REVISTA DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONOMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTIAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL PENAL •
EJECUCION DE LA PENA

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CON EL AUSPICIO DE
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SUMARIO

DERECHO PENAL

DOCTRINA

Sobre la más reciente discusión acerca del dominio de la organización

Por Claus Roxin 3
Infanticidio. Proyecto de restablecimiento de la atenuante
Por Eugenio Raúl Zaffaroni 19

CRIMINOLOGÍA

DOCTRINA

La memoria. Categoría epistemológica para el abordaje de la historia y las ciencias penales

Por Iñaki Rivera Beiras 33

Controle externo da atividade policial. Representações sociais e cultura organizacional

Por Bruno Amaral Machado 44

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • I

 PROCESAL PENAL

DOCTRINA

La fundamentación de la sentencia en la individualización de la pena y el recurso de casación

en la jurisprudencia de Córdoba
Por Aída Tarditti 79
Obligatoriedad de los fallos plenarios. Objeción constitucional
Por Alejandra Verde 88

NOTA A FALLO

Indagatoria a distancia
Por Miguel A. Almeyra 103
Requisitos de procedencia de la suspensión del proceso a prueba
Por Andrés Olie 108

JURISPRUDENCIA

DECLARACION INDAGATORIA/ Exhorto. Requisito para su procedencia (cNFed. crim. y

Correc.). Con nota de Miguel A. Almeyra 103

SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA/ Procedencia del beneficio aun cuando el delito prevea
la pena de inhabilitación. Efectos de la oposición del Fiscal a la concesión del beneicio (Trib.
Impugnación Penal, santa Rosa). Con nota de Andrés Olie 108

ANÁLISIS NORMATIVO

Reserva de identidad, denuncia anónima y protección de testigos. Recientes reformas en los

ámbitos nacional y bonaerense
Por Marcelo A. Riquert 121

EJECUCIÓN DE LA PENA

DOCTRINA

Detención domiciliaria de madres de niños menores de cinco años o de una persona con dis-
capacidad a su cargo
Por Gustavo A. Arocena 141

NOTA A FALLO

Ejercicio del derecho de sufragar a todos los detenidos

Por Lucas Liendro Kapustik 161

II • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

JURISPRUDENCIA

MEDIDAS CAUTELARES/ Personas detenidas sin condena firme. Derecho a votar. Suspensión
del art. 3 inc. 2 acápite “c” de la ley 5109 de la Provincia de Buenos Aires (JGarantías en lo Penal
Nro. 8, Lomas de Zamora). Con nota de Lucas Liendro Kapustik 161

ANÁLISIS NORMATIVO

Reglamento de ejecución de la pena en la Provincia de Santa Fe

Por Mariano Bufarini 175

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

DOCTRINA

Criterios de legitimación de la prisión preventiva. Análisis comparativo del sistema internacional

de los derechos humanos y su aplicación en el derecho doméstico
Por Jorge Álvarez, Mauricio S. Blanco, Solange J. Capuya, Juan M. Ces Costa, María L. Greco,
Daniel Ramos, Juan M. Sarrabayrouse y Verónica Soria 183

JURISPRUDENCIA AGRUPADA

Non bis in idem

Por Jorge Alberto Diegues 213

DELITOS ECONÓMICOS

DOCTRINA

Características propias del derecho penal económico

Por Héctor G. Vidal Albarracín y Guillermo Vidal Albarracín (h.) 221
Suspensión de juicio a prueba en el sistema penal tributario
Por Ricardo Ángel Basilico 231

NOTA A FALLO

Infracción a los derechos de propiedad intelectual en internet

Por Diego Vadalá 237

JURISPRUDENCIA

PROPIEDAD INTELECTUAL/ Defraudación. Sitio web que permite la descarga de obras sin
autorización del autor. Procesamiento del copropietario de la empresa que presta el servicio de
hosting (CNCrim. y Correc.). Con nota de Diego Vadalá 237

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • III

 DERECHO AMBIENTAL

NOTA A FALLO

Allanamiento y delito ambiental. Rol de las fuerzas de seguridad

Por Miguel Eduardo Medina 253

JURISPRUDENCIA

RESIDUOS PELIGROSOS/ Investigación sobre la presunta infracción de una sociedad comer-

cial a la ley de residuos peligrosos. Nulidad de la pericia química. Ausencia de notificación al
imputado. Disidencia (CFed. Tucumán). Con nota de Miguel Eduardo Medina 253

VICTIMOLOGÍA
DOCTRINA

Segregación de la víctima del sistema penal

Por Carlos A. Nogueira 269

CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
NOTA A FALLO

La garantía del ne bis in idem y su insuficiente tratamiento

Por Mario Alberto Juliano 279

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL/ Anulación del requerimiento fiscal. Hecho que puede

ser encuadrado dentro de un delito penal. Afectación de la garantía del ne bis in idem (TS Ciudad
Autónoma de Buenos Aires). Con nota de Mario Alberto Juliano 279

ANÁLISIS NORMATIVO

Tercer convenio de transferencia de competencias penales

Por Orlando D. Pulvirenti 289

PÁGINAS CLÁSICAS

DOCTRINA

La lucha de escuelas y la moderna ciencia del derecho penal

Por Jorge Frías Caballero 295

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

BIBLIOGRAFÍA

Populismo punitivo y justicia expresiva

Por Mariano H. Gutiérrez. Comentario Sebastián Luis Foglia 305

ACTUALIDAD PENAL 307

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • V

DERECHO PENAL
 DPyC DEREchO PENAl DOCTRINA

Sobre la más reciente discusión acerca del dominio

de la organización (*)
POR CLAUS ROXIN (**)

Sumario: I. Introducción. — II. El dominio de la organización en los

ordenamientos jurídicos nacionales. — III. El dominio de la organi-
zación en el derecho penal internacional. — IV. El rechazo al dominio
de organización. — V. Alternativas al dominio de la organización. —
VI. Problemas particulares del dominio de la organización.

I. Introducción en Alemania y en el exterior, conforme a la cual

La igura jurídica de la “autoría mediata en razón
del dominio de la voluntad en aparatos organiza-
dos de poder”, (1) desarrollada por mí en el año
1963 -o sea hace casi 50 años-, ha sido acogida y
fuertemente ratiicada en los últimos años por
decisiones de tribunales nacionales y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, lo que la coloca
en el centro de un debate internacional (2).
Pese a que las decisiones han tenido mucha
aceptación en la ciencia, no faltan críticas contra
la igura jurídica en sí misma, así como contra
algunos de sus presupuestos de aplicación. El
presente trabajo discute estas objeciones, para lo
cual, ante todo, esboza brevemente tanto el objeto
de la polémica, es decir, la teoría del dominio de
la organización, como, también, el más reciente
desarrollo jurisprudencial.
Mi concepto del dominio de organización se
basa en la concepción ampliamente difundida
(*) Traducción de Leonardo G. Brond. Revisión de
Eugenio Raúl Zafaroni y Gabriel Pérez Barberá.
(**) Profesor emérito de la Universidad Ludwig Maximi-
lian de Munich, Alemania.
(1) La primera publicación de mi teoría con el título
“Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate”
se encuentra en “Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (GA)
1963, 193-207. La primera traducción inglesa del texto es
accesible en el t. 9, n° 1 (2011) del Journal of International
Criminal Justice (JICJ), 193-205.
(2) Aportes esenciales contienen las ediciones 11/2009 de
la Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS),
549-657 (www.zis-online.com) y el mencionado cuaderno
del JICJ, 85-226, ya citado en la nota 1.
el criterio diferencial de la autoría (por oposición
a la participación) en un delito es, por regla, el
“dominio del hecho”, es decir, el domino de la
realización del tipo (3). Este dominio del acon-
tecer típico puede tener lugar de tres maneras:
mediante la comisión del hecho de propia mano
(dominio de la acción), mediante la ejecución en
común del hecho (dominio funcional del hecho)
y por vía de la comisión del hecho mediante otro
(dominio de la voluntad). Estas tres formas de
dominio del hecho corresponden respectiva-
mente a la autoría directa, a la coautoría y a la
autoría mediata.
El dominio de la voluntad, es decir, la comisión
del hecho a través de otro, se presenta a su vez
en diferentes formas, por lo que no sólo se da
cuando un hombre de atrás utiliza para el he-
cho a quien se halla en error o bajo coacción, o
es inimputable, sino también cuando dirige un
aparato de poder que garantiza el cumplimiento
de su orden independientemente de la persona
del ejecutor individual. Este último caso es el
que da lugar a la autoría mediata en razón del
dominio de la organización, de la cual se ocupa
mi trabajo.
El dominio de la organización, según la última
versión de mi teoría, depende de tres presupuestos:
1) el comitente debe ejercer un poder de mando
(3) La elaboración más amplia de esta teoría se encuentra
en mi libro “Täterschaft und Tatherrschaft”, 8° ed., 2006, p.
242-251; 704-717 [existe traducción de la 7° ed., alemana, a
cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Serrano de Murillo,
publicada con el título “Autoría y dominio del hecho en el
derecho penal”, Marcial Pons, 2000 (n. del t.)].

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 3

 DPyC DERECHO PENAL
en el marco de la organización; 2) la organización
debe haberse desvinculado del derecho en el ám-
bito de su actividad penalmente relevante; y 3) los
ejecutores individuales deben ser reemplazables
(fungibles), de tal modo que en caso de no poder
contarse con un ejecutor, otro ocupe su lugar.
Estos tres presupuestos dan lugar a una elevada
propensión al hecho en el actor directo, por tres
razones: en primer lugar, porque en el marco de la
organización de poder la orden ejerce presión en
el sentido de su cumplimiento; en segundo lugar,
porque la desvinculación del aparato respecto
del derecho da lugar a que el ejecutor suponga
que no son de temer consecuencias penales; y en
tercer lugar porque la fungibilidad del ejecutor
hace concebir en éste la idea de que el hecho no
depende de su conducta, dado que, sin ella, de
todos modos otro lo llevaría a cabo.
La elevada propensión al hecho que se genera a
partir de estas tres circunstancias refuerza el dominio
del suceso por parte del hombre de atrás, pero aqué-
lla no constituye un criterio autónomo del dominio
de la organización, sino que se iniere de los tres
elementos básicos mencionados anteriormente.
II. El dominio de la organización en los orde-
namientos jurídicos nacionales
Recorramos la historia a grandes trazos. Como es
sabido, el Tribunal Supremo Federal alemán, en el
año 1994 -contra mi intención-, extendió la teoría
del dominio de la organización a emprendimientos
económicos (BGHSt 40, 219) y ratiicó esta jurispru-
dencia en numerosas sentencias posteriores (4).
Pero desde 1985 esta igura jurídica había de-
sempeñado un papel diverso en Argentina en el
juicio a las Juntas militares, y desde ese momen-
to se impuso en modo creciente (5). También
tribunales de Chile, Colombia y Perú, incluso
antes de las sentencias más recientes contra el ex
presidente peruano Fujimori, habían reconocido
una autoría mediata en razón del dominio de la
organización (6). Muñoz Conde y Olásolo llegan
(4) Al respecto, en particular con amplias referencias
bibliográicas, Roxin (nota 3), p. 704-717.
(5) Con mayor detenimiento, Ambos GA 1998, 238 s.;
Muñoz Conde/Olásolo, JICJ, t. 9, 2011, 116-120.
(6) Exposición concisa en Muñoz Conde/Olásolo (nota
5), 116-131.
4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
a la conclusión (7) de que la “idea de una autoría
mediata a través de aparatos organizados de po-
der” está desempeñando “en una cantidad de or-
denamientos jurídicos latinoamericanos un papel
clave en el desarrollo de la responsabilidad penal
de dirigentes políticos y de los altos comandantes
militares que utilizaron las organizaciones contro-
ladas por ellos para la comisión de crímenes”.
Por último, mi teoría ha tenido una sólida y
especial recepción a nivel internacional en dos
sentencias peruanas, que en el año 2009 penaron
al ex presidente Fujimori como autor mediato de
los crímenes cometidos por su comando (8).
La sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia peruana del 7 de abril de 2009
acepta todos los presupuestos arriba mencionados
para la concepción del dominio de organización
-desarrollada por mí- en la entonces última ver-
sión, y demuestra un acabado manejo de la bi-
bliografía peruana e internacional como ninguna
sentencia lo había hecho hasta ese momento.
Esto ha sido reconocido incluso por doctrinarios
que rechazan la igura jurídica del dominio de la
organización. Así, por ejemplo, Jakobs dice (9):
“El tribunal sigue la teoría de Roxin… No existe
motivo para censurar al tribunal: esta teoría ha
sido formulada hace más de cuarenta y cinco años,
y desde entonces no sólo se viene discutiendo
intensamente, sino que también ha sido acogida
en una … sentencia fundamental del Tribunal
Supremo federal alemán”. Herzberg remarca (10)
que la sentencia adquiere “su calado dogmático
admirable porque reproduce la teoría de Roxin
hasta los últimos detalles y la hace propia”. Y
Rotsch opina (11) que los jueces habían fundado
la punibilidad de Fujimori como autor mediato
(7) Muñoz Conde/Olásolo (nota 5), 113 (cita original en
idioma inglés).
(8) Las partes de la sentencia de primera instancia, que
se reieren a la autoría, han sido traducidas al alemán e
impresas en ZIS 2009, Cuaderno 11, 622-657, junto al texto
español de la paginación original. N. del T.: Ver Villavicen-
cio, Felipe: "Autoría mediata por dominio de organización:
el caso Fujimori" en Revista Investigaciones, del Instituto
de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, 1 [2010], Buenos Aires, p. 33.
(9) Jakobs, ZIS 2009, 572.
(10) Herzberg, ZIS 2009, 576.
(11) Rotsch, ZIS 2009, 551.
 DPyC
“en una minuciosidad y en una discusión de
alta calidad cientíica con escritos nacionales e
internacionales, como apenas uno se atrevería
a esperar del Tribunal Supremo Federal alemán”.
La sentencia de casación de la Primera Sala Transi-
toria peruana ha conirmado la sentencia de primera
instancia el 30 de diciembre de 2009 con explicacio-
nes igual de contundentes en todas las particularida-
des, y ha expresado su “profunda convicción”(12) de
que en el caso de Fujimori debía considerarse una
“autoría mediata en virtud de dominio de la voluntad
en aparatos organizados de poder”.
Pariona ha dicho con alguna razón ya sobre la
sentencia de primera instancia contra Fujimori:
(13) “La sentencia contra Fujimori tiene impor-
tancia histórica para Perú. Es importante no
sólo porque es la primera vez que un ex jefe de
gobierno es perseguido penalmente y condenado,
sino porque ello corrobora en la ciencia peruana
que la teoría de la autoría mediata en razón de la
organización es la igura jurídica dogmática más
conveniente para el juzgamiento de los crímenes
de Estado. Más allá de eso, con certeza la impor-
tancia de esta sentencia cruza nuestras fronteras
y se muestra como una de las más importantes del
derecho penal internacional”.
III. El dominio de la organización en el dere-
cho penal internacional
Con cierto retraso tuvo lugar un desarrollo
paralelo en el derecho penal internacional. Du-
rante mucho tiempo, tanto en la teoría como en
la praxis del derecho penal internacional, casi no
se prestó atención a la teoría del dominio de la
organización, intentándose alcanzar a los deten-
tadores del poder en los crímenes sistemáticos
internacionalmente punibles mediante las iguras
jurídicas de la “empresa criminal común” (“joint
criminal enterprise”) y la de la denominada res-
ponsabilidad del superior jerárquico.
Así, por ejemplo, Vogel (14) no planteó la teoría
del dominio de la organización en un trabajo sobre
“responsabilidad individual en el derecho penal
(12) Citado según la redacción original de la sentencia, 39.
(13) Pariona, ZIS 2009, 609 (reproduzco el texto español
traducido al alemán).
(14) Vogel, ZStW, t. 114 (2002), 403 ss.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 5
claus Roxin
internacional” del año 2002, y Kreß (15) sostuvo
en 2006 que la teoría de Roxin del dominio de la
organización “no ha tenido un eco importante
en el ámbito jurídico angloamericano”. Werle y
Burghardt (16) airman que “la autoría mediata ha
desempeñado un papel secundario en los grandes
escenarios del derecho penal internacional. La
concepción no tuvo casi ninguna importancia
para los tribunales militares internacionales, ni
para los tribunales ad hoc de las Naciones Unidas
y fue poco discutida en la literatura cientíica”.
Sin embargo, estos autores hacen notar también
que la situación se “modiicó drásticamente” con
la praxis inicial de la Corte Penal Internacional
(C.P.I.). El fundamento jurídico de esta evolución
radica en que el Estatuto de la C.P.I. (el denomi-
nado Estatuto de Roma) reconoce expresamente,
en el art. 25, III, a), a la autoría mediata a través
de un ejecutor completamente responsable. En
efecto: según el citado precepto es autor mediato
quien “comete el hecho a través de otra persona,
independientemente de que ésta sea o no penal-
mente responsable”.
Si esta formulación legal se ha gestado por
inluencia de la teoría del dominio de la organi-
zación, es una cuestión que hasta el presente no
se ha podido dilucidar. Ya antes de las primeras
resoluciones al respecto de la C.P.I., Kreß había
sostenido (17) que “mientras es comprensible
que los exégetas norteamericanos se encuentren
todavía en alguna medida desorientados frente
a la alternativa del autor directo responsable,
por lo general este párrafo es entendido por los
intérpretes alemanes como reconocimiento de la
autoría en virtud del dominio de la organización.
Son muchos los argumentos que hablan en favor
de esta interpretación”.
En efecto, la C.P.I., después de varias señales
previas indicadoras (18) de una jurisprudencia
en ese sentido, en la denominada sentencia
“Katanga” del año 2008, la Sala de Cuestiones
Preliminares I acogió la teoría del dominio de la
organización, apoyándose expresamente en las te-
(15) Kreß, GA 2006, 304 ss. (306).
(16) Werle/Burghardt, JICJ, 2011, 85 ss. (85); cito el texto
inglés traducido al alemán.
(17) Kreß (nota 15), 307.
(18) Pre-Trial-Chamber I, del 29/01/2007, 326-339.
 DPyC DERECHO PENAL
sis por mí sostenidas (19): “En la teoría del derecho
se ha desarrollado un concepto que reconoce la
posibilidad de responsabilizar penalmente a una
persona que actúa a través de otra, con indepen-
dencia de que el ejecutor (el autor directo) sea
penalmente responsable. Esta teoría se funda en
los trabajos previos de Claus Roxin”.
La orden de detención contra el presidente su-
danés Al Bashir por crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad, del 4 de marzo de 2009,
emitida por la Sala de Cuestiones Preliminares I
(Pre-Trial-Chamber I) de la Corte Penal Interna-
cional, también se basa en la teoría del dominio
de la organización (20). Como antes en los casos
Lubanga y Katanga “señala la Sala, con referencia
expresa a la dogmática penal alemana, que la
delimitación entre autores (en el sentido del art.
25, párr. 3 a) del Estatuto de la C.P.I.) y partícipes
es viable mediante el criterio del dominio del
hecho. Basándose en la teoría del dominio de la
organización, la Sala airma luego que es fundada
la sospecha de que Al Bashir tenía dominio del
hecho”.
Si bien debe aguardarse la evolución posterior,
les asiste razón a Jessberger y Geneuss (21) en
cuanto a que “el concepto de autoría mediata
podría convertirse en un método clave para la
determinación de la responsabilidad en el derecho
penal internacional”.
Por supuesto, esto dependerá de que puedan
refutarse las objeciones formuladas a esta cons-
trucción. Por ello, me dedicaré ante todo a las
críticas, limitándome a las posiciones doctrina-
rias aparecidas con motivo de las decisiones más
recientes (22).
IV. El rechazo al dominio de organización
La igura jurídica de la autoría mediata en razón
del dominio de organización, si bien ha tenido
en Alemania una amplia aceptación, también
(19) Pre-Trial-Chamber I, del 30/09/2008, 485 ss. (496);
traducción alemana del original inglés.
(20) La cita siguiente proviene de Burghardt/Geneuss,
ZIS 2009, 126 ss. (138; sobre el caso también Jessberger/
Geneuss, JICJ 6, 2008, 853 ss.).
(21) Jessberger/Geneuss (nota 20), 853 (original en
idioma inglés).
(22) Discusiones extensas con la antigua bibliografía en
Roxin (nota 3), p. 704-717.
6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
ha sido objeto de franco rechazo, para lo cual se
han esgrimido, sobre todo, dos objeciones: 1) que
falta un dominio del ejecutor y 2) que el dominio
del suceso no es el criterio determinante para la
autoría. La primera objeción ha sido reiterada por
Weigend (23) en referencia a las sentencias perua-
nas; la segunda se deriva de posiciones anteriores,
que reaparecen ahora con diferente acentuación
en Jakobs y Herzberg (24). Pero las tres coinciden
en que una autoría mediata naufraga ante la res-
ponsabilidad del ejecutor directo.
1. El dominio insuiciente del ejecutor (Wei-
gend)
Weigend retoma la antigua objeción de que mi
teoría contiene una autocontradicción: el ejecutor
directo no puede ser al mismo tiempo responsable
de sus hechos y, simultáneamente, un mero ins-
trumento en las manos del jefe de la organización
(25). Según este punto de vista, la imposibilidad
de una diferenciación más certera entre los grados
de inluencia psicológica, en los casos de delitos
individuales, condujo a la tesis de que es imposible
una autoría mediata cuando el ejecutor inmediato
es completamente responsable, lo que también
vale para el caso de que el ejecutor sea de buena fe
o dependa del “hombre de atrás”. Juzgar las cosas
de otro modo en caso de que entre en considera-
ción un grupo u organización puede coincidir con
nuestra comprensión intuitiva de las nociones de
“presión de grupo” o “poder de organización” pero
no hay ningún argumento racional para responsa-
bilizar a priori al jefe de una organización como
autor principal y tratar como simple instigador
a quien actúa individualmente ejerciendo una
inluencia igualmente fuerte (26).
Según esto se buscaría “en vano una clara deli-
mitación entre la mera inluencia (que es punible
como instigación o complicidad) y el dominio de
una persona”. Considera Weigend, en tal sentido,
que mi concepción obtiene su fuerza vital del
convencimiento intuitivo de que los líderes de
las organizaciones nacionalsocialistas debían
ser responsables como autores por los crímenes
(23) Weigend, JICJ, t. 9, 2011, 91, ss.
(24) Jakobs, ZIS, 2009, 572 ss. y Herzberg, ZIS, 2009,
576 ss.
(25) Aquí y en adelante como en nota 23, 103 (reproduc-
ción libre del texto inglés).
(26) Aquí y en adelante como en nota 23, 104.
 DPyC
masivos cometidos por los miembros de sus or-
ganizaciones, pero que dicha intuición constituye
un fundamento demasiado endeble como para
construir a partir de ella una teoría jurídica.
Aquí Weigend pasa por alto que esa “intuición”
-que por lo que se ve también para él es evidente-
tiene un fundamento absolutamente racional. El
entiende por autoría mediata únicamente la utili-
zación de una persona irresponsable, sea un niño,
un enfermo mental, alguien que obra por error u
otro de cualquier manera inculpable (27). La fala-
cia de este punto de vista radica en que la autoría
mediata no consiste en el dominio del ejecutor,
sino en el dominio de la realización del tipo.
Este dominio de la realización del tipo puede
lograrse mediante el dominio del ejecutor, tal
como ocurren en el caso de la utilización de niños,
enfermos mentales o coaccionados en el sentido
del § 35 StGB; pero el dominio del ejecutor no es
en modo alguno el único camino para dominar la
realización del tipo.
Incluso en la utilización de quien obra por error
se carece del dominio del ejecutor en sentido
estricto. Si alguien pide a otro que recoja una
cosa que supuestamente le pertenece, pero que
en verdad es una cosa ajena de la que se quiere
apropiar, en caso de tener éxito cometería un
hurto en autoría mediata. Sin embargo, en este
caso el autor mediato no domina a quien le ha
pedido que le haga un favor, pues la decisión de
acceder a lo solicitado queda por completo en
él; lo que domina es la realización del tipo. Si el
hecho no se imputa al sujeto que obró por error,
es justamente en razón de su error, pero no por-
que hubiera sido dominado ni porque se hubiera
sentido dominado.
El dominio de organización, por el contrario, se
reiere a los casos en los que el ejecutor actúa no
sólo sin estar bajo el dominio de otro, sino incluso
en forma enteramente responsable. Nunca airmé
algo diferente, de modo que -en contraposición
a la opinión de Weigend- esto no tiene nada que
ver con la delimitación entre la inluencia (a) y
el dominio (de) una persona. El dominio sobre
el resultado típico aumenta en quien dirige un
aparato de poder, puesto que no depende de un
determinado ejecutor individual, sino que tiene
(27) Weigend (nota 23), 103/104.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 7
claus Roxin
a mano suicientes esbirros complacientes que
garantizan la ejecución del hecho ordenado.
Hechos como los cometidos por Hitler, Himmler,
Stalin y también Fujimori, sólo son posibles de eje-
cutar cuando se dispone de un aparato de poder.
Toda la historia mundial enseña que esto es un
método para provocar y dominar realizaciones
típicas, lo que no es posible negar racionalmen-
te. De allí surge también la fuerza de convicción
intuitiva de esta concepción.
2. El reemplazo del dominio del hecho median-
te criterios normativos de otra especie (Jakobs,
Herzberg)
a) Jakobs
Jakobs sostiene una posición diferente a la de
Weigend. Ya en el comentario a la correspondiente
sentencia rectora del Tribunal Supremo Federal
(BGHSt 40, 219) había dicho: (28) “No es posible
poner en duda la existencia del dominio en esos
casos”. También en su última posición respecto
de la sentencia de primera instancia de la Corte
Suprema de Justicia peruana dice (29): “Cuando…
se ha establecido con cierta solidez un mundo
contrario al mundo jurídicamente constituido, de
modo tal que… la juridicidad de quien emite las
órdenes deja de ser relevante para el ejecutor, la
fáctica ausencia de escrúpulos del ejecutor pasa
a ser un equivalente funcional del defecto de
imputación de un instrumento”. Por cierto que ésta
es una fundamentación algo diferente de la mía,
pero, de todos modos, no exige que se domine al
ejecutor.
En mi opinión, Jakobs incurre luego en cierta
contradicción con lo anteriormente dicho, en
tanto rechaza la autoría mediata, puesto que la
excluye en razón de una visión normativizante de
la responsabilidad del ejecutor: “…es cierto que
el poder jurídico del hecho presupone inluencia
fáctica, pero no se limita a relejarla, sino que se
orienta en función de la responsabilidad por la
situación de poder (30). Los que actúan en un
aparato organizado de poder, dado que lo hacen
responsablemente, no son instrumentos y, por
ende, quien emite las órdenes no es autor mediato,
(28) Jakobs, NStZ 1995, 27.
(29) Jakobs, ZIS 2009, 572.
(30) Jakobs, ZIS 2009, 572.
 DPyC DERECHO PENAL
porque -como cualquier partícipe- debido a la res-
ponsabilidad del ejecutor no puede ‘hacer valer’
jurídicamente su autoridad (decidir como último
responsable sobre la realización del tipo)” (31).
En esta argumentación no queda claro por qué la
“responsabilidad por la situación de poder” debe al-
canzar precisamente sólo a aquel que puede decidir
“como último” sobre la realización del tipo. Puesto
que el domino -no discutido por Jakobs- de quien
maneja la palanca del poder, sin duda se basa en su
responsabilidad por la organización y, por ende, en
la “situación de poder” que a él cabe atribuirle.
Cuando Jakobs dice que (32) “los grandes no
son grandes sin los pequeños” y que “el discurso
de la autoría mediata a través de la utilización
de un aparato organizado de poder encubre esta
dependencia objetivamente recíproca propia de
los delitos de organización”, acierta con la premisa,
pero no con la consecuencia que deriva de ella.
En efecto, la autoría importa una responsabilidad
especialmente destacada en la realización del tipo.
Y esa responsabilidad, en los casos de dominio de la
organización, alcanza tanto a los “grandes” (o sea,
a quienes se sirven de un aparato de poder) como
a los “pequeños” (quienes ejecutan el hecho de
propia mano). Esta relación de responsabilidad en
el sentido de un “estar en dependencia recíproca”
es lo que, del modo más exacto posible, releja la
teoría del domino de la organización, puesto que,
conforme a ella, se pena a ambos (al que da la orden
y al ejecutor) como autores -mediato y directo-, en
razón de su especial responsabilidad.
También Jakobs acepta una autoría del hombre
de atrás; primero la consideró coautoría, y ahora,
conforme a su posición más reciente -referida al
fallo “Fujimori”-, la fundamenta únicamente en la
violación de los deberes de funcionario por parte
del presidente (33). Abandona así deinitivamente
el campo del dominio del hecho. Más adelante vol-
veremos sobre ambas construcciones (V. 2 y V. 4).
b) Herzberg
Herzberg acepta en los hombres de atrás de los
aparatos organizados de poder una instigación,
(31) Jakobs, ZIS 2009, 573.
(32) Jakobs, ZIS 2009, 574.
(33) Jakobs, ZIS 2009, 574 y s.
8 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
sobre lo que volveremos más adelante (V. 1). Lo
único que aquí interesa ante todo es que su apar-
tamiento del dominio de la organización se funda
en un rechazo, o por lo menos en una interpre-
tación extremadamente unilateral del principio
del dominio del hecho (34): “Debe abandonarse
por completo el intento de deinir la autoría en
base al poder real de mando”. Según su opinión, el
concepto de dominio del hecho “no es vinculante
y quizá no nos sirva durante mucho tiempo más
para señalar el criterio buscado” (35).
Sostiene que si de todos modos se acude a
este concepto, no debe entendérselo “en sentido
fáctico-naturalístico”, sino que se lo debe inter-
pretar “normativamente” (36). En este sentido
“normativo”, el dominio del hecho dependería de
“que ninguna acción ajena, punible según la res-
pectiva norma, se halle conectada a la causación
del resultado típico” (37). En consecuencia, como
en el dominio de organización la acción punible
del ejecutor está “conectada”, no sería posible una
autoría mediata.
Herzberg sigue sosteniendo este concepto tam-
bién en su posición respecto del fallo “Fujimori”
de primera instancia. Pese a que admite que en el
artículo 23 del Código Penal peruano y en el § 25
del StGB alemán (ambos reconocen una autoría
“mediante otro”), “fuera de los casos de proximi-
dad normativa del resultado (no hay responsabi-
lidad intermedia), también pueden subsumirse
los supuestos de proximidad fáctica (seguridad
respecto al resultado debido a la automaticidad
del aparato de poder y seguridad respecto a la
ejecución del hecho debido a la evidente irmeza
comisiva del ejecutor)” (38), pretende que única-
mente rija su concepción “normativa”.
Manifiesta que la figura del “dominio de
organización” (39) es “fruto del defectuoso prin-
cipio de facticidad. Aunque fuese verdad que en
los casos referidos el aparato de poder hubiese
(34) Herzberg, en: Amelung (Hrsg.), Individuelle Ve-
rantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in
bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft
und der Gesellschaft, 2000, p. 33 y ss. (48).
(35) Herzberg (nota 34), p. 43.
(36) Herzberg (nota 34), p. 40.
(37) Herzberg (nota 34), p. 43.
(38) Herzberg, ZIS 2009, p. 570.
(39) Herzberg (nota 34), p. 47.
 DPyC
funcionado sin diicultades y que, por tal razón, en
el caso concreto la comisión del delito mandado
fuese segura, no se podría fundamentar con eso
una autoría mediata”.
Sin embargo, la concepción “normativa” de la
autoría mediata sostenida por Herzberg fracasa ya
en el derecho penal internacional, porque el art.
25 III a) del Estatuto de la C.P.I. reconoce expre-
samente que la comisión mediante una persona
responsable es un caso de autoría mediata. Pero,
incluso prescindiendo de esto, la contraposición
de un principio “normativo” y otro “fáctico” sos-
tenida por Herzberg, da por resultado una imagen
absolutamente distorsionada de las soluciones en
pugna. Esto obedece a que, aunque se otorgue
preferencia -como yo lo hago- al dominio real de
la realización del tipo, lo cierto es que detrás de
ese Faktum existe una idea central que es nor-
mativa, a saber: que los responsables principales
de un resultado típico deben ser penados como
autores, mientras que los personajes periféricos
(los responsables secundarios) deben ser consi-
derados partícipes. Por el contrario, no es posible
reconocer ningún sentido normativo convincente
a una concepción que subestima la dimensión
real de la dirección del suceso y del control del
resultado.
Mucho antes de la reciente evolución interna-
cional, Rogall (40), en discusión con Herzberg,
había interpretado el dominio de la organización
como “un planteamiento normativo en el sentido
de una atribución de responsabilidad”, y precisa-
mente rechazaba la caliicación de instigación
apelando a puntos de vista normativos: “La so-
lución de la instigación no tiene en cuenta que
la decisión de penar a una persona como autor
cumple una función expresiva y representa un acto
comunicativo, en tanto oicialmente comunica
que esa persona es responsable (competente) por
la violación de la norma”. También Abanto (41)
escribió recientemente, bajo la impresión de las
sentencias peruanas contra Fujimori, que “a favor
de aceptar una autoría mediata pesa la necesidad
político-criminal de condenar a los grandes crimi-
nales, motivados políticamente, como ‘autores’”.
Por ende, no tiene ningún sentido contraponer
(40) Rogall, en: Roxin/Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre Bun-
desgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, t. IV, Strafre-
cht, Strafprozessrecht 2000, p. 383 ss. (426/427).
(41) Abanto, FS Roxin, 2011, p. 819 ss. (833).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 9
claus Roxin
una determinación de la autoría “normativa”,
derivada únicamente de la responsabilidad del
ejecutor, con otra que supuestamente atiende
sólo a la facticidad.
V. Alternativas al dominio de la organiza-
ción
1. Instigación
Considerar la existencia de una instigación en
lugar de una autoría mediata en virtud del domi-
nio de la organización es algo recomendado en los
desarrollos más recientes, en especial por Herz-
berg y, ocasionalmente, también por Weigend en
sus aportes arriba discutidos.
Pero el aprovechamiento de las posibilidades
que ofrece un aparato de poder es algo diferente
a una instigación. El instigador, ante todo, necesita
de un autor, o -en caso de instigación en cadena-
de otros instigadores, y depende de las decisiones
de éstos; quien detenta el poder de dirección de
un aparato, en cambio, sólo necesita impartir una
orden, y puede librar todo lo demás a las estruc-
turas del aparato.
Al respecto, también me parece evidente que la
utilización de un aparato de poder para cometer
crímenes representa una agresión mucho más
peligrosa para el bien jurídico que una simple ex-
hortación al delito no vinculante para el sujeto que
recibe la instigación. Con anterioridad he señala-
do (42) “que Hitler y otros dictadores semejantes,
con ayuda del aparato que estaba a su disposición,
pudieron desatar un potencial de destrucción y de
violación al derecho que no es ni remotamente
comparable con el de un instigador normal. Si se
colocan en el mismo plano el poder de dominio de
aquel y la inluencia de un instigador, se equiparan
normativamente, y en forma simplista, diferencias
materiales ostensibles”.
Herzberg se pronuncia en contra de esto tam-
bién en su más reciente toma de posición: (43) “al
argumento del ‘autor de escritorio’, según el cual
únicamente con la autoría se pone de maniiesto
adecuadamente el ilícito cometido por criminales
tales como Stalin, Hitler y Fujimori, no le puedo
dar importancia. Tales valoraciones de adecuación
(42) cfr. únicamente Roxin (nota 3), p. 713.
(43) Herzberg, ZIS 2009, 579.
 DPyC DERECHO PENAL
son discrecionales, pues con ellas sería posible…
atribuir autoría mediata en todos los casos po-
sibles…: al padre musulmán que, con su fuerte
autoridad, le encarga a sus hijos un ‘asesinato de
honor’; al empresario de excursiones para tomar
café, que exige a sus vendedores que cometan
siempre las mismas estafas, amenazándolos con
dejarlos sin trabajo”.
Pero aquí se compara lo incomparable, pues que
la inluencia de un dictador en los crímenes que
ordena no sea mayor que la de un padre sobre su
hijo o la de un “empresario de excursiones para
tomar café” sobre sus empleados es una tesis que
no resulta comprensible (en tanto no exista en
los casos de “asesinato de honor” una coacción
en el sentido del § 35 StGB, o bien un error de
prohibición en el ejecutor en razón de costum-
bres arcaicas de su país). Kai Ambos (44), incluso
antes del reciente desarrollo de la jurisprudencia
internacional, había señalado “la imposibilidad,
arraigada en lo fáctico, de comparar la conducta
del organizador y responsable de la orden en los
crímenes de masa con la de un mero instigador
para determinados hechos”.
Además, y por sobre todo, precisamente en el
marco del dominio de la organización la autoría
mediata no se fundamenta en la presión que
se ejerce sobre el ejecutor directo, cuya autoría
responsable no se discute, sino que, antes bien,
se apoya en la fungibilidad del ejecutor por su
inserción en aparatos de poder desvinculados
del derecho, con lo cual el paralelo con los padres
turcos y los empresarios de pequeñas estafas en
excursiones para tomar café pierde por completo
su fundamento.
También en las opiniones vertidas acerca de
las sentencias de la Corte Suprema de Justicia
peruana y de la C.P.I. se destaca reiteradamente
que la responsabilidad de quien erige un aparato
de poder con ines delictivos debe ser considerada
como autoría, porque excede el papel secundario
de un instigador.
(44) Ambos, Der allgemeine Teil des Völkerstrafrechts,
2° ed., 2004, p. 513 [existe trad. de la 1º ed. Alemana (2002)
a cargo de Ezequiel Malarino, La parte general del derecho
penal internacional, Fundación Konrad Adenauer, Temis,
Montevideo, 2005 (n. del t.)].
10 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Así, Kai Ambos (45) atribuye a la teoría del
dominio de la organización el “singular mérito”
de “hacer gráicamente visible la responsabilidad
de los autores por la conducción en los casos
de ilícitos sistemáticos macrocriminales y de
abarcar adecuadamente el contenido del ilícito
y de la culpabilidad de su conducta”. También
Werle y Burghardt (46) recalcan que el control
que el dominio de organización posibilita sobre la
realización del crimen “da la base para un grado
mayor de responsabilidad penal individual que
el que corresponde al de una co-ejecución, que
no se basa en un control semejante”. A la corres-
pondiente opinión de Rogall nos hemos referido
anteriormente (IV, 2, b).
Por consiguiente, la punición como instiga-
dor no se ajusta a la responsabilidad de quien
utiliza un aparato de poder para la comisión de
crímenes.
2. Coautoría
La tesis que postula que en las organizaciones
criminales existe una coautoría entre el comitente
y el ejecutor es cada vez menos sostenida en las
últimas posiciones doctrinarias, en razón de que
es evidente que faltan tanto los dos elementos
esenciales de la coautoría -una decisión y una
ejecución comunes en cuanto al hecho- como
también la coordinación horizontal de los coau-
tores en particular (47).
Solamente Jakobs (48) intentó, con poco en-
tusiasmo, defender la solución de la coautoría,
lo que únicamente sería posible si se renuncia
al requisito de una “decisión común al hecho”,
lo cual es difícil de conciliar con la exigencia
legal de una comisión común. Además, debería
considerarse a la orden como parte constitutiva
de una “ejecución común”, lo cual choca con la
comprensión evidente de que orden y ejecución
son conceptos diferentes.
Jakobs funda la existencia de una “ejecución
común” en los siguientes términos: “si el ejecu-
(45) Ambos, ZIS 2009, 564.
(46) Werle/Burghardt, JICJ, t. 9, 2011, 88 (original en
inglés).
(47) Sobre una fundamentación más detallada, cfr. úni-
camente Roxin (nota 3), p. 709 ss.
(48) Jakobs, ZIS 2009, 573.
 DPyC
tor utiliza un diseño previo, entonces al hecho lo
conigura no sólo su escritura, sino también la de
quien produjo el diseño”. Pero la entrega de un “di-
seño” no puede dar base todavía a una coautoría,
puesto que quien diseña el plan al autor que ha
logrado conseguir para la ejecución del delito es,
precisamente en virtud de ello, sólo instigador y
no coautor.
Jakobs añade lo siguiente: “la solución esbozada
-Fujimori como coautor de sus esbirros y en el caso
actual viceversa- ofrece la considerable ventaja
de exhibir la igualdad jurídica de quienes forman
parte de sus organizaciones, sin detenerse en la
dinámica de lo fáctico”. Pero la teoría del dominio
de la organización ofrece esa misma ventaja en
mucha mayor medida, pues permite no solamente
resaltar la igualdad jurídica (mediante la punición
de ambos como autores), sino también caracte-
rizar la diferente clase de autoría (como dominio
de la acción, por un lado, y como dominio de la
organización, por el otro).
Pero finalmente queda poco claro si Jakobs
mantiene aún su tesis de la coautoría, pues, en
deinitiva (49) explica la autoría de Fujimori por
su violación al deber oicial (al respecto V., 4), y
señala a la apelación a una coautoría como “no
necesaria” y “ni siquiera útil”, porque ella se desen-
tendería de las violaciones a los deberes oiciales
de Fujimori.
3. La empresa criminal común
Con la formulación inglesa habitual de “joint
criminal enterprise” (J.C.E.), y antes de que la
C.P.I. receptase el dominio de la organización,
esta fue la figura utilizada en la construcción
jurídico-penal internacional para caliicar la cri-
minalidad sistemática (50). Ella abarca casos en
los que los intervinientes ejecutan una empresa
común sobre la base de una decisión común, pero
también los casos de los campos de concentración
y otras situaciones en las que los participantes se
exceden en relación con lo planiicado, pero ello
es previsible para los demás.
Esta concepción había sido criticada por Kai
Ambos antes de la reciente jurisprudencia de la
(49) Jakobs, ZIS 2009, 574 s.
(50) Ella está expuesta en su origen y en sus formas de
aparición por Ambos, JICJ 5, 2007, 159 ss.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 11
claus Roxin
C.P.I. y de las sentencias peruanas (51), en vir-
tud de que, en su opinión, colisionaba contra el
principio de legalidad, dado que el art. 25 del Es-
tatuto de la C.P.I no ofrecería ningún fundamento
para una concepción como esa; Ambos opinaba
también que la J.C.E. es contraria al principio de
culpabilidad, porque trata por igual a todos los
intervinientes, incluso a quienes sólo hubieran
podido prever el suceso. En su lugar, aconsejaba
la adopción de la teoría del dominio de la organi-
zación, a lo que se llegó posteriormente.
Hasta el presente, la apelación a esta figura
jurídica ha tenido pocos seguidores. Si bien Wei-
gend (52) opina que una interpretación del art. 25
del Estatuto de la C.P.I. en el sentido de la J.C.E.
tendría la gran ventaja de evitar una grieta entre la
jurisprudencia de los tribunales de la O.N.U. y la
de la C.P.I., también sostiene que no es admisible
una interpretación del art. 25 del Estatuto de la
C.P.I. en el sentido de la jurisprudencia del J.C.E.
De cualquier modo, en la jurisprudencia de los
tribunales nacionales la construcción de la J.C.E.
no ha desempeñado ningún papel.
Las opiniones doctrinarias acerca de las
recientes sentencias postulan un regreso a la
teoría del J.C.E. Así, Werle y Burghardt ven en la
teoría del dominio de la organización “un paso
adelante” (53). “Trátase de una teoría que propor-
ciona una fundamentación conceptual para nues-
tra intuición de que deben cargar con la máxima
responsabilidad quienes planiican y ponen en
funcionamiento la comisión de crímenes, aunque
nunca se hayan ensuciado sus manos…. Quien se
halla en la cúspide no carga con la mayor respon-
sabilidad por… haber concurrido con otros en un
plan común para cometer un crimen, sino porque
ha orquestado las acciones de los que cometieron
personalmente el crimen”.
Manacorda y Meloni (54), pese a que aún espe-
ran mejores soluciones, consideran “indudable”
que el Estatuto de Roma y la jurisprudencia inicial
de la C.P.I. han dado “un paso adelante” con el
concepto de autoría mediata. Entienden en tal
(51) Ambos (nota 50), 173 s.
(52) Weigend (nota 23), 107.
(53) Werle/Burghardt (nota 16), 88 (cito el texto inglés
traducido al alemán).
(54) Manacorda/Meloni, JICJ 9, 2011, p. 159 ss (texto
original en inglés).
 DPyC DERECHO PENAL
sentido que, siguiéndose el principio del control
sobre el crimen, es decir, el del dominio de la orga-
nización, es posible enjuiciar con mayor precisión
la responsabilidad individual del partícipe en la
comisión del delito, lo que también permitiría
considerar más adecuadamente los aportes indi-
viduales en la sentencia penal.
En consecuencia, habrá que archivar la cons-
trucción teórica de la J.C.E.
4. Responsabilidad del superior
En el derecho penal internacional, no pocas ve-
ces se ha recurrido a la “teoría de la responsabili-
dad del superior”, juntamente con la igura jurídica
de la empresa criminal común (55). La Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia peruana
dice al respecto que “esta teoría presenta un crite-
rio de imputación surgido y desarrollado después
de la II Guerra Mundial, y que fue aplicado en los
procesos de Nuremberg y Tokio”. Se basa en una
omisión del superior que “viola su deber de previ-
sión, vigilancia y sanción de cualquier delito que
sea o pueda ser cometido por sus subordinados”.
Una regulación de esta naturaleza se halla en el
derecho alemán en el § 357 StGB.
La Corte peruana airma con razón que, según el
Estatuto de Roma, la punición de quienes se valen
de un aparato de poder para la comisión de hechos
punibles no puede fundarse en la responsabilidad
del superior, puesto que ésta se halla regulada
en un precepto especíico, que es el artículo 28
del Estatuto de la C.P.I. (56), mientras que el art.
25, III a) se reiere “con la mayor precisión” a la
autoría mediata.
Sin perjuicio de ello, Jakobs (57) sostiene ahora
nuevamente que Fujimori sólo en virtud de la vio-
lación de sus deberes oiciales debió ser penado
como autor de los crímenes cometidos por sus
dependientes. “Si Fujimori no co-organizó los
hechos en cuestión, pero los habría tolerado muy
probablemente a sabiendas, habría violado de este
modo los deberes de su función y, por cierto, en
(55) Cito aquí y en adelante la traducción alemana de
la sentencia de primera instancia contra Fujimori, ZIS
2009, 652 s.
(56) (“...en razón de no haber ejercido un control apro-
piado”).
(57) Jakobs, ZIS 2009, 674.
12 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
carácter de autor”. Según Jakobs, esta violación
de los deberes oiciales en términos de autoría
existiría también, “en contra de lo que sostiene una
amplia opinión”, aun si Fujimori hubiese “hecho
más” y hubiese “co-organizado” los hechos.
Si bien esta solución no es conciliable con la
situación jurídica del derecho penal interna-
cional creada por el Estatuto de Roma, siempre
sería posible pensar en ella en el ámbito de la
jurisprudencia nacional, aunque tampoco resulta
convincente en este marco.
Ante todo, esta teoría no puede comprender los
casos en los que el dominio de la organización se
ejerce fuera del ámbito de los deberes oiciales, como
sucede en las organizaciones terroristas o maiosas.
A este respecto, la Corte Suprema de Justicia peruana
condenó en el año 2006 al líder de la organización
guerrillera maoísta “Sendero Luminoso”, Abimael
Guzmán, como autor mediato de los hechos come-
tidos por su gente, airmando que según mi teoría el
dominio de la organización no se limitaría a organi-
zaciones apoyadas estatalmente (58).
Pero tampoco en los crímenes organizados
estatalmente es posible reemplazar al dominio
de organización recurriendo a la responsabilidad
del superior, puesto que mientras con la respon-
sabilidad del superior se responde por los hechos
de otros, con el dominio de la organización se lo
hace por la propia comisión del hecho. Incluso
en el § 357 StGB, que Jakobs considera como una
de las “expresiones” de su idea de violación al
deber, se trata de un caso que no se reiere a la
comisión del hecho mediante el superior. “Si el
superior o el propio funcionario de vigilancia es
también autor (autor mediato, coautor) del delito
cometido por el subordinado, el § 357 no entra en
consideración” (59). Si se colocara en la misma
bolsa a quienes, con poder de mando, utilizan el
aparato subordinado para cometer asesinatos,
con superiores que, culpablemente, sólo han
violado sus deberes de vigilancia, se abandonaría
la precisión alcanzada con la teoría del dominio
de la organización en lo que respecta a la respon-
sabilidad por autoría.
(58) Más detalles sobre la sentencia en el caso “Sendero
Luminoso”, Muñoz Conde/Olásolo (nota 5), 127 ss.
(59) Schönke/Schröder/Heine, StGB, 28° ed., 2010, §
357, núm. marg., 1, con amplias referencias bibliográicas
y jurisprudenciales.
 DPyC
VI. Problemas particulares del dominio de la
organización
Si bien la teoría de la autoría mediata en virtud
de aparatos organizados de poder tuvo acogida en
la más reciente jurisprudencia internacional y en
el eco doctrinal resultante de ésta, los presupues-
tos del dominio de la organización en particular se
discuten aún en varios sentidos. Al respecto sólo
pueden discutirse aquí algunas de la cuestiones
más importantes, sin perjuicio de remitir al tra-
tamiento hasta ahora más abarcativo del asunto,
publicado por Morozinis (60) en 2009, que me-
diante una línea de pensamiento independiente
y no carente de crítica conirma en lo esencial las
soluciones aquí sostenidas.
1. Los requisitos de existencia de un aparato
organizado de poder
Herzberg (61) pone en duda que sea posible
establecer qué es un “aparato organizado de
poder”. Sostiene que si el juez “obtiene los límites
entre ‘aún no’ y ‘ahora sí’, según cantidad, tiempo
y dimensión”, lo hace según su discreción. Cabe
dudar, entonces, acerca de si la cuestionada
teoría es siquiera científicamente sostenible:
no es posible, en el caso concreto, veriicar ni
debilitar la inferencia respecto a la existencia de
una ’autoría mediata en virtud del dominio de
organización’, porque no es posible reconocer
bajo qué condiciones la hipótesis podría consi-
derarse refutada”.
Por cierto que hay problemas de delimitación,
como los encontramos en todo el derecho, pero en
esta forma global la objeción de Herzberg es muy
exagerada, dado que, en el crimen estatal siste-
mático, es tan evidente que el “autor de escritorio”
que actúa desde atrás (sea Hitler, Honecker, Stalin
o Fujimori) dispone de un aparato organizado
de poder, que la falta de especiales esfuerzos de
delimitación se explica por la misma carencia de
dudas (62). Los casos prácticos más frecuentes de
(60) Morozinis, Dogmatik der Organisationsdelikte
(691 ps.).
(61) Herzberg, ZIS 2009, 577.
(62) Sobre el caso “Fujimori”, respecto del cual Herzberg
maniiesta sus dudas, más detenidamente Ambos, FS Roxin,
2011, p. 837 ss. (844 ss.). Los funcionarios judiciales dedi-
cados al caso me dijeron en Lima que están asombrados
por la precisión con la que había podido anticipar ya hace
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 13
claus Roxin
aplicación judicial de la igura jurídica desarrolla-
da por mí pertenecen a esta categoría.
Algo más difícil es establecer la existencia de un
aparato de poder que opere con contribuciones de
fuerzas fungibles en organizaciones terroristas o
maiosas, o bien en el marco de guerras tribales
africanas, casos en los que -según mi opinión y
la de la jurisprudencia internacional-, cabe con-
siderar también una autoría mediata en función
de tal aparato.
Osiel (63) ha intentado demostrar en diferentes
trabajos que mi teoría está orientada a organiza-
ciones burocrático-estatales y que no se adapta a
otras formas de ejercicio organizado de violencia.
También Manacorde y Meloni (64) sostuvieron
(citando a Osiel) que “el concepto de autoría
mediata, que se reiere al control ejercido por un
individuo sobre una organización jerárquica, es
especialmente adecuado para tratar la coopera-
ción criminal en el marco rigurosamente jerárqui-
co de relaciones estructuradas, como existieron
en los crímenes cometidos en la Alemania nazi
o en la Alemania comunista, para los cuales esta
teoría se pensó originariamente; ella, en cambio,
es menos apropiada para los crímenes cometidos
en el contexto de estructuras informales de poder,
como los conlictos en el continente africano, que
actualmente están sometidos a la jurisdicción de
la Corte Penal Internacional”.
De esta objeción se ha hecho cargo reciente-
mente Kai Ambos (65), quien llega al resultado
convincente de que también pueden dar base
a un dominio de organización los elementos
estructurales “informales” y “blandos”, como por
ejemplo la vinculación a un cacique, a las normas
de conducta de un grupo étnico, el reclutamiento
de soldados niños o un régimen de entrenamiento
militar brutal. Como es obvio, esos elementos
“informales” de un dominio de organización
deben ser más elaborados y concretados en base
a los fallos dictados por los tribunales nacionales
décadas los criterios del dominio de organización ejercidos
por Fujimori.
(63) Osiel, Making sense of mass atrocity, 2009, p. 92
ss.; más lejano en: Smeulers (Hrsg.), Collective violence
and international criminal justice: an interdisciplinary ap-
proach, 2010, p. 107 ss.
(64) Manacorda/Meloni (nota 54), p. 171.
(65) Ambos (nota 62), p. 837 ss.
 DPyC DERECHO PENAL
e internacionales. De cualquier forma, en el caso
“Katanga” hubo un dominio de organización,
pues la C.P.I. comprobó que en el nivel jerárquico
más bajo de las milicias ejecutoras del hecho se
garantizaba la fungibilidad de los soldados, como
también que las órdenes se ejecutaban sin cues-
tionamiento alguno (66).
Por el contrario, no hay un aparato organizado
de poder cuando un grupo de delincuentes sólo se
vincula por recíprocas relaciones personales (67).
Por ende, la permanencia de la organización debe
ser independiente del cambio de integrantes, por
lo que necesita alcanzar cierta dimensión; será
necesario que disponga de suiciente número de
seguidores dispuestos a intevenir (68).
2. La desvinculación del derecho por parte del
aparato de poder
Además siempre he exigido también que, para
que el aparato de poder esté en condiciones de
servir como instrumento de autoría mediata, debe
operar “desvinculado del derecho”. También esto
ha sido discutido, en algunos aspectos incluso por
parte de seguidores de la teoría del dominio de la
organización -como Kai Ambos (69)-, pero prin-
cipalmente por quienes objetan mi concepción,
como Herzberg (70) y Rotsch (71).
Sin embargo, sigo pensando que el criterio es
necesario, sin perjuicio de que deban tenerse
presente dos aclaraciones. En cuanto a las organi-
zaciones no estatales (movimientos terroristas, ge-
nocidas en el marco de las guerras tribales, maia
y otras), es evidente que sus acciones se mueven
fuera del derecho. Pero en los crímenes estatales
sistemáticos es necesaria una desvinculación del
derecho por parte del sistema sólo en los ámbitos
de su actividad que sean penalmente relevantes.
Así, por ejemplo, en el régimen nazi y en el de la
R.D.A. se había suspendido la prohibición del
homicidio en el ámbito de la “solución inal a la
(66) Sentencia “Katanga”, n° 546/547.
(67) Así ya Roxin, GA 1963, 206.
(68) Por todos, también Ambos (nota 62), p. 848/849 y
Urban, Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft,
2004, p. 159 ss., 263 s.
(69) Ambos, GA 1998, 241 ss.; el mismo, Der allgemeine
Teil des Völkerstrafrechts, 2° ed., 2004, p. 606-611.
(70) Herzberg, ZIS 2009, 577.
(71) Rotsch, ZStW 112 (2000), 518 ss. (534).
14 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
cuestión judía” y en el del “impedimento de fuga
de la República”, respectivamente; pero en otras
áreas ambos regímenes actuaban en el marco del
derecho interno vigente.
Además -y en esto consiste la segunda aclara-
ción- no interesa cómo valoran su actuación los
integrantes de la organización. El disparo a los
“prófugos de la República” en el muro de la ex
R.D.A. fue considerado una práctica de homicidio
desvinculada del derecho, aun cuando los inter-
vinientes -o algunos de ellos- habían considerado
legal esa clase de medidas en virtud de la ley de
fronteras de la R.D.A. Ello es así en razón de que
matar a seres humanos que quieren ejercer su
derecho a cambiar de domicilio es contrario a los
derechos humanos y, por lo tanto, antijurídico y
punible como colisión contra el derecho supra-
nacional.
Herzberg y Rotsch me objetan que la desvin-
culación del derecho no cumple una función
autónoma, si sólo señala la punibilidad de la
conducta concreta realizada mediante la organi-
zación. Pero yo no sostengo eso. La idea que se
halla en la base del criterio de la desvinculación
del derecho es, antes bien, que la organización
que opera fuera del derecho puede contar tam-
bién con la falta de resistencia a la ejecución
de sus órdenes, en virtud de la creencia de los
ejecutores de que siempre estarán al margen de
consecuencias jurídico-penales. Usando la ter-
minología de Jakobs (supra VI, 2, a), debe haberse
establecido “un mundo contrario al mundo jurí-
dicamente constituido…”. Precisamente por ello
no es admisible la autoría mediata cuando, por
ejemplo, un empleado de una empresa ejecuta
la orden de cometer un hecho punible, pues si la
empresa se mueve principalmente dentro de las
vías del derecho aquel debe contar siempre con
la posibilidad de que su conducta se descubra y
se la investigue en un proceso penal. La praxis
del moderno derecho penal económico ofrece
muchos ejemplos al respecto.
La Corte Suprema de Justicia peruana, en la
sentencia de primera instancia del caso “Fujimori”,
ha adherido a mi concepción precisamente por
este motivo (72). La “desvinculación del derecho”
del aparato desde el máximo plano estratégico es
“decisiva, porque ella consolida el dominio que
(72) ZIS 2009, 641.
 DPyC
ese plano ejerce sobre la organización y hace que
los ejecutores estén más dispuestos a la comisión
del hecho, porque saben e internalizan profunda-
mente que ninguna norma o autoridad contendrá
o penará su conducta criminal”.
Kai Ambos (73) quiere hacer valer el criterio
de la desvinculación del derecho sólo como
desvinculación de la organización respecto del
derecho positivo y no como una colisión con
principios jurídicos supralegales. Pero si en el
caso mencionado en último término -piénsese
en los “disparadores del Muro”- un participante
hubiese considerado legal el homicidio de quie-
nes intentaban fugarse, el efecto desinhibidor en
virtud de la cancelación del temor a la pena es el
mismo. El enjuiciamiento algo diferente de esta
clase de autores se funda en su error de prohibi-
ción, pero no en un debilitamiento del dominio
de la organización, que se fortalece mediante la
causación y el aprovechamiento de un error de
esa naturaleza.
3. La fungibilidad de los ejecutores y la seguri-
dad del resultado en la utilización de aparatos
organizados de poder
Desde el comienzo he considerado que la inter-
cambiabilidad de los ejecutores -tal como existe
de modo ejemplar en los asesinatos de los campos
de concentración nazis- es un presupuesto para
la aplicación de la autoría mediata en virtud del
dominio de organización. Admito que sólo hay
instigación cuando se convoque a un especialista
irremplazable (por ejemplo un experto innovador,
que sería el único capaz de construir la bomba
necesaria para la ejecución de crímenes), porque
en tal caso los hombres de atrás dependerán de la
buena voluntad del ejecutor.
La opinión absolutamente dominante y también
la jurisprudencia correspondiente a tribunales
nacionales y a la C.P.I. ha seguido esta idea. El
fallo “Katanga” ya ha sido analizado (74). Pero
también la Corte Suprema de Justicia peruana,
en el fallo “Fujimori” de primera instancia, ha
sometido este criterio a una valoración detallada
y aprobatoria (75).
(73) Ambos, Der allgemeine Teil des Völkerstrafrechts
(nota 69), p. 611.
(74) Supra IV, 1, en nota 66.
(75) ZIS 2009, 643 ss., núm. 737-739.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 15
claus Roxin
Herzberg (76), uno de los principales antagonis-
tas del criterio de la fungibilidad, en sus últimas
opiniones sobre la jurisprudencia internacional ha
reairmado su rechazo, basado en que hay subordi-
nados “que han impedido o hubieran podido im-
pedir alguna o muchas muertes libradas al aparato
de poder”. Pero semejante posibilidad sólo existe en
muy raros casos, porque lo normal es que haya otros
presentes que garanticen la ejecución de la orden.
Y aun cuando alguna vez un ejecutor haya podido
salvar a una víctima, el mandante habría incurrido
en una tentativa frustrada, como cuando se emplea
como interpuesto a un inculpable o a alguien en
error, sin que esta forma de autoría mediata haya
sido cuestionada por eso.
Herzberg objeta que en esos casos el interpuesto
no es responsable, mientras que quien se niega a
perdonar la vida en el marco de una organización de
poder actúa responsablemente. Pero esta circuns-
tancia no modiica el hecho de que en los demás
casos de autoría mediata la seguridad del resultado
no es sin excepciones del cien por ciento, y que en la
comisión de delitos mediante aparatos organizados
de poder -tal como lo ha remarcado ya el BGH (77)-
dicha seguridad es en cualquier caso mayor que en
la interposición de personas no responsables.
El resumen contrario, que Herzberg (78) tam-
bién reformula ahora, me parece conirma el resul-
tado aquí defendido. Airma que la “maquinaria
de asesinatos de cuño hitleriano” funcionó “de
manera terrible y produjo millones de muertes,
sin que ni siquiera una vez el comandante de un
campo de exterminio hubiese podido frenarla”.
Se trata, sin embargo, de “la muerte de la persona
individual”. “Si, por ejemplo, Rudolf Höß, coman-
dante de campo en Auschwitz de 1940 a 1943, se
hubiera esforzado salvando a pocos o muchos de
la asixia con gas, lo hubiera conseguido y en esa
medida el aparato no hubiera tenido resultado”.
Pero: ¿De dónde sabe esto Herzberg? Es abso-
lutamente dudoso que el comandante hubiera
podido resistir a su arbitrio la orden de matar,
pues estaba rodeado por numerosos camaradas
de asesinatos, cuyas denuncias, aunque fuere sólo
de algunas negativas al cumplimiento de órdenes,
le hubieran creado una gran diicultad.
(76) Herzberg, ZIS 2009, 579.
(77) BGHSt 40, 236/237.
(78) Herzberg, ZIS 2009, 579/580.
 DPyC DERECHO PENAL
Tampoco algunas excepciones, como Herzberg
mismo dice, cambiarían el funcionamiento del
aparato de aniquilación; sólo habría, junto a miles
de asesinatos en autoría mediata, algunas tentativas
frustradas de asesinato, lo que no cambiaría nada
respecto del dominio sobre la realización del tipo en
los asesinatos cometidos conforme a la orden.
Herzberg introduce además otra idea en la
discusión, que le “parece que hasta ahora se pasó
totalmente por alto”, al señalar el espacio de juego
discrecional de los agentes intermedios en una ca-
dena de mando. “Piénsese en la rampa ferroviaria
en Auschwitz-Birkenau, donde Mengele decidía
a su arbitrio quién sería enviado en ese mismo
momento a la cámara de gas y quién tenía derecho
a seguir viviendo como trabajador esclavo con la
pequeña esperanza de una liberación posterior”.
También recuerda las “órdenes impartidas en
términos amplios por Stalin” para sus purgas.
Si bien se trata de una observación correcta, no
permite fundar ninguna limitación de la posibi-
lidad de autoría mediata en tales casos, pues es
propio de la naturaleza de la autoría mediata por
aparatos organizados de poder que a menudo se
disponga de una cadena de receptores de órdenes
cuya función sea ir concretando, nivel por nivel,
aquella que proviene del centro superior de man-
do. Cuando -por ejemplo- se trata de eliminar a los
opositores a un régimen dictatorial, al dictador,
que personalmente ni conoce a la mayoría de
estos opositores, le es necesario otorgar cierto
ámbito de apreciación a las instancias interme-
dias comisionadas para la ejecución. Lo mismo
rige para la selección de los candidatos a morir
en Auschwitz.
En la medida en que los miembros de la cade-
na de mando se mantengan dentro del espacio
de decisión asignado, habrá, con respecto a los
asesinados, una autoría mediata; y con respecto
a los que -todavía- sobreviven no se tratará de un
fracaso del aparato: allí también tendrá lugar un
funcionamiento del aparato de poder igualmente
adecuado a las órdenes impartidas.
Por todo lo expuesto, cabe concluir que, frente
a todas las objeciones, sale airosa la tesis de que
la autoría mediata en el marco de aparatos orga-
nizados de poder se funda en la fungibilidad de
los ejecutores y en la certeza de la producción del
resultado que ella garantiza.
16 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
4. La muy relevante disposición al hecho del
ejecutor
En 2006 (79) y 2007 (80), coincidiendo con di-
ferentes opiniones doctrinarias, junto al poder de
mando, a la desvinculación del derecho por parte
del aparato de poder y a la fungibilidad, mencioné
un cuarto presupuesto del dominio de la organiza-
ción, que consiste en la muy relevante disposición
al hecho por parte de los ejecutores.
La sentencia peruana de la Sala Penal Especial
ha adherido a esto, destacando que no es correc-
to “ver la fungibilidad y la relevante disposición
como presupuestos incompatibles o que se ex-
cluyen recíprocamente” (81).
En tanto, tal como lo expuse (supra I al inal), he
reconocido que una relevante disposición al he-
cho esencialmente elevada en los ejecutores en el
contexto de aparatos organizados de poder, si bien
existe, no conigura un presupuesto autónomo del
dominio de organización, sino que se deriva de los
otros tres criterios fundantes del dominio (82).
A este respecto me siento reforzado por Kai
Ambos (83), quien en su más reciente toma de
posición sobre el tema sostiene que la disposición
al hecho como criterio autónomo “no es compa-
tible con un entendimiento teórico coherente del
dominio de la organización (dominio del hecho
como certeza del resultado mediante el dominio
de la organización como instrumento propio),
porque desplaza la mirada de la organización al
intermediario del hecho, que en todos los casos
es dominado indirectamente” (84).
Pienso que de este modo se resuelve también
este punto endiscusión.
5. Autoría de quien recibe y de quien imparte
las órdenes en la jerarquía intermedia
Kai Ambos (85) deiende la idea de que una
autoría mediata en virtud del dominio de la orga-
(79) Roxin, FS Schroeder, 2006, p. 387 ss. (397 s.).
(80) Roxin, SchwZStR, t. 125 (2007), 1 ss. (15 ss.).
(81) ZIS 2009, 648 (n° 739, 4).
(82) Roxin, ZIS 2009, 675.
(83) Ambos (nota 62), 840.
(84) Similar la literatura citada en Ambos (nota 62), nota
27, así como Morozinis (nota 60), p. 641.
(85) Ambos (nota 62), 850 s.; antes ya en: Der allgemeine
Teil des Völkerstrafrechts, 2° ed., 2004, p. 602 s.
 DPyC
nización únicamente puede darse en la cúspide
de la organización. Sostengo la posición contraria,
considerando que es autor mediato todo aquel que
en el marco del aparato realiza el tipo mediante
sus órdenes, incluso desde la primera edición de
mi libro sobre “Autoría y Dominio del hecho” (86),
donde airmo: “Quien está inserto en un aparato
organizado de tal modo que le puede impartir
órdenes a sus subordinados, si ejerce sus atribu-
ciones para la realización de acciones punibles, es
autor mediato en virtud del dominio de la voluntad
que detenta. Es irrelevante que actúe por iniciativa
propia o a requerimiento de instancias superiores,
pues lo único que es determinante para su autoría
es la circunstancia de que pueda dirigir la parte de
la organización que le está subordinada, sin que
deba dejar librada la realización del delito al crite-
rio de otro”. El fallo “Fujimori” sigue esta idea (87):
“Por ello, todo el que sobre la base de su posición
jerárquica pone en funcionamiento la maquinaria
del aparato organizado de poder, debe responder
como autor mediato”. También la literatura que se
ocupa del problema adhirió predominantemente
a mi concepción (88).
Ambos (89) fundamenta su opinión en que el
limitado ámbito de juego decisorio del coman-
dante de mediana jerarquía (o sea, por ejemplo,
el de Eichmann) sólo “incumbe a la parte de la
organización que administra autónomamente”,
sin que pueda “conducir a un dominio sobre
la totalidad de la organización”. Señala que un
“dominio parcial, tal como puede corresponder
al receptor y dador de órdenes de mediana jerar-
quía”, no alcanza como fundamento del dominio
de la organización. “Por consiguiente, quienes
participan en la macrocriminalidad con dominio
parcial, recibiendo e impartiendo órdenes, son
(en el mejor de los casos) coautores”. Agrega que
su “déicit de dominio frente a la cúspide de la or-
ganización” les impide el dominio de la totalidad
de la organización.
No lo veo de ese modo, puesto que el dominio
del hecho de los agentes de mediana jerarquía de
mando no se fundamenta en sus espacios de juego
(86) Roxin (nota 3), 1° ed. 1963 - 8° ed., 2006, p. 248.
(87) ZIS 2009, 636 (n° 731, 3).
(88) Ambos (nota 62), 850 con demostraciones en nota
92, 93.
(89) Ambos (nota 62), 850 s.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 17
claus Roxin
decisorios, sino en que aquellos, en virtud de su
poder de mando, tienen en sus manos el aparato
que les está subordinado -y con éste la realización
del tipo- tanto como el hombre de la cúspide.
Nada cambia la circunstancia de que este poder
de mando les sea derivado “desde arriba”.
Como he dicho hace casi cincuenta años (90), el
dominio por parte de la cúspide de la organización
“es posible, precisamente, porque en el camino
que sigue el plan para la realización del delito,
cada instancia -nivel por nivel- sigue dirigiendo
el segmento de la cadena que parte de ella, aun-
que, visto desde un escaño superior, siempre se
observe al respectivo jefe de nivel como integrante
de una cadena que lo supera y se prolonga hacia
arriba, terminando en el que da las órdenes en
primer lugar”.
Siempre ha de tenerse en cuenta que la direc-
ción de la organización para la realización del
tipo no sólo necesita de hombres intermedios
que ejecuten el hecho, sino también de quienes
transmiten la orden, la concretan y la cumplen.
Así como es correcto el aforismo de Jakobs (91),
en el sentido de que “los grandes no lo son sin los
pequeños”, también es cierto que “los grandes no
lo son sin los hombres intermedios”. Estos inluyen
sobre la potencia del aparato que realiza el tipo
del mismo modo que la cúspide, por lo que con
toda razón deben ser responsables como autores
mediatos; que hagan propia una voluntad ajena
no implica ningún “déicit de dominio”.
La propuesta de Kai Ambos de aceptar una
coautoría de los comitentes intermedios con los
ejecutores directos, se expone a todas las objecio-
nes esgrimidas contra la coautoría de la cúspide
organizativa y los ejecutores. El (co) dominio de
quienes actúan en las jerarquías intermedias úni-
camente puede apoyarse en su poder de mando,
que por cierto opera de este modo como fundante
del dominio.
6. Coautoría mediata
Werle y Burghardt (92) han observado que la
C.P.I. también reconoce una co-autoría mediata
en virtud del dominio de organización, continuan-
(90) Roxin (nota 3), p. 248 s.
(91) Jakobs, ZIS 2009, 574.
(92) Werle/Burghardt, FS Maiwald, 2010, p. 849 ss.
 DPyC DERECHO PENAL
do el desarrollo de la dogmática penal alemana
en el derecho penal internacional. Distinguen
dos formas en que puede manifestarse esta co-
autoría.
La primera es la autoría mediata en coautoría,
que fue acogida en el caso Al Bashir y se reiere a la
situación que se da cuando “el dominio del hecho
o control sobre el o los intermediarios es ejercido
por parte de varias personas que operan manco-
munadamente. Dicho de otro modo: cuando el
sujeto que ejerce el dominio de organización, es
un colectivo y no una persona individual” (93).
Una situación de hecho de esta naturaleza
tampoco es desconocida para la jurisprudencia
alemana, pues fue la que tuvo lugar, por ejemplo,
en el referido caso en que el BGH condenó como
autores mediatos a los miembros del Consejo Na-
cional de Defensa de la R.D.A. por los homicidios
cometidos en las fronteras interalemanas (BGHSt
40, 218). En ese supuesto, los miembros del Con-
sejo de Defensa eran coautores y dominaron en
común las realizaciones de los tipos cometidas
mediante su aparato de poder. En ese tiempo yo
(93) Werle/Burghardt (nota 92), p. 862.
18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
había hecho ya referencia a la autoría mediata
en coautoría en un comentario a la sentencia
(94), por lo que la sentencia de la C.P.I. no llega
a ninguna tierra virgen, sin perjuicio de que sea
una aplicación coherente y muy aceptable de las
teorías de la coautoría y de la autoría mediata.
El segundo supuesto señalado por Werle y
Burghardt en el caso “Katanga”, se reiere a “una
variante de la coautoría”, en que dos denunciados
(Katanga y Chui) son coautores, pero cada uno
domina su propia estructura propia de poder.
Según este punto de vista, es posible condenar a
ambos únicamente como coautores si a cada uno
de ellos se le imputa el dominio de la organiza-
ción del otro como un aporte de coautoría. Ello
importa una aplicación aceptable de las reglas de
la dogmática penal.
Llevan razón Werle y Burghardt (95) al sostener
que ambas sentencias son correctas, y resaltar que
el derecho penal internacional ofrece “interesante
material de casos susceptible de ser elaborado por
una dogmática penal penetrante e ingeniosa”. u
(94) Roxin, JZ 1995, 49 f. (52).
(95) Werle/Burghardt (nota 92), p. 864.
 DPyC Eugenio Raúl Zaffaroni

Infanticidio. Proyecto de restablecimiento

de la atenuante (*)
POR EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

Sumario: I. La supresión del tipo de infanticidio del Código Penal es

una curiosidad en la legislación penal comparada. — II. La derogación
rompe toda la tradición codiicadora nacional. — III. La reforma fue
sorpresiva, sin mayor discusión y con argumentos poco comprensi-
bles. — IV. El estado puerperal existe. — V. La cuestión de la “honra”,
la realidad criminológica y los coautores partícipes. — VI. La solución
en un nuevo texto.

I. La supresión del tipo de infanticidio del
Código Penal es una curiosidad en la legislación
penal comparada
Puede airmarse que prácticamente todos los có-
digos penales reconocen la posibilidad de atenuar
la pena del infanticidio, por lo que la derogación del
privilegio en nuestro país es casi una curiosidad.
En el derecho penal de las monarquías abso-
lutas el infanticidio era sancionado con penas
gravísimas, ensañándose con la mujer a la que
la hipócrita moral de la época colocaba en situa-
ción desesperada. No queda claro si se penaba el
homicidio del infante o el pecado cometido y que
con el homicidio se había intentado encubrir. De
toda forma, cabe destacar que se lo trataba por
separado del parricidio, sin que quedasen claras
las razones por las que se lo separaba de éste (1),
aunque debe reconocerse que, por lo menos desde
la Constitutio Criminalis Carolinae operaba como
escaso atenuante, aunque atenuante al in. (2)
Beccaria fue el primero que se rebeló contra
la brutal punición de las autoras de infantici-
dio en su tiempo, destacando precisamente la
hipocresía del ensañamiento contra una mujer
colocada en una opción férrea: “El infanticidio
es efecto de una inevitable contradicción en la
que se coloca a una persona que haya cedido por
debilidad o por violencia. Quien se encuentra
entre la infamia y la muerte de un ser incapaz de
sentir los males ¿cómo no habrá de preferir ésta
a la miseria imposible a que sería expuesta ella y
el infeliz fruto?”. (3)
Los únicos que se opusieron al privilegio fueron
los codificadores franceses napoleónicos que,
como se sabe, nunca fue considerado un código
muy técnico ni respetuoso de las libertades. El ar-
gumento que empleaban era que todo infanticidio
debía ser premeditado, posición bastante inex-
plicable y aislada que fue severamente criticada
por la mejor doctrina europea del siglo XIX (4),

ordenata”, Halae, Sumtibus Orphanotrophei, anno 1774,

(*) Dado que el proyecto no fue tratado en el Congreso,
el presente informe de 2008 conserva toda su vigencia y la
inconsulta supresión del dispositivo original del Código
Penal sigue acarreando las diicultades que se señalan
y planteando gravísimas dudas a la jurisprudencia. Las
únicas variantes sobre el informe original son las escasas
notas al pie de página. El informe fue remitido y explicado
personalmente en la Comisión en junio de 2008.
(1) Cfr. CARRARA, Francesco, “Programma del Corso di
Diritto Criminale” dettato nella R. Universitá di Pisa, Firen-
ze, 1912, Parte Speciale, volume I, párrafo 1209, pág. 327.
(2) Cfr. DE BOEHMER, Samuelis Friderici, “Elementa Iu-
risprudentiae Criminalis in usum auditorii como da metodo
pág. 84; también el texto del art. 131 de la CCC y el comen-
tario de Anselm Ritter v. Feuerbach, “Lehrbuch des geminen
in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts (herausgegeben
von C. J. A. Mittermaier)”, Giessen, 1847, pág. 391.
(3) “Dei delitti e delle pene”, en las págs. 80-81 de la
edición príncipe aparecida anónima, 1764, en la ediciones
posteriores párrafo XXXI.
(4) CARRARA, Francesco, op. cit., párrafo 1209, pág. 328;
citas en igual sentido de ROMAGNOSI y otros autores libe-
rales, en Bernardino Alimena, “Dei delitti contro la persona”,
en “Enciclopedia del Diritto Penale Italiano”, Raccolta di
monograie a cura di Enrico Pessina, Milano, 1909, tomo
IX, págs. 585 y sgts.

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 19

 DPyC DERECHO PENAL
además de ser insostenible en el código argentino,
donde la premeditación no es una agravante.
El código que se opuso al modelo napoleónico
como código liberal, al punto de dejar de lado la
tradicional clasiicación de los bienes jurídicos
de la parte especial encabezados por los delitos
contra el estado (que pasaba a ocupar el lugar de
Dios en el orden del Decálogo), fue el de Baviera
de 1813, que encabezaba la parte especial con los
delitos contra la persona. También fue el primer
código que innovó en la materia, dándole sustan-
tividad propia. (5)
Es cierto que en la legislación comparada se
dividieron las opiniones respecto del funda-
mento de la atenuación (6), pues en tanto que
la corriente llamada “latina”, encabezada por
el código español de 1848 (7) se inclinaba por
privilegiar en función del elemento subjetivo
orientado a ocultar el embarazo y el parto por
razones de honor, la llamada “germana” lo hizo
en razón de la limitación de autonomía prove-
niente del estado puerperal, encabezada por el
código suizo (8), criterio que fue seguido por la
doctrina alemana. (9)
De cualquier manera, el infanticidio cundió en
la codiicación y se mantiene hasta el presente.
En la legislación europea vigente, además del
(5) Arts. 157, 158 y 159, “Sammlung der deutschen Straf-
gesetzbücher herausgegeben von M. Stenglein”, München,
1858, pág. 73.
(6) Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, “Tratado de la
Parte Especial del Derecho Penal”, tomo I, Madrid, 1962,
págs. 422-424.
(7) Art. 327, Código Penal de España, Madrid, 1848,
pág. 82: “La madre que por ocultar su deshonra matare
al hijo que no haya cumplido tres días, será castigada
con la pena de prisión menor. Los abuelos maternos
que para ocultar la deshonra de la madre cometieren
este delito, con la de prisión mayor. Fuera de estos casos,
el que matare a un recién nacido incurrirá en las penas
del homicidio”.
(8) Art. 116: “La madre che, durante il parto o inchè
si trova sotto l’inluenza del puerperio, uccide intencio-
nalmente l’infante, è punita con la reclusione sino a tre
anni o con la detenzione non inferiore a sei mesi”; Codice
Penale Svizzero (Del 21 dicembre 1937), Pubblicato dalla
Cancelleria Federale, Berna, 1967, pág. 35.
(9) Parágrafo 217, J. von Olshausen’s Kommentar, Berlin,
1927, pág. 965; Schönke-Schröder, Strafegesetzbuch Kom-
mentar, München, 1970, pág. 1108.
20 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
citado artículo 116 del código suizo, se reconoce
ampliamente la atenuación. Valgan como ejemplo
los siguientes:
Italia, art. 758: (Infanticidio per causa di ono-
re) Chiunque cagiona la morte di un neonato
immediatamente dopo il parto, ovvero di un feto
durante il parto, per salvare l’onore proprio o di
un prossimo congiunto, è punito con la reclusione
da tre a dieci anni.
Portugal, art. 136: A mãe que matar o ilho du-
rante ou logo após o parto e estando ainda sob a
sua inluência perturbadora, é punida com pena
de prisão de um a cinco anos.
Alemania, párrafo 217: Kindestötung. 1. Eine
Mutter, welche ihr nichteheliches Kind in oder gle-
ich nach der Geburt tötet, wird mit Freiheitsstrafe
nicht unter drei Jahre bestraft.
2. Inminder schweren Fällen ist die Strafe Feri-
heitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. (10)
Austria, párrafo 79: Eine Mutter, die das Kind
während der Geburt oder solange sie noch unter
der Einwirkung des Geburtsvorgangs steht, tötet,
ist mit Freiheitsstrafe von einem zu fünf Jahren zu
bestrafen. (11)
Cabe observar que los citados no son códigos
antiguos: el italiano es de 1930, pero el portugués
es de 1992 y el alemán y el austríaco son de 1975.
Entre los códigos del siglo XIX, por la inluencia que
tuvieron sobre nuestros antecedentes, cabe mencio-
nar al italiano de 1889 y al holandés de 1881.
El código Zanardelli de 1889, que fue el código
italiano de la unidad (12). El Zanardelli fue adopta-
do como código penal del Estado Vaticano cuando
(10) Infanticidio: (1) Una madre que mata a su niño extra-
matrimonial en o inmediatamente después del nacimiento,
será penada con pena privativa de libertad no inferior a tres
años. (2) En casos menos graves la pena privativa de libertad
es de seis meses a cinco años.
(11) Una madre que mata al niño durante el nacimiento
o mientras todavía se encuentre bajo el efecto del estado
puerperal, es penada con pena privativa de libertad de
uno a cinco años.
(12) Art. 369: Cuando il delitto preveduto nell’articolo
364 sia commesso sopra la persona di un infante non
ancora inscritto nei registri dello stato civile, e nei primi
cinque giorni dalla nascita, per salvare l’onore proprio, o
della moglie, della madre, della discendente, della iglia
adoptiva o della sorella, la pena è della detenzione da tre a
 DPyC
en el acuerdo de San Juan de Letrán con el Reino
de Italia, mediante el que se reconoce la soberanía
de este Estado. (13) Dado que el Estado Vaticano
no adoptó el código de 1930 -obra del fascismo- el
Zanardelli se halla vigente hasta el presente con
reformas introducidas por Pablo VI en 1969, que
derogaron la pena de muerte. El citado art. 369 es
texto legal formalmente vigente en la Ciudad del
Vaticano, toda vez que no ha sido alterado en la
reforma de 1969. (14)
El código holandés de Moderman de 1881 lo
estableció en el artículo 290 (La madre que, bajo
la impresión del miedo a que su alumbramiento
sea descubierto, quitase con intención la vida a
su niño, en el momento del nacimiento o poco
tiempo después, es penada, como culpable de
muerte de niño, con prisión de seis años como
máximo). (15)
Vigente Código Español: Merece consideración
especial el código español de 1995, que no lo
contempla expresamente en su parte especial,
interrumpiendo una larga tradición legislativa,
pero conforme a las disposiciones de su parte
general el supuesto encuadraría en las atenuantes
incompletas del inc. 1º del art. 21, como también
en la de arrebato del inc. 3º del mismo artículo, a
las que podría agregarse la circunstancia mixta
de parentesco del art. 23, dando lugar. La con-
currencia de dos o tres atenuantes o de una muy
gravitante, lleva a la aplicación del inc. 4º del art.
66 a la hora de imponer la pena, que permite al
tribunal: imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada por la ley, aplicándola en la
extensión que estimen pertinente, según la entidad
y número de dichas circunstancias.
Queda claro, pues, que el código español de
1995, con mejor técnica, ha hecho desaparecer
de la casuística, para encarar la menor culpabili-
dodici anni. CRIVELLARI, Giulio, “Il Codice Penale peri l
Regno d’Italia”, Torino, 1889, pág. 141.
(13) Legge II sulle fonti del diritto del 7 giugno 1929.
(14) Anno XI - Città del Vaticano, sabato 21 giugno
1969 - num. 4, Acta Apostolocae Sedis, Supplemento per
le leggi e disposizioni dello Statu della Città del Vaticano,
Pontiicato di S. S. Paolo VI - Anno VII, Legge che modiica
la legislazione penale e la legislazione processuale penale,
21 giugno 1969.
(15) “Code Pénal des Pays-Bas” (3 Mars 1881) traduit et
annoté par Willem-Joan Wintgens, París, 1883, pág. 77.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 21
Eugenio Raúl Zaffaroni
dad como una circunstancia general en la que el
supuesto queda abarcado.
Francia: El art. 302 del Código de Napoleón
disponía Tout coupable d’assassinat, de parri-
cide et d’empoisonnement, sera puni de mort. Sin
embargo, semejante severidad propia del antiguo
régimen empezó a ser atenuada por la ley 54-411
del 13 de abril de 1954, que estableció que la pena
de la madre que da muerte a un recién nacido será
penada con reclusión temporal de diez a veinte
años, sin que esta disposición se pueda aplicar
a los coautores ni cómplices. De este modo, la
propia legislación que mantenía el rigor de las
monarquías absolutas en la materia, la atenuó
-de modo poco generoso, ciertamente- hace más
de medio siglo.
En América Latina, prácticamente no hay
código que no haya incorporado la figura del
infanticidio:
Bolivia, art. 258: La madre que, para encubrir
su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo du-
rante el parto o hasta tres días después, incurrirá
en privación de libertad de uno a tres años.
Brasil, art. 123: Matar, sob a inluência do es-
tado puerperal, o próprio ilho, durante o parto
ou logo após:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Chile, art. 394: Cometen infanticidio el padre,
la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto, matan al hijo o descendiente, y
serán penados con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio.
Colombia. art. 328: La madre que durante el
nacimiento o dentro de los ocho días siguientes
matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento
o abusivo o de inseminación artiicial no consen-
tida, incurrirá en arresto de uno a tres años.
Costa Rica, art. 113: Se impondrá la pena de
uno a seis años:… inc. 3º: A la madre de buena
fama que para ocultar su deshonra diere muerte
a su hijo dentro de los tres días siguientes a su
nacimiento.
Ecuador, art. 453: La madre que por ocultar
su deshonra matare al hijo recién nacido, será
 DPyC DERECHO PENAL
reprimida con la pena de reclusión menor de tres
a seis años.
Cuba, art. 264. inc. 2º: La madre que dentro de
las setenta y dos horas posteriores al parto mate al
hijo, para ocultar el hecho de haberlo concebido,
incurre en sanción de privación de libertad de
dos a diez años.
El Salvador, art. 155: La madre que matare
a su hijo durante el nacimiento o dentro de las
setenta y dos horas subsiguientes, en un estado de
emoción violenta que las circunstancias hicieren
excusable, será sancionada con prisión de uno a
cuatro años.
Guatemala, art. 129: La madre que impulsada
por motivos íntimamente ligados a su estado,
que le produzcan indudable alteración psíquica,
matare a su hijo durante su nacimiento o antes
de que haya cumplido tres días, será sancionada
con prisión de dos a ocho años.
Honduras, art. 123: La madre que para ocultar
su deshonra da muerte al hijo que no haya cum-
plido tres (3) días de nacido, será sancionada con
seis (16) a nueve (9) años de reclusión.
México, art. 332: Se aplicarán de tres a cinco
años de prisión a la madre que cometiere el infan-
ticidio de su propio hijo, siempre que concurran
las siguientes circunstancias: I- Que no tenga mala
fama; II- Que haya ocultado el embarazo; III- Que
el nacimiento del infante haya sido oculto y no se
hubiese inscrito en el Registro Civil, y IV- Que el
infante no sea legítimo.
Paraguay, art. 105 inc. 3º: Se aplicará una
pena privativa de libertad hasta cinco años y se
castigará también la tentativa cuando:… 2. Una
mujer matara a su hijo durante o inmediatamente
después del parto.
Perú, art. 110: La madre que mata a su hijo
durante el parto o bajo la inluencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años, o con prestación de servicio comunitario de
cincuentidós a ciento cuatro jornadas.
Uruguay, art. 313: Si el delito previsto en el
artículo 310 se cometiera sobre la persona de un
niño menor de tres días, para salvar el propio
honor o el honor del cónyuge, o de un pariente
22 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
próximo, será castigado con seis meses de prisión
a cuatro años de penitenciaría. Se entiende por
parientes próximos los padres y los hijos legíti-
mos o naturales, reconocidos o declarados tales,
los adoptivos, los abuelos y nietos y también los
hermanos legítimos.
Venezuela, art. 413: Cuando el delito previsto en
el artículo 407 se haya cometido en un niño recién
nacido, no inscrito en el Registro del Estado Civil
dentro del término legal, con el objeto de salvar
el honor del culpado o la honra de su esposa, de
su madre, de su descendiente, hermana o hija
adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se
rebajará de un cuarto a la mitad.
Panamá: Adelanta el criterio del actual código
español, contemplando una fórmula general de
imputabilidad disminuida, en la que caben las
hipótesis más frecuentes de infanticidio, en su art.
25: Actúa con imputabilidad disminuida quien
en el momento de la acción u omisión, posea
incompletamente la capacidad de comprender
el carácter ilícito del hecho en razón de grave
perturbación de la conciencia.
Los códigos que no mencionan el infanticidio
(como la mayoría) ni abren la posibilidad de un
encuadre más general (como España y Panamá)
son los de Haití y la República Dominicana, por-
que se limitan a reproducir el texto originario del
código de Napoleón. Cabe observar que se trata de
los códigos más anticuados de la región. El texto
haitiano es el viejo código de Napoleón en lengua
original, en tanto que el dominicano es traducción
castellana de éste. Agreguemos que desde 1984
rige un nuevo código en Francia.
En síntesis:
(a) Sea en razón de la cuestión de “honra”, por
culpabilidad disminuida en razón del estado
puerperal o por ambas, las codificación penal
comparada contempla ampliamente la atenuante
del infanticidio.
(b) Los códigos modernos que no la contemplan
en especial, contienen fórmulas generales de ate-
nuación de la pena por menor culpabilidad, en los
que encuadra el infanticidio.
(c) Sólo algunos viejos códigos son crueles en la
punición, siguiendo al de Napoleón, pero en la pro-
pia Francia se viene contemplando el privilegio.
 DPyC
II. La derogación rompe toda la tradición
codiicadora nacional
El Código de Baviera de 1813, obra de Anselm
von Feuerbach, que como lo señaláramos fue el
primero en dar sustantividad propia al infantici-
dio, sirvió de modelo a Carlos Tejedor para confec-
cionar el primer código penal argentino. Nuestra
tradición, por ende, nunca fue napoleónica. Por el
contrario, siempre nuestros códigos encabezaron
su parte especial con los delitos contra las perso-
nas, siguiendo a Feuerbach. En esta materia, Te-
jedor se inspiró en el texto bávaro y en el español,
privilegiando el infanticidio en su código (16), lo
que demuestra que el infanticidio fue introducido
en nuestra codiicación desde sus albores.
El proyecto de Villegas, Ugarriza y García, que
fue código por poco tiempo en la Provincia de
Córdoba, siguiendo el modelo español de 1870, lo
contemplaba en sus artículos 208 a 210. (17)
El Código Penal de 1886, primero sancionado
para toda la República por el Congreso Nacional,
seguía a Tejedor en su artículo 100. (18)
El proyecto de Rivarola, Piñero y Matienzo,
con el que empieza a conigurarse el código de
1921, lo regulaba en el inciso 2º del artículo 112,
(16) Art. 214: “La madre que para ocultar su deshonra
matase a su hijo recién nacido será castigada con dos años
de prisión…”; Código Penal de la Provincia de Buenos
Aires, Nueva Edición Oicial, Buenos Aires, 1884, pág. 177;
Proyecto de Código Penal para la República Argentina
trabajado por encargo del Gobierno Nacional por el Doctor
Don Carlos Tejedor, Parte Segunda, Buenos Aires, Imprenta
del Comercio del Plata, 1867, págs. 259-261.
(17) Art. 208: El infanticidio consiste en dar muerte a un
recién nacido que no tenga tres días completos. Art. 209:
La pena del infanticidio será la de penitanciaría mayor.
Art. 210: La madre que, para ocultar su deshonra, hubiese
cometido infanticidio en la persona de su hijo será castigada
con la pena de prisión mayor. Proyecto de Código Penal
presentado al P. E. Nacional por la Comisión nombrada
para examinar el proyecto redactado por el Dr. D. Carlos
Tejedor, compuesta por los Dres. Sisto Villegas, Andrés
Ugarriza y Juan Agustín García, Buenos Aires, Imprenta El
Nacional, 1881.
(18) La madre que para ocultar su deshonra cometiese
infanticidio en la persona de su hijo, en el momento del
nacimiento o hasta tres días después, y los abuelos mater-
nos, que para ocultar la deshonra de la madre, cometiesen
el mismo delito, serán castigados con pena de penitenciaría
de tres a seis años. Código Penal de la República Argentina,
Edición Oicial, Imprenta de Sud América, 1887, pág. 207.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 23
Eugenio Raúl Zaffaroni
citando en la nota como fuentes extranjeras los
códigos italiano, húngaro, holandés, español,
belga, chileno y alemán. (19) Es interesante seña-
lar los antecedentes extranjeros de la época, que
pueden considerarse fuente de esta disposición,
que se conservó en proyectos posteriores y que
adquirió fuerza legislativa en 1903, entre los que
se mencionan los códigos Zanardelli de 1889 y
holandés de 1881, ya citados. (20)
En términos ligeramente diferentes pero sus-
tancialmente análogos se pronunciaba el proyecto
privado de Segovia de 1895 (art. 116), en tanto que
la reforma de 1903 cambió el texto del art. 100 del
código de 1886 por el proyectado por Rivarola,
Piñero y Matienzo(21), lo que mantuvo el proyecto
de 1906 en su art. 85 inc. 2º. (22)
En el proyecto de 1917 se introdujo el estado
puerperal en forma alternativa y inalmente el
infanticidio siguió consagrado en la ley penal
argentina en el código de 1921 como exigencia
conjunta (23), con lo cual combinó las corrientes
llamadas “latina” y “germana”.
(19) A la madre que, para ocultar su deshonra, matare a
su hijo durante el nacimiento o hasta tres días después, y a
los padres, hermanos, marido o hijos que, para ocultar la
deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren
el mismo delito. Proyecto de Código Penal para la República
Argentina redactado en cumplimiento del decreto de 7 de
junio de 1890 y precedido de una Exposición de Motivos
por los Doctores Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola, José
Nicolás Matienzo, Buenos Aires, Taller Tipográico de la
Penitenciaría Nacional, 1891, pág. 301.
(20) Cabe agregar el artículo 284 del Código Húngaro de
1879, frecuentemente citado por los proyectistas de 1891:
“La madre que mate intencionalmente a su niño nacido
fuera de matrimonio en el momento del nacimiento o
inmediatamente después, será penada como máximo con
cinco años de reclusión” (Code Pénal Hongrois des crimes
et des délits (28 Mai 1879) el Code Pénal des contraventions
(14 Juin 1879) traduits et annotés par C. Martinet et P. Da-
reste, París, 1885).
(21) Código Penal de la República Argentina y Ley de
Reformas de 22 de agosto de 1903, Edición Oicial, Buenos
Aires, Taller Tipográico de la Penitenciaría Nacional, 1903,
pág. 38.
(22) Proyecto de Código Penal para la República Argen-
tina redactado por la Comisión de Reformas Legislativas
constituida por decreto del Poder Ejecutivo de fecha 19 de
diciembre de 1904, Buenos Aires, Tipografía de la Cárcel de
Encausados, 1906, pág. 23.
(23) Inciso 2º del art. 81, Código Penal de la Nación
Argentina, Ley nº 11.179 con las modiicaciones de las
 DPyC DERECHO PENAL
El infanticidio se mantuvo en los proyectos
posteriores (Coll-Gómez, 1937, art. 118; Peco,
1941, art. 115; De Benedetti, 1951, art. 173; Le-
vene, 1953, art. 138; Soler, 1960, art. 113). La ley
“de facto” 17.567 de 1967 excluyó a los parientes,
pero mantuvo el infanticidio limitado a la madre
(art. 81 inc. 2º) y luego el dispositivo siguió los
avatares de las reformas y derogaciones que todos
conocemos. (24)
En síntesis:
(a) El infanticidio se contempla como atenuante
desde los albores de la codiicación argentina y
ningún código ni proyecto lo suprimió hasta que
lo consagró la sanción del código de 1921.
(b) Los proyectos posteriores a la sanción del có-
digo de 1921 propusieron mantener el infanticidio;
ninguno de ellos postuló su derogación.
(c) Tampoco las reformas “de facto” y “de jure”
lo suprimieron, al menos respecto de la partu-
rienta.
(d) El infanticidio es, pues, una igura que fue
admitida por todos los códigos y proyectos sin
discusión alguna y que como tal forma parte de
toda la tradición codiicadora nacional.
III. La reforma fue sorpresiva, sin mayor dis-
cusión y con argumentos poco comprensibles
La ley 24.410 se motiva en cuestiones atinentes
al secuestro y comercio de niños y nada tiene
que ver el infanticidio con lo que se estaba de-
batiendo.
El dictamen de la mayoría del Senado formula
una airmación insólita: después de airmar que la
vida es un bien jurídico superior a la honra pública
de una mujer, lo que sin duda es verdad, pero sin
hacer ninguna referencia al estado puerperal, air-
ma que en los supuestos de infanticidio pueden
jugar las atenuantes dentro de los artículos 40 y 41
del C. P., olvidando que con la derogación pasa a
leyes 11.221 y 11.309, Edición Oicial, Buenos Aires, 1924,
pág 30.
(24) El texto de estos proyectos y reformas puede verse
en ZAFFARONI/ARNEDO, “Digesto de Codiicación Penal
Argentina. Códigos y proyectos de Códigos Penales de la
Argentina”, Tomos I a VII, edición fotostática de las edicio-
nes oiciales, con una introducción histórica, Editorial A-Z,
Buenos Aires, 1996.
24 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
ser un homicidio caliicado y, por tanto, a tener
una pena ija. De modo inexplicable agrega y aún
ser exento de pena según el artículo 34, inciso 1º del
mismo. Es obvio que cualquier homicidio puede
ser exento de pena si el autor es inimputable en
los términos del art. 34 inciso 1º, pero lo cierto es
que en el infanticidio nadie ha postulado la inva-
riable inimputabilidad de la parturienta, que sólo
se presenta en casos excepcionales. Con idéntico
criterio sería menester derogar la emoción vio-
lenta, porque puede llegar en algún caso a ser un
trastorno mental transitorio.
El miembro informante en el Senado formuló al-
gunas manifestaciones bastante incomprensibles.
Airmó que la doctrina se ha dividido y no se pone
de acuerdo acerca de la duración del estado puer-
peral ni sobre si el estado puerperal es una medida
temporal o una culpabilidad disminuida. Es esto
verdad, respecto de esta igura como en tantas
otras la doctrina se divide, pero si cada vez que eso
sucede se lo considera motivo para derogar una
igura, quedaríamos sin código penal.
La Cámara de Diputados había optado por
suprimir la referencia a los parientes -lo que
resultaba atinado-, pero el Senado, desoyendo
la opinión prudente de algunos senadores, optó
por suprimir todo, con el argumento bastante
insólito que se reitera en el dictamen de mayoría,
pero que el miembro informante expone más
abiertamente: Para mí siempre cabe la posibilidad
de que las alteraciones morbosas en la mujer en
estado de puerperio sean tan importantes que el
hecho realmente se produzca, pueda probarse, y
que por vía del inciso 1º del artículo 34 -excusas
absolutorias- el juez atienda esta situación y la
exima de pena. Lo que sí es cierto es que sería
eximida de toda o no eximida. Entonces, o prueba
y se exime de toda pena o no prueba nada y queda
con homicidio agravado.
Omitamos el tecnicismo -bastante elemental
por cierto- de que la inimputabilidad no es una
excusa absolutoria, pero no vemos cuál puede
ser la razón, si se reconoce que hay “algo” que
puede llegar hasta la inimputabilidad del art. 34
inc. 1º, para no reconocer que en los casos en que
no alcance ese límite da lugar a una culpabilidad
menor. La graduación de la pena conforme a la
medida de la culpabilidad no es un juego que
se resuelve con una moneda -todo o nada-, sino
que reconoce grados, y cuando la culpabilidad
 DPyC
está muy disminuida, el legislador debe abrir la
posibilidad de que el juez la adecue a esa medida,
máxime en un caso en que casi todo el derecho
comparado y absolutamente toda la tradición le-
gislativa y proyectista nacional lo contemplaron.
El razonamiento del miembro informante pare-
ce indicar lo contrario: el juez no puede adecuar
la pena a la culpabilidad concreta del hecho, el
estado puerperal es sólo una medida temporal,
si alguna inluencia tiene sobre la culpabilidad
se la deja de lado, se la ignora, sólo es relevante
si en situación excepcional alcanza el límite de
la inimputabilidad. Esto parece una invitación
a los jueces para que en la disyuntiva opten por
imponer la pena máxima contemplada en el có-
digo sin atender a la medida de la culpabilidad o
bien, a que inventen una inimputabilidad que en
verdad no existe.
Ante estos argumentos tan extraños, un Señor
Senador opinó que mejor era dejar el artículo
como estaba, suprimiendo a los parientes de la
atenuante, aunque no proponía nada porque no
había tenido tiempo de estudiar el tema.
En las disidencias se señaló que se trataba de
una cuestión demasiado grave y que se traía al
debate en forma incidental, como también que se
pasaba por alto que si la mujer mataba al producto
unos minutos antes del parto tenía una pena de
uno a cuatro años, pero que si esperaba unos
minutos más le correspondería pena perpetua, lo
que así sucede con la actual supresión.
Hubo varias opiniones prudentes y disidentes
y en especial las de la H. Cámara de Diputados,
pero no fueron atendidas.
Por lo demás, en el curso del debate nadie
advirtió otro problema que creó la derogación,
que es el del comienzo de la vida a los efectos
de distinguir entre aborto y homicidio. Merced
al texto que privilegiaba el homicidio cometido
“durante el nacimiento”, se podía establecer que
con los primeros trabajos de parto comenzaba la
vida, sin que fuese necesaria la separación total
del niño. Debe observarse que el código italiano
vigente -de 1930- precisa ovvero di un feto durante
il parto, con lo que está indicando que la vida
para efectos de homicidio comienza al inalizar el
parto; en nuestro código de 1921, con la fórmula
del infanticidio era claro que comenzaba con el
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 25
Eugenio Raúl Zaffaroni
comienzo del parto. Hoy no lo sabemos y podría
airmarse que esta derogación redujo el campo
del homicidio, pues bien puede sostenerse que
comienza al inalizar el parto, al cortarse el cordón
umbilical o cuando el niño respira, posiciones
que son defendibles en función del principio de
interpretación estricta de la ley penal. (25)
El proyecto de la H. Cámara de Diputados era
mucho más prudente y acertado al limitarse a ex-
cluir a los parientes que, obviamente, no se hallan
bajo los efectos del estado puerperal, estado que
fue completamente ignorado por el Senado.
En síntesis:
(a) La derogación fue incidental en medio
de una ley y un debate que tenían por eje otros
problema.
(b) El argumento del “todo o nada” no es racio-
nal: la pena debe adecuarse a la culpabilidad y no
puede ponerse a ningún tribunal en la disyuntiva
de absolver o imponer la máxima pena prevista
en la ley vigente.
(c) La derogación redujo el concepto de ho-
micidio.
(d) Las opiniones vertidas en el curso del debate
en favor de la derogación son extremadamente
pobres y carecen de todo apoyo doctrinario.
IV. El estado puerperal existe
Al conocimiento médico y de las ciencias de la
conducta pertenecen los efectos que sobre la psi-
quis de la gestante produce el embarazo y el parto,
que relevaba legalmente el derogado tipo de infan-
ticidio en la referencia al “estado puerperal”.
Sin llegar a episodios psicóticos ni a la llamada
“psicosis puerperal” -sea que exista como enti-
dad nosotáxica o que sea manifestación de otras
patologías agudizadas con el parto-, lo cierto es
que el embarazo genera cambios biológicos con
efectos sobre le psiquismo que son constatados
médicamente y que suelen provocar trastornos
(25) Cabe aclarar que esta reducción del concepto de
homicidio rige para todos los homicidios de nacientes y no
sólo para los casos que en el texto anterior eran considera-
dos infanticidio. Cualquier persona que hoy diese muerte
a un naciente, por la razón que fuese, sería responsable de
aborto y no de homicidio.
 DPyC DERECHO PENAL
depresivos, de ansiedad y psicotraumáticos, como
también conducir al suicidio.
Sin apelar a otra bibliografía que la corriente
en la materia, se aprende que el estado puerperal
es “un trastorno mental transitorio incompleto,
igura médica psiquiátrico-forense, cuyo atributo
mayor es el obscurecimiento (lo que no es igual
a borramiento o desaparición) de las funciones
y mecanismos psíquicos…, entre los cuales la
conciencia representa una parte, pero no el todo
de aquéllas”. (26)
Con claridad se ha dicho también que este
estado, en contra de lo airmado por el Senador
informante del proyecto que acabó en la deroga-
ción, “excluye la aplicación del inciso primero del
artículo 34 de nuestro código penal. Ello debido a
que la mujer en ese estado conserva sus facultades
psíquicas, pero limitadas y restringidas notable-
mente, experimentando sentimientos de angustia,
depresión, exaltación, inestabilidad, impulsividad
descontrolada, etc.”. (27)
Se ha observado que “en estado normal la par-
turienta se encuentra en estado de deiciencia psi-
cológica proporcional a los sufrimientos del parto,
a las pérdidas de sangre, a las distocias y hasta al
calor de la sala de partos. En la joven madre, que
pare clandestinamente, sin socorros, se agrava la
desesperación. Entre el estado normal y el estado
patológico bien especiicado -psicopatías diversas
sin relación con la gravidez o trastornos mentales
de la preñez y del acto puerperal- existe toda una
gama de desequilibrios más o menos pasajeros
en el curso de la existencia, pero que se hacen
más aparentes durante la gestación: fobias, odio
paradojal y súbito hacia el marido, singularidad,
envidias, extravagancias de la conducta más o
menos deinibles (odio inconsciente al niño que
viene, etc.)”. (28)
Otros autores advierten acerca de los “cuadros
anteriores que pudieran ser exacerbados por el
(26) BONNET, Emilio, “Medicina Legal”, Buenos Aires,
1980, II, págs. 1226-1286.
(27) Cfr. CASTEX, Mariano R. – QUINTELA, Hernán,
“Apostilla a propósito del infanticidio”, Estudios del CIDIF,
Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses de-
pendiente de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos
Aires, nº 56, 2004.
(28) SIMONIN, C., “Medicina Legal Judicial”, Barcelona,
1973, pág. 273.
26 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
embarazo o el parto, como fobias, psicastenias o
verdaderos estados de aberración, sin olvidar, por
último, la psicosis puerperal”. (29)
La cuestión no es ninguna novedad, pues puede
leerse en autores bastante antiguos de la materia,
que hace muchos años han explicado el privilegio
del infanticidio del siguiente modo: “El legislador
ha tenido en cuenta la frecuencia de estos esta-
dos de falta de libertad durante o poco después
del parto y de la diicultad de dar la prueba, y se
considera hoy al infanticidio como un crimen de
naturaleza especial y se le castiga con gran indul-
gencia, mientras en otras épocas se le castigaba
con la pena de muerte. Esta apreciación más
verdadera del estado puerperal resulta de que se
ha reconocido que podía implicar, además de los
procesos psíquicos violentos, estados pasionales
intensos y conlictos psíquicos que llegan hasta
la perturbación transitoria y la supresión de la
conciencia”. (30)
La propensión a cometer el infanticidio en
baños y letrinas y los casos de verdadera inimpu-
tabilidad son registrados también en obras más
antiguas que las citadas. (31)
Queda claro que este dato de hecho, que per-
tenece al patrimonio del conocimiento público
y que se resalta en la bibliografía corriente de la
medicina forense, que por ende no constituye un
invento jurídico ni legislativo, fue eliminado por el
legislador del código, pero no por ello desaparece
de la ciencia médica e incide claramente sobre la
autonomía de la mujer gestante especialmente en
el momento del parto, sin que constituya ninguna
patología excluyente de la imputabilidad. El legis-
lador puede o no relevar positivamente el móvil de
honor o como quiera llamársele, pero no puede
suprimir la isiología.
(29) QUIRÓZ CUARÓN, Alfonso, “Medicina Forense”,
México D.F., 1977, pág. 642.
(30) VON KRAFFT R.-EBING, “Medicina Legal”, Madrid,
s.f., II, pág. 230; pueden encontrarse referencias similares
en otros autores de la época, como O. Binswanger-E.
Siemerling, “Trattato di Psichiatria”, Milano, 1927, pág. 250;
RUIZ MAYA, M., Psiquiatría penal y civil, Madrid, 1931,
págs. 621-623.
(31) Por ej., TARDIEU, Ambrosio, “Estudio médico-legal
sobre el infanticidio”, trad. de Prudencio Sereñana y Parta-
gás, Barcelona, 1883, págs. 253 y sgts.
 DPyC
Suprimir la relevancia reductora de la culpabi-
lidad que puede tener el estado puerperal no es
compatible con la Constitución Nacional no sólo
porque lleva a la imposición de penas por sobre la
medida indicada por la culpabilidad, sino también
porque se trata de suprimir una igura atenuante de
culpabilidad que sólo es aplicable exclusivamente
a las mujeres, mientras se mantienen otras, como
la emoción violenta, que puede beneiciar a ambos
géneros. No es necesario profundizar mucho para
percatarse de que en el fondo, esta supresión en-
cierra un cierto tuillo discriminatorio.
En síntesis:
(a) Está médicamente probado que existe una
situación de debilidad de la conciencia y de las fa-
cultades de la mujer como consecuencia del parto,
sin que esto deba traducirse en una perturbación
que conigure inimputabilidad.
(b) Este estado condiciona una culpabilidad
menor o disminuida, que debe ser relevada por la
ley para permitir al juez adecuar la pena al grado
de culpabilidad en el caso concreto.
(c) El legislador puede valorar los móviles y
las intenciones según su criterio, pero no puede
desconocer el efecto de un estado clínicamente
veriicable.
(d) Suprimir una de las pocas atenuantes del
código penal, exclusivamente reservada a mu-
jeres, por lo menos hace sospechar una nota
discriminatoria.
V. La cuestión de la “honra”, la realidad crimi-
nológica y los coautores y partícipes
Entre los argumentos esgrimidos al pasar -y
con bastante supericialidad- se destaca la nece-
sidad de suprimir la referencia al in de “evitar la
deshonra”, pues en el actual estado de la cultura
nacional la maternidad de una mujer soltera no
constituye ninguna deshonra.
Esto es verdad, sin duda alguna, sólo que en la
cultura dominante y de la que formamos parte,
pero no puede ignorarse que existen enclaves
retrógrados que no han sido conquistados por la
cultura que por fortuna domina hoy.
La realidad criminológica del infanticidio en la
República permite establecer que, por regla gene-
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 27
Eugenio Raúl Zaffaroni
ral, tiene lugar casi siempre en circunstancias per-
sonales y sociales dramáticas, protagonizado por
mujeres adolescentes o muy jóvenes, con escaso o
nulo grado de instrucción, es poco frecuente en los
centros urbanos grandes -salvo el caso de mujeres
llegadas del interior-, bastante común con jóvenes
que si bien no padecen graves trastornos de la
inteligencia tampoco suelen alcanzar los niveles
medios, con historias de vida muy poco felices y
un alto grado de aislamiento o incomunicación
social. Por regla general es un delito que se comete
en baños, inmediatamente después de partos so-
litarios y sin asistencia, y con frecuencia se frustra
por intervención de los bomberos que rescatan a la
criatura de pozos ciegos. Por fortuna los casos son
pocos, pero todos ellos bien dramáticos en cuanto
a la situación de la parturienta. (32)
La soledad y la incomunicación de la parturienta
no debe atribuirse sólo a características de perso-
nalidad, sino que por regla general la condicionan
medios familiares rígidos y violentos, donde no
existe posibilidad alguna de comunicación o de
contención, en que la intolerancia a cualquier
relación sexual de la mujer es absoluta, donde
dominan groseras pautas patriarcales y el castigo
a la infracción es físico o de expulsión de la casa,
de desamparo total, de vergüenza familiar y pri-
vación de todo apoyo. En esos contextos, la joven
embarazada con problemas de comunicación se
expone a los mayores males que puede imaginar
en su limitado mundo circundante y a la privación
del poco afecto que puede haber recibido en él.
El concepto de “honra” que no es admisible
para nosotros no es el que sostiene y refuerza
la mujer embarazada, sino el que le impone su
entorno primitivo y represivo. Desconocer esta
realidad en base a que la maternidad soltera no
es deshonrosa importa castigar a la víctima de un
enclave cultural retrógrado y premiar a quienes
lo sustentan: seguramente serán los miembros de
ese enclave los que airmen que tiene merecida
la pena máxima, porque no sólo ha pecado sino
también porque ha cometido el homicidio. No
se puede modificar la valoración de un grupo
retrógrado mediante el castigo a la víctima de esa
aberración, cuando para la perspectiva del grupo
(32) Un viejo estereotipo lo mostraba como un delito
de prostitutas degradadas, lo que no tiene nada que ver
con la realidad criminológica más común de este delito
en el país.
 DPyC DERECHO PENAL
aberrante esto no hace más que conirmar sus
valores desviados con respecto a los dominantes
en la sociedad. (33)
Una joven, corta de carácter -por así decir-,
aislada, amenazada con el desmoronamiento del
mundo que ha vivido hasta ese momento, con la
perspectiva de ser repudiada por toda su familia y
sus pocas relaciones, carente de recursos materia-
les, tiene su espacio de autonomía sensiblemente
reducido, pero no son sus convicciones acerca de
la “honra” las que se lo reducen, sino el entorno
cultural retrógrado que la amenaza. Estos casos
no se dan en las clases medias urbanas, donde los
valores son otros y las posibilidades también.
La vulnerabilidad provocada por el estado
puerperal se acentúa y determina el hecho como
resultado del medio hostil en que se desenvuelve
la parturienta. Es absurdo premiar la hostilidad del
medio, que es determinante del hecho, imponien-
do la pena máxima a la víctima de esa hostilidad,
en especial cuando es previsible que esta pena
conirme las convicciones aberrantes de quienes
en verdad la determinaron. Si se le preguntase
a cualquiera de ellos qué pena considera justa,
seguramente airmaría que la pena máxima.
De allí que lo correcto sea excluir a los familiares
de todo beneicio, pues son precisamente quienes
condicionan ese entorno. Considerando que se
trata de un supuesto de menor culpabilidad, el
privilegio de la pena del infanticidio no alcanzará
a los coautores y tampoco a los partícipes, pues no
se hallan en ninguna situación de culpabilidad
disminuida. En cuanto a la participación, la tesis
dominante de la accesoriedad limitada al injusto
no alcanza a la culpabilidad y, por lo tanto, no se
trata de una circunstancia comunicable. (34)
(33) Es comprensible que al juez de una gran ciudad le
parezca insólito que una mujer ignore hoy todos los apoyos
que podría recibir de la asistencia social y previsional, incluso
de atención psicológica, en forma tal que no encuentre más
salida que el homicidio de la criatura. No obstante, esto no
es más que una muestra de etnocentrismo interno. Además
de pasar por alto el contexto fuertemente retrógrado en que
las mujeres infanticidas suelen hallarse y estar formadas, no
toma en cuenta que por lo general, si bien no son inimputa-
bles, su nivel de inteligencia suele ser menor.
(34) Esto significa que los instigadores y cómplices
tendrían la pena ordinaria correspondiente al homicidio,
simple o caliicado, según el caso, pues lo que se atenúa no
es el injusto (conducta típica y antijurídica) sino la menor
culpabilidad de la parturienta.
28 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
En la doctrina se ha abusado de la expresión tipo
con la que se traduce -de modo no del todo exac-
to- la voz alemana Tatbestand que literalmente
signiica supuesto de hecho. Se ha hablado así de
tipo de culpabilidad.
En razón de ese abuso preiero no llamarlo de
esa manera, pero lo cierto es que en el código -y
en todos los códigos- hay atenuantes y agravantes
que no responden a un menor o mayor contenido
de injusto, sino a menor o mayor culpabilidad
(reprochabilidad) de ese injusto.
Todas las motivaciones no pertenecen al in-
justo sino a la culpabilidad, y atenuantes como
la emoción violenta son claros supuestos de
culpabilidad disminuida especialmente previs-
tos. Por ende, conforme a la referida teoría de la
accesoriedad limitada, no son comunicables del
autor al partícipe.
En síntesis:
(a) El aberrante concepto de “honra” que se
quiere eliminar le es impuesto a la embarazada
por su círculo social, íntimo y familiar.
(b) Esta imposición es la que limita su culpabi-
lidad y determina el hecho.
(c) La imposición de la pena más grave del códi-
go a la embarazada no hace más que reforzar los
valores de quienes integran su círculo social, ínti-
mo y familiar con su aberrante idea de “honra”.
VI. La solución en un nuevo texto
El código de 1921 en su versión original
adoptó una técnica que en todos los casos -muy
sabiamente- eliminaba o reducía al mínimo la
posibilidad de penas que no se adecuasen al
contenido injusto y al grado de reproche. Si bien
no siguió el criterio promovido por textos como
en noruego de 1903 o algún proyecto japonés y
ahora adoptado ampliamente en Alemania, que
se limitaba a ijar los máximos, lo cierto es que ijó
escalas penales con mínimos muy bajos, con lo
que eliminó una cantidad de tipos privilegiados y
casuísticos que aparecían en la legislación com-
parada. A eso se debe que tengamos muy pocos
tipos privilegiados en el código en su versión
original; si bien no dio el salto hacia la supresión
de los mínimos legales, lo cierto es que avanzó
en ese sentido.
 DPyC
La penosa costumbre legislativa de emparchar
el texto codiicado tan trabajosa como cuidado-
samente a lo largo de décadas de preparación,
elevando los mínimos o introduciendo tipos con
mínimos muy altos, ha descalabrado esta técnica
legislativa, llevando a situaciones que son inexpli-
cables: quien en estado de emoción violenta y va-
liéndose de un cuchillo amenazare a su deudor para
que cancele su crédito, tiene la misma escala penal
que si le matase (de tres a seis años, arts. 81º, 1º, a y
149ter 1º); en el mismo supuesto, si le diese muerte
tendría una pena menor que si se apoderare por
unos minutos de algo que encuentre en el negocio
del deudor y lo devolviese diez minutos después,
cuando hubiese recobrado la calma (tres a seis años
si le diese muerte y cinco a quince en el segundo
supuesto: arts. 81, 1º y 166, 2º). Todo porque la me-
nor culpabilidad sólo se releva en el homicidio y en
las lesiones, pero no en los otros delitos. Ninguna
de estas contradicciones se planteaba en la versión
original del código, donde las amenazas no estaban
tipiicadas y el robo sin lesiones graves o gravísimas
tenía una pena mínima de un mes.
En los códigos en que estos problemas se resuel-
ven satisfactoriamente se establecen soluciones
generales, como la eximente incompleta espa-
ñola o la introducción de una fórmula general de
imputabilidad o culpabilidad disminuida en la
parte general.
Con alguna de esas previsiones se evitan los
casuismos como el infanticidio o la emoción vio-
lenta, que no son más que supuestos de menor
culpabilidad, pero que, como todo casuismo, lleva
a las contradicciones insalvables como las señala-
das y, además, siempre dejan fuera hipótesis con
que la realidad suele sobrepasar la imaginación
más tropical del legislador y de la doctrina.
La solución más técnica, por ende, sería la intro-
ducción de alguna de estas soluciones generales,
que evitan otras contradicciones. Incluso intro-
duciendo una fórmula prudente del infanticidio,
la cuestión no evitaría paradojas: si la parturienta
presentase una imputabilidad disminuida cuando
da muerte a su hijo, no dejaría de padecerla si en
el mismo estado lesionase al marido o al amante,
aunque en tal supuesto no sería relevada.
No obstante, reconocemos que la introducción
de una fórmula general es una reforma que debe
ser correctamente elaborada y enmarcada en un
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 29
Eugenio Raúl Zaffaroni
texto completo, de modo que sería deseable reser-
varla para el momento en que se sancionase un
nuevo código penal, pese a las contradicciones de
la ley vigente, porque no creemos que sumar más
reformas parciales mejore la situación de un texto
que está completamente descalabrado.
De cualquier manera, es necesario advertirlo y
tener en cuenta que con dispositivos más moder-
nos y abarcativos perderían sentido estas dispo-
siciones casuísticas, cuando su naturaleza última
siempre es la de una menor culpabilidad.
En tanto esta empresa de reforma total se lleve
a cabo y dado que demandará bastante tiempo,
es urgente remediar al menos el problema que ha
creado la indiscriminada derogación del infantici-
dio, para permitir que en estos casos dramáticos
y excepcionales no se incurra en sentencias in-
constitucionales por desconocer el principio que
prohíbe las penas crueles, es decir, que exceden
la medida de la culpabilidad entendida como
reproche personal individualizado.
A tal efecto y a modo de conclusión, me permito
sugerir una redacción del siguiente tenor, siguien-
do cercanamente al código austríaco de 1975:
Se impondrá prisión hasta cinco años a la mujer
que diese muerte a su hijo durante el nacimiento
o mientras aún se encuentre bajo la inluencia del
estado puerperal.
(a) Durante el nacimiento, devuelve al homici-
dio su extensión desde que comienza el parto.
(b) Aun está indicando que el estado puerperal
debe estar presente siempre y que comienza con
el parto.
(c) Bajo la inluencia está indicando que no se
trata de una simple medida temporal, sino de un
estado en que las funciones psíquicas están en
alguna medida comprometidas.
Si se quiere precisar aun más que se trata de
una culpabilidad disminuida y al mismo tiempo
reasegurar la exclusión de coautores y partícipes,
podría utilizarse la siguiente fórmula alternativa:
Se impondrá prisión hasta cinco años a la mujer
que diese muerte a su hijo durante el nacimiento
o con posterioridad, mientras el estado puerperal
continúe disminuyendo su responsabilidad. u
CRIMINOLOGÍA
 DPyC cRIMINOlOgíA DOCTRINA

la memoria. categoría epistemológica para

el abordaje de la historia y las ciencias penales
POR IÑAKI RIVERA BEIRAS (*)

Sumario: I. El mal y la memoria en la interpretación de la historia.

— II. La memoria como categoría epistemológica para las ciencias
penales.

“Hay un cuadro de Paul Klee que se titula Angelus novus. Se

ve en él un ángel, al parecer en el momento de alejarse de algo
sobre lo cual clava la mirada. Tiene los ojos desorbitados, la
boca abierta y las alas tendidas. El ángel de la historia debe tener
ese aspecto. Su rostro está abierto hacia el pasado. En lo que
para nosotros aparece como una cadena de acontecimientos, él
ve una catástrofe única, que arroja a sus pies ruina sobre ruina,
amontonándolas sin cesar. El ángel quisiera detenerse, despertar
a los muertos y recomponer lo destruido. Pero un huracán sopla
desde el paraíso y se arremolina en sus alas, y es tan fuerte que
el ángel ya no puede plegarlas. Este huracán lo arrastra irresisti-
blemente hacia el futuro, al cual vuelve las espaldas, mientras el
cúmulo de ruinas crece ante él hasta el cielo. Este huracán es lo
que nosotros llamamos progreso”
(Walter Benjamin, Tesis IX sobre el concepto de historia).

I. El mal y la memoria en la interpretación de
la historia. Relexiones en torno a las tesis sobre el
concepto de historia de Walter Benjamin
I. 1) ¿Qué concepto acerca de la Historia?
(¿y cuál en torno a la Memoria?)
Como destaca Reyes Mate, la tesis de Benjamin
plantea la contracara del progreso, racionalidad
hasta entonces (hablamos de los años de 1930 y
1940) tan incuestionada (2009: 156). El progreso
no ha podido evitar la catástrofe; es más, el progre-
so se ha ediicado sobre cadáveres y sobre ruinas
en su marcha imparable. El ángel quisiera detener
la historia, despertar y resucitar a los caídos pero
es imposible. Es importante ver cómo Benjamin
distingue la mirada del ángel de la nuestra, el ángel
está guiado por el espanto y esa advertencia no
deberíamos perderla de vista, embrujados tantas
veces por supuestos avances y progresos. Prestar
atención a los fragmentos, a lo malogrado, a lo
que no fue, a lo que quedó en el camino, a tantos
(*) Profesor de la Universidad de Barcelona, España.
episodios rotos. Para mucha gente, las ruinas, los
escombros y cadáveres son episódicos, son daños
colaterales, son acontecimientos con los que se
teje la historia. Para Benjamin y el ángel una mane-
ra tal de concebir la historia, de pensar a lo grande
supone trivializar el sufrimiento de quienes pagan
el precio de la historia, de eso que llaman progreso
(v. Reyes Mate, op. cit. 161). Fundar el concepto de
progreso sobre la idea de catástrofe, esa era una
de las intenciones de Benjamin: lo catastróico es
que las cosas sigan siendo así. Ello puede com-
prenderse aún mejor si semejante concepción se
pone en relación con otra tesis de Benjamin, en
la que señala:
“La tradición de los oprimidos nos enseña que el
‘estado de excepción’ en el que vivimos es la regla.
Debemos llegar a un concepto de historia que se
corresponda con esta situación. Nuestra tarea
histórica consistirá entonces en suscitar la venida
del verdadero estado de excepción, mejorando así
nuestra posición en la lucha contra el fascismo. El
que sus adversarios se enfrenten a él en nombre
del progreso, tomado éste por ley histórica, no

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 33

 DPyC CRIMINOLOGÍA
es precisamente la menor de las fortunas del fas-
cismo. No tiene nada de ilosóico asombrarse de
que las cosas que estamos viviendo sean ‘todavía’
posibles en pleno siglo XX. Es un asombro que no
nace de un conocimiento, conocimiento que de
serlo tendría que ser éste: la idea de historia que
provoca ese asombro no se sostiene” (Benjamin,
Tesis VIII).
Por cierto, recuerda Mate que el superior del
Instituto de Investigaciones Sociológicas, Max
Horkheimer ya había expresado en una confe-
rencia anterior una idea en tal sentido cuando
indicaba que el individuo que sufre en el nuevo
orden social solo encuentra amparo en el sueño,
en la pura interioridad (op. cit. 165). En efecto,
señala Horkheimer que esos individuos son las
víctimas que el espíritu del mundo sacriica a su
sublime meta, ya que los sufrimientos están liga-
dos a un período de la evolución histórica que es
necesaria al progreso. Es un hecho que la historia
podría haber conseguido una sociedad mejor que
aquella de la que partía, que podría haberse reali-
zado mejor de cómo lo ha hecho. Pero es también
innegable que el camino de la historia pasa por
encima de los sufrimientos y de las miserias de
los individuos.
En efecto, hay quienes identiican la historia
con lo que ha tenido lugar, como una suma de
acontecimientos, obviamente contados por
quienes han podido hacerlo. Pero hay otra
manera de acercarse al pasado y esa es la que
es propia de la memoria. Historia y Memoria,
ambas se ocupan del pasado, pero la diferen-
cia puede (y debe) ser radical: la mirada ha de
ampliarse no solo a lo sucedido, sino también a
lo que no acabó pasando porque fue derrotado,
aniquilado, menospreciado, hundido, a lo que
fue en deinitiva, malogrado. Para quienes se
ubican en la primera mirada —”historicistas”
les llamará Benjamin— los vencidos a lo sumo
representan el botín, o el daño colateral, o el
precio a pagar por el triunfo de los vencedores.
Para los segundos, la cuestión va mucho más allá
y no se reduce tan solo al recuerdo de los otros:
implica una tarea reconstructiva, activa, supone
emplear de verdad la lente de los oprimidos y
desvelar el estado de excepción permanente
que para tanta gente constituye un modo de vida
cotidiano, en el cual, la carencia de los mínimos
necesarios para subsistir dignamente, constitu-
yen una realidad permanente. Y, en ese sentido,
34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
ese estado de excepción, bajo esta mirada, es
mucho más que una suspensión del derecho de
carácter temporal, pasajera o circunstancial: es
verdaderamente constitutiva y la Memoria —esto
es, la presencia activa de su recuerdo— debe ser
el lente con el cual mirar la realidad. Benjamin
en efecto, propone una lectura de la historia que
halla en la Memoria el elemento de constitución:
mirar la historia desde el prisma de los vencidos;
entonces, seguramente, la historia se escribiría de
otro modo, tendría otro libreto, actuarían otros
protagonistas, se describirían otros proyectos, se
narrarían otros sueños, se pondría en deinitiva
de maniiesto que “hubo otro” rumbo.
En torno a las expresiones “estado de excep-
ción” y “suspensión del derecho”, adopto el tipo
de estudio propuesto por Agamben cuando se-
ñala que, realidad, el “estado de excepción” no
es un derecho especial (como el de guerra) sino
que, en cuanto suspensión del orden jurídico
mismo, deine el umbral o concepto límite de éste
(cfr. 2004: 14). No obstante, este trabajo pretende
ir aún un poco más allá de dicha conceptuali-
zación. Agamben, como es sabido, reconstruye
la historia de este concepto y lo vincula con
el derecho de/a la resistencia (sobre el que se
volverá más adelante). Interesa por ahora poner
de maniiesto que, como indica el citado autor,
tanto en el derecho de resistencia como en el
estado de excepción lo que en última instancia
se pone en juego, es el problema del signiicado
jurídico “de una esfera de acción que en sí mis-
ma es extrajurídica” (op. cit. 23). Pero si la idea
de Agamben se conecta con la citada Tesis de
Benjamin, entonces, en realidad, la mención de
la “tradición de los oprimidos” de este último,
pone de maniiesto una trayectoria mucho más
larga (en el tiempo) y más dolorosa (en su cua-
lidad) que evidencia a todo un conjunto social
para el cual, de facto, nunca hubo un auténtico
reconocimiento de derechos.
La idea de “suspensión del derecho”, desde
un punto de vista de la ilosofía del derecho y de
ilosofía política, puede entenderse aún más con
las tesis de Benjamin. En la mirada benjaminiana
estaba claro que para que el estado de excepción
funcionase, o dicho de otro modo, para poder
dejar a una parte de la sociedad en un “espacio
sin ley”, en una “zona de no-derecho” (v. asimismo,
Costa 1974), es siempre necesaria e imprescindi-
ble la presencia de la ley. Conviene aquí recordar
 DPyC
de qué época histórica hablamos y qué empleos
tuvo una igura semejante; pero también podemos
y debemos pensar en el presente. Como dice Mate
al respecto, “si todo fuese excepcionalidad esta-
ríamos en el caos. Y aquí no se trata de un caos,
sino de un sistema legal que pueda ser para los
oprimidos un estado permanente de excepción”
(op. cit. 148). Es el propio Estado de derecho el que
ha dejado sin derecho a tanta gente (“si el sujeto
de la excepcionalidad fuera el régimen nazi, las
cosas serían más fáciles, pues bastaría con ven-
cerle para acabar con ese estado de cosas”, Mate,
op. cit. 149). En in, los progresos se hacen sobre
las espaldas de una gran parte de la humanidad
y si no hay derecho para todos, es evidente que el
derecho mismo queda negado.
Benjamin escribe estas Tesis como un trabajo
de relexión personal que viene muy de atrás,
de muy hondo, donde el estudio de la memoria,
de otra forma de entender la historia, ocupó
gran parte de su vida, en la búsqueda de una
nueva teoría del conocimiento que, como ya
se ha dicho, quedaría inconclusa y metafóri-
camente representada por el inal (trágico) de
su vida. “Avisador del fuego” y “organizador
del pesimismo”, son hoy términos que remiten
directamente a Benjamin y dan cuenta clara de
la tarea propuesta.
Frankfurtianos que entendieron muy bien en-
tonces el papel de la memoria. Horkheimer mismo
señala que ésta permite mantener viva y vigente
la injusticia pasada hasta el punto de que sin esa
recordación el pasado deja de ser y la injusticia
se disuelve. Este poder de la memoria es de tal
magnitud que tal debería ser el interrogante de la
ilosofía. Como se sabe, ya para 1941, junto con
Adorno, ambos entendieron que la ambigüedad
de la Ilustración había precisamente permitido
el desastre de un capitalismo que solo conducía
entonces al fascismo (v. 2005).
Mas, pese a ello, y pese a la invocación que como
imperativo categórico indicó Adorno, en el sentido
de “reorientar el pensamiento y la acción para que
Auschwitz no se repita”, salvando por supuesto la
singularidad del Holocausto, la(s) barbarie(s) no
se han agotado ni mucho menos. Tal vez, como
señala Mate, el regreso de y a tantas barbaries tal
vez se deba a que, justamente, no hemos tomado
—en serio— la Memoria. Un último repaso a otra
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 35
Iñaki Rivera Beiras
Tesis de Benjamin puede ser útil para acabar de
entender mejor el alcance de estas relexiones.
“El historicismo culmina con todo derecho en
la historia universal. De ella se separa quizá la
historiografía materialista, en lo tocante a me-
todología, más que de ninguna otra. Esa historia
universal no tiene ningún armazón teórico. Su
método es aditivo: utiliza la masa de datos para
llenar el tiempo vacío y homogéneo. La historio-
grafía materialista, por su parte, se basa en un
principio constructivo. Propio del pensar es no
solo el movimiento de las ideas, sino también su
suspensión. Cuando el pensamiento se detiene de
repente en una constelación saturada de tensiones,
provoca aquél en ésta una sacudida en virtud de
la cual la constelación cristaliza en mónada. El
materialista histórico se acerca a un objeto histó-
rico solo y únicamente cuando éste se le enfrenta
como una mónada. En esa estructura él reconoce
el signo de una suspensión mesiánica del aconte-
cer, o dicho de otra manera, de una oportunidad
revolucionaria en la lucha por el pasado oprimi-
do. El materialista capta esa oportunidad con el
in de hacer saltar una determinada época del
curso homogéneo de la historia; una determinada
vida, de una época; y una determinada obra, de
entre toda la actividad laboral de una vida. La
ventaja de este procedimiento consiste en que la
actividad laboral de toda una vida está guarda-
da y conservada en la obra; y toda una época,
en la vida; y el decurso completo de la historia,
en la época. El fruto nutritivo de lo que se puede
comprender históricamente tiene en su interior,
cual semilla preciosa aunque carente de sabor, al
tiempo” (Benjamin, Tesis XVII).
Como se ha dicho por diversos autores, lo que
se ventila en esta tesis es la relación y la diferencia
entre historia y memoria (así Sarlo 2006; Bolívar
Echeverría 2008). La inal imagen de la tesis pre-
tende aclarar la posición: el conocimiento que
pretende la memoria no tiene que ver con un
objeto que está allí (y que habría sido ya señalado
por la historia, o mejor, por el historicismo), sino
con una semilla. “En la semilla están latentes
posibilidades que el tiempo permitirá conocer. El
pasado de la memoria es así, preñado de posibi-
lidades” (Mate, op. cit. 263). Veamos esto con un
poco más de detalle.
Es muy posible que uno de los intentos más
serios y, al mismo tiempo, inacabado e irrealizado
 DPyC CRIMINOLOGÍA
para el estudio de la génesis de la sociedad moder-
na, haya sido el de Benjamin en su necesidad de
construir un armazón teórico para la sustentación
de una historia crítica acerca de aquel nacimiento.
El monumental proyecto inconcluso conocido
bajo el nombre de “Los pasajes de París” sin duda
representa un ejemplo claro de ello. La minuciosi-
dad de su trabajo da cuenta, a los ines que aquí se
pretenden, del calibre y dimensión del concepto
de memoria, como Benjamin la entendió (v. Bolí-
var Echeverría 2008: 11).
Se cuenta que entre 1938 y 1940, Walter Ben-
jamin había ido perdiendo lo más importante
de su vida y había iniciado ya el camino de la
desmembración definitiva que, como es bien
conocido, acabaría con su suicidio en Port Bou
el 26 de septiembre de 1940. (1) En efecto, pese
a los trámites para la obtención de la visa gestio-
nada por Horkheimer para huir a Nueva York, el
destino quiso que Benjamin fuese perdiendo los
signos distintivos de su auténtica vida (su país, su
familia, su biblioteca, su famoso maletín y, al in,
su vida misma). ¡Su biblioteca! Su lugar auténtico
de trabajo donde él se movía espacialmente y
adonde la pasión por la colección y el detalle,
tanto forjó su rasgo intelectual. La pasión por la
composición de los textos, la pasión por las citas,
“allí está el mapa que recorre todo nuestro saber
sobre Benjamin y todo lo que debió abandonar
en su huida hacia el sur” (Sarlo, op. cit. 16). Sin
todo ello no pueden entenderse sus “tesis sobre el
concepto de historia” y, en especial, su concepción
acerca de la historia y de la memoria.
“Quien alguna vez comenzó a abrir el abanico
de la memoria no alcanzará jamás el in de sus
segmentos; ninguna imagen lo satisface, porque ha
descubierto que puede desplegarse y que la verdad
reside entre sus pliegues” (Benjamin, en la cita que
Sarlo recuerda a propósito de Proust; v. 2006: 33).
Ahí reside el conocimiento o, tal vez mejor, la bús-
queda del mismo, lo cual supone el rastreo cons-
tante y permanente —y siempre inacabado— del
todo, de la generalidad pero que no puede olvidar,
precisamente, los detalles, los pliegues.
(1) Pese a que su destino era Nueva York donde lo
esperaban sus amigos Gretel y heodor Adorno en un de-
partamento sobre el río Hudson, aunque en diversas cartas
Benjamin señalaba no estar convencido de iniciar el periplo
que tantos otros judíos (y tantos frankfurtianos) habían
comenzado antes porque decía que “aún había posiciones
que defender en Europa”.
36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
I. 2) El imperativo anamnético y el problema
del mal.
Benjamin caliica a los historiadores convencio-
nales con el adjetivo de “historicistas”. Desarrollar
un “historicismo” sobre el pasado universal es
lo que él no aceptará pues justamente se omite
el contar y recordar todo; normalmente, nos
señala, se ha optado por narrar una parte, lo
visible, lo fácil, olvidándose de lo pequeño, de
los sin-nombre. Denunciar la falsa universalidad
de ese tipo de historia es lo que otorga sustancia
a la memoria. Como Mate ha podido señalar al
respecto, “la memoria es, en el fondo, una her-
menéutica del pasado que, sin ella, no merece
atención alguna (…). Se entenderá ahora por qué
Auschwitz es tan importante para la memoria. Al
ser, sobre todo, un proyecto de olvido, no podemos
aproximarnos a él sin poner en juego la sustancia
anamnética. Conocer Auschwitz —sabiendo que
comprenderlo es imposible— es movilizar todo el
contenido epistémico de la recordación” (op. cit.
46). Posiblemente, ese camino, el de la memoria,
sea el que proceda seguir para el abordaje de una
de las categorías de la historia tan olvidadas, al
mismo tiempo que centrales: la del mal.
Es sabido que el problema del mal ha sido abor-
dado desde diferentes perspectivas gnoseológicas.
Desde paradigmas anclados en la teología y ciertas
teodiceas (v. por ejemplo a Ricoeur 2004), a las
aproximaciones kantianas para las que el con-
cepto de “mal radical” siempre remite al resultado
de una dirección precisa de la voluntad, pasando
por lecturas de corte mitológico y psicoanalítico
(v., entre otros, Ricoeur, op. cit.). Pero para el tema
que nos ocupa, y la época histórica que aquí se
narra, es particularmente interesante recordar
a quien estuvo tan “cerca” de Benjamin, Hanna
Arendt. El (tan polémico como incomprendido)
concepto de “banalidad del mal”, ha otorgado un
juego decisivo para la comprensión del problema
al negar cualquier esencia demoníaca o maligna
para la presencia y la administración del mal y des-
cubrirlo en los pliegues burocráticos de aparatos
y funcionarios leales a unos poderes establecidos.
Esto será retomado más adelante en la segunda
parte del presente trabajo.
Por ahora digamos que en la mirada de Benja-
min y Arendt cabe considerar una “relación” (sea
bilateral o más, multilateral) entre quien causa y
quien sufre el mal, éste puede ser mirado de otro
 DPyC
lado (del espejo): del lado del sufriente. Y decidi-
damente, es la experiencia del mal la única que,
de verdad, le hace presente y es a esa a la que me
reiero, la cual solo se inscribe en la dimensión
bio-gráica. Nunca pude leerlo mejor que como
Semprún lo ha contado en torno a su propia ex-
periencia en el campo de Buchenwald:
“¿Lo esencial? Creo saberlo, sí. Creo que empie-
zo a saberlo. Lo esencial es conseguir superar la
evidencia del horror para tratar de alcanzar la
raíz del Mal radical, das radikal Böse. El horror
no era el Mal, no era su esencia, por lo menos. No
era más que el envoltorio, el aderezo, la pompa.
La apariencia en deinitiva. Cabría pasarse horas
testimoniando acerca del horror cotidiano sin lle-
gar a rozar lo esencial de la experiencia del campo.
Incluso si se hubiera testimoniado con una preci-
sión absoluta, con una objetividad omnipresente,
incluso en ese caso podría no acertar en lo esencial.
Podría consultarse un día cualquiera, empezan-
do por el despertar a las cuatro y media de la
madrugada, hasta la hora del toque de queda: el
trabajo agobiante, el hambre perpetua, la falta
permanente de sueño, las vejaciones de los Kapos,
las faenas en las letrinas, el humo del crematorio,
las ejecuciones públicas (…), sin por ello llegar a
rozar lo esencial ni desvelar el misterio glacial de
esta experiencia, su oscura verdad radiante (…).
Lo esencial —digo al teniente Rosenfeld— es la
experiencia del Mal. Ciertamente esta experiencia
puede tenerse en todas partes… No hacen falta los
campos de concentración para conocer el Mal.
Pero aquí esta experiencia habrá sido crucial, y
masiva, lo habrá invadido todo, lo habrá devora-
do todo… Es la experiencia del Mal radical (…). En
la pestilencia del bloque 56, el de los inválidos, es
donde debería haber empezado este relato, le digo
al teniente americano. En la pestilencia sofocante y
fraterna de los domingos, alrededor de Halbwachs
y Maspero” (2007: 103-104).
La referencia a Halbwachs aquí no es casual,
obviamente, sus aportes al concepto de memoria
colectiva, y los “marcos sociales” de la misma,
son decisivos. Y es oportuno recordar esto pues
los campos fueron, por sobre todas las cosas, un
proyecto de olvido, de aniquilación no solo de
personas, de un pueblo, sino de cualquier rastro
que de todo ello pudiese quedar. Por eso Mate
construye alrededor de Auschwitz el paradigma
de la memoria para combatir aquel programa
amnésico. “La memoria es la categoría que surge
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 37
Iñaki Rivera Beiras
del abismo que existe entre conocimiento e (in)
comprensión de Auschwitz” (2003: 151). A partir
de allí, el concepto de razón anamnética es por
él explicitado en diversos planos. En primer tér-
mino, en un plano moral, como razón práctica
al recordar con Adorno el nuevo imperativo ca-
tegórico que convoca a luchar, es decir, a actuar
anamnéticamente. En segundo término, esa razón
posee una dimensión política porque escoge un
pasado concreto. Las siguientes palabras pueden
contribuir a explicitar mejor este concepto:
“Quizá habría que distinguir entre memoria
(mnemne) y rememoración (anamnesis), la prime-
ra especializada en el pasado recordado y la segun-
da en el pasado olvidado” (Mate (2003: 153).
Contra el pasado olvidado se levanta y resiste la
memoria política, las víctimas olvidadas retornan
y exigen justicia, una justicia imposible (por dei-
nición, en su realización plena) pero estratégica
en sus reclamos del presente; ese es el discurso y la
práctica amamnésica. Frente a esa política, desde
antiguo se pretendió otra: la política del olvido
(véase Bergalli 1987a y 1987b). Como dice Mate
sobre ella, “lo que oculta la política amnésica no
es tanto un pasado vergonzoso cuanto la violencia
sobre la que está fundada la política actual y que
ésta ejerce para mantenerla” (2003: 155).
¿Sobre cuánta y sobre cuál violencia se funda
el presente? ¿Sobre cuánta y sobre cuál violencia
se funda el Derecho, el orden jurídico político ac-
tual? ¿Puede la memoria, entendida como ha sido
señalada, desempeñar un papel amamnético que
desvele los parámetros sobre los que se construyó
el presente? Pues bien, de todo lo dicho ¿se puede
pretender la construcción de un paradigma de co-
nocimiento basado en la hermenéutica de la me-
moria que sea útil y válido, también, para el campo
digamos de las ciencias penales? Veamos.
II. La memoria como categoría epistemológi-
ca para las ciencias penales
II.1) Por un “nuevo” pensamiento crítico global
en el examen de la cuestión criminal
Como es bien sabido, en las décadas de los años
sesenta y setenta del pasado siglo, la tradicional
disciplina criminológica y penalística, aún por
entonces asentada sobre pilares positivistas y
funcionalistas, fue objeto del mayor cuestiona-
miento epistemológico nunca antes expresado.
 DPyC CRIMINOLOGÍA
Los acontecimientos históricos de entonces
unidos al esfuerzo de los cientíicos sociales más
comprometidos de aquella época, provocaron la
ruptura con una disciplina anclada todavía en los
estratos del poder y que solo aspiraba a legitimar
el status quo entrenando para las profesiones a
los operadores del sistema penal. La conluencia
de los aportes de quienes se habían formado en
otros vastos campos del conocimiento, propició la
revisión epistemológica que fue abriendo el paso
al posicionamiento crítico en la Criminología.
Cabe citar aquí las contribuciones que provenían
de la National Deviance Conference británica
(ver Bergalli 2003), o la paulatina construcción
de una Sociología del control penal (auspiciada
particularmente por Baratta a través del primer
ejemplar de La Questione Criminale, Rivista di
ricerca e dibattito su devianza e controllo sociale),
o los primeros pasos de las pragmáticas abolicio-
nistas del norte europeo (cfr. Mathiesen, Christie o
Hulsman, por ejemplo), sin olvidar el empuje que
desde América Latina supusieron los trabajos de
Bergalli, Bustos (estos desde su exilio barcelonés),
Lola Aniyar de Castro o Rosa del Olmo, entre otros.
Todo ello supone evocar un tiempo en el que el
nuevo “paradigma de la deinición” se instaló en
un saber anquilosado y modiicó para siempre su
objeto de estudio.
En efecto, a partir de entonces la consideración
de los procesos de criminalización, el momento
de creación del derecho, distinguido del de su
aplicación efectiva, el examen de la conformación
y actividad de la policía, los jueces y el sistema
penitenciario y la lucha por la revaluación de los
derechos humanos como norte epistemológico, se
erigieron en las nuevas preocupaciones cientíicas
de una “nueva” Criminología —o Sociología del
control penal, como muchos preirieron denomi-
narla— que aparcó el paradigma etiológico de la
criminalidad, dándole la auténtica dimensión po-
lítica que los citados objetos de estudio poseen. A
partir de entonces mucho se ha escrito acerca de la
evolución de aquella criminología crítica y de sus
distintas tendencias a lo largo de las últimas déca-
das. Las contribuciones del abolicionismo penal,
del garantismo y del derecho penal mínimo, junto
a las propias del realismo de izquierdas, consti-
tuyen ya un “corpus” de producción cientíica, de
debate y compromiso político indiscutible.
Pese a que tanto se ha certiicado su defunción
(por parte de sus detractores) y pese a la crisis
38 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
del propio pensamiento crítico (señalado por
algunos de sus propios “padres”), en ese marco
se ha venido produciendo uno de los debates más
enriquecedores desde el punto de vista epistemo-
lógico de las ciencias sociales contemporáneas.
Además, también, en ese marco se han formado
—nos hemos formado— numerosos estudiosos de
la “cuestión criminal”, al menos en las últimas tres
décadas. Pero, como se ha dicho, el “pensamiento
mercado” (v. Dobón/Rivera, 2006) ha certiicado
la muerte de los planteamientos críticos y la su-
pervivencia única de los saberes tecnocráticos,
manageriales y de gestión del riesgo. Las preten-
didamente “nuevas” racionalidades burocráticas
en el campo del sistema penal, el advenimiento
de la excepcionalidad penal, tolerancia cero y
del derecho penal del enemigo, parece que nos
sitúan en un escenario de (falsa) reducción sobre
posibles elecciones. En efecto, parece que las
únicas opciones sean las de contemplar bien unas
disciplinas penales de corte incapacitador, bien
otras de carácter funcionalista/eicientista (pues,
por cierto, el declive del olvidado paradigma reha-
bilitador parece incuestionable, pese a la retórica
política que algunos se empeñan en repetir). Y así
como en el campo político económico se certiicó
la muerte de las ideologías y se decretó el in de la
historia, en el campo de la “cuestión criminal” se
proclamó la defunción de los enfoques críticos y,
frente a la “nueva” guerra a emprender contra el
terrorismo y las migraciones masivas irregulares,
el llamamiento a las ilas de la Criminología de la
guerra o de la gestión de los riesgos estrechó el
escenario en los últimos años.
Mas, entre esos pliegues reduccionistas, pare-
ce aún sobrevivir y abrirse paso cada vez más el
germen de un “nuevo” objeto de estudio (aunque
cada vez más esta expresión se revela como poco
adecuada). Pero, como se ve, el término nuevo
se entrecomilla pues no es (del todo) novedoso.
Aludo al llamamiento de autores como Wayne
Morrison (2006), Raúl Zafaroni (2007) o Vincenzo
Ruggiero (2009), por citar algunos relevantes de
distintos continentes (algunos ya citados en pági-
nas anteriores), por una disciplina que se aboque
al estudio los crímenes de Estado, de los genoci-
dios, de la violencia institucional, del terrorismo
de Estado y de la guerra. Semejantes atrocidades
—al menos si se repasan los ejemplos de las bar-
baries del siglo XX que Morrison recuerda— han
causado la mayor victimización jamás conocida.
Y, pese a ello, (casi) nunca han formado parte de
 DPyC
las preocupaciones cientíicas de la Criminología
tradicional. Y, frente a la ofensiva securitaria y
bélica que hoy nos asola, el desarrollo de una cri-
minología “del alto el fuego” (cfr. Ruggiero 2009)
nos vuelve a despertar del letargo y nos convoca
a una tarea que algunos ya caliican como de una
“nueva” (otra vez las necesarias comillas) discipli-
na crítica global, propia de una época que también
presenta nuevos contornos en este terreno.
Frente a la expansión de una Criminología
que ha sido bautizada como “administrativa”,
eicientista o managerial, deviene necesaria la
consideración de todo un conjunto de objetos de
estudio que, basados en la consideración de los
afectados, los vencidos y olvidados, encuentran
en la categoría conceptual de la Memoria un ele-
mento de consideración inexcusable.
II.2) Algunas victimizaciones no consideradas
por los saberes penales, penológicos, criminoló-
gicos.
Para entender la selectividad con que ha ope-
rado la criminología tradicional, puede reciente-
mente acudirse a la obra antes referida de Wayne
Morrison, Criminology, Civilisation and the New
World Order. Si bien la tesis central de la obra es
el estudio del genocidio, categoría precisamente
olvidada por los saberes criminológicos tradicio-
nales, el citado autor plantea la necesidad de una
Criminología global en un mundo globalizado a
través de un profundo cambio de paradigma en
el estudio. De acuerdo al profesor neozelandés,
el mundo se divide entre dos grandes espacios:
el civilizado y el no civilizado. Citando a Hobbes,
recuerda que la guerra es la racionalidad consti-
tutiva en la actual geopolítica mundial. Así puede
entenderse que los acontecimientos del 11-S, en
realidad, no transmiten tanto la perpetración de
un crimen horrendo por el número de víctimas
cuanto porque el espacio civilizado fue invadido
por el incivilizado. De tal modo, los muertos que
son “normales” en el espacio no civilizado del
planeta, no pueden serlo en el de la civilización,
eso es lo intolerable, no lo primero.
Morrison dedica el libro a entender cómo se ges-
tó un saber criminológico que fue cimentando un
corpus teórico para el aniquilamiento de ciertas
poblaciones y áreas del planeta. El capítulo titu-
lado Estadística criminal, soberanía y control de
la muerte: de Quetelet a Auschwitz, es elocuente.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 39
Iñaki Rivera Beiras
La construcción debida al estadístico belga en
torno al “hombre medio”, como indica Zafaroni,
se convirtió en un ideal que, convenientemente
manipulado permitió considerar que el judío no
era el hombre medio, que se apartaba de él, que
no era ciudadano (2007). De allí en más, con otras
contribuciones positivistas, el hombre delincuente
era una especie de sub-humano susceptible de ser
eliminado si es necesario y numerosas poblacio-
nes de otras etnias fueron asimiladas por la teoría
racista decimonónica a categorías inferiores a
nuestra normalidad y objeto de exterminios di-
versos. Es realmente impresionante el listado de
genocidios del último siglo y medio aportado por
Morrison en su obra, la práctica totalidad de los
cuales ha sido ignorado por una Criminología de
los actos normales.
El citado autor aborda el problema de la im-
posibilidad para que la Criminología abarque el
crimen masivo de Estado en una cuestión de poder
en que no son considerados crímenes por quienes
los cometen actualmente desde el poder mundial:
“para Morrison el genocidio no puede entrar en la
criminología porque está siendo cometido por los
poderes hoy dominantes, lo que impide una jus-
ticia global y, por ende, una criminología global”
(Zafaroni, op. cit. 13).
Pero, para pensar en ejemplos concretos de
objetos de estudio que pueden y deben ser con-
siderados por una disciplina crítica y global en el
presente que emplee las herramientas menciona-
das en este trabajo (en especial, la de la memoria),
podemos pensar en algunos de los siguientes. Sin
ningún ánimo “comparativo”, y solo como peque-
ñas muestras de un largo inventario, si se piensa
en el ámbito migratorio.
El 23 de abril de 2007 un cayuco con 160 jóvenes
a bordo zarpaba de la desembocadura del río Ca-
samance, al sur de Senegal, con destino a las Islas
Canarias. Sin embargo, esta embarcación nunca
llegó. El rastro de sus ocupantes se perdió para
siempre en medio del océano en la peor tragedia
de la inmigración clandestina rumbo a España
que, paradójicamente, pasó desapercibida para
la opinión pública. Todos los jóvenes fallecidos
procedían de la misma región de Kolda (Senegal),
un rincón de África desangrado por la pobreza y
por la guerra olvidada de la Casamance.
 DPyC CRIMINOLOGÍA
Como indican los presentadores de esta obra
(2), el periodista José Naranjo ha reconstruido
la historia de este cayuco y de las 160 vidas que
se perdieron para siempre. Para ello, viajó hasta
Kolda, donde se entrevistó con los familiares de
los desaparecidos, habló con los organizadores de
estos viajes ilegales en la pequeña isla de Diogué
y llegó hasta Lleida para recoger el testimonio de
quienes aguardaban, ansiosos, a los inmigrantes.
En este libro, Naranjo —premiado varias veces
por su labor de seguimiento y denuncia de este
fenómeno global— relata los detalles de esta trage-
dia, que, por otra parte, no es sino el drama de las
2.600 personas que han fallecido, ahogadas, entre
África y Canarias desde que, en 1999, naufragó la
primera patera. Se trata de muertos sin nombre,
de menores frustrados por no poder trabajar y
mutilados de los cayucos que están retratados en
las páginas de este gran reportaje que pretende ser
un homenaje a la memoria de las víctimas de una
de las fronteras más calientes de la Tierra.
Si acudimos a otro escenario como puede ser el
ámbito de la violencia institucional en España,
“Se puede concluir que en el primer lustro del
siglo XXI hay constancia de al menos 2.944 denun-
cias por torturas en España, pudiéndose estimar
que las denuncias superen las 3.600, lo que daría
una media estimada de más de 700 denuncias
anuales” (datos del Centro de Documentación
contra la Tortura; cfr. Rivera/Cano, Observatorio
del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la
Universidad de Barcelona, 2008). O también
“Amnistía Internacional considera que las per-
sistentes denuncias de malos tratos cometidos por
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
tienen su origen en los múltiples incumplimientos
por parte de las autoridades españolas de sus
obligaciones legales internacionales, que les exigen
la adopción de diversas medidas legislativas, ju-
diciales y administrativas para prevenir los malos
tratos, poner a los responsables a disposición de
la justicia y garantizar que las víctimas reciben
reparación. Aunque Amnistía Internacional no
considera que los malos tratos por parte de los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
españoles constituyan un hecho rutinario, a partir
(2) Presentada el 7 de julio de 2009 en la parroquia San
Carlos Borromeo de Madrid (Coordinadora de Barrios de
Madrid).
40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
de sus investigaciones la organización refuta la
idea de que sean un hecho excepcional y que la
responsabilidad de que se produzcan recaiga ex-
clusivamente en un puñado de agentes de policía
delictivos” (Amnistía Internacional, Sal en la he-
rida. La impunidad efectiva de agentes de Policía
en casos de tortura y otros malos tratos, 2007).
Las autoridades políticas de los Estados suelen
negar sistemáticamente la práctica de malos
tratos y torturas (y otros episodios de violencia
institucional en sentido amplio). Su reconoci-
miento deviene estructuralmente imposible: sería
como reconocer el carácter criminal del propio
Estado. La negación de estas prácticas, obvia-
mente, supone la perpetuación de las mismas,
la impunidad para sus actores y la doble (por lo
menos) victimización para quienes las sufren. Esta
actividad de negación permanente no supone solo
la vulneración de las obligaciones contraídas en
el contexto del derecho internacional (lo que de
por sí, ya es muy grave), sino que además repre-
sentan la negativa constante al cumplimiento de
las recomendaciones de numerosos organismos
internacionales, movimientos sociales y asociacio-
nes de defensa de los derechos humanos. (3) Se
produce así, recogiendo categorías conceptuales
antes empleadas en este trabajo, una suspensión
del derecho para estas categorías de personas, una
zona de no-derecho, una inmersión en el estado
de excepción que, como vimos, para muchos, es
la regla. ¿Quién se preocupa, de verdad, por estos
acontecimientos?
Si, en otro orden, se preiere pensar en el con-
texto internacional,
Los hechos del 11 de septiembre de 2001 son qui-
zás uno de los más fuertes ejemplos de indiferencia
moral. Ese día el mundo occidental se aligió co-
lectivamente por la pérdida de 3.045 personas en
los ataques al World Trade Center y al Pentágono
en Washington. No obstante, no hay duda de que
pocas de esas lágrimas fueron vertidas por las
víctimas de la ‘economía global’, que murieron
ese mismo día: 24.000 personas que murieron de
hambre; 6.020 niños que murieron de diarrea; o
(3) Todos los citados, por ejemplo, recomiendan, entre
muchas otras medidas, para el caso de España, la dero-
gación de legislaciones que permiten largos períodos de
incomunicación con detenidos bajo aplicación de normas
antiterroristas (véase www.prevenciontortura.org).
 DPyC
2.700 niños que murieron de sarampión (Simon
Pemberton 2004: 67).
Para acabar con este listado de horror e hipocre-
sía, y como puede leerse con Zolo en La justicia de
los vencedores, digamos entonces que el in de la
segunda Guerra Mundial introdujo la novedad en el
sistema jurídico internacional de juzgar a individuos
por los hechos cometidos durante la contienda (has-
ta entonces, se juzgaba a los Estados). Esa novedad
produjo los tribunales de Nuremberg y Tokio, donde
jerarcas alemanes y japoneses fueron condenados.
“Pero dejó otra enseñanza: no hubo en el banqui-
llo de los acusados ningún general o político que
perteneciera a los países vencedores. Por ejemplo:
nadie fue acusado por las bombas atómicas de
Hiroshima o Nagasaki; nadie fue acusado por el
criminal bombardeo a la ciudad de Dresde, donde
en una sola noche murieron al menos 100.000 ci-
viles. Desde entonces y hasta hoy, cada vez que un
tribunal internacional juzga crímenes de guerra,
invariablemente se repite el mismo procedimiento:
son miembros de los países derrotados quienes se
sientan en el banquillo de los acusados.
Esto ha creado un sistema jurídico dual, donde
la victoria brinda el derecho de la impunidad y la
derrota garantiza una nueva derrota ante la ley”
(2006).
Tras estos ejemplos mencionados, otra vez los
interrogantes benjaminianos: ¿quién escribe la
Historia? Es decir, ¿quién trabaja la Memoria?
¿pueden escribir y adquirir visibilidad los ven-
cidos?
Llevando estas herramientas al campo de las
ciencias penales y criminológicas, Zafaroni re-
cuerda (al examinar el trabajo de Morrison) que
la criminología es construcción de un sector del
planeta y tiene por tanto una localización geo-
gráica precisa (el “occidente de la civilización”).
También que los Estados de ese ámbito geográ-
ico se construyeron sobre la base de violencia y
genocidio y no debemos olvidar que el triunfo de
unas pocas etnias sobre otras llevó a la destruc-
ción de los vencidos y la historia la escribieron
los vencedores, mostrando a la civilización como
un camino de progreso hacia la paciicación de
la vida cotidiana. El apartheid criminológico se
construyó así puesto que “las cifras de criminali-
dad registrada que se reportan —especialmente
de los países adonde ha habido genocidios— no
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 41
Iñaki Rivera Beiras
incluyen los cientos de miles y a veces millones
de muertos por ese crimen. Para la estadística
criminal no existen, son negados; solo cuentan
los homicidios normales” (op. cit. 4).
Recordemos aquí, para terminar, los conceptos
de Benjamin en torno a la historia, en torno a la
memoria y en torno al (falso) progreso. Esas son las
categorías que, emergiendo de la interpretación de
aquellas “tesis” pueden ser utilizadas para trazar
el marco epistemológico necesario, no solo para la
debida evocación del pasado, sino para el —com-
pleto— examen del presente (auténtica búsqueda
de Benjamin en su malograda intención).
En ese marco, que rompe los límites episte-
mológicos tradicionales (y cuestiona otra vez al
poder constituido) se debe leer el presente trabajo
que airma que la actual racionalidad bélica ya
no puede seguir siendo contemplada como un
acontecimiento circunstancial sino como propio
de una racionalidad constitutiva, estructural. Con-
viene no perder de vista, como ya se dijo, que esto
no es una novedad. Si se recuerdan los primeros
planteamientos de Galtung quien, desde 1958
en adelante en su Institute for Peace Research,
delineó el concepto de “violencia estructural”, se
podrá entender cómo se ha ido regresando hacia
un homo sacer primitivo y susceptible de ser
exterminado de la única —y nuda— vida que se
le reconoce en las estrategias bio-políticas con-
temporáneas (ver Agamben 2004 y 2005; Silveira/
Rivera 2009).
Ese fue también el camino emprendido por Han-
nah Arendt en sus estudios en torno a la violencia.
Desde una inicial consideración de la misma de
carácter interpersonal, los experimentos totalita-
rios del siglo XX ampliaron su espectro hacia una
escala inédita (v. 2005). La violencia organizada
por el Estado, o a su amparo o bajo su pretendida
ignorancia o complacencia, la consideración de la
guerra y la violencia institucional como forma de
ejercicio del poder, merecen también la atención
de un saber criminológico. Frente a la expansión
de su cara estrictamente “administrativa”, una
Criminología crítica, global y abocada al estudio
de las grandes victimizaciones halla en la categoría
de la “memoria de las víctimas” una herramienta
de primer orden.
Es evidente, y hay muchas pruebas, que el dis-
curso de la memoria molesta pues le da la vuelta,
 DPyC CRIMINOLOGÍA
pone del revés, la interpretación de la realidad (pa-
sada y presente). Como se vio en el campo pena-
lístico, la misma lleva a todo un replanteamiento
muy serio de aquellas disciplinas y muchos tam-
balearían en consecuencia. En una dimensión aún
más amplia, la memoria (de las víctimas), como
indica Florez Miguel (2008), provoca desazón en
los historiadores e intranquilidad en los políticos,
sobre todo, porque desautoriza las certezas. “El
sujeto que es capaz de contemplar ese pasado
olvidado será capaz también de contemplar en el
presente lo que está en riesgo de ser excluido, es
decir, la totalidad del presente” (op. cit.).
El problema es que, a medida que se conoce la
verdad sobre un pasado que había sido ocultado
y negado, la justicia empieza a ser reclamada.
Como indica Florez Miguel, si la verdad queda
establecida, como consecuencia de los trabajos de
la memoria, y si esta verdad es una verdad terrible,
una verdad de crímenes atroces, una verdad de
culpas enormes, la falta de justicia queda aún más
visible y más sentida. “Por eso la memoria de las
víctimas, además de una política sin exclusiones,
reclama justicia, o sea, una respuesta al impulso
ético” (op. cit.). Pero entonces, trabajar como
“avisador del fuego” implica peligros deinitivos.
Quien entienda que la capacidad liberadora de
la memoria no se nutre de los “nietos liberados”
sino de los “abuelos esclavizados” (Mate, op. cit.)
habrá emprendido aquel camino.
¿Supone ello una nueva epistemología para los
ines que se han descripto en este trabajo? Aquí
solo se deja modestamente planteado. Creo que es
un terreno fértil aún para seguir trabajando.
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 DPyC CRIMINOLOGÍA DOcTRINA

controle externo da atividade policial.

Representações sociais e cultura organizacional (*)
POR BRUNO AMARAL MACHADO (**)

Sumario: I. Introdução. — II. Asociologia das organizações como

proposta teórica para pesquisa do sistema de justiça. — III. Campo
jurídico e cultura organizacional: as relações entre a Polícia e o Mi-
nistério Público (além do controle externo). — IV. Representações
sociais sobre a atuação do MP na área criminal e o controle externo
da atividade policial: notas parciais de uma pesquisa exploratória. —
V. Redeinindo o controle externo da atividade policial: o caso do NCAP
do MPDFT. — VI. Conclusões.

I. Introdução Bonelli, 2002, p. 139-145; Macedo Júnior, 1999, p.

Nos últimos anos, há um crescente interesse
pela atuação das instituições que integram o sis-
tema de justiça. Exemplo disso são as pesquisas
realizadas no Brasil desde meados da década de
1990 (1). O Ministério Público (MP) é certamente
uma das instituições que despertou interesse dos
pesquisadores, seja em razão da peculiaridade de
seu desenho institucional, seja em virtude da no-
toriedade explorada pelos meios de comunicação
(Arantes, 2002, p. 13-18; Cavalcanti, 1999, p. 15-19;
(*) Este artigo reproduz parcialmente nossa apresentação
no Seminário “O Controle Externo da Atividade Policial',
organizado pela Escola Superior do Ministério Público da
União, Brasília, de 24 a 26 de maio de 2010. Uma versão
resumida foi publicada pela Revista Brasileira de Ciências
Criminais, jan.-fev. 2011.
(**) Profesor de la Fundação Escola Superior do Ministé-
rio Público do Distrito Federal e Territórios, Brasil.
(1) Entre estas, detaco algumas sobre o MP: surveys
realizado com promotores de justiça e procuradores da
República (Sadek, 1997; Sadek e Castilho, 1998); pesquisa
com as promotorias de justiça de defesa da cidadania no
Paraná e no Pará (Cavalcanti, 1999; Debert, 2000); pesquisa
sobre a atuação dos promotores de justiça na atividade de
controle externo da atividade policial na Bahia (Sanchez
Filho, 2000); pesquisa qualitativa com promotores de justiça
de São Paulo (Silva, 2001); as relações entre MP e política
no Brasil (Arantes, 2002); pesquisa sobre a construção
institucional do MP pela deinição organizacional de fren-
tes de atuação (Machado, 2007a); pesquisa comparativa
sobre o MP brasileiro e o MP espanhol (Machado, 2007b);
pesquisa sobre a atuação do MP em políticas criminais sob
uma perspectiva crítica (emancipatória) do direito social à
segurança pública (Suxberger, 2010).
103; Machado, 2007a, p. 22; Machado, 2007b, p. 10;
Sadek, 2000, p. 11; Sanches Filho, 2000, p. 185-188;
Silva, 2001, p. 21-24).
Certamente, há uma diversidade de modelos
institucionais. Os exemplos e experiências con-
cretas demonstram que o modelo idealizado
constitucionalmente constitui apenas o ponto de
partida. O desempenho das funções relaciona-
se a distintas variáveis. Fatores organizacionais
jogam um papel relevante, na medida em que a
distribuição das tarefas entre os integrantes da
organização passa pela estruturação burocrática
(burocracia no sentido weberiano) das diversas
funções institucionais (Machado, 2007, p. 27-
45; Machado, 2007b, p. 15-25; Weber, 1993, p.
701-706).
A análise da evolução do Ministério Público
brasileiro revela uma notável complexidade or-
ganizacional, com a criação de Centros de Apoio
(realidade estadual) e promotorias especializadas
em distintas áreas de atuação, especialmente
voltadas à defesa de interesses difusos e coletivos.
Nesse sentido, as dinâmicas internas que pro-
movem uma redistribuição interna das funções
institucionais pressupõem tomadas de decisão
sobre os temas relevantes, a alocação de recursos
escassos, humanos e materiais. Por outro lado,
áreas deixam de ser consideradas prioritárias;
ou integrantes de áreas que nunca estiveram na
pauta das prioridades institucionais ressentem da
ausência de recursos para o desempenho das ativi-

44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC
dades (Debert, 2000, p. 209-257; Machado, 2007a,
p. 205-220; Sanches Filho, 2000, p. 185-208).
O propósito do presente artigo é abordar uma
função especíica do Ministério Público brasileiro:
o controle externo da atividade policial. A escolha
deve-se ao inegável interesse pelo desempenho
desta função, evidenciado pela definição de
prioridades do Conselho Nacional do Ministério
Público (2). Muito se discute sobre os limites da
atuação do Ministério Público, os conlitos com a
Polícia e a eicácia ou ineicácia do desempenho
desta função. Algumas perguntas pertinentes ao
leitor interessado no tema: O Ministério Público
tem desempenhado de forma eiciente esta fun-
ção? Mas, o que se constitui o controle externo
da atividade policial? Obviamente, todas essas
questões mereceriam uma análise detida. O nosso
objetivo, porém, é mais modesto.
Partimos da seguinte hipótese: o desempenho das
atividades conferidas pela Constituição e leis infra-
constitucionais ao Ministério Público é indissociável
dos signiicados e imagens das distintas funções
para os atores que integram o campo jurídico. As-
sim, devemos considerar a existência de diferentes
procedimentos interpretativos na construção social
da realidade (Berger e Luckmann, 1999, p. 51-52;
Bruner, 1990, p. 96; Schütz, 1993, p. 112-115). Dei-
nimos as representações como imagens e símbolos
construídos socialmente a partir das interações entre
os atores que integram as referidas organizações do
sistema de justiça, condicionadas pelas experiências
compartilhadas e expectativas em relação ao de-
sempenho das atividades, pela cultura proissional
e pautas organizacionais”(3).
O nosso objetivo é apresentar pesquisa explo-
ratória realizada no Distrito Federal (DF) sobre
as representações sociais de proissionais da área
jurídica em relação ao desempenho do MP no
âmbito criminal e, especialmente, no exercício da
atividade de controle externo da atividade policial,
(2) Conferir Nota Técnica do Conselho Nacional do Mi-
nistério Público sobre o controle externo das polícias (Con-
trole Externo.... disponível em: http://www.cnmp.gov.br/
noticias_cnmp/2010/controle-externo-das-policias-cnmp-
expede-nota-tecnica-e-recomendacao/ <20 jul. 2010>.
(3) Certamente, é vasta a literatura sobre o tema. Uma de-
inição mais ampla das representações: imagens, símbolos e
expressões decorrentes das interações que ocorrem entre o in-
divíduo e a sociedade, com capacidade criadora de uma dada
realidade, dirigindo práticas sociais para uma correspondente
realidade (Jovchelovitch, 2004; Moscovici, 1994, p. 4).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 45
Bruno Amaral Machado
bem como apresentar estudo de caso do Núcleo de
Controle Externo da Atividade Policial (NCAP) do
MPDFT (apresentamos a metodologia e técnicas
de pesquisa no item 5). Por isso, será relevante
abordar a construção interna (cultura organiza-
cional) do conceito de controle externo, razão pela
qual o debate legal e jurídico-doutrinário não será
o foco da argumentação (4).
II. Asociologia das organizações como
proposta teórica para pesquisa do sistema de
justiça
Uma das características das sociedades contem-
porâneas com elevado nível de complexidade é a sua
estruturação em organizações, fenômeno que afeta
diretamente as relações sociais. As organizações
surgem como resposta a determinadas necessidades
individuais e sociais, gerando duas realidades. Por
um lado, é a maneira por meio da qual se concre-
tizam as ações coletivas; por outro lado, as ações
organizadas constituem-se na forma como as ações
individuais se conformam como coletivas (5).
As organizações que integram o sistema de
justiça (Judiciário, Ministério Público, Polícia, etc.)
constituem-se como “resposta” a necessidades
especíicas, na medida em que agregam pessoas
cujos comportamentos decorrem de regras por
meio das quais se pretende orientar a ação indivi-
dual a um objetivo comum. Existe também outra
realidade: as organizações são construções sociais.
Os indivíduos que exercem suas atividades no in-
terior das organizações interpretam determinadas
regras e “criam” outras para regular suas ações.
(4) A teoria da organizações propicia ferramentas
para contrapor a organização-resposta à organização-
construção. Para isso, é relevante a análise que considera
a cultura organizacional e pautas que orientam a ação
coletiva no interior das organizações (Croizier, 1992; Berger
& Luckmann, 1999; Machado, 2007a, p. 27-34; Machado,
2007b, p. 15-18).
(5) O surgimento das primeiras organizações na socie-
dade industrial foi objeto de análise de autores clássicos
como Marx, Weber e Durkheim. A obra de Frederick
Winslow Taylor, inluente sobretudo durante a chamada
segunda revolução industrial (1910/1920), tornou-se um
marco da teoria organizacional (Bernoux, 1985, p. 37-68). A
sociologia das organizações consolida-se a partir de raízes
weberianas (Weber, 1993, p. 701-706) e é responsável pelo
impulso dado à sociologia do direito após o inal da década
de 50. As categorias dessa disciplina foram posteriormente
incorporadas para análise dos tribunais (Santos, 2000, p.
164). Nesta pesquisa privilegio as ferramentas teóricas
propostas pela tradição francesa.
 DPyC CRIMINOLOGÍA
As organizações são construções engendradas
por interações entre os atores que a integram,
os quais conjugam objetivos organizacionais e
particulares, gerando dinâmicas resultantes da
tensão entre dois tipos de objetivos. Esse espaço
não regulamentado gera zonas de incerteza que
produzem esquemas organizativos não oiciais,
conigurando-se uma organização real (Croizier
e Friedberg, 1992, p. 41-42). As duas formas de
organização ensejam ações coletivas a partir de
uma dada estrutura social, definida generica-
mente como forma em que um grupo regula as
relações entre seus membros. Para implementar
a regulação são deinidas posições sociais (status)
com base nas quais se estabelecem pautas de in-
teração social, ensejando-se certa previsibilidade
quanto às ações de outros indivíduos. Às diferen-
tes posições ocupadas em dada estrutura social
correspondem papéis determinados, compreen-
didos como comportamentos esperados em razão
das respectivas posições. Instituições e papéis são
razoavelmente independentes de especiicidades
individuais e exercem inluência relevante sobre
os comportamentos (Berger e Luckmann, 1999, p.
97; Friedberg, 1993, p. 16) (6).
Opera-se um jogo de interdependências entre
diferentes estratégias e atores que se relacionam
entre si (Croizier e Friedberg, 1992, p. 55). A ação
dos diversos atores está condicionada pelos in-
teresses e pelas estratégias de outros integrantes
da organização. Estabelece-se um jogo em que
as estratégias estruturam as relações de poder
entre os atores. A organização-construção ou
SAC (Sistema de Ação Concreto) pode ser dei-
nida como as formas estabelecidas pelos atores
para colocar a organização em movimento,
conigurando-se maneira peculiar de interpretar
normas e objetivos oiciais da organização. Além
disso, corresponde a uma rede de indivíduos que
atuam como aliados e que buscam orientar suas
ações por pautas especíicas de interpretação das
regras a serem aplicadas (Berger & Luckmann,
1999, p. 51-52; Bernoux, 1985, p. 137-149; Bruner,
1990, p. 96; Croizier e Friedberg, 1992, p. 278-302;
Schütz, 1993, p. 112). No processo de interação,
tanto as instituições quanto as posições sofrem
alterações e são reformuladas. Muitas das novas
(6) É pertinente a observação de Mary Douglas: “No cabe
airmar que un grupo se ‘comporte’, ni mucho menos que
piense o sienta, por el mero hecho de que halle legalmente
constituído” (Douglas, 1996, p. 27).
46 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
formulações são institucionalizadas, produzindo-
se, assim, mudança social e cultural. Tal processo
de institucionalização possibilita variações no
modelo oicial. Em outras palavras, a ação social
dos atores envolvidos modiica o modelo legal,
instaurando-se os SACs a partir de práticas efeti-
vas e alianças consolidadas (Croizier e Friedberg,
1992, p. 292). Os indivíduos, na busca da satisfação
de interesses, devem atuar de forma estratégica,
relacionando-se com as pessoas com as quais
podem conseguir determinada cooperação, seja
pela coincidência de interesses, seja pela inter-
pretação semelhante das normas reguladoras
da situação organizacional que os vincula. Em
sistemas humanos denominados SACs a regulação
das relações não é fruto da imposição de um órgão
regulador. Também não decorre de “mecanismos
automáticos de ajustes mútuos” (Croizier e Fried-
berg, 1992, p. 284). Atuam de forma determinante
mecanismos pelos quais os cálculos racionais dos
atores estão integrados em um modelo estrutura-
do. Em outras palavras, um SAC constitui-se em
um conjunto de jogos estruturados e pode ser
deinido como um conjunto humano estruturado
que coordena as ações dos participantes por meio
de mecanismos de jogo relativamente estáveis
(Croizier e Friedberg, 1992, p. 286).
III. Campo jurídico e cultura organizacional:
as relações entre a Polícia e o Ministério Público
(além do controle externo)
As representações, práticas e relações estabe-
lecidas entre os atores que integram as organi-
zações do sistema de justiça são condicionadas
pelos habitus jurídicos em sua dupla dimensão:
estruturantes e estruturados pela lógica do campo
jurídico. A divisão de “competências” jurídicas
confere poder à comunidade dos juristas para
distinguir o que corresponde ou não ao direito.
A racionalidade do direito impõe determinadas
práticas a serem adotadas e os cânones jurídicos
são reservas de autoridade e devem ser seguidos
na operação que traslada os conlitos sociais ao
espaço que busca a neutralidade na interpretação
do direito. A estrutura do discurso jurídico favo-
rece a autonomia do texto legal e torna possível
uma forma particular de conhecimento especia-
lizado, com regras e lógica próprias (Bourdieu,
2001, p. 211). A conformação institucional das
organizações que integram o sistema de justiça e
a proissionalização das carreiras jurídicas geram
disputas na distribuição do “poder de nomear”o
 DPyC
direito. A evolução institucional do MP, da magis-
tratura e da Polícia no Brasil pós Constituição de
1988 fornece algumas pistas para análise (Bonelli,
1998, p. 185-214; Bonelli, 2002; Bonelli, 2003a, p.
169-183; Sadek, 1995; Sadek, 2003) (7).
Uma análise histórica aponta que, anteriormente
à Constituição Federal de 1988 (CF/88), os mem-
bros do MP brasileiro buscaram equiparar-se à
magistratura. A estratégia consubstanciou-se em
duas práticas que marcaram o peril institucional
do MP: o parecerismo e a acumulação de funções
como custus legis, consistentes na elaboração de
pareceres cada vez mais próximos das sentenças
judiciais, embora muitas vezes o interesse que
legitimava a atuação ministerial já estivesse devi-
damente protegido. A estratégia era consolidar a
imagem do promotor de justiça como proissional
tão capaz quanto o magistrado (Macedo Júnior,
1999, p. 104; Machado, 2007a, p. 124-133; Machado,
2007b, 38-45).
O MP foi deinido pela CF/88 como instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídi-
ca, do regime democrático e dos interesses sociais
e individuais indisponíveis (artigo 127 da CF/88).
O MP tornou-se, assim, independente dos poderes
do Estado. As garantias de autonomia, institucio-
nal (8) e funcional, coincidem com as conferidas
ao Judiciário: poder para apresentar proposta
orçamentária e para apresentar proposta legisla-
tiva que disponha sobre a criação e a extinção de
cargos a serem providos por meio de concursos
públicos. Na engenharia institucional brasileira
a Polícia foi mantida vinculada ao Executivo, não
dispondo das prerrogativas que foram conferidas
ao Judiciário e ao MP.
A CF/88 consolidou entre as atribuições do MP
brasileiro a legitimidade para defesa de direitos
difusos e coletivos, consolidando inovações le-
gislativas da década de 1980 (Machado, 2007a, p.
122-124). Entre as atribuições previstas no artigo
129 da CF/88, o exercício da ação penal pública é
(7) A conformação do campo jurídico penal gera espaço
de disputas, no qual uma cultura de direitos humanos
permite uma releitura emancipatória sobre o papel das
instituições, especialmente o desempenhado pelo MP
(Suxberger, 2010, p. 14-88).
(8) Constitui-se crime de responsabilidade do presidente
da República os atos que atentem contra o livre exercício
do Ministério Público (artigo 85, II da CF/88).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 47
Bruno Amaral Machado
a única atividade privativa do MP, revogando-se
as disposições que previam o chamado procedi-
mento penal de ofício. Ainda se discute no Brasil
a possibilidade de o MP realizar as investigações
criminais diretamente, prescindindo da Polícia
Judiciária. A divisão tradicional das tarefas levou
a fases “estanques”: a investigação dos fatos de-
lituosos a cargo da Polícia e a acusação exercida
pelo MP. Apesar da resistência das associações de
delegados de polícia e de parte do Judiciário, o MP
tem desempenhado atividades investigadoras no
âmbito criminal, em particular em casos de abuso
policial ou práticas ilícitas envolvendo o poder
político. O controle externo da atividade policial
também foi inserido na CF/88 como atribuição
do MP, inovando em relação às constituições
anteriores (9).
Os integrantes do MP integram o campo jurídico
e concorrem por um capital especíico (capital ju-
rídico). A cultura proissional decorre, em grande
parte, do fato de os membros do MP compartilha-
rem determinados valores e visões sobre o mundo
e o papel a ser exercido pela organização (Bonelli,
1998, p. 185-214; Bonelli, 2003a, p. 169-182).
O monopólio da ação penal, quando atribuído
ao MP, outorga-lhe o poder de deinir as condutas
que devem ser objeto de julgamento por suposta
violação do ordenamento jurídico-penal. A maior
ou menor capacidade para conduzir investigações
pré-processuais atribui aos membros do MP o po-
der de selecionar os fatos que devem ser levados
ao conhecimento do Judiciário (Di Federico, 1998,
p. 71-89; Mouhanna, 2004, p. 502 e ss Vogliotti,
2004, p. 454 e ss). O fato de que em alguns modelos
instituídos cabe ao MP a última palavra sobre o
arquivamento de determinado procedimento de
investigação propicia à organização elevado ca-
pital jurídico no campo jurídico penal (Bourdieu,
2001). A atribuição de funções diversas, como a
defesa dos interesses difusos e coletivos (modelo
brasileiro), permitiu, inclusive, fortalecimento da
instituição na divisão de competências jurídicas
(Arantes, 2002, p. 19-76; Macedo Júnior, 1999, p.
103-114; Sadek, 2000, p. 11-37).
O fato de a Polícia estar (ou não estar) funcional-
mente subordinada ao MP não é irrelevante. Estu-
dos sociológicos apontam a capacidade seletiva da
(9) Ver análise histórica sobre os antecedentes do contro-
le externo da atividade policial no Brasil em: CONSELHO...
2010, p. 30-34.
 DPyC CRIMINOLOGÍA
Polícia (discricionária) na deinição jurídico-penal
de práticas sociais (Mingardi, 1992; Oliveira, 2003, p.
279-300; Porto e Costa, 2009, p. 60-66; Souza, 2010,
p. 271-288; Walker, 1993). Quanto mais discricio-
nariedade houver na atuação dos policiais, menos
poder de decisão haverá para outros atores que
integram o campo jurídico. A dependência de ele-
mentos probatórios previamente produzidos pela
Polícia signiica, na prática, menor amplitude de
decisão na posterior deinição jurídica dos casos.
Na estrutura do campo jurídico, o Judiciário
ocupa posição central, já que historicamente lhe
foi conferido o poder de “dizer o direito” (poder
de nomeação no campo jurídico). O MP surge
historicamente como instituição representante
dos interesses do rei, como “iscal” dos interes-
ses monárquicos e, em alguns países, como na
Espanha, a vinculação histórica aos interesses
reais relete-se na manutenção da denominação
iscal, para designar os integrantes da carreira. A
evolução política propiciou a rearticulação das
funções a serem desempenhadas pelas diversas
burocracias estatais, inclusive as que integram
o assim chamado campo jurídico. A transição
ao “Estado Social e Democrático de Direito”,
modelo constitucional instituído em parte dos
países ocidentais ao longo da segunda metade do
século XX, propiciou novas interpretações sobre
as funções desempenhadas pelo MP e Judiciário
(Flores Prada, 1999; Machado, 2007a; Ribeiro,
2000). A clara deinição do papel a ser desempe-
nhado pelas duas carreiras não se concretizou em
alguns países e o Judiciário acumula funções que
parte da comunidade dos processualistas (campo
processual-penal) identiica como próprias do MP
(Machado, 2007b, p. 350-351).
As relações proissionais constituem outro as-
pecto a ser considerado e complementam o enfo-
que organizacional. As relações entre os atores que
integram o sistema de justiça ensejam um mundo
próprio, com dinâmica especíica, relativamente
autônoma em relação ao mercado e à política
(Abbott apud Bonelli, 1999, p. 19; Bourdieu, 2001,
p. 211). Tal dinâmica se estabelece, por um lado,
pelas tensões internas a determinada proissão
(intraproissional) e relete a competição entre os
integrantes de determinado grupo. Por outro lado,
é inluenciada pelas disputas entre proissionais
que competem no campo jurídico (interproissio-
nal) (Bonelli, 1999, p. 19; Bonelli, 2002, p. 16-21).
As trajetórias proissionais especíicas dos mem-
48 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
bros do MP em cada um dos contextos analisados
é, assim, uma perspectiva relevante para identii-
car as relações estabelecidas para o desempenho
das funções atribuídas ao órgão.
A compreensão sobre o signiicado do controle
externo da atividade policial para os membros do
Ministério Público está associada ao signiicado da
prática em um contexto e campo especíicos. Na
divisão de competências jurídicas coube historica-
mente à Polícia o papel de instituição responsável
pela investigação dos delitos. O inquérito policial
assume, assim, em analogia entre os campos
jurídico-penal e econômico, um signiicado próxi-
mo ao que representa o monopólio da exploração
de uma determinada atividade produtiva para o
campo econômico (Bourdieu, 2001, p. 165-223;
Bonelli, 2002, p. 236-237).
A análise de experiências vivenciadas em outros
países pode ser interessante para a compreensão
das peculiaridades de cada caso. O modelo norte-
americano é interessante, especialmente a con-
cepção adotada nos Estados, pois, em regra, não
há constituição de carreira burocrática nos moldes
existentes no continente europeu, inspirando-se
na concepção de legitimidade democrática dos
membros do MP. No que tange à distribuição de
competências jurídicas no campo penal, no mo-
delo norte-americano as funções de investigação
e acusação não estão separadas. Na prática, na
maioria dos casos a polícia investiga, o que não
impede que investigações sejam realizadas direta-
mente pelo MP. Embora não seja a regra absoluta,
a investigação é compartilhada entre o Ministério
Público e a Polícia, tanto na esfera estadual quanto
na federal. No âmbito federal a relação entre MP e
Polícia nos Estados Unidos não tende a ser espe-
cialmente conlituosa, pois ambas carreiras estão
estão estruturadas burocrática e hierarquicamente.
Na divisão de funções e construção de signiicados
sobre os papéis desempenhados pela Polícia e pelo
Ministério Público, pesquisas realizadas eviden-
ciam a existência de conlitos, especialmente na
esfera estadual (Díez-Picazo, 2000, p. 76-80). De
fato, no âmbito estadual a relação é mais comple-
xa, vez que se tratam de duas organizações com
responsabilidades perante o eleitorado. Em outras
palavras, duas instituições submetidas ao accoun-
tability vertical, já que tanto o district attorney
quanto o chefe de Polícia local (estados do oeste)
são escolhidos pelo voto popular. Em consequên-
cia, há, não raramente, uma atribuição recíproca de
 DPyC
erros na condução da investigação e da acusação.
Tal situação, aparentemente, vincula-se à forma de
recrutamento dos chefes das instituições. Assim,
surgem, eventualmente, tensões entre membros
de duas organizações politicamente responsáveis
perante o eleitorado.
O caso italiano é especialmente interessante
pela mudança radical operada pela Constituição
italiana do pós-guerra. O MP italiano desvincula-
se do Executivo, aproximando-se do Judiciário a
partir da criação de mecanismos legais que confe-
riram autonomia à instituição. Como decorrência
do processo de insulamento do Poder Executivo,
houve uma mudança nas relações entre o MP e
a Polícia, órgão que na engenharia institucional
italiana deve prestar contas tanto ao governo
quanto à magistratura (Díez-Picazo, 2000, p. 128-
130; Guarnieri, 1984, p.21-30; Guarnieri, 1997,
p. 183-185). Se durante o regime fascista o peso
maior era do Executivo, conigurando a Polícia o
principal gatekeeper do sistema de justiça crimi-
nal, com a constituição republicana do pós-guerra
e a reforma do código de processo penal o MP
ganhou uma posição proeminente na direção da
Polícia (10) (Vogliotti, 2004, p. 454).
Por outro lado, o novo regime constitucional não
imprimiu uma mudança imediata nas práticas e
hábitos dos atores jurídicos. Manteve-se uma con-
cepção burocrática da magistratura requerente,
marcada pela espera passiva do resultado das in-
vestigações. A partir da década de 70, alimentou-se
o debate sobre a necessidade de dar efetividade
ao artigo 109 da Constituição, que trata da depen-
dência da Polícia em relação ao MP. Além disso, o
código de 1988 reforçou a relação de subordinação
da Polícia em relação à magistratura. Porém, uma
mudança importante, na visão de Vogliotti, foi a
evolução cultural da magistratura. Em outras pa-
lavras, houve um processo de redeinição e ressig-
niicação das práticas jurídicas entre os membros
da magistratura requerente. Assim, no decorrer
da década de 1970 os inputs do sistema de justiça
criminal passaram também a serem deinidos e
geridos pela magistratura. E o ápice ocorreu com
a chamada “Operação Mãos Limpas” (Vogliotti,
2004, p. 454-455). Porém, desde 2001, com a vitó-
(10) Na Itália não existe uma Polícia Judiciária sob a
dependência exclusiva da Magistratura. As funções de
Polícia Judiciária são exercidas pelos mesmos quadros
com competência administrativa e securitária (Vogliotti,
2004, p. 476 e ss).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 49
Bruno Amaral Machado
ria da coligação de direita, a magistratura passou
a sofrer ataques. Acentuou-se a mediatização do
tema segurança pública, potencializando as de-
mandas por maior poder de controle pela polícia
do território e da população. Além disso, nota-se
uma forte política governamental para melhorar
a imagem da Polícia perante a opinião pública.
Os slogans também mudaram. A contrapartida
às “Operações Mãos Limpas”, no modelo atual
é a assim chamada “Operações Ruas Livres”. No
plano legislativo, há projetos legislativos que
diminuem a autonomia do MP, em prol de uma
Polícia mais ativa durante as investigações (Vo-
gliotti, 2004, p. 456-457). Por certo, a interação en-
tre Polícia e MP não se dissocia das interferências
diretas do governo, materializadas nos esforços
de alteração da engenharia institucional italiana,
conferindo maior poder à Polícia, com vínculos
diretos com o Executivo. Na pesquisa realizada
por Vogliotti, destaca-se, contudo, que na divisão
diária de atividades no campo jurídico-penal,
há razoável sinergia e ausência de tensões mais
importantes entre Ministério Público e Polícia,
o que se traduz na distribuição das tarefas de
investigação. À Polícia é conferida razoável au-
tonomia para os casos mais graves. Já os fatos
mais complexos são dirigidos diretamente pelo
Ministério Público. Porém, o envolvimento direto
do MP na investigação, critica Vogliotti, acabaria
enfraquecendo o papel do MP no controle da
legalidade da investigação (Vogliotti, 2004, p.
489 e p. 499-501).
Contrapondo-se ao modelo italiano, o MP fran-
cês historicamente esteve vinculado ao Executivo.
Os membros do MP francês são agentes do Poder
Executivo perante os tribunais, manifestando a
subordinação hierárquica na dependência de
cada um dos promotores de justiça em relação
ao ministro da Justiça. Internamente, cada mem-
bro do MP se subordina ao superior hierárquico
respectivo, regra atenuada tanto pelo livre uso da
palavra em audiência quanto pela impossibilidade
de substituição do promotor que exerça a ação
penal em um caso específico. A dependência
hierárquica do MP complementa-se pelo princí-
pio da oportunidade da persecução penal, o que
enseja grande margem de discricionariedade e
críticas por ofensas ao princípio da igualdade
perante a lei, imparcialidade e independência da
acusação pública. (Díez-Picazo, 2000, p. 113-120;
Pauner Chulvi, 1999, p. 189-199; Rassat, 1967, p.
13; Vellani, 1965, p. 23).
 DPyC CRIMINOLOGÍA
Em pesquisa realizada sobre a interação entre o
MP e a Polícia na França, evidenciou-se que, em-
bora a interação seja muitas vezes retratada como
conlituosa, o cotidiano é marcado pelas relações
de coniança entre promotores de justiça e policiais.
Na prática, as organizações conferem grande mar-
gem de autonomia aos agentes que desempenham
o trabalho de campo (Mouhanna, 2004, p. 502 e ss).
Porém, as práticas jurídicas no campo jurídico-
penal também são alteradas pela complexidade
advinda com a especialização da Polícia e criação
dos assim chamados Services Regionaux de Police
Judiciaire. Na prática, constituem-se em 19 serviços
especializados para áreas urbanas e rurais para
crimes mais graves e complexos. Assim, um oicial
do referido Service Regionaux pode trabalhar com
diferentes membros do MP francês (Mouhanna,
2004, p. 508-510). Assim, a mídia denuncia verda-
deira guerra entre as polícias, cada qual buscando
mais notoriedade, o que acaba gerando debates
sobre quem controla a atividade policial. Se é
certo, avalia Mouhanna, que legalmente o MP é
responsável pelo controle da atividade policial, na
prática, porém, uma visão crítica deve considerar a
submissão da magistratura e do MP ao aparato po-
licial. Na distribuição de funções, a insuiciência de
estrutura material e humana faz com que o MP ra-
ramente assuma a direção das investigações, o que
pode estar associado também à falta de habilidades
especíicas ou vontade de desempenhar a função.
Assim, de forma semelhante ao que foi constatado
no caso italiano, não há uma relação conlituosa
generalizada; ao contrário, nota-se uma relação
cooperativa (Mouhanna, 2004, pp. 512-518).
Algumas das pesquisas centradas sobre as rela-
ções entre proissionais que competem no campo
jurídico no Brasil revelam que as interações entre
membros do MP e delegados de polícias no Brasil
estão marcadas por disputas e críticas recíprocas
(Bonelli, 1999, p. 27-28; Sanchez Filho, 2000, p.
194-205; Debert, 2000, p. 220-227; Silva, 2001,
p. 102-103). Os policiais, incapazes de alterar a
relação de dominação, sentem-se estigmatizados
pela formação acadêmica, aparentemente de
qualidade inferior (11).
(11) “A acusação dos promotores encontra evidências
empíricas, mas a diferenciação subjetiva parece maior do
que a objetiva. Criticar os delegados é um fator de coesão
para os promotores e de construção de seu carisma grupal.
A reairmação de sua posição superior foi legitimada pela
preservação da isonomia salarial com os juízes, equivalên-
cia rompida com os delegados” (Bonelli, 2003b, p. 55).
50 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
No survey realizado com os delegados de polí-
cia (Polícia Civil) em 2002, 94% dos entrevistados
rejeitaram a interferência do MP na atividade po-
licial e 84,6% posicionaram-se contrários à criação
de grupos de investigação dentro do próprio MP
(Sadek, 2003, p. 24). No espaço aberto para que
os delegados pudessem acrescentar comentários
à pesquisa, o MP foi a instituição mais criticada.
Os delegados ressentem-se tanto da intervenção
“indevida” na investigação e no inquérito policial,
quanto das maiores garantias e do poder confe-
ridos a promotores e procuradores (Cavalcanti,
2003, p. 149-152). Enfraquecidos com a engenha-
ria institucional consolidada após a CF/88, pesqui-
sas realizadas com delegados de polícia revelam
que esses proissionais apontam a perda de força
e a imagem negativa da categoria, desprestigiada
perante a sociedade (Bonelli, 1999, p. 39; Bonelli,
2002, p. 289). A prerrogativa de presidir o inquérito
policial, fundamento da autoridade do delegado
de polícia, constitui-se, também, em importante
ponto de tensão com o MP.
Em pesquisa realizada sobre as relações inter-
organizacionais entre o MP e organizações que
integram o sistema de justiça, tivemos a oportuni-
dade de aprofundar e discutir questões abordadas
em pesquisas anteriores (Machado, 2007a, p. 207-
214) (12). Na pesquisa realizada com os membros
do MPF em Brasília em 2004, a grande maioria
dos procuradores da República entrevistados
representam de forma negativa a proximidade
da Polícia com o Executivo (13). Uma vez mais, a
tensão interproissional aparenta estar associada
à interdependência entre sistema político e sis-
tema jurídico. A imagem da Polícia como órgão
que sofre interferência direta do governo é com-
partilhada pelos próprios delegados de polícia.
No survey realizado em 2002 com delegados de
polícia do Amapá, Bahia, Distrito Federal, Goiás,
Pernambuco, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande
(12) Sobre a metodologia da pesquisa com procurado-
res da República em Brasília e promotores de justiça no
MPDFT, conferir: Machado (2007a, p. 45-50); Machado
(2007b, p. 25-30).
(13) Analisando a evolução proissional da Polícia Civil
em São Paulo, observa Bonelli: “ [...] o fato de ser uma
carreira armada traz para os governantes a preocupação
constante de mantê-la sob seu controle, evitando a temida
insubordinação com o controle hierárquico e a burocrati-
zação. Essas características realimentam a ambigüidade do
apego dos delegados ao ethos do proissionalismo” (Bonelli,
2002, p. 25, itálico no original).
 DPyC
do Sul e São Paulo, a interferência política na
cúpula da instituição foi apontada por 72,6% dos
entrevistados como obstáculo muito importante
ao bom desempenho da Polícia Civil (Sadek, 2003,
p. 20). No discurso dos participantes da pesquisa,
o controle externo da atividade policial também
surge como fator de tensão entre as carreiras.
Embora recorrente na fala dos entrevistados a
necessidade de insistir na tese de que o MP pode
e deve investigar, os participantes apresentaram
uma visão complexa da interação com a Polícia
Federal. Na construção de estratégias de inte-
ração, as relações pessoais seriam decisivas. A
ausência de suiciente estrutura para a Polícia
desempenhar suas funções aparece também nos
relatos dos participantes da pesquisa, retratada em
imagens como “O governo sucateou a Polícia”, ou
“a quem interessa uma Polícia bem aparelhada?”.
Por outro lado, nos relatos aparecem também as
parcerias bem sucedidas e imagens como: “Apesar
de tudo a Polícia tem uma estrutura [para investi-
gação] que nós não temos”. Em alguns dos casos,
a interação com a Polícia permitiu aprofundar
investigações de difícil elucidação. “Aproximar a
Polícia do MP é uma alternativa”, airmam alguns
dos entrevistados. Segundo essa lógica, seria
possível exercer controle mais eicaz da atividade
policial, trazendo-a para trabalhar próxima do MP,
superando os ciúmes suscitados pelo controle ex-
terno. A experiência das chamadas forças-tarefas
compostas por delegados de Polícia Federal e
procuradores da República para investigação de
crimes com alta complexidade demonstra como
a organização-resposta se mostra insuficiente
para o desempenho das atribuições definidas
em lei (Bernoux, 1985; Croizier e Friedberg, 1992;
Friedberg, 1993).
Na pesquisa realizada com promotores de
justiça do MPDF (integrantes das promotorias
de justiça de defesa do meio ambiente, ordem
urbanística e patrimônio público), também abor-
damos as relações entre a Polícia Civil e o MPDFT
(Machado, 2007a, p. 294-296). De fato, a interação
entre promotores de justiça e policiais civis no DF
nem sempre está marcada pela perfeita sintonia
(14). O controle externo da atividade policial pelo
MP, previsto pela CF/88 (artigo 129, VII), é um dos
(14) Conforme comenta Bonelli: “[...] Criticar os de-
legados é um fator de coesão para os promotores e de
construção de seu carisma grupal. A reairmação de sua
posição superior foi legitimada pela preservação da iso-
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 51
Bruno Amaral Machado
pontos mais sensíveis. Por um lado, os policiais
questionam as investigações eventualmente re-
alizadas pelo MP e a forma como os promotores
pretendem efetivar a iscalização do trabalho da
Polícia (15). Por outro lado, a partir das entrevistas
realizadas, constatamos que os próprios membros
do MPDFT (participantes da pesquisa) reconhe-
cem as diiculdades para implementar essa atri-
buição do MP (16). Os obstáculos existentes para
investigar a criminalidade tradicional, relatam
alguns dos entrevistados, agravam-se quando
estão envolvidas pessoas que integram a elite
local (poderes político e econômico). Na prática,
a Polícia teria papel fundamental na seleção dos
casos investigados, diminuindo a autonomia do
MP. A subordinação direta da Polícia Civil ao
Executivo local aparece nos relatos como um dos
grandes entraves para a apuração das denúncias.
Alguns dos promotores entrevistados comentam a
avaliação negativa sobre as relações com a Polícia
e salientam a existência de proissionais realmen-
te interessados em investigar quando os fatos
envolvem também integrantes do poder político
e econômico (17). Os participantes da pesquisa
relatam que a ausência de Polícia Especializada,
dotada de recursos materiais e humanos, explica,
em parte, o funcionamento deiciente da Polícia.
A Polícia Técnica é, contudo, destacada como
aliada importante nas investigações, já que estaria
menos exposta às ingerências do Executivo local.
A diiculdade em se contar com a Polícia Civil
levou à construção de estratégias diferenciadas
para investigação de determinados fatos delituo-
sos. Buscar o máximo de informações a partir de
inquéritos civis, colhendo elementos suicientes
tanto para futuras ações civis quanto para instruir
nomia salarial com os juízes, equivalência rompida com os
delegados” (Bonelli, 2003b, p. 55).
(15) Especialmente no que se refere ao controle externo
da atividade policial, conferir: “O objectivo das corporações
policiais era amarrar a investigação criminal, assegurando-
se-lhes uma reserva de mercado típica do modelo econô-
mico que distribuiu inúmeros monopólios às corporações
estatais” (Ribeiro, 2000, p. 278-279).
(16) Sobre as dificuldades no relacionamento entre
membros do MP e delegados de polícia no DF, conferir:
relato de Ivana Farina in Sadek (1997, p. 25); Ribeiro (2000,
p. 278-279).
(17) Como ilustração das constantes ingerências pelo
Executivo, alguns dos promotores de justiça relatam que os
delegados responsáveis pela DEMA (Delegacia do Meio Am-
biente) são transferidos a outras delegacias quando investigam
assuntos que possam incriminar integrantes do poder local.
 DPyC CRIMINOLOGÍA
ações criminais é relatada por um dos promotores
entrevistados. A limitação à autonomia do MP,
sobretudo em matéria criminal, decorre, segundo
parte dos entrevistados, da dependência da prova
colhida pela Polícia na fase pré-processual. Nos
relatos dos participantes da pesquisa, a atividade
do MP acabaria se tornando de fato burocrática,
muitas vezes limitada às informações previamente
iltradas pelos delegados de polícia.
IV. Representações sociais sobre a atuação
do MP na área criminal e o controle externo
da atividade policial: notas parciais de uma
pesquisa exploratória
Entre 2006 e 2007, realizamos com o apoio da
Fundação Escola Superior do Ministério Público
do Distrito Federal (FESMPDFT) pesquisa explo-
ratória (coordenada por Antonio H. G. Suxberger,
Bruno Amaral Machado e hiago Pierobom) sobre
as representações de proissionais da área jurídica
quanto ao desempenho do Ministério Público em
diversas áreas de atuação no Distrito Federal (18).
(18) Reproduzimos aqui diversas partes do relatório de
pesquisa e das entrevistas e análises contidas em uma das
Número de
Atuação do
questionários
proissional
encaminhados
Desembargador 35
Delegado de Polícia 106
Defensor Público 131
Juiz 230
Oicial da PM 200
Total 1.052
Na fase qualitativa, optamos pela realização de
entrevistas semiestruturadas, que contou com
a participação dos seguintes profissionais da
área jurídica: 9 membros do Poder Judiciário, 7
defensores públicos, 10 delegados de Polícia e 4
oiciais da Polícia Militar (19). Para os ins deste
(19) No item 4 as tabelas e dados da pesquisa quanti-
tativa foram extraídos diretamente do relatório estatístico
elaborado por René Mallet Raup (2009). Por outro lado,
as entrevistas semiestruturadas citadas diretamente bem
como a síntese da pesquisa qualitativa (percepções dos su-
52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Na primeira fase (quantitativa) foram enviados
questionários aos seguintes proissionais:
monograias elaboradas a partir do trabalho coletivo (Mallet
Raup, 2008; Ribeiro, 2008). Ver descrição sobre a amostra,
metodologia e relatório da pesquisa quantitativa elaborada
pelo estatístico René Mallet Raup (2009). Não consideramos
nesta análise sexo, tempo de carreira e formação acadêmica,
pois não houve discrepância signiicativa em relação às
questões analisadas neste artigo. Esclarece Mallet Raup:
“Optou-se pela pesquisa exploratória não probabilística
através de questionários autopreenchidos devido à dii-
culdade de se obter controle de uma eventual amostra
aleatória. No caso dos Desembargadores, Juizes de Direito
e Defensores Públicos, optou-se pelo envio de mala direta
com resposta paga a todos os proissionais. No caso dos
Agentes de Polícia, devido a seu número, foram enviados
350 formulários para a Associação dos Agentes da Polícia
Civil, a qual encarregou-se de distribuir os formulários
entre os agentes. A distribuição dos formulários iniciou-se
em 22 de agosto e foram considerados todos os formulários
recebidos até 30 de novembro de 2007. O número de ques-
tionários enviados e de respondidos encontra-se na tabela
abaixo. Pela insuiciente participação foram excluídos da
análise quantitativa os agentes de Polícia” (Raupp, 2008, p.
1). Ver descrição do projeto, coordenadores e estudantes
que participaram em: Ribeiro (2008).
Número de
questionários Percentual de resposta
respondidos
8 22,9%
19 17,9%
22 16,8%
23 10,0%
169 84,5%
243 23,1%
artigo, selecionamos unicamente as repostas
relacionadas à investigação criminal pelo MP, ao
relacionamento entre MP e Polícia e o controle
externo da atividade policial. Da fase qualitativa,
jeitos da pesquisa) encontram-se na monograia elaborada
por Juliana L. Ribeiro (2008, p. 24 e ss). Outros proissionais
foram entrevistados, não interessando diretamente a este
artigo. Conferir descrição detalhada da pesquisa e diicul-
dades enfrentadas para a aplicação dos questionários e
entrevistas na referida monograia (Ribeiro, 2008, p. 1-18).
Alteramos a numeração do relatório de pesquisa para aten-
der aos objetivos deste artigo (Raupp, 2008).
 DPyC Bruno Amaral Machado

utilizamos as entrevistas semi-estruturadas que IV.1 - Investigação criminal pelo Ministério

permitem contrastar a resposta aos questionários
e, assim, confrontar determinadas imagens suge-
ridas na pesquisa cuantitativa (20).
(20) Conferir monograia que analisa o controle externo
da atividade policial e relatório de pesquisa (contém entre-
vistas utilizadas neste item) em: Ribeiro, 2008, pp. 23 e ss.
Público
IV.1.1 A eiciência das investigações criminais
realizadas pelos próprios órgãos internos da
polícia, envolvendo desvios cometidos por seus
Policiais, pode ser inluenciada pelo corporati-
vismo?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

20 2
Defensor Público - - 22
(90,9%) (9,1%)

7 11 1
Delegado de Polícia - 19
(36,8%) (57,9%) (5,3%)

7 1
Desembargador - - 8
(87,5%) (12,5%)

20 1 2
Juiz de Direito - 23
(87,0%) (4,3%) (8,7%)

130 33 6
Oicial da PM - 169
(76,9%) (19,5%) (3,6%)

184 48 8 1
TOTAL 241
(76,4%) (19,9%) (3,3%) (0,4%)

IV.1.2 No caso de investigação de crimes cometidos por Policiais, a intervenção do Ministério Público
pode alcançar resultados mais satisfatórios em relação à investigação realizada pelos próprios órgãos
internos da polícia?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

17 5
Defensor Público - - 22
(77,3%) (22,7%)

3 15 1
Delegado de Polícia - 19
(15,8%) (78,9%) (5,3%)

Desembargador 8 - - - 8

20 3
Juiz de Direito - - 23
(87,0%) (13,0%)

114 48 6 1
Oicial da PM 169
(67,4%) (28,4%) (3,6%) (0,6%)

162 68 9 2
TOTAL 241
(67,3%) (28,2%) (3,7%) (0,8%)

Em relação aos itens 4.1.1 e 4.1.2, cotejamos as tigações, com a visão dos demais proissionais
respostas dos delegados de Polícia, os quais, em da área jurídica. De fato, 57,9% dos delegados
sua maioria (57,9%), mencionam que o corpo- entrevistados entendem que a Polícia tem con-
rativismo não interfere na eiciência das inves- dições de investigar todas as infrações penais.

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 53

 DPyC CRIMINOLOGÍA DOcTRINA

Além disso, 78,9% dos Delegados entendem que,
no caso de investigação de crimes cometidos por
policiais, a intervenção do Ministério Público não
pode alcançar resultados mais satisfatórios em
relação à investigação realizada pelos próprios
órgãos internos da Polícia. Esta visão contrasta
com os demais proissionais da área jurídica que
participaram da pesquisa.
No campo policial no DF a pesquisa sugere
divergência entre os servidores públicos que
integram as Polícias Civil e Militar. A maioria dos
oiciais da Polícia Militar (76,9%) entende que as
investigações criminais de desvios praticados por
seus agentes dirigidas, quando apuradas interna-
mente, podem ser inluenciadas pelo corporati-
vismo. Assim, a intervenção do MP pode alcançar
resultados mais satisfatórios (67,4%).
Entre os juizes que responderam ao questio-
nário, predomina a visão de que o envolvimento
do MP nas investigações envolvendo crimes
cometidos por policiais melhoraria a qualidade
da investigação em relação à investigação inter-
na (Corregedorias) (87%). Entre os defensores
públicos que participaram da fase quantitativa,
90,9% aponta o corporativismo da Polícia como
fator que inluencia nas investigações criminais
de integrantes da própria Polícia. Além disso,
77,3% dos defensores públicos entende que a
participação direta do Ministério Público nas
investigações de crimes cometidos por policiais,
altas autoridades do Poder Executivo e crime
organizado com infiltração no próprio Estado
podem acarretar resultados mais satisfatórios para
o esclarecimento dos fatos.
IV.1.3 No caso de investigação de crimes come-
tidos por altas autoridades do Poder Executivo, a
intervenção do Ministério Público, por não estar
sujeito a pressões externas de outros Poderes Es-
tatais, pode alcançar resultados mais satisfatórios
que a investigação Policial?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

17 5
Defensor Público - - 22
(77,3%) (22,7%)

5 11 1 2
Delegado de Polícia 19
(26,3%) (57,9%) (5,3%) (10,5%)

6 1 1
Desembargador - 8
(75,0%) (12,5%) (12,5%)

13 7 3
Juiz de Direito - 23
(56,5%) (30,4%) (13,1%)

144 17 8
Oicial da PM - 169
(85,2%) (10,1%) (4,7%)

185 41 13 2
TOTAL 241
(76,8%) (17,0%) (5,4%) (0,8%)

IV.1.4 As investigações envolvendo o crime organizado, que possui iniltração no próprio Estado,
poderiam ter maior êxito se fossem conduzidas por membros do Ministério Público?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

15 6 1
Defensor Público - 22
(68,2%) (27,3%) (4,5%)

1 17 1
Delegado de Polícia - 19
(5,3%) (89,4%) (5,3%)

4 3 1
Desembargador - 8
(50,0%) (37,5%) (12,5%)

54 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC Bruno Amaral Machado

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

13 8 2
Juiz de Direito - 23
(56,5%) (34,8%) (8,7%)

109 42 15 3
Oicial da PM 169
(64,4%) (24,9%) (8,9%) (1,8%)

142 76 19 4
TOTAL 241
(58,9%) (31,5%) (7,9%) (1,7%)

IV.1.5 A investigação criminal deve ser atribuição exclusiva da Polícia?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

4 17 1
Defensor Público - 22
(18,2%) (77,3%) (4,5%)

16 2 1
Delegado de Polícia - 19
(84,2%) (10,5%) (5,3%)

4 4
Desembargador - - 8
(50,0%) (50,0%)

4 19
Juiz de Direito - - 23
(17,4%) (82,6%)

53 106 8 2
Oicial da PM 169
(31,4%) (62,7%) (4,7%) (1,2%)

81 148 9 3
TOTAL 241
(33,6%) (61,4%) (3,7%) (1,3%)

Uma das questões recorrentes na fala dos
membros do Ministério Público na pesquisa que
realizamos refere-se à ausência de independência
da Polícia para investigar os membros do governo
ou os delitos com ramiicações no Estado (crime
organizado e corrução política) (Machado, 2007a,
p. 207-214 e p. 294-296). Em outras palavras, a
imagem da Polícia (no discurso dos participantes
da pesquisa) surge associada à vinculação direta
com o Executivo. Neste sentido a pesquisa realiza-
da pela FESMPDFT buscou, na fase quantitativa,
identiicar as percepções sociais de proissionais
da área jurídica sobre tais representações identii-
cadas nas entrevistas com os membros do MP.
Entre os delegados de Polícia, predomina a
visão de que a participação direta do MP não
necessariamente alcançaria resultados mais
satisfatórios. Os delegados de Polícia discordam,
ainda, que a condução do inquérito policial em
casos de crime organizado, com ramiicações no
Estado tivesse maior possibilidade de êxito se
conduzidos pelo MP.
A matéria não é unânime entre os demais
profissionais que participaram da pesquisa. A
percepção sobre a possibilidade do MP investigar
diretamente provoca, inclusive, uma diiculdade
de compreensão dos limites desta atividade,
conforme sintetiza um dos desembargadores
entrevistados:
“O Ministério Público deve evitar o envolvi-
mento emocional com a prova em um primeiro
momento. Às vezes pode comprometer a colhei-
ta da prova que irá comprometer a sua própria
atuação. Em alguns casos restritos eu até acho
difícil um delegado investigar outro delegado,
um delegado investigar o seu chefe, um delegado
investigar um governador. Há uma certa diicul-
dade de atuação. Eu acho que nesses casos deve
agir o MP, mas com muita cautela. Não querer ser
investigador policial, porque o investigador tem
ter uma visão diferente até mesmo para garantir a
ampla defesa e o contraditório. Eu ainda não tenho
deinitivamente uma opinião nesse assunto que é
tão complexo” (desembargador 2)

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 55

 DPyC CRIMINOLOGÍA DOcTRINA

IV.1.6 A investigação criminal deve ser atribuição exclusiva da Polícia?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

4 17 1
Defensor Público - 22
(18,2%) (77,3%) (4,5%)

16 2 1
Delegado de Polícia - 19
(84,2%) (10,5%) (5,3%)

4 4
Desembargador - - 8
(50,0%) (50,0%)

4 19
Juiz de Direito - - 23
(17,4%) (82,6%)

53 106 8 2
Oicial da PM 169
(31,4%) (62,7%) (4,7%) (1,2%)

81 148 9 3
TOTAL 241
(33,6%) (61,4%) (3,7%) (1,3%)

IV.1.7 O Ministério Público possui capacidade (conhecimento e habilidade) para investigar cri-
mes?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

14 6 2
Defensor Público - 22
(63,6%) (27,3%) (9,1%)

2 14 1 2
Delegado de Polícia 19
(10,5%) (73,7%) (5,3%) (10,5%)

3 5
Desembargador - - 8
(37,5%) (62,5%)

8 10 5
Juiz de Direito - 23
(34,8%) (43,5%) (21,7%)

68 56 45
Oicial da PM - 169
(40,3%) (33,1%) (26,6%)

95 91 53 2
TOTAL 241
(39,4%) (37,8%) (22,0%) (0,8%)

IV.1.8 Sem prejuízo da investigação Policial, o Ministério Público deve ter poder para investigar
diretamente crimes para promover a ação penal pública?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

12 9 1
Defensor Público - 22
(54,6%) (40,9%) (4,5%)

17 1 1
Delegado de Polícia - 19
(89,4%) (5,3%) (5,3%)

56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC Bruno Amaral Machado

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

3 5
Desembargador - - 8
(37,5%) (62,5%)

15 7 1
Juiz de Direito - 23
(65,3%) (30,4%) (4,3%)

113 44 12
Oicial da PM - 169
(66,9%) (26,0%) (7,1%)

143 82 15 1
TOTAL 241
(59,4%) (34,0%) (6,2%) (0,4%)

Em relação aos itens 4.1.6, 4.1.7 e 4.1.8, as
respostas dos delegados de Polícia sugerem des-
coniança sobre a investigação realizada pelo MP,
seja pela exclusividade da função pela Polícia, seja
pela falta de capacitação técnica dos membros
do MP para investigar. Entre os delegados en-
trevistados, 84,2% entendem que a investigação
criminal deve ser atribuição exclusiva da Polícia.
Além disso, 73,7% assinalam a falta de capacidade
do Ministério Público conduzir investigações;
ainda, 89,4% dos delegados de Polícia entendem
que o MP não deve ter poderes investigatórios na
área criminal. Mais uma vez, a pesquisa sugere
divergências entre os servidores que integram o
campo policial. A maioria dos oiciais da PM con-
corda que a investigação não deve ser atribuição
exclusiva da Polícia (62,7%). Porém, nota-se pouca
segurança se o MP de fato estaria preparado para
investigar (40,3% dos entrevistados acreditam que
o MP estaria capacitado). A maioria dos oiciais
entende que o MP deve ter poderes para investigar
diretamente (66,9%).
Entre os juizes que participaram da fase quanti-
tativa da pesquisa, 65,3% entende que o MP deve
ter poderes para investigar diretamente, e a inves-
tigação não deve ser exclusiva da Polícia (82,6%).
Entre os desembargadores que participaram da
fase quantitativa da pesquisa, 50% entende que a
investigação criminal deve ser atribuição exclusiva
da Polícia. Também merece análise o fato de que a
maioria dos desembargadores nega a possibilidade
de o MP investigar diretamente, apontando tam-
bém a ausência de capacidade investigadora.

IV.2 – Ministério Público e Polícia

IV.2.1 É importante a existência de órgão externo à Polícia que iscalize suas atividades?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

Defensor Público 22 - - - 22

16 2 1
Delegado de Polícia - 19
(84,2%) (10,5%) (5,3%)

Desembargador 8 - - - 8

22 1
Juiz de Direito - - 23
(95,7%) (4,3%)

154 9 6
Oicial da PM - 169
(91,1%) (5,3%) (3,6%)

222 12 7
TOTAL - 241
(92,1%) (5,0%) (2,9%)

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 57

 DPyC CRIMINOLOGÍA DOcTRINA

IV.2.2 O controle externo da atividade Policial realizado pelo MP acarreta intervenção indevida no
trabalho da polícia?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

21 1
Defensor Público - - 22
(95,5%) (4,5%)

10 7 1 1
Delegado de Polícia 19
(52,6%) (36,8%) (5,3%) (5,3%)

7 1
Desembargador - - 8
(87,5%) (12,5%)

3 18 2
Juiz de Direito - 23
(13,0%) (78,3%) (8,7%)

36 106 22 5
Oicial da PM 169
(21,3%) (62,7%) (13,0%) (3,0%)

49 159 26 7
TOTAL 241
(20,3%) (66,0%) (10,8%) (2,9%)

IV.2.3 Você acha que o MPDFT tem exercido de forma eiciente o controle externo da atividade Policial
sobre a Polícia Civil do Distrito Federal?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

5 11 6
Defensor Público - 22
(22,7%) (50,0%) (27,3%)

4 11 4
Delegado de Polícia - 19
(21,0%) (58,0%) (21,0%)

2 1 5
Desembargador - 8
(25,0%) (12,5%) (62,5%)

2 11 10
Juiz de Direito - 23
(8,7%) (47,8%) (43,5%)

22 82 64 1
Oicial da PM 169
(13,0%) (48,5%) (37,9%) (0,6%)

35 116 89 1
TOTAL 241
(14,5%) (48,2%) (36,9%) (0,4%)

IV.2.4 Você acha que o MPDFT tem exercido de forma eiciente o controle externo da atividade Policial
sobre a Polícia Militar do Distrito Federal?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

5 9 8
Defensor Público - 22
(22,7%) (40,9%) (36,4%)

2 9 8
Delegado de Polícia - 19
(10,5%) (47,4%) (42,1%)

58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC
Atuação do proissional SIM NÃO
1 1
Desembargador
(12,5%) (12,5%)
2 11
Juiz de Direito
(8,7%) (47,8%)
88 59
Oicial da PM
(52,1%) (34,9%)
98 89
TOTAL
(40,7%) (36,9%)
Em relação aos itens 4.2.1 a 4.2.4, a pesquisa
sugere que, embora predomine a visão de que é fun-
damental a existência de órgão externo de controle
da atividade policial, para os delegados de Polícia
que participaram da pesquisa, o controle externo
realizado pelo MP acarreta intervenção indevida
no trabalho da Polícia. Quanto à avaliação do de-
sempenho da função do MP no controle externo
da atividade policial, predomina a imagem de que o
MP não tem desempenhado de forma eiciente esta
função (entre os que possuem opinião deinida).
Para os delegados de Polícia que participaram da
pesquisa, 84,2% entende que é importante a existên-
cia de um órgão externo à Polícia que iscalize suas
atividades. Contudo, da forma como é exercido pelo
MP acarretaria intervenção indevida no trabalho da
Polícia (52,6%); entre os delegados, predomina, ain-
da, a visão de que o MP não desempenha de forma
eiciente o controle externo das atividades da Polícia
Civil (58%), avaliação um pouco melhor em relação
ao controle da Polícia Militar (47,4%).
Os oiciais da PMDF também concordam que
é importante a existência de órgão externo de
controle da atividade policial (91,1%). Porém, o
que sugere outra divergência com os delegados de
Polícia, a maioria dos oiciais (62,7%) acredita que
o controle externo da atividade Policial realizado
pelo Ministério Público não implica intervenção
indevida no trabalho da Polícia.
Ainda avaliando a pesquisa quantitativa, 100%
dos desembargadores entrevistados creem neces-
sária a existência de órgão externo à Polícia que is-
calize suas atividades, o que não se constituiria em
intervenção indevida no trabalho da Polícia. Porém,
o desempenho da função pelo MP está distante da
ideal. Entre os desembargadores, 62,5% apontam a
eicácia do controle externo das atividades da Polí-
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 59
Bruno Amaral Machado
SO SR TOTAL
6
- 8
(75,0%)
10
- 23
(43,5%)
22
- 169
(13,0%)
54
- 241
(22,4%)
cia Civil pelo MPDFT, avaliação um pouco melhor
em relação ao controle externo da PMDF.
As representações colhidas na fase qualitativa
permitem aprofundar um pouco mais as imagens
sobre o desempenho do MP nesta área de atuação.
A avaliação negativa quanto ao desempenho desta
função é explicitada por um dos desembargadores
entrevistados:
“Não há efetivamente este controle. O controle
que o Ministério Público faz sobre a atividade
policial é se ela está cumprindo a sua função
institucional, instaurando inquéritos. Eu penso
que o Ministério Público deveria estar muito mais
preocupado se a Polícia não estaria exorbitando o
seu poder em detrimento do cidadão. Eu gostaria
de ver o Ministério Público atuando mais nessa
área de direitos humanos, e quem atua nessa área
é a OAB” (desembargador 3).
Entre os magistrados entrevistados, a visão re-
corrente é a de que o MP deve exercer o controle
externo da atividade policial. Contudo, há especial
referência à necessidade de diferenciar o controle
da “ingerência indevida”. Um dos magistrados
entrevistados, contudo, sugere as razões que
desaconselham o controle externo da atividade
policial pelo MP (Ribeiro, 2008):
“É legítimo, pois estabelecido pela própria
Constituição, e adequado, tendo em vista que a
Polícia realiza diligências investigatórias para for-
necer subsídios à propositura da ação penal, cujo
titular é o Ministério Público. Mas não me parece
que o Ministério Público tem realizado esse con-
trole a contento, talvez porque ainda não há uma
disciplina clara sobre quais seriam as funções ou
os poderes do Ministério Público por ocasião do
controle externo da atividade policial” (juiz 4).
 DPyC CRIMINOLOGÍA DOcTRINA

“Como me coloquei contra o controle externo
do MP e do Judiciário, também me coloco contra
o controle externo das autoridades policiais, pois a
ingerência ministerial, ainda que inalistíca, na atu-
ação da Polícia acaba por desrespeitar a separação
de funções entre as diversas instituições. A Policia
deve ter um órgão interno, uma Corregedoria, para
exercer um controle inalístico da sua atividade.
Temo que esse tipo de controle represente uma
guerra de vaidades, uma interferência desnecessá-
ria de uma instituição em outra” (juiz 1).
Entre os delegados de Polícia entrevistados, a
crítica se dirige não exatamente à possibilidade
do exercício do controle externo pelo MP, previsto
constitucionalmente, mas à forma como é exerci-
do. O receio quanto ao exercício desta função pelo
MP está no que é representado como “confusão”
entre o “controle externo” e o “controle interno” e
nas “ingerências administrativas”.
“O Ministério Público não se preocupa com
o controle externo da Polícia como instituição,
principalmente, com a existência de agentes do
crime organizado iniltrados dentro da Polícia,
ingerência política dentro da Polícia (...). Com
isso o Ministério Público não mexe, porque ele
tem medo. (...) Na verdade, ao exercer o controle
externo, o Ministério Público confunde suas
atribuições com as da Corregedoria de Polícia”
(delegado 10).
Conirmando pesquisas já realizadas com os
delegados de Polícia (Cavalcanti, 2003, p. 141-164)
e as percepções colhidas na fase quantitativa, os
delegados entrevistados criticam a possibilidade
de o MP realizar investigações diretamente. As
razões são variadas: desde constitucionais (o
poder constituintes originário não teria conferido
tal poder ao MP, conforme sintetizado por um dos
entrevistados – Delegado 4); ausência de estrutura
e capacidade do MP para exercer tal função (De-
legado 6); desconhecimento pelos promotores
da estrutura da Polícia e distanciamento dos
promotores de justiça das delegacias de Polícia
(Delegados 1 e 3, respectivamente) (Ribeiro, 2008,
p. 36-39).

IV.2.5 Há necessidade hoje de uma maior integração entre Polícias Civil e Militar do DF e o
MPDFT?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

19 1 2
Defensor Público - 22
(86,4%) (4,5%) (9,1%)

18 1
Delegado de Polícia - - 19
(94,7%) (5,3%)

5 3
Desembargador - - 8
(62,5%) (37,5%)

22 1
Juiz de Direito - - 23
(95,7%) (4,3%)

164 3 2
Oicial da PM - 169
(97,0%) (1,8%) (1,2%)

228 5 8
TOTAL - 241
(94,6%) (2,1%) (3,3%)

IV.2.6 Deve haver a subordinação funcional direta da polícia ao Ministério Público?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

2 20
Defensor Público - - 22
(9,1%) (90,9%)

60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC Bruno Amaral Machado

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

Delegado de Polícia - 19 - - 19

1 5 2
Desembargador - 8
(12,5%) (62,5%) (25,0%)

3 18 2
Juiz de Direito - 23
(13,0%) (78,3%) (8,7%)

28 126 15
Oicial da PM - 169
(16,6%) (74,5%) (8,9%)

34 188 19
TOTAL - 241
(14,1%) (78,0%) (7,9%)

IV.2.7 Você acredita que uma postura ativa do Ministério Público na fase das investigações, indican-
do linhas de investigação e fornecendo instruções especíicas para a condução da investigação nos
inquéritos policiais, acarreta maior probabilidade de sucesso na ação penal por ele ajuizada?

Atuação do proissional SIM NÃO SO SR TOTAL

13 7 1 1
Defensor Público 22
(59,1%) (31,9%) (4,5%) (4,5%)

3 15 1
Delegado de Polícia - 19
(15,8%) (78,9%) (5,3%)

6 2
Desembargador - - 8
(75,0%) (25,0%)

15 6 2
Juiz de Direito - 23
(65,3%) (26,0%) (8,7%)

96 47 25 1
Oicial da PM 169
(56,8%) (27,8%) (14,8%) (0,6%)

133 77 29 2
TOTAL 241
(55,2%) (32,0%) (12,0%) (0,8%)

A pesquisa quantitativa sugere quase unanimi- e deveria ser incentivada. A subordinação ou

dade entre os proissionais entrevistados de que é
necessária mais integração entre o MP e a Polícia.
Também predomina a visão de que não deve haver
subordinação da Polícia ao MP. Sinaliza-se, ainda,
que, com exceção dos delegados de Polícia, os
demais proissionais selecionados para a pesquisa
acreditam na maior probabilidade de sucesso na
ação penal quando o MP assume uma postura
ativa durante a investigação.
Entre os delegados de Polícia entrevistados,
há total discordância em relação à integração
da Polícia à estrutura do MP. Na fala dos delega-
dos de Polícia há especial referência “à missão
institucional de cada um”. A integração é aceita
vinculação funcional, contudo, é rechaçada. A
imagem predominante na fala dos delegados é a
de duas instituições igualmente relevantes, com
atribuições especíicas e deinidas.
No campo judicial não há a aparente unanimi-
dade sugerida na fala dos delegados de Polícia
que participaram da pesquisa. Na divisão das
competências jurídicas, chama a atenção a fala
de um dos desembargadores entrevistados, que
aproxima as funções da Polícia e do MP:
“Da mesma forma que o Ministério Público
pode investigar, eu penso que o Delegado de
Polícia pode oferecer denúncia em alguns casos.

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 61

 DPyC CRIMINOLOGÍA
Eu acho que o Ministério Público não deveria
ter a exclusividade da ação penal. Antigamente,
antes da reforma, nos acidentes de veículo, nós
tínhamos o processo judicialiforme. Ele dava tão
certo! A própria portaria do Delegado já instaurava
a ação penal, havia uma celeridade em tudo aqui-
lo. Naquela época em que o Delegado de Polícia
tinha a atribuição para a propositura da ação
penal, ele se esmerava muito mais na colheita da
prova. É a mesma coisa que justiica o Ministério
Público investigar, como ele vai denunciar, ele vai
se esmerar na busca da prova (...). Eu acho que não
tem inconveniente nenhuma os dois estarem na
mesma instituição. A instituição poderia chamar
“a instituição da persecução penal” (desembar-
gador 1).
Um dos desembargadores entrevistados ressalta
as deiciências do controle externo exercido pelo
MP, sugerindo a subordinação da Polícia judiciária
ao Ministério Público, pois este é o destinatário de
sua atividade (desembargador 3). Porém, reconhe-
ce que “o controle causa desencontro das ativida-
des” e que “seria melhor uma regulamentação es-
pecíica sobre o que se entende por controle”, pois
“a Polícia acha que o Ministério Público excede e
o Ministério Público acha que a Polícia não quer
se submeter à norma constitucional”. No discurso
dos desembargadores participantes da pesquisa
qualitativa, aparece de forma clara a ausência de
deinição exata dos limites e contornos exatos do
controle a ser exercido, fonte, muitas vezes, das
disputas institucionais. Um dos entrevistados,
inclusive, não vê o caminho da subordinação da
Polícia ao MP ou incorporação da Polícia ao qua-
dro do MP como caminho a ser trilhado:
“No fundo, todos nós somos ferro e fogo da
mesma instituição, o Estado. É o Estado que
paga a magistratura, o Ministério Público e os
Delegados. Todos nós somos servidores públicos.
O nosso objetivo é servir ao público. (...) Então
não me parece que juntar Ministério Público e
Delegado dentro da mesma instituição possa tra-
zer qualquer benefício ao sistema que já temos”
(Desembargador 2).
Esta última visão diverge totalmente da retra-
tada por um dos juízes entrevistados, o qual, in-
clusive, propõe a extinção da carreira de delegado
de Polícia e sua incorporação ao MP, o que traria
mais eiciência ao sistema de justiça criminal (Juiz
5). Esta proposta não é acolhida, porém, pelos de-
62 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
mais juízes e desembargadores entrevistados. Em
síntese, na imagem construída sobre a divisão de
competências jurídicas, não deveria haver vincu-
lação ou subordinação da Polícia ao MP (Ribeiro,
2008, p. 26-31).
V. Redeinindo o controle externo da atividade
policial: o caso do NCAP do MPDFT
Pesquisas realizadas com membros do Ministé-
rio Público brasileiro (federal e estaduais) cons-
tituem-se em importante referencial para análise
do tema. No survey realizado com membros dos
Ministérios Públicos estaduais, duas questões
merecem atenção. Por um lado, a falta de recursos
materiais da polícia (91%) e o mau desempenho
desta instituição (88%) são apontados pelos pro-
motores e procuradores de justiça como os fatores
mais importantes para o bom funcionamento da
administração da justiça no Brasil (Sadek, 1997,
p. 49). As percepções sociais sugerem visão crítica
sobre a eiciência da atividade policial. Por outro
lado, ao relacionar as áreas prioritárias nos últimos
dois anos, o controle externo aparece apenas em
6º lugar. Na ordem das prioridades, aparece atrás
das seguintes áreas: crime, administração públi-
ca, serviços de relevâncias pública e patrimônio
público (Sadek, 1997, p. 59).
As representações sociais colhidas na pesquisa
quantitativa com membros dos Ministérios Pú-
blicos estaduais não diferem substancialmente
daquelas que aparecem no survey realizado com
membros do Ministério Público Federal. Entre os
obstáculos ao bom funcionamento da administra-
ção de justiça no Brasil, a falta de recursos mate-
riais da polícia e o mau desempenho da polícia são
apontados como os fatores mais importantes (93%
e 85%, respectivamente) (Sadek e Castilho, 1998, p.
12). De acordo com o survey realizado com o MPF,
entre os obstáculos a uma adequada prestação
jurisdicional, a Polícia aparece como grande vilã.
Do total de entrevistados, 71,5% consideram muito
importante a demora na apuração pela Polícia e
64,5% apontam o despreparo técnico de policiais
(Sadek e Castilho, 1998, p. 23).
Em síntese, há visão igualmente crítica sobre o
desempenho da Polícia. Porém, ao relacionar as
áreas prioritárias nos últimos dois anos, o controle
externo aparece apenas em 7º lugar. Na linha de
prioridades, surge atrás das seguintes áreas: cri-
me, iscal da lei, patrimônio público, controle da
 DPyC
administração pública, meio ambiente e serviços
de relevância pública e patrimônio público (Sadek
e Castilho, 1998, p. 29).
De fato, transcorreram vários anos da realização
das pesquisas referidas e seria importante a reali-
zação de novos surveys, especialmente em razão
do crescimento das instituições e renovação dos
quadros. Isto é certo. Porém, em pesquisa recente,
realizada pela CONAMP com membros do Mi-
nistério Público brasileiro, o controle externo da
atividade policial aparece como a função mais cri-
ticada pelos próprios membros, somando o maior
número de avaliações como ruim ou péssimo
(26%) (Ministério da Justiça, 2006, p. 102).
As pesquisas quantitativas sugerem visão crítica
sobre a atuação do MP. Por outro lado, a Polícia
aparece como instituição bastante criticada. Nesse
sentido, a necessidade de implementar o controle
externo da atividade policial surge a partir de expe-
riências vivenciadas e, muitas vezes, relaciona-se
à construção de prioridades na agenda do MP
brasileiro. Embora escassas as pesquisas sobre a
atuação do MP na área de controle externo da ati-
vidade policial, os estudos já realizados permitem
aprofundar o conhecimento sobre as dinâmicas
internas e cultura institucional a partir de expe-
riências concretas.
Em pesquisa realizada na Bahia no final da
década de 1990, há evidências de que o empe-
nho pela implementação desta atividade esteve
relacionada menos à política institucional que ao
voluntarismo político de determinados promoto-
res e procuradores. Aliada à iniciativa de alguns
membros do MP estadual, a consolidação desta
atividade também foi condicionada por outras
variáveis. Do ponto de vista político não seria
interessante assumir posição de resistência às
ações de iscalização da violência e abuso de poder
da Polícia. Porém, apontou-se que esta atividade
estaria longe de ser prioritária do MP da Bahia
(Sanches Filho, 2000, p.185-208).
Já tivemos oportunidade de abordar o processo
de expansão do MPDF por meio da criação de
promotorias de justiça especializadas em di-
versos âmbitos de atuação (Machado, 2007a, p.
291-299). A área de controle externo da atividade
policial também mereceu atenção de adminis-
trações anteriores do MPDFT. Nesta pesquisa
selecionamos o NCAP do MPDFT para conhecer
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 63
Bruno Amaral Machado
as representações dos membros do MP sobre o
desempenho da atividade de controle externo
da atividade policial. Para isso, optamos pela
realização de entrevistas semi-estruturadas com
os promotores que integraram o NCAP desde a
sua criação. O critério para deinição do número
de participantes da pesquisa foi a saturação. De-
cidimos não entrevistar os promotores de justiça
criminais lotados nas distintas promotorias de
justiça nas circunscrições territoriais do DF, o
que pode ser objeto de futura pesquisa, embora
grande parte dos promotores que integraram o
NCAP estão ou estiveram lotados em promotorias
de justiça criminais. Assim, entre maio e julho
de 2010 entrevistamos 10 promotores de justiça
que integraram o NCAP. O guia de entrevista
constituiu-se apenas no ponto de partida, pois as
“conversas” tangenciaram inúmeros aspectos não
imaginados inicialmente, o que foi extremamente
rico para análise inal (21). Analisamos também
a literatura organizacional, consubstanciada em
estatísticas, portarias e ações propostas.
No MPDFT o Núcleo de Controle da Atividade
Policial foi criado pela Procuradoria-geral de
Justiça, por meio da Portaria 799, de 21 de no-
vembro de 1996. Nas considerações iniciais do
documento, além da referência aos fundamentos
constitucionais e legais para o controle externo,
o texto menciona especialmente que cabe à Po-
lícia investigar todas as infrações penais; porém,
airma-se ser “inegável que tem havido discrição
na fase policial” (itálico no original), seja na forma
direta, mediante a omissão do registro das ocor-
rências, seja na forma indireta, quando arquiva-
dos diretamente na Polícia, ou não investigados
devidamente. A justificativa para a criação do
Núcleo segue na imagem assim deinida: “Para
impedir tais acontecimentos, a atividade policial
investigadora deve ser controlada, na forma da
lei, pelo Ministério Público. Sem esse controle o
Ministério Público torna-se cúmplice das arbi-
trariedades” (MPDFT, 1996, p. 2). O Núcleo seria
integrado por um procurador de justiça e até três
promotores de justiça, com atribuições em todo o
Distrito Federal, estabelecendo-se vínculo direto
com a cheia de gabinete do Procurador Geral de
Justiça. A iniciativa tinha como objetivo suprir
(21) Em agosto de 2010, com a posse da procuradora-
geral de Justiça do MPDFT Eunice Amorim Carvalhido,
foram designados novos integrantes para o NCAP, os quais
não foram entrevistados nesta pesquisa.
 DPyC CRIMINOLOGÍA
o que é retratado pelos promotores que partici-
param no processo de criação do Núcleo como
esforço pela implementação de formas efetivas de
controle da atividade policial. O documento previa
expressamente a possibilidade de investigação
direta por meio do Procedimento Administrativo
Investigatório Supletivo. A avaliação era a de que
a forma idealizada de controle, a ser exercido
pelas promotorias de justiça criminais, não teria
cumprido a função constitucional. Fazia-se neces-
sária a concentração das funções em um Núcleo,
subordinado diretamente à Procuradoria-geral
de Justiça.
Nos relatos dos participantes da pesquisa
aparecem as dificuldades na interação com a
Polícia, o que sugere análises diversas. Relata-se
a insuiciência de controles internos efetivos e
a deiciência do controle externo da atividade
policial exercido pelas instituições que deveriam
desempenhar a função. Se tal relato aparece
especialmente na fala dos primeiros integrantes
do NCAP, um caso especíico foi o estopim para
a criação do NCAP. Em 1996, a partir de informa-
ções sobre irregularidades em delegacia situada
na Ceilândia, um grupo de promotores de justiça
foi designado especialmente para o controle ex-
terno. Naquela oportunidade policiais impediram
a realização da atividade de controle. Alguns dos
entrevistados relembram o contexto em que foi
criado o NCAP:
“Pelo que tenho conhecimento, isso se deu após
um episódio envolvendo um delegado de polícia
e um grupo de promotores de justiça que resol-
veram inspecionar a 15ª DP, logo após a entrada
em vigor da Lei n. 9.099/95, para veriicar se os
termos circunstanciados estavam sendo instau-
rados adequadamente. Na ocasião, o delegado
convocou seus colegas, que izeram uma barricada
humana na delegacia, elaborando a famosa dou-
trina segundo a qual ‘o controle externo é aquele
feito da porta para fora da delegacia’. Pelo que
sei, após esse episódio, sentiu-se a necessidade
de criação de uma promotoria, ou de um núcleo
de promotores, com atribuições exclusivas para
tratar do tema do controle externo” (promotor
de Justiça 6).
“A criação do Núcleo se deveu às inúmeras de-
núncias de abuso de autoridade, tortura, extorsão
e outros crimes que chegavam ao conhecimento
do Ministério Público e cuja apuração, no âmbito
64 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
policial, era falha e quase sempre não resultava em
nada, haja vista o corporativismo das instituições
policiais. Mas um caso foi o estopim, aconteceu
na Ceilândia, não houve um enfrentamento, mas
os promotores designados para uma inspeção
foram impedidos de entrar em uma delegacia. O
argumento era de que o controle era “da porta para
a rua’“ (promotor de Justiça 4).
“O NCAP foi criado por volta de 1997, como
decorrência da constatação da necessidade de
um controle concentrado das atividades poli-
ciais e subsequente aos problemas enfrentados
no controle das atividades da 19ª DP, em que o
Delegado utilizava a estrutura da Delegacia para,
em procedimentos preliminares de investigação,
cobrar cheques sem fundos emitidos contra o
comércio” (promotor de Justiça 7).
O modelo idealizado nunca chegou a contar
com o procurador de Justiça, tal qual pensado
inicialmente. A vinculação à Procuradoria Geral
de Justiça gera discussão e debate entre os promo-
tores que já integraram o NCAP. A discussão não
interessa unicamente aos membros do MP. Se o
modelo brasileiro é elogiado pelo insulamento
em relação ao Executivo e pela ausência de hie-
rarquia, critica-se a diiculdade em se estabelecer
uma política institucional, pois cada promotoria
de Justiça acabaria, no seu formato original,
atuando como ilha, não vinculada a diretrizes
institucionais (Arantes, 2002, p. 13-18). O mode-
lo vinculado à Procuradoria Geral permitiria a
construção de formas de atuação a longo prazo. A
solução encontrada também não é unânime entre
os entrevistados. Parte dos entrevistados/partici-
pantes identiicam a solução encontrada como
alternativa para a construção de uma política de
relacionamento institucional. Outros são céticos
e identiicam no modelo uma ofensa ao princípio
do promotor natural, com riscos, inclusive, para
as prerrogativas institucionais:
“Naquele momento, havia a necessidade de
tornar efetiva a ordem constitucional de controle
externo da atividade policial. Havia, porém, mais
discordâncias que concordâncias com a criação
do órgão, tanto no ambiente interno do MPDFT,
quanto no externo. Neste caso, a resistência ofe-
recida pela polícia era muito grande, por questão
político-corporativa. Internamente, havia cole-
gas que se opuseram. Contudo, aprendi que as
resistências internas tinham a ver com a falta de
 DPyC
conhecimento, por uns, e a falta de interesse em
assumir novas responsabilidades, por outros. O
órgão foi criado, então, como forma de ser uma
primeira estrutura atuante nessa matéria. Penso
que nenhuma promotoria deve ter vinculação a
nenhum órgão mandante, mas somente àquele
que for o seu titular. Desse modo, o Núcleo foi
criado comO núcleo e assim permanece até os dias
atuais, certamente porque, se transformado em
Promotoria, haverá perda de ingerência. O Núcleo
deve ser Promotoria e, como tal, com membros
titulares” (promotor de Justiça 5).
“Creio que a experiência é positiva, mas vejo
muitas fragilidades do nosso controle. Por um
lado o Núcleo investiga, o que é muito bom. Mas
não há uma deinição clara, está capenga. O NCAP
pode investigar qualquer crime. Mas se outro ór-
gão também inicia uma investigação o inquérito
será distribuído e vai para o promotor natural.
Já tivemos discordância, o colega entende que
não há elementos e quando vemos já houve até
o arquivamento. Não é nada generalizado, mas
já ocorreu. Por outro lado, a estrutura tem suas
vantagens e desvantagens. Uma vantagem: não
personaliza. Porque, você sabe, se quem está no
NCAP trabalha muito, surgem os problemas com
a Polícia. Se não, surgem os problemas internos...
Na verdade esta estrutura, da forma como está, é
única no país. Nos Estados temos alguns Centros
de Apoio Operacional, mas sem atribuições exe-
cutivas, em Goiás, Minas Gerais, no Rio de Janeiro.
Aqui é um órgão vinculado à Procuradoria Geral,
mas também executivo. E olha, tivemos oportuni-
dade de debater muito com os colegas em vários
seminários, eventos em conjunto, e eles criticam,
não acreditam na viabilidade do nosso modelo.
Criticam mesmo, dizem, olha vocês abrindo bre-
chas para atacarem as nossas prerrogativas. Que
estória é essa? E a inamovibilidade?” (promotor
de Justiça 1).
“A atividade de controle externo exige especiali-
zação e atuação em equipe e, não raras vezes, gera
confronto com os policiais. A atuação no controle
externo traz maiores implicações na vida pessoal
do membro, uma vez que as representações contra
o membro na CG do MPDFT e no CNP, bem como
as ameaças e confrontos geram desgastes. Em ra-
zão disso, é importante a rotatividade no Núcleo
de Controle Externo. O NCAP também colabora na
política institucional da PGJ de controle externo
da atividade policial. Por esses motivos, talvez,
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 65
Bruno Amaral Machado
ainda, seja interessante a vinculação” (promotor
de Justiça 2).
“Na prática a vinculação é apenas cosmética,
mas serve para diluir responsabilidades. Como
não há uma política de atuação institucional,
que demonstre que esse ou aquele atuar não é
uma coisa própria deste ou daquele Promotor, a
vinculação se faz importante na medida em que
serve de anteparo, institucionaliza a atuação do
Núcleo. Não se pode desconhecer que parte da
atuação do NCAP combate crimes violentos pra-
ticados por policiais que não raramente utilizam a
intimidação, a ameaça e a violência como método”
(promotor de Justiça 7).
“Creio que o NCAP deve estar vinculado à Pro-
curadoria Geral. Se o NCAP puder ser ocupado
com base no critério da antiguidade, pode ser que
o resultado seja insatisfatório, pois as relações en-
tre MP e polícia civil são extremamente delicadas
e, a depender da atuação (ou falta de atuação)
do colega promotor de justiça, o resultado pode
ser desastroso. O fato de o PGJ poder nomear os
promotores do NCAP não constitui incremento
indevido do poder político do PGJ, até porque
ocupar aquela promotoria é um ônus, tendo o PGJ
imensa diiculdade em preencher as vagas, dado
o desinteresse de muitos dos colegas” (promotor
de Justiça 6).
Em 2005 houve reformulação das funções do
NCAP, que passou a ser órgão de coordenação da
política interna de controle externo da atividade
policial e centro de apoio operacional aos demais
órgãos de execução do MPDFT (MPDFT, 2005).
Na justiicativa da portaria menciona-se especial-
mente a necessidade de ampliar e aperfeiçoar as
funções do Núcleo, com melhores condições ma-
teriais e humanas. O texto busca, ainda, explicitar
que o controle externo da atividade policial não se
restringe ao Núcleo, devendo ser exercido também
pelas promotorias de justiça com atribuições na
área criminal.
O atendimento ao público foi prática institucio-
nalizada desde o início das atividades do NCAP.
As reclamações trazidas diretamente pelo público
originaram algumas das investigações iniciais. As
comunicações diretas por promotores de justiça
com atuação na área criminal também alimenta-
ram boa parte das ações do NCAP. A análise da
literatura interna (portarias, relatórios, estatísti-
 DPyC CRIMINOLOGÍA
cas) sugere que a deinição das formas de controle
externo concentrado, rótulo que surge nos relatos
dos entrevistados, seria implementado pelos con-
tatos institucionais e, também, por meio de ações
civis e penais (22). As ações civis públicas e ações
de improbidade constituem-se em importantes
instrumentos jurídicos. Em outra oportunidade,
abordamos que a ação de improbidade admi-
nistrativa transformou-se em um dos principais
instrumentos de judicialização da política no
Brasil (Arantes, 2002, p. 152). No NCAP, recorda
um dos entrevistados que integrou o órgão no
início das atividades, que a primeira ação de im-
probidade foi proposta contra o então governador
Joaquim Roriz, por irregularidades em concurso
para o cargo de delegado de Polícia. No decorrer
dos anos, foi criada a 3ª Promotoria de Justiça do
NCAP, com atribuições cíveis, incrementando
estrutura existente. As greves delagradas pela
Polícia Civil foram objeto de ações civis públicas
nos últimos anos. O controle penal é operaciona-
lizado pelas investigações diretamente realizadas
pelos integrantes do NCAP e posterior propositura
de ações penais. Embora seja possível identiicar
um crescente número de ações propostas, os par-
ticipantes da pesquisa exteriorizam visão crítica
quanto à resposta do Judiciário e a morosidade
aparece como entrave importante.
Nas pesquisas realizadas sobre o MP no Brasil,
há diversas referências à aproximação do campo
judicial como estratégia para a conquista da isono-
mia pelos promotores de justiça (Machado, 2007a,
p. 124-133; Machado, 2007b, p. 38-45). A identii-
cação com o magistrado e o distanciamento das
demais proissões jurídicas consolidou um ethos
marcado pela diferenciação entre as funções da
magistratura e do MP e, especialmente, as pro-
issões que integram o campo policial (Bonelli,
1998, p. 185-214; Bonelli, 2003b, p. 31-67). Nas
falas dos participantes surgem as experiências na
interação com a Polícia. A igura do “mau policial”
é contraposta às diiculdades que a própria Polícia
enfrenta para a investigação interna. Também apa-
rece na fala dos entrevistados, especialmente entre
os que ocuparam o NCAP nos últimos anos, sinais
de mudança no relacionamento institucional. Os
14 anos do NCAP teriam aumentado a vigilância
sobre os atos da Corregedoria e, indiretamente, in-
(22) Ver análise histórica e legal sobre o conceito de
controle externo no Manual Nacional do Controle Externo
da Atividade Policial (CONTROLE..., 2010, p. 29-49).
66 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
crementado as formas de controle interno. Assim,
os avanços também são celebrados:
“Então, existe certa resistência da cúpula da
Polícia em relação ao controle externo e à inves-
tigação direta pelo Ministério Público. Mas, isso
não é generalizado não. Há uma parte da Polícia
que aceita bem a atuação do Ministério Público.
Mas mesmo com a resistência policial não há
obstáculos ao trabalho do Núcleo, pois existem
dispositivos legais e constitucionais que autori-
zam a nossa atuação. Mas eu diria que um dos
problemas é a falta de diálogo, de comunicação
mesmo. Às vezes tentamos agendar encontros,
reuniões e não conseguimos. Mas não há uma
resistência institucionalizada da Polícia contra o
Núcleo, as delegacias normalmente atendem as
requisições, a Corregedoria, em regra, também
não cria obstáculos. Creio que houve um avanço,
e tanto o MP quanto a Polícia trabalham para
que haja um maior comunicação entre as duas
instituições” (promotor ade justiça 1).
“(...) Na verdade, fui pego de surpresa quando
me chamaram para atuar no Núcleo (princípios
de 2000). Sinceramente, não queria jamais ir
para esta Promotoria. (…) Havias informações
de colegas que por lá passaram sobre as ameaças
de morte que sofriam. (...) Com o tempo, passei
a ter mais segurança sobretudo porque passei a
trabalhar em conjunto com a Corregedoria da
PCDF, que na época era exercida por um delega-
do muito sério. Apurei alguns crimes de abuso de
autoridade, tortura, extorsão, homicídios. Senti
que o Promotor de Justiça era respeitado e o bom
policial temia a atuação do Núcleo. O problema
eram os maus policiais, que, quase sempre,
também eram investigados pelas Corregedorias
de Polícia e sempre davam muito trabalho a
estas. Pude perceber que os delegados da PCDF
sentiam-se mais seguros quando suas ações
eram respaldadas pelos Promotores do Núcleo.
Na verdade, eles queriam demonstrar aos agen-
tes investigados que estavam apurando os fatos
porque o Promotor de Justiça do Núcleo havia
requisitado. (…) Deve-se ressaltar que, à época, o
MP não dispunha da estrutura de hoje. Não havia
o Núcleo de Combate ao Crime Organizado nem
o Setor de Inteligência. Éramos somente dois ou
três promotores, dois secretários e dois policiais
militares para fazer diligência. Uma estrutura
bastante amadora, sem um mínimo de condições
 DPyC
de realizar investigações de maior envergadura”
(promotor de justiça entrevistado 4).
“(...) Eu já sabia que seria muito difícil atuar na-
quele órgão, especialmente considerando que as
carreiras policiais no Brasil não são organizadas e
não têm suas condutas oiciais pautadas em prin-
cípios constitucionais de obediência e submissão
ao regime do Estado de Direito e das garantias aos
indivíduos que dele decorrem. (…) Acredito que
haveria considerável redução das formas abusivas
de atuação policial, criminais e administrativas, se
houvesse punição imediata no ambiente interno
das instituições policiais. Mas isso,atualmente,
se mostra impraticável, especialmente porque o
corpo de servidores é, também, eleitor juntamente
com sua família e amigos e é importante ter não
perder esses votos. Por isso, qualquer um que
venha atuar no Núcleo deve se esforçar para fazer
o melhor possível e alcançar resultados pontuais,
mas sem esperar por muito. Tivemos avanços, no
começo. Hoje não. Estamos paralisados, inertes.”
(promotor de justiça 5).
“Mas também é difícil, nem posso dizer que
pensamos de forma uniforme. Alguns colegas
mais antigos, que estiveram no NCAP relatam
que havia divergências inclusive dentro do nosso
MP, havia inclusive quem colocasse em dúvida
o nosso poder de investigação. Sobre a violência
policial existe uma cultura arraigada de que al-
guma violência sempre vai existir, a Polícia lida
com bandidos, etc. Já ouvi isso inclusive dentro
do MP. Então, é complicado, existem muitas
questões complexas. Mas vejo hoje que muitos
colegas apoiam, especialmente os mais novos,
documentam, pedem auxílio. Mas não há uma
sinergia com os colegas das promotorias crimi-
nais. Como temos função executiva, então nós
que devemos exercer. Nos estados, até porque os
Centros de Apoio Operacional estão na capital,
não têm atribuições executivas, a forma de con-
trole é diferente. Aqui os colegas lavaram as mãos.
Mas a experiência que tive é positiva, apesar da
vinculação à Procuradoria, tem funcionado até
hoje, mas pode acontecer que em determinado
momento surja algum problema. Os colegas dos
estados questionam, alguns inclusive dizem: ‘Isto
é perigoso, e o promotor natural? Estamos colo-
cando em discussão as nossas prerrogativas. E a
inamovibilidade?!’ Entendo tudo isso. Mas vejo
avanço, a gente conta com uma estrutura muito
melhor. Antes não havia um centro de inteligência,
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 67
Bruno Amaral Machado
era complicado demais. Hoje já aperfeiçoamos
muitas coisas, mas tudo é lento no Judiciário. As
condenações, quando acontecem, demoram mui-
to, muita lentidão” (promotor de Justiça 1).
“Minhas expectativas eram a de tentar alterar
estruturalmente a atuação da polícia. Isso não foi
possível, por diversos fatores (...) diiculdade de
conseguir resultados via Judiciário, que é extre-
mamente refratário ao fortalecimento do MP via
controle externo da atividade policial. Na maioria
das ações penais e não-penais (improbidade,
mandados de segurança e outras) ajuizadas, o
resultado não era satisfatório. Diiculdade de
envolvimento dos colegas promotores de justiça,
impossibilidade de tomar decisões, baseadas na
minha forma de pensar, que pudessem afetar
todo o MP. Além da diiculdade de colheita de
provas (no caso do controle externo repressivo,
consubstanciado pelas investigações criminais
próprias). O sentimento que restou foi o de frus-
tração, tanto é que pedi para sair do NCAP com
apenas 1 ano de atuação. Hoje, sinto que, numa
singela promotoria criminal, é possível implantar
algumas práticas de controle externo’. (promotor
de Justiça 6).
“Existem várias questões que diicultam a nossa
atuação. Para começar a discussão sobre a investi-
gação pelo MP, e a insegurança jurídica pela falta
de uma deinição do STF sobre a matéria. Mas a
investigação também é diicultada pela falta de
estrutura material e humana. Temos diiculdade
em colher elementos de prova nos casos de violên-
cia policial, temos vários casos onde não existem
testemunhas ou as que aparecem temem pela
própria vida. A jurisprudência também não ajuda
muito. Nos crimes sexuais a palavra da vítima tem
valor, é considerada. No abuso policial é diferente,
a prova é mais complicada. Além disso, existe
uma conivência na sociedade com a violência
policial. Aquela cultura, a vítima da violência é
uma pessoa com um passado na justiça criminal.
Já respondeu a um processo criminal...” (promo-
tora de Justiça 3)
“O NCAP me mostrou que os resultados pre-
ventivos da atuação, embora não medidos, são
notórios. O fato de um agente público (policial
civil ou militar) ter que esclarecer a sua atua-
ção, o torna mais responsável no dia a dia. Nas
oitivas, era possível constatar isso, embora, em
algumas oportunidades, o agente, quando ouvi-
 DPyC CRIMINOLOGÍA
do, revelava rancor em relação a atuação do MP.
Na persecução penal em juízo, os resultados são
desanimadores. Vários processos, com prova su-
iciente para condenar foram sentenciados com
a absolvição. Contudo, antes de sair do Núcleo,
recebi duas decisões, um do TJDFT (reforma
de sentença absolutória) e outra do juiz a quo,
com a condenação de 03 policiais militares, no
primeiro, e 04 no segundo, pela prática de tortura
com a decretação da perda dos cargos de todos
eles. (...). A luta para a colheita de provas na fase
da investigação e os debates em audiência foram
cansativos, uma vez que as testemunhas foram
ameaçadas de forma indireta em várias ocasiões.
O medo e a insegurança de manter o depoimento
estiveram presentes nas vítimas e testemunhas
da ação policial. Foram dias de desânimo e de
alegria no trabalho no controle externo. Mas, em
determinado momento, veio a maturidade pela
experiência e mais sabedoria para lutar contra
as injustiças. Mas, confesso, que cansei. Posso
retornar um dia, mas não queria mais continuar
neste momento. A atividade no NCAP não atrai
os membros, basta pesquisar quantos já foram
convidados e recusaram o convite para atuar lá.
Hoje, é difícil conseguir um promotor de justiça
para atuar no NCAP. Geralmente, só os adjuntos
aceitam o desaio pela possibilidade de icar um
período maior em um mesmo local de trabalho”
(promotor de Justiça 2)
“No inal, com o tempo, você constrói uma rede
de relações institucionais e também há avanços.
Mas também mudou a cultura de relacionamento.
Na verdade a PM não costuma dar trabalho em
casos de tortura, a estrutura deles é melhor, não
temos condições. Na civil já existe uma petição
pronta do sindicato de que ninguém é obrigado a
produzir prova contra si mesmo. E não compare-
cem aos reconhecimentos. Mas posso dizer que
o relacionamento é muito melhor. E isso é muito
decorrência da perpetuação do NCAP. Com o
passar do tempo superaram muitas rusgas iniciais.
A cúpula da Polícia percebe que conseguimos
condenações. Para citar um caso específico, a
violência policial, a corregedoria sabe que, se eles
não investigam rapidamente, nós vamos fazer.
E isso é positivo, foi um resultado concreto. Na
minha avaliação, existem duas situações hoje. No
dia a dia a Polícia não questiona o nosso poder
de investigar. Mas continuam levando os casos
até o STJ... é parte da estratégia jurídica. Uma
consequência disso é o que nos chega da própria
68 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Polícia. Eu sei que eles tem diiculdades em inves-
tigar alguns agentes, existe proteção corporativa,
política também. Então já dizem ‘ Esta estória até
passa na Corregedoria, mas no NCAP não!’ Então,
isso eu vejo como uma mudança. “ (promotor de
Justiça 8).
“A experiência no NCAP foi interessante porque,
salvo engano, nós fomos os primeiros no Brasil
(um dos primeiros com certeza)a enfrentar a
questão. Na época fomos alvos de diversos habeas
corpus que questionavam o poder investigatório
do Ministério Público e o acesso às instalações
policiais, num primeiro momento, e aos docu-
mentos dentro das Instituições Policiais. Não havia
expectativas criadas, falta uma política de atuação
institucional, sempre faltou. Caímos no NCAP com
o avião andando e fomos nos afogando com o tem-
po, cuidando do dia-a-dia sem um planejamento
de longo prazo. Com o passar dos meses pareceu
claro que o objetivo naquele momento histórico
seria o de materializar o NCAP. Desse modo, o
TJDFT reconheceu reiteradamente os poderes de
investigação e de acesso as instalações policiais e
documentos. O resultado, na época, conduziu a
afastamentos do Corregedor e de Delegados. (…)
A maior falha está na falta de uma política de longo
prazo, que seja conhecida do iscalizado.
No mesmo nível da falha anterior, está a ausên-
cia de coesão no atuar, de modo que, ao transmitir
sentimentos contraditórios, deixa o iscalizado
confuso” (promotor de Justiça 7).
A partir dos relatos de alguns dos promotores
de justiça que já integraram o NCAP é possível
identificar algumas imagens e representações
recorrentes. Alguns dos participantes da pesquisa
ressaltam o promotor que se desloca de seu ga-
binete para “inspeções” às delegacias de Polícia.
Ou o promotor que assume uma postura proativa,
muitas vezes assumindo diretamente as investi-
gações. Nos relatos aparecem, por outro lado, a
ausência de mecanismos legais mais efetivos para
que o MP possa desempenhar a função de controle
externo da atividade policial:
“(...) Esta ideia dos poderes explícitos, que a
constituição nos deu poderes, juridicamente fa-
lando, até ai não vemos problemas. Mas o nosso
instrumental é fraco. Temos poder para requisitar,
mas a lei não sanciona adequadamente, e a Polícia
discute tudo. Hoje mesmo, no DF, interessa muito
 DPyC
mais o controle do banco de dados, e menos as
visitaa às delegacias. Devemos analisar a peculia-
ridade de cada Estado. É muito diferente o controle
externo a ser exercido pelas promotorias de justiça.
Sinceramente, sem demérito nenhum, mas como
tive experiência como promotor de justiça estadual,
creio que o controle que exercemos é mais efetivo,
ainda que não formalizado. Menos papéis e mais
resultados, uma conversa muitas vezes resolve o
problema, nem há necessidade de termos de ajuste
de condutas. Lá tem mais sentido passar em uma
delegacia no inal da tarde, ver se houve alguma
prisão ilegal...” (promotor de Justiça 1).
Na minha opinião, o controle externo se con-
siste na supervisão da atividade policial, com a
consequente adoção de providências para sanar
as irregularidades. Creio que a imagem mais
frequente que vem à mente em se tratando de
controle externo é aquela do Promotor que se
dirige com frequência à delegacia para “fazer uma
inspeção”. Mas é óbvio que, como muito se tem
falado na rede ultimamente, o controle externo
exercido pelos promotores criminais engloba o
próprio “controle do inquérito policial”, através
de uma análise minuciosa dos procedimentos
policiais, verificando se não está havendo um
número sucessivo de baixas, sem realização das
diligências requisitadas pelo MP, ou se não está
ocorrendo um corporativismo em caso de inqué-
rito instaurados pelas corregedorias. A análise das
ocorrências policiais e do número de inquéritos
instaurados em virtude delas é outro aspecto que
deve ser observado. A atuação investigatória do
MP, em caso de crimes praticados por policiais,
também é outra vertente do controle externo da
atividade policial (promotor de justiça 4).
“O modelo adotado pelo MP, com um controle
concentrado e outro difuso, é o mais correto. Isso
não signiica que seja eiciente. O problema não
está no modelo, está nas pessoas que executam
o modelo.
O controle compreende ou deveria compre-
ender um programa em que a análise, auditoria,
conscientização e o treinamento izessem parte
de uma política institucional visando a aprimo-
rar o trabalho de investigação, seja ele de crimes
praticados por integrantes da sociedade civil seja
por policiais.
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Bruno Amaral Machado
A imagem possui pontos desconexos, sem
sentido, com ideogramas de culturas distintas, de
modo que transmite sentimentos contraditórios”
(promotor de Justiça 7).
As representações sociais sobre o controle exter-
no da atividade policial reletem a avaliação sobre
o desempenho de uma determinada atividade,
o que, certamente, conirma pesquisas já reali-
zadas (Sadek, 1997, p. 49 e 59; Sadek e Castilho,
1998, p. 23 e p. 29). Na cultura organizacional, a
construção de estratégias para a atuação, a dei-
nição e redeinição de prioridades decorrem não
apenas da organização-resposta, mas também
da organização-construção (Berger e Luckmann,
1999, p. 51-52; Bernoux, 1985, p. 137-149; Croizier
e Friedberg, 1992, p. 278-302). O modelo formal
do MP, estruturado de forma não hierárquica,
marcado pela autonomia institucional e indepen-
dência funcional condiciona as ações dos atores
que integram a “organização MP”. Além disso, as
soluções institucionais também dizem respeito às
percepções e imagens dos integrantes da organi-
zação. Uma das questões recorrentes na descrição
das atividades desempenhadas pelos membros
que integram o NCAP é a ausência de estímulos
para integrá-lo e a diiculdade em encontrar pro-
motores de justiça com interesse em participar,
o que explicaria, segundo esta visão, porque as
promotorias que fazem parte do NCAP foram
quase exclusivamente ocupadas por promotores
de justiça adjuntos. Assim, as representações dos
participantes da pesquisa propiciam algumas
pistas sobre as expectativas em relação ao exer-
cício desta atribuição constitucional e reletem
ceticismo quanto ao exercício desta função:
“Sem a pretensão de ofender aqueles que lá es-
tiveram ou que venham atuar, digo: esse controle
é medíocre. Muito ajudaria se o promotor atuante
na matéria criminal zelasse, com rigor, pela trami-
tação do IP, evitando devoluções inócuas (baixas).
Se ele mesmo, na promotoria, adotasse um regime
de trabalho sério quanto à tramitação do IP e bus-
casse antecipar o oferecimento das denúncias, ou
mesmo o arquivamento, já seria um ato respeitável
de controle externo. Também ajudaria se nossos
colegas não permitissem a continuidade das pri-
sões noticiadas nos Autos de Prisão em Flagrante
que não são lavrados por delegado, não contém
informações seguras e sérias sobre o fato, quando
há a dispensa de testemunhas importantes que es-
tiveram no local do crime, mas que simplesmente
 DPyC CRIMINOLOGÍA
foram ignoradas e sequer foram qualiicadas. Os
colegas deveriam denunciar os policiais pelos
crimes de falso testemunho ou de denunciação ca-
luniosa, eis que é isso o que muito frequentemente
resta demonstrado na instrução. Também deveria
denunciá-los pelas frequentes formas de abusos
de autoridade e tortura. Nossos colegas deveriam
restringir ao máximo suas requisições de prisões
cautelares, de quebras de sigilos.... fundadas em
representações policiais fáticas e juridicamente
insubsistentes. Se me pergunta se foi prioridade
do MP, sinceramente... nunca foi (…)” (promotor
de Justiça 5).
“O controle externo da atividade policial tem
sido pouco efetivo. Os promotores às vezes têm
medo de ir à Delegacia, pois sabe que, chegando
lá, encontrarão agentes e delegados raivosos
com nossa instituição e prontos a se oporem e
a reagirem a qualquer atitude mais enérgica do
Promotor. Estamos no ambiente deles, sozinhos,
e nada podemos fazer, naquele momento, se al-
guma determinação nossa não for atacada. (...) A
relação do Núcleo com a Polícia Civil sempre foi
melindrosa. A verdade é que os agentes e delega-
dos não aceitam ser investigados pelo MP e não
gostam de interferência em seus trabalhos. Bus-
cam, através de Habeas Corpus, não comparecer
ao Núcleo para prestarem depoimento ou para
serem submetidos a reconhecimento. Nas visitas
às delegacias, demonstram que não querem co-
laborar com as inspeções realizadas pelo MP. (...)
Creio que a relação do Núcleo com a PMDF é mais
fácil, talvez em virtude do princípio hierárquico
que vigora nesta última instituição. Normalmente,
os policiais investigados comparecem ao Núcleo
para prestar depoimento ou ser submetidos a
reconhecimento. Acredito que a PMDF tem mais
respeito e menos resistência em relação ao MP”
(promotor de justiça 4).
“O controle externo deveria ser prioridade, mas
não é. A prioridade é a atuação processual. O
controle externo é visto como um trabalho extra,
“voluntário”, que o promotor de justiça proativo
realiza, quando, na verdade, essa função é tão im-
portante e obrigatória (é um dos incisos do art. 129
da CF, tal e qual a obrigação de promover a ação
penal) quanto o comparecimento a audiências e
a redação de peças processuais. Controle sistemá-
tico do destino dado às ocorrências policiais pela
delegacia; controle do poder de fato da polícia
sobre os crimes que icam encobertos e sobre
70 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
os crimes que são levados ao conhecimento do
titular do exercício da ação penal. (...) Acho que,
no inal, também faltou uma política mais direta
e veemente no relacionamento com a polícia”
(promotor de Justiça 6).
O MPDFT tem exercido esse controle de forma
frágil, espasmódica, episódica e com base no
voluntarismo. As falhas: estudo dos inquéritos
apenas quando vêm acompanhados de “relatório
inal” do delegado; falta de cobrança rigorosa de
maior qualidade e legalidade na atuação policial
(nesse compasso, o promotor que efetivamente faz
o controle externo é mal visto pelos policiais, como
sendo “durão”, “arbitrário” etc.); conivência com
atrasos, inquéritos mal conduzidos e ilegalidades
policiais; falta de mobilização social para informar
às pessoas sobre os seus direitos; falta de mobi-
lização institucional para destacar a importância
do controle externo. Mas alguns avanços também
tivemos: cada vez vejo mais colegas preocupados
em imprimir maior qualidade ao inquérito poli-
cial, controlando o seu desenvolvimento efetiva-
mente; também percebo preocupação de alguns
colegas com o controle das ocorrências policiais e
os bens apreendidos. (promotor de Justiça 7).
“(...) Muita gente está copiando o nosso modo
de atuar. Os simpósios de controle externo trou-
xeram promotores de diversos cantos do país que
levaram o nosso modelo para as sua regiões. (…)
Mas é possível melhorar. O NCAP precisa, ainda,
ser melhor estruturado com agentes para realizar
trabalho de campo. O NCAP, com um total de qua-
tro membros poderia ter atribuição exclusiva para
todos os crimes praticados por policiais civis. Essa
medida fortaleceria o NCAP, uma vez que a dis-
persão existente hoje provoca atuação isolada do
promotor criminal em casos não compartilhados
com o NCAP. É preciso ainda o investimento em
tecnologia para que o NCAP se torne também um
núcleo de inteligência. (…) Acho que não são todos
os colegas que encaram o controle externo com
uma visão institucional prioritária. Alguns reali-
zam projetos pilotos notáveis, outros não o fazem.
Mas, sem justiicar o injustiicável, é preciso ver a
realidade das promotorias criminais. Elas preci-
sam de melhorar estrutura. O MP se especializou
muito em outras áreas e deixou a sua essência um
pouco de lado” (promotor de Justiça 2).
“O controle externo não é prioridade do MPDFT
na medida em que entrou no ‘automático’. Esta-
 DPyC
mos fazendo controle externo, mas não estamos
pensando o controle externo, não existe um pro-
grama. Isso acarreta desequilíbrio na ação porque
o cenário muda a cada instante. (…) Temos até
algumas iniciativas importantes de colegas, que
fazem, por exemplo, o controle de ocorrências
policiais. Mas soa como iniciativa individual”
(promotor de justiça 7).
“(...) Para o controle efetivo, acho que o princi-
pal é a conscientização dos promotores criminais
de que o melhor controle da atividade policial
é aquele exercido no próprio inquérito policial,
quando o membro do MP analisa o andamento
das investigações, impede baixas inúteis, solicita
pressa na conclusão das investigações, requisita
outras providências indispensáveis, vislumbra a
ocorrência de corporativismo quando a apuração
envolve policiais. Na verdade, o controle externo
não é prioridade, justamente porque a maioria
dos membros sabe que, no dia a dia, em face de
todas as diiculdades para o controle, tal controle
é meramente simbólico e incapaz de mudar ou
sanar as inúmeras irregularidades e abusos co-
metidos pelas nossas polícias. (…) Creio que, no
início, à época de sua criação, o Núcleo foi tratado
como prioridade pela administração. Nas últimas
administrações, sobretudo porque outras deman-
das igualmente relevantes também passaram a
ter prioridade, o controle externo foi relegado a
segundo plano, a despeito da iniciativa isolada
de alguns promotores que procuram exercer suas
atribuições nesta área” (promotor de Justiça 4).
Algumas das pesquisas realizadas evidenciam
os conlitos entre proissões que ocupam o campo
jurídico no Brasil (Bonelli, 1998, p. 185-214; Bo-
nelli, 1999, p. 19-42; Bonelli, 2003a, p. 169-182).
Os delegados criticam a intromissão do MP e
negam a possibilidade de que o MP investigue
diretamente (Cavalcanti, 2003, p. 141-164). As
representações sociais dos participantes/entre-
vistados evidenciam parte da disputa no campo
jurídico, propiciando pistas sobre as relações entre
o MP, a Polícia Civil e a Polícia Militar no DF:
“É uma relação cínica. Todos sabem como são
persistentes as violações aos direitos por policiais,
mas ninguém quer agir. Quem se dispõe a agir ica
de mãos atadas. Tem gente nossa que fala como
algumas autoridades policiais no nível pessoal, da
amizade, e inda por expor e desproteger aquele
membro que está fazendo alguma coisa. A PC
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 71
Bruno Amaral Machado
é extremamente improdutiva e é a que tem os
melhores salários. Não colabora com nada, faz re-
sistência a tudo e produz um inquérito medíocre.
A PM se faz de amiga e colaboradora. Está dentro
da nossa instituição e se vale da inocência da
maioria dos nossos colegar para colher e plantar
as informações de seu interesse. Sabe tudo sobre
nós, enquanto nós nada sabemos quanto a ela”
(promotor de justiça 5).
Institucionalmente, as relações com o MP são
péssimas. Para a polícia civil, relacionar-se com
o MP signiica obter do MP ‘parecer’ como se o
MP fosse parecerista, e não titular do exercício
da ação penal, favorável aos ‘pedidos. Como se a
polícia detivesse a legitimidade para pedir caute-
lares, como se autor fosse de cautelares da polícia.
Fora isso, não há colaboração, pelo contrário, há
disputa, ciúmes institucionais, resistência ao con-
trole externo, falta de permeabilidade da polícia
às normas constitucionais, legais e infra-legais
sobre o tema; incompreensão da polícia sobre o
seu próprio papel e sobre o papel do MP em rela-
ção ao tema. É claro que toda essa disputa relete
interesses corporativos-salariais-institucionais: a
polícia (delegados) querem se tornar o novo MP, e
jamais querem ser controlados por tal instituição.
Claro, isso tudo sem prejuízo de experiências in-
dividuais de bom relacionamento e compreensão
do papel institucional do MP por alguns delegados
de polícia. Já com a PM as relações são melhores
do que as relações entre MP e a polícia civil, por-
que a polícia militar tem, entranhada, a noção de
hierarquia e de disciplina. Não que o MP exerça
qualquer controle hierárquico ou disciplinar sobre
a PM, mas a PM tem controle de documentação
mais apurado do que a polícia civil (quem fez o
que com que viatura onde e quando; quem foi o
responsável por uma ação policial etc). (…) A PM
vê os atos de ilegalidade com mais rigor do que
a polícia civil. Mas tanto a polícia civil quanto a
polícia militar possuem um problema: quando
deixam o corporativismo de lado e contribuem
para a punição de um policial que agiu com ilega-
lidade, fazem-no apenas quando essa ilegalidade
possa projetar uma imagem ruim da instituição
(ex: corrupção), e raramente fazem isso quando
o agente de polícia, delegado ou policial militar
é considerado “operacional” (violento, solucio-
nador de casos complexos, ‘trabalhador’ etc)”
(promotor de Justiça 6).
 DPyC CRIMINOLOGÍA
“A Polícia Civil age como instituição frente ao
MPDFT. O MP não. A relação entre MPDFT e Po-
lícia Civil não existe, na medida em que a Polícia
Civil, como estratégia, procurou pessoalizar as
relações e conseguiu.
As relações com a Polícia Militar são movidas
por interesses estratégicos que atendem muito
mais aos interesses da Polícia Militar que do Mi-
nistério Público. O Ministério Público, atuando
como Ministério Público e não como o somatório
de interesses e entendimentos pessoais de seus
membros, poderia aproveitar melhor essa relação
e inseri-las num contexto maior de sua própria
atuação.
(...) A legislação impõe uma ou várias barrei-
ras na medida em que entrega a cada uma das
instituições poderes e deveres distintos. O peril
psicológico do policial militar difere do peril psi-
cológico do policial civil. As estratégias de inserção
da instituição no contexto político também são
diferentes e estão diretamente relacionadas aos
poderes conferidos a cada uma das instituições.
Isso repercute diretamente nos tipos de serviços
prestados (lícitos e ilícitos) e na forma como essas
instituições se relacionam com as outras” (promo-
tor de Justiça 7).
Os relatos surgem marcados pelas críticas ao
controle externo exercido pelo Ministério Público
e às relações com a Polícia. Na fala dos promotores
aparecem também as chamadas experiências bem
sucedidas, associadas ao voluntarismo político
(23) de promotores de justiça que buscaram criar
formas de controle da atividade policial. Um dos
promotores que integrou o NCAP nos primeiros
anos de sua instalação recorda que o controle das
ocorrência policiais passou a ser feito por alguns
promotores de justiça. A assessoria de políticas
institucionais da Procuradoria Geral de Justiça
convocou reunião para debater a prática entre
os promotores de justiça criminais. Apesar disso,
critica que ainda depende da iniciativa individual,
não se constituindo em prática institucionalizada.
A iniciativa foi inclusive relacionada como prática
a ser adotada pelo Manual do Controle Externo
(23) Conceito criado por Arantes para a descrição da
dimensão individual do trabalho desenvolvido por mem-
bros do MP (Arantes, 2002). O fenômeno é analisado por
Sanches Filho na experiência do controle externo na Bahia
(Sanches Filho, 2000, p. 190).
72 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
da Atividade Policial (CONSELHO Nacional de
Procuradores-Gerais de Justiça, 2010, p. 17).
Do ponto de vista de política institucional, al-
gumas iniciativas merecem ser analisadas, na me-
dida em que propiciam elementos para a relexão
sobre a ação coletiva no âmbito organizacional.
A iniciativa retratada no projeto descrito como
“Estratégias para a efetivação do controle externo
da atividade policial pelos Ministérios Públicos
dos Estados e da União” (CONSELHO Nacional
de Procuradores de Justiça, 2010, p. 13), que ori-
ginou o Manual de Controle Externo da Atividade
Policial parece sinalizar no sentido de superação
do criticado voluntarismo político. A análise do
documento é interessante não apenas pelo seu
conteúdo, mas também pelo fato de que resultou
de iniciativa do Conselho Nacional de Procurado-
res de Justiça, e retrata a visão de membros do MP
brasileiro que integraram o projeto (24).
Além da exposição dos fundamentos constitu-
cionais e legais que justiicam e deinem o controle
externo da atividade policial, no documento nota-
se preocupação em deinir estratégias de atuação
a partir da construção interna do conceito de
controle externo (conceito nativo). Na classiica-
ção das formas de controle a ser exercido, surge
no documento a diferenciação entre o controle
externo difuso, consubstanciado no controle
de ocorrências policias, dos prazos e qualidade
dos inquéritos policiais, dos bens apreendidos e
propositura de medidas cautelares e o controle
concentrado. Este último se daria por meio da pro-
positura de ações de improbidade administrativa,
ações civis públicas, procedimentos de investiga-
ção criminal, requisições, recomendações, termos
de ajustamento de condutas, visitas às delegacias
e unidades prisionais e comunicações de prisões
em lagrante (25).
(24) Na apresentação do projeto nota-se preocupação
com a efetividade do controle externo da atividade policial,
razão que teria justiicado a formação de comissão provi-
sória de estudos. Entre as ações propostas são destacadas:
controle das ocorrências policiais, proissionalização do
relacionamento institucional, entre outras (CONSELHO
Nacional..., 2010, p. 17).
(25) No documento consta a chamada “Carta de Bra-
sília”, resultado de Seminário realizado entre os dias 18 e
20 de junho de 2008, no auditório do MPDFT, em Brasília.
Anuncia-se que os enunciados decorreram de aprovação,
após amplo debate, pelos membros do MP que participaram
do evento. Na “Carta de Brasília” aparecem expressões que
 DPyC
O documento é mencionado especialmente
pelos promotores que integraram o NCAP nos
últimos anos. Sintetiza parte das discussões do
seminário organizado em 2008, no auditório
do MPDFT, e que originou a chamada Carta de
Brasília. O valor do documento estaria no fato
de condensar o ideário predominante entre os
promotores que atuam diretamente no controle
externo da atividade policial em grande parte dos
Ministérios Públicos estaduais. Porém, durante o
trabalho de campo algumas questões aparecem
de forma recorrente: por um lado, as falas surgem,
na sua maioria, carregadas de um certo ceticismo
em relação à experiência no desempenho da
função. Alguns dos entrevistados/participantes
que integraram o NCAP nos últimos anos rela-
cionam experiências bem sucedidas e lembram
mudanças no relacionamento institucional em
razão da persistência do NCAP na estrutura do
MPDFT. Contudo, eventuais experiências bem
sucedidas associam-se menos a uma política
institucional que aos fatores conjunturais ou ao
voluntarismo de promotores de justiça. No de-
sempenho das inúmeras funções institucionais,
o controle externo também não aparece como
prioridade institucional, o que também é eluci-
dativo do ponto de vista organizacional (Berger
e Luckmann, 1999, p. 51-52; Bernoux, 1985, p.
137-149; Croizier e Friedberg, 1992, p. 278-302).
As representações sobre o controle externo da
atividade policial sugerem também algumas pistas
sobre as relações no campo jurídico, evidenciando
tensões com a Polícia.
VI. Conclusões
As relações entre MP e Polícia podem ser des-
vendadas pela conformação dos campos jurídicos
nos diferentes contextos analisados. A cultura
organizacional, as tradições jurídicas e a distri-
buição de competências no campo jurídico penal
são variáveis relevantes para a compreensão das
tensões e estratégias construídas pelos atores que
permitem aprofundar a análise sobre a visão dos membros
que participaram do evento em relação à Polícia e ao
controle externo da atividade policial. A referência não é
meramente exempliicativa. Ao contrário, surge como anexo
importante no texto incorporado em documento formal do
Conselho Nacional de Procuradores de Justiça, o que lhe
dá a roupagem de justiicativa institucional a ser conside-
rada. A terminologia utilizada é relevante, na medida em
que contribui para a construção da imagem da Polícia nas
representações exteriorizadas no documento.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 73
Bruno Amaral Machado
integram as distintas organizações do sistema de
justiça criminal.
A análise das representações permite aprofun-
dar a compreensão sobre signiicados e imagens
em torno de questões concretas e relevantes para
a análise das organizações do sistema de justiça.
O interesse não é, assim, investigar possíveis “ver-
dades” nas falas reproduzidas nesta pesquisa. Os
relatos são relevantes pelo potencial criador de
uma determinada realidade; sugerem, ainda, o
sentido de determinadas práticas sociais.
As representações sociais sobre o controle
externo da atividade policial constituem-se em
importante elemento para análise, evidenciando
parte da disputa entre proissionais que integram o
campo jurídico. A pesquisa exploratória realizada
no DF evidencia distintas percepções sobre o pa-
pel do MP, sugerindo diferenças entre delegados
de Polícia e oiciais da Polícia Militar. Entre os
magistrados, embora predomine a visão de que o
MP deve de fato assumir posição mais atuante na
investigação policial, há divergências importantes
sobre a forma de controle a ser exercido. O receio
de interferências indevidas em assuntos internos
da Polícia, recorrente na fala dos delegados de
Polícia, também surge na descrição de alguns dos
magistrados-participantes da pesquisa.
No estudo de caso do NCAP do MPDFT, as
representações sugerem ceticismo sobre o papel
desempenhado pela instituição. O discurso dos
participantes da pesquisa é duro, apontando de-
iciências no controle exercido pelo MP. Sugere-se
pouca articulação institucional e envolvimento
dos promotores de justiça criminais no exercício
da atividade. O desprestígio do NCAP surge nos
relatos sobre as diiculdades em conseguir promo-
tores de justiça dispostos a integrar as respectivas
promotorias. As experiências bem sucedidas são
atribuídas ao voluntarismo de poucos, com escas-
sa repercussão institucional.
As imagens e símbolos que surgem nas falas dos
entrevistados evidenciam tensões entre o Minis-
tério Público e a Polícia. Por outro lado, permitem
avançar algumas linhas sobre possíveis expectati-
vas quanto ao desempenho desta atividade. Se a
visão negativa sobre o controle externo da ativida-
de policial predomina na fala dos participantes da
pesquisa, certamente isso não parece sinalizar no
sentido da extinção do NCAP. Ao contrário, o mo-
 DPyC CRIMINOLOGÍA
delo, embora criticado por alguns pela vinculação
direta à Procuradoria-geral de Justiça (elogiado
por outros), surge como espaço importante para
a consolidação de uma política institucional. Na
reconstrução da história do NCAP, apesar das
diiculdades institucionais e reiteradas críticas,
as falas sugerem mudanças na interação com a
Corregedoria de Polícia, o que teria levado a uma
atuação mais rápida dos mecanismos de controle
interno, o que também é signiicativo do ponto de
vista organizacional.
Porém, na construção das políticas institu-
cionais, os participantes da pesquisa ressentem
que o tema não ocupe o centro das prioridades
institucionais. A definição dos papéis a serem
desempenhados e a discussão sobre o modelo
organizacional permeiam também o debate sobre
princípios constitucionais, como a independência
funcional e a inamovibilidade.
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PROCESAL PENAL
 DPyC PROcEsAl PENAl
la fundamentación de la sentencia en la
individualización de la pena y el recurso
de casación en la jurisprudencia de córdoba
Sumario: I. A modo de introducción. — II. Los estándares diferencia-
dos para los acusadores y el imputado. — III. Las cuestiones vinculadas
con defectos de fundamentación.
I. A modo de introducción
La exigencia de fundamentación de la sentencia
requiere explicitar razonadamente los motivos de
hecho y de derecho en que se basa el voto de los
jueces acerca de todas las cuestiones planteadas
en la deliberación, pero la praxis evidencia que
la relativa a la individualización de la pena no
tiene el mismo énfasis que la concerniente a la
participación culpable del acusado.
Hasta fines de 1980 era común que existieran
referencias globales a los artículos 40 y 41 del
Código Penal, sin una ponderación singulariza-
da para el caso concreto. Entonces, la jurispru-
dencia casatoria de Córdoba, en consonancia
con las opiniones doctrinarias y la jurispru-
dencia de otras jurisdicciones (1), consideraba
que la individualización de la pena configuraba
el ejercicio de potestades discrecionales que
remitía a la apreciación de circunstancias de
hecho con las que se encontraba en contacto
directo el tribunal en el debate y, por lo tanto, no
podía ser controlable en casación, salvo errores
de derecho, es decir la arbitrariedad normativa
que podía configurarse en situaciones excep-
cionales, como por ejemplo si se imponía una
pena que no integraba el elenco legal o por un
monto inferior o superior a la escala abstracta-
mente establecida.
(1) V. en tal sentido el estado de opinión de doctrina y
jurisprudencia en DE LA RUA, Fernando, La casación penal,
p. 64, Ed. Depalma. Buenos Aires, 1994. Acerca de la juris-
prudencia de Córdoba v. Barberá de Riso, María Cristina,
Manual de Casación Penal, 2º ed., p. 259, Ed. Mediterránea,
Córdoba, 2000.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 79
DOCTRINA
POR AÍDA TARDITTI
Sin embargo, que se tratara de potestades
discrecionales, no equivalía a sustituir el razo-
namiento a partir de la prueba, por valoraciones
subjetivas o por una genérica enunciación de
pautas que no precise de qué modo su invocación
conduce a la conclusión a que en su mérito se
dice haber arribado. (2) De allí que, si también
para la individualización la pena es exigible una
fundamentación lógica y legal, la falta de funda-
mentación o los vicios de ella, podían ser captados
como agravios incluidos dentro del motivo formal
del recurso de casación.
Lo que a continuación se abordará es la evo-
lución creciente que ha tenido esta temática
en el ámbito de la jurisprudencia casatoria de
Córdoba. Se verá, por un lado, si este recurso es
posible por igual para los acusadores (Ministerio
Público Fiscal y querellante) y para el imputado,
y luego cuáles son las cuestiones más relevantes
o frecuentes en la jurisprudencia casatoria acer-
ca de la fundamentación de las sentencias en la
individualización de la pena.
II. Los estándares diferenciados para los acu-
sadores y el imputado
La evolución a favor de admitir el recurso de
casación para la revisión de la arbitrariedad de la
sentencia en la individualización de las penas, se
ha producido solo en relación al imputado.
(2) CAFFERATA NORES-TARDITTI, Código Procesal
Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, t. 2, ps. 272,
273, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003.
 DPyC PROCESAL PENAL
La razón de ello ha sido la inluencia del lla-
mado “derecho al recurso” contemplado en los
tratados constitucionalizados, que -si bien con
diferentes giros- se reieren claramente a la legi-
timación del imputado; a saber: el “inculpado de
delito” tiene el derecho de “recurrir el fallo ante el
juez o tribunal superior” (CADH, 8, 2, h); o bien
se alude al “declarado culpable”, quien tendrá de-
recho a que el fallo condenatorio y la pena “sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescripto por la ley” (PIDCyP, 14, 5).
Por tanto, solo el imputado puede acceder
al estándar de revisión judicial más amplio a
través del recurso de casación, que en la actua-
lidad posibilita, a través del motivo formal, el
contralor de la fundamentación de la sentencia
cuando presenta los vicios de falta de motivación,
motivación ilegítima, omisiva o contradictoria.
También el estándar ha alcanzado a la selección
de la especie de pena, al modo de cumplimiento
(condena condicional en lugar de cumplimiento
efectivo), o incluso al monto de la pena -posible
entre el mínimo y el máximo de la escala-, cuando
éste resulta maniiestamente desproporcionado
o incongruente en relación a las circunstancias
de la causa.
El Ministerio Público Fiscal, en cambio, solo
puede recurrir la sentencia de condena en rela-
ción a la fundamentación de la individualización
de la pena por arbitrariedad normativa, esto es
si se queja por la omisión de imposición de una
pena (principal o conjunta de imposición obli-
gatoria) o por un monto inferior a los mínimos
legales del marco punitivo adecuado para el caso.
Es que si bien el Ministerio Público cuenta con
una legitimación para recurrir, tal habilitación
no tiene bases constitucionales en las Conven-
ciones supranacionales, de modo que, cuando
su recurso se relacione con la individualización
de la pena, no puede acrecer a la capacidad de
control más ampliada, en tanto ella se ha exten-
dido precisamente en favor y no en contra del
imputado. En consecuencia, el Fiscal no puede
recurrir procurando una revisión del fallo en
lo concierne a la fundamentación en la indivi-
dualización de la pena aunque alegue vicios de
fundamentación.
En el precedente “Suárez” (TSJ, Cba., Sala
Penal, s. nº 31, 10/3/2008), se aplicó esta doc-
80 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
trina judicial para el recurso del Fiscal que se
agraviaba argumentando que en la sentencia se
hizo una ponderación contradictoria a los ines
de mensurar la pena que se ijó en el mínimo
legal, porque por un lado consideró probadas
ciertas circunstancias agravantes (móvil de
venganza, planiicación) pero no las consideró
seleccionando solo las circunstancias personales
atenuantes.
La intervención del querellante particular en el
proceso penal, como es sabido, se presenta como
una manifestación del derecho a la jurisdicción
y del derecho a la tutela judicial efectiva, que
corresponden a la víctima del delito (CADH, ar-
tículos 8.1 y 25). En virtud de esas reglas tiene un
verdadero derecho a una intervención relevante
en el proceso penal, para la satisfacción de sus
legítimos intereses jurídicos, que contempla
también que se les imponga a los responsables las
sanciones pertinentes (CIDH, informe n° 5/96,
caso 10.970). Pero el acusador privado, no puede
pretender una revisión judicial de las sentencias
más intensa que la admitida para el acusador
público, en lo concerniente individualización
judicial de la pena.
En el precedente “Pezoa” (TSJ Cba., Sala Penal,
s. nº 152, 30/6/2011), el querellante particular
procuraba una revisión de la fundamentación
de la sentencia en lo relativo a la condenación
condicional, alegando vicios de fundamentación
para obtener su revocación y la imposición de
una pena de cumplimiento efectivo. Se sostuvo
que el derecho de la víctima a peticionar y obte-
ner “las sanciones pertinentes”, cuando el enjui-
ciamiento y castigo del autor había sido logrado,
le otorga una legitimación para recurrir “de modo
similar que el Ministerio Público, por el princi-
pio de interdicción de la máxima arbitrariedad
normativa”. Se señaló que “la pretensión de ob-
tener una revocación de la condena condicional,
conigura un modo de procurar el agravamiento
de las consecuencias punitivas”, pero las críticas
dirigidas en contra del ejercicio discrecional de
ijar la pena “no se dirigieron a denunciar una
arbitrariedad normativa al momento de conce-
derse la condena condicional, tal como ocurriría
si se hubiera argumentado que tal beneicio esta-
ba expresamente excluido de la ley porque no era
la primer condena, o su monto superaba el que
posibilita la suspensión del encierro”. Por el con-
 DPyC
trario, “sus reproches se circunscribieron a acusar
determinados defectos de fundamentación que
incurrió el Tribunal de juicio al considerar que
los elementos de convicción seleccionados per-
mitían sostener la inconveniencia del encierro
efectivo, cuando -al ver de la apoderada de la
querellante particular-, una correcta valuación de
los mismos necesariamente llevaba a la conclu-
sión contraria”. Solo el imputado puede recurrir
la denegación de la condena condicional, “pues
mientras que le asiste un derecho más intenso a
la revisión de la pena, el derecho del querellante
al logro de las sanciones pertinentes no alcanza
para situarlo igual que el imputado y mejor que
el Ministerio Público”.
III. Las cuestiones vinculadas con defectos
de fundamentación
La facultad discrecional de ijar la pena que
corresponde al tribunal de juicio es revisable en
casación en los supuestos de arbitrariedad.
El estándar de revisión de los fallos a través
de los recursos deducidos por los imputados, se
vincula por un lado con los supuestos de falta
de motivación de la sentencia, de motivación
ilegítima o de motivación omisiva. Por otro, se
ha extendido a la selección arbitraria de una
especie de pena más gravosa dentro de las con-
minadas y aún al monto de la pena, siempre que
éste aparezca como excesivo en relación a las
constancias de la causa y a la proporcionalidad
entre la pena y los ines que la ley tuvo para la
potestad sancionatoria.
Sin embargo, cabe advertir que tal arbitrarie-
dad, no consiste en una mera discrepancia con
el monto de la pena impuesta dentro de los már-
genes de la escala penal aplicable. En tal sentido,
la determinación del monto de la pena conigura
lo que podría denominarse el núcleo en el que
existen pequeños márgenes de discrecionalidad,
esto es, que puede ser objeto de un control judi-
cial más reducido, pero control al in, siempre
que exhiba algunos de los defectos mencionados
(falta de proporcionalidad).
Se verá a seguido varios fallos vinculados con
esta temática y que pueden ser interesantes
para apreciar su capacidad de rendimiento en
relación a la fundamentación de las sentencias
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 81
Aída Tarditti
bajo similares cánones a los requeridos para las
otras cuestiones que se decidieron.
a. Falta de fundamentación
Como es sabido, son manifestaciones incluidas
en la falta de fundamentación, las aserciones o
negaciones dogmáticas que no han sido vincula-
das con las circunstancias concretas de la causa
(fundamentación aparente), o bien aquélla que
se caracteriza por su falta de especiicidad (fun-
damentación global).
El primer precedente en la jurisprudencia
casatoria cordobesa que admitió el recurso de
casación de la defensa del imputado (TSJ Cba.,
Sala Penal, “Gutiérrez”, 7/10/88, (3)), versó pre-
cisamente en la falta de fundamentación. La sen-
tencia había ijado la pena aludiendo a la “edad,
instrucción, reiteración delictiva, modalidad de
comisión, daño causado y demás criterios de
mensuración de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal”.
Se consideró que carecía de la debida motivación
“porque mediante la utilización de una fórmula
común a todos los tribunales, la Cámara a-quo
solo enumeró los criterios de los que se sirvió
para individualizar la pena, pero omitió demos-
trar de qué forma los hizo operar, esto es, omitió
demostrar cómo los criterios tenidos en cuenta
actuaron a favor o en contra del condenado; o sea
no fundó la medida de la sanción, incurriendo así
en el ejercicio arbitrario de la facultad discrecio-
nal de graduar la pena”.
Esta línea fue profundizada, cuando se trata
de sentencias que ponen un monto superior al
mínimo, porque allí “nace” el agravio relacionado
con el interés en obtener un fallo fundado. En el
precedente “Ceballo” (TSJ Cba., Sala Penal, s.
nº 77, 7/6/99), en una condena de homicidio el
tribunal de juicio impuso una pena superior al
mínimo, mencionando “la juventud, su forma de
vida, la falta de antecedentes penales computa-
bles y demás pautas de mensuración contenidas
en los arts. 40 y 41 del C. Penal”. Se señaló que si
el monto de la pena impuesta no fue el mínimo
legal “el Tribunal debió, por lo menos, explicitar
cuáles de las circunstancias que tomó en cuenta
para la individualización operaron como agra-
vantes”. Se sostuvo que aunque “tal caliicación
(3) Publicado en LLCba., 1989-786.
 DPyC PROCESAL PENAL
no puede avisorarse en relación a la falta de
antecedentes penales, se ignora si la modalidad
comisiva operó como factor en favor o en contra”,
ya que se admitió que había matado a golpes,
pero había actuado en estado de ebriedad y con
dolo eventual “por lo cual no es posible descifrar
cuáles de estas circunstancias concretas fueron
merituadas en la individualización y en qué sen-
tido”. Otro tanto “ocurre en relación a la ‘forma
de vida’ y a la ‘juventud’ del imputado, desde que
la ausencia de toda explicitación de la primera
impide captar si operó como agravante o ate-
nuante mientras que quedó reservada al ámbito
de la íntima convicción de los juzgadores, el rol
de la segunda”.
Más cercanamente, la falta de fundamentación
se ha veriicado en relación a sentencias que
solo mencionan circunstancias atenuantes para
la individualización pero no ijan el mínimo de
la pena. En tales situaciones, dada la inexorable
modiicación en menos de la pena, se resuelve
en sede casatoria sin reenvío “dado que el prin-
cipio de la reformatio in peius obstaría a que
se individualicen circunstancias agravantes no
contempladas”.
A modo ejempliicativo, ya que son numero-
sos los fallos, puede mencionarse el precedente
“Aguirre” (TSJ Cba., s. nº 59, 28/6/2005), en el
que la sentencia del Tribunal de juicio aludió
exclusivamente a circunstancias atenuantes
(carencia de antecedentes y juventud -18 años-)
y a la justicia de “la pena mínima” solicitada
por el Fiscal, pero se le impuso una pena mayor.
Se consideró que si en la argumentación desa-
rrollada por el Tribunal para individualizar la
pena “no menciona ninguna circunstancia que
considere agravante y solo expone circunstancias
‘a su favor’, esto es atenuantes”, tales argumentos
“demuestran la falta de fundamentos del monto
de la pena por encima del mínimo y conducen a
viciar la motivación del fallo”.
Otra modalidad de la falta de fundamentación
se conigura cuando ante dos imputados respecto
de los cuáles se consideran las mismas circuns-
tancias agravantes y atenuantes, se ijan montos
diferentes de pena (más a la mujer imputada que
al varón), prescindiendo de brindar las razones
que justiiquen la mayor sanción (“Bulik”, TSJ
Cba., Sala Penal, s. nº 117, 3/12/2003).
82 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
b. Fundamentación omisiva
Como es sabido, la fundamentación omisiva
es un vicio de nulidad de la sentencia porque
contraría la exigencia de completitud si carece
de la ponderación de circunstancias decisivas
para la individualización de la pena.
Este defecto de arbitrariedad es evidente cuan-
do se ija el máximo de la pena, sin explicitación
de circunstancias agravantes y sin ponderar las
circunstancias atenuantes existentes. En tal sen-
tido, en el precedente “Carranza” (TSJ Cba., Sala
Penal, s. nº 63, 4/6/2006), la Cámara al momento
de la individualización de la pena aunque men-
cionó la existencia de circunstancias atenuantes,
consistentes en que el imputado era un hombre
de escasa instrucción y trabajador, no consideró
dichas circunstancias, ya que aplicó el máximo
legal de la escala conminada en abstracto para
el delito atribuido.
c. Fundamentación contradictoria
La fundamentación contradictoria es un vicio
de nulidad de las sentencias, cuando existe un
insanable contraste entre los fundamentos rela-
tivos a los hechos o a los principios jurídicos que
se aducen y lo que se decide.
A continuación, se verá la coniguración de
este defecto en la selección de la especie de pena
cuando existen otras alternativas.
El fallo del Tribunal de juicio, en relación a la
pena a imponer para el autor del delito de incum-
plimiento de los deberes de asistencia familiar,
desarrolló variados argumentos contrarios a la
aplicación de una pena privativa de libertad,
aludiendo a la “inutilidad de la condena”, el ca-
rácter “poco equitativo” y su “inidoneidad” para
este delito, pero al momento de seleccionar la
especie de pena entre las dos posibles -prisión o
multa-, sostuvo que no tenía otra alternativa que
enviar al incumplidor a la cárcel. En la sentencia
casatoria (“Peralta”, TSJ Cba., Sala Penal, s. nº
56, 24/8/2001), se consideró que era evidente
el “carácter contradictorio de ambos grupos de
proposiciones”, ya que “una solución del asunto
vinculado con la sanción a imponer al imputa-
do, coherente con las premisas que postulaba
el sentenciante, imponía que, al menos, éste
 DPyC
formulara alguna consideración en razón de la
cual estimaba improcedente la aplicación de la
sanción alternativa”.
También es ilustrativo respecto de la funda-
mentación contradictoria, el caso que se verá
a seguido.
La Cámara en lo Criminal había condenado
a dos hermanos por el homicidio en estado de
emoción violenta en contra del padre, pero lue-
go al momento de individualización de la pena
las mismas circunstancias que fundamentaron
el encuadramiento en el tipo atenuado fueron
ponderadas como agravantes. La sentencia casa-
toria (“Ortiz Rojas”, TSJ Cba., Sala Penal, s. nº 66,
3/5/2007), consideró que se había conigurado
un defecto por fundamentación contradictoria
que viciaba la motivación del fallo porque cuan-
do el legislador “construye un tipo atenuado,
las circunstancias objetivas y subjetivas que lo
caracterizan, se encuentran excluidas de la libre
ponderación judicial”, de modo que si a ellas le
ha dado “un valor aminorante, que se traduce en
la menor punibilidad, el Juez no puede darles el
valor inverso, esto es considerar esas circunstan-
cias como agravantes”, ponderación contradic-
toria que conigura un ejercicio arbitrario de la
facultad discrecional de ijar la pena.
a. Fundamentación ilegítima
La fundamentación ilegítima, en el ámbito
de la individualización de la pena, se relaciona
con los cuestionamientos desde la perspectiva
de las garantías constitucionales y otras normas
del sistema penal que han merecido ciertas
circunstancias agravantes seleccionadas para la
individualización de la pena o el criterio para la
selección de la especie de pena ante la posibili-
dad de una alternativa más beneiciosa.
Principio de inocencia y antecedentes penales
sin condena
La Cámara había seleccionado como circuns-
tancias agravantes dos antecedentes penales en
los que no había condena, lo que se consideró en
sede casatoria (“Cornejo”, TSJ Cba., Sala Penal,
s. nº 124, 18/12/2003) contrario al principio de
inocencia toda vez que dichos procesos habían
sido elevados a juicio pero no se había realizado
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 83
Aída Tarditti
el juicio, por lo cual “su meditación releja -in-
debidamente- el parecer que se ha establecido
con certeza la participación del encartado en los
hechos que se le imputan, cuando -en rigor de
verdad- no se ha probado previa y legalmente el
referido extremo”.
Defensa en juicio y modo de declarar
El modo en que el imputado ejerce su defensa
material o técnica no puede ser ponderado como
circunstancia agravante en la individualización
judicial de la pena. La doctrina casatoria ha seña-
lado la conexión entre el principio de inocencia
con el derecho de defensa, pues proporciona a
éste su verdadero sentido, de modo que no se
podrá utilizar como presunción de culpabilidad
en su contra, ni como circunstancias agravantes
para la individualización de la pena que se le
pudiere imponer, art. 41 C.P., que el imputado se
abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o
el modo en que ejerza su defensa.
Una Cámara había considerado como circuns-
tancia posterior al delito agravante, el modo en
que el imputado ejerció su defensa “pues no se
limitó a mentir para tratar de eludir parte de
su responsabilidad sino que, además, atribuyó
falsamente a los funcionarios policiales que
procedieron en la emergencia haberle plantado
el arma de fuego que él había portado y dispa-
rado”. La sentencia casatoria (“Alfaro, TSJ Cba.,
Sala Penal, s. nº 45, 27/5/2004), aplicando la
doctrina antes mencionada, señaló que el modo
en que el imputado ejerza su defensa. no puede
ser tenido en cuenta como agravante a los efectos
de graduar la sanción a aplicar, “toda vez que la
garantía constitucional de la defensa en juicio
no se restringe a consagrar el derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo -como pre-
tende el tribunal de juicio- sino que avanza mu-
cho más allá impidiendo que se considere como
presunción de culpabilidad en su contra o como
circunstancia agravante para la individualización
de la pena que se le pudiere imponer”.
En una sentencia condenatoria por abuso
sexual intrafamiliar, la Cámara había considerado
como circunstancias agravantes la impresión de
visu del imputado que había evidenciado una
bajeza moral “... al estar presente -no obstante
ser su derecho- en la recepción de la prueba de
 DPyC PROCESAL PENAL
estos hechos, como colocándose en una actitud
de víctima frente a sus familiares y a su hija
menor en especial...”, como también que “había
pretendido poner un manto de duda sobre las
airmaciones de su hija para ocultar su agresión
sexual, sin importarle inmiscuir en ello a otro
menor y a otra familia”. La sentencia casatoria
(“García”, TSJ Cba., Sala Penal, s. nº 107, 6/6/2007)
aplicó la doctrina antes señalada, para la coni-
guración del vicio de motivación ilegítima, por
cuanto a través de los argumentos explicitados
“ha sido arbitrario el tribunal de juicio en su
análisis, cuando ha ponderado negativamente
para el acusado determinadas circunstancias
relativas a la manera en que el mismo ejerciera
su derecho de defensa”.
Implícitamente un Tribunal de juicio había
extraído como circunstancia agravante la fal-
ta de arrepentimiento de los imputados del
modo de declarar, según se consideró en sede
casatoria (“Chandler”, TSJ Cba., Sala Penal, s.
nº 66, 4/7/2005), porque “no se advierte en las
constancias del pronunciamiento elementos de
convicción del que pueda colegirse la agravante
en crisis, salvo la abstención de los acusados
expresada al momento de su intimación y la
manifestación de inocencia expresada al conce-
derle el iudex la última palabra, las cuales -como
lo maniiesta el recurrente- son de imposible
valoración en contra”.
La prohibición de la doble valoración en la
individualización
Si el legislador al estructurar un tipo básico
o agravado ha considerado ciertos medios y
resultados comisivos, vínculos o circunstancias,
con la consiguiente individualización legislativa
de la pena, no pueden valorarse doblemente
como elemento que sostiene la tipicidad básica
o agravada y como circunstancia agravante en la
individualización judicial. Ello obedece a que su
consideración ya fue motivo de valoración por
parte del legislador a los efectos de la estructu-
ración del respectivo tipo penal, y por ende, su
reiterada selección por el Juzgador a la hora de
acrecentar la sanción importa una vulneración de
la prohibición de la doble valoración, compren-
dida actualmente como un aspecto de la garantía
del non bis in ídem.
84 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Esta doctrina judicial ha sido sostenida en nu-
merosos precedentes que aquí a título ilustrativo
se expondrán, distinguiendo cuándo se conigura
la doble valoración que vicia la fundamentación
en la individualización de la pena y cuando esto
no sucede.
Situaciones comprendidas en la prohibición
de la doble valoración
Hay doble valoración cuando se selecciona
como una circunstancia agravante que conigura
el contenido del tipo objetivo básico. Así, en el
homicidio simple, si se ha considerado como
agravante la “entidad del delito”, porque ella ya
fue motivo de valoración por parte del legislador
a los efectos de la estructuración del respectivo
tipo penal (“Ceballo”, TSJ Cba., Sala Penal, s. nº
77, 7/6/1999). También cuando en el homicidio
culposo se considera “la muerte de una persona”
ya que en la sentencia se ha efectuado una doble
valoración del resultado mortal, tenido en cuenta
tanto para el encuadre legal de la conducta del
imputado en el artículo 84 del C.P., como para
la mensuración de la pena, como circunstancia
agravante (“Pesci” TSJ Cba., Sala Penal, s. nº 62,
2/7/2001). Lo mismo sucedió en la sentencia
en la cual al momento de individualizar la pena
tuvo en cuenta -en contra del imputado- que
el encartado “sin ejercer fuerza en las cosas se
apoderó ilegítimamente de objetos ajenos”; que
“ingresó a la vivienda de los damniicados en
contra de la voluntad de los mismos”, como así
también la “obstrucción al funcionario policial
para no dejarlo cumplir con los actos propios
de sus facultades”. Estas mismas conductas son
las mismas que fueron contempladas por el
legislador al estructurar los respectivos tipos
delictivos de hurto, violación de domicilio y
entorpecimiento a la autoridad (arts. 162, 150 y
241 inc. 2 CP), por lo cual no pueden valorarse
doblemente (“Bazán”, TSJ Cba., Sala Penal, s. nº
198, 20/8/2010). Igualmente cuando se trata del
delito de exacciones ilegales que, por tratarse
de un tipo especial, requiere que el autor sea
un funcionario público, no puede considerarse
“la condición de Fiscal de Instrucción” también
como circunstancia agravante, pues esta calidad
ya fue ponderada por el legislador y seleccionarla
nuevamente “para agravar la pena en concreto
conigura una vulneración de la prohibición de
 DPyC
doble valoración” (“Nievas”, TSJ Cba., Sala Penal,
s. nº 90, 19/4/2010).
Se configura la doble valoración cuando la
misma circunstancia o calidad del autor que el
legislador ha considerado para agravar los mar-
cos punitivos de un tipo agravado, es también
valorada como circunstancia agravante para la
acrecentación del monto de la pena. En tal sen-
tido, en el robo agravado por el uso de armas, el
Tribunal tuvo en cuenta a los efectos de graduar
la pena, “las circunstancias del empleo de arma
y del peligro causado a las víctimas”, pero éstas
“ya habían sido valoradas por el legislador al es-
tructurar el tipo penal”, cuya aplicación implica
un plus de mayor gravedad, imposibilita al Tri-
bunal de mérito efectuar luego el suyo (“Cuello”
TSJ Cba., Sala Penal, s. nº 74, 15/8/2001). Del
mismo modo, existe una lesión a la interdicción
de doble valoración, si “al momento de encua-
drar legalmente el comportamiento desplegado
por el imputado selecciona la igura legal agra-
vada de abuso sexual y luego, en ocasión de la
individualización de su sanción, pondera en su
contra el vínculo paternal existente con la vícti-
ma”, ya que el vínculo existente con la víctima y
el abuso de autoridad paternal ya fue tenido en
cuenta por el legislador al momento de diseñar
las agravantes (“Mazzieri” TSJ Cba., Sala Penal,
s. nº 309, 10/11/2008).
Otra modalidad de la doble valoración se veri-
ica en la sentencia que encuadró la reiteración
delictiva como un concurso real de delitos y
al individualizar la pena seleccionó como una
circunstancia agravante la relativa a “la exten-
sión en el tiempo de los hechos, su reiteración”.
Dicha pluralidad delictiva “ya ha sido compu-
tada por el legislador, al establecer una escala
penal más gravosa para estos supuestos (arts.
55 y 56 C.P.)”, por lo que volver a considerarla
“como una circunstancia agravante de la pena”
vulnera claramente la prohibición de la doble
valoración (“Cantonati”, TSJ Cba., Sala Penal, s.
nº 30, 4/3/2009).
Tampoco satisface una motivación legítima,
ponderar doblemente como circunstancias agra-
vantes las condenas previas si son las mismas que
se consideraron para reincidencia ponderada
también como circunstancia agravante. Una
Cámara al momento de individualizar la pena
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 85
Aída Tarditti
tuvo en cuenta como circunstancia desfavorable
al imputado, por un lado “que el mismo ha de-
dicado su vida a trabajar para infringir la ley” y
por otra parte, también valoró negativamente la
reincidencia, al valorar la existencia de condenas
anteriores, demostrativo del escaso valor que le
dio a los tratamientos penitenciarios a los que
fue objeto. En la sentencia de la casación (“Re-
yes”, TSJ Cba. Sala Penal, s. nº 2, 12/2/2010), se
consideró que “el razonamiento efectuado por el
sentenciante no resulta ajustado a derecho, toda
vez que, tal como lo advierte el recurrente, al mo-
mento de individualizar la pena ha valorado en
dos oportunidades como agravante la misma cir-
cunstancia”, esto es las condenas anteriores que
registra el encartado y que fueron las mismas que
valoró para considerarlo reincidente, circunstan-
cia que también valoró como agravante.
Situaciones no comprendidas en la prohibición
de la doble valoración
A diferencia, no debe confundirse duplicar
la misma circunstancia ponderada ya por el le-
gislador, con la consideración de la modalidad
comisiva en el caso concreto.
En tal sentido, aunque el robo incluye como
medio comisivo la “violencia física en las per-
sonas” y dentro de ellos se encuentra el uso de
medios hipnóticos o narcóticos por “interpreta-
ción auténtica”, esto es, efectuada por el propio
legislador para el concepto de “violencia” sin
añadirle un plus agravante, no se infringe la
prohibición de la doble valoración cuando se
pondera la mayor o menor toxicidad de la sustan-
cia administrada (“Reyna”, TSJ Cba., Sala Penal,
s. nº 67, 7/8/2000).
En el robo agravado por armas no vulnera la
doble valoración, “la ponderación de profusión
de armamento de alto calibre (pistola 9 mm.,
revólver 38 largo y revólver Smith Wesson calibre
38)” que “muestra una modalidad comisiva de
particular magnitud para maximizar la capacidad
de anulación de toda posibilidad de defensa de
las víctimas”, ni la singularidad de la modalidad
concreta de intimidación utilizada (las amena-
zas que emplearon para procurar la entrega de
más efectos: el secuestro de un hijo pequeño)
que “conforman modalidades del caso concreto
que muestran una intensa victimización”, como
 DPyC PROCESAL PENAL
tampoco “una singular capacidad de afectación
post consumativa” de la libertad por “el encierro
en el baño del matrimonio y su hijo a los que
ataron” ( “Altamirano”, TSJ Cba., Sala Penal, s. nº
325, 14/12/2007).
En el abuso sexual en contra de una víctima
“menor de trece años”, no se infringe la prohibi-
ción de la doble valoración cuando “dentro del
espectro etario que va desde el nacimiento hasta
dicho tope, el juez pueda atender -como lo hizo
en el caso- a los diferentes grados de vulnera-
bilidad o inmadurez que pueden presentarse
conforme se asciende o desciende en la edad del
sujeto pasivo”, “toda vez que se trata de un factor
graduable o ajustable, que como tal encierra un
disvalor que bien puede ser sopesado y que por
ende, puede ser utilizado para la individualiza-
ción de la pena como circunstancia agravante;
puesto que trasluce la magnitud del injusto
cometido y la mayor peligrosidad del autor,
frente a una víctima extremadamente indefensa
y desamparada” (“Romero” TSJ Cba., Sala Penal,
s. nº 125, 3/6/2011).
Principio de proporcionalidad y mínima su-
iciencia
En una sentencia condenatoria por el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, se seleccionó la pena privativa de liber-
tad en lugar de la multa. Esta individualización
se consideró arbitraria (“Peralta”, TSJ Cba., Sala
Penal, s. nº 89, 5/10/2001), por cuanto “el princi-
pio de proporcionalidad que emerge del estado
democrático de derecho democrático de derecho
(art. 1º CN) y veda la arbitrariedad o irracionali-
dad a los tres poderes del Estado en el ejercicio
de sus funciones, exige que al momento de indi-
vidualizar la especia y cuantía de la pena el juez
compute la mínima suiciencia o la trascendencia
mínima de la pena”, por lo cual si una de las penas
previstas por el legislador “afecta de modo menos
gravosa al condenado y resulta adecuada a la
magnitud del injusto, resulta desproporcionado
recurrir a la pena más gravosa”.
Aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna y monto de la pena
Con motivo de la derogación de la agravante
del robo de automotores contemplada en el art.
86 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
38, decreto ley 6582/58, aunque la Cámara decla-
ró que correspondía adecuar la caliicación legal
a la nueva norma, transformando un robo calii-
cado de automotor en un robo caliicado por el
uso de armas (art. 166 inc. 2º, C.P.), esta mutación
no se tradujo en ningún beneicio en relación a la
sanción, ya que mantuvo la pena anteriormente
impuesta. La sentencia casatoria (“Avalos”, TSJ
Cba., Sala Penal, s. nº 13, 11/3/1998), consideró
que dada la jerarquía constitucional de la ley
penal más benigna y el alcance de las fórmulas
convencionales, resultaba ilegítima la fundamen-
tación de la pena, por cuanto había decantado en
una consecuencia que había tornado en inope-
rante la modiicación, desde que “no se tradujo
en ningún beneicio en relación a la sanción, ya
que mantuvo la pena anteriormente impuesta”.
Se señaló que la potestad discrecional de ijar la
pena en estos supuestos, “comprende solo la de-
terminación del monto de la reducción, pero en
modo alguno permite prescindir totalmente de
efectuarla puesto que, en deinitiva, tal omisión
importa apartarse del marco legal impuesto por
el Código y sustentado por normas de jerarquía
constitucional”.
Reincidencia y antecedentes penales
En relación a cuáles son las condiciones bajo
las cuales es legítimo seleccionar como circuns-
tancias agravantes las sentencias de condenas
previas, se estableció la doctrina que “solo pue-
den ser ponderadas dentro de los cánones previs-
tos por la reincidencia, pues de lo contrario bajo
el ropaje de ‘los demás antecedentes’”, se podrían
traer condenas que no resultan computables para
la reincidencia (art. 50 ib.), y hasta incluso que
han caducado (art. 51), desnaturalizando así el
sistema punitivo que con la reforma legislativa
(ley 23.057) se apuntaba a superar la estigmati-
zación y evitar efectos perpetuos de las condenas
penales” (“Solís”, TSJ Cba. Sala Penal, s. nº 163,
29/6/2009). En el caso, la Cámara había pondera-
do como antecedentes una condena como menor
y otra en la que ya había transcurrido el plazo de
caducidad, las que “no reunían las condiciones
requeridas por el art. 50 C.P. para ser declarado
reincidente, ora por ser menor, ora por haber
transcurrido el término previsto por la norma”.
En cuanto a si la reincidencia puede ser con-
siderada como una circunstancia agravante, se
 DPyC
ha considerado que no puede tener un valor
distorsivo conforme al contexto de modiicacio-
nes legislativas orientadas a reducir el peso de
las consecuencias de la reincidencia iniciado
al recuperar la democracia luego del proceso
de facto concluido en 1983, consistentes en la
derogación de los marcos punitivos agravados
previstos en la legislación de facto, la adopción
del sistema de la reincidencia real en lugar de
la reincidencia icta hasta entonces vigente, los
plazos de caducidad para las condenas anteriores
para su valor como antecedentes para la reinci-
dencia, y las disposiciones de la ley de ejecución
penitenciaria que no excluye a los reincidentes de
la lexibilización del encierro durante el periodo
de prueba por medio de salidas transitorias o la
incorporación al régimen de semilibertad; e in-
cluso para el otorgamiento de la libertad asistida
que es una modalidad de la libertad condicional
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 87
Aída Tarditti
pero con un tiempo de cumplimiento mayor de
la pena (“Cayo”, TSJ Cba., Sala Penal, s. nº 56,
22/6/2006). Ante tal contexto, el monto de la pena
superior en dos años al mínimo legal, “no rebasa
el límite del principio de culpabilidad por el in-
justo de singular magnitud”, por cuanto no fue la
única circunstancia agravante, sino que además
se ponderaron otras consistentes en “planiicación
previa, aprovechamiento de la vulnerabilidad de
las víctimas por el número de intervinientes, lugar
rural y nocturnidad, empleo innecesario de vio-
lencia física y modalidad elegida para asegurarse
la ejecución y alejamiento del lugar (encierro de
la pareja en un sótano, atados y obstaculizándoles
el egreso)”, máxime si el nuevo delito que motivó
la declaración de reincidencia se cometió durante
el período en que el imputado estaba en libertad
condicional y había asumido “la obligación de no
cometer otros delitos”. u
 DPyC PROCESAL PENAL DOcTRINA

Obligatoriedad de los fallos plenarios.

Objeción constitucional
POR ALEJANDRA VERDE

Sumario: I. Introducción. — II. Características deinitorias y antece-

dentes normativos de los fallos plenarios. — III. La obligatoriedad de
una norma y su constitucionalidad. Validez formal y material de las
normas. — IV. Un problema de coherencia: conlictos entre el artícu-
lo 10 de la ley 24.050 y otras normas de jerarquía superior y principios
constitucionales. — V. Conclusiones.

I. Introducción en esta última parte se hará un recuento breve

Los fallos plenarios serán, tal como se adelanta
en el título, el objeto de estudio del presente tra-
bajo. Más precisamente lo que aquí se analizará
-y pondrá en duda- es la constitucionalidad del
segundo párrafo del art. 10 de la ley 24.050 (Adla,
LII-A, 44), toda vez que prescriben la obligatorie-
dad de los fallos dictados en forma plenaria, tanto
para las cámaras que lo dictaron como también
para todos los tribunales de jerarquía inferior.
Efectivamente, aquí se pretende desarrollar los
fundamentos de la hipótesis anterior.
Esta clase de fallos o sentencias son actos juris-
diccionales, por medio de los cuales los tribunales
de alzada (en pleno) resuelven una cuestión de
derecho y establecen la doctrina legal aplicable al
caso concreto y otros análogos, es decir, ijan un
criterio jurisprudencial y tienen carácter obligato-
rio tanto para la misma cámara que lo dictó como
para los otros jueces de instancias inferiores. (1)
El punto I del presente trabajo comenzará con
el análisis de las características deinitorias del
instituto mencionado. A partir de ello, se plantea-
rán diversas tesis al respecto y las consecuencias
que una de dichas posturas tiene con relación a
la forma de gobierno que rige en Argentina. En el
mismo punto se describirá y se analizará crítica-
mente el marco normativo que contiene (o crea)
los fallos plenarios y su obligatoriedad. En efecto,
(1) Así lo establece AZARI, Roland, Fallos plenarios,
en Temas de casación y recursos extraordinarios. Libro
homenaje a Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1982,
p. 405.
de los antecedentes (argentinos) normativos al
respecto.
En el punto II se estudiará uno de los temas más
discutidos sobre los fallos plenarios, esto es: su
obligatoriedad. Dicha obligatoriedad nace exclu-
sivamente de las normas procesales que regulan
este instituto. De hecho, en materia penal -aunque
solo en la justicia federal- los arts. 10 y 11 de la ley
24.050 instituyen esta clase de sentencias (lo que
aquí no se cuestiona), pero también prescriben
su obligatoriedad (en el 2º párrafo del art. 10 de
la mencionada ley), como ya se dijo, tanto para la
misma cámara que las dicta como para los tribu-
nales de jerarquía inferior. Y es puntualmente esto
último lo que aquí se cuestionará y sobre ese punto
se efectuará un análisis de constitucionalidad.
Para comenzar con dicho análisis se estudiará,
previamente, si las normas anteriormente refe-
ridas son válidas, particularmente con relación
al 2º párrafo del art. 10 de la ley 24.050. Para ello,
se establecerá en forma breve en qué consiste la
validez de las normas y cuáles son las diferencias
entre validez formal y validez sustancial o mate-
rial. En este punto se analizará la validez formal
de los artículos 10 y 11 de la ley 24.050.
En el punto III se investigará si las normas en
cuestión vulneran normas de jerarquía superior y
principios constitucionales. Es decir, se analizará
si las normas mencionadas son o no coherentes o,
dicho de otro modo, si son o no sustancialmente
válidas. En efecto, una norma material o sustan-
cialmente inválida será una norma inconstitucio-
nal en el sentido de que padece de incoherencia
con otras normas superiores y principios consti-

88 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC
tucionales. Para arribar a estas conclusiones se es-
tudiará la función del juez en nuestro país y el mé-
todo judicial que nos rige. En efecto, en Argentina
el juez está vinculado a la ley (a mi juicio en forma
estricta, lo que no signiica que estará vinculado
por una norma inconstitucional). A partir de ello,
habrá que determinar si es constitucionalmente
factible -en nuestro sistema judicial- que un juez
esté obligado por una norma infraconstitucional a
aplicar una determinada jurisprudencia (un fallo
plenario) en vez de una norma por él elegida para
el caso concreto. También se estudiará -en forma
acotada- de qué modo el Derecho obliga al juez.
(2) Y, para cerrar el punto, se estudiará cuáles son
los principios constitucionales y las normas que
vulnera el 2º párrafo del art. 10 de la ley 24.050,
y que, en consecuencia, conirman la hipótesis
sobre su inconstitucionalidad.
II. Características deinitorias y antecedentes
normativos de los fallos plenarios
1. Características definitorias de los fallos
plenarios
No existe consenso ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia argentina acerca de cuáles son las
características deinitorias de esta clase de fallos.
(3) No es el tema principal del presente trabajo el
estudio de este tema, por ello sólo se enunciarán
tres posibles tesis al respecto:
a) La que le otorga a los fallos plenarios “un valor
especial en razón de ser tan importante como la
ley misma al formar un cuerpo de derecho que se
incorpora al derecho positivo de la Nación” (4), es
decir, considera que “la jurisprudencia plenaria
llega a ser como una ley a la que los particulares
deben arreglar su conducta e intereses”. (5) En
efecto, esta tesis tiene sus orígenes con los fallos
“Mac Clelland, Alexander”, dictado por la Cámara
Civil I de Capital Federal, con fecha 31/12/1941 y
(2) NAVARRO, Pablo E., BOUZAT, Andrés, ESANDI, Luis
M., Juez y ley penal, Alveroni, Córdoba, 2001, p. 7.
(3) Sobre las diferentes tesis a cerca de los elementos
deinitorios -lo que muchos autores denominan “naturaleza
jurídica”- de los fallos plenarios cf. FERREIRA RUBIO, Delia
M., ALFERILLO, Pascual E., Algunas relexiones sobre los
fallos plenarios, en Estudios de Derecho Civil, Universidad,
Buenos Aires, 1980, p. 587.
(4) Cámara Civil I, Capital Federal, “Mac Cleelland,
Alexander”, 31/12/1941, LA LEY, 24-982.
(5) Ibíd., p. 987.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 89
Alejandra Verde
con otro fallo, “Safores, Luis o Juan L.”, dictado
por las cámaras civiles en pleno de la Capital Fe-
deral, con fecha 19/11/1943. En este último caso
se concluye que los fallos plenarios son similares
a las leyes aclaratorias o interpretativas. (6)
b) La que sostiene que esta clase de fallos son
sentencias, esto es, actos de jurisdicción. (7)
c) Y la que airma que los fallos plenarios poseen
características tanto de las sentencias como de la
ley, es decir, las considera una categoría híbrida y
novedosa con un régimen propio. (8)
Aquí se adhiere a la tesis propuesta en segundo
lugar, esto es, la que sostiene que los fallos ple-
narios son sentencias y, como tales, solo pueden
tener las características y consecuencias típicas
de ellas. Por el contrario, se rechaza la tesis que
airma que los fallos plenarios están asimilados
a las leyes. Se considera que ello es así porque
la formulación y sanción de las leyes es una atri-
bución y obligación del Poder Legislativo, que se
encuentra, por un lado, regulada en la CN y, por
el otro, vedada tanto al Poder Ejecutivo como al
Judicial. (9)
(6) Cámaras Civiles de la Capital Federal en pleno, “Safo-
res, Luis o Juan L.”, 19/11/1943, LA LEY, 32-497 y ss.
(7) Cf. FERREIRA RUBIO/ALFERILLO, op. cit., pp. 590
y ss.
(8) Al respecto, en el fallo plenario “Safores, Luis o Juan
L”, cit., p. 516, se considera a los fallos plenarios “como la
ley misma” o “les conceden ese valor especial… en atención
a la fuerza que tiene una disposición de carácter general”
(característica de la que solo gozan las leyes y no las sen-
tencias). Sin embargo, se airma que un fallo plenario “se
diferencia sustancialmente de la autoridad de que goza la
ley, pues, aunque aquella sea observada como si fuera la
ley, no por esto se convierte en ley…; posee la fuerza de la
misma, pero no… la forma de una ley”. Más aún, luego se
airma que “la ley no puede ser derogada sino por otra ley
y los jueces no pueden dejar de aplicarla cualquiera sea su
valor intrínseco o equidad…”.
(9) Así, BULYGIN denomina a esta postura “tradicional”, y
sostiene que lo que la caracteriza es “una tajante distinción
entre la creación del derecho por parte del legislador y la
aplicación del derecho por los tribunales de justicia. Esta
doctrina hunde sus raíces en la Ilustración (con las teorías
de la soberanía popular y de la división de poderes), la Revo-
lución Francesa… y la codiicación napoleónica que es una
consecuencia casi necesaria de la doctrina de división de
poderes, doctrina que mantiene su vigencia hasta nuestros
días”. BULYGIN, Eugenio, Los jueces, ¿crean Derecho?, en
“Isonomía”, nº 18, Buenos Aires, 2003, p. 8.
 DPyC PROCESAL PENAL
En efecto, nuestro país es una república (10), por
lo tanto, y como derivación de ello, en Argentina
el poder público se encuentra dividido en tres:
legislativo, judicial y ejecutivo. (11) Cabe aclarar
que el poder estatal es uno solo, que esta división
hace referencia nada más que a una distribución
de tareas o funciones y contrapesos de controles
previstos en la Constitución Nacional y que cada
vez esa división es menos rígida. Así, la CN esta-
blece las obligaciones y atribuciones de cada uno
de estos tres “poderes” y asegura la independencia
de cada uno de ellos con relación a los otros. Por
lo tanto, airmar que un fallo judicial, es decir:
un acto jurisdiccional (sea o no sea plenario) “es
como la ley misma”(12), y airmar que ellos tienen
las mismas características y consecuencias que
tiene la ley, constituye una violación a las normas
y principios de nuestra Constitución Nacional, que
establecen claramente que el Poder Legislativo es
el encargado de la formulación y sanción de leyes
a través de los procedimientos establecidos en la
propia CN.
2. Antecedentes
La ley 7055 dictada en el año 1910, en su artí-
culo 6º, prevé la posibilidad de que las cámaras
se reúnan en pleno y dicten fallos plenarios sin
hacer ninguna referencia a su obligatoriedad. (13)
(10) El art. 1º de la CN reza: “La Nación Argentina adopta
para su gobierno la forma representativa, republicana fede-
ral, según lo establece la presente Constitución”.
(11) La división del poder público, típico de la forma
republicana de gobierno, es una herramienta para lograr
mayor transparencia en el ejercicio de la función pública, a
través de un sistema de control entre cada uno de los tres po-
deres y la prohibición de intromisión de un poder en otro. O,
dicho de otro modo, garantizando la independencia de los
tres poderes. Esta independencia está regulada en nuestra
CN. Así, la formación y sanción de las leyes está contempla-
da en la CN dentro de la sección denominada “Del Poder
Legislativo”, en el capítulo IV. Asimismo, los arts. 76, 99 inc.
2 y 109 de la CN son claras reairmaciones del sistema repu-
blicano, puesto que estas normas contienen prohibiciones
a los otros poderes para legislar, de modo tal que se respete
la independencia de cada poder del Estado.
(12) Ver al respecto los fallos (ya citados) “Mac Cle-
elland, Alexander”, p. 982, y “Safores, Luis o Juan L.”, cit.,
pp. 497 y ss.
(13) Cf. sobre los antecedentes de los fallos plenarios:
GARCÍA VITOR, Enrique, La obligatoriedad de la jurispru-
dencia plenaria y el Derecho Penal. Reparos constituciona-
les, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año
III, nº 7, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pp. 641 y s.; MAEIR,
90 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Esta norma surgió con la creación de la segunda
cámara civil en la Capital Federal, puesto que co-
menzó a suceder que ante las mismas situaciones
de hecho se dictaban fallos diferentes (14) y, con
este instituto, se buscaba uniicar la jurispruden-
cia. En efecto, dicha norma permite a las cámaras
civiles la posibilidad de que se reúnan en pleno y
decidan, por mayoría de votos, en casos en los que
surgieran cuestiones de competencia o cuando
“cualquiera de las dos cámaras entendiera que,
en cuanto al punto de debate, es conveniente
ijar la interpretación de la ley o de la doctrina
aplicable”. (15)
Así, en la medida en que se creaba más de una
cámara en cada fuero surgió el problema de la
falta de uniformidad de criterio jurisprudencial
y, por ello, el legislador dictó normas que prevén
la posibilidad de que las cámaras se reúnan en
pleno para ijar un criterio único a seguir. (16) Es
decir: se buscaba evitar sentencias contradictorias
y garantizar la igualdad jurídica.
La obligatoriedad de los fallos plenarios, como
se ve, no estaba prevista en el surgimiento de este
tipo de fallos. La primera vez que se habló de dicha
obligatoriedad fue el 11 de agosto de 1941. En
efecto, fue la Cámara de Paz de la Capital Federal
la que sostuvo que la doctrina plenaria era vincu-
Julio, Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I, Del Puerto,
Buenos Aires, 1996, pp. 133 y s., ARAZI, op. cit., pp. 406 y
s., entre otros.
(14) Sobre ello: ARAZI, op. cit., pp. 406 y s.
(15) La letra completa del art. 6º de la ley 7055 reza: “En
caso de producirse cuestiones de competencia entre dos
cámaras, el presidente de la que hubiera conocido las re-
unirá en pleno y la decidirá por mayoría de votos. Si hubiese
empate se dará intervención a un miembro de las otras
cámaras, elegido a la suerte. Igual procedimiento se seguirá
en los casos en que, al celebrarse el acuerdo para dictar sen-
tencia deinitiva, cualquiera de las dos cámaras entendiera
que, en cuanto al punto de debate, es conveniente ijar la
interpretación de la ley o de la doctrina aplicable”.
(16) Así, se fueron dictando una sucesión de leyes que
adoptaba la igura de los fallos plenarios, a saber: la ley
12.327 -art. 5º- (fuero: correccional y criminal) de 1936; la ley
12.330 (fuero: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial);
la ley 11.924 (Cámara de Paz Letrada) de 1943; el decreto-ley
32.347/44 ratiicado por ley 12.948 -art. 17- (fuero: laboral);
entre muchas otras que se fueron dictando hasta el día de la
fecha. Ver más al respecto en: ARAZI, op. cit., pp. 406 y ss.;
DÍAZ CANTÓN, Fernando, La motivación de la sentencia
penal y otros estudios, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp.
179 y ss.; GARCÍA VITOR, op. cit., p. 640.
 DPyC
lante para los jueces de primera instancia. Luego,
ello fue ratiicado por el decreto-ley 4555/43 (17)
y, inalmente, la obligatoriedad de los fallos ple-
narios se extendió hacia todos los fueros.
Puntualmente, en materia penal, los fallos ple-
narios y su obligatoriedad fueron una creación de
la ley nacional 24.050 -arts. 10 y 11- (18), sancio-
nada el 06/12/1992, y que, a la fecha, se encuen-
tra vigente. Sin embargo la polémica que gira en
torno a la constitucionalidad de la mencionada
obligatoriedad no ha sido zanjada.
Cabe aclarar que existen antecedentes de esta
clase de fallos en otros países del mundo. Al res-
pecto, Maier cita como ejemplo a Alemania, en
donde, en determinadas circunstancias, la ley
permite que se reúnan los senados para que se
expida el Máximo Tribunal de casación del Estado,
esto es, la Corte Federal, en un Gran Senado -para
asuntos penales, por ejemplo- y “en cuestiones
jurídicas de importancia fundamental, cuando
lo exija el perfeccionamiento del Derecho o el
aseguramiento de una jurisprudencia uniicada”.
(19) Sin embargo, con relación a la exigencia de
obligatoriedad de estos fallos plenarios ocurre lo
(17) Cf. sobre todo ello a ARAZI, op. cit., p. 408; DÍAZ
CANTÓN, op. cit., p. 180, entre otros.
(18) El artículo 10 de la ley nacional 24.050 reza: “Senten-
cia plenaria. La Cámara Nacional de Casación penal se re-
unirá en tribunal en pleno: a) para reglamentar su labor o la
distribución de la labor de sus salas. b) Para uniicar la juris-
prudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias. c)
Para ijar la interpretación de la ley aplicable al caso cuando
la Cámara, a iniciativa de cualquiera de sus salas, entendiera
que es conveniente. La interpretación de la ley aceptada en
una sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para la
Cámara, para los tribunales orales, cámara de apelaciones
y para todo otro órgano jurisdiccional que dependa de ella,
sin perjuicio de que los jueces que no compartan su criterio
dejen a salvo su opinión personal”. Mientras que el art. 11 de
le ley en cuestión prescribe que “También darán lugar a la
reunión de la Cámara de Casación en pleno las sentencias
que contradigan otra anterior de la misma Cámara, cuan-
do el precedente haya sido expresamente invocado por el
recurrente antes de la sentencia deinitiva de ese tribunal.
La impugnación tendiente a la convocatoria del tribunal
en pleno deberá ser interpuesta y fundada dentro de cinco
(5) días, ante la sala interviniente. La Cámara establecerá la
doctrina aplicable y si la del fallo impugnado no se ajustare
a aquella, lo declarará nulo y dictará sentencia acorde con
la doctrina establecida. Hasta tanto la Cámara resuelva
sobre la procedencia o no de la impugnación, la sentencia
quedará suspendida en su ejecución”.
(19) MAIER, op. cit., t. I, p. 133.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 91
Alejandra Verde
contrario, es decir, no existen antecedentes en
otros países que establezcan que los fallos de estas
características sean obligatorios más allá del caso
concreto que resuelve. (20)
III. La obligatoriedad de una norma y su
constitucionalidad. Validez formal y material
de las normas
Adelanto desde ya opinión en el sentido de
que el 2º párrafo del art. 10 de la ley 24.050 es
inconstitucional, puesto que, al prescribir la obli-
gatoriedad de los fallos plenarios, el párrafo de
dicha norma resulta sustancial o materialmente
contradictorio con principios constitucionales y
normas de jerarquía superior. Desde una óptica
ilosóica se puede airmar que el mencionado
párrafo de dicha norma padece de incoherencia
con los principios y normas constitucionales, es
decir, que carece de validez material. Ahora bien,
para arribar a estas conclusiones será necesario
analizar -previamente- en qué consiste la validez
de las normas y qué diferencias hay entre validez
formal y sustancial.
En efecto, si se analiza únicamente la letra del
artículo 10 de la ley 24.050, podría airmarse que
la obligatoriedad de los fallos plenarios surge
expresamente de letra de la norma referida. Es
decir, en principio, podría sostenerse que los fallos
plenarios son obligatorios porque así lo establece
la ley. Pero habrá que analizar también si su con-
tenido (en este caso la mentada obligatoriedad de
los fallos plenarios) es coherente con las normas
de jerarquía superior y los principios constitucio-
nales. Este análisis material tendrá lugar solo en el
caso de que la norma que así lo prescriba se trate
de una norma formalmente válida o vigente.
Ferrajoli, a mi entender con buen criterio,
sostiene que en un Estado constitucional “las
condiciones de validez establecidas por sus leyes
(20) Ibíd. En efecto, el autor mencionado señala que “la
obligatoriedad jurídica de los fallos plenarios es extraña al
Derecho comparado, sin perjuicio del respeto que logran las
decisiones de las cortes de casación”. Y aclara que debe de-
jarse fuera de consideración al Derecho anglosajón, porque
allí rige el principio del stare decisis (p. 133). Este sistema
se caracteriza por el hecho de que los tribunales están
obligados a aplicar sus propios precedentes y, por encima
de ellos, aquellos precedentes de tribunales superiores. Por
lo tanto en el sistema anglosajón los precedentes judiciales
sí son vinculantes para futuros casos (p. 194).
 DPyC PROCESAL PENAL
fundamentales incorporan no sólo requisitos de
regularidad formal, sino también condiciones de
justicia sustancial. Estos rasgos sustanciales de la
validez… tienen una relevancia bastante mayor de
la que tienen los meramente formales. La mayor
parte de las objeciones o de las declaraciones de
ilegitimidad o invalidez de una ley, una sentencia
o un acto administrativo no tienen de hecho que
ver con defectos formales, sino con defectos sus-
tanciales”. (21) Por lo tanto, tal como se verá infra,
el art. 10 de la ley 24.050 (y, por lo tanto, el párrafo
que aquí se cuestiona) es formalmente válida o,
como sostiene Ferrajoli: se encuentra vigente en
nuestro ordenamiento legal. Al respecto, el autor
airma que entiende por “vigencia a la validez sólo
formal de las normas, tal cual resulta de la regulari-
dad del acto normativo”. (22) Sin embargo, todavía
faltará analizar si el contenido de esa norma afecta
o no otras normas o principios constitucionales o,
según Ferrajoli, lo que se reiere a la validez pro-
piamente dicha. Así, relaciona a esta última con
el aspecto sustancial o material de las normas, es
decir, la relaciona con los signiicados o conteni-
dos normativos de las normas. (23)
Por lo tanto, una norma será obligatoria, en pri-
mer lugar, si es formalmente válida, y, en segundo
lugar, si es sustancialmente válida (validez propia-
mente dicha). Y esto último dependerá de que su
contenido sea válido o constitucional.
Con relación a la validez (formal) de las normas,
Ross airma que “el poder compulsivo del derecho
está así en función de su ‘validez’” (sic). (24) Esto
sería lo mismo que decir que la obligatoriedad del
derecho depende de su validez. Hart, por su parte,
para explicar la validez de las normas se vale de
una regla de reconocimiento, a las cual considera
“regla última de un sistema”. (25) El último sos-
tiene que la regla de reconocimiento es aquella
que proporciona los criterios para determinar
(21) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 2ª ed., trad. Per-
fecto Andrés Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 1997, p. 358.
(22) Ibíd., p. 359.
(23) Ibíd.
(24) Así, ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba,
Buenos Aires, 1994, p. 56.
(25) HART, op. cit., p. 133. El autor dedica todo un capí-
tulo (el VI) de su libro a explicar precisamente la conexión
existente entre la regla de reconocimiento y la validez
jurídica.
92 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
la validez de otras reglas del sistema. (26) Alexy
al respecto sostiene que hay tres conceptos de
validez, a saber: uno sociológico, uno ético y otro
jurídico. Así, dicho autor airma que el último es
aquel al cual “se hace referencia para cuando se
dice que una norma vale jurídicamente cuando es
dictada por el órgano competente, de acuerdo con
el procedimiento previsto y no lesiona un derecho
de rango superior; dicho brevemente: cuando es
dictada conforme el ordenamiento”. (27)
Sin embargo, sobre la validez de las normas (28)
existe una interminable discusión ilosóica. Por
ello, es necesario aclarar que todo lo relativo a
este tópico se analizará exclusivamente a los ines
de establecer si el 2º párrafo del art. 10 de la ley
24.050, que prescribe la obligatoriedad de los fallos
plenarios, es una norma formal y materialmente
válida, mientras que el resto de la discusión será
dejada de lado ya que excede el tema del presente
trabajo.
Al respecto de la validez formal de las normas,
Navarro establece que “airmar que una norma N
es válida signiica, al menos, que: a) la norma N
pertenece a un sistema jurídico Sj (Pertenencia). b)
La norma N debe ser obedecida (Obligatoriedad).
c) La norma N ha sido legalmente creada (Legali-
dad). d) La norma N está en vigor (Vigencia). e) La
norma N existe de modo especíico (Existencia).
(29) El autor explica qué clase de conceptos se
expresan cuando se hace referencia a la validez
en sentido de obligatoriedad y de pertenencia.
Así, sostiene que “cuando ‘validez’ es utilizado en
el sentido de obligatoriedad expresa un concepto
normativo. En el sentido de pertenencia, ‘validez’
expresa un concepto descriptivo (30)”. Entonces,
de acuerdo con ello, se puede airmar que el art.
10 de la ley 24.050 pertenece a un sistema jurídico,
(26) Ibid, op. cit., p. 132.
(27) ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho,
Gedisa, Barcelona, 1994, p. 89.
(28) Cf. al respecto con NAVARRO, Pablo, Validez y eica-
cia de las normas jurídicas, en Enciclopedia iberoamericana
de ilosofía: El Derecho y la Justicia, vol. 11, 2da. ed., Trotta,
Madrid, 2000, pp. 209 y ss.; HART, H.L.A., El concepto de
derecho, trad. Genaro Carrió, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2007, pp. 247 y ss.; ROSS, El concepto de validez y otros
ensayos, pp. 25 y ss., entre muchos otros.
(29) NAVARRO, Validez y eicacia de las normas jurídicas,
pp. 212 y s.
(30) Ibíd., p.213.
 DPyC
ha sido legalmente creado (de acuerdo al proceso
establecido en la CN para la creación y sanción
de leyes), están en vigor (la ley en cuestión no fue
derogada) y existen de modo especíico y, por ello,
son obligatorios. (31)
Pero, ¿puede airmarse -de acuerdo con todo lo
expuesto en el párrafo anterior- que el 2º párrafo
el art. 10 de la ley citada es obligatorio? Todavía
solo se podrá dar una respuesta parcial. Dicha
norma, según lo previamente explicado, es, por
cierto, formalmente obligatoria; pero ello no
alcanza para airmar que el juez está obligado a
aplicarla. En efecto, el juez deberá someterla a
un estudio sustancial, es decir, deberá descartar
que esta norma afecte principios constitucionales
u otras normas de jerarquía superior. Y será el
juez que debe resolver un caso concreto quien
deberá analizar la constitucionalidad de la norma
a aplicar, porque en nuestro sistema jurídico el
control de constitucionalidad es difuso, esto es,
está en manos de todos los jueces. (32) Así, los
jueces son guardianes de la constitución y no
deben aplicar normas que afecten la ley suprema
sino que, por el contrario, deberán declararlas
inconstitucionales en cada oportunidad procesal
en que, por esta razón, pueda verse afectado un
interés concreto. (33)
Entonces, ¿cuáles son las características que
debe poseer una norma formalmente válida para
ser también materialmente válida? Esto último
dependerá, como ya se dijo, de su contenido. Es
decir, de la coherencia interna y de la consistencia
que tenga el contenido de la norma en cuestión.
(34) Al respecto, Alonso (siguiendo a MacCor-
mick) airma que “mientras la consistencia es una
relación entre reglas, la coherencia es una relación
entre reglas y principios. Un sistema normativo
es coherente si sus reglas se subsumen en un
(31) Así, Navarro destaca que la expresión ‘existencia de
las normas’ es ambigua y señala que hay autores, entre ellos
Buligyn, que incluyen bajo el concepto de existencia de una
norma a la existencia fáctica, a la pertenencia, a la obliga-
toriedad y a la existencia formal. Por lo tanto, hay autores
para quienes los conceptos de validez y de existencia (de
una norma) coinciden (Navarro, Ibíd., pp. 213 y s.).
(32) Sobre el control de constitucionalidad cf. NINO,
Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional,
2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 663 y ss.
(33) Ibíd.
(34) Sobre la coherencia del orden jurídico ver MAIER,
op. cit., t. I, pp. 217 y ss.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 93
Alejandra Verde
conjunto reducido de principios que, a su vez, las
justiican”. (35) Así, MacCormick sostiene que “las
relaciones de coherencia entre reglas y principios
relejan el balanceo entre la necesidad de especi-
icidad del derecho (en cuanto a la necesidad de
reglas detalladas) y la necesidad de que dichas
reglas sean instancias de principios generales (exi-
gencia de universalidad y generalidad), toda vez
que pocas personas pueden conocer el derecho en
detalle, mientras que la mayoría pueden conocer
los principios y valores generales”. (36)
Por eso, en un Estado de derecho como el que
rige en nuestro país es muy importante evaluar
la validez de una norma no sólo a nivel formal
sino también a nivel material. Al respecto, Alon-
so airma que “al presuponerse la jerarquía de
los principios constitucionales, se exige que las
normas inferiores sean coherentes con relación a
tales principios”. (37) En este sentido, se advierte
la importancia del rol evaluativo de la coherencia
de las normas en los sistemas jurídicos constitu-
cionales. (38)
Hasta el momento, se ha airmado que: a) Las
normas serán obligatorias, es decir, exigibles,
siempre y cuando sean válidas. b) Esa validez debe
ser tanto formal como material. c) Una norma
formalmente válida es aquella que ha sido creada
legalmente por los órganos constitucionalmente
establecidos para ello y a través del procedimiento
que la CN ha prescripto a tales efectos. A su vez,
esa norma deberá contar con los requisitos de
existencia, pertenencia y vigencia real dentro
del sistema jurídico, es decir: que la norma no
sea obsoleta, redundante, que no se encuentre
derogada, etc. d) Una norma será materialmente
válida cuando sea coherente con otras normas y
principios del sistema jurídico penal y consistente
con el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, puede suceder que una norma
cuente con todas las características de validez
formal pero que carezca de validez material.
Ejemplo de ello es el 2º párrafo del art. 10 de la ley
24.050. En el siguiente punto se analizará si dicha
norma vulnera principios constitucionales o no.
(35) ALONSO, Juan Pablo, Interpretación de las normas y
derecho penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 315.
(36) MACCORMICK, cit. por ALONSO, op. cit., p. 185.
(37) ALONSO, op. cit., p. 155.
(38) Ibíd.
 DPyC PROCESAL PENAL
Para ello, será necesario, en primer lugar, efectuar
una breve descripción del método judicial y de
la función del juez en Argentina. En efecto, en
nuestro país el método judicial se caracteriza por
la vinculación del juez a la ley y no, en cambio, a
precedentes jurisprudenciales. Ahora bien, será
necesario fundamentar estas hipótesis y estable-
cer cuál es el grado de vinculación entre el juez y la
norma. En segundo lugar, si bien es coincidente y
pacíica la doctrina en cuanto sostiene que el juez
está vinculado a la norma, habrá que determinar,
sin embargo, qué es lo que vincula al juez con el
derecho. Y inalmente, una vez desarrolladas las
anteriores cuestiones, se podrá sostener fundada-
mente si el 2º párrafo del art. 10 de la ley 24.050
vulnera principios constitucionales y normas
de jerarquía superior y, en su caso, determinar
cuáles son.
IV. Un problema de coherencia: conlictos
entre el artículo 10 de la ley 24.050 y otras
normas de jerarquía superior y principios
constitucionales
1. La función del juez. El método judicial ar-
gentino
Alchourrón y Bulygin señalan que los jueces
tienen las siguientes exigencias: a) “deben resol-
ver todos los casos que dentro de la esfera de su
competencia les fueren planteados”(39); b) deben
fundamentar sus decisiones, dar razones de ellas,
puesto que no deben resolver en forma arbitraria;
c) deben fundar sus decisiones en normas de
derecho. (40)
Maier, por su parte, sostiene que “la jurisdic-
ción es la facultad (poder) que el Estado coniere
normativamente a ciertos órganos propios -que
crea ya desde su Constitución política, y estatuye
y organiza por ley-, de decidir o dar solución a
conlictos sociales, conforme a su ley…, planteados
entre individuos… que, transitoria o permanente-
mente, caen bajo su soberanía o entre esos indivi-
duos y el mismo Estado, decisión o solución que
respalda y cumple con su propia fuerza pública,
si, en el caso, resulta necesario”. (41) Se advierte,
(39) ALCHOURRÓN/BULYGIN, op. cit. p. 236.
(40) Sobre todo ello, Ibíd., pp. 236 y ss.
(41) MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal II. Parte
general. Sujetos procesales, Del Puerto, Buenos Aires,
2003, p. 436.
94 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
pues, que ambos autores sostienen que el juez está
vinculado a la ley.
En nuestro país, al igual que en los países de
Europa continental, el juez se encuentra vinculado
exclusivamente a la ley. (42) En derecho penal esta
exigencia es aún más estricta, puesto que el prin-
cipio de legalidad previsto en el art. 18 de la CN es
una barrera infranqueable en cuanto a la exigencia
que se le impone a los jueces de basar sus senten-
cias en normas preexistentes al hecho, es decir, no
se permite la aplicación analógica de las normas,
ni basar sentencias en la costumbre, etc. Es decir:
el juez, al momento de dictar sentencia en un caso
concreto, deberá identiicar el derecho aplicable
(43) y aplicarlo: resolver el caso.
Cabe aclarar que existe una eterna discusión
que gira en torno a si el juez, cuando aplica una
norma, la interpreta, y a qué signiica interpretar
una norma. (44) No se ingresará a esta problemáti-
ca dado que ello excede ampliamente el tema que
aquí se analiza. Brevemente se aclara que aquí se
coincide con Navarro en cuanto sostiene que “si la
interpretación judicial fuera una etapa inevitable
en el proceso de determinación del status norma-
tivo de una acción, entonces el conocimiento del
Derecho resultaría incompleto hasta que el juez
no inalizara el proceso interpretativo. Esta airma-
ción plantea diicultades especiales en el ámbito
del derecho penal ya que, según la concepción tra-
dicional de atribución de responsabilidad penal,
las decisiones judiciales no pueden justiicarse
(42) Al respecto, ROSS sostiene que en el continente
europeo la legislación como fuente del derecho juega un rol
mucho más sustancial que en los países anglo-americanos.
Así, el autor airma que “el deseo de ver al juez obligado por
un derecho objetivamente determinado, establecido de
antemano, es satisfecho aquí por la doctrina de la absoluta
‘fuerza obligatoria’ de la ley”. Ver ROSS, op. cit., pp. 86 y s.
(43) Sobre la selección del Derecho aplicable cf. con
NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Ariel Derecho, Bar-
celona, 2000, p. 92.
(44) Sobre esta discusión cf. con HIRSCH, Günter, La
jurisdicción en el Estado de derecho: entre la sujeción a la
ley y la interpretación cuasi legislativa, en Anuario de De-
recho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer,
Uruguay, 2008, pp. 127-134; NAVARRO/BOUZAT/ESANDI,
op. cit.; ALONSO, op. cit., pp. 4 y ss., VERNENGO, Roberto
J., Interpretación del Derecho, en El derecho y la justicia,
2da. ed., Trotta, Madrid, 200, pp. 239-265; MENDONÇA,
Daniel, Aplicación del Derecho, en El derecho y la justicia,
2da. ed., Trotta, Madrid, 200, pp. 267-282, MAIER, op. cit.,
t. I, pp. 196 y ss., entre muchos otros.
 DPyC
sino en las normas establecidas por el legislador,
y las valoraciones de los jueces no pueden invo-
carse como fundamento de las decisiones”. (45)
Al respecto, Hart sostiene que “si no fuera posible
comunicar pautas generales de conducta, que
sin necesidad de nuevas instrucciones puedan
ser comprendidas por multitudes de individuos
exigiéndoles cierto comportamiento en ocasiones
determinadas, no podría existir nada de lo que hoy
reconocemos como derecho”. (46)
Ross, por el contrario, airma que en los sistemas
en los que “la legislación es la fuente predomi-
nante del derecho, el método (judicial) tiene el
carácter de interpretación de un texto dotado de
autoridad. La atención se concentra aquí en la
relación existente entre una formulación lingüís-
tica dada y un complejo especíico de hechos. La
técnica de la argumentación requerida por este
método se dirige a descubrir el signiicado de la
ley y a sostener que los hechos dados están com-
prendidos o no por el mismo”. (47)
Aplicar el Derecho (48) signiica, pues, efectuar
una subsunción de un caso concreto a una norma
abstracta, a través de un silogismo lógico, en el cual
la premisa mayor será la norma identiicada por el
juez como aquella aplicable al caso concreto (nor-
ma general abstracta); la premisa menor será la
situación de hecho (supuesto de hecho analizado)
y la conclusión (sentencia o fallo) será la deduc-
ción que surge de estas dos premisas anteriores.
(49) Se trata, pues, de una elemental aplicación del
modus ponens. Al respecto, Alchourrón y Bulygin
explican que “deductivo es todo razonamiento ló-
gicamente válido, es decir, un razonamiento en el
cual la verdad de las premisas garantiza la verdad
de la conclusión, esto es, no puede darse el caso
que las premisas sean verdaderas y la conclusión
falsa. Otra manera de expresar la misma idea es
decir que las premisas implican lógicamente una
conclusión”. (50)
(45) NAVARRO/BOUZAT/ESANDI, op. cit., p. 15.
(46) Hart, op. cit., p. 155.
(47) ROSS, Alf, op. cit., p. 108.
(48) Sobre la aplicación del Derecho ver nota a pie nº
41.
(49) Así lo explica en su libro ya citado NIETO, p. 119, al
igual que ALCHOURRÓN, Carlos E., BULYGIN, Eugenio,
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales, Astrea, Buenos Aires, 1993, pp. 130 y ss.
(50) ALCHOURRÓN/BULYGIN, op. cit., p. 131.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 95
Alejandra Verde
En nuestro sistema jurídico se le exige al juez que
justiique la sentencia, es decir, que fundamente la
elección de la norma general abstracta y la correcta
subsunción del hecho individual y concreto a esta
norma. (51) Esto último signiica que el juez deberá
motivar el razonamiento lógico efectuado para
arribar al convencimiento y que ese razonamiento
deberá estar ajustado a las reglas de la lógica, de la
experiencia y de la psicología. (52) Esta exteriori-
zación del razonamiento judicial posibilitará un
control de racionalidad y coherencia. Entonces, por
un lado, el juez deberá sujetar su decisión a la ley, es
decir, estará obligado a juzgar conforme a Derecho.
(53) Y, por el otro, deberá motivar sus sentencias
exteriorizando cómo arribó a ese convencimiento.
Así, a través de esa motivación podrá efectuarse
un control sobre el razonamiento del juez. (54) La
razón por la cual los jueces deben justiicar sus sen-
tencias es evitar que éstas sean arbitrarias, fáctica
o normativamente.
En otros sistemas penales como el Common
Law, por el contrario, el juez tiene que dictar sen-
tencias en base a precedentes jurisprudenciales,
esto es, fallos anteriores que resuelven cuestiones
similares, y están obligados a ellas (son vinculan-
tes). (55) Sin embargo, en nuestro país ello está
prohibido. Aquí las decisiones judiciales se carac-
terizan por la sujeción a la ley. (56) Y ello encuen-
(51) Con relación a la justiicación de las decisiones
judiciales ver: NAVARRO/BOUZAT/ESANDI, op. cit., pp.
21 y ss.
(52) Sobre la sana crítica racional cf. MAIER, op. cit.,
p. 662.
(53) Cf. NAVARRO/BOUZAT/ESANDI, op. cit., pp. 26
y ss.
(54) Respecto de la sana crítica racional cf. MAIER, op.
cit., p. 662. En efecto, el autor sostiene que la sana crítica
racional supone un control de las motivaciones de la sen-
tencia, es decir, que la sentencia sea una operación racional
fundamentada en elementos de prueba legítimos. El autor
agrega que “la libre convicción del juez se debe justiicar
con argumentos encadenados racionalmente, con respecto
a los principios lógicos del pensamiento humano (identi-
dad, contradicción, tercero excluido, razón suiciente) y a
las leyes de la psicología y a las de la experiencia común,
y provenientes de elementos de prueba legítimamente in-
corporados al procedimiento e idóneos para ser valorados
en el fallo” (MAIER, op. cit., t. I, p. 662).
(55) Ver sobre el sistema anglo-sajón la nota a pie nº
20.
(56) Al respecto, MAIER, op. cit., t. II, p.448; NIETO, op.
cit., p. 139.
 DPyC PROCESAL PENAL
tra su fundamento en la necesidad de garantizar
la independencia de las decisiones judiciales. Así,
Maier sostiene que “es por ello que, cuando se
deine la independencia de los tribunales -externa
e interna- se aclara siempre que los jueces están
sólo sometidos a la ley (57)”. Cuando Maier hace
referencia a la independencia interna y externa
de los tribunales quiere decir, con relación a la
primera (interna), que éstos puedan juzgar sin que
otros tribunales interieran en su labor y, cuando
se reiere a la segunda (externa), hace referencia
a que no haya intromisión de otros poderes del
Estado en su labor. (58) Ahora bien, habrá que
analizar el grado de vinculación del juez a la
norma, es decir: será estricto o absoluto si el juez
está obligado a aplicar una norma injusta (pero
no inconstitucional) y será intermedio o relativo
si, por el contrario, el juez tiene la facultad de no
aplicar normas injustas o inmorales. Sin embargo,
estas cuestiones exceden ampliamente el presente
trabajo y la conclusión a la que se arribe al respecto
no modiicaría lo que aquí se examina, porque
en lo que se reiere a la norma que prescribe la
obligatoriedad de los fallos plenarios, se trata de
una norma inconstitucional.
2. ¿De qué modo el Derecho obliga al juez? (59)
En los párrafos anteriores se airmó que el juez
está sujeto a la ley. Sin embargo, nada se dijo con
relación a qué es lo que vincula al juez con la ley
penal. (60) Al respecto Navarro sostiene que “es
unánimemente admitido que los jueces están
obligados a aplicar las leyes penales; sin embargo,
existe poco consenso acerca del modo en el que
(57) MAIER, op. cit., t. II, p. 448.
(58) MAIER sostiene que la única forma de entender la
expresión juez es con el caliicativo imparcial. Tan es así,
que según el autor el adjetivo ‘imparcial’ integra el concepto
de juez (MAIER, op. cit., t. I, p. 739). Esta imparcialidad del
juez trae aparejada tres máximas fundamentales: a) “la in-
dependencia de los jueces de todo poder estatal que pueda
inluir en la consideración del caso”; b) “la imparcialidad
frente al caso, determinada por la relación del juzgador
al caso mismo” y c) “el principio del juez natural o legal,
que pretende evitar toda manipulación de los poderes del
Estado para asignar un caso a un tribunal determinado,
de modo de elegir los jueces que lo considerarán ad hoc”.
Así, resalta Maier que estos principios son inherentes a un
Estado de derecho (MAIER, op. cit., t. I, p. 742).
(59) NAVARRO/BOUZAT/ESANDI, op. cit., p. 7.
(60) Sobre todo esto cf. NAVARRO/ BOUZAT/ESANDI,
op. cit.
96 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
el Derecho obliga a los jueces, y la naturaleza,
contenido y límites de esa obligación”. (61)
Una vez más se está ante una discusión ilosóica
de importante magnitud, que también excede
el tema que aquí se analiza. Por lo tanto, sólo se
realizará un análisis de la cuestión con el limita-
do objeto de esclarecer el problema que aquí se
aborda. En tal sentido, podría airmarse que los
jueces aplican las normas por temor a una san-
ción, es decir, porque existen otras normas que los
sancionarían en caso de que no lo hicieran. (62)
Sin embargo, ello no es correcto. Al respecto, Ross
sostiene que el juez está motivado por las normas
que están dirigidas a él y que funcionan como
pautas para su decisión, pero que, principalmen-
te, está motivado por impulsos desinteresados.
(63) Dicho autor refuerza esta hipótesis cuando
sostiene que el juez está motivado “por un puro
sentimiento del deber y no por el temor a las san-
ciones jurídicas o por cualquier otro interés. Las
sanciones jurídicas contra un juez por la forma
en que desempeña sus tareas solo son posibles
en caso de agravios extremos a la justicia… y no
desempeñan un papel efectivo en la práctica”.
(64) En forma concluyente Ross airma que “el
motivo que impulsa a los jueces a respetar las
normas no se encuentra, por lo tanto, en la justicia
retributiva” (65), y sostiene que los jueces aplican
las normas en forma voluntaria. (66)
Cabe decir, por lo tanto, que el juez no aplica
el derecho por miedo a la sanción, es decir, que
el juez no se encuentra motivado por la fuerza
coactiva, sino que lo hace voluntariamente y por
un sentimiento de deber. Al respecto, Navarro/
Bouzat/Esandi sostienen que “una característica
distintiva del Derecho… es la pretensión de au-
toridad que conllevan las prescripciones de sus
funcionarios… Atribuir autoridad a un individuo
es reconocer su capacidad para vincularnos me-
diante normas”. (67) Los autores airman que la
función de las normas es que sus destinatarios
(61) Ibíd., p. 7.
(62) Arts. 269 al 274 inclusive del CP, estos delitos son:
prevaricato y denegación y retardo de justicia.
(63) ROSS, op. cit., p. 53.
(64) Ibíd.
(65) Ibíd.
(66) Ibíd.
(67) NAVARRO/ BOUZAT/ESANDI, op. cit., p. 53.
 DPyC
(en este caso los jueces) excluyan razones sobre
cómo deben actuar, es decir, “normas válidas son
normas excluyentes” (68), en cuanto excluyen
nuestras razones, que son reemplazadas por las
que la autoridad considera correctas. (69) En este
sentido, Raz -al contrario de Hart- sostiene una
versión objetivista de las razones para actuar. Es
decir: para Raz, las razones excluyentes no depen-
den de la conducta o la actitud individual. (70)
Caracciolo sostiene que “las autoridades nor-
mativas tienen que ver con las razones para la
acción y no -prima facie- con las razones para
la creencia de los individuos afectados”. (71)
Dicho autor airma que el reconocimiento de la
autoridad y aceptación de ésta supone el cum-
plimiento voluntario de las normas, que excluye
como eventual razón subjetiva solamente el temor
a la sanción. (72) En conclusión, lo que vincula
al juez con el derecho es la idea de autoridad de
aquel, puesto que el derecho es un conjunto de
razones excluyentes para actuar dictado por una
autoridad.
Al respecto, Raz sostiene que “el derecho con-
siste únicamente en consideraciones positivistas
autoritativas”, y sostiene que es posible diferenciar
entre dos fases diferentes por la que atraviesa una
persona ante una acción determinada. Estas son:
la etapa de deliberación y la etapa de ejecución.
En la primera de ellas, una persona meritará las
diferentes posibilidades de acción y en la segun-
da tomará una decisión al respecto basada en el
análisis previo. (73) En efecto, Raz reiere que “el
derecho consiste en las consideraciones positi-
vistas autoritativas que resultan obligatorias para
los tribunales, y que pertenecen a la etapa de eje-
cución de la institución política de la cual forma
parte”. (74) Agrega el autor que “el derecho tiene
(68) Ibíd., p. 54.
(69) Ibíd., p. 54.
(70) CARACCIOLO, Ricardo, El concepto de au-
toridad normativa. El modelo de las razones para la
acción, http://www.cervantesvirtual.com/servlet/Sirve-
Obras/12482196462352624198846/cuaderno10/doxa10_02.
pdf., 1991, p. 78 y s.
(71) CARACCIOLO, op. cit., pp. 67 y s.
(72) CARACCIOLO, op. cit., p. 80.
(73) RAZ, Joseph, La ética en el ámbito público, trad. por
María Luz Melón, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 223.
(74) Ibíd., p. 224.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 97
Alejandra Verde
la pretensión de poseer autoridad legítima” (75), y
que “para poder alegar su autoridad, debe poseer
la capacidad de tenerla, debe ser el tipo de sistema
capaz en principio de poseer las propiedades mo-
rales requeridas para la autoridad”. (76) Así, Raz
sostiene que “el derecho consiste en un sistema
de órdenes, y está dotado de autoridad si y sólo si
sus órdenes resultan autoritativamente obligato-
rias… En primer lugar, una orden puede resultar
autoritativamente obligatoria si representa la idea
de una persona acerca de cómo deberían compor-
tarse sus gobernados…; en segundo lugar, debe
ser posible identiicar la orden como emanada
de la supuesta autoridad, independientemente
de otras razones o consideraciones que la orden
se proponga resolver”. (77)
Por lo tanto, el juez se encuentra obligado
aplicar el derecho y esta obligación encuentra
su fundamento en la idea de autoridad que pesa
sobre aquel. Al respecto, Iosa sostiene que “esta
concepción de la autoridad airma que los man-
datos pretenden ser -o generar- razones para la
acción… [S]e entiende que el mandato de una
autoridad legítima hace una diferencia en el ra-
zonamiento práctico de otro, cambia sus razones
para la acción…: luego del mandato el agente
tiene una nueva razón para la acción que antes
no tenía”. (78)
3. Entonces, ¿es inconstitucionales el 2º párrafo
del art. 10 de la ley 24.050?
En el punto anterior se adelantó nuestra postura
al respecto, es decir, que dicho párrafo sí es incons-
titucional. Ahora se analizará el fundamento de
dicha hipótesis, es decir, cuáles son los principios
y normas superiores que resultan afectados por di-
cha norma. En efecto, en un sistema constitucional
como el que rige en nuestro país, en el cual el juez
está vinculado exclusivamente a la ley, airmar que
un juez está legalmente obligado a aplicar un fallo
y no la ley (que el juez que entiende en el caso con-
creto considera aplicable) es una afectación a la
independencia interna de la función jurisdiccional
y también una desnaturalización de la función
del juez y del método judicial. Al respecto, Maier
(75) Ibíd., p. 232.
(76) Ibíd., p. 233.
(77) Ibíd., p. 236.
(78) IOSA, Juan, El conlicto entre autoridad y autonomía,
tesis doctoral no publicada, p. 23.
 DPyC PROCESAL PENAL
sostiene que “cada juez, cuando juzga y decide un
caso concreto, es libre -independiente de todo po-
der, inclusive del judicial- para tomar su decisión y
solo se le exige que su fallo se conforme con aplicar
el Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley”.
(79) Por lo tanto, el segundo párrafo de la norma
en cuestión afecta la independencia del juez a la
hora de dictar sentencia. Y, por consecuencia, se
afectan también las garantías de independencia
e imparcialidad del juez, el sistema republicano
de gobierno y, por ello, el principio de división
de poderes. (80)
Sin embargo, podría pensarse que, si el juez
debe aplicar la ley, deberá aplicar el párrafo cues-
tionado. Pues se trata de una norma formalmente
válida y, por lo tanto, los jueces estarían vinculados
a ella. Peor aún, podría pensarse que en el caso de
no aplicarlo, el juez podría incurrir en un delito
penal. Ahora bien, habrá que analizar primero
si los jueces están obligados a aplicar normas
materialmente inválidas que afectan en forma
manifiesta principios constitucionales y otras
normas que contienen y airman la existencia de
estos principios. La respuesta a esta cuestión es
negativa y así lo estableció la CSJN en los autos
“Municipalidad de la Capital c. Elortondo”, toda
vez que sostuvo que “los tribunales de justicia tie-
nen el deber y la atribución de ‘examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución
para determinar si guardan o no conformidad con
ésta, y abstraerse de aplicarlas, si las encuentra
en oposición con ellas, constituyendo esta atri-
bución moderadora uno de los ines supremos y
fundamentales del Poder Judicial nacional, y una
de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos voluntarios de los poderes
públicos’”. (81)
Otro principio que vulnera la norma que aquí se
analiza es el de juez natural. Ello es así puesto que,
si el juez que entiende en una causa aplica un fallo
plenario para resolverla, el juez que establece el
Derecho aplicable a ese caso no será ya aquel que
(79) MAIER, op. cit., t. I, pp. 746 y s.
(80) Sobre este tema ver punto I.1. del presente trabajo,
donde oportunamente esta cuestión fue analizada.
(81) NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho
constitucional, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2002,
p. 669. El autor cita el fallo de la CSJN “Municipalidad de la
capital c. Elortondo”, 1888, 33:162.
98 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
interviene en el supuesto de hecho concreto sino
otros jueces que intervinieron en otra causa y que
dictaron aquel plenario. Ello afecta a la garantía
constitucional del juez natural (82) porque el juez
que decide no es, entonces, el que debe hacerlo
sino otros que no conocen el caso concreto y que
nunca lo conocerán. Esta garantía está prevista
expresamente en el art. 18 de la CN cuando
establece que “nadie puede ser… sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa”. Maier sostiene al respecto que “nuestra
constitución nacional prohíbe que alguien sea
juzgado por comisiones parciales o sea sacado de
los jueces designados por la ley antes del hechos
de la causa”. (83)
Airmar que esta clase de fallos tienen el ca-
rácter de ley es una afectación clara a las normas
constitucionales que expresamente establecen
cómo se sancionan las leyes y quiénes pueden
hacerlo. Esta suerte de nueva forma de creación
de leyes atenta contra el Estado de Derecho. (84)
Es decir, cabe concluir que de ninguna manera los
fallos plenarios pueden ser tenidos como leyes o
normas generales.
En nuestro país, en materia penal, rige el prin-
cipio de legalidad consagrado por el art. 18 de la
CN. (85) Dicho principio, el nullum crimen nulla
poena sine lege praevia (86), signiica que, para
que una conducta sea criminal y que se pueda
imponer una condena por su incumplimiento,
tiene que existir una ley anterior al acaecimiento
de este hecho que así lo establezca. (87) Uno de
(82) Así, MAIER airma que para que el juez sea indepen-
diente e imparcial hay que “evitar que sea creado o elegido
por alguna autoridad” con posterioridad a la situación de
hecho. Agrega el mencionado autor que “la Constitución
Nacional prohíbe que alguien sea juzgado por comisiones
especiales o sea sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa”. Cf. con MAIER, op. cit., t. I., p.
763. Por lo tanto juez natural es aquel designado por la ley
antes del hecho de la causa (art. 18, contrario sensu, CN).
(83) MAIER, op. cit., t. I, p. 763.
(84) Ver sobre esta cuestión el punto I.1. del presente
trabajo.
(85) Cf. sobre principio de legalidad a MAIER, op. cit.
t. I, p. 210.
(86) Al respecto, YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de
los principios penales, Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 256.
(87) El principio de legalidad protege a los ciudadanos
del propio derecho penal. Es decir, su objetivo es evitar
que un ciudadano sea castigado en forma arbitraria, sin
 DPyC
los fundamentos de este principio constitucional
es que los ciudadanos conozcan previamente qué
conductas están prohibidas y se motiven en forma
negativa, es decir, que no las efectúen. O, en el
caso en que decidan realizarlas, que sepan que
están prohibidas y que por ello van a recibir un
castigo. (88) Hay muchos autores que sostienen
que las normas siempre deben ser interpretadas.
Sin embargo, como ya se airmó supra, aquí se
adhiere a la postura sostenida por Hart y por
Navarro/Bouzat/Esandi, quienes (los últimos)
airman que si ello fuera así, “el conocimiento del
Derecho resultaría incompleto hasta que el juez
no inalizara el proceso interpretativo”. (89) Lue-
go agregan que lo anterior “plantea diicultades
especiales en el ámbito del derecho penal ya que,
según la concepción tradicional de atribución de
responsabilidad penal, las decisiones judiciales
no pueden justiicarse sino en las normas esta-
blecidas por el legislador, y las valoraciones de los
jueces no pueden invocarse como fundamento
de las decisiones”. (90) Por lo tanto, un juez no
podrá basar su condena en un fallo, por más que
sea plenario y que el 2º párrafo del art. 10 de la ley
24.050 establezca su obligatoriedad porque el art.
18 de la CN lo prohíbe expresamente.
Sin embargo, a favor de la obligatoriedad de
los fallos plenarios se aduce que la existencia de
sentencias contradictorias es un ataque a la segu-
ridad jurídica, toda vez que con ellas se vulnera el
principio constitucional de igualdad ante la ley.
(91) Ello tendría lugar cuando, ante dos casos
iguales, que hayan sido juzgados tanto por un
mismo tribunal como por tribunales diferentes,
se dictan sentencias contradictorias.
Es sabido que, con anterioridad a la existen-
cia de los arts. 10 y 11 de la ley 24.050, nuestro
sistema procesal poseía (y lo sigue haciendo)
las herramientas necesarias para que, en caso
de que existan sentencias intrínsecamente con-
tradictorias, los agraviados pudieran interponer
recursos ordinarios o extraordinarios aduciendo,
una ley, con una ley imprecisa o retroactiva. Así lo sostiene
YACOBUCCI, op. cit., pp. 255 y s.
(88) Cf. sobre la regla “nullum crimen sine lege” con
ALCHOURRÓN/BULYGIN, op. cit., pp. 196 y ss.
(89) NAVARRO/BOUZAT/ESANDI, op. cit., p. 15.
(90) NAVARRO/BOUZAT/ESANDI, op. cit., p. 15.
(91) Cf. con FERREIRA RUBIO/ALFERILLO, op. cit., p.
594.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 99
Alejandra Verde
justamente, que hubo una errónea aplicación de
la ley sustantiva por parte del tribunal impugnado.
Pero tampoco se puede dejar de señalar que esta
clase de sentencias plenarias fueron creadas con el
objetivo de solucionar el problema que lo anterior
acarreaba, esto es, el colapso de la Corte y de otros
tribunales superiores y la lentitud con la que se
obtenía la respuesta esperada. Sin embargo, todo
ello no justiica que los fallos plenarios deban ser
obligatorios o, dicho de otro modo, ello no justi-
ica semejante afectación a principios y garantías
constitucionales. De hecho, los fallos de la CSJN
y de los tribunales jerárquicamente superiores
en general no son obligatorios y, en la práctica
judicial, solo por razones de economía procesal
(para evitar dilatar innecesariamente el proceso)
los tribunales inferiores, salvo que cuenten con
argumentos diferentes suficientes, aplican los
criterios de los superiores.
Si bien es cierto que la seguridad jurídica (en-
tendida como previsibilidad de los fallos) es un
objetivo importante para el sistema jurídico en
general, es necesario tener en cuenta, en primer
lugar, que la seguridad jurídica no debe ser pro-
curada por medio de la vulneración de garantías
constitucionales; y, en segundo lugar, que nuestro
sistema normativo prevé soluciones para que, en
caso de que existan sentencias contradictorias,
quien resulte damniicado pueda accionar los me-
canismos necesarios para revertir esa situación.
Así, se advierte que la pretendida afectación a la
seguridad jurídica es solo aparente.
Con relación a todo lo hasta aquí expuesto que-
da claro que el 2º párrafo del art. 10 de la 24.050
es inconstitucional porque prescribe la obligato-
riedad de los fallos plenarios. (92)
(92) Por lo tanto, si un juez se enfrenta a un caso en
el cual debería aplicar un fallo plenario debe, ante todo,
declarar la inconstitucionalidad de la ley que impone la
obligatoriedad de aquel. Sobre el sistema de control de
constitucionalidad en Argentina -denominado “difuso”,
como el de los Estados Unidos- cf., entre muchos otros,
Nino, op. cit., pp. 663 y ss., quien aclara que ese sistema no
viene impuesto explícitamente por la CN, dado que el art.
31 solo establece la supremacía constitucional, pero no
determina en manos de quién debe estar su control. De
hecho, fue la Corte la que, desde temprano, ejerció dicho
control, antes incluso de que ello fuera establecido por ley.
Nino en forma detallada cita y explica los primeros fallos
en los que se ejerció el control de constitucionalidad por
parte de la CSJN. Así, sostiene que en el caso “Soto” (CJSN,
Fallos, 32:120), del año 1887, la Corte se ocupó, por primera
 DPyC PROCESAL PENAL
V. Conclusiones
1. Los fallos plenarios son sentencias y, como
tales, solo pueden tener las características y con-
secuencias típicas de ellas. Se rechaza la tesis que
airma que los fallos plenarios puedan ser asimi-
lados a las leyes porque su formulación y sanción
es una atribución y obligación exclusiva del
Poder Legislativo, que se encuentra, por un lado,
regulada en la CN de esta manera y, por el otro, se
encuentra vedada a otros “poderes” estatales.
2. Las normas serán obligatorias, es decir, exigi-
bles, siempre y cuando sean normas válidas. Y esa
validez debe ser tanto formal como material para
que sea obligatorio para el juez aplicar la norma.
3. Una norma será formalmente válida, o estará
vigente en nuestro ordenamiento jurídico, cuando
haya sido creada de acuerdo con los mecanismos
y por las autoridades previstos en la Constitución
para ello. En cambio, una norma será material o
sustancialmente válida cuando del análisis de su
contenido se advierta que ella es coherente con
otras normas y principios constitucionales.
4. En cuanto al análisis de validez formal de los
arts. 10 y 11 de la ley 24.050, estos artículos cum-
plen con todos los requisitos formales, es decir:
pertenecen a un sistema jurídico, han sido legal-
mente creados (de acuerdo al proceso establecido
en la CN para la creación y sanción de leyes), están
en vigor (la ley que los contiene no fue derogada)
y existen de modo especíico, por lo tanto, esas
normas son formalmente obligatorias.
5. Por el contrario, del análisis de validez ma-
terial o sustancial de los artículos referidos, en
torno a la exigencia de obligatoriedad de los fallos
plenarios prescripta en el 2º párrafo del art. 10 de
la ley 24.050, surge que dicho párrafo es inconsti-
tucional. Ello es así porque esa obligatoriedad no
resulta coherente con principios constitucionales
y normas de jerarquía superior, y por tanto el pá-
rrafo que la contiene es materialmente inválido.
6. Las decisiones judiciales en nuestro país se
caracterizan por la sujeción del juez a la ley. Y
ello encuentra su fundamento en la necesidad
de garantizar la independencia de las decisiones
vez, de la constitucionalidad de una ley nacional. Por ello,
se asimila en doctrina y jurisprudencia al mencionado fallo
con el estadounidense “Marbury vs. Madison”.
100 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
judiciales. Al prescribir las normas en cuestión que
el juez deba aplicar un fallo para resolver el caso
concreto se lo desvincula de la ley y se desnatu-
raliza el método judicial que rige en nuestro país.
Además de ello, se vulnera la independencia del
juez, puesto que en vez de decidir él el derecho
aplicable al caso concreto se encuentra obligado
a aplicar un fallo que resolvió otro caso y no el
actual. Es decir: el 2º párrafo del art. 10 de la ley
24.050 afecta la forma republicana de gobierno, la
independencia del juez y el método judicial.
7. El juez no aplica el derecho por temor a la san-
ción, es decir, el juez no se encuentra motivado por
fuerza coactiva sino que lo hace voluntariamente
y por un sentimiento de deber. La función de las
normas es excluir nuestras propias razones sobre
cómo debemos actuar y reemplazarlas por las que
la autoridad considera correctas. El reconocimien-
to de la autoridad y aceptación de ésta supone
el cumplimiento voluntario de las normas, que
excluye como eventual razón subjetiva solamente
el temor a la sanción. Por lo tanto, lo que vincula
al juez con el derecho es la idea de autoridad de
aquel, puesto que el derecho es un conjunto de
razones excluyentes para actuar dictado por una
autoridad.
8. Otra garantía constitucional que resulta
afectada por la norma mencionada es la de juez
natural. Ello es así porque si el juez que entiende
en una causa aplica un fallo plenario para resolver-
la, la autoridad judicial que establece el Derecho
aplicable a ese caso no será ya el juez que entiende
en el caso concreto sino aquellos que intervinieron
en otra causa y que dictaron el plenario.
9. Las decisiones judiciales deben justiicarse
en las normas establecidas por el legislador y, por
el contrario, las valoraciones efectuadas por los
jueces no pueden ser utilizadas como fundamento
de ellas. (93) Por lo tanto, un juez no podrá basar
su condena en un fallo, por más que sea plenario
y que el 2º párrafo del art. 10 de la ley 24.050 esta-
blezca su obligatoriedad porque el art. 18 de la CN
(nullum crimen nulla poena sine lege praevia) lo
prohíbe expresamente.
10. A favor de la obligatoriedad de los fallos
plenarios se aduce que la existencia de sentencias
contradictorias es un ataque a la seguridad jurídica,
(93) NAVARRO/BOUZAT/ESANDI, op. cit., p. 15.
 DPyC
toda vez que con ellas se vulnera el principio consti-
tucional de igualdad ante la ley. El CPP de la Nación
preveía -con anterioridad a la existencia de estos
artículos- una solución para el caso de sentencias
contradictorias: la casación. Sin embargo, estas
normas se dictaron con el objetivo de solucionar el
problema que esa solución acarreaba, esto es, el co-
lapso de la Corte y la lentitud con la que se obtenía
la respuesta esperada. Pero nada de ello no justiica
que los fallos plenarios deban ser obligatorios. Aquí
se pretende dejar en claro que lo inconstitucional
no son los fallos plenarios sino su obligatoriedad.
Ello es así porque si bien es cierto que la seguridad
jurídica es un principio constitucional de gran im-
portancia, ella no puede materializarse a través de
la vulneración de otras garantías constitucionales,
más aún cuando lo que se afecta, principalmente,
es el Estado de Derecho.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 101
Alejandra Verde
12. Los jueces inferiores tendrán en cuenta los
fallos de los tribunales superiores, o fallos plena-
rios, o lo que provengan de un eventual Tribunal
Constitucional, no porque sean obligatorios sino
porque consideren que la elección de las normas
aplicables a esos casos es la correcta, y lo mismo
ocurrirá con relación a los fundamentos. Pero
resulta inconcebible que el legislador pretender
salvaguardar una garantía constitucional a costa
de la afectación de otras garantías y normas de
jerarquía superior.
13. Todo esto no signiica que los fallos plenarios
sean inconstitucionales; por el contrario: ellos son
una herramienta de gran importancia práctica a
la hora de determinar un criterio jurisprudencial.
Lo inconstitucional es su exigencia de obligato-
riedad. u
 DPyC PROcEsAl PENAl
DECLARACION INDAGATORIA
Exhorto. Requisito para su procedencia.
Cabe concluir que no existe óbice en que
la declaración indagatoria sea tomada vía
exhorto, en la medida que se cumpla con todos
los recaudos exigidos por las normas, proveer
a la defensa del imputado, hacerle saber fe-
hacientemente la imputación y las pruebas
que hay en su contra, máxime cuando no se
advierte diicultad alguna en su cumplimiento
a partir del tipo de conducta reprochada y las
características de los elementos probatorios
colectados.
CNFed. Crim. y Correc., sala II, 2011/04/18. -
P., G. A.
2ª Instancia.— Buenos Aires, abril 18 de 2011.
Considerando: I- Las presentes actuaciones llegan
a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud
del rechazo, por parte del Juzgado Federal de Primera
Indagatoria a distancia
POR MIGUEL A. ALMEYRA
“El acto de la declaración indagatoria no
es personal para el Juez de la causa y dicha
diligencia puede realizarse por medio de
oicios ó exhortos, sin que sea necesario la
orden conjunta de detención del procesado y
la presencia de su defensor, correspondiendo
al exhortante la apreciación de dicha decla-
ración en su correlación con las constancias y
antecedentes del sumario” (1)
I. Quienes se han ocupado de investigar los
orígenes de la declaración indagatoria (2), han
(1) CSJN, “Fallos” 94:344, año 1902 (conservando la
ortografía original).
(2) En la doctrina nacional es de consulta inexcusable el
trabajo de Emilio A. Agrelo (h), La declaración indagatoria,
en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad de Buenos Aires, año VIII, 3ª época, nº 35,
septiembre-octubre 1953, pág 1128 y stes. En España no
puede prescindirse del estudio de Juan L. Gómez Colomer,
Origen y evolución de la declaración indagatoria, en Revista
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 103
NOTA A FALLO
Instancia de Río Cuarto, provincia de Córdoba, de la
solicitud efectuada por la Señora Juez a cargo del Juz-
gado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
Nº 1 de esta ciudad.
II- Según surge de autos, esta última resolvió ex-
hortar al Juez Federal de Río Cuarto a efectos de que
reciba declaración indagatoria a G. A. P., adjuntando
al pedido el pliego de preguntas, fotocopias de las
partes pertinentes del sumario y de los elementos se-
cuestrados para que les sean exhibidos al imputado de
conformidad con las previsiones del artículo 294 del
Código Procesal Penal de la Nación —ver fs. 82, 83/4
y 86/93—. Dicha petición no fue receptada favorable-
mente por el exhortado en el entendimiento de que,
de proceder conforme lo peticionado, se violaría la
garantía de juez natural —ver fs. 101—. En ese estado
de cosas, y elevadas las actuaciones a esta Alzada, se
corrió vista a la Sra. Fiscal General, habiéndose expe-
dido la Dra. Graciela Mónica Sterchele señalando que
no existe obstáculo alguno para el diligenciamiento
de la medida a la luz de los argumentos que expone
a fs. 11 de esta incidencia, sin perjuicio de lo cual
entendió que corresponde que sean remitidas la to-
talidad de la documentación reservada que conforma
la prueba de cargo.
comprobado que sus antecedentes no son dema-
siados remotos en el tiempo. La igura, en efecto,
despunta a comienzos del siglo XIX para paliar
el rigor de la llamada confesión con cargos; una
verdadera rémora del procedimiento inquisitivo
contra la que reaccionó en su hora don Manuel
Obarrio cuando, en su Proyecto de Código de
Procedimientos en Materia Penal inalmente san-
cionado con considerables modiicaciones por la
ley 2372, tras consagrar el nemo tenetur se ipsum
accusare, dispuso que [e]n ningún caso los jueces
le harán cargos o reconvenciones [al acusado] para
averiguar la existencia del delito ó su participación
en él. Queda en consecuencia abolido el acto de la
confesión especial con cargo de oicio (3).
de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid 1980, número
23, pág. 374 y stes.
(3) Proyecto de Código de Procedimientos en Materia
Penal para los Tribunales Nacionales de la República
Argentina, redactado por el doctor D. Manuel Obarrio,
Buenos Aires 1882, art. 10mo., con énfasis añadido. Como
se sabe, no fue esa la versión inalmente aprobada por los
legisladores que no pudieron sustraerse a la ilosofía del
inquisitivo aunque inalmente por el art. 8º del texto que
terminó siendo aprobado establecieron que “en ningún
 DPyC PROCESAL PENAL
III- Pues bien, relevado lo acontecido en el legajo,
este Tribunal habrá de compartir las consideraciones
efectuadas por la representante del Ministerio Públi-
co Fiscal, por cuanto no existe óbice alguno para el
diligenciamiento de la rogatoria en la medida en que
se cumpla con todos los recaudos exigidos por las
normas —proveer a su defensa, hacerle saber feha-
cientemente la imputación y las pruebas que hay en
su contra—, no advirtiéndose diicultad alguna para
su cumplimiento a partir del tipo de conducta que se
le reprocha y las características de los elementos pro-
batorios colectados —ver pliego de pregunta de fs. 3,
constancias incorporadas al sumario y documentación
reservada en autos—. Tal criterio resulta acorde con la
postura sentada por nuestro máximo Tribunal, al que
esta Alzada adhiriera en reiteradas oportunidades, en
cuanto ha sostenido que la declaración indagatoria es
delegable por el juez en otro de distinta competencia
territorial (conf. C.S.J.N. en Fallos 237:388; 241:248;
253:454; 276:254, 298:615 y 308:1679; esta Sala en causa
nº 27.700 “Santos Venturo”, rta. el 2/9/09, reg. nº 30.312,
y Sala I de esta Alzada en causa nº 44.109 “Carro”, rta. el
Cargos son las manifestaciones que el juez hace
al reo acerca de la criminalidad que se le atribu-
ye, exhortándole a que brinde explicaciones y
coniese o niegue el delito (4) y se concretan, por
ejemplo, en interrogaciones del siguiente tenor
¿cómo niega el delito en presencia de tal o cual
elemento de prueba? o ¿cómo niega la verdad
faltando a la religión del juramento? (5).
El relato del imputado, que ingresa al proce-
dimiento penal con el sistema inquisitivo, ha
asumido tradicionalmente, según se advierte,
una inalidad exclusivamente probatoria (6); y es
natural que así haya sido pues ¿quién mejor que
el sospechoso para ilustrar al oicio sobre el hecho
que informa al procedimiento, tanto si es inocente
como si es culpable? ¿quién, mejor que él, puede
proporcionar datos o evidencias al respecto?.
Por eso en una obra clásica, publicada en Espa-
ña a ines del siglo XVIII, se lee que “después que
el delincuente fuere preso, el juez por sí mismo,
caso podrán hacerse al procesado cargos y reconvenciones
tendientes a obtener la confesión de su culpabilidad”.
(4) Agrelo (h.), Emilio A., ob. cit. pág. 1138.
(5) Gómez Colomer, Juan J., ob. cit. pág. 381.
(6) Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, Barcelona
1943, pág. 232.
104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
18/03/10, reg. nº 203). Claro es que, a in de garantizar
debidamente los derechos del encausado, la rogatoria
debe estar acompañada de aquellas constancias que
hacen a la imputación que se le formula, razón por
la cual habrá de encomendarse a la instructora que
remita al exhortado la totalidad de los elementos
reservados en autos, tal como bien indicara la Sra.
Fiscal General Adjunta en la presentación glosada a
fs. 11 de la presente.
Es en virtud de lo expuesto que corresponde y por
ello el Tribunal resuelve: Encomendar al Sr. Juez del
Juzgado Federal de Primer Instancia de Río Cuarto,
provincia de Córdoba, el cumplimiento de la rogatoria
oportunamente solicitada por la Sra. Juez a cargo del
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
n° 1 de esta ciudad, debiendo esta última, y con carácter
previo, anexar los elementos indicados en los Conside-
randos de este decisorio. Regístrese, hágase saber al Sr.
Fiscal General y remítase a la anterior instancia a sus
efectos.— Horacio R. Cattani.— Martín Irurzun.—
Eduardo G. Farah.
ante escribano, por escrito le ha de tomar con
juramento, la confesión para que diga la verdad
del caso; porque el escribano por si solo no lo puede
hacer […] y se ha de tomar en secreto, sin hallarse
a ello otras personas […] y si el reo jurídicamente
preguntado no quiere responder, se le puede con
justicia mandar que responda, so pena de ser
habido por confeso […] (7).
Con razón anotaba entre nosotros Tejedor (8)
que si bien las leyes romanas originariamente
no admitieron la confesión, ella terminó por
insertarse en las constituciones de los últimos
emperadores romanos y fue resucitada en su
hora por los doctores de la Edad Media, quienes
la privilegiaron como la mejor de las pruebas,
omnium probotionum maxima con los auspicios
del derecho canónico, cuya preferencia por este
medio probatorio resultaba indisimulable.
II. El movimiento humanista que alora ante la
proximidad del siglo XIX produce, según se sabe,
un cambio trascendente en el juzgamiento de los
delitos con la aparición del sistema mixto y la abo-
(7) De Hevias Bolaños, Juan, Curia Philípica, Madrid
1797, pág. 220.
(8) Tejedor, Carlos, Curso de Derecho Criminal, 2da. ed.,
t. II, pág. 143, Buenos Aires 1871.
 DPyC
lición de la tortura. Ello no obstante, la ideología
inquisitiva mantuvo vigente la fuerza convictiva
que se le había otorgado a la confesión, con la
particularidad de que ahora se la desplazaba del
comienzo al inal de la instrucción (9), al punto de
constituirla en verdadero presupuesto del juicio.
Tan importante resultaba la práctica de la confe-
sión que no lográndose esa “semiplena prueba”
que colocaba a la causa en “estado de confesión”,
no podía decretarse su recibimiento y “antes bien
si apurados por el instructor todos los medios de
averiguar la verdad no hubiese adquirido espe-
cie alguna de justiicación”, debía sobreseerse al
encausado (10).
Este desplazamiento del acto confesorio se
origina en España, tras la Constitución de Cádiz
de 1812 que estableció la obligación de informar
al reo la causa de su detención, la práctica de una
declaración preliminar “por no ser justo privar a
un hombre de su libertad sin que sepa la causa
porque se le quita” (11). A ella se reiere también
un clásico de la práctica criminal de España en
los siguientes términos: la primera declaración
del preso se llama indagatoria y es diferente de
aquella a que se da el nombre de confesión. No es
precisa ni sustancial en el juicio, porque las leyes
no la han establecido y sólo la ha introducido la
costumbre de los tribunales, por creerse muy útil
y oportuna. En ella se debe preguntar general e
indirectamente del reo, y con particularidad del
delito de suerte que no se le haga cargo de la culpa
que resulta con él en los autos (12).
(9) Gómez Colomer, Juan L., ob.cit. pág. 383.
(10) Varlenga Huerta, Fermín, Procedimiento en materia
criminal, t. I, pág. 259, Madrid 1842. Para este autor, ob. cit.
pág. 249, la confesión, debía considerarse como integrando
el juicio plenario pues suponía el levantamiento del secreto
instructorio y “la razón es que […] al tomar la confesión
al tratado como reo, se le leerán íntegramente todos los
documentos y declaraciones de los testigos, con los nombres
de éstos; y si por ellos no los conociese, se le darán cuantas
noticias pida para venir en conocimiento de quienes son”. La
cuestión, como lo admite el propio Varlenga, es opinable
y no ha faltado quien, comentando en España la ley de
enjuiciamiento criminal de 1872, haya sostenido, quizá con
más propiedad, que integra el procedimiento intermedio,
es decir: “las diligencias preparatorias del juicio oral ante el
Tribunal del Jurado”, véase Fernández, José R., El libro del
Jurado o sea Procedimiento Criminal ante el Tribunal del
Jurado, págs. 58 y sgtes., Madrid 1874.
(11) Tejedor, Carlos, ob. cit, pág. 107.
(12) Gutiérrez, José M., Práctica Criminal de España, t. I,
pág. 249, 4ta. ed., Madrid 1826.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 105
Miguel A. Almeyra
La declaración indagatoria si bien no oculta su
propósito de inquirir la participación del imputa-
do en el delito, no lo hace a través de la formula-
ción de cargos sino por la vía de interrogaciones
indirectas, como por ejemplo: “si presumía o
sabía [el interrogado] la causa por la que se le
había apresado o si poseía escopeta, carabina u
otra arma de fuego” (13) o en donde estaba usted
la tarde del 25 de mayo (suponiendo que entonces
aconteció el hecho); en que se ocupó usted, con
que personas habló y sobre que personas versó la
conversación (14), buscando así el cauce adecuado
para la conirmación o desvirtuación de las excu-
sas, mediante la llamada evacuación de citas, para
la ulterior formulación de los cargos (15).
III. Se entiende así con extrema claridad porqué
en el derogado código de procedimientos el juez,
al recibir la declaración indagatoria del procesa-
do, tras inquirirle sobre las generales de la ley,
debía someterlo las siguientes preguntas […] 2º
En que lugar se hallaba el día y hora en que se
cometió el delito. 3º Si ha tenido noticia de él. 4º
Con que personas se acompañó. 5º Si conoce el
delincuente y sus cómplices o auxiliadores, y en
caso airmativo, que exprese quiénes son y si estuvo
con ellos antes o después de perpetrarse el delito.
6º Si conoce el instrumento con que el delito fue
cometido, o cualesquiera otros objetos que con él
tengan relación, los cuales les serán mostrados al
efecto. […] (art.241).
Y se comprende también porqué recién [c]
oncluida la declaración indagatoria, o negán-
dose a prestarla, se hará saber inmediatamente
al procesado la causa de su prisión, como del
mismo modo se aguardaba hasta ese momento,
para hacerle […] conocer, asimismo, el derecho
que tiene de nombrar defensor, si no lo hubiese
nombrado con anterioridad, nombramiento que
podrá hacer en el mismo acto, si lo juzgase con-
veniente (art. 255).
El derecho provincial argentino supo reaccionar
vivamente contra esta concepción y a partir del
relevante aporte del doctor Tomás Jofré, cambió
el rumbo ideológico de la declaración indagato-
ria en los códigos proyectados por el inolvidable
maestro para las provincias de San Luis y Buenos
(13) Gómez Colomer, Juan L., ob. cit. pág. 380 y sgte.
(14) Varlenga Huerta, Fermín, ob. cit., pág. 185.
(15) Varlenga Huerta, Fermín, ob. cit., pág. 186.
 DPyC PROCESAL PENAL
Aires. En este último ordenamiento el interro-
gatorio del imputado asume la isonomía de un
verdadero acto de defensa, pues desaparecen las
preguntas indirectas y las reconvenciones y el acto
apunta a que el “inculpado” maniieste “cuando
tenga por conveniente para su descargo o para la
explicación de los hechos” mandándose que se
evacuen “con urgencia las citas que hiciere y las
demás diligencias que propusiere, si el juez las
estimare conducentes para la comprobación de
las manifestaciones efectuadas”.
Pero el cambio realmente trascendente vendría
algunas décadas después de la mano de Alfredo
Vélez Mariconde y Sebastián Soler, designados el
19 enero de 1937 para redactar un nuevo Código
de Procedimientos en lo Criminal para la Provincia
de Córdoba que fue inalmente aprobado por la
respectiva legislatura en el año 1939 y puesto en
vigencia al año siguiente.
La gran innovación de los proyectistas consistió
en situar el momento de la intimación de la impu-
tación luego del interrogatorio de identiicación.
De esa forma se posibilitaba el libre dicho del
imputado para responder al cargo, sin perjuicio
de las interrogaciones que ulteriormente pudieren
dirigírseles.
Desde luego que en el nuevo ordenamiento ya
no existe el interrogatorio indirecto y según se
aprecia, se regula la declaración de que se trata
para que opere, al menos formalmente, como un
acto de defensa que cumpla con los respectivos
mandatos constitucionales, resguardando la de-
nominada incoercibilidad moral del imputado y
el principio de contradicción.
Así la recibió el actual código nacional (16) que
al igual que su modelo y a diferencia del código an-
terior, ya no ubica la regulación de la declaración
indagatoria en el título vinculado a los medios de
(16) Infortunadamente Ricardo Levene (h.) omitió con-
siderar la nueva versión del Código de Córdoba preparada
también por Vélez Mariconde y aprobada por decreto 5154
del 8 de marzo de 1970, ratiicada posteriormente por el
gobierno constitucional de la provincia por ley 5606. En esa
reforma desaparece por ejemplo la tradicional denomina-
ción para ser sustituida por el conjunto semántico declara-
ción del imputado modiicación que obedece “al propósito
de alejar de nuestra mente toda idea inquisitiva” (Alfredo
Vélez Mariconde, Proyecto de Código Procesal Penal para
la Provincia de Córdoba, Córdoba 1968, pág. 35.
106 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
prueba (título III del libro II) sino en el destinado
a resolver la situación del imputado (título IV del
mismo libro capítulo IV).
IV. Las proposiciones precedentes ponen de
relieve las buenas intenciones que han animado
al legislador para que el relato del imputado, en
el marco de un procedimiento penal mixto (17),
antes de funcionar como un medio de prueba
opere como un mecanismo de defensa; es decir:
sirva para contestar la imputación, esto es, para
estimular el descargo y no para construir a partir
de ese mismo relato la responsabilidad del pro-
pio imputado a quien, como se sabe, su silencio
no debiera perjudicarlo aunque esto no siempre
haya sido así.
La experiencia forense suele demostrar con
frecuencia que a veces a la manera de una premisa
inarticulada y otras de un modo explícito y, porqué
no, más honesto, cobijarse en el privilegio del si-
lencio puede llegar a constituirse en un verdadero
indicio de mala justiicación -como diría Gorphe-
(18). Así la Corte Suprema en “Fallos” 301:610 ha
llegado a airmar que “[n]o es violatoria del art.
18 de la Constitución Nacional -en cuanto a la
prohibición de obligar a alguien a declarar contra
sí mismo la sentencia que se reiere a la negativa
del procesado a prestar declaración indagatoria
en un primer momento ya que, a los efectos de
descaliicar las exculpaciones del acusado, el tri-
bunal computó toda suerte de probanzas directas,
indirectas y circunstanciales”.
Bien se ha señalado en tal sentido que, “[l]a
práctica jurisdiccional observada en diferentes
instancias de la estructura judicial demuestra que
la declaración del imputado sigue considerándose,
primordialmente, como un acto de recolección de
pruebas, en el que se intenta obtener la confesión
que dará suerte al juicio, y el silencio o la mentira
del imputado son entendidos como actos de des-
lealtad procesal que terminan produciendo una
presunción en su contra, o bien valorándose como
agravantes de la punibilidad” (19).
(17) Es decir de un procedimiento que no abandona
la ideología del inquisitivismo al menos durante la fase
preparatoria del procedimiento penal
(18) Gorphe, Francois, La apreciación judicial de las
pruebas, Buenos Aires, La Ley, 1986-308.
(19) Vid Polaco, Iván, “Declaración indagatoria ¿una
hipótesis de tensión entre formalismo y garantismo?” en
 DPyC
Por eso no le falta razón a Pastor cuando predica
que [u]na de [las] formalidades innecesarias [de
nuestro procedimiento penal] es la declaración
indagatoria, para agregar de inmediato que [e]ste
acto es uno de los más ignominiosos del sistema.
Se trata, como se cifra en el nombre, de un resabio
inquisitivo que es utilizado hipócritamente por el
sistema, dado que, en los hechos, mientas estigma-
tiza hasta la destrucción a quien resulta convocado
“a prestar declaración indagatoria”, oicialmente
afirma que estamos ante un acto de defensa.
Lo cierto es que, en el proceso penal del Estado
constitucional de derecho, todo lo que necesita el
individuo sospechado es que se le convoque al pro-
ceso, que se le permita acceder a la investigación, a
conocer la imputación (intimación) y las pruebas.
Después serán él y las conveniencias de su defensa
quienes decidan si resulta determinante volcar un
descargo en el proceso sin la imposición oicial de
obligarlo a comparecer y ser interrogado. Basta, en
verdad, con que el imputado tenga la posibilidad
de declarar cuando quiera, sin que este acto sea
obligatorio como se contempla en el Código Levene
y en todos los modelos antiguos. Es evidente que los
derechos y ventajas que la indagatoria promete, son
asegurados eicazmente de modo menos cruento a
través de otras previsiones distintas al acto semi-
punitivo de la indagatoria(20).
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casación
Nº 2, pág. 663 y sigtes. La cita es de pág. 744.
(20) Pastor, Daniel R., “El derecho procesal penal nacio-
nal de los años noventa: balance y memoria de un fracaso
rotundo” en Tensiones ¿Derechos fundamentales o perse-
cución penal sin límites?, Buenos Aires, Editores del Puerto
S.R.L., 2004, pág. 232 y sigte.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 107
Miguel A. Almeyra
De ahí el acierto del Proyecto de Código Pro-
cesal Penal de la Nación presentado por Alberto
M. Binder e Ileana Arduino cuando, por su art.
81 prescribe que El imputado no será citado a
declarar. Sin embargo tendrá derecho a hacerlo
cuantas veces quiera, siempre que su declaración
sea pertinente […] (21).
V. Pero al margen de estas apreciaciones de
lege ferenda, cabe destacar el acierto de la breve
sentencia que se comenta que, siguiendo una más
que centenaria doctrina constitucional sentada
por la Corte, -como lo revela el precedente con el
que a modo de epígrafe se inicia este escolio (22)-,
rompe con una desacertada jurisprudencia, sólo
explicable a tenor de una concepción del instituto
orientada exclusivamente a la búsqueda de la ver-
dad por vía del interrogatorio explorativo, como
diría Finzi (23) y no concebida como un mecanis-
mo de descargo también forjada desde hace casi
una centuria según la cual [e]s nula la declaración
indagatoria y lo actuado posteriormente, cuando
aquella ha sido recibida por un juez de otra juris-
dicción por exhorto (24). u
(21) Vid Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación
–Expte. 2589-D-04, Buenos Aires, Ad Hoc, 2004.
(22) La Corte ha reiterado ese criterio en múltiples
precedentes de antigua data al margen de los que recoge
la decisión que se apostilla. Así lo ha hecho, entre otros, en
“Fallos” 127: 173; 189: 105 y 206: 367.
(23) Finzi, Marcello, El interrogatorio explorativo, Buenos
Aires, Depalma, 1951, passim.
(24) CCC “Fallos” II, 166.
 DPyC PROCESAL PENAL
SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA
Procedencia del beneficio aun cuando el delito
prevea la pena de inhabilitación. Efectos de la opo-
sición del Fiscal a la concesión del beneficio
Hechos: El juez de grado rechazó el pedido de
suspensión del juicio a prueba solicitado por
un imputado, con sustento en el art. 76 bis del
Código Penal. El Fiscal se había opuesto a la
concesión del beneicio dado que el delito en
cuestión preveía la pena de inhabilitación
en forma conjunta. La defensa del imputado
interpuso recurso de impugnación. La Alzada
revocó la decisión recurrida.
1. — La suspensión del juicio a prueba resulta pro-
cedente aún cuando el delito prevé la pena de
inhabilitación en forma conjunta, si el impe-
dimento del último párrafo del art. 76 bis del
CP se halla superado por la autoimposición de
inhabilitación para conducir vehículos ofre-
Requisitos de procedencia
de la suspensión del
proceso a prueba
POR ANDRÉS OLIE
Sumario: I. Un problema nuevo. In-
troducción. — II. Un problema vie-
jo. El deslinde de competencias. —
III. Un problema hermenéutico. —
IV. Por in una solución. El delito cul-
poso. — V. Postdata, otra solución. La
multa.
I. Un problema nuevo. Introducción
La sanción del nuevo código procesal penal en
la provincia de la Pampa (1) que entró en vigencia
operativa en marzo de 2011, generó un cambio
radical de paradigma en el enjuiciamiento penal,
efectuando el tránsito de un modelo inquisitivo
mixto a uno acusatorio, que nos coloca nueva-
(1) Sancionado por ley nº 2287.
108 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
cida por el imputado, pudiéndose encontrar
en este instituto, y a través de las reglas de
conducta que el operador judicial seleccione,
una adecuada satisfacción a la inalidad pre-
ventiva, máxime cuando la entidad del ilícito
no revela un alto contenido vulnerante de los
bienes jurídicos involucrados .
2. — La oposición iscal a la concesión de la pro-
bation, como demostrativa de la política cri-
minal a cargo del Ministerio que representa
y que es el titular de la acción pública penal,
resulta vinculante para la jurisdicción, en
tanto y en cuanto quien ejerza esa represen-
tación alegue razones que demuestren la
inconveniencia —derivada de las razones que
cada caso puede presentar— de suspender
condicionadamente la realización del juicio
oral y público.
3. — El imputado debe ser beneiciado con la proba-
tion, aun cuando el Fiscal se opuso a la conce-
sión del beneicio con sustento en que el delito
en cuestión prevé la pena de inhabilitación,
mente a la vanguardia en el ámbito del conjunto
de las provincias argentinas.
Este mismo impulso renovador puso en eviden-
cia un problema que hasta ahora no teníamos,
probablemente en el intento legislativo por vigo-
rizar y aggiornar un instituto que es la más impor-
tante manifestación del principio de oportunidad
procesal, por cuanto propicia la desincriminación
de un universo importante de conductas con
signiicación penal.
No es la intención de esta presentación detener-
nos en el examen del nuevo código procesal penal
de la provincia, ni del beneicio de la suspensión
del proceso a prueba en general, sino advertir
cómo el tenor de la norma contenida en el artículo
27 del C.P.P. ha modiicado de un modo sustancial
los requisitos de procedencia de la suspensión del
proceso a prueba.
La vieja redacción de la igura estaba dada por
la ley 1793, de agosto de 1998, modiicada luego
parcialmente por la ley 2418, que incorporó los
artículos 334 bis, ter, quater y quinque al Código
Procesal vigente hasta marzo de este año.
Todas estas normas poseían una clara natura-
leza procedimental u operativa, salvo el artículo
 DPyC
pues tal oposición, al no lidiar con las caracte-
rísticas que el caso concreto supone y referirse
tan sólo, pese al ofrecimiento del solicitante
de autoinhabilitarse, al texto del art. 76 bis del
CP, no se presenta anclado en la realidad del
conlicto, eludiéndola, no deviniendo, por ello,
vinculante para la jurisdicción.
Trib. Impugnación Penal, Santa Rosa, Sala A,
2011/05/06. - Pignatta, Diego Germán s/suspensión
de juicio a prueba (Impugnación) (*).
(*) Pronunciamiento no irme.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
El Tribunal superior de Justicia de la Provincia de
córdoba, sala penal, “Boudoux, Fermín s/recurso
de casación e inconstitucionalidad”, 07/05/2001,
lA lEY 2001-D lA lEY 2001-D , 226 llc 2001,
AR/JUR/620/2001, sostuvo que resulta procedente
la suspensión del juicio a prueba en los casos de
334 bis y el último párrafo del 334 quinque que re-
gulaban la procedencia del instituto y la extinción
de la acción cuando se cumplieron las reglas que
impone el beneicio, aludiendo siempre a “ ... los
requisitos establecidos en la legislación de fondo”
y “... la legislación sustantiva”, en clara referencia
al artículo 76 bis del Código Penal.
La posición conservadora de aquel legislador,
nada agregaba a los requisitos de procedencia y
funcionamiento de la suspensión del proceso a
prueba tal como estaba regulada en la legislación
de fondo y no ponía en tela de juicio una muy seria
cuestión sobre la que después nos explayaremos,
consistente precisamente en dilucidar a quién le
corresponde la competencia para legislar sobre la
materia; si a las provincias o a la Nación.
En este estado de cosas, quienes pensaban que
la competencia había sido delegada al congreso
nacional, veían cumplida su pretensión por la
existencia de las normas contenidas en el código
penal; y para quienes sostenían la competencia
provincial, podían perfectamente también jus-
tiicar su posición sosteniendo que las normas
contenidas en el código de rito de la materia ha-
bían optado por conformar el instituto siguiendo
el modelo nacional.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 109
Andrés Olie
homicidio o lesiones culposas como consecuencia
del uso de automotores, pese a que prevé la pena
de inhabilitación en forma conjunta, pues el fin que
tiene el art. 76 bis “in fine” del cód. Penal de neu-
tralizar el riesgo de la continuidad de la actividad,
se encuentra salvaguardado con lo previsto por el
art. 361 bis del cód. Procesal Penal que posibilita
la inhabilitación del imputado como medida cau-
telar, la cual se puede imponer como una regla de
conducta.
El Tribunal superior de Justicia de la Provincia de
córdoba, sala penal, en “segura, Ramón Emilio
y otra”, 04/05/2009, llc 2009 (setiembre) llc
2009 (setiembre) , 862, AR/JUR/13534/2009,
sostuvo que la conformidad del representante del
Ministerio Público Fiscal a la solicitud de suspensión
del juicio a prueba no obliga al juez o tribunal a su
concesión automática -en el caso, se confirmó el
rechazo de la probation decidida en primera instan-
cia-, pues éste inexorablemente deberá efectuar un
control de legalidad, consistente en la verificación
del cumplimiento de las condiciones legales que
el legislador ha establecido como requisito para
su procedencia.
La situación se modiicó de modo radical con el
dictado del nuevo código procesal al que aludimos
al comienzo, el cual no realiza ninguna remisión
a la norma de fondo y regula las condiciones de
procedencia del instituto en unas pocas reglas
jurídicas contenidas en una sola disposición.
Sólo el primer párrafo, parte del segundo (2) y el
último (3) del artículo 27 del C.P.P. aluden a la pro-
cedencia de la suspensión, mientras que las otras
disposiciones establecen el momento y modo en
que se puede solicitar u otorgar el beneicio.
El primer párrafo contiene la regla principal al
disponer que será factible su aplicación cuando
la eventual condena pueda ejecutarse de modo
condicional o bien no corresponda para el delito
de que se trate, una pena privativa de libertad.
La nueva redacción dada al instituto (4) resuelve
el problema del que se hizo cargo la Corte Suprema
(2) Cuando alude a la necesidad de reparación razonable
del daño causado.
(3) El último párrafo reiere que no corresponde el bene-
icio si el delito fue cometido por un funcionario público en
ejercicio de sus funciones o en razón de las mismas.
(4) Recordemos, sancionada por el legislador varios años
antes que la Corte se expresara en Acosta (Fallos: 331:858),
 DPyC PROCESAL PENAL
Tribunal de Impugnación Penal de santa Rosa, “l, l.
l.”, 03/11/2010, llPatagonia 2011 (abril) llPatagonia
2011 (abril), 190 DJ 26/05/2011 DJ 26/05/2011, 95,
AR/JUR/77271/2010
CONTEXTO DOCTRINARIO
DEL FALLO
MANchINI, héctor, “la suspensión del juicio a prue-
ba”, la ley Online
Santa Rosa, mayo 6 de 2011.
La Sra. Juez Verónica E. Fantini dijo:
I.-) Que llega la causa a conocimiento de esta Alzada
en virtud del recurso de impugnación deducido contra
la resolución tomada por el señor Juez de Instrucción
y Correccional, con fecha 9 de noviembre próximo
pasado, obrante a fojas 10/13, que dispuso rechazar
el pedido de suspensión de juicio a prueba impetrado
por Diego Germán Pignatta juntamente con su letrada
de Justicia de la Nación en Acosta (5), admitiendo
la concesión del beneicio en cualquier caso que
permita la aplicación de la ejecución condicional,
dejando de lado la interpretación que limitaba
su procedencia a aquellos casos que podían ser
encuadradas en el párrafo primero del artículo 76
bis del código penal.
Hasta aquí la modiicación legislativa queda
alineada con la jurisprudencia de la Corte en el
fallo mencionado, razón por la cual ningún in-
conveniente interpretativo genera; pero hay otras
situaciones que ahora colisionan si se coteja el
texto del artículo 76 bis. del código penal con la
actual redacción del artículo 27 de nuestro código
procesal, por caso: la procedencia del instituto en
delitos que prevean pena de inhabilitación (6), sea
de fecha 23 de abril de 2008 y expuesta anteriormente por
nuestro Superior Tribunal de Justicia en la causa “Nieto”,
expediente 108/98 del 20 de mayo de 1999, doctrina que
lamentablemente luego fue abandonada siguiendo la ten-
dencia nacional que luego quedó expresada en el plenario
Kosuta, sancionado en agosto de 1999.
(5) Fallos: 331:858
(6) Artículo 76 bis, octavo parrafo del Código Penal
110 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
defensora, Cecilia O. Calegaris, por aplicación de lo
dispuesto por el art. 76 bis último párrafo del Código
Penal.
Asimismo el Juez actuante dispuso rechazar el
planteo de inconstitucionalidad del art. 76 bis, cuarto y
octavo párrafo, en cuanto veda la aplicación del juicio a
prueba en los casos en que no se cuenta con consenti-
miento iscal y que proceda pena de inhabilitación.
Que el recurso fue concedido por el Juzgado Correc-
cional ante el que se presentara, conforme constancia
agregada en la foja 27.
Que recibidas las actuaciones en este Tribunal y
notiicado de ella la defensa recurrente, mantiene el
recurso deducido, según lo obrante en la foja 35.
Que puesta ésta a disposición de las partes, a los
ines previstos en el primer párrafo del art. 437 del Cód.
Proc. Penal, no se presentó ampliación de fundamentos
y, vencido el término otorgado, se da intervención al
Ministerio Público Fiscal.
Que éste contesta según lo agregado a fojas 45, remi-
tiéndose en beneicio de la brevedad a los fundamentos
de modo único o alternativo; el pago del mínimo
de la multa cuando el delito estuviera reprimido
con ese tipo de pena (7) o la conformidad iscal.
II. Un problema viejo. El deslinde de com-
petencias
La existencia de requisitos de procedencia
contenidos en la norma procesal, hace renacer la
discusión acerca de si la suspensión del proceso
a prueba es un instituto de derecho procesal o de
fondo y, entonces, si la competencia pertenece
a las provincias o fueron constitucionalmente
delegadas a la Nación. Se trata de un problema
de interpretación constitucional, relativo a las
normas contenidas en los artículo 75:12, 121, 122
y 123 de la Constitución Nacional.
Esta discrepancia -en lo sustancial- no es distinta
de la referida al principio de oportunidad, también
incorporado por el nuevo código procesal, razón
por la cual todo cuanto ha dicho la doctrina acer-
ca de la posibilidad de que las provincias tengan
normas que regulen el principio de oportunidad
(7) Artículo 76 bis, quinto parrafo del Código Penal
 DPyC
y conclusiones sostenidos en el Expte nº SJP-13/09,
caratulado “Alfonso, Jorge Luis S/ Suspensión de Juicio
a Prueba”, opinando que no debería hacerse lugar al
recurso impetrado.
Que pasada la causa a estudio de los integrantes de
esta Sala y ijado el orden de emisión de los votos, ha
quedado ésta, así, en condiciones de ser resuelta.
II.-) Que los agravios de la recurrente se basan, en
síntesis, en considerar que en la resolución impugnada,
el Juez interviniente adopta una tesis restringida, que
signiica una interpretación literal del art.76 bis del
C. Penal, negando en consecuencia el beneicio a los
delitos que tengan prevista pena de inhabilitación, sea
ésta exclusiva o conjunta a la de prisión.
Agrega la letrada que el a quo obvió considerar las
reglas de conducta ofrecidas -realización de un curso
de conducción o intervención en una campaña de con-
cientización y/o educación vial- y se detuvo a tratar la
“auto-inhabilitación” propuesta en forma subsidiaria.
Alega que a través del presente recurso se aboga por
una interpretación del octavo párrafo del art. 76 bis que
-que confronta con el artículo 71 del código penal,
que establece el principio de legalidad-, podrá
también servir a esta discusión.
Adrián Marchisio (8) explica en su tesis doctoral
las diversas teorías sobre la naturaleza jurídica
de la acción. Dentro del ámbito nacional, entre
quienes sostienen la hipótesis de que se trata
de un tema de derecho sustancial y, por ende,
competencia del Congreso de la Nación enuncia
las posturas de Soler; Núñez; Fontán Balestra y
Guillermo Fierro (9).
En cambio, Zafaroni (10) sostiene una posición
distinta cuando analiza la interdisciplinariedad
del derecho penal con el derecho procesal, al
(8) Adrián Marchisio, Principio de oportunidad, Minis-
terio Público y Política criminal, de. Ad Hoc, 2008, página
65 y sg,
(9) Su opinión puede también leerse en David Baigún
y Eugenio Zafaroni (directores), Código Penal y normas
complementarias, Análisis doctrinario y Jurisprudencial,
Tº II B, de. Hammurabi, 2007, página 366 y sg.
(10) Eugenio Raúl Zafaroni, Alejandro Alagia, Alejan-
dro Slokar, Derecho Penal, Parte General, de. Ediar, 2000,
página 157 y sg.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 111
Andrés Olie
armonice con las directivas interpretativas que la Corte
Suprema de Justicia ha delineado en la materia - fallos
“Acosta” y “Norverto”-.
Asimismo, la recurrente cuestiona la interpretación
realizada por el Juez en cuanto funda su negativa en la
falta de conformidad iscal -art.76 bis, cuarto párrafo
del C. Penal-, pues, considera que en relación a los
delitos cuyo máximo de pena no excede de tres años
-como el caso aquí analizado- la ley no impone la
exigencia de aquel consentimiento, encontrándose
su situación contemplada en el primer párrafo del art.
76 bis del C. Penal.
Plantea en forma subsidiaria, en caso de no com-
partir esta alzada con la interpretación del articulado
en cuestión, se declare la inconstitucionalidad del
8º párrafo del art. 76 bis del C. Penal por violación
de los art. 16, 18, 28 y 31 de la C. Nacional y Tratados
Internacionales. Como así también del 4º párrafo del
art. 76 bis del C. Penal por infringir lo normado por los
arts. 5, 18, 116 y 75 inc. 12 de la C. Nacional.
III.-) Que habiéndose observado los requisitos exi-
gidos por la ley formal, siendo la resolución recurrida,
plantear el equilibrio que debe lograrse en la
interpretación de las normas constitucionales.
Allí incluso sostiene que puede objetarse la cons-
titucionalidad de varias normas contenidas en el
código penal que legislan sobre materia procesal,
“... relativas al ejercicio y extinción de las acciones
penales, a los requisitos de procedibilidad, a las
cuestiones de competencia...”; enumeración que
sin duda permite abarcar el artículo 76 bis. del
código penal, ya que se trata precisamente de un
instituto que permite dictar el sobreseimiento que
extingue la acción penal (11).
Ya en el campo específico del instituto que
analizamos expresa Gustavo Vitale (12) que
“... las provincias se han reservado la potestad de
legislar este instituto (el que, sin embargo, tuvo
sus inicios por medio de una reforma al Código
Penal, comenzándose luego a reglamentar en las
legislaciones locales)”.
(11) Artículo 76 ter. cuarto párrafo del Código Penal.
(12) David Baigún y Eugenio Zaffaroni (directores),
Código Penal y normas complementarias, Análisis doc-
trinario y Jurisprudencial, Tº II B, de. Hammurabi, 2007,
página 446/447.
 DPyC PROCESAL PENAL
expresamente prevista como tal (arts.19 bis inc.1º y 430
inc.3º del Cód. Proc. Penal -según reforma introducida
por Ley 2297-), este Tribunal se encuentra habilitado
para ingresar al análisis de la cuestión planteada.
Que ijados los agravios de la recurrente, habré de
analizar, en primer término, lo que considero el núcleo
central del agravio, esto es, la procedencia o no de la
suspensión de juicio a prueba en casos que, como
éste, el delito por el que Pignatta fue requerido a juicio
presenta una pena de inhabilitación, prevista en forma
conjunta con la de prisión.
Para luego analizar, en el contexto concreto de este
caso, si la negativa del iscal actuante, por las razones
invocadas, vincula o no a la jurisdicción.
Este Tribunal, en reiteradas oportunidades ha resuel-
to, en forma unipersonal o colegiada, no hacer lugar al
beneicio de suspensión de juicio a prueba cuando el de-
lito enrostrado tiene prevista pena de inhabilitación.
Adelanto, desde ya, mi cambio de criterio en casos
que, como el presente, permiten visualizar una entidad
del injusto que no revela, por sí, un alto contenido
Lo cierto es que aún sin resolver la disputa en
el campo doctrinario, las legislaturas provinciales
han avanzado tomando como propia la competen-
cia para legislar en la materia, tal como ocurrió en
el ámbito de nuestra provincia con el dictado del
nuevo código procesal penal.
En la nota de elevación del proyecto del Poder
Ejecutivo pueden leerse varios pasajes que nos
autorizan a pensar de esta forma.
“Expuesto como ha sido el principio en trata-
miento (13), corresponde establecer si el mismo
es de naturaleza penal o procesal, más allá que la
normativa relacionada al mismo se halla inserta-
da en el artículo 71 del Código Penal. El análisis
de los antecedentes históricos que en este sentido
encontramos nos indican “... que la imposición de
perseguir todos los delitos que se cometen, incluida
en el código actual sancionado en 1921, carece de
antecedentes en los códigos penales nacionales
anteriores, para los cuales las modalidades y opor-
tunidad de ejercicio de la acción penal constituían
materia propia de los ordenamientos procesales...”.
(13) Se reiere al principio de oportunidad incorporado
en el artículo 15 del nuevo código procesal.
112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
vulnerante de los bienes jurídicos involucrados ni
tampoco el resultado lesivo producido, más allá de
los padecimientos personales de quienes lo sufrieron,
avalarían una conducta diferente.
Que este cambio de criterio del seguido persisten-
temente por la jurisprudencia de esta provincia -en
contraposición a la postura que, desde hace ya tiempo,
se viene aianzando en otras jurisdicciones y cuenta
con el respaldo del Ministerio Público Fiscal nacional,
a través de directivas impartidas- también encuentra su
fundamento, en este caso concreto, en el ofrecimiento
que hace la parte proponente de sujetarse a una regla
de conducta que hace que pierda fuerza de convicción
la cuestión neurálgica del por qué se consideraba que
no procedía la suspensión de juicio; esto es, la protec-
ción de la sociedad toda frente a conductas que, depen-
diendo de una habilitación legal, se habían mostrado
como inadecuadas para demostrar suiciente garantía
de no vulneración a la integridad física de terceros y,
por ende, resguardando eventuales y futuros daños,
debía ser convenientemente prevenida.
Así, de la lectura de la solicitud que dió origen al
presente incidente como del posterior recurso de im-
Remata su pensamiento Mendaña, sosteniendo
que la regulación del ejercicio de las acciones
penales en la ley sustancial “... ha sido sin más el
resultado directo de una concepción ideológica
unitaria, contraria al espíritu y a la estructura
federal que expresa la Constitución Nacional, que
se objetivó por desconocimiento histórico en una
mayoritaria y errónea interpretación del art. 71
del código de fondo...” Resulta por demás acerta-
da la apreciación del doctrinario neuquino, pues
la inclusión de preceptos procesales en el Código
Penal, signiica una indebida atribución de facul-
tades por parte del gobierno nacional, al imponer
principios que no se encuentran entre aquéllos que
le fueran acordados por los estados provinciales
mediante las llamadas facultades delegadas”.
Por su parte, el tratamiento legislativo es igual-
mente claro.
El miembro informante de la comisión legisla-
tiva donde tuvo tratamiento la norma, Diputado
Balari, sostuvo que: “Lo complejo y profuso de los
argumentos relativos a quien posee la facultad de
establecer el ejercicio de la acción penal -Nación
o Provincia- me impide darle en este Recinto el
tratamiento que quisiera, por ello, me remito a
 DPyC
pugnacion que ataca la resolución dictada por el juez
a quo, surge una particular circunstancia, cual es la de
proponer el imputado, dentro de las reglas de conducta
y en forma subsidiaria, someterse a un período de
inhabilitación para conducir automóviles.
Esta propuesta genera la necesidad de justipreciar
la finalidad de la pena de inhabilitación en los delitos
culposos y la limitación del inciso 8º del art. 76 bis
del C. Penal. En cuanto a lo primero, Abel Fleming
y Pablo López Viñals opinan que: “Cuando se enfo-
ca a la inhabilitación muchas veces se subraya su
finalidad readaptadora, que se pretende inherente
a las penas en general. También más allá de la po-
sibilidad de que durante el tiempo de exclusión el
penado reflexione o readapte su conducta a las exi-
gencias de una determinada actividad, se considera
que mediante la imposición de esta sanción puede
perseguirse una finalidad reparadora frente a la
víctima y la sociedad, en tanto se retribuye el delito
impidiendo el ejercicio de un derecho directamente
involucrado en su comisión. (...). en particular refe-
rencia a la inhabilitación especial, no en vano la ley
selecciona, para articular la descarga, precisamente
la clase de actividad o ejercicio de derecho en cuyo
los argumentos expuestos por el Poder Ejecutivo,
no sin antes señalar mi convicción que la materia
sobre la cual nos hallamos legislando queda reser-
vada a la esfera provincial dado que se trata de
normas de naturaleza procedimentales, es decir,
materia no delegada por las provincias a la Na-
ción, en un todo de acuerdo con lo previsto por el
artículo 75º de la Constitución Nacional”.
Luego, aludiendo ya expresamente a la suspen-
sión del proceso a prueba sostiene que “siguiendo
los fundamentos esgrimidos respecto a la facultad
que la provincia tiene a la reglamentación de la
acción penal, estimamos correcto que este instituto
procesal, que procede cuando la condena pueda
ser de ejecución condicional o la aplicación de
una pena no privativa de libertad, en cualquier
momento de la Investigación Fiscal Preparatoria,
en el Procedimiento Intermedio, en el plazo de
citación a juicio e incluso luego de los alegatos
durante el desarrollo del debate oral si la acusa-
ción inal ha modiicado una caliicación jurídica
anterior y la nueva posibilita la obtención de este
beneicio”.
Por su parte, la Diputada Díaz explicó que: “Es-
tamos convencidos que no sólo es posible legislar
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 113
Andrés Olie
contexto el autor delinquió, para que no lo siga ha-
ciendo, garantizando que el sujeto no desempeñe
determinado tipo de actividades para las que no se
encuentra calificado según pone de manifiesto la
comisión del delito. El estado pretende que a esa
actividad el penado sólo retome una vez cumplida
la pena, esperándose de él una modificación de la
conducta que disminuya las posibilidades de que
vuelva a ocasionar un daño...” (“Las Penas”, Ed. Ru-
binzal - Culzoni editores, ps. 678 y 679.).
En tal sentido, el diputado Hernández, en el debate
parlamentario de la ley 24.316, manifestó que no se
admite la suspensión de juicio a prueba para los delitos
que tuviesen pena de inhabilitación porque en este
caso existe un especial interés del Estado en esclarecer
la responsabilidad del imputado para adoptar preven-
ciones al respecto.
Por lo que, resulta claro que la inalidad de la pena de
inhabilitación es la de impedir que la persona continúe
realizando la actividad que originó el delito previnien-
do daños futuros es decir, “neutralizar los riesgos de la
continuidad de la actividad” -conforme doctrina del
Superior Tribunal de Córdoba-.
sobre el tema de la acción y el procedimiento en
materia penal, sino que es conveniente ya que su
aplicación está directamente emparentado con
la realidad social, y de ella quién está más cerca
somos nosotros y no el legislador nacional, sobre
todo cuando es a favor de los derechos y garantías,
y con el in de administrar el poder punitivo del
Estado”.
III. Un problema hermenéutico
Debemos ahora encarar una labor analítica de
descomposición de las normas contenidas en el
artículo 27 del C.P.P. y 76 bis. del código penal, para
permitir una adecuada interpretación jurídica y
focalizar nuestro esfuerzo en aquellas cuestiones
que provocan el interrogante que nos hemos
planteado acerca de las exigencia de procedencia
del instituto.
Comencemos por aquellas cuestiones que
menos problemas interpretativos generan y que
-por razones de buena técnica legislativa- no de-
bieron quedar reguladas en el mismo artículo 27
del C.P.P. bajo el rótulo de “procedencia”, sino en
otro que bien pudo denominarse “Oportunidad y
procedimiento”. Nos estamos reiriendo:
 DPyC PROCESAL PENAL
Ahora bien, analizando la jurisprudencia de distintas
provincias, se destaca la originada en el Tribunal Supe-
rior de Córdoba, que se ha pronunciado reiteradamen-
te por la viabilidad de la suspensión de juicio a prueba
en delitos que contemplan la pena de inhabilitación,
ello a partir de la doctrina sentada en el fallo “Boudoux”
(S. nº36, 7-5-2001).
De igual forma, la Corte de Justicia de la provincia de
Salta en el fallo “Toledo, Ramiro R. s/ rec. de casación”,
12-07-2006, con el voto de la Dra. María Rosa Ayala, la
que realiza un análisis detallado de la norma en cues-
tión, de los ines de la pena de inhabilitación, de las
distintas interpretaciones a que da lugar la normativa
de la suspensión de juicio a prueba, como así también
del último párrafo del art. 76 bis del Cód. Penal, tanto
doctrinaria como jurisprudencial, arribando en base a
los fundamentos y las pautas de interpretación mencio-
nadas en su voto a la conclusión de admitir el planteo
de la defensa -similar al realizado en el presente-.
Así, cuando se reiere a la interpretación del último
párrafo del art. 76 bis del Cód. Penal -tesis amplia/tesis
restrictiva-, maniiesta en relación al caso concreto:
a) a la segunda parte del primer párrafo, cuando
airma que “... el imputado o su defensor podrán
solicitar la suspensión del proceso a prueba en
cualquier momento de la investigación fiscal
preparatoria”.
b) a la primera parte del segundo párrafo, al
sostener que “El Fiscal pondrá en conocimiento
de ello al Juez de Control, quién realizará una
audiencia de la que participarán el imputado, su
defensor, y el ofendido”.
c) el tercer párrafo: “Si la petición de la sus-
pensión del proceso a prueba se produjera en la
audiencia de formalización prevista en el artículo
263, el Juez de Control procederá de acuerdo a lo
dispuesto en los siguientes párrafos”.
d) el cuarto párrafo: “Podrá requerirse la sus-
pensión del proceso a prueba durante la audiencia
preliminar. La petición será tratada en la misma
audiencia y, si el ofendido no participare o no
estuviera representado en el proceso, la audiencia
se suspenderá para permitir su citación”.
e) el quinto: “Concluido el tratamiento de la cues-
tión, el juez dictará la decisión interlocutoria sobre
la suspensión del proceso. En caso de concederla, en
114 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
“...si se establece que la base de la discusión encierra
vigencia de ese cometido resocializador; relevando las
necesidades concretas de la víctima; contemplando
la voluntaria sujeción del imputado a aquellas reglas
de conducta que mejor permitan enervar los riesgos
y peligros que pudieran derivarse de la reiteración
de conductas como las que se imputan; evitando la
prolongación de los procesos más allá de los tiempo
razonables de realización; y permitiendo con todo ello
que la respuesta estatal ante “el delito” se concrete en
aquellos supuestos más relevantes, puede individua-
lizarse como síntesis, que en deinitiva es el derecho
de la sociedad en resolver sus conlictos, de la manera
más eicaz, lo que se está discutiendo.”.... “Es así que
estimo que la posibilidad de aplicar el instituto de la
“probation” a los casos en los que el delito imputado
tenga como pena accesoria la inhabilitación (que es el
tema analizado sub lite) se condice con una interpre-
tación del texto legal de aplicación que no implica, en
modo alguno ejercer facultades legislativas por parte
de los jueces.”.
En la misma posición se sitúa el Dr. Zafaroni en
el fallo de la CSJN, “Delillio Karina Claudia”, de fecha
la parte resolutiva de la decisión se ijará el plazo
de prueba y establecerá las reglas de conducta que
deberá cumplir el imputado; en caso contrario,
rechazará explícitamente la suspensión”.
f) el sexto: “La suspensión del proceso podrá ser
solicitada también ante el Tribunal de juicio en la
audiencia prevista en el artículo 308, quien resolverá
de conformidad con el procedimiento anterior”.
g) el séptimo: “Cuando se produzca una modi-
icación legal en la oportunidad procesal prevista
en el artículo 345, o cuando ésta se produjera en la
resolución de culpabilidad dado lo dispuesto en el
artículo 352, la suspensión del proceso podrá ser
solicitada si concurrieran los requisitos previstos
en este artículo, debiendo observarse asimismo
sus formalidades”.
En todos estos casos, las normas sólo aluden al
modo de efectuar la presentación, al momento
en que puede hacerse y el tipo de resolución que
debe dictar el juez competente, pero nada dice
acerca de la procedencia del instituto. En este
punto, pocas dudas pueden caber acerca de la
plena vigencia de estas normas procesales, aún
cuando eventualmente entraran en colisión con
la ley de fondo.
 DPyC
03-08-2010 -D. 411. XLIV-, voto en disidencia, quien
consideró que “...resultaría una total inequidad impedir
que la imputada acceda a la suspensión del juicio a
prueba y se exponga a ser estigmatizada mediante la
imposición de una condena, cuando el delito que se le
endilga es de carácter culposo y cuando además, ella
ofrece como pauta una conducta, la autoimposición
de una inhabilitación. Una decisión en ese sentido,
resultaría tan restricitiva que tornaría inoperante la
norma y desvirtuaría su sentido como mecanismo
alternativo del proceso; mecanismo que, por su parte,
se adecua a la moderna normativa internacional en la
materia.” (ver considerando 9º).
En conclusión, considero, en este caso concreto,
que el impedimento del último párrafo del art. 76 bis
se halla superado por la autoimposición de inhabili-
tación para conducir vehículos ofrecida por Pignatta,
pudiéndose encontrar en este instituto, y a través de las
reglas de conducta que el operador judicial seleccione
-reglas de conducta cuya enumeración en el art. 27 bis
del Cód. Penal no resulta, a mi criterio, taxativa- y, ló-
gicamente, el término en que ellas deberán cumplirse,
una adecuada satisfacción a la inalidad preventiva,
Luego, hay otras reglas contenidas en el artícu-
lo 27 del C.P.P. que si bien constituyen reglas de
procedencia del beneicio, tampoco crearán dii-
cultades sobre su aplicación. Ello ocurre cuando
el requisito de que se trata se encuentra regulado
de igual manera en ambas legislaciones (de fondo
y procesal) o bien cuando la Corte, al interpretar
el alcance del artículo 76 bis., lo hizo de un modo
que resulta compatible con la redacción dada a la
norma local. En este sentido se pueden analizar:
a) el primer requisito para conceder el beneicio
alude a la procedencia de la condena de ejecución
condicional, situación que, tal como anticipamos
resolvió la Corte en Acosta (14).
Allí la Corte dijo: “7) Que, en tales condiciones,
cabe concluir que el criterio que limita el alcance
del beneicio previsto en el art. 76 bis a los delitos
que tienen prevista una pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no supere los tres años se funda en
una exégesis irrazonable de la norma que no ar-
moniza con los principios enumerados, toda vez
que consagra una interpretación extensiva de la
punibilidad que niega un derecho que la propia
(14) Fallos: 331:858.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 115
Andrés Olie
sin descartarse tampoco que el juez que seleccione las
condiciones a que el imputado deberá sujetarse pueda
realizar una combinación adecuada, conforme al caso
concreto que se le presenta, de adunar a esa privación
de ejercer un derecho determinado tiempo, algún otro
tipo de capacitación o evaluación de la capacidad
conductiva de Pignatta, escudriñando el mejor modo
para la correcta internalización de pautas que hacen
a una adecuada conducción vehícular.
IV.-) Corresponde ahora analizar el restante motivo
por el cual el Juez a quo denegó el beneicio al peticio-
nante, esto es, la falta de consentimiento iscal.
A este respecto, he reiteradamente sostenido que
la oposición iscal, como demostrativa de la política
criminal a cargo del Ministerio que representa y que es
el titular de la acción pública penal, resulta vinculante
para la jurisdicción.
Ello así, en tanto y en cuanto quien ejerza esa repre-
sentación alegue razones que demuestren, dentro de ese
marco de ijación de las pautas de política criminal que
le compete, la inconveniencia -derivada de las razones
ley reconoce, otorgando una indebida preeminen-
cia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al
que deja totalmente inoperante”.
b) los requisitos contenidos en la segunda parte
del segundo párrafo y en el octavo, que aluden a la
oferta de reparación razonable del daño causado y a
la denegación del beneicio si el delito fue cometido
por un funcionario público en ejercicio o en razón
de sus funciones, tampoco generarán -en la actual
redacción de la norma- diicultades interpretativas,
por cuanto ambos requisitos de procedencia coin-
ciden en las normas confrontadas.
Pero la respuesta se torna interpretable si ana-
lizamos los restantes requisitos de procedencia
contenidos en la norma de fondo (76 bis) y que
ahora no aparecen en la norma local:
a) El párrafo 4 del artículo 76 bis, cuando se
reiere al consentimiento iscal.
b) El párrafo 5 del artículo 76 bis, que exige el
pago del mínimo de la multa cuando el delito
estuviera reprimido con esa clase de pena.
c) El párrafo 8 del mismo artículo 76 bis, al dene-
gar el beneicio respecto de los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación.
 DPyC PROCESAL PENAL
que cada caso puede presentar- de suspender condicio-
nadamente la realización del juicio oral y público.
Que en este caso concreto, la representante de dicho
Ministerio, a fs. 9 del presente incidente, ha fundado su
oposición a la suspensión de juicio solicitada sólo en ra-
zón que el delito que se le enrostra a Pignatta prevé, en
forma conjunta a la prisión, pena de inhabilitación.
Al respecto, entiendo que la aplicación de la ley
no debe resultar automática, se debe analizar el caso
concreto. En los presentes autos, los representantes del
Ministerio Público Fiscal, realizaron una interpretación
literal de la norma y no analizaron la propuesta del
imputado, por lo que a mi entender, resulta arbitraria
y falta de motivación la postura esgrimida por ellos,
por lo que corresponde apartarse de esta posición a
los ines de resolver el presente caso.
Sentado ahora este cambio de criterio en cuanto a
que, en principio, procedería la suspensión de juicio
a prueba para delitos reprimidos con pena de inha-
bilitación “siempre que se imponga al solicitante una
Se trata en estos casos de exigencias de proce-
dencia o razones obstativas del beneicio que ahora
no aparecen en la norma procesal. Entonces cabe
preguntarse, ¿debe contarse con el consentimien-
to iscal para acordar la suspensión del proceso a
prueba?; ¿debe exigirse el pago del mínimo de la
multa?; ¿puede concederse el beneicio si el delito
está penado con inhabilitación?. Estos son los inte-
rrogantes que nos proponemos responder a la luz
de la interpretación de las normas contenidas en los
artículos 27 del C.P.P. y 76 bis del código penal.
Creemos que la solución es distinta según se
trate del requisito expuesto en el inciso a) o en
el b) y c).
En cuanto al consentimiento iscal creemos que
efectivamente es un requisito para la concesión de
la suspensión del proceso a prueba, por cuanto
a pesar de que no se encuentra especíicamente
exigido en el artículo 27 del C.P.P., una interpreta-
ción armónica de las restantes normas procesales
lo señalan como una exigencia.
La consideración global de los artículos 27 y 8, 15
y 71, que podrían resumirse diciendo que el Fiscal
es el titular de la acción penal, nos llevan a pensar
que la conformidad iscal es una exigencia natural
para la procedencia del beneicio.
116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
regla de conducta que neutralice el riesgo propio de
la continuidad de la actividad que generó el delito
investigado, lo cual está permitido por el art. 27 bis del
Cód. Penal, al ser una norma meramente enunciativa
de posibles reglas de conducta a imponer” -causa
“Boudoux” del STJ de Córdoba- , la oposición iscal
argumentada, al no lidiar con las características que
el caso concreto supone y referirse tan sólo, pese al
ofrecimiento del solicitante de autoinhabilitarse, al
texto de la ley, no se presenta anclado en la realidad
del conlicto, eludiéndola, no deviniendo, por ello,
vinculante para la jurisdicción.
V.-) Por último, en razón de lo expuesto en lo párrafos
que anteceden, corresponde no ingresar al análisis del
planteo subsidiario de declaración de inconstituciona-
lidad de los párrafos 4 y 8 del art. 76 bis del Cód. Penal,
por considerar que el tema ha devenido, en función de
la conclusión alcanzada, en abstracto.
Que, de esta manera fundo mi voto en el sentido
de hacer lugar al recurso de impugnación interpuesto
por Diego Germán Pignatta junto con su abogada
Si precisamente la consecuencia del otorga-
miento de la suspensión del proceso a prueba es
que, cumplidas las reglas y no habiendo cometido
nuevo delito, el juez debe dictar el sobreseimiento
que extingue la acción penal, conforme el artículo
76 ter. del código penal (15), resulta a todas luces
razonable que en dicha instancia haya participa-
do el propio titular de la acción penal. Sería una
desnaturalización del proceso acusatorio que el
juez pudiera poner in a la acción sin ningún tipo
de intervención iscal.
No obstante, no puede pensarse que esta si-
tuación le dará al iscal la posibilidad de decidir
arbitrariamente. Muy por el contrario, el dictamen
iscal deberá ser fundado (16) precisamente en
la veriicación de la existencia de los requisitos
de procedencia del instituto aplicado al caso
particular, y no en vagas y genéricas formulas que
suelen advertirse en los informes iscales, que
frecuentemente aluden a razones de política cri-
(15) Sobre cuya aplicación no protestamos por cuanto
se trata de circunstancias que no han sido regladas por
el legislador local, razón por la cual se pueden hacer
extensivas las apreciaciones que vamos a efectuar en los
apartados 4 y 5.
(16) Así lo exige el artículo 73 del CPP.
 DPyC
defensora, Cecilia María O. Caligaris, a fs. 19/26 revo-
cándose, en consecuencia, la resolución que denegara
la suspensión de juicio a prueba solicitada en función
de los argumentos relacionados con la imposibilidad
de hacer lugar por estar previsto el delito por el que se
lo requiere a juicio con pena de inhabilitación conjunta
a la de prisión, correspondiendo revocar así la denega-
toria, concediéndose la suspensión a juicio solicitada, y
devolver éste y la causa principal al Juzgado de origen
a in que, de acuerdo a lo aquí sentado, se determine,
por donde corresponda, el término de la suspensión,
las reglas de conducta a imponer al imputado y el
cumplimiento, de su parte, de los otros requisitos que
integran el pedido original.
El Sr. Juez Filinto B. Rebechi, dijo:
Teniendo en cuenta lo expuesto y restantes funda-
mentaciones explicitadas por mi colega preopinante,
a las cuales “brevitatis causa” me remito, es que consi-
dero que debe hacerse lugar al recurso de impugnación
interpuesto por Diego G. Pignatta, con el patrocinio le-
trado de C. M. O. Caligaris, revocando en consecuencia
minal; naturaleza del delito o mejor conocimiento
de los hechos, etc.
En cambio, creemos que la respuesta a los
interrogantes arriba planteados en relación con
los puntos b) y c) exigen un esfuerzo mayor de
interpretación y el acuerdo inicial sobre algunos
principios de interpretación de la ley penal en un
estado de Derecho. Esquemáticamente los podría-
mos sintetizar de la siguiente manera:
a) La suspensión de juicio a prueba es un dere-
cho del imputado y no una mera gracia del peder
persecutor (17).
b) Debe evitarse que la inteligencia que se le
asigne a una norma pueda llevar a la pérdida de
un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484).
c) El principio de legalidad (artículo 18 de la
Constitución Nacional) exige priorizar una exége-
sis restrictiva dentro del límite semántico del texto
legal, en consonancia con el principio político
criminal que caracteriza al derecho penal como
(17) Gustavo Vitale en David Baigún y Eugenio Zafaroni
(directores), Código Penal y normas complementarias, Aná-
lisis doctrinario y Jurisprudencial, Tº II B, de. Hammurabi,
2007, página 446/447. Fallos 331:858
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 117
Andrés Olie
la resolución recurrida, concediéndose la suspensión
de juicio a prueba solicitada.
Por ello, el Tribunal de Impugnación,
resuelve: 1.-) Hacer lugar al recurso de impugnación
deducido contra la resolución que deniega la suspen-
sión de juicio a prueba solicitada por Diego G. Pignatta
en causa C-52/09 -conforme registro JIC nº 4 de la Ia.
Circunscripción Judicial-.
2.) Revocar la resolución obrante a fs. 10/13 y, en
consecuencia, conceder la suspensión de juicio a prue-
ba solicitada a fs. 1/7 por el mencionado Pignatta en
causa de referencia, conforme a lo aquí expuesto.
3.-) Devolver el presente, junto a la causa principal, al
Juzgado de origen a in que, conforme lo aquí resuelto,
se determinen el término de la suspensión concedida,
las reglas de conducta a aplicar y el cumplimiento de
los otros requisitos que integran la concesión de la
suspensión solicitada -reparación ofrecida, si fuere
aceptada por las víctimas- y pago de la multa-. — Ve-
rónica E. Fantini. — Filinto B. Rebechi.
la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con
el principio pro homine que impone privilegiar la
interpretación legal que más derechos acuerde al
ser humano frente al poder estatal.
d) El derecho penal debe conformar un sistema
que le permita a las agencias judiciales un ejerci-
cio racional de su poder para contener el poder
punitivo, que tiende en forma estructural a un
ejercicio ilimitado y arrasador de todo espacio
social (18).
Bajo estos principios, siguiendo al profesor
Zafaroni (19) y teniendo en cuenta aquello que
hemos dicho sobre la competencia provincial para
regular los requisitos de procedencia de la suspen-
sión del proceso a prueba, pueden sostenerse las
siguientes reglas a in de salvar cualquier contra-
dicción entre las normas procesales y de fondo:
a) La reserva de la legislación procesal por parte
de las provincias en un principio rector y no un
límite absoluto. No puede negarse toda competen-
(18) Raúl Eugenio Zafaroni, Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar, Derecho Penal, Parte General. de. Ediar 2002, p.74
(19) Raúl Eugenio Zafaroni, Alejandro Alagia y Alejan-
dro Slokar, Derecho Penal, Parte General. de. Ediar 2002,
p. 159/160.
 DPyC PROCESAL PENAL
cia del Congreso de la Nación en materia procesal
ya que por ejemplo se introducen normas de esta
naturaleza cuando se suscriben convenios de co-
operación internacional como los de Montevideo
y varias convenciones de Derechos Humanos.
b) El artículo 1º de la Constitución Nacional
consagra el principio federal el que no puede
sacriicarse en pos de la coherencia legislativa
porque se llegaría a su cancelación. Por ende, se
impone concluir que en el sistema federal argen-
tino existen asimetrías, porque la constitución las
preiere para salvar el principio federal.
c) La legislación procesal dictada por el Con-
greso de la Nación podrá establecer un criterio
mínimo parejo para todo el país. Ello implica que
todos los habitantes deben gozar de un grado de
realización legislativa de garantías procesales no
inferior al que la ley federal otorga en su compe-
tencia.
d) Pero, en materia procesal penal, las provin-
cias pueden dictar sus propios códigos y perfec-
cionar en ellos los principios limitadores y las
garantías, más allá de lo que hace la ley nacional,
pero nunca legislar en forma menos limitadora ni
con menores garantías.
e) Cabe considerar que las disposiciones
procesales del código penal no son inconstitu-
cionales, a condición de ser entendidas como
garantías mínimas, propias de un marco que las
leyes procesales provinciales pueden superar y
perfeccionar. De este modo se respeta el prin-
cipio federal, homogeneizando un mínimo de
garantías para todos los habitantes y en cualquier
competencia.
IV. Por in, una solución. El delito culposo
Creemos que bajo este atalaya interpretativo
puede contestarse la pregunta que ya hemos esbo-
zado: ¿A la luz de la actual redacción del artículo
27 del C.P.P. puede una persona que se encuentra
sometida a proceso por un delito penado con
inhabilitación -por caso el delito culposo- ser be-
neiciada con la suspensión de juicio a prueba?.
La respuesta debe ser airmativa.
Seguimos el siguiente iter:
a) La suspensión del proceso a prueba es un
derecho del imputado;
118 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
b) que se encuentra regulado tanto en la legisla-
ción de fondo como en la procesal provincial;
c) La forma de compatibilizar ambas normativas
impone la necesidad de considerar que la legisla-
ción de fondo constituye un marco mínimo al que
las provincias deben adecuar su actuación;
d) pero entendiendo que ellas pueden perfec-
cionar el instituto y otorgar mayores y mejores
derechos;
e) ejerciendo un derecho penal de ultima ratio,
compatible con el principio de legalidad en ma-
teria penal.
En conclusión, debemos interpretar que el legis-
lador pampeano quiso abarcar con mayor ampli-
tud los supuestos de aplicación de la suspensión
del proceso a prueba, permitiendo su concesión
en aquellos casos donde el delito se encuentre
reprimido con pena de inhabilitación.
Esta es -además- la forma de conciliar las disposi-
ciones relativas al instituto que analizamos con otras
normas contenidas en el código procesal, relativas
al principio de oportunidad procesal, ya que sería
irrazonable pensar que el legislador niega la obten-
ción de un beneicio en aquellos casos en los cuales
expresamente concede otro de mayor amplitud, tal
como ocurre con los delitos culposos y la posible
aplicación del principio de oportunidad procesal
(artículos 15 inciso 4) y 292 del C.P.P.) que importa
-sin cortapisas- la extinción de la acción penal.
Esta solución a la que arribamos por vía inter-
pretativa ya viene siendo instada por los más altos
organismos judiciales de nuestro país, con fun-
damento en razones que podríamos denominar
como de política criminal. En orden cronológico
pueden indicarse lo siguientes hitos:
a) La resolución PGN nº 24/2000, puesta en
vigencia por la resolución PGN nº 86/2004, que
en lo pertinente sostiene que: “la inaplicabilidad
del instituto respecto de los delitos amenazados
con pena conjunta o alternativa de inhabilitación
llevaría a realizar una interpretación irrazonable
de la ley en tanto permitiría su aplicación para los
delitos de mayor gravedad cometidos en forma do-
losa, quedando excluidos aquellos sancionados con
una pena menor y cometidos en forma negligente,
es decir, violando sólo un deber objetivo de cuidado.
Esta interpretación resulta contraria al principio de
 DPyC
igualdad ante la ley y a la naturaleza misma del
instituto que pretende evitar la estigmatización de
quienes tienen su primer contacto con el sistema
penal, tanto sea por delitos dolosos o culposos.”.
b) Por otra parte, la Corte Suprema in re Nor-
verto (20), en una causa por el delito previsto en
el artículo 302 del código penal –que tal como
sabemos prevé la pena de inhabilitación especial-
estimó que resultaba aplicable al caso lo resuelto
en Acosta, a cuyos términos remitió.
c) Puede también recordarse en este sentido
el voto del Dr. Zafaroni in re Delillo (21) cuando
sostuvo: “6°) Que en los presentes autos, el recha-
zo al otorgamiento de la suspensión del juicio a
prueba se basó exclusivamente en la prohibición
establecida en el último párrafo del artículo,
que reza: “Tampoco procederá la suspensión del
juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación”; sin especificar si
su aplicación es como pena única o accesoria.
Asimismo, tampoco se hace diferencia alguna
entre delito de carácter doloso o culposo. 7°) Que
una interpretación literal de la norma resultaría
irracional, ya que permitiría la aplicación del ins-
tituto de suspensión del juicio a prueba a quienes
se les imputa delitos dolosos, los que en términos
generales contemplan conductas de mayor nivel
de gravedad, y la impediría en todos los casos de
delito culposo, donde la producción del resultado,
lejos de ser el querido por el autor, sobreviene por
la violación al deber de cuidado”.
d) Finalmente y siendo objeto del presente
comentario, en el ámbito local, el Tribunal de Im-
pugnación Penal tuvo ocasión de referirse al tema
con el dictado del fallo Pignatta (22), el cual no se
encuentra irme aún. Allí se sostuvo la necesidad
de cambiar el criterio obstativo del beneicio “… en
casos que, como el presente, permiten visualizar
una entidad del injusto que no revela, por sí, un
alto contenido vulnerante de los bienes jurídicos
(20) Corte Suprema de Justicia de la Nación. Expte. N.
326. XLI. Recurso De Hecho Norverto, Jorge Braulio s/ in-
fracción artículo 302 del C.P., de fecha 23 de abril de 2008.
(21) Corte Suprema de Justicia de la Nación. Expte D. 411.
XLIV. Recurso De Hecho Delillo, Karina Claudia s/ causa
8260, de fecha 3 de agosto de 2010.
(22) Pignatta, Diego Germán s/ suspensión de juicio a
prueba (Impugnación)”, expediente nº SJP-43/10, de fecha
6 de mayo de 2011.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 119
Andrés Olie
involucrados ni tampoco el resultado lesivo produ-
cido, más allá de los padecimientos personales de
quienes lo sufrieron … Que este cambio de criterio
del seguido persistentemente por la jurisprudencia
de esta provincia -en contraposición a la postura
que, desde hace ya tiempo, se viene aianzando
en otras jurisdicciones y cuenta con el respaldo
del Ministerio Público Fiscal nacional, a través de
directivas impartidas- también encuentra su fun-
damento, en este caso concreto, en el ofrecimiento
que hace la parte proponente de sujetarse a una
regla de conducta que hace que pierda fuerza de
convicción la cuestión neurálgica del por qué se
consideraba que no procedía la suspensión de jui-
cio; esto es, la protección de la sociedad toda frente
a conductas que, dependiendo de una habilitación
legal, se habían mostrado como inadecuadas para
demostrar suiciente garantía de no vulneración
a la integridad física de terceros y, por ende, res-
guardando eventuales y futuros daños, debía ser
convenientemente prevenida”.
La conclusión a la que arribamos y expusimos
mas arriba, implica que ya no hará falta recurrir
a criterios de política criminal, vinculados a la
entidad o gravedad del injusto o a la igura de la
auto-inhabilitación de dudosa aplicabilidad, sino
que bastará con la estricta aplicación del artículo
27 del C.P.P. para otorgar la suspensión de proceso
a prueba en el supuesto que analizamos.
V. Postdata, otra solución. La multa
A la misma conclusión creemos posible arribar
para el caso de la exigencia del pago del mínimo de
la multa como condición para obtener la suspen-
sión del proceso a prueba, exigencia que omitió el
legislador local y por lo tanto debe entenderse que
ya no es un requisito de procedencia del beneicio
en el ámbito local.
Ya se viene abriendo camino esta posición en la
jurisprudencia nacional, aunque por razones que
no son aquellas que nosotros estamos sostenien-
do, que naturalmente se aplican solo al ámbito
geográico que rige el código procesal penal de
la provincia.
La Dra. Ángela Ledesma sostuvo de manera mi-
noritaria (23) que este requisito no era legítimo en
(23) Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, Causa
nº 12.877 “Russo, Roberto Andrés s/ recurso de casación”.
 DPyC PROCESAL PENAL
los casos en que la pena de multa estaba prevista de
modo alternativo. Así estimó que “… en lo atinente a
la aplicación del mínimo de la multa previsto para
el delito, al momento de conceder la suspensión del
juicio a prueba, corresponde señalar que Bovino
cuestiona la obligación de efectuar ese pago cuando
el delito tiene prevista la pena de multa de forma
alternativa a la de prisión, tal como se veriica en
el caso de autos. Al respecto, el autor explica que “a
pesar de que ante una eventual condena se podría
imponer sólo una de esas penas, el caso se trata del
mismo modo que el supuesto en que ambas penas
deberían ser impuestas. En este marco, sólo resulta-
ría legítimo imponer un solo grupo de condiciones
pero no agregar condiciones referidas a una pena
que, necesariamente, no podría imponerse en el
caso concreto. En consecuencia, resulta totalmente
ilegítima la existencia del pago del mínimo de la
multa cuando esa pena está prevista de manera
alternativa. Estos supuestos, en conclusión debe-
rían estar sujetos al mismo régimen previsto para
los delitos reprimidos exclusivamente con pena
privativa de libertad...” (Bovino, Alberto, op. cit.,
pág. 181)”.
En el mismo sentido, pero con otras razones,
puede relevarse la opinión de Gustavo Vitale (24)
(24) Gustavo Vitale en David Baigun y Eugenio Zafaroni
(directores), Código Penal y normas complementarias, Aná-
lisis doctrinario y Jurisprudencial, Tº II, Ed. Hammurabi,
2002, página 834/835.
120 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
quien sostiene que si el imputado no posee medios
suicientes para el pago del mínimo de la multa,
tal exigencia se torna violatoria del principio de
igualdad ante la ley (artículo 16 C.N.), por cuanto
no podrá -por su condición económica- acceder al
beneicio. Si, en cambio, posee capacidad econó-
mica, igualmente la exigencia del pago es incons-
titucional por resultar irrazonable, “... pues no se
vincula de ningún modo con los ines perseguidos
por la suspensión del proceso a prueba”.
Más allá de los esfuerzos que denotan estas
posiciones, podemos concluir en este caso, como
en el anteriormente analizado, que en el ámbi-
to de nuestra provincia, en razón de la norma
contenida en el artículo 27 del C.P.P., no puede
exigirse el pago del mínimo de la multa, sea que
el mismo se haya impuesto de modo alternativo
o conjunto.
Este criterio del legislador local, más adecuado
a los ines mismo del instituto que analizamos,
se corresponde -además- con una posición ya
consolidada en el ámbito de nuestra provincia
en la cual se ha evitado que la capacidad econó-
mica del procesado inluya en la obtención de
beneicios procesales, tal como puede colegirse
con solo considerar que nuestro ordenamiento
procesal nunca admitió la excarcelación me-
diante caución personal o real, a contrapié de los
códigos provinciales que le sirvieron de modelo y
del ordenamiento nacional en la materia. u
 DPyC PROcEsAl PENAl ANALISIS NORMATIVO

Reserva de identidad, denuncia anónima y protección

de testigos. Recientes reformas en los ámbitos
nacional y bonaerense
POR MARCELO A. RIQUERT

Sumario: I. Las leyes 26.683 (nacional) y 14.257 (provincial). — II. Las

normas genéricas de protección para víctimas, testigos y familiares.
— III. El anonimato en la denuncia. — IV. El problema de la extensión
en la protección de testigos. — V. El “testigo protegido” del régimen
nacional de estupefacientes. — VI. Conclusiones.

I. Las leyes 26683 (nacional) y 14257 (pro-
vincial)
Recientes reformas, tanto en el orden nacional
como el bonaerense, traen nuevamente sobre
el tapete la oportunidad de realizar una breve
relexión acerca de los problemas que genera la
adopción de distintos sistemas de protección de
testigos, denunciantes, víctimas o imputados co-
laboradores. Al presente podría arriesgarse que,
de todas las denominadas “técnicas especiales
de investigación” o “medios extraordinarios de
prueba”, la más extendida es precisamente la
que aquí se tratará que, además, puede alcanzar
diversos grados de intensidad tanto con relación
a los sujetos procesales como a la forma de con-
cretarse. En esta línea, no debe soslayarse que una
inadecuada extensión de estas normas puede, sin
dudas, comprometer garantías básicas que hacen
a la existencia misma de un trámite ajustado al
marco constitucional. Veamos.
a) En el orden nacional:
En el mes de junio pasado se produjo una reforma
del Código Penal (ya suman alrededor de 900 las
modiicaciones en sus 90 años de vigencia) y, a la
vez, de la Ley 25.246 (1), por vía de la Ley 26.683 (2)
(1) Pub. en el B.O. del 10/5/00. Modificó en aquel
momento los arts. 278 y 279 del CP (encubrimiento), a la
vez que creó y reguló el funcionamiento de la Unidad de
Información Financiera (UIF) y el régimen penal admi-
nistrativo correspondiente, cuya autoridad de aplicación
era la propia UIF.
(2) Pub. en el B.O. del 21/6/11.
introduciendo sustanciales cambios en la regulación
del delito de lavado de activos de origen delictivo
-que abandona su radicación en el cap. XIII del Título
XI para transformarse en el nuevo Título XIII “Deli-
tos contra el orden económico y inanciero”(3)-, así
como su régimen penal administrativo, entre otras
novedades concernientes al decomiso y la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas.
No obstante su trascendencia, ninguna de
ellas será el objeto de atención de la presente
colaboración, que se centrará en el art. 23 (4) de
la última ley, por el que se incorporó el nuevo
art. 32 a la primera. En concreto, mediante este
ahora se admite en el caso de procesos sustan-
ciados por presuntas infracciones a los arts. 213
ter (asociación ilícita para el terrorismo) (5), 213
(3) Por vía de renumerar los arts. 303 a 305 como 306 a
308 e incorporar el nuevo tipo penal, las sanciones para
las personas de existencia ideal y el régimen de medidas
cautelares y decomiso, en la ahora vigente redacción de
los primeros.
(4) El art. 23 dice: “Incorpórese como artículo 32 de la
ley 25.246 y sus modiicatorias: Artículo 32: El magistrado
interviniente en un proceso penal por los delitos previstos
en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal
podrá disponer la reserva de la identidad de un testigo o
imputado que hubiere colaborado con la investigación,
siempre y cuando resultare necesario preservar la seguridad
de los nombrados. El auto deberá ser fundado y consignar
las medidas especiales de protección que se consideren
necesarias”.
(5) Dice: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco a
veinte años al que tomare parte de una asociación ilícita
cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterro-
rizar a la población u obligar a un gobierno o a una organiza-

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 121

 DPyC PROCESAL PENAL
quater (inanciamiento del terrorismo) (6) y 303
(lavado de activos de origen ilícito) (7) del C.P.,
la posibilidad de disponer la reserva de identidad
de un testigo o de un imputado colaborador (8),
ción internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo,
siempre que reúna las siguientes características:a) Tener un
plan de acción destinado a la propagación del odio étnico,
religioso o político;b) Estar organizada en redes operativas
internacionales;c) Disponer de armas de guerra, explosivos,
agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio
idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un
número indeterminado de personas.Para los fundadores
o jefes de la asociación el mínimo de la pena será de diez
años de reclusión o prisión”.
(6) Dice: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco
a quince años, salvo que correspondiere una pena mayor
por aplicación de las reglas de los artículos 45 y 48, el que
recolectare o proveyere bienes o dinero, con conocimiento
de que serán utilizados, en todo o en parte, para inanciar
a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el
artículo 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión
de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto,
independientemente de su acaecimiento”.
(7) Dice: “1) Será reprimido con prisión de tres a diez
años y multa de dos a diez veces del monto de la operación,
el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere,
gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en
circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito
penal, con la consecuencia posible de que el origen de los
bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia
de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de
pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por
la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2) La
pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del
máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o
como miembro de una asociación o banda formada para
la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b)
Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera
cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funcio-
nes. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación
especial de tres a diez años. La misma pena sufrirá el que
hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oicio que
requirieran habilitación especial. 3) El que recibiere dinero
u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el in
de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en
el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen
lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis meses
a tres años. 4) Si el valor de los bienes no superare la suma
indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena
de prisión de seis meses a tres años. 5) Las disposiciones
de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal prece-
dente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación
espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipiicara
también hubiera estado sancionado con pena en el lugar
de su comisión”.
(8) La Ley 26.683, por vía de su art. 22, ha extendido a la
Ley 25.246 las reglas de la Ley 25.241 sobre arrepentidos o
122 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
cuando fuere necesario para preservar su seguri-
dad. Enfatizo que esto es para el proceso penal y
no para el del régimen administrativo sanciona-
dor si se tiene en cuenta que siempre se habla del
“magistrado interviniente” y la nueva redacción
asignada al art. 14 de la Ley 25.246 excluye la
posibilidad de que la UIF reciba declaraciones
voluntarias bajo anonimato (9). Al igual que en
el caso del régimen de la Ley 23737 (10), se re-
fuerza la protección de esta reserva mediante la
tipiicación autónoma de su revelación indebida
que incorpora el art. 24 como nuevo art. 33 en la
Ley 25.246 (11).
b) En la provincia de Buenos Aires:
Un mes antes que en el caso anterior, irrumpió
otra reforma del CPP de la provincia de Buenos Ai-
res (Ley 11.922, de 1998, de claro corte acusatorio),
incorporando por vía de la Ley 14.257 como art.
233 bis a la declaración bajo reserva de identidad
de testigo o denunciante, instituto que fuera pre-
sentado como un medio para superar el recelo a
colaborar por parte de la ciudadanía fundado en
el temor a posibles represalias. La modiicación
fue impulsada originalmente desde el Ministerio
imputados colaboradores, designaciones que en mi opi-
nión no expresan con claridad de qué se trata este instituto
propio del llamado “derecho penal negocial” por lo que
propongo llamarlo sin eufemismos “delación premiada”.
Sobre el particular, me he extendido en la monografía “La
delación premiada en el derecho penal. El ‘arrepentido’:
una ‘técnica especial de investigación’ en expansión”, con
prólogo del Dr. Eduardo J. Pettigiani, Ed. Hammurabi,
Bs.As., 2011, 207 páginas.
(9) La Ley 26683 dice en la parte pertinente de su art. 14:
“Sustitúyese el artículo 14 de la ley 25.246 y sus modiica-
torias, por el siguiente: Artículo 14: La Unidad de Informa-
ción Financiera (UIF) estará facultada para:… 2. Recibir
declaraciones voluntarias, que en ningún caso podrán ser
anónimas…” (la bastardilla no es del original).
(10) Pub. en el B.O. del 11/10/89.
(11) En efecto, el art. 24 de la Ley 26.683 dice: “Incorpó-
rese como artículo 33 de la ley 25.246 y sus modiicatorias:
Artículo 33: El que revelare indebidamente la identidad
de un testigo o de un imputado de identidad reservada,
conforme las previsiones de la presente ley, será reprimido
con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de pesos
cincuenta mil ($ 50.000), siempre y cuando no conigu-
rare un delito más severamente penado. Las sanciones
establecidas en el artículo 31 sexies de la ley 23.737 serán
de aplicación para el funcionario o empleado público en
los casos de testigo o de imputado de identidad reservada
previstos en la presente ley, en tanto no resulte un delito
más severamente penado”.
 DPyC
de Justicia y Seguridad, a cargo del Dr. Ricardo
Casal, a ines de diciembre de 2010 junto con otros
proyectos que aún permanecen en discusión. En
concreto, la regla consagrada por vía del art. 1° de
la ley citada (12), dice:
“Toda persona que desee aportar información
o datos útiles para el esclarecimiento de un ilícito,
podrá requerir al Fiscal declarar bajo estricta
reserva de identidad, cuando motivos fundados
así lo justiiquen.
En este caso, y en el supuesto del artículo 286
tercer párrafo, el testigo o denunciante no podrá
ser citado compulsivamente al debate.
Si el testigo no concurriere voluntariamente
al debate oral, la declaración recibida bajo
reserva de identidad en la investigación penal
preparatoria, no podrá ser utilizada como
medio de prueba para fundar la condena del
imputado. En ningún caso podrá ser por sí sola
fundamento para la privación cautelar de la
libertad personal”.
Se advierte que durante el tránsito parlamen-
tario, el cambio más importante al texto pro-
yectado originalmente es justamente la última
frase, que aclara -tal vez sin que, en puridad,
fuera necesario- la insuiciencia de esta decla-
ración que no vale como prueba, a menos que
la fuente comparezca al juicio, para privar a una
persona de su libertad cautelarmente. El texto
reemplazado tenía otra airmación que, en rea-
lidad, estaba implícita. Decía: “… y sólo tendrá
valor como anoticiamiento de la comisión de
hechos ilícitos o para orientar su investigación
y esclarecimiento”.
El art. 286, al que se conecta en el segundo pá-
rrafo trascripto como otro supuesto de imposibili-
dad de citación compulsiva al debate, en general,
regula la forma y contenido de la denuncia. Su
tercer párrafo dice:
“En ambos casos (se reiere a la denuncia pre-
sentada por escrito o verbalmente) el funcionario
corroborará y hará constar la identidad del de-
nunciante. Sin embargo cuando motivos fundados
(12) Pub. en el B.O. N° 26589 (Suplemento), del 16/5/11.
A su vez, el art. 2° establece que la prescripción del artículo
precedente sólo será aplicable a las causas iniciadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de la misma.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 123
Marcelo A. Riquert
así lo justiiquen, el denunciante podrá requerir
al funcionario interviniente, la estricta reserva de
su identidad”.
Es posible agregar que, a su vez, tiene correlato
en el art. 59 inc. 2 en cuanto, al establecer las fa-
cultades del Agente Fiscal, prescribe que:
“Oirá a quien airmara su condición de víctima
o de damniicada por el hecho, así como a todas
las personas que pudieren aportar elementos
para el eiciente ejercicio de la acción penal. Las
actuaciones tendrán carácter reservado y quien se
presente, en las condiciones consignadas en este
inciso, podrá requerir al funcionario interviniente
la estricta reserva de su identidad, cuando motivos
fundados así lo justiiquen”.
En la primera sesión del Senado bonaerense
del mes de febrero del año en curso, en la que se
aprobó el texto en forma unánime por todos los
bloques, la defensa del proyecto fue realizada por
el senador oicialista Ravale, quien tomando parte
de los motivos invocados en la propio mensaje del
ejecutivo aseguró que la medida surgió a partir
del funcionamiento de los llamados telefónicos
al número de emergencias “911”, relejo de “una
importante cantidad de denuncias hechas por
los ciudadanos, que demuestran su interés en
colaborar sobre todo en temas de ventas de armas,
estupefacientes y algunos robos” (13).
Si hubiera que sintetizar rápidamente las no-
tas más destacadas de la nueva regulación, ellas
serían:
1) que toda persona podrá requerirle al Fiscal
se le reciba declaración bajo estricta reserva de
su identidad;
2) que el aporte de información puede produ-
cirse bajo dicha modalidad tanto por un testigo
como un simple denunciante, quienes no podrán
ser compulsivamente citados al debate (esto no
se desprendía del mencionado art. 286 del ritual,
por lo que el denunciante con reserva de iden-
(13) Fuente: periódico virtual “Diario Judicial”, edición N°
2850 del jueves 17 de febrero de 2011, nota titulada “Aproba-
ron regulación para los testigos bajo reserva de identidad”
(http:/www.diariojudicial.com/contenidos/2011/02/17/
noticia_0004.html).
 DPyC PROCESAL PENAL
tidad hasta ahora sí podía ser convocado, si era
necesario) (14);
3) que esta particular declaración recibida en la
IPP no podrá ser utilizada como medio de prueba
lo que, aún cuando se modiicó la redacción del
proyecto original, lleva como consecuencia nece-
saria a limitar su valor al mero anoticiamiento de
la comisión de delito u orientar su investigación
y esclarecimiento.
4) que no podrá habilitarse cautelar privativa
de libertad alguna sobre la base exclusiva de una
declaración con identidad reservada.
Es posible adelantar que, cuando se contextuali-
cen ambas previsiones (la nacional y la provincial),
con las restantes existentes que se reieren al mis-
mo tema, en principio, pareciera que sólo los dos
últimos aspectos resaltados de la de orden local
y que no tienen correlato en la de la Ley 25.246
resultarían novedosos. Además que, si esto es así,
aún cuando estimo acertadas las aclaraciones para
evitar todo orden de discusiones en torno al valor
asignable y consecuencias de esta modalidad de
acercar información o datos útiles al proceso, la
inevitable derivación como interrogante es si la
reforma bonaerense era verdaderamente nece-
saria y, habiendo formado parte de un paquete
elaborado como “respuesta a los reclamos por la
inseguridad” si, en realidad, signiica algún aporte
concreto con relación al problema en cuyo marco
se la presentó.
Sin perjuicio de ello, visualizo como aspecto
positivo que la restricción que impide usar el
aporte bajo reserva de identidad como medio
de prueba en el debate, permite evitar la colisión
(14) Es más, en función del texto anterior, resaltan
Granillo Fernández y Herbel, que por la Sala I del TCPBA
se había entendido que el testigo de identidad reservada
podía mantenerse sin que esta se develara mientras que no
declarara en juicio (causa N° 15347, Reg. N° 3714, “G.,G.O.
y otro s/recurso de casación”, resuelta el 3/2/09, conforme
citan en su “Código de Procedimiento Penal de la provin-
cia de Buenos Aires”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2° edición
actualizada, 2009, Tomo I, pág. 673). Los mencionadas
comentaristas llegaron a conclusión similar: “Resulta claro
que si las declaraciones hechas con reserva de identidad no
son utilizadas como prueba de cargo, ni es imprescindible
para la defensa su confronte, resulta innecesario develar los
datos personales de la persona que por seguridad solicitó
su ocultamiento”.
124 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
con las reglas de los arts. 8.2.f ) de la CADH (15)
y 14.3.e) del PIDCyP (16), ambas con jerarquía
constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de nues-
tra Carta Magna (17) y con similar contenido,
tendientes a asegurar el derecho de la defensa
a interrogar a los testigos en forma directa (18).
Jauchen agrega correctamente al art. 40, inc. 2°,
letra “b”, ap. “iv” de la Convención sobre los De-
rechos del Niño, en cuanto introduce previsión
similar para el niño imputado de infringir la ley
penal (19). Destaca Díaz Cantón que el con-
(15) Que dice: “Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mí-
nimas: …f) derecho de la defensa a interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos”.
(16) Cuyo texto reza: “Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas: … e) a interrogar o
hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la com-
parecencia de los testigos de descargo y que éstos sean
interrogados en las mismas condiciones que los testigos
de cargo”.
(17) Esta alta raigambre es resaltada por Alvero y Ober-
lander para hacer notar que se trata de una garantía opera-
tiva de aplicación sin necesidad de reglamentación, siendo
un deber de la judicatura velar por su eicaz cumplimiento
(en su trabajo “El derecho de interrogar a los testigos. Una
garantía constitucional”, pub. en “Revista de Derecho Penal”,
director Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores,
Bs.As., tomo 2001-2 “Garantías constitucionales y nulidades
procesales - II”, pág. 175).
(18) Sobre su alcance, destaca Díaz Cantón la carencia
en nuestro sistema constitucional de una regla similar a
la Sexta Enmienda de la Constitución estadounidense, la
denominada “Confrontation Clause”, que ija el derecho a
que la confrontación de los testigos que brindan evidencia
contra el imputado sea cara a cara (en su trabajo “Declara-
ciones de menores de edad víctimas de abuso en Cámara
Gesell y el derecho del imputado a la confrontación con
los testigos de cargo”, pub. en “Revista de Derecho Procesal
Penal”, director Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni edi-
tores, Bs.As., tomo 2009-1 “La prueba en el proceso penal
- I”, págs. 235/236 -probablemente, hubiera sido más claro
titular “Declaraciones en Cámara Gesell de menores…”-).
El autor mencionado propicia una interpretación inclusiva
del derecho del imputado a desarrollar el contrainterro-
gatorio en presencia del testigo, cara a cara, con base en
el principio “pro homine” en cuanto el art. 29 de la CADH
indica que se debe acudir a la interpretación más extensiva
cuando se trata de reconocer derechos protegidos (texto
citado, pág. 238).
(19) En su trabajo “Derecho del imputado y su defensor
a interrogar testigos y peritos de cargo y descargo”, pub. en
“Revista de Derecho Procesal Penal”, director Edgardo A.
Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As., tomo 2010-1 “La
 DPyC
traexamen resulta la piedra angular del sistema
contradictorio, a través del que puede llegar a
derrumbarse la declaración de testigos que en
el examen directo se habían mostrado proclives
a sustentar la hipótesis acusatoria de modo in-
conmovible. Este dogma es entonces elemento
esencial del derecho de defensa, que no se reali-
zaría acabadamente si no estuviese garantizado,
operando en dos niveles: como principio para la
formación de la prueba y como principio para el
control de la prueba ya producida (20).
Aunque se le llame “testigo”(21), lo cierto es que
justamente las notas esenciales que caracterizan la
noción, o bien no están presentes o bien están se-
riamente afectadas. Si, como decía Eugenio Florián,
los elementos que con mayor claridad lo deinen
son: 1) que es una persona física; 2) a quien se le
cito al proceso penal; 3) a decir lo que sepa acerca
del objeto de aquel; 4) con el in de establecer una
prueba (22); aquí el primero se mantiene pero su
identidad se oculta, no sólo no necesariamente se
le ha citado sino que no puede compulsivamente
llevársele al debate, lo que sabe del hecho estric-
tamente no debe responder a un conocimiento
adquirido en forma directa a través de sus sentidos
y, por último, su aporte no se considera prueba.
Retomando la nota de la nueva norma provincial
subrayada “supra”, número “2”, conforme despren-
de del 2° párrafo de la nueva norma, se ha optado
por establecer una excepción a la regla básica de
defensa penal - I”, pág. 102. La norma citada establece que
al menor acusado de delito debe garantizársele “que podrá
interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y
obtener la participación y el interrogatorio de testigos de
descargo en condiciones de igualdad”.
(20) Cf. Díaz Cantón, ob.cit., págs. 243/244. Recuerda
allí que Ferrajoli considera que la garantía de la defensa
‘consiste’ en la institucionalización del contradictorio, es
decir, la posibilidad para el imputado de refutar la hipótesis
de la acusación.
(21) Según precisa Karl J.A. Mittermaier, etimológica-
mente, la palabra latina ‘testis’, comparada con las voces
‘antesto, antisto’, designa el individuo que se encuentra
directamente a la vista de un objeto y conserva su imagen.
Por eso, la palabra ‘testigo’ designa al individuo llamado
a declarar, según su experiencia personal, acerca de la
existencia y naturaleza de un hecho (en su “Tratado de la
prueba en materia criminal”, traducción al castellano por
Primitivo González del Alba, Fabián J. Di Plácido editor,
Bs.As., 1999, pág. 289).
(22) Florián, “De las pruebas. Tomo II. De la prueba en
particular”, traducción de Jorge Guerrero, Ed. Temis, Bogotá,
3° edición, 1982, pág. 83.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 125
Marcelo A. Riquert
obligación de comparecer a juicio de los testigos
(23) (arts. 232, 2° párrafo y 239 del CPPBA). De allí
que, en mi consideración, no sólo desaparecen las
posibilidades de compulsión y arresto del citado
art. 239 del rito, sino que si el testigo de identidad
reservada se niega a concurrir al juicio, no incurri-
rá en el tipo del art. 243 del CP (24) (desobediencia
a una citación judicial). Esto no tiene paralelo en
la nueva regulación por Ley 26.683.
II. Las normas genéricas de protección para
víctimas, testigos y familiares
El reclamo de protección para víctima y testigos
tiene reconocimiento general. Rudi individualiza
como su “soporte superlegal” el derecho de todo
individuo a la seguridad personal (art. 9.1., regla
1°, PIDCyP) o a la integridad física, psíquica y mo-
ral (art. 5.1., CADH) (25). La cuestión es que debe
conciliárselo con otros intereses en juego para la
coniguración de un debido proceso. Uno de los
problemas evidentes es que la protección puede
entenderse como justiicadora de limitaciones a la
oralidad y publicidad del juicio. Esta última, como
decía D’Albora, no sólo hace a la regularidad del
proceso, sino que también facilita el recíproco
control entre todos los intervinientes e incluso
por la concurrencia en general (26).
En el ámbito nacional, el art. 79 del CPP reconoce
como un derecho de la víctima y testigo convocados
a una causa por un órgano judicial la “protección
de la integridad física y moral, inclusive de su fami-
liar” (inc. “c”); mientras que el art. 83 inc. 6 del CPP
bonaerense indica que se garantizará a la víctima
la “protección de su seguridad, la de sus familiares
y la de los testigos que depongan en su interés, pre-
(23) Abogando por tal regla básica, decía Mittermaier
que “Todo ciudadano está obligado a concurrir a la obra del
Estado; y siendo indispensable para el mantenimiento de la
seguridad y del orden público la persecución y represión de
los crímenes, se sigue que la comparecencia a testiicar por
requerimiento del Estado en materia criminal, constituye
un deber civil” (ob.cit., pág. 305).
(24) Que dice: “Será reprimido con prisión de quince días
a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo,
perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar
la declaración o exposición respectiva.- En el caso del perito
o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación
especial de un mes a un año”.
(25) Daniel Mario Rudi, en su obra “Protección de testigos
y proceso penal”, Astrea, Bs.As., 2° edición, 2008, pág. 41.
(26) Cf. Francisco J. D’Albora, “Código Procesal Penal de
la Nación. Ley 23.984”¸ Abeledo-Perrot, Bs.As., 2° edición,
1996, pág. 474.
 DPyC PROCESAL PENAL
servándolos de intimidaciones y represalias, sobre
todo si se trata de una investigación referida a actos
de delincuencia organizada”(27).
Pedro J. Bertolino, reiriéndose a la provincia
de Buenos Aires, recuerda que el derecho a la
asistencia de la víctima, comprensivo tanto de
un trato digno y respetuoso, como del sufragio de
sus gastos o de la protección de integridad perso-
nal, es derivación expresa del art. 12 inc. 3° de la
Constitución provincial, que consagra el derecho
“al respeto de la dignidad, a la integridad física,
psíquica y moral” (28).
Respecto del digesto adjetivo provincial, criti-
cando la laxitud de las circunstancias limitantes
de garantías constitucionales resaltan Granillo
Fernández y Herbel (29) lo reglado por el art. 342
en cuanto a la oralidad y publicidad de las audien-
cias de debate oral, que permite restringir en los
siguientes términos:
Art. 342: “El debate será oral y público, bajo
sanción de nulidad; pero el Tribunal podrá resol-
ver que total o parcialmente se realice a puertas
cerradas, cuando la publicidad pudiere afectar
el normal desarrollo del juicio, afecte la moral, el
derecho a la intimidad de la víctima o testigo, o
por razones de seguridad.
Asimismo podrá también disponerlo en el caso
que sea necesario proteger la seguridad de cual-
quiera de los intervinientes para preservarlos de la
intimidación y represalias, sobre todo si se trata de
una investigación referida a actos de delincuencia
organizada.
En caso de duda deberá estarse siempre por la
publicidad del debate.
La prensa no podrá ser excluida de la sala de
audiencias, salvo el supuesto contemplado en el
primer párrafo de este artículo.
(27) Con idéntica redacción luce el art. 101 bis del CPP
de Misiones (Ley XIV-3, pub. en el BO del 13/11/89, texto
consolidado por Ley 4526, BO del 19/1/10).
(28) En su obra “Código Procesal Penal de la provincia
de Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia
provincial”, LexisNexis, Bs.As., 8° edición actualizada, 2005,
pág. 143.
(29) Ob.cit., pág. 250. Ccte.: Carlos A. Irisarri, habla de
un “mal redactado artículo” (ob.cit., pág. 147).
126 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
La resolución deberá fundarse, se hará constar
en el acta y será inimpugnable.
Desaparecido el motivo de la resolución, se
permitirá el acceso del público”.
En deinitiva, los autores antes citados sólo consi-
deran un caso “en que podría pensarse en minorar
algún tipo de garantías -como la de la publicidad
en los juicios-…” al que se reiere a la protección de
los individuos frente a posibles acciones dañosas de
grupos delictivos organizados, ello en virtud de que
“el Estado debe posibilitar el desarrollo de juicios
contra imputados poderosos que pueden intimidar
a los testigos y otros sujetos procesales”. Sin embargo,
no puede soslayarse su acertada prevención gené-
rica en orden a que “Limitar la publicidad de la
audiencia automáticamente ante la coniguración
de alguno de los supuestos ilustrados es contrario
al espíritu del sistema republicano de gobierno,
por lo cual, si se concretase, el tribunal de juicio
deberá dar motivos suicientes al efecto. En caso
contrario, el juicio estará viciado desde el inicio
pues la publicidad de los debates es también una
garantía para los justiciables”, recordando además
que como todo caso de limitación de garantías, la
interpretación debe ser restrictiva por imperativo
del propio art. 3 del CPP y el párrafo 3° de la previ-
sión en comentario, que establece que ante la duda
deberá favorecerse la publicidad del debate (30).
El rito nacional contiene previsión similar al art.
342 del CPPBA aunque aún más lacónica, el art.
363 que, tras establecer que el debate será oral y
público bajo pena de nulidad, indica que el tri-
bunal aún de oicio y por resolución fundada que
deberá constar en acta y será irrecurrible, podrá
resolver que total o parcialmente sea a puertas
cerradas “cuando la publicidad afecte la moral,
el orden público o la seguridad”. Asimismo, que
desaparecida la causa de la clausura, se deberá
permitir el ingreso al público.
El entramado normativo no estaría completo sin
incluir una breve descripción de los instrumentos a
través de los que tornarían operativas las previsiones
protectivas antes mencionadas. Hay programas par-
ticulares tanto a nivel nacional como provincial.
(30) Ob.cit., Tomo II, págs. 251/252. Concuerda en la inter-
pretación restrictiva Bertolino fundado en la excepcionalidad
del supuesto de admisión de reserva (ob.cit., pág. 486).
 DPyC
El “Programa Nacional de Protección a Testigos
e Imputados” fue creado por Ley 25.764 (31), que
conforme su art. 1° está:
“…destinado a la ejecución de las medidas que
preserven la seguridad de imputados y testigos que
se encontraren en una situación de peligro para su
vida o integridad física, que hubieran colaborado
de modo trascendente y eiciente en una investi-
gación judicial de competencia federal relativa a
los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del
Código Penal de la Nación y los previstos por las
Leyes 23.737 y 25.241”
No obstante, el 2° párrafo de la misma norma
“abre” el acceso en los siguientes términos:
“Sin perjuicio de ello, a requerimiento de la au-
toridad judicial, el ministro de Justicia, Seguridad
y Derechos Humanos podrá incluir fundadamente
otros casos no previstos en el párrafo anterior
cuando se tratare de delitos vinculados con la de-
lincuencia organizada o de violencia institucional
y la trascendencia e interés político criminal de la
investigación lo hagan aconsejable”.
Por resolución ministerial, se incorporaron ca-
sos vinculados con los juicios por delitos de lesa
humanidad cometidos en el período 1976/1983,
debiéndose brindar la atención en conjunto con
la Secretaría de Derechos Humanos.
Rudi apunta que la “situación de peligro…” del
texto antes trascripto es la delimitación del “terri-
torio común del testigo ajeno o clásico de los demás
blindados, o sea, el colaborador de la justicia, el
agente encubierto y el informante” (32).
Retomando las notas esenciales de la ley citada,
debe tenerse presente que, además, las medidas
especiales de protección podrán ser aplicadas a
todas o algunas de las personas que convivan con
la que está bajo amenaza (art. 4), quedando todos
sujetos a una serie de condiciones de admisión
y permanencia tendientes a asegurar el éxito de
aquéllas, cuyo incumplimiento comprobado es
causal para disponer judicialmente la exclusión
del programa (arts. 6 y 7).
(31) Sancionada el 23 de julio de 2003 y promulgada de
hecho el 12 de agosto del mismo año. Antecedente directo
fue el decreto 262/98 que creó la “Oicina de Protección
de Testigos e Imputados” en el ámbito de la Secretaría de
Justicia nacional.
(32) Ob.cit., págs. 48/49.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 127
Marcelo A. Riquert
Tales medidas, según las circunstancias lo per-
mitan o hagan aconsejable, pueden consistir en la
custodia personal o domiciliaria, el alojamiento
temporario en lugares reservados, el cambio de
domicilio, el suministro de medios económicos
para los gastos indispensables en general tanto en
el país como en el extranjero por un plazo de hasta
seis meses, la asistencia para la gestión de trámites
y para la reinserción laboral y el suministro de la
documentación que acredite la identidad bajo
nombre supuesto (art. 5). Aunque ya se enfatizó
que la previsión incorporada por Ley 26.683 es
“abierta” en cuanto a las medidas que podrían
adoptarse para proteger al testigo o imputado
colaborador, ciertamente la disposición que se
acaba de referir constituye un interesante catálo-
go de las formas que puede asumir el sistema de
aseguramiento de aquéllos.
Conforme la información oicial del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, el “Programa”
funciona en el ámbito de la Secretaría de Justicia, je-
rarquizado el organismo responsable con categoría
de Dirección Nacional desde 2005, y opera siempre
a partir de pedido de la autoridad judicial que re-
cibió la declaración acompañada de la opinión del
representante del Ministerio Público, requiriendo a
su vez la conformidad del Director y la aceptación
de la protección por parte del beneiciario.
Más cerca en el tiempo, la Ley 26.364 (33) de
“Prevención y sanción de la trata de personas
y asistencia a sus víctimas”, establece en su art.
6, referente a los derechos de las víctimas de
este delito, que deberán “Prestar testimonio en
condiciones especiales de protección y cuidado”
(inc. “d”), gozarán de “La protección frente a toda
posible represalia contra su persona o su familia,
pudiéndose incorporar al programa nacional de
protección de testigos en las condiciones previstas
en la ley 25.764” (inc. “e”) y “La protección de su
identidad e intimidad” (inc. “i”) (34).
Evitando agobiar con información colateral,
baste para cumplir con la inalidad ilustrativa el
recuerdo de que programas de protección análo-
gos pueden veriicarse en provincias como la de
(33) Pub. en el B.O. del 30/3/08.
(34) Para viabilizar esta protección se introdujeron
modiicaciones al CPPN, en particular, los arts. 132bis y
250 bis y ter.
 DPyC PROCESAL PENAL
Buenos Aires (35), Córdoba (36) y Chubut (37),
entre otras.
III. El anonimato en la denuncia
Algunas mínimas consideraciones acerca de
este problema se imponen atendiendo a que la ley
provincial 14.257 habla tanto del testigo como del
“denunciante”, como sujetos a quienes proteger y
a los que no puede citarse compulsivamente al
debate. Como enfatiza Irisarri, nuestro derecho no
admite la denuncia anónima, a la que no asigna
más valor que el de mera información que puede
dar lugar a la formación de la investigación penal
preparatoria (38). Justamente por su falta de
individualización personal, recuerda que Jofré la
rechazaba por considerarla vinculada a la delación
(35) Así, por ejemplo, mediante Decreto 2475/06 se
aprobó el “Programa de vigilancia y atención de testigos
en grado de exposición”35, a instrumentarse a través de la
“Policía de Seguridad de Custodias de Personas, Objetivos
Fijos y Traslado de Detenidos”, siendo su objetivo el “Limitar
la exposición de testigos que en razón de la importancia de
sus declaraciones como prueba relevante de cargo en pro-
cesos penales ante el Fuero Federal, objetivamente puedan
encontrarse en una situación de peligro” y sus destinatarios
ciudadanos bonaerenses con la calidad anterior y “que,
además, declaren en procesos en etapa de juicio en que
ex represores militares o policiales son investigados y/o
juzgados”. Se trató, sin dudas, de un “relejo” vinculado a la
desaparición forzada de Jorge Julio López, testigo en uno
de esos procesos, lo que queda patentizado en el coetá-
neo Decreto 2545 (dictado 4 días después del anterior, el
25/9/06), mediante el que se estableció una recompensa
de doscientos mil pesos ($ 200.000), para quien aportare
datos veraces y determinantes que permitan dar con su
paradero, lo que al momento de escribir este texto, casi un
lustro después, aún no se había logrado.
(36) Por decreto reglamentario N° 1015/00 se creó la “Oi-
cina de Protección de Testigos” en el ámbito del Ministerio
de Gobierno, conforme relata Daniel J. Cesano, en su obra
conjunta con Gustavo Alberto Arocena y Fabián Ignacio
Balcarce titulada “Prueba en materia penal”, Astrea, Bs.
As., 2009, pág. 251.
(37) El “Programa de Protección de Testigos” a imple-
mentar mediante una “Oicina de Protección de Testigos”
fue establecido en el año 2006 mediante Ley 5635 (ahora,
Ley XV-10) en el ámbito del Ministerio de Gobierno y
Justicia.
(38) Ob.cit, Tomo 2, pág. 44. Sobre el particular, ya decía
Mario A. Oderigo que “No es válida la denuncia anónima;
sin perjuicio de que la autoridad que la recibiere… pueda
proceder en la medida de sus atribuciones, cuando con-
sidere verosímil la notitia criminis en aquélla contenida”
(en su obra “Derecho Procesal Penal”, Depalma, Bs.As., 2°
edición, 1973, pág. 320).
128 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
(39). No obstante, pareciera que la descaliicación
del célebre codiicador tenía por contexto el pro-
blema de la obligatoriedad de la denuncia (40),
recordando que los delatores fueron un azote de
la familia y del Estado en la antigua Roma imperial
y resaltando los limitados casos en que se había
mantenido en nuestro derecho aquella obligación
(41). Así, dijo: “La denuncia se produce principal-
mente entre nosotros por la persona particular-
mente ofendida por el delito, y muy rara vez por
extraños. Debe observarse que si el Código acepta
la denuncia proscribe en absoluto la delación, que
tiene mucho de cobarde y vergonzosa. La delación
es la manifestación del delincuente hecha por una
persona que oculta su nombre, coniándolo sólo al
juez bajo sigilo”, agregando luego que “Igual razón
hay para rechazar las denuncias anónimas, que
ya se encontraban proscritas por la legislación
española” (42).
Esta es la premisa o regla general (debe co-
nocerse quién denuncia), lo que evita variadas
consecuencias no queridas desde el punto de vista
procesal, como el someter inocentes a proceso,
generar un dispendio jurisdiccional innecesario,
crear trastornos a terceros (como eventuales testi-
gos) y demás situaciones producto de lo que puede
ser una falsa denuncia, según sintetiza De Luca
(43). Pero, como ya resulta habitual en materia de
lo que sería la delincuencia “no convencional”, es
posible veriicar en algunos regímenes especiales
(39) Ob.cit., Tomo 2, pág. 45. Personalmente nos hemos
ocupado de la problemática de la delación en la obra “La
delación premiada en el derecho penal. El ‘arrepentido’:
una ‘técnica especial de investigación’ en expansión”,
prologada por el Dr. Eduardo J. Pettigiani, Ed. Hammurabi,
Bs.As., 2011, 206 págs.
(40) En la concepción vigente, como explicaba Oderigo,
la denuncia ordinariamente es sólo un derecho del cual
las personas pueden usar o no según sea su voluntad pero,
extraordinariamente, puede ser también un deber respecto
de algunas determinadas para las que resulta obligatoria,
ya sea por su función pública o por ejercer la profesión
curativa (ob.cit., pág. 322).
(41) Puede ampliarse estos aspectos históricos de la legis-
lación romana e hispánica en el trabajo de Javier A. De Luca,
“Denuncia anónima”, pub. en LL, 1991-D, 894/897.
(42) Cf. Tomás Jofré, “Código de Procedimiento Penal de
la provincia de Buenos Aires”, Depalma, Bs.As., reimpresión
de la 2° edición (1965) actualizada por Pío S. Jofré, 1973,
págs. 51/52.
(43) En su trabajo citado, pág. 894.
 DPyC
previsiones que la excepcionan (44). Así, en la
Ley 23.737 (45) (estupefacientes), por vía de la Ley
24.424 (46), se incorporó el art. 34 bis, que dice:
“Las personas que denuncien cualquier delito
previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código
Aduanero, se mantendrán en el anonimato”.
Comentándolo, Puricelli entiende que, en
realidad, no debe pensarse que es una denuncia
anónima porque la autoridad debe identiicar a
la persona que la realiza, pero no debe revelar
su identidad en el sumario labrado como conse-
cuencia de sus dichos. En síntesis, identiica sus
alcances con la reserva de identidad, que en la
previsión entiende es obligatoria (47). No es lo
que desprende de la redacción.
Por eso, parecen llevar la razón cuando se expi-
den en contra de este alcance Falcone y Capparelli,
quienes señalan que con esta previsión lo que se
pretende es estimular la denuncia del tráico de
estupefacientes aventando eventuales perjuicios
para quienes suministren la información (48) y
que sus diferencias son notorias con una denuncia
con reserva de identidad. En su consideración,
la regla del régimen especial antes transcripta no
es en rigor una denuncia, sino que “estamos en
presencia de un mero anoticiamiento, que cons-
tituye una fuente de conocimiento extraprocesal
que habilita el inicio de la pesquisa”, lo que deriva
como consecuencia que el “informante” no pueda
ser llamado como testigo ni podría nuliicarse el
(44) Se trata de un técnica legislativa que, como enfatiza
Rita Mill, no constituye una peculiaridad argentina, sino
que ocurre en la mayoría de los países donde, por norma,
estos institutos no se encuentran previstos en los códigos de
rito (en su trabajo “Criminalidad organizada. Diicultades
probatorias”, pub. en “Revista de Derecho Procesal Penal”,
director Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores,
Bs.As., tomo 2009-2 “La prueba en el proceso penal - II”,
pág. 57).
(45) Pub. en el B.O. del 11/10/89.
(46) Pub. en el B.O. del 9/1/95.
(47) José Luis Puricelli, “Estupefacientes y drogadicción”,
Ed. Universidad, Bs.As., 3° edición, 1998, pág. 259. Cctes.:
Santiago Inchausti y Juan H. Mercau, usan la designación
“denunciante de identidad reservada” (en su obra “Ley
23737 de Estupefacientes. Los delitos y la investigación”,
LexisNexis, serie “Compendios de Jurisprudencia”, Bs.As.,
2008, pág. 190).
(48) En su obra “Tráico de estupefacientes y derecho
penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 2002, pág. 311.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 129
Marcelo A. Riquert
proceso por el mantenimiento de su anonimato
(49). Apuntan como un defecto que la revelación
de la identidad del denunciante no constituya
delito, entendiendo que debiera tener protección
similar a la del agente encubierto, lo que debiera
subsanarse mediante la reforma del texto vigente
(50).
Con inteligencia compatible, Francisco J.
D’Albora supo sostener con relación al anoni-
mato de la persona del denunciante, que “Su
preservación se extiende en tanto su aporte sólo
se merite como fuente de prueba -posibilidad
de extraer elementos de convicción a través de
sus manifestaciones- pero no como órgano -uti-
lización de sus dichos para respaldar cualquier
resolución-” (51).
Consecuencia del ocultamiento del denun-
ciante, en la jurisprudencia se ha caliicado esta
modalidad como un medio imperfecto de prueba,
asignándole un mero valor indiciario (52) o, aún
más restrictivo, el de un elemento de juicio su-
bordinado a ulterior veriicación independiente
(53), es decir, una mera notitia criminis que sólo
(49) Ob.cit., pág. 311, citando en apoyatura la exposición
del senador De la Rúa durante el debate parlamentario.
(50) Ob.cit., pág. 312.
(51) En su trabajo “Experiencia del Juez. Denuncia anó-
nima. Escuchas telefónicas. Tareas de inteligencia. Recurso
del MP”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal Casación”, Ad-Hoc, Bs.As., N° 1, 2001, pág. 420.
(52) Así, la Cámara Nacional de Casación Penal, por su
Sala 1° en causa “Goncebat”, fallo del 3/12/01, y su Sala 2° en
causa “Pachillas”, fallo del 19/9/02 (cf. Inchausti y Mercau,
ob.cit., págs. 190/191).
(53) Puede considerarse en esta línea lo resuelto por
la CSJN en causa “Quaranta”, iniciada con motivo de un
llamado telefónico anónimo dirigido a la Superintenden-
cia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal, puesto en
conocimiento del juez federal competente y al Ministerio
Público Fiscal, ordenándose sin más la intervención de un
línea telefónica mencionada en aquél. La Corte, para fundar
su declaración de nulidad y consecuente absolución del
imputado, resaltó que tanto una orden de registro domi-
ciliario como una sobre las comunicaciones telefónicas a
los ines de develar su secreto y conocer su contenido, sólo
pueden ser válidamente dictadas cuando median elemen-
tos objetivos idóneos para fundar una mínima sospecha
razonable, los que no se daban en el caso ya que “lo único
con que se contaba a ese momento consistía, simplemente,
en datos aislados y airmaciones infundadas aportadas por
un llamado telefónico anónimo… asimismo, ninguna inves-
tigación se encontraba en marcha en ocasión de disponerse
la intervención… sino que esa medida de coerción puso en
 DPyC PROCESAL PENAL
posee la virtualidad de poner en marcha una
investigación (54).
Además, en el propio código aduanero (Ley
22.415), el art. 1083 dice:
“Cuando el denunciante lo solicitare, el admi-
nistrador dispondrá la reserva de su identidad y,
en su caso, las constancias que se establecieren en
el sumario se harán de manera tal que no pueda
inferirse la persona del mismo”.
En este caso, se trata de una previsión corres-
pondiente a la regulación del “procedimiento
para las infracciones”, es decir, las contravenciones
aduaneras. Aún en este marco, Fernández Lalanne
señala que la reserva de identidad del denunciante
no puede ser indeinida, sino que correspondería
a la etapa sumarial y hasta el momento del fallo. El
motivo de la limitación lo identiica en la eventual
responsabilidad a asumir por imperio de la ley co-
mún cuando la denuncia es maliciosa, temeraria
o persigue ocasionar un daño injusto (55).
La identiicación del denunciante es necesaria
de varios puntos vista. Lo es, como dicen Granillo
Fernández y Herbel, para veriicar la habilidad
del órgano de prueba implicado en la diligencia
y permitir su posterior escrutinio por la defensa
(art. 14.3. “e”, PIDCyP) y también para establecer
su eventual responsabilidad por calumnias o
incursión en falsedad (art. 109 y 245 del CP). Su
falta, el anonimato, puede hacerla pasible de nu-
marcha una investigación judicial vulnerando los derechos
amparados constitucionalmente sin justiicación conocida,
revelándose así… la falta de presupuestos para llevarla a
cabo” (Q.124.XLI, “Recurso de Hecho Quaranta, José Carlos
s/inf. Ley 23.737”, causa N° 763, fallo del 31/08/10).
(54) En este sentido, Inchausti y Mercau individualizan el
fallo de la Cámara Federal de San Martín, Sala 2°, en causa
“Solís”, sentencia del 13/9/96 (ob.cit., pág. 191, con remisión
a JA, 1997-II-347). Este criterio es compatible con el de la
Sala 1° de la Cámara Nacional Criminal y Correccional,
en causa “Suárez”, donde sostuvo que resultan válidas las
actuaciones realizadas en virtud de la recepción de una
denuncia anónima, si la policía dio inmediato aviso al
juez instructor, quien ordena a partir de ello medidas de
averiguación preliminar para corroborar los datos básicos
aportados y, luego, dar posteriormente vista para que el
iscal se expida en términos del art. 180 del CPPN (fallo del
25/1/05, citado por los antes nombrados, pág. 192).
(55) Pedro Fernández Lalanne, “Código Aduanero.
Comentado y anotado”, Depalma, Bs.As., 1997, Volumen
II, pág. 1809.
130 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
lidad, aunque es claro que una de sus formas más
habituales, el llamado telefónico sin identiicarse,
se entiende que es suiciente como generador
de una acción prevencional tendiente a evitar
que los actos delictivos lleguen a consecuencias
ulteriores (art. 293 CPP), sin perjuicio de no reco-
nocerle carácter de elemento de convicción apto
autónomamente para formalizar requerimiento
alguno (56).
Es que si la autoridad preventiva y el Ministe-
rio Público Fiscal se encuentran legitimados a
intervenir mediante la mera “notitia criminis” y
esta puede ser el recibo de un anónimo, sin poder
considerarse a éste como un medio de prueba
pues no es una denuncia formal, queda vigente
su aptitud de “fuente indicadora” que permita
conducir a otros elementos de convicción idóneos
para eventualmente requerir alguna medida (57).
En esta línea, De Luca dice que constituye un me-
dio innominado aunque legal de iniciación cuyos
efectos indeseables podrían evitarse por vía de
que el encargado de la investigación realice una
pesquisa preliminar lo más discreta posible (58).
Ahora, ¿la denuncia con reserva de identidad
es una denuncia anónima? Decididamente no,
porque la identidad se conoce, sólo que ha sido
reservada por el receptor. Por eso, de surgir luego
algún tipo de responsabilidad derivada, es perfec-
tamente posible individualizar al denunciante. La
del art. 286, 3° párrafo del ritual es una previsión
que, como resalta Irisarri, tiene antecedentes en
los ya citados regímenes especiales —el art. 34
bis de la Ley 23.737 y el 1083 de la Ley 22.415—,
careciendo de indicación acerca del modo y la
forma en que se debe instrumentar la reserva
(59), aspecto que no es salvado en el nuevo art.
233 bis.
Antes de la reforma en comentario, decían
Granillo Fernández y Herbel que esta denuncia
con reserva de identidad podía ser utilizada
como medio de prueba al sentenciar si el que la
formulaba era convocado a juicio y sometido al
contradictorio para brindar resguardo al derecho
del imputado a confrontar a los testigos de cargo
(56) Ob.cit., Tomo II, pág. 79.
(57) Cf. Granillo Fernández y Herbel, ya citados, pág.
80.
(58) Ya citado, pág. 902.
(59) Ob. cit., Tomo 2, pág. 45.
 DPyC
(arts. 8.2. “f”, CADH, y 14.3. “e”, PIDCyP) (60). En la
misma línea, Irisarri consideró que la reserva de-
bía cesar al momento del debate “para posibilitar
un verdadero contradictorio” (61).
A la luz del nuevo texto que viene a dar un diver-
so alcance al art. 286, debe entenderse que no es
que esta posibilidad de convocatoria haya dejado
de existir, sino que se la ha limitado por la imposi-
bilidad de compeler la presentación a la audiencia
plenaria que, por lo tanto, es facultativa para quien
denunció con reserva de identidad según ija al
comienzo del tercer párrafo del art. 233 bis.
IV. El problema de la extensión en la protec-
ción de testigos
Sin necesidad de mayor desarrollo sobre el
particular, por ser un dato conocido y evidente al
punto de llegar a normativizarse en instrumentos
internacionales su restricción -según ya se expli-
citó-, puede airmarse que los problemas que se
generan por el desconocimiento de la identidad
de un testigo de cargo no son nuevos.
Tampoco lo es que el “ocultamiento” de quien
presta testimonio puede alcanzar diversos grados.
Según la extensión que se le asigne al amparo o
resguardo tendiente a la preservación individual
puede resultar difícil ensayar justiicaciones de
conformidad constitucional para el que, genérica
e indiscriminadamente, muchas veces se presenta
o es llamado como “testigo protegido”, “secreto”,
“oculto” o “anónimo”.
Naturalmente, es clara la incorrección de tal
orden de generalizaciones y median diferencias
evidentes entre proteger a un testigo que se co-
noce y no saber quien es el testigo al ocultarse su
identidad a la defensa. Por caso, Rudi, al hablar de
la protección del testigo “ajeno” menciona como
“subespecies del testimonio escudado” (62) al que
se brinda a puertas cerradas (ante jueces, iscal y
defensores pero sin la presencia del enjuiciado y
del público), o por video (el que se ausenta física-
mente de la sala es el testigo, que brinda su aporte
intermediado por algún servicio audiovisual (63),
(60) Ob. cit., pág. 80.
(61) Ob. cit., Tomo 2, pág. 45.
(62) Ob. cit., págs. 119/120.
(63) La precisión es importante porque, como dice Rudi,
hay una variante disociativa en que la intercomunicación
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 131
Marcelo A. Riquert
de manera que es “en vivo” pero “virtual”), o de
oídas o “referencia” (64) (se reproduce la infor-
mación recibida de un tercero, conidente que se
identiica al dar razón de los dichos) (65) o, inal-
mente, el anónimo o de “identidad reservada”.
Si tenemos en cuenta esto y sin perder de vista
las diferencias que median entre cada una de estas
subespecies, centrándonos por ser la más extrema
en la última, no aparece sencillo justiicar el respe-
to constitucional si por “protección” se entiende
un secreto de los datos personales durante todo
el proceso, es decir, que el anonimato nunca se
levante. Sí, en cambio, es fácil hacerlo, aún en este
supuesto, si el análisis es presidido exclusivamente
por la perspectiva pragmática, es decir, desde el
punto de vista de la “eicacia” y prescindiendo
de todo límite vinculado al debido proceso y el
se reduce a la conexión sonora (sería sólo un “audiotesti-
monio”), lo que no garantiza públicamente la identidad
entre el órgano de prueba y el expositor “invisible” (ob.
cit., pág. 125).
(64) Tal la denominación en España a partir del texto
del art. 710 de la LECr. Con criterio similar al que prima en
nuestro medio, señala Jaén Vallejo que si el referenciado
no comparece “de poco servirá la referencia que a él y alo
que dijo se ha hecho. Esta ‘prueba’, pues, por sí sola, no
puede desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a
todo acusado”. Recuerda en tal sentido la SSTC 97/1999,
del 31 de mayo que, a su vez, remite en concordancia a las
303/1993, 35/1995 y 7/1999, en las que “no se ha admitido
que la prueba testiical indirecta o de referencia por sí sola,
pueda erigirse, en cualquier caso, en suiciente para desvir-
tuar la presunción de inocencia… el rechazo de la validez del
único testimonio de referencia no es sino la aplicación del
canon hermenéutico proporcionado por el TEDH, que ha
declarado contraria a lo dispuesto en el art. 6° del Convenio
Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo
directo por el indirecto, sin causa legítima que justiique la
inasistencia de aquél al juicio oral, por cuanto, de un lado se
priva al tribunal sentenciador de la posibilidad de formarse
un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio
indirecto, al no poder confrontar con el directo, y de otro, y
sobre todo, vulnera lo dispuesto en el art. 6.1 y 3° del CEDH,
que consagra el derecho que al acusado asiste de interrogar
a los testigos de cargo…” (en su obra “La prueba en el proce-
so penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 2000, págs. 123 y 127/128).
(65) Se trata, tal vez, de la “subespecie” que más discusión
en torno a sus alcances desde lo jurisprudencial ha regis-
trado, cuya respuesta de mayor consenso releja adecua-
damente Rudi: en tanto prueba de otra prueba o de grado
subalterno, sin oportunidad de veriicación o contradicción
por la defensa, es una técnica procesal inhábil para adquirir
la información personal del testigo sin el conocimiento de
la identidad y para juzgar públicamente su veracidad según
la sana crítica (ob. cit., pág. 130).
 DPyC PROCESAL PENAL
ejercicio del derecho de defensa en juicio. Basta
con postular que, con nota de excepcionalidad,
la protección es necesaria para estimular que los
testigos colaboren en la investigación de delitos
particularmente graves, como los referidos al nar-
cotráico, el terrorismo o cualquier otro supuesto
en que, siguiendo el reclamo político acuciante del
momento, se decidiera admitirlo (fenómeno de
“administrativización” del derecho penal).
Sin ser exacta la correspondencia, el nuevo
instituto bonaerense se relaciona con otros, como
el llamado “testigo protegido” consagrado en el
régimen penal de estupefacientes, que se integrara
en forma coetánea a nuestro derecho con otros
conformando un grupo que suele sintetizarse
bajo la denominación de “medios extraordina-
rios” o “técnicas especiales de investigación” (por
citar algunos: los agentes encubiertos, la entrega
vigilada (66) y los delatores premiados, además
de la antes mencionada denuncia anónima). Su
destacada falta de novedad queda demostrada por
la consensualmente asignación de, al menos, clara
matriz inquisitorial, habiendo formado parte de
las prácticas habituales del Santo Oicio.
Lejos, al menos en la declamación normativa, de
aquellas prácticas, la necesidad en algunos casos
puntuales de brindar protección a quien colabora
con la justicia parece estar fuera de discusión. Al
decir de Abel Cornejo “Si algo persigue el crimen
organizado para la eficacia de sus propósitos
criminales es acallar los testimonios de quienes
pudiesen desenmascararlo” (67). Sobre tal predi-
cada necesariedad, Carlos E. Edwards apunta que
“Sin esta protección difícilmente alguien colabore
con la investigación de este tipo de delitos, como
consecuencia del temor a represalias por parte de
los integrantes de estas organizaciones delictivas…
Ante esta realidad innegable… se contempla un
efectivo mecanismo de protección para aquellos
(66) Se impone resaltar que, por vía del art. 31 de la
Ley 26.683, se sustituyó el art. 30 original de la Ley 25.246,
incorporando así una suerte de “entrega vigilada” de re-
mesas de dinero o bienes o efectos vinculados a los delitos
previstos -similar a la regulación del art. 33 del régimen
penal de estupefacientes-, junto a la posibilidad de diferir
la adopción de medidas de carácter coercitivo personal o
real, además de probatorias, cuando fuere necesario para
no comprometer el éxito de la investigación, todo lo que se
hará constar mediante resolución fundada.
(67) En su obra “Estupefacientes”, Rubinzal-Culzoni
Editores, Bs.As., 2003, pág. 397.
132 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
que han colaborado en la investigación de los
delitos referidos a la narcocriminalidad… Esta
protección, para ser realmente efectiva, debe ser
integral, comprendiendo tanto a quien colabora
con la investigación, como a su núcleo familiar…
” (68).
Así, sobre todo en los supuestos de criminalidad
grave, el problema que se plantea es cómo dar tal
“protección” para satisfacer a la vez el reclamo de
quien colabora y las garantías del imputado: una
cosa es que por tal se entienda que una condena
pueda basarse en el testimonio de alguien cuya
identidad se oculta (testigo secreto o anónimo)
y otra es que respecto de un testigo conocido se
adopten, luego (o incluso antes), medidas que
tiendan a garantizar su seguridad.
Desde el ángulo crítico de su extensión hasta
el anonimato, Yesid Reyes Alvarado señala: “A la
luz de los postulados de un Estado Social y De-
mocrático de Derecho resulta válido sostener que
la igura de los denominados testigos secretos es
contraria a la constitución política de países como
Colombia, por quebrantar de manera lagrante el
derecho fundamental que todo ciudadano tiene a
ser juzgado con estricta sujeción al debido proceso,
concepto éste dentro del cual debe ser compren-
dido el universalmente reconocido principio de
contradicción de la prueba” (69). No puede sos-
layarse, como destaca el nombrado (70), que este
último principio incluye no sólo la posibilidad de
discutir sobre el valor probatorio (fase posterior),
sino igualmente la facultad de solicitar pruebas
(fase anterior) y también el derecho a intervenir
en su práctica. Cuando no existe la posibilidad
en ningún momento del proceso de contradecir
o controlar el testimonio mediante interrogatorio
directo, no puede evaluárselo plenamente, confor-
me las reglas de la sana crítica (71).
Una situación intermedia con relación a este
reclamo de interrogación directa ofrece la dis-
(68) Carlos E. Edwards, “El arrepentido, el agente en-
cubierto y la entrega vigilada”, Ad-Hoc, Bs.As., 1996, pág.
117.
(69) Cf. su trabajo “Arrepentidos y testigos secretos:
Remembranzas de la Santa Inquisición”, pub. en AAVV
“Teorías Actuales en el Derecho Penal. 75° Aniversario del
Código Penal”, Edit. Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 379.
(70) Trabajo citado, pág. 382.
(71) Trabajo citado, pág. 388.
 DPyC
tinción entre el “testigo anónimo” en sentido
estricto, es decir, que ni el tribunal ni las partes
conocen su identidad, y el denominado “testi-
go oculto”. Tal sería el caso, por ejemplo, de un
agente encubierto que se presenta ante el tribunal
brindando su testimonio y posibilitando que las
partes lo interroguen con la sola exclusión de las
preguntas que tiendan a develar su identidad real
ya que, para ellas, permanecerá “oculta”. Falcone
y Capparelli resaltan la admisión de la distinción
en la jurisprudencia del TC español con apego
a criterios del TEDH según los que, mientras el
primero es rechazado como base para una sen-
tencia condenatoria por infringir el derecho de
defensa, el segundo es considerado no siempre
incompatible con el Convenio Europeo, por caso,
si se posibilitó el interrogatorio. En ese supuesto
habrá una restricción a la defensa pero con alguna
compensación. De tal suerte, sería admisible el
“testigo oculto”, preservándolo de los riesgos de
que su identidad fuera conocida por la organi-
zación criminal que colaboró a desbaratar, pero
advierten los citados, “ello no dispensa al tribunal
de valorar con prudencia y circunspección su tes-
timonio, permitiendo el más amplio examen por
parte de la defensa y colocándolo cara a cara con el
imputado, cuando el grado de relación alcanzado
con éste, en función de su condición, no conlleve
un riesgo innecesario para sí” (72).
Resulta evidente que es esta modalidad del “tes-
tigo oculto” la que más se parece a la modalidad
de “reserva de identidad”. No obstante, tampoco
debe soslayarse que el ocultamiento puede ofre-
cer concreciones aún más limitadas o menores al
desconocimiento de los datos personales, como
ser el simple ocultamiento físico del deponente
lo que, naturalmente, provoca una afectación de
grado sensiblemente inferior a la publicidad, con-
tradicción e igualdad de armas. Amadeo y Palazzi
recuerdan una interesante resolución de la Sala I
del Tribunal Constitucional español en la que se
entendió que no medió vulneración del derecho
a un juicio público con todas las garantías en un
caso en que la víctima del delito y otra testigo
fueron examinadas en la vista del juicio sin ser
observadas, mas no sin ser oídas por la defensa.
Se tuvo en cuenta que aún cuando el acusado no
pudo verlas en forma directa, sí pudo escucharlas
y su defensa interrogarlas. Además, sus datos no
(72) Ob. cit., pág. 295.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 133
Marcelo A. Riquert
le eran desconocidos por lo que no se trataba
de testimonios anónimos, de hecho habían sido
amenazadas por el perjudicado horas después
del robo y fue por eso que solicitaron declarar “en
ausencia” del acusado (73).
Exploradas brevemente las notas más signii-
cativas que diferencian un “testigo anónimo” de
un “testigo oculto” (que, a su vez, puede serlo con
variada gradualidad) y, a ambos, de un sistema
protectivo de testigos que son conocidos al formu-
lar su aporte al plexo de cargo, queda patente la
necesidad de insistir en que, más allá del habitual
uso de las designaciones como sinónimas, esto es
básicamente incorrecto y se está frente a institutos
distintos.
En definitiva, la precisión terminológica es
necesaria y la discusión debe encauzarse aten-
diendo al sistema adoptado por cada legislación.
Así, sin perjuicio de algunas referencias generales,
me centraré a continuación en el deslinde con-
ceptual de la previsión nacional del régimen de
estupefacientes referente al “testigo protegido” y la
valoración que esta sugiere a partir de su particular
problemática, ejercicio comparativo cuyo interés
deriva no sólo de su parentesco evidente, sino
de la remisión expresa que formula el segundo
párrafo de la actual redacción del art. 33 de la Ley
25.246 en materia de sanción al art. 31 sexies de
la Ley 23.737.
V. El “testigo protegido” del régimen nacional
de estupefacientes
En concreto, lo que dice el art. 33 bis de la Ley
23.737 mod. por Ley 24.424 es:
“Cuando las circunstancias del caso hicieren
presumir fundadamente un peligro cierto para
la vida o la integridad física de un testigo o de un
imputado que hubiese colaborado con la investi-
gación, el tribunal deberá disponer las medidas
especiales de protección que resulten adecuadas.
Éstas podrán incluso consistir en la sustitución de
la identidad del testigo o imputado, y en la provi-
sión de los recursos económicos indispensables
para el cambio de domicilio y de ocupación si
(73) Se trata de la STC, 64/94, Sala I, de febrero 28 de
1994, transcripta por Sergio L. Amadeo y Pablo A. Palazzi,
en su obra “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado
con jurisprudencia”, Depalma, Bs.As., 1999, págs. 171/175
y 567/568.
 DPyC PROCESAL PENAL
fuesen necesarios. La gestión que corresponda
quedará a cargo del Ministerio de Justicia de la
Nación”.
A su vez, el art. 31 sexies del mismo texto legal
procura asegurar el “hermetismo” de los opera-
dores del sistema penal puniendo la revelación
de la nueva identidad o el domicilio de un testigo
o imputado protegido, tanto en forma dolosa o
como culposa, en los siguientes términos:
“El funcionario o empleado público que indebi-
damente revelare la real o nueva identidad de un
agente encubierto o, en su caso, la nueva identidad
o el domicilio de un testigo o imputado protegido,
será reprimido con prisión de dos a seis años,
multa de diez mil a cien mil pesos e inhabilitación
absoluta perpetua.
El funcionario o empleado público que por
imprudencia, negligencia o inobservancia de los
deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que
otro conozca dicha información, será sancionado
con prisión de uno a cuatro años, multa un mil a
treinta mil pesos e inhabilitación especial de tres
a diez años”.
Retomando la norma inicial, es evidente que en
este caso se trata de un sistema que torna opera-
tivo al mediar fundada sospecha de peligro cierto
para la vida o integridad física tanto de testigos
como de imputados colaboradores con la inves-
tigación. Además, que existe un amplio abanico
de posibilidades de protección que se dejan en
manos del tribunal (las medidas especiales que
resulten adecuadas, según su abierta redacción),
entre las que se incluye, si fuera necesario, la
directa sustitución de identidad y la provisión de
recursos económicos indispensables para el cam-
bio de domicilio y de ocupación. En estos últimos
casos, la gestión se deja a cargo del Ministerio de
Justicia nacional.
Salvo en el caso singular del agente encubierto
ya mencionado, puede advertirse que más que
hablar de “testigos de identidad reservada” se
ha regulado en la ley especial en consideración
un sistema de protección de testigos (por eso,
“testigos protegidos”, aunque vale recordar que
autores como Bertolino (74), también adjetivan
(74) En su artículo “Acerca de la viabilidad de los denomi-
nados ‘testigos de identidad reservada’ en el ordenamiento
134 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
como “protegido” a quien declara bajo “reserva
de identidad”). En deinitiva, apunta Montoya
(75) —y concuerdan Carrió (76), Mangiafico
(77) y Corvalán (78)—, en función del art. 33
bis ya trascripto (que habla de quien ya hubiese
colaborado, no de quien fuera a hacerlo), no hay
identidad reservada al momento de testimoniar,
oportunidad en que las partes pueden ejercer un
total control sobre sus declaraciones (79). De allí
que Rudi señala que la novedad de la reforma
con tal norma consiste en disponer expresamente
las medidas especiales de protección de testigos
posteriores al proceso (80).
No obstante, se impone aclarar que por vía
jurisprudencial se ha consolidado la admisión de
la reserva de identidad del testigo en la etapa de la
investigación o instrucción, en la inteligencia que
procesal penal de la provincia de Buenos Aires”, pub. en
LL, 2004-E, 138.
(75) En su obra “Informantes y técnicas de investigación
encubiertas. Análisis constitucional y procesal penal”, Ad-
Hoc, Bs.As., 1998, pág. 347.
(76) En su obra “Garantías constitucionales en el proceso
penal”, Hammurabi, Bs.As., 5º edición, 2006, pág. 319.
(77) En su trabajo “Testigo de identidad reservada
¿derecho u obligación?”, donde dice que “…sólo admite
la protección del testigo una vez que el mismo ha decla-
rado ante el juez, en donde, de esa manera, la defensa
haya podido controlar dicha declaración”. Pub. en el
sitio web del prof. Parma (http://www.carlosparma.com.
ar/index.php?option=com_conten&view=article&id=
266:nuevos-sujetos-procesales-testigo-de-identidad-
reservada&catid=50:procesal-penal&Itemid=27).
(78) Cf. su trabajo titulado “Agente encubierto y testigo
de identidad reservada”, pub. en L.L.,1997-E, 924.
(79) Así, la C.Fed. de San Martín, por su Sala 2°, recuerda
que por imperio de los arts. 249, párr. 2° y 394 inc. 3° del
CPPN, tanto en la instrucción como el debate, se interroga
al testigo por su nombre y apellido, por lo que la total
reserva de identidad es exclusivamente del denunciante
“y no existe el anonimato para el testigo” (causa “A., M.”,
fallo del 22/9/95, citado por Inchausti y Mercau, pág. 186,
parágs. 92, 95 y 96).
(80) En su trabajo titulado “La protección de testigos
en la ley de estupefacientes y el derecho procesal consti-
tucional”, pub. en la sección “Doctrina” del sitio web de la
editorial argentina “Astrea” (www.astrea.com.ar), pág. 5.
En su posterior obra monográica antes citada, ratiica su
opinión diciendo que “El sistema contempla estrictamente
un régimen de protección que excluye el anonimato del
atestador (art. 33 bis), el cual queda restringido al permiso
en el supuesto del denunciante, que por deinición es un
informante velado y no un órgano de prueba (art. 34 bis)”
(cf. pág. 160).
 DPyC
la indeterminación de sus datos personales para
ines protectivos, no compromete seriamente la
preparación de la defensa ni la posibilidad de con-
frontación e interrogación oportuna (81). También
se la ha sostenido derivando al régimen procesal
común, con base en el art. 79, inc. c) del CPPN (82).
Sin embargo, se ha negado la aptitud del testimonio
con identidad oculta para fundar un auto de proce-
samiento o disponer medidas cautelares personales
como la prisión preventiva (83).
Alerta bien Montoya sobre la dimensión que
puede cobrar el sistema de protección y su signi-
icación presupuestaria con el caso del “Programa
de Protección de Testigos de Estados Unidos”,
pensado originalmente para cubrir de 25 a 30
protegidos por período anual, que llegó en sus
primeros diez años a usarse en 3515 casos que,
sumados a los familiares, llevaron a que en 1984
estuvieran bajo protección federal 12.000 perso-
nas con un costo anual de más de 30 millones de
dólares (84). Nada demasiado distinto pasó en
Italia, donde a comienzos de 1997, el universo de
casos bajo protección era 1091 personas, aunque
en este caso debe puntualizarse que la gran ma-
yoría de ellos eran “colaboradores premiados”.
Según informa Musco, 1037 eran provenientes
del mundo de la criminalidad, por lo que sólo 54
eran simples testigos que habían sido ingresados
al sistema protectivo (85). En Argentina, al menos
(81) En esta línea, Inchausti y Mercau citan a la Sala 3° de
la CNCasP, en causa “Sanfurgo Ocampo”, fallo del 4/12/03
(ob.cit., pág. 197, parágs. 97 y 98, en la inteligencia que no
puede “mantenerse” el secreto de la identidad del testigo
“durante al realización del debate oral y público”) y a la Sala
1° de la CNCyCFed, en causa N° 27376, “Pacíico”, fallo del
5/5/96; “Salvia”, del 6/7/01, “Cheol Jun Nam”, del 22/4/99 y
“Ducler”, del 29/9/05 (ob.cit., pág. 186, parág. 88 y 89).
(82) Recuerdan con este criterio Inchausti y Mercau (ob.
cit., pág. 187, parágs. 93 y 94), a la Sala B de la CNPEcon.,
en caso “Nobilfrio S.A.”, resolución del 10/3/97, pub. en
LL, 1998-C-908.
(83) Idéntica fuente menciona en tal dirección a la Sala 6°
de la CNCyCFed, en causa “Moon Ho Lee”, fallo del 6/3/97;
la Sala A de la CNPEc, en causa “C., H.A.”, fallo del 23/8/99,
y la Sala 2° de la CFed de San Martín, en causa “A.,M.”, fallo
del 22/9/95 (ob.cit., pág. 188, parágs. 105/107).
(84) Ob.cit., pág. 348. Cesano, con cita Antonio Beristain,
recuerda que Estados Unidos, entre 1981 y 1985, se imple-
mentaron programas de asistencia a las víctimas y testigos
en 28 estados, siendo creciente la tendencia de constitución
de una red de oicinas de asistencia (ob.cit., pág. 249).
(85) Enzo Musco, “Los colaboradores de la justicia entre
el pentitismo y la calumnia: problemas y perspectivas”,
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 135
Marcelo A. Riquert
en los sitios de acceso público del órgano oicial
a cuyo cargo está la operatividad del “Programa”
análogo a los citados, no hay datos estadísticos
disponibles sobre la dimensión que cobró al
presente, ni en cuanto a lo presupuestario, ni en
cuanto al universo de personas que han pasado
por aquél.
Para cerrar la sintética consideración del dis-
positivo especial nacional, es de destacar que el
grupo de eventuales beneiciarios del sistema de
protección es bastante restringido, al menos, por
comparación con otras legislaciones. En efecto,
se habilita cuando se verifique peligro cierto
para la vida o la integridad física de un testigo o
de un imputado que hubiese colaborado con la
investigación.
En cambio, se observa una fórmula de mayor
amplitud en la reciente regulación costarricense.
La “Ley de Protección de Víctimas y Testigos” N°
8720, del 4 de marzo de 2009, modiicó el CPP de
Costa Rica, disponiendo por su art. 10 que resulta
su objeto “proteger los derechos de las víctimas,
testigos y otros sujetos intervinientes en el proceso
penal, así como regular las medidas de protección
extraprocesales y su procedimiento”. Comentando
el precepto, Ronald Salazar Murillo incluye dentro
de los “otros sujetos intervinientes” objeto de pro-
tección a los jueces, iscales y defensores, policías
y a los testigos de cargo y de descargo (86). Resal-
tando que la inalidad de la protección es alejar del
peligro a víctimas y testigos, apunta que ello tiene
incidencia directa en el desarrollo del proceso y
se afectan garantías que las partes tienen sobre la
prueba y la forma en que debe realizarse el juicio
oral y público, por lo que se habla de una “justicia
sin rostro” y de “testigos ocultos, o protegidos, o
sin rostro”(87). En sus conclusiones, reconociendo
que lo deseable es que siempre víctimas y testi-
gos estén presentes en el juicio, con carácter de
restricción extrema admite el sistema protectivo
diciendo que “debe buscarse un equilibrio entre
pub. en “Revista Penal”, ed. CISS/Praxis, N° 2, julio de
1998, pág. 35.
(86) En su trabajo “Protección de testigos y debido proce-
so”, pub. en “Derecho Penal Sustantivo & Derecho Procesal
Penal”, Ed. Escuela Judicial, Colecciones Derecho y Justicia,
San José, Costa Rica, 2009, pág. 163.
(87) Antes citado, pág. 170.
 DPyC PROCESAL PENAL
el derecho de la defensa y el derecho a la vida de
las víctimas en el proceso” (88).
Informa el autor citado que, además, por tal
modiicatoria se establece como un derecho de la
víctima el “ser informada de su derecho a solicitar
y obtener protección especial, en caso de riesgos
o amenazas graves para sí misma o su familia,
con motivo de su denuncia o intervención en el
proceso” (art. 71, inc. “f” del CPP). Esta protección
puede ser procesal y extraprocesal (art. 11, Ley
8720). Dentro de la primera, a petición de parte
del Ministerio Público, la defensa o las víctimas,
por resolución judicial fundada (apelable ante
tribunal superior), se considera la reserva de datos
personales e incluso, excepcionalmente, de las
características físicas, permitiendo que el testi-
monio se asegure usando medios tecnológicos
como al videoconferencia o similares. Dentro de
la segunda, con resolución fundada de la “Oicina
de Atención a las Víctimas del Ministerio Público”,
se contempla la protección personal por todo el
tiempo que se mantenga la situación de peligro o
amenaza para la persona (89).
VI. Conclusiones
La normativa de jerarquía constitucional que
da “soporte” al reclamo por la protección de tes-
tigos, denunciantes y víctimas, particularmente
en modalidades de criminalidad de gravedad y
delincuencia organizada, con diversa amplitud
tiene concreción en las normas inferiores de
orden nacional y provincial. Secreto, anonimato,
ocultación, medidas protectivas antes, durante y
después del juicio son algunas de las modalidades
u opciones que con distinto grado de eicacia se
presentan, pero no todas resultan compatibles con
las exigencias de un debido proceso en el marco
de un Estado de Derecho. En concreto, el dispo-
sitivo incorporado al rito provincial mediante la
Ley 14.257 no merece observación de desajuste
constitucional, mientras que el nacional estará en
similar situación siempre que su práctica concreta
se respete pautas análogas.
En particular, las identiicadas como aspectos
positivos en cuanto dan cierre a la discusión ju-
risprudencial acerca del valor del aporte testiical
bajo reserva de identidad: no será prueba para
(88) Ob.cit., pág. 179.
(89) Ob.cit., pág. 163.
136 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
fundar una condena a menos que el testigo con-
curra voluntariamente al debate oral, evitando una
posible colisión con las reglas de jerarquía cons-
titucional (art. 75 inc. 22 CN) ijadas en los arts.
8.2.f) de la CADH y 14.3.c) del PIDCyP. Esto, sin
olvidar que se perdió la oportunidad de inalizar
otras discusiones que se vinculan al supuesto en
que el testigo se presenta y, aún en ese momento,
quiere mantenerse la reserva de su identidad
impidiendo un posible careo o el aporte de datos
que confronten el relato, o cuando se lo limita por
vía de exclusión del imputado de la sala, entre
otras que ya se fueran mencionando a lo largo de
este trabajo.
No parece que esta última opción sea coherente
con la nueva regla expresa local, vale decir, que se
preserva la identidad a cambio de no considerarse
el aporte reservado como prueba. No obstante ver
esto personalmente con claridad (si comparece a
debate es para cobrar valor de testimonio pleno y,
en consecuencia, no puede mantenerse la reser-
va), existen criterios jurisprudenciales anteriores
a la reforma, cuya orientación podría usarse para
pretender lo contrario.
En refuerzo del rechazo a esta última inteligen-
cia, debe recordarse que es posible satisfacer la
demanda de protección y seguridad del testigo
o denunciante sin mengua sustancial al derecho
de defensa en juicio, a la confrontación directa
con la prueba de cargo -que sólo puede serlo si
aquella existe-, aún en los casos de gravedad.
Pueden evitarse, tecnología mediante, situacio-
nes de inmediación física y su inherente factor
intimidatorio, sin ocultamiento de quien testiica
(una videoconferencia, por ejemplo). Antes y
después del debate el Estado dispone de medios
para brindar protección. Naturalmente, es más
fácil (y más barato) abrir la puerta de la excepción
y legitimar prácticas contrarias o reñidas con las
reglas básicas del debido proceso en un estado
de derecho.
Si bien se trata de un tema que se ha tocado
colateralmente, respecto de la llamada “denuncia
anónima”, se propicia una inteligencia similar al
objeto de atención principal: no puede conside-
rársela en términos estrictos como denuncia y,
por ello, su valor no pasa de ser un simple o mero
anoticiamiento cuya trascendencia es habilitar el
comienzo de una investigación (fuente de prueba),
carente de sustancia cargosa.
 DPyC Marcelo A. Riquert

Finalizando, la regla del art. 233 bis provincial
brinda un marco limitado a la posibilidad de
reservar la identidad del denunciante o testigo y,
por eso mismo, razonable. Su uso debiera ser res-
trictivo, infrecuente, una última opción reservada
para casos de real necesidad. El Agente Fiscal que
accede al requerimiento de reserva asumirá que,
a la vez que cuenta con un aporte que orienta la
investigación, “pierde” una prueba que podría
necesitar de llegar al debate, oportunidad en que
quedaría en manos de la exclusiva voluntad del
“aportante” la decisión de comparecer o no. u

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 137

EJECUCIÓN DE LA PENA
 DPyC EJEcUcIóN DE lA PENA
Detención domiciliaria de madres de niños menores
de cinco años o de una persona con discapacidad
a su cargo
I. Con fecha 17/12/2008, el Senado y la Cámara
de Diputados de la Nación Argentina sancionaron
la ley 26.472; su promulgación de hecho se pro-
dujo el 12/01/2009 y su publicación en el Boletín
Oicial, el 20 del mismo mes y año.
El proyecto tuvo origen en la Cámara Baja, don-
de conluyeron los proyectos de ley elaborados
por la diputada Diana Beatriz Conti, los diputados
Marcela Virginia Rodríguez y Emilio Arturo García
Méndez, y el procurador penitenciario de la Na-
ción Francisco M. Mugnolo.
La Comisión de Legislación Penal de Diputados,
al considerar estos proyectos que postulaban la
modiicación de la ley 24.660, de Ejecución de la
Pena Privativa de la Libertad, y del Código Penal,
ampliando los supuestos en que el condenado
tiene derecho al arresto domiciliario, consideró
“....conveniente proceder a la uniicación de las ini-
ciativas propuestas, en tanto que los fundamentos
que las acompañan contienen todos los extremos
de la cuestión planteada” (1).
En lo que interesa a los ines de esta breve in-
tervención, el texto sancionado en la Cámara de
origen modiicaba los artículos 32 de la ley 24.660
y 10 del Código Penal, dejándolos redactados de
la siguiente manera:
“El juez de ejecución, o juez competente, podrá
disponer el cumplimiento de la pena impuesta en
detención domiciliaria:
f) A la madre de un niño menor de cinco años o
de una persona con discapacidad, a su cargo”.
(1) Palabras de la miembro informante de la Comisión de
Legislación Penal, Rosario M. Romero, ante la Cámara Baja.
Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordinarias
2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 2.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 141
DOCTRINA
POR GUSTAVO A. AROCENA
En la Cámara Alta, el proyecto de ley no sufriría
modiicaciones, quedando la reforma del ordena-
miento jurídico-penal argentino consolidada en
los términos que acabamos de transcribir (2).
En el parágrafo siguiente procuraremos desen-
trañar la inalidad perseguida por los parlamen-
tarios, al sancionar la ley.
Tras ello, emprenderemos un sucinto análisis
dogmático-jurídico de enunciado jurídico que
hemos presentado.
II. 1. Para descubrir el telos que pretendieron
satisfacer nuestros legisladores a la hora de per-
geñar la ley debemos abrevar, primordialmente,
en los “Fundamentos” de los tres proyectos de
ley presentados ante la Cámara de Diputados de
la Nación.
(2) Conviene añadir que, a partir de la misma versión
original del proyecto de ley que obtuvo la media sanción
en Diputados, y hasta el texto deinitivo que resultó i-
nalmente sancionado en la Cámara Alta y promulgado
de hecho, un evidente error material quedó plasmado en
la redacción de la norma, a saber: mientras el enunciado
del nuevo inciso f del artículo 32 de la ley 24.660 alude a
“la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una
persona con discapacidad, a su cargo”, la regla corres-
pondiente del Código Penal omitió incluir la coma con
posterioridad a la expresión “persona con discapacidad”.
De esta última forma, podría interpretarse que el giro “a
su cargo” modiicaría sólo a la alocución “persona con
discapacidad”, y no resultaría indispensable, a los ines de
la operatividad de la manda legal, que el menor de cinco
años se encuentre igualmente “a cargo” de su madre. Para
nosotros, y según acabamos de aseverar, la discordancia
sintáctica entre una y otra disposición responden a un
palmario error material en la redacción del enunciado
pertinente del nuevo inciso f del artículo 10 del Código Pe-
nal. Las argumentaciones desarrolladas en el tratamiento
parlamentario del proyecto que culminó en la sanción de
la ley 26.472 así permiten airmarlo.
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
Es que, en Senadores, fue poco lo que se dijo
de relevancia.
La diputada Diana Beatriz Conti justiicó su
propuesta, en lo que es materia de la presen-
te exposición, sosteniendo que “...la sanción
no debe trascender al individuo responsable
penalmente” (3) y que “...el contacto con la madre
en los primeros años de vida resulta fundamental
para el desarrollo de los niños” (4).
A su vez, los diputados Rodríguez y García
Méndez recordaron que el artículo 195 de la ley
24.660 permite a la interna retener consigo a sus
hijos menores de cuatro años y aseguraron que,
en virtud de ella, muchos niños actualmente se
encuentran en instituciones carcelarias, que pre-
sentan “deicientes condiciones” (5). Sostuvieron
que la conveniencia de que los niños de corta
edad queden al cuidado de sus padres “...está
reconocida en distintos instrumentos”, para luego
citar los artículos 9 y 18 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, 206 del Código Civil y 7º, 35 y
37 de ley 26.061 (6). Enfatizaron que permitir que
las mujeres condenadas a penas privativas de la
libertad mantengan consigo a los niños menores
de cinco años posee fuerte asidero en nuestro
ordenamiento jurídico, para inalmente asegurar
que “...la solución de la Ley de Ejecución de la
Pena -que permanezcan con sus madres en el
servicio penitenciario- resulta aberrante a la luz
de las disposiciones de la Convención sobre los
Derechos del Niño” (7).
Por último, el procurador penitenciario de la
Nación manifestó en los “Fundamentos” de su
proyecto que “...los niños y los incapaces, depen-
dientes de la madre, se encuentran amparados
por el ‘principio de intrascendencia de la pena’
que implica que la misma ‘debe ser personal y no
(3) Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordina-
rias 2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 5.
(4) Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordina-
rias 2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 5.
(5) Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordina-
rias 2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 15.
(6) Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordina-
rias 2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 15.
(7) Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordina-
rias 2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 15.
142 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
trascender la persona del delincuente’” (8). Según
el procurador, “...la ausencia maternal durante la
infancia puede generar -de hecho lo hace la gene-
ralidad de las veces- problemas de orden psíquico
que operan -a mediano o largo plazo- sobre la
conducta de los menores que los puede llevar a
niveles importantes de vulnerabilidad (a las dro-
gas, a la violencia, a la marginalidad)” (9).
Conforme se ha adelantado, en la Cámara de
Senadores la discusión parlamentaria no aportó
mayores datos de interés a los ines que aquí nos
importan.
Sólo puede mencionarse que el senador Rubén
Hugo Marín expresó que “...el objetivo que se bus-
ca y que trata de ampliar esta igura de la prisión
domiciliaria ...es el cuidado de los menores e,
indudablemente, adecuar nuestra legislación a los
convenios internacionales” (10). Para el senador,
“...nuestras cárceles no cuentan con estructura
acorde, personal capacitado ni las condiciones
aptas para criar a los bebés...” (11); añade: “No voy
a entrar en los detalles de cómo pueden criarse los
bebés en una cárcel, de cuáles son las diicultades
que hoy presenta nuestro sistema carcelario -que
son una realidad- para que estos niños puedan
desarrollarse. Indudablemente, la pena de la
mamá no puede trasladarse al hijo, pues no debe
ser el niño quien, en última instancia, reciba una
sanción indirecta” (12).
2. Si se nos invita a sintetizar las razones que
inspiraron la sanción de la ley diremos, a título
preliminar, que se advierte que tanto en Dipu-
tados como en Senadores, nuestros legisladores
focalizaron su atención en la justiicación de la hi-
pótesis relacionada con la detención domiciliaria
de madres de niños menores de cinco años, a su
(8) Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordina-
rias 2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 19.
(9) Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordina-
rias 2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 20.
(10) Cámara de Senadores de la Nación, versión ta-
quigráica provisional, 23 Reunión, 21ª Sesión ordinaria,
17/12/2008, p. 99.
(11) Cámara de Senadores de la Nación, versión ta-
quigráica provisional, 23 Reunión, 21ª Sesión ordinaria,
17/12/2008, p. 99.
(12) Cámara de Senadores de la Nación, versión ta-
quigráica provisional, 23 Reunión, 21ª Sesión ordinaria,
17/12/2008, p. 100.
 DPyC
cargo; prácticamente nada es lo que relexionaron
en orden al supuesto de las reclusas progenitoras
de personas con discapacidad.
El criterio genético de interpretación de la ley -o
sea, el canon que tiene en cuenta la voluntad del
legislador (13)- revela casi nula capacidad rendi-
miento en torno a este último tópico. De cualquier
manera, procuraremos igualmente hallar en las
consideraciones de los mentores de los proyectos
de ley mencionados en § I algunos “indicios” que
nos permitan caracterizar las razones que impul-
saron la previsión del arresto hogareño de quien
es madre de un discapacitado.
Sentado esto, ocupémonos de la fajina pro-
puesta.
2.1. En lo tocante a la prisión domiciliaria de
mujeres madres de niños menores de cinco años,
puede sostenerse que la discusión parlamentaria
indica que nuestros legisladores sancionaron la ley
26.472 con dos objetivos en mira, a saber:
a. La preservación del denominado “principio
de trascendencia mínima de la pena”, y
b. La tutela de la más plena vigencia de los dere-
chos que nuestro ordenamiento jurídico reconoce
a los niños, en el convencimiento de la trascen-
dencia que -para la futura vida del infante- tiene
el contacto de la madre con su hijo, durante los
primeros años de vida de éste.
Con relación a la regla de mínima trascenden-
cia de la sanción respecto de terceros, conviene
recordar que ostenta jerarquía constitucional la
máxima según la cual la pena es personal, por lo
que no puede trascender de la persona del agente.
Así surge, de manera inconcusa, del artículo 119
de nuestra Carta Magna, en cuanto prescribe: “La
traición contra la Nación consistirá únicamente en
tomar las armas contra ella, o en unirse a sus ene-
migos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso
ijará por una ley especial la pena de este delito;
(13) No está de más que se recuerde que, en el terreno
de la interpretación de las disposiciones legales, puede
airmarse que se tiene un “argumento genético” cuando se
justiica una interpretación determinada de la norma por-
que la misma se corresponde con la voluntad del legislador
(sobre esto, v. ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación
jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, traducción de
Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, 1997, p. 227).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 143
gustavo A. Arocena
pero ella no pasará de la persona del delincuente,
ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes
de cualquier grado”. La Constitución de la Nación,
entonces, en la única condición negativa que esta-
blece respecto de las penas mediante las cuales se
castigan las conductas delictivas, prohíbe que la
sanción trascienda de la persona del delincuente,
como una regla elemental para evitar una grosera
disfuncionalidad contra los derechos humanos.
Con todo, es preciso enfatizar -para quien preten-
da interpretar que el citado artículo 119 proscribe
que la pena pase de la persona del delincuente, sólo
en el caso del delito de traición a la patria- que, por
virtud del “bloque de constitucionalidad federal”
integrado por la Constitución formal y los once tra-
tados internacionales de derechos humanos previs-
tos en el artículo 75, inciso 22, de la Ley Suprema, el
principio de intrascendencia de la sanción penal ha
adquirido jerarquía constitucional como directriz
general que rige respecto de la pena como una de
las consecuencias jurídicas que -junto con la medi-
da de seguridad- se prevé para la comisión de todos
los hechos deinidos como delito por el legislador.
Sentenciamos esto porque uno de tales instrumen-
tos internacionales de derechos humanos consagra
como una derivación fundamental del derecho a la
integridad personal la siguiente máxima: “La pena
no puede trascender de la persona del delincuente”
(art. 5.3 Convención Americana sobre Derechos
Humanos -OEA, 1969-).
En lo tocante a la restante inalidad persegui-
da por la ley, no pueden quedar dudas de que
la pretensión de tutelar al menor se inspira en
su derecho, de jerarquía constitucional (arg.
art. 75, inc. 22, C.N.), a que se proteja su interés
superior (art. 3.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño -ONU, 1989-), esto es, la
máxima satisfacción -integral y simultánea- de
los derechos y garantías reconocidos en su favor
por el ordenamiento jurídico, para lo cual debe
respetarse el derecho del niño al pleno desarrollo
personal, armónico e integral de sus derechos en
su medio familiar, social y cultural (arg. art. 3,
inc. c, ley 26.061).
En este orden de ideas, es dable airmar que un
vínculo estable, seguro y sólido entre la madre y el
niño durante su primera infancia -en cuanto ciclo
vital que va desde la gestación hasta los cinco, seis,
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
siete u ocho años de edad (14)- inluye sensible-
mente en la capacidad del menor para establecer
relaciones afectivas sanas a lo largo de su vida,
pues las interacciones madre-niño inluyen en
el desarrollo socio-emocional y en la conducta
actual y futura del infante.
Es que en dicha etapa se produce el mayor
desarrollo neuronal del niño, a la vez que se deter-
minan capacidades para las relaciones vinculares
y afectivas que en posteriores etapas de la vida le
será muy difícil construir, y se construyen las ha-
bilidades básicas para el lenguaje y la motricidad,
tanto ina como gruesa.
Tiene lugar en este período el reconocimiento
del infante de sí mismo y del entorno físico y so-
(14) En el ámbito de la Psicología del Desarrollo no existe
consenso acerca de cuál es, si se nos permite la expresión,
el término ad quem del período del desarrollo del niño al
que se denomina “primera infancia”. Hay quienes la hacen
llegar hasta los cinco años, pues a esta edad los niños y
niñas se incorporan al sistema escolar, lo que marca un
cambio trascendental en sus vidas, en su relación con
su entorno directo, su familia y con la sociedad (en este
sentido, v., por ejemplo, PREDES -Programa de Estudios,
Desarrollo y Sociedad-, Protección social y primera infancia,
Documentos de Protección Social / Serie Predes, Facultad
de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile, 2007, p. 2,
disponible en World Wide Web: http://www.chilesolidario.
gob.cl/aprendiendo_juntos/recursos/docs/cendoc/Protec-
cion%20Social%20y%20Primera%20Infancia.pdf -accedido
el 17 de octubre de 2011-). Por su lado, la “Observación
General n° 7 (2005)” del Comité de los Derechos del Niño
de la Organización de las Naciones Unidas, elaborada en
su 40º período de sesiones -celebrado en Ginebra, del 12 a
30 de septiembre de 2005- e intitulada “Realización de los
derechos del niño en la primera infancia”, especiica: “Las
deiniciones de primera infancia varían en los diferentes
países y regiones, según las tradiciones locales y la forma en
que están organizados los sistemas de enseñanza primaria.
En algunos países, la transición de la etapa preescolar a la
escolar tiene lugar poco después de los 4 años de edad.
En otros países, esta transición tiene lugar en torno a los 7
años. En su examen de los derechos en la primera infan-
cia, el Comité desea incluir a todos los niños pequeños:
desde el nacimiento y primer año de vida, pasando por el
período preescolar hasta la transición al período escolar.
En consecuencia, el Comité propone como deinición de
trabajo adecuada de la primera infancia, el período com-
prendido hasta los 8 años de edad…” (cfr. ONU, Comité de
los Derechos del Niño, “Observación General n° 7 (2005):
Realización de los derechos del niño en la primera infancia”,
en CRC/C/GC/7/Rev.1, del 20 de septiembre de 2006, pp. 2
y 3). De igual modo, el Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia (UNICEF) estipula: “El concepto de desarrollo
del niño en la primera infancia (ECD en inglés) conlleva
144 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
cial, lo que luego se releja en la construcción de
su autoimagen y de sus relaciones e interacciones
con su mundo; y, como puntualizamos antes, en
la primera infancia se sientan las bases que le per-
mitirá a la persona los procesos de comunicación
individual y colectiva.
En esta orientación, se ha dejado constancia
que “...las investigaciones demuestran que el
entorno inicial de los niños causa un impacto
trascendental sobre el modo en que su cerebro
se desarrolla. Un bebé nace con miles de millones
de células cerebrales que representan el potencial
de toda su vida; sin embargo, para desarrollarse,
estas células necesitan conectarse entre sí. Cuanto
más estimulante sea el ambiente primario, más
conexiones positivas se forman en el cerebro y
mejor es el progreso del niño o niña en todos los
aspectos de su vida, en términos de desarrollo
físico, emocional y social, así como su capacidad
para expresarse y adquirir conocimientos” (15).
un enfoque integral de las políticas y los programas
para los niños, desde el nacimiento hasta los ocho años de
edad, para sus padres y madres y para quienes los cuidan”
(cfr. UNICEF, Carol Bellamy -Directora Ejecutiva-, Estado
mundial de la infancia 2001: Primera infancia, p. 17). Sin
perjuicio de todo esto, la jurisprudencia local ha enten-
dido que “...el legislador ha intentado, con el inciso ...[f
de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660]
atemperar los posibles efectos de trascendencia de la pena
hacia terceros. Pero esta decisión legislativa se ha realizado
matizadamente, esto es, con prudencia y sobriedad. De
allí los límites etarios expuestos. Dicho de otra forma: el
legislador no quiso erradicar deinitivamente todo posible
efectos de trascendencia de la pena (lo que, francamente
resultaría imposible) sino atemperar el mismo, tomando
como relevante algunas situaciones (persona con discapa-
cidad y menor de cinco años). Es que, una actitud contraria
llevaría a menoscabar, en alto grado, la función preventiva
general que posee la pena. Desde luego que, la imposición
de la sanción, constitucionalmente se vincula con objetivos
de prevención especial positiva. Mas éste no es el único.
La misma estructura lingüística de los artículos 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 del
Pacto de San José de Costa Rica, matizan aquel propósito
-restándole exclusividad- al utilizar la expresión ‘esencial’
(…). Por ello, una extensión desmesurada en orden a la
extensión de la prisión domiciliaria llevaría a pulverizar esta
inalidad de la pena, con notable menoscabo de aquella otra
inalidad” (Juzgado de Ejecución Penal n° 1 de Córdoba, res.
del 7/10/2011, “Boiro ó Juárez”).
(15) Cfr. IRWIN, Lori G. - SIDDIQI, Arjumand - HERTZ-
MAN, Clyde, Desarrollo de la Primera Infancia: Un Potente
Ecualizador, Informe Final para la Comisión sobre los
Determinantes Sociales de la Salud de la Organización
Mundial de la Salud, junio de 2007, p. 5, disponible en World
 DPyC
Según Piaget, en la primera infancia -de los dos
a los siete años, según su punto de vista-, aparece
el lenguaje en el niño y, con ello, “...las conductas
se modiican profundamente en su aspecto afec-
tivo e intelectual. Además de todas las acciones
reales o materiales que es dueño de efectuar al
igual que durante el período precedente, el niño
es capaz, mediante el lenguaje, de reconstituir
sus acciones pasadas bajo la forma de relato y
de anticipar sus acciones futuras mediante la
representación verbal. De ello se derivan tres con-
secuencias esenciales para el desarrollo mental:
un posible intercambio entre individuos, o sea,
el principio de la socialización de la acción; una
interiorización de la palabra, o sea, la aparición
del pensamiento propiamente dicho, que tiene
como soportes el lenguaje interior y el sistema
de signos; finalmente, y de forma primordial,
una interiorización de la acción como tal, que
de ser puramente perceptiva y motriz, pasa a re-
constituirse en el plano intuitivo de las imágenes
y las ‘experiencias mentales’. Desde el punto de
vista afectivo, ello tiene como consecuencias una
serie de transformaciones paralelas: desarrollo
de los sentimientos interindividuales (simpatías
y antipatías, respeto, etc.) y de una afectividad
interior que se organiza de una forma más esta-
ble que durante las primeras etapas” (16). Estas
tres modificaciones generales de la conducta
(socialización, pensamiento e intuición) tienen
importantes repercusiones afectivas: “…los intere-
ses, las autovaloraciones, los valores espontáneos
y los valores morales parecen ser las principales
cristalizaciones de la vida afectiva característica
de este nivel del desarrollo” (17).
Por todo esto el Fondo de las Naciones Unidas
para la Infancia (UNICEF) subraya: “Los resulta-
dos de una vasta gama de investigaciones en los
campos de la antropología, la psicología del de-
sarrollo, la medicina, la sociología y la educación
ponen al descubierto la importancia fundamental
que reviste el desarrollo en la primera infancia
con respecto a la formación de la inteligencia,
la personalidad y el comportamiento social. En
Wide Web: http://www.who.int/social_determinants/
publications/early_child_dev_ecdkn_es.pdf (accedido el
17 de octubre de 2011).
(16) Cfr. PIAGET, Jean, Seis estudios de Psicología,
traducción de Jordi Marfá, Labor, Barcelona, 1991, pp. 28
y 29.
(17) PIAGET, Seis estudios de Psicología, p. 54.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 145
gustavo A. Arocena
ese sentido, si los niños y niñas de corta edad no
reciben en esos años formativos la atención y el
cuidado que necesitan, las consecuencias son
acumulativas y prolongadas” (18).
Con signiicación semejante, la Organización
Mundial de la Salud (OMS) anota: “Durante la
primera infancia (desde el período prenatal hasta
los ochos años), los niños experimentan un creci-
miento rápido en el que inluye mucho su entorno.
Muchos problemas que sufren los adultos, como
problemas de salud mental, obesidad, cardiopa-
tías, delincuencia, y una deiciente alfabetización
y destreza numérica, pueden tener su origen en
la primera infancia. (…) La primera infancia es el
período de desarrollo cerebral más intenso de toda
la vida. Es fundamental proporcionar una estimu-
lación y nutrición adecuadas para el desarrollo
durante los tres primeros años de vida, ya que
es en estos años cuando el cerebro de un niño es
más sensible a las inluencias del entorno exterior.
Un rápido desarrollo cerebral afecta al desarrollo
cognitivo, social y emocional, que ayuda a garan-
tizar que cada niño o niña alcance su potencial y
se integre como parte productiva en una sociedad
mundial en rápido cambio” (19).
Corresponde agregar, por otro lado, que la de-
cisión del legislador de ijar el límite de edad del
menor en los cinco años -en desmedro, quizás,
de un consideración más amplia de la noción de
“primera infancia”- puede ser considerada un
razonable recaudo de técnica legislativa dirigido
a evitar un problema de incoherencia del sistema
normativo.
En cuanto a esto último, cabe recordar que un
sistema de normas es incoherente “...cuando hay
uno o más casos solucionados en forma distinta
e incompatible por las normas” (20). El problema
(18) UNICEF, “¿Por qué es tan importante el desarrollo
del niño en la primera infancia”, disponible en World Wide
Web: http://www.unicef.org/spanish/earlychildhood/in-
dex_40748.html (accedido el 7 de setiembre de 2011).
(19) Organización Mundial de la Salud (OMS), Centro de
Prensa, “Desarrollo en la primera infancia”, nota descriptiva
nº 332, agosto de 2009, disponible en World Wide Web:
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs332/es/
index.html (accedido el 7 de setiembre de 2011).
(20) V., por todos, BULYGIN, Eugenio, “Teoría y técnica
de legislación”, en Alchourrón, Carlos E. - Bulygin, Eugenio,
Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1991, p. 418.
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
de legislación se presenta en estos casos, pues,
cuando existen soluciones contradictorias en el
ordenamiento jurídico, por lo que resulta categóri-
camente plausible que, a la hora de sancionar una
nueva disposición legal, el legislador extreme los
recaudos para evitar contradicciones y lograr que
las normas que dicte sean coherentes entre sí.
Nuestro Derecho común -en el artículo 206,
segúndo párrafo, del C.C.- establece que en los
casos de separación personal de los cónyuges:
“Los hijos menores de cinco años quedarán a car-
go de la madre, salvo causas graves que afecten el
interés del menor. (...) Los mayores de esa edad, a
falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo
de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Los progenitores continuarán sujetos a todas las
cargas y obligaciones respecto de sus hijos”.
Puede apreciarse que el encargado de sancionar
la ley civil considera como relevante -a los ines de
regular sobre los efectos de la separación de los
cónyuges en orden a la guarda de los hijos más
pequeños- una determinada propiedad, a saber:
la edad menor a los cinco años.
El fundamento de esto puede hallarse en la
sencilla explicación de Fanzolato: “Los menores de
cinco años quedan [en la hipótesis de separación
de los cónyuges por sentencia irme] al cuidado de
madre porque se supone que, entre los dos progeni-
tories, ella posee las mejores condiciones naturales
para cubrir las necesidades físicas y formativas del
vástago en esa etapa de su niñez” (21).
El encargado de elaborar la ley penal ha teni-
do en cuenta esta pauta etaria -y, con ello, las
razones en las que ha reparado el legislador civil
al pergeñarla- cuando concibió la hipótesis de
detención domiciliaria -prevista en el inciso f de
los artículos 32 de la ley 24.660 y 10 del Código
Penal- dirigida a proteger el interés superior del
hijo de una mujer condenada por la comisión de
un hecho delictivo.
2.2. Se ha dicho que son escasísimas las refe-
rencias que pueden extraerse de los antecedentes
parlamentarios en relación con la hipótesis de
detención domiciliaria de internas condenadas
(21) Cfr. FANZOLATO, Eduardo I., “Derechos y deberes
de los cónyuges, en AA.VV., Código Civil y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2003, t. 1, vol. B, p. 167.
146 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
que son madres de personas con discapacidad,
a su cargo.
No obstante, en los “Fundamentos” del proyecto
de ley elaborado por los diputados Rodríguez y
García Méndez, nos atrevemos a encontrar recur-
sos argumentales que nos permiten “reconstruir”
la justiicación del supuesto del arresto hogareño
que ahora examinamos.
Es que, aun cuando los legisladores aluden al
derecho del “niño impedido” a ciertas prestacio-
nes dirigidas a satisfacer sus especiales necesi-
dades, lo cierto es que su discurso es claramente
aplicable también a los discapacitados adultos.
a. De tal suerte, apoyándonos de los asertos de
estos diputados, podemos aducir que el funda-
mento de esta hipótesis de arresto domiciliario es
el derecho de toda persona mental o físicamente
impedida a disfrutar de una vida plena y decente
en condiciones que aseguren su dignidad, le per-
mitan llegar a bastarse a sí misma y faciliten su
participación activa en la comunidad (22).
Es un derecho que, como se desprende de
manera evidente de las particulares condiciones
de toda persona discapacitada, lleva implícito el
derecho de la persona impedida, a recibir la co-
laboración y los cuidados especiales de terceras
personas.
El legislador ha procurado, mediante el arresto
hogareño para estos casos, promover niveles de
vida más elevados, garantizar la protección de los
derechos y asegurar el bienestar de las personas
física o mentalmente desfavorecidos.
Parece pertinente recordar que la propia Cons-
titución Nacional, en su artículo 75, inciso 22,
prescribe que corresponde al Congreso: “Legislar
y promover medidas de acción positiva que ga-
ranticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos re-
conocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad (....)”.
(22) V., mutatis mutandis, las palabras de los diputados
Rodríguez y García Méndez, al fundamentar su proyecto de
ley presentado ante la Cámara Baja: Cámara de Diputados
de la Nación, sesiones ordinarias 2006, Orden del Día nº
1261, p. 16.
 DPyC
b. Sin perjuicio de esto, es evidente que también
apuntala este supuesto de prisión domiciliaria, el
“principio de intrascendencia de la pena”, según
el cual la sanción es personal y no puede, por ello,
pasar de la persona del delincuente.
Es que, si la efectiva privación de la libertad de
quien tiene a su cargo a una persona con discapa-
cidad tuviera la virtual consecuencia de impedir
que aquélla prestara a ésta los cuidados o el auxilio
que su condición requiere, la ejecución de la pena
de encierro carcelario traduciría, en los hechos,
una intolerable proyección de la sanción respecto
de sujetos distintos del condenado, más allá de lo
razonable y en grado tal que la pena terminaría
castigando también al impedido.
III. 1. En torno a la naturaleza jurídica de la
prisión domiciliaria, debemos anotar, en primer
lugar, que el análisis dogmático-jurídico de la
cuestión permite avizorar que se trata de una
modalidad particular de ejecución de la pena
privativa de la libertad prevista para situaciones
especiales.
Decimos esto porque el instituto de la prisión
domiciliaria está regulado en la “Sección Tercera”
-intitulada, justamente, “Alternativas para situa-
ciones especiales”- del Capítulo II de la ley 24.660,
y este último está encabezado por la rúbrica “Mo-
dalidades básicas de ejecución”.
No nos encontramos, entonces, ante una suerte
de pena alternativa o medida diferente al encierro
que se decide en el momento de la imposición de
la condena (23), sino de opciones que se disponen
(23) Desde luego que la prisión domiciliaria, al igual que
las restantes alternativas para situaciones especiales que
prevé la ley 24.660, presupone la existencia de una senten-
cia deinitiva que cierre el proceso declarando culpable
al imputado por la comisión de un hecho previamente
deinido como delito por la ley penal. En esta sintonía,
MORALES DEGANUT -haciendo referencia a las opciones
para hipótesis particulares que regula el Capítulo II de la
mencionada ley penitenciaria- señala: “…dichos institutos
actúan siempre que el proceso penal concluya con una
sentencia declarativa de culpabilidad, es decir, una vez que
cesa el estado de inocencia vigente desde el inicio de la in-
vestigación” (v. MORALES DEGANUT, Carolina, “Ejecución
penal. Alternativas para situaciones especiales”, en AA.VV.,
Derecho de ejecución penal, Zulita Fellini -dirección-,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pp. 303 y 304).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 147
gustavo A. Arocena
como modiicaciones en la forma de ejecución de
penas ya impuestas (24).
Lo entiende también así, por ejemplo, LAJE
Anaya: “Los arts. 32 y 33 de la ley [24.660] son
modos particulares de ejecutar la pena privativa
de la libertad” (25).
La prisión domiciliaria, pues, no se presenta
como un sustitutivo de la pena privativa de la
libertad (26), sino como un mecanismo destinado
a menguar o reducir el rigor en la ejecución del
encierro carcelario clásico (27), inspirado en la
voluntad de resguardar -en el supuesto que nos
ocupa- los principios de “mínima trascendencia
de la pena”, “interés superior del menor” y “máxi-
mo disfrute de los derechos del discapacitado”.
2. Sobre la base de lo que acabamos de anotar,
podemos intentar delinear los contornos de un
concepto de prisión o detención domiciliaria -ni
el único ni el último-, que reúna, a la vez, las notas
de justeza y diafanidad expresiva.
La prisión o detención domiciliaria es una
modalidad atenuada de ejecución de las penas
privativas de la libertad en la que, con la ina-
lidad de garantizar el predominio de la tutela
de principios jurídicos distintos de la adecuada
reinserción social del condenado a través de su
encierro en un establecimiento penitenciario, y
en los supuestos expresamente previstos por la
ley, el juez puede disponer el cumplimiento de la
pena impuesta en la casa del interno o un lugar
de residencia sustituto.
(24) V., en este sentido, SALT, Marcos Gabriel, “Los
derechos fundamentales de los reclusos en Argentina”, en
Rivera Beiras, Iñaki - Salt, Marcos Gabriel, Los derechos
fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 255.
(25) Cfr. LAJE ANAYA, Justo, Notas a la ley penitenciaria
nacional n° 24.660, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 81, con
bastardilla agregada.
(26) Sobre las reacciones penales sustitutivas de la pri-
sión, v. CESANO, José Daniel, “De la crítica a la cárcel a la
crítica de las alternativas”, en Cesano, José Daniel, Evitando
y humanizando el castigo -El abogado y el juez ante las
consecuencias jurídicas del delito-, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2003, p. 41 y ss.
(27) De la misma opinión, CESANO, José Daniel, Estu-
dios de Derecho penitenciario, Ediar, Buenos Aires, 2003,
p. 126.
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
Detengámonos en el examen de las caracte-
rísticas deinitorias, los diversos elementos que
deben conluir para la coniguración del arresto
domiciliario.
a. En primer término, y según lo hemos dejado
sentado en líneas anteriores, la prisión domicilia-
ria es una modalidad atenuada de ejecución de las
penas privativas de la libertad, y no una reacción
penal sustitutiva del encierro carcelario que se
resuelve en la misma sentencia que dispone la
condena del imputado y con la inalidad de limitar
la libertad ambulatoria de manera menos intensa
que las penas de encierro tradicionales.
De tal suerte, el juez de mérito no tiene potes-
tades para optar por el arresto hogareño cuando
declara la culpabilidad del acusado y decide
qué consecuencia jurídico-penal corresponde
aplicarle por la comisión de un hecho jurídico-
penalmente reprochable; es el juez encargado
de la ejecución quien contará con los poderes
necesarios a tales efectos.
Esta alternativa para situaciones especiales
-entonces- tiene lugar cuando la deinitiva con-
denatoria ya ha quedado irme y ejecutoriada por
no haber sido oportunamente recurrida o haberse
agotado la vía impugnativa por sentencia conir-
matoria, modiicatoria o revocatoria; recién allí, a
la hora de ejecutar la pena privativa de la libertad,
el juez de ejecución, o juez competente puede
disponer el cumplimiento de la pena impuesta con
arreglo a las particularidades de este instituto.
Lo ha entendido de igual manera la jurispru-
dencia.
Así, por ejemplo, la Sala Penal del Tribunal
Superior de Córdoba, en el precedente “Pompas”,
reirió: “...la prisión domiciliaria no constituye un
cese de la pena impuesta ni su suspensión, sino
como claramente surge de su nombre y de su ubi-
cación en la legislación, se trata de una alternativa
para situaciones especiales en las que los muros
de la cárcel son sustituidos por un encierro en el
domicilio ijado bajo el cuidado de otra persona
o institución. Resulta, en deinitiva, una atenuada
modalidad de ejecución del encierro que implica
la pena privativa de libertad” (28).
(28) T.S. de Córdoba, Sala Penal, Sent. nº 56, 22/6/2000,
“Pompas”, voto de la Dra. Tarditti. En el mismo fallo, los
Dres. Cafure de Battistelli y Rubio remarcan la idea de que
148 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Es, en resumidas cuentas, “la continui-
dad de la ejecución de la pena en un ámbito
diferente” (29).
b. En segundo lugar, la detención domiciliaria
se inspira en el ánimo de priorizar la tutela de
principios jurídicos distintos del denominado
“ideal resocializador”, es decir, la máxima jurídica
según la cual la ejecución de la pena privativa de
la libertad tiene por inalidad lograr que el con-
denado logre su adecuada reinserción social (arg.
art. 1° ley 24.660).
El instituto se muestra, de tal forma, como una
“...una lexibilización en las condiciones de encie-
rro, posibilitando alternativas necesarias acordes
a las distintas situaciones que ...privilegian una
respuesta más racional ...[y] proporcional” (30), a
la que se da preferencia por sobre la inalidad de
prevención especial que se atribuye a la ejecución
de la pena privativa de la libertad.
Tales principios, cuya protección se hace pre-
valecer en desmedro de la pretensión de lograr la
adecuada reinserción social del interno a través de
su alojamiento en una unidad carcelaria, varían
según la hipótesis de procedencia del arresto
domiciliario de la que se trate.
Se trata, en deinitiva, de situaciones en la que se
produce la colisión entre el interés del Estado en
orden a lograr la reinserción social del delincuente
mediante el encierro carcelario y otros intereses,
a los cuales el ordenamiento jurídico les coniere
primacía por sobre aquél.
Así, en algunos casos, el instituto responde al
“principio de humanidad” (31), con arreglo al
la prisión domiciliaria “...no se trata de una suspensión o
remisión de pena, sino de la continuidad de la ejecución
de la pena en un ámbito diferente”.
(29) T.S. de Córdoba, Sala Penal, Sent. nº 17, 2/4/2003,
“Docampo Sariego”.
(30) T.S. de Córdoba, Sala Penal, Sent. nº 71, 23/8/2000,
“Pastor”.
(31) En este sentido, v. T.S. de Córdoba, Sala Penal,
Sent. nº 95, 19/4/2010, “Juárez”; Sent. nº 284, 26/10/2010,
“Quiroga”, entre muchos otros. En este último precedente
se aduce: “El instituto es uno de los que recepta el principio
de trato humanitario en la ejecución de la pena, que tiene en
el ámbito de la República expresa consagración normativa
(C.N., art. 75 inc. 22; D.A.DD.HH., XXV; C.A.DD.DH. -Pacto
de San José de Costa Rica-, art. 5, 2; P.I.DD.CC.PP., art.
10 ; Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas
 DPyC
cual el legislador intenta evitar que la ejecución
de la pena privativa de la libertad “…tenga un
contenido alictivo particularmente intenso, de-
rivado de la especialísima situación en la que se
encuentra el interno que pueda beneiciarse con
esta alternativa” (32).
Es lo que sucede en las hipótesis de los incisos
a, b, c y d de los artículos 32 de la ley 24.660 y 10
del Código Penal, que prescriben que podrá se
conceder el cumplimiento de la pena impuesta
en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la
libertad en el establecimiento carcelario le impida
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y
no correspondiere su alojamiento en un estable-
cimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad
incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación
de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un
trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta años.
En cambio, en el supuesto del inciso e de las
disposiciones antes citadas de la ley de ejecución
y del digesto criminal, lo que se busca es, en vir-
tud del principio de “mínima trascendencia de la
pena”, que la sanción sea personal y no trascienda
la persona del delincuente, perjudicando los dere-
chos y garantías de la persona por nacer.
Crueles, Inhumanos o Degradantes -A.G., ONU, 10/12/84-,
Considerandos). La atenuación de los efectos del encierro
ha sido fruto de un anhelo que viene modernamente desde
la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948; las Reglas Mínimas para el Tratamiento
de Sentenciados (Ginebra, 1955) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Asamblea General ONU, 19 de
diciembre de 1966, aprobada por la República Argentina
por ley 23.313), principios que fueron plasmados ya en el
decreto 412/58 ratiicado por la ley 14.467, actualmente
contenido expresamente y profundizado por la ley 24.660 en
consonancia con otros documentos internacionales como
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medi-
das no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, diciembre
de 1990). Bajo esa teleología, se inordina la regulación de la
prisión domiciliaria efectuada en la última ley citada que
constituye el régimen penitenciario vigente” (T.S. de Córdo-
ba, Sala Penal, Sent. nº 284, 26/10/2010, “Quiroga”).
(32) V. CESANO, Estudios, pp. 130 y 131.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 149
gustavo A. Arocena
Es que, en tales reglas, el ordenamiento jurídico
prevé el arresto domiciliario de la mujer embara-
zada (33).
No se equivocan Zafaroni, Alagia y Slokar cuan-
do aseguran que “…la trascendencia del poder
punitivo a terceros es inevitable, pues la comuni-
cación, el conocimiento, el efecto estigmatizante,
la pérdida de nivel de ingresos, etc., son todos efec-
tos que trascienden a la familia y a otras personas
cercanas o dependientes, no ya del condenado,
sino incluso del mero imputado” (34).
No obstante ello, el ordenamiento legal incluye
esta previsión legal con el objeto de reducir al
máximo posible la proyección de la pena privativa
de la libertad, de la condenada al nasciturus que
lleva en su vientre, a través del expediente de con-
cretar el encierro en el domicilio de la condenada,
en lugar de la cárcel (35).
(33) Para un caso de aplicación de este supuesto de
prisión domiciliaria, v., por ejemplo, Juzgado de Ejecución
Penal nº 3 de Córdoba, A. nº 45, 23/5/2011, “Piatti”.
(34) Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro
- SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 2000, p. 124.
(35) Justamente, en los proyectos que se consideraron en
la Cámara de Diputados de la Nación en la discusión parla-
mentaria que culminó con la sanción de la mencionada ley
nacional nº 26.472, se destacaba que “...otros supuestos en los
que resultaría aplicable el instituto es para las embarazadas y
las madres de niños pequeños. Eso se debe a que la sanción
no debe trascender al individuo responsable penalmente
(principio de intrascendencia penal) y se considera que la
privación de la libertad afecta sensiblemente al feto -más
allá del valor jurídico que se le asigne a este ente-. Además,
las normas internacionales protegen a las embarazadas y las
mujeres en época de lactancia (...). Por otro lado, se arguye
que el contacto con la madre en los primeros años de vida
resulta fundamental para el desarrollo de los niños. Por eso
mismo, se procura mantener unidos a la madre del niño
existiendo dos opciones legislativas: la primera es la privación
de la libertad de la madre y el niño (la más frecuente en los
órdenes jurídicos latinoamericanos) y la otra opción es dis-
poner la prisión domiciliaria de la madre. Evidentemente, la
primera opción implica la privación de la libertad de un niño,
sometiéndolo a las consecuencias lesivas de un proceso de
institucionalización, sólo para garantizarle su contacto con
la madre. Consideramos que para estos supuestos existen
medidas menos restrictivas de la libertad para el niño como
la prisión domiciliaria garantizando tanto el cumplimiento de
la pena y el contacto madre-hijo” (v. proyecto de la diputada
Diana B. Conti, en Cámara de Diputados de la Nación, sesio-
nes ordinarias 2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006,
p. 5, con negritas agregadas). Asimismo, se remarcó en
tal oportunidad que en los casos de mujeres condenadas
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
Finalmente, y como hemos visto, en el supuesto
que se estudia especíicamente en este texto -el del
inciso f de los artículos 32 de la ley 24.660 y 10 del
Código Penal-, la prisión domiciliaria se erige en
un instrumento orientado a brindar operatividad
a los principios de “mínima trascendencia de la
pena”, “interés superior del menor” y “máximo
disfrute de los derechos del discapacitado”.
c. La prisión o detención domiciliaria procede
en los supuestos expresamente previstos por la ley,
lo que equivale a expresar que, en principio, el
catálogo de supuestos de procedencia del instituto
previsto en los artículos 32 de la ley 24.660 y 10 del
Código Penal es taxativo.
embarazadas “...el cumplimiento de la pena en el domicilio
resulta un imperativo de numerosos tratados internacionales
de derechos humanos. En particular, la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer establece en su artículo 12 que ‘...los Estados Partes,
garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación
con el embarazo, el parto y el período posterior al parto,
proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario
y le asignarán una nutrición adecuada durante el embarazo
y la lactancia’. Por su parte, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre garantiza en su artículo 7°
el derecho a la protección de la maternidad y a la infancia,
disponiendo que ‘toda mujer en estado de gravidez o en
época de lactancia tiene derecho a la protección, cuidado
y ayuda especiales’. En el mismo sentido, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en su artículo 25, inciso
2, establece: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales’, y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10,
inciso 3, dispone que ‘se debe conceder especial protección a
las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto’. Finalmente, el artículo 24, inciso d), de la
Convención sobre los Derechos del Niño, menciona que es
deber de los Estados ‘asegurar atención sanitaria prenatal y
posnatal apropiada a las madres’” (v. proyecto de los diputa-
dos Marcela V. Rodríguez y Emilio García Méndez, en Cámara
de Diputados de la Nación, sesiones ordinarias 2006, Orden
del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 14, con negritas nuestras).
Y, por último, se dijo también: “...sabido es que la privación
de la libertad deteriora psíquicamente a las personas que la
sufren -en mayor o menor grado- y que la depresión, angustia
o estrés se maniiestan en dolencias psicosomáticas de toda
índole. En el caso de la mujer gestante... privada de su liber-
tad ambulatoria, el sufrimiento que padece se traduce en
terreno fértil para afectar al feto o al infante, pudiendo dejar
una secuela orgánica o psíquica en el embrión, en el feto o
en el recién nacido, difícil de revertir” (v. proyecto del Pro-
curador Penitenciario de la Nación, Francisco M. Mugnolo,
en Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordinarias
2006, Orden del Día nº 1261, del 6/11/2006, p. 14, con negritas
añadidas). Sobre todo esto, v. Juzgado de Ejecución Penal nº
3 de Córdoba, A. nº 240, 24/9/2010, “Delgado”.
150 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Es que, con arreglo a una elemental interpre-
tación de la ley 24.660 en función del método
sistemático (36), se advierte que la prisión
constituye -junto con la prisión discontinua, la
semidetención y los trabajos para la comuni-
dad- una verdadera alternativa para situaciones
especiales (arg. Sección Tercera, del Capítulo II,
ley 24.660).
Ergo, no dándose tales situaciones particulares
que justiican la opción diferenciada, la ejecución
de la pena privativa de la libertad debe llevarse a
cabo sobre la base de un régimen penitenciario
progresivo (arg. Sección Primera, del Capítulo II,
del citado conjunto normativo) que, por su propia
naturaleza y caracteres (37), sólo puede realizarse
en un establecimiento penitenciario.
Por esto se aduce, justamente, que la prisión
domiciliaria -como la alternativa para situacio-
nes especiales que ella representa- “...no es un
instituto ligado al régimen progresivo y no tiene
relación alguna con la evolución del condenado
en función del tratamiento aplicado. Es más,
puede perfectamente establecerse que implica la
ejecución de una pena privativa de libertad ajena
al objetivo de reinserción social previsto en el art.
1º [de la ley 24.660], ya que, en ciertas situaciones
particulares, se entiende que el cumplimiento de
tal inalidad resulta innecesario” (38).
(36) El canon de interpretación sistemático repara en la
ubicación de la disposición a interpretar en el especíico texto
de la ley que la comprende y en el genérico marco de todo el
conjunto normativo que compone el ordenamiento jurídico
vigente, con el objeto de hallar eventuales contradicciones
normativas que obsten a la coetánea vigencia de dos reglas
determinadas, o entre una hipótesis interpretativa y determi-
nados ines y principios que inspiran al sistema jurídico.
(37) Nos referimos a los rasgos definitorios de los
distintos períodos que integran el régimen penitenciario
(art. 12 ley 24.660), que exigen, por ejemplo, un período
de observación en el que se indique el establecimiento
carcelario al que debe ser destinado el condenado (art. 13,
inc. c, ley 24.660), un período de tratamiento fraccionado
en fases que podrán incluir el cambio del interno de sec-
ción o grupo dentro del establecimiento penitenciario o su
traslado a otro (art. 14 ley 24.660), y un período de prueba
que comprenderá, entre otros asuntos, la incorporación del
recluso a establecimiento penitenciario abierto o sección
independiente de éste, que se base en el principio de au-
todisciplina (art. 15, inc. a, ley 24.660).
(38) Cfr. LÓPEZ, Axel - MACHADO, Ricardo, Análisis del
régimen de ejecución penal, Fabián J. Di Plácido Editor,
Buenos Aires, 2004, p. 150.
 DPyC
Ahora bien, la airmación relativa a la inaplica-
bilidad de este modo atenuado de cumplimiento
de la pena de encierro ante la falta de veriicación
de las hipótesis especiales que tornan operativa
la alternativa particular en modo alguno importa
sostener que la extensión de la aplicación de
este instituto a supuestos no captados expresa y
especíicamente por el ordenamiento jurídico sea
totalmente inadmisible.
Por el contrario, para nosotros, esta última
posibilidad es aceptable, en tanto y en cuanto las
particulares situaciones que se intenten amparar
respondan a la misma ratio legis que inspira los
diversos supuestos previstos por el legislador para
esta alternativa.
Pensamos que tal ampliación es admisible, en
función de una interpretación analógica in bonam
partem que, apoyándose en alguno de los princi-
pios -enumerados en el apartado precedente- que
inspiran las hipótesis captadas en los incisos a, b,
c, d, e y f de los 32 de la ley 24.660 y 10 del Código
Penal, atrape hipótesis no previstas por el universo
normativo vigente pero conigurativas de una vio-
lación de máximas inspiradoras del instituto.
En este sentido, no está de más recordar que,
en el ámbito del Derecho penal material, existe
una prohibición de la analogía que tiene carácter
relativo, “pues se reiere sólo a la interpretación de
las normas penales desfavorables” (39). La inter-
pretación analógica es lícita, en cambio, cuando
es a favor del reo.
Con todo, la analogía que es válida en nuestro
campo de conocimiento es la analogía en sentido
estricto, o sea, aquélla que se construye a partir
de la argumentación a pari o a simili, “exten-
diendo a un caso, en principio no regulado, la
solución prevista para otro caso regulado que sea
semejante” (40).
La piedra de toque de la semejanza entre plura-
les supuestos -uno previsto por el ordenamiento
jurídico, el restante no- viene dada, como hemos
anotado antes, por la posibilidad de que la hi-
(39) Cfr. FIANDACA, Giovanni - MUSCO, Enzo, Derecho
penal. Parte general, traducción de Luis Fernando Niño,
Temis, Bogotá, 2006, p. 126.
(40) V. ATIENZA, Manuel, Tras la justicia -Una intro-
ducción al Derecho y al razonamiento jurídico-, Ariel,
Barcelona, 1993, p. 130.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 151
gustavo A. Arocena
pótesis dejada fuera de la previsión legal abreve
en la misma ratio legis en que se sustenta dicha
disposición.
Si, por el contrario, se aceptara el ensancha-
miento del ámbito de aplicación de la prisión
domiciliaria para abarcar casos que -aun cuando
pudieran afectar otros derechos- no pueden ser
reconocidos como vulneratorios de los princi-
pios que fundan el instituto, el juez, como jurista
práctico encargado de la interpretación de la ley,
se inmiscuiría espuriamente en un ámbito de
injerencias que le es ajeno, a saber: el de la con-
iguración de la norma aplicable. Y ello se haría,
incluso, vulnerando el principio constitucional
de la forma republicana de Estado (art. 1 C.N.),
que -entre otras cosas- requiere la separación de
las funciones de administrar, sancionar la ley y
aplicarla, y su consiguiente atribución a agencias
estatales distintas, esto es, al Poder Ejecutivo, al
Poder Legislativo y al Poder Judicial, respectiva-
mente (41).
En esta última sintonía, habremos de coincidir
con Montiel Fernández, en cuanto a que “...el re-
curso a la analogía debe ser moderado, dado que
un ejercicio abusivo por parte de los jueces y un
reconocimiento desmedido de la jurisprudencia
como fuente del Derecho penal, puede dege-
nerar en graves consecuencias. En este sentido,
aparecerían problemas insalvables de índole
constitucional y jurídico-penal. Por tal motivo, la
interpretación del principio de legalidad jugará
un papel fundamental para determinar los funda-
mentos y los límites con los que debe estudiarse
la analogía in bonam partem” (42).
La aplicación analógica in bonam partem, en
deinitiva, debe acotarse, en nuestro ámbito, a los
casos de genuinas lagunas axiológicas -o sea, de
discordancias entre tesis e hipótesis de relevancia
que reúna determinados caracteres-; es que, como
aduce Montiel, si se echara mano de aquélla ante
supuestos de meros desacuerdos valorativos por
rechazo de una tesis de relevancia excluyente, “...el
(41) Cfr. Juzgado de Ejecución Penal nº 3 de Córdoba, A.
nº 35, 3/9/2008, “Bolta”.
(42) V. MONTIEL FERNÁNDEZ, Juan Pablo, Fundamento
y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho
penal, Barcelona, 2008, p. 327, disponible en World Wide
Web: http://tdx.cat/bitstream/handle/10803/7304/tpmf.
pdf?sequence=1 (accedido el 17 de octubre de 2011).
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
juez, más que pretender reconocer la existencia de
una laguna axiológica, se está transformando en
un activista que quiere subvertir el Derecho. Aquí
no estamos frente a un caso de descuido del legis-
lador, que lo haya llevado a no considerar como
relevantes determinadas propiedades dignas de
serlo. En realidad, el legislador ha sido conciente
de la posibilidad de que existan otras propiedades,
sin embargo rechaza que deben ser consideradas
relevantes en cualquier caso. El legislador decide
que la tesis de relevancia debe imponerse nece-
sariamente, sin que quepa un cuestionamiento
judicial. Ello sucede especialmente respecto a las
normas jurídicas [como, por ejemplo, y en lo que
aquí interesa, la del inciso f de los artículos 10 del
Código Penal y 32 de la ley 24.660] cuya conse-
cuencia jurídica está pensada exclusivamente en
relación a los casos regulados por la disposición
legal y no para otros supuestos” (43).
Por lo demás, la jurisprudencia ha acogido esta
concepción, según la cual la integración analógica
no es procedente cuando la situación problemá-
tica, más que una auténtica laguna axiológica,
constituye sino un puro desacuerdo valorativo
construido a partir del rechazo hacia una tesis de
relevancia excluyente. “Estos desacuerdos valo-
rativos no entrañan un descuido legislativo en la
formulación de la regla (que tornarían necesaria
la integración analógica) sino que importan una
renuncia implícita del legislador a considerar
relevante cualquier otra propiedad distinta de las
plasmadas en la ley” (44).
(43) MONTIEL FERNÁNDEZ, Fundamento y límites de la
analogía in bonam partem en el Derecho penal, p. 152.
(44) Cfr. Juzgado de Ejecución Penal nº 1 de Córdoba,
res. del 9/9/2011, “Folonier”, donde el juez de vigilancia
penitenciaria ni hizo lugar a una presentación en virtud de
la cual una reclusa solicitaba se le conceda el beneicio del
arresto domiciliario, invocando para ello ser la hija de una
persona sexagenaria. Sostuvo, en opinión que compartimos,
que la regla del inciso f de los artículos 32 de la ley 24.660
y 10 del Código Penal tiene un único destinatario, a saber:
la madre del menor o del discapacitado. Con anterioridad
a esta excelente resolución, el Juzgado de Ejecución Penal
nº 3 de Córdoba había tenido oportunidad de rechazar una
solicitud de prisión domiciliaria formulada por una reclusa
que aducía ser hija de una persona con discapacidad, sobre
la base de las siguientes razones: “La ley ...sin margen de
ambigüedad alguna, acota el círculo de posibles benei-
ciarios de la prisión domiciliaria, a aquellas mujeres que,
por naturaleza o por adopción, son madres de una persona
impedida, o sea, son madres de una persona incapacitada
de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las
152 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Desde otra perspectiva, la airmación que he-
mos hecho del carácter taxativo de la enumeración
de los artículos 32 de la ley 24.660 y 10 del Código
Penal tampoco implica negar la posibilidad de que
la privación de la libertad domiciliaria se disponga
en relación con personas sometidas a medidas de
coerción personal.
Por el contrario, tenemos para nosotros que el
instituto es totalmente procedente en esta cate-
goría de casos (45).
Ello es así, en primer lugar, porque el artículo 7
de la ley 24.660 -que, junto con el Código Penal,
instituye la prisión o detención domiciliaria- dis-
necesidades de una vida individual o social normal a conse-
cuencia de una deiciencia congénita o no, de sus facultades
físicas o mentales (...). Apelando a una elemental interpre-
tación teleológica del instituto, me atrevo a airmar que el
legislador ha procurado, mediante él, promover niveles de
vida más elevados, garantizar la protección de los derechos
y asegurar el bienestar de las personas física o mentalmente
desfavorecidos. Pero lo ha hecho mediante un expediente
concreto, a saber: permitiendo el cumplimiento de la pena
impuesta a una mujer que es madre de un incapaz -y que lo
tiene a su cargo, esto es, bajo su cuidado afectivo, material o
económico-, en arresto domiciliario. Sobre esta base, puedo
airmar, sin mayor hesitación, que la pretensión de que el
arresto domiciliario sea dispuesta a favor de la hija -no ya
la madre- de una persona con discapacidad, carece de todo
basamento legal y debe, por ello, ser desestimada. No se
me pasa por alto que las mismas -y mencionadas- razones
que fundamentan el instituto de la prisión domiciliaria
de la madre de un discapacitado seguramente concurren
en relación con el supuesto de una mujer condenada a
una pena privativa de la libertad, que tiene a su cargo a
su madre discapacitada. Pero esta circunstancia en modo
alguno permite que se prescinda de los claros límites que
impone el tenor literal de una norma que -como la de los
artículos 32, inciso f, de la ley nacional nº 24.660, y 10 del
Código Penal- carece de todo margen de textura abierta.
En suma, en el caso de las reglas jurídicas que acabo de
citar, no hay una duda inicial concerniente al signiicado
y, principalmente, el alcance de la regla legal a aplicar
(...). Son disposiciones claras a la hora de emplazar como
beneiciaria de esta alternativa para situaciones especiales,
a la mujer que es madre de una persona con discapacidad.
Y ello, reitero, a riesgo de resultar redundante, impide que
se extienda el instituto a personas que, como por ejemplo
la hija, el hermano o el cónyuge del incapaz, no revisten la
condición que establece la ley” (Juzgado de Ejecución Penal
nº 3 de Córdoba, A. nº 18, 29/3/2011, “Fraga”).
(45) De la misma opinión, entre otros, CESANO, Estu-
dios, p. 133. Para una aplicación del instituto de la prisión
domiciliaria respecto de una mujer sometida a una medida
de coerción personal, v., por ejemplo, Juzgado de Ejecución
Penal nº 3 de Córdoba, A. nº 63, del 24/6/2011, “Zabala”.
 DPyC
pone: “Esta ley ...es aplicable a los procesados a
condición de que sus normas no contradigan el
principio de inocencia y resulten más favorables
y útiles para resguardar su personalidad”.
El ordenamiento jurídico incluye, así, una regla
expresa de extensión del ámbito de aplicación
personal de los institutos previstos en la ley de
ejecución penitenciaria a las personas penalmente
perseguidas pero no declaradas culpables de un
delito por medio de una sentencia definitiva,
válida y irme.
Pero, además, por vía de argumentación a for-
tiori se arriba a la misma conclusión.
Recuérdese que el argumentum a fortiori es
-junto con la argumentación a pari y la argumen-
tación a contrario- una modalidad del argumento
analógico, que se construye a partir del hecho de
que las cualidades que hacen semejante un objeto
a otro, convienen a este último en grado superior
al primero (46).
Sentado esto, es razonable airmar que, si la
prisión o detención domiciliaria procede respec-
to de quien ha dejado de ser inocente por virtud
de una sentencia declarativa de culpabilidad
irme, con mayor razón aun debe admitírsela en
vinculación con quien, por la ausencia de un tal
pronunciamiento deinitivo que ha adquirido la
consolidación propia de la cosa juzgada, conserva
el status de inocente que le garantiza el ordena-
miento legal.
Los tribunales han invocado también la “regla
de proporcionalidad” para justificar el mismo
entendimiento.
En esta dirección, la jurisprudencia ha manifes-
tado: “Aún cuando la reforma de la regulación del
arresto domiciliario contenida en la legislación
de fondo (arts. 10 C.P. y 32 ley nacional nº 24.660)
dispuesta por la ley nacional nº 26.472 no tuvo
un correlato normativo expreso en la legislación
procesal, ...[es] evidente que, por una elemental
aplicación del principio de proporcionalidad,
son de aplicación para el instituto procesal, las
hipótesis previstas para la alternativa sustantiva.
Es que, en deinitiva, la prisión preventiva es, como
todos sabemos, un instrumento procesal dirigido
(46) Cfr. MANS PUIGARNAU, Jaime M., Lógica para
juristas, Bosch, Barcelona, 1969, p. 204.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 153
gustavo A. Arocena
a resguardar los ines del proceso; concretamente,
y en lo que aquí importa, la inalidad de aplicar
la ley sustantiva. De ello se sigue que la herra-
mienta cautelar en modo alguno pueda resultar
más gravosa que aquello que la misma pretende
resguardar, es decir, el instituto de derecho penal
material del arresto domiciliario” (47).
d. El arresto domiciliario implica el cumplimien-
to de la pena impuesta en la casa del interno o un
lugar de residencia sustituto.
La doctrina jurídica destaca que “...no es necesa-
rio que el lugar de detención sea el domicilio del
condenado. Lo decisivo es el domicilio que, a los
ines de la detención domiciliaria se hubiese ija-
do..., para que allí la supervisión pueda hacerse
efectiva” (48).
Sin perjuicio de esto, parece pertinente aseverar
que el asunto se vincula, de alguna manera, con uno
de los elementos constitutivos del domicilio real(49),
a saber: la residencia del condenado (50).
Lo dicho es tal forma, pues el concepto de
“domicilio real” incluye entre sus componente
deinitorios -junto con la existencia de un lugar y
la nota de que se trate del centro de los negocios- la
residencia del sujeto, y ésta “...importa la morada
efectiva, habitual” (51).
En los términos de la ley civil, para que la
habitación cause domicilio, la residencia debe
ser habitual y no accidental, aunque no se ten-
ga intención de ijarse allí para siempre (art. 92
C.C.). La noción de domicilio real, entonces,
requiere que la residencia de la persona en un
lugar determinado sea habitual y que responda
(47) Juzgado de Ejecución Penal nº 3 de Córdoba, A. nº 32,
3/5/2011, “Ardissono”. Igual criterio sostuvo este tribunal en
autos “Ponce de Menceguez” (A. nº 101, del 16/9/2011).
(48) Cfr. LAJE ANAYA, Notas, p. 82.
(49) El domicilio real es el lugar donde la persona tiene
establecido el asiento principal de su residencia y de sus
negocios (arg. art. 89 C.C.).
(50) En igual sentido, DE LA RÚA, Jorge, Código Penal
argentino. Parte general, 2ª edición, Depalma, Buenos
Aires, 1997, p. 143.
(51) Cfr. MAYO, Jorge A., “Del domicilio”, en AA.VV., Có-
digo Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial, Alberto J., Bueres -dirección-, Elena I.
Highton -coordinación-, Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
t. 1, vol. A, p. 549.
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
a la vocación del individuo de permanecer en el
lugar, aun cuando esta última no sea “para toda
la vida”. Pero, debe concurrir una residencia con
vocación de permanencia en el lugar, mientras no
surjan razones en contra (52).
Más allá de todo cuanto hemos manifestado,
se habrá advertido que hemos expresado que el
instituto de la detención domiciliaria “se vincula,
de alguna manera” con la residencia del conde-
nado, como elemento que integra el concepto de
domicilio real.
Lo cierto es que, para el ordenamiento penal,
y a los fines de la alternativa para situaciones
especiales que estudiamos en esta investigación,
no bastará con que el condenado esté establecido
o habite con relativa continuación en el domicilio
ijado; antes bien, es imprescindible que el sujeto
no se ausente de la morada ijada, salvo previa
autorización judicial (53).
En nuestra opinión, esto presupone más que
lo que es inherente a la idea de “residencia habi-
tual, con vocación de permanencia en el lugar”:
la ejecución de la pena privativa de la libertad en
detención domiciliaria demanda, en deinitiva, la
concreta, ininterrumpida y permanente estadía
del condenado en la morada ijada, con las ex-
cepciones que deriven de las salidas -por lapsos
determinados y con objetos especíicos- que ex-
presamente pueda autorizar el juez de ejecución
o juez competente.
Por otra parte, conviene agregar que, aunque el
derecho común prescribe que el domicilio “...puede
cambiarse de un lugar a otro” (art. 97 C.C.), el ca-
rácter de la detención hogareña como modalidad
(52) MAYO, Jorge A., “Del domicilio”, p. 573.
(53) Hacemos esta salvedad porque entendemos que
una interpretación teleológica del instituto reclama que
el juez de ejecución o juez competente cuente con la po-
testad de autorizar el egreso del condenado del domicilio
ijado, por un tiempo y con una inalidad expresamente
determinados, siempre que ello resulte imprescindible
para garantizar la consecución del objeto que se persigue
mediante el arresto domiciliario. Piénsese, por ejemplo,
en el caso de la madre de un niño menor de cinco años a
la que se le concedió al arresto hogareño y que solicita al
magistrado autorización para concurrir a un hospital para
que sea debidamente atendida una patología que presenta
su hija: de no concederse una tal autorización, la prisión
domiciliaria no cumpliría el telos en función del cual se
dispuso la alternativa de cumplimiento de la pena privativa
de la libertad para situaciones especiales.
154 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
de ejecución de una sanción penal, hacen que esta
libertad de elección del lugar de residencia no rija
con igual vigor en lo tocante a este instituto.
El condenado podrá, desde luego, proponer
un determinado domicilio, e incluso postular
su cambio por uno distinto; pero será el juez de
ejecución o juez competente quien -acogiendo
la postulación del penado, o requiriéndole una
nueva ante la inconveniencia del lugar sugeri-
do- inalmente ijará el locus en el que habrá de
cumplirse la pena impuesta.
La jurisprudencia se ha encargado de resaltar que,
por encontrarnos ante una atenuada modalidad de
la ejecución del encierro que supone la pena priva-
tiva de libertad, “...el domicilio que se ije no puede
ser cualquiera, aunque se trate de la misma casa en
la que vivía el penado antes del encarcelamiento,
sino reúne las condiciones para posibilitar su su-
pervisión. Sólo quien egresa del establecimiento
una vez cumplida íntegramente la pena, tiene un
amplio derecho de elección del domicilio, porque
en relación a él se ha extinguido la potestad punitiva
del Estado y, por tanto, de intromisión legítima. En
cambio, tanto quien es condenado a una pena en
suspenso como a aquel a quien se le concede la
libertad condicional, aún cuando puedan elegir
su domicilio, el ijado está sujeto a la revisión del
tribunal que podrá no aceptarlo cuando se trate de
un lugar que impida materialmente el control (...).
Si no puede ijar cualquier domicilio quien está
cumpliendo pena (prisión domiciliaria) ni quien
se encuentra bajo la potestad punitiva debido a la
suspensión condicional de la ejecución de la con-
dena o de la pena (condenados condicionalmente
o liberados condicionalmente), tampoco es posible
una modiicación unilateral incondicionada del do-
micilio ijado, como ocurre en el caso que el nuevo
lugar no satisfaga las posibilidades de control. Es
obvio que si estas limitaciones las tienen los que se
encuentran en la segunda situación mencionada,
tanto más el que se encuentra cumpliendo pena
en un domicilio. En deinitiva, podemos decir que
en la vida libre elegir el domicilio y mudarlo es una
acción privada, exenta por tanto de la autoridad de
los magistrados, no tiene en cambio ese margen de
libre disponibilidad, quien está bajo la potestad de
control del Estado en virtud de la existencia de una
potestad punitiva no extinguida”(54).
(54) T.S. de Córdoba, Sala Penal, Sent. nº 56, 22/6/2000,
“Pompas”, voto de la Dra. Tarditti.
 DPyC
La doctrina judicial ha ido más allá todavía, ar-
gumentando el Tribunal Superior de Córdoba, en
un puntual caso sometido a su consideración, lo
siguiente: “El ‘domicilio’ al que pretende ser tras-
ladado el interno merece alguna consideración,
cuando ese era su domicilio habitual. El mismo no
puede ser visto por la sociedad, que fue lesionada
por el delito, como un lugar privilegiado, donde
se disfruta de un hábitat reservado para personas
de elevado nivel económico, donde es posible una
circulación externa libre en los amplios espacios
comunes de comunicación o recreativos, donde
se cultivan las relaciones de amistad entre los ve-
cinos. (...) Debe actuarse con el respeto debido a
la sociedad para que la pena aplicada no sea una
parodia de pena” (55).
IV. 1. Corresponde, inalmente, emprender un
sucinto análisis dogmático-jurídico de la norma
prevista por el inciso f de los artículos 32 de la ley
24.660 y 10 del Código Penal.
Recordemos que la disposición legal prescri-
be:
“El juez de ejecución, o juez competente, podrá
disponer el cumplimiento de la pena impuesta en
detención domiciliaria:
f) A la madre de un niño menor de cinco años o
de una persona con discapacidad, a su cargo”.
2. Principalmente en la Cámara de Senadores,
los encargados de elaborar las leyes se empeña-
ron en destacar el supuesto carácter facultativo
que, para el juez interviniente, tiene la eventual
concesión de la detención domiciliaria.
Así, el senador Rubén Hugo Marín reirió: “…el
juez, dentro de sus facultades, podrá utilizar este
beneicio o no, según cada caso, y determinará
si cada una de las peticiones reúne los requisitos
que se …[exigen] para obtener esta libertad do-
miciliaria [rectius: detención, arresto o prisión
domiciliaria]” (56).
En la misma orientación, el senador Miguel Án-
gel Pichetto manifestó también que “…el concepto
(55) T.S. de Córdoba, Sala Penal, Sent. nº 56, 22/6/2000,
“Pompas”, voto de los Dres. Cafure de Battistelli y Rubio.
(56) Cámara de Senadores de la Nación, versión taqui-
gráica provisional, 23 Reunión, 21ª Sesión ordinaria, 17 de
diciembre de 2008, p. 100.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 155
gustavo A. Arocena
‘podrá’ está dándole al juez la oportunidad de
valorar los hechos cometidos y, además, una res-
ponsabilidad para atender ese delicado equilibrio
entre lo humano que signiica que la madre pueda
cuidar al chico, el interés colectivo y la gravedad
del hecho que tendrá [que] mensurar, esto es, si
corresponde que esa persona esté en libertad. (…)
Me parece que esto no cabe para hechos de alta
violencia. Y la valoración ‘podrá’ pone sobre el juez
una gran responsabilidad frente a la sociedad en
cuanto al otorgamiento de este beneicio” (57).
Para nosotros, la discusión acerca del carácter
facultativo o imperativo de la ejecución de la
pena privativa de la libertad bajo esta particular
modalidad esconde, en algún sentido, una pseudo-
disputa ó disputa aparente originada en meros
equívocos verbales (58), vale decir, un problema
que tiene su base en la falta de acuerdo respecto
del sentido en que usan sus expresiones el otro
contendedor.
Es que, si lo que se pretende signiicar cuando
se airma que el juez podrá o no conceder la de-
tención domiciliaria conforme se veriiquen o no
las condiciones que ija la ley para la procedencia
de la alternativa, la caliicación del instituto como
“facultativo” es admisible.
Ahora bien, satisfechas tales exigencias, parece
inconcuso que el magistrado no podrá denegar la
procedencia del instituto fundado en razones no
previstas en los enunciados lingüísticos mediante
los cuales aquél está regulado en la ley, tales como,
por ejemplo, el relativo a las características gene-
rales y abstractas de la especie delictiva a las que
corresponde el hecho que motivó la condena (59);
si los caracteres del concreto acontecimiento en
(57) Cámara de Senadores de la Nación, versión taqui-
gráica provisional, 23 Reunión, 21ª Sesión ordinaria, 17 de
diciembre de 2008, p. 100.
(58) Cfme. CARRIÓ, Genaro R., Notas sobre derecho y
lenguaje, 4º Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,
p. 95 y ss.
(59) Sin embargo, en función de un criterio que -por lo
que acabamos de manifestar- no compartimos, el Tribunal
Superior de Córdoba ha sostenido que, para que se disponga
el cumplimiento de la pena en la morada de una condenada,
el juez debe “…considerar la conlictiva delictual... en tanto
proporciona... indicadores positivos o negativos en orden
a si la interna respetará los límites propios de la prisión
domiciliaria” (T.S. de Córdoba, Sala Penal, Sent. nº 344, del
22/12/2009, “Salguero”, con bastardilla agregada).
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
cuestión acreditan que no se dan los requisitos,
estaremos ante un supuesto diferente, que im-
pondrá la improcedencia de la detención hoga-
reña por la falta de cumplimiento que consagra
el ordenamiento jurídico para su viabilidad. Nos
referimos, por ejemplo, al caso de la madre de un
niño menor de cinco años que purga condena por
haber atentado contra la vida de otro de sus hijos:
aquí habrá buenas razones para justiicar que no
concurren los requerimientos legales orientados
a procurar tutelar el interés superior del aludido
infante menor de cinco años.
Pensamos, en deinitiva, que la madre de un
niño menor de cinco años o de una persona con
discapacidad, a su cargo, tiene un verdadero
derecho subjetivo (60) a que se le permita purgar
la pena conforme esta particular modalidad; así,
veriicadas las exigencias legales para la aplicación
de los artículos que prevén el instituto, el juez
debe disponer el cumplimento de la pena bajo
esta alternativa (61).
Según este parecer, la detención domiciliaria no
puede ser considerada un acto graciable ni dis-
crecional. Como dijimos, cuando están reunidos
sus requisitos formales y materiales, la condenada
tiene derecho a reclamarla y el tribunal tiene el
deber de acordarla. Lo contrario implicaría sacar
el instituto del ámbito de los actos judiciales y
remitirlo a la categoría de acto político, en que
el cumplimiento de la pena bajo esta especial
modalidad quedaría supeditada a una pretendida
neutralización de peligrosidad u otras inalidades
que, por ser ajenas al telos perseguido por el
instituto, se presentarían incuestionablemente
espurias, arbitrarias e inadmisibles.
Con signiicación equivalente, Zafaroni, Alagia
y Slokar puntualizan que, como la ley dice que el
juez “podrá disponer” al arresto hogareño, “deja
abierto el camino a la arbitrariedad. No obstante
[remarcan estos juristas], no hay ley republicana
que sancione la arbitrariedad, y ésta no es con-
cebible cuando se trata de un derecho (a la salud
en este caso [o, agregamos nosotros, a la tutela del
(60) En sentido estricto, se airma válidamente que se
tiene un determinado derecho subjetivo, cuando existe
una correlativa obligación a satisfacer el interés tutelado
mediante la consagración de ese derecho. Sobre esto, v.
ATIENZA, Tras la justicia, p. 46.
(61) En igual sentido, CESANO, Estudios, p. 136.
156 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
interés superior del menor o del máximo disfrute
de los derechos del incapaz]… . Por ende, la con-
fusa expresión de la ley debe entenderse como
sometida a un criterio valorativo, que no es el del
art. 41 [del C.P.], referido a la mensuración de la
pena, sino a que su modo de ejecución no altere
la naturaleza de los derechos de los que ella puede
privar” (62).
3. La ley habla de la “madre” de un niño menor
de cinco años o de una persona con discapacidad,
a su cargo.
3.1. Madre de un niño menor de cinco años o
de un ser humano con discapacidad es la mujer
unida a uno u otro por un vínculo consanguíneo
ascendente de primer grado (arg. art. 352 C.C.) o
quien lo ha adoptado (arg. art. 240 C.C.).
Para decirlo de otra manera: el hijo menor de
cinco años o con discapacidad es quien, respecto
de su madre, ocupa el primer grado de la línea
parental consanguínea descendente, o bien ha
sido adoptado por aquélla.
La ley, pues, sin margen de ambigüedad algu-
na, acota el círculo de posibles beneiciarios de la
prisión domiciliaria, a aquellas mujeres que, por
naturaleza o por adopción, son madres de un
menor de cinco años o una persona impedida.
En esta misma sede de análisis, puede añadirse
que la decisión del legislador en orden a consagrar
sólo a la madre como posible beneiciaria de esta
alternativa para situaciones especiales, en lugar
de incluir también en tal categoría al padre del
menor de cinco años, responde a una circuns-
tancia fundamental, a saber: que los efectos que
el encarcelamiento de una madre tiene en las
familias son, generalmente, más devastadores
que los que pudiera tener el encarcelamiento de
un padre (63).
(62) V. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal,
p. 909.
(63) Cfr. Quaker United Nations Oice, Mujeres en la cárcel
e hijos de madres encarceladas. Informe para los amigos,
Grupo del Proyecto de Mujeres en la Cárcel, traducción al
español de Gabriela Lozano, agosto de 2007, p. 11, disponible
en World Wide Web: http://www.quno.org/geneva/pdf/
humanrights/women-in-prison/WiP-children-of-impriso-
ned200708-Spanish.pdf (accedido el 20 de octubre de 2011).
Existen numerosos estudios de campo y sociológicos que
demuestran que “…la maternidad hace que la experiencia de
la cárcel sea signiicativamente diferente para las mujeres. En
 DPyC
Esto seguramente responde a la coniguración
desigualitaria de nuestras sociedades, en las que
“…imperan patrones estereotipados en función del
género que reservan a las mujeres el rol de ser las res-
ponsables primarias de la crianza de los hijos”(64).
3.2. En segundo término, la norma hace alusión
al “niño menor de cinco años”, o sea, la persona que
no ha cumplido dicha edad. No advertimos aquí
ambigüedad o vaguedad alguna en las palabras
de la ley.
3.3. El restante beneiciario de esta alternativa
de cumplimiento de la pena para situaciones es-
peciales es una persona con discapacidad.
¿Qué debe interpretarse por tal expresión?
La “Declaración de los Derechos de los Impe-
didos”, proclamada por la Asamblea General de
la Organización de las Naciones Unidas, en su
resolución 3447 -XXX-, del 9 de diciembre de 1975,
aporta elementos de valor a la hora de desentrañar
el sentido y alcance del giro lingüístico.
Conforme dicho conjunto normativo, por la
alocución “persona con discapacidad” debe en-
tenderse toda persona incapacitada de subvenir
por sí misma, en su totalidad o en parte, a las ne-
cesidades de una vida individual o social normal
a consecuencia de una deiciencia congénita o no,
de sus facultades físicas o mentales.
Pero, además, la ley 26.378 (65) aprobó la
“Convención sobre los Derechos de las Personas
general, cuando un hombre es encarcelado, sus hijos quedan
bajo el cuidado de la madre. En tanto, cuando es la madre
quien va a prisión, los niños no quedan regularmente bajo el
cuidado paterno, por lo que pierden a ambos progenitores,
y a menudo también son separados de sus hermanos, para
repartir la responsabilidad de cuidarlos entre varias perso-
nas” (Ministerio Público de la Defensa, Defensoría General
de la Nación, “Informe modelo mediante el cual se solicita
el arresto domiciliario de una mujer embarazada o madre de
hijas/os menores de edad o de una persona discapacitada
a su cargo”, disponible en World Wide Web: http://www.
mpd.gov.ar/articulo/index/articulo/informe-de-arresto-
domiciliario-405 (accedido el 20 de octubre de 2011). Sobre
esto, v. AZAOLA, Elena, “Género y justicia penal en México”,
en AA.VV., Mujeres y Castigo: Un enfoque socio-jurídico y
de género, Elisabet Almeda Samaranch y Encarna Bodelón
González (editoras), Dykinson, Madrid, 2007, p. 74.
(64) Cfr. Ministerio Público de la Defensa, Defensoría
General de la Nación, “Informe modelo”.
(65) Sancionada el 21 de mayo de 2008 y promulgada el
6 de junio 6 de 2008.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 157
gustavo A. Arocena
con Discapacidad” y su protocolo facultativo,
adoptados mediante resolución de la Asamblea
General de las Naciones Unidas del 13 de diciem-
bre de 2006.
En el párrafo segundo del artículo 1º de esta
convención -en sentido equivalente a la decla-
ración de Naciones Unidas de 1975- se estipula:
“Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, men-
tales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, pue-
dan impedir su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”.
Acerca de esta disposición del documento
internacional, se ha señalado: “En este artícu-
lo se describe persona con discapacidad, en
función de ijar quienes son las personas que
son beneiciarias especíicas del tratado o que
quedarían protegidas por sus disposiciones.
Es pertinente subrayar aquí la importancia de
que la Convención de la ONU ofrezca bases
que posibiliten colocar la discapacidad como
un producto social, generado por la interacción
de la personas con deiciencias y el entorno dis-
capacitante. Ese entorno social discapacitante
tiene barreras u obstáculos, que evitan la parti-
cipación plena y efectiva, en la sociedad, de esa
persona con deiciencia, en pie de igualdad con
los demás. Este enfoque cambia la idea de que
la discapacidad es un asunto o ‘problema’ de la
persona con deiciencia y lo coloca como un tema
de responsabilidad social, que obliga al Estado,
principalmente y a la sociedad, a generar condi-
ciones apropiadas para que esa persona viva con
dignidad, se le respeten sus derechos y participe
plena y efectivamente en la sociedad” (66).
La afirmación de que la discapacidad es un
asunto de responsabilidad social, más que una
cuestión que concierne únicamente a la persona
incapacitada adquiere importancia singular en
el marco de una institución como el arresto do-
(66) Instituto Interamericano sobre Discapacidad y
Desarrollo Inclusivo (IIDI) - Handicap International, ¡Por
un mundo accesible e inclusivo! -Guía básica para com-
prender y utilizar la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad-, Managua, abril de 2007,
p. 44, disponible en World Wide Web: http://www.cndisc.
gov.ar/doc_publicar/varios/guia_basica.pdf (accedido el
21 de agosto de 2011).
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
miciliario, en la que, justamente para priorizar la
generación de las condiciones apropiadas para
que el discapacitado logre el máximo disfrute de
sus derechos -por sobre el interés estatal en la
represión de los delitos-, se instituye una moda-
lidad especial y atenuada de ejecución de la pena
privativa de la libertad.
He aquí otro elemento del enunciado legal cuyo
concepto y contenido ha quedado suicientemen-
te delimitado.
3.4. La ley, por otro lado, alude a la madre de un
niño menor de cinco años o de una persona con
discapacidad, a su cargo.
Desde el punto de vista estrictamente semánti-
co, no parece haber margen de dudas en cuanto
a que una persona tiene a su cargo a otra, según
el tenor literal de esta expresión, cuando la tiene
bajo su cuidado, ora afectivo, ora material, ora
económico.
¿Esto signiica que, a los términos de las dis-
posiciones que analizamos, sea indispensable
la convivencia entre la reclusa y el menor o el
discapacitado?
En el caso del infante, sí; en la hipótesis de la
persona con discapacidad, no.
Corresponde exponer las razones que justiican
esta sentencia.
a. Dijimos que, cuando se trata de la madre
de un menor de cinco años, parece necesaria
la convivencia -que, como veremos, es jurídi-
camente posible- de la madre y el niño: es que
el ordenamiento jurídico argentino contempla
expresamente una situación en la que la reclusa
convive efectivamente con su hijo menor de cierta
edad.
En efecto, el artículo 195 de la ley 24.660, la in-
terna “...podrá retener consigo a sus hijos menores
de cuatro años”.
Éste es, entonces, el supuesto de hecho abstracto
que ha tenido en miras el legislador al sancionar
el nuevo al inciso f del artículo 32 de la Ley de
Ejecución de la Pena de la Libertad. Se trata del
caso de la reclusa que, teniendo un hijo menor
de cierta edad, ha ejercido su derecho a retenerlo
consigo en la unidad penitenciaria; se pretende,
158 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
mediante esta alternativa legal, proteger y fortale-
cer el vínculo materno-ilial, cuando el menor se
encuentra en una edad tan trascendente para su
adecuada formación.
Acaso pueda reconocerse que un hijo, que está
a cargo de la reclusa y vive con ella, está a cargo
de la interna aun cuando ha sido separada tran-
sitoriamente de la mujer, por razones médicas u
otras causas similares. Pero es necesaria, insisto,
la convivencia entre madre e hijo, que permite que
la primera tenga a su cuidado al segundo.
Todo cuanto acabamos de exponer sintetiza
nuestra posición que, por haber sido revocada
por la doctrina judicial del Tribunal Superior de
Córdoba, ha quedado consolidada como la deno-
minada “tesis restrictiva” (67).
Precisamente, en el precedente “Salguero” (68),
la Corte provincial adhirió a una interpretación
amplia de la norma aludida, según la cual para la
aplicación de la misma debe evaluarse, en cada
caso, la existencia de un vínculo real y efectivo
entre la madre y el niño, es decir, que éste haya
estado y vaya a estar a su cargo y cuidado, y que la
permanencia del niño con su madre no represente
un riesgo o peligro para el mismo.
Para justiicar su concepción, la Corte provincial
adujo:
“El tenor literal de la norma establece dos hi-
pótesis disyuntivas: ‘madre de un niño menor de
cinco años’ (primer supuesto) y ‘madre de una
persona con discapacidad’ (segundo supuesto),
respecto de las cuales predica un mismo adverbio
modal: ‘a su cargo’. Por consiguiente, no se obser-
van motivos para que esta última locución, común
para ambas hipótesis pueda ser interpretada con
distinto alcance según se trate de uno u otro su-
puesto; ello hace a la aplicación de un principio
(67) Es la que hemos adoptado como titulares del Juzgado
de Ejecución Penal nº 3 de Córdoba en, por ejemplo, el
caso “Correa” (A. nº 125, del 27/8/2009). Con posteriori-
dad a la aparición de la “doctrina Salguero”, y por razones
de economía procesal, dejamos a salvo nuestro criterio
y resolvimos en función de la concepción defendido por
el Tribunal Superior de Córdoba en el caso que introdujo
aquélla, a la cual nos referiremos a continuación. Es lo que
hicimos, verbi gratia, en el precedente “Cuello” (A. nº 229,
del 8/9/2010).
(68) T.S. de Córdoba, Sala Penal, Sent. nº 344, del
22/12/2009, “Salguero”.
 DPyC
básico de interpretación según el cual: ‘donde la
ley no distingue no debe distinguirse’.
“...la reforma legislativa, en ésta hipótesis bajo
estudio, tuvo como criterio rector la finalidad
de asegurar el interés superior del niño (art. 3
de la Convención sobre los Derechos del Niño
y arts. 1 y 3 de la Ley 26.061), esto es, la vigencia
y operatividad de los derechos fundamentales
del niño, entre los cuales cabe mencionar el de
preservar a su ‘...familia como medio natural
para el crecimiento y bienestar...’ (cfr. Preámbulo
de la Convención Americana sobre Derechos del
Niño), destacando lo esencial que resulta para el
desarrollo de los niños el contacto con su madre
en los primeros años de vida y los perjuicios que
sobre ellos produce la separación a tan corta edad;
la ausencia de una igura adulta que cumpla las
funciones de cuidado y crianza cuando sus madres
cumplen encarcelamiento, así como los daños que
se derivan de la permanencia de los niños con sus
madres, dentro de los ámbitos carcelarios; por ello
se manifestaron en el sentido de que la prisión
domiciliaria garantiza tanto el cumplimiento de
la pena como el interés superior del niño preser-
vando el contacto madre e hijo.
“Sabido es que el interés del niño merece una
consideración primordial y así lo establece la
Convención: ‘En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño’ (art.
3, primer párrafo) y en el igual sentido se expresa
la ley 26.061 cuando ija que si existe un conlicto
entre los derechos e intereses de las niñas, niños
y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros
(art. 3, último párrafo)” (T.S. de Córdoba, Sala
Penal, “Salguero, Miriam Raquel”, S. nº 344, del
22/12/2009).
Pero, además, el Tribunal de Casación cordobés
se empeñó en aclarar que “...el interés superior del
niño no se equipara, necesariamente, con convi-
vencia materno-ilial..., ya que la misma Conven-
ción (art. 9. inc. 1°) contempla la posibilidad de
que los niños sean separados de sus padres cuando
la cohabitación con ellos resulte contraria a aquél
interés (por ejemplo, cuando el niño sea objeto de
maltrato), y concretamente prevé su separación
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 159
gustavo A. Arocena
cuando media una disposición estatal de deten-
ción o encarcelamiento en contra de ellos (art. 9
inc. 4°)” (T.S. de Córdoba, Sala Penal, “Salguero”
cit.). Así, el Alto Cuerpo concluyó que “...debe pro-
curar evitarse que la pena trascienda a la persona
del autor y respetarse el interés superior del niño
dentro del marco de lo razonable, y así ella no
constituye una sanción también para ellos” (T.S.
de Córdoba, Sala Penal, “Salguero” cit.).
A todo esto, el Superior agregó que “...es claro
que el otorgamiento de la prisión domiciliaria es
facultativo del juez, quien deberá tener en cuenta
la existencia de un vínculo real y efectivo entre la
madre y el niño, que éste haya estado y vaya a es-
tar a su cargo y cuidado, como así también que la
permanencia de aquél con su madre no represente
un riesgo o peligro para él. Asimismo deberá con-
siderar la conlictiva delictual (69) y la conducta
(como el concepto) observado durante el encierro
en tanto proporcionan indicadores positivos o
negativos en orden a si la interna respetará los
límites propios de la prisión domiciliaria” (T.S. de
Córdoba, Sala Penal, “Salguero” cit.).
(69) Ya hemos presentado nuestra posición contraria a
esta concepción; nos remitimos, pues, a lo ya expresado.
Sin perjuicio de ello, coincidimos con el Juez de Ejecución
Penal n° 1 de Córdoba, en cuanto señala que “la conlictiva
delictual” a la que hace referencia la jurisprudencia de la
Casación cordobesa “...no se reiere a la gravedad del delito
en abstracto [no puede referirse a esto, según nuestro pare-
cer] sino a que la criminalidad atribuida en concreto, por sus
particularidades, no entrañe un riesgo victimológico para el
menor. Evidentemente [que] una madre que purga condena
por un homicidio caliicado de otro hijo o por lesiones en
perjuicio del menor [asegura el magistrado], difícilmente
pueda ampararse bajo este instituto” (Juzgado de Ejecu-
ción Penal n° 1 de Córdoba, res. del 15/3/2010, “Agüero”).
Justamente, en esta última orientación, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Córdoba tuvo oportunidad de resolver
un caso así: sostuvo que no correspondía conceder el arresto
domiciliario a una reclusa que invocaba el interés superior
de su hija discapacitada, pues la condena recaída en contra
de aquélla lo era por el homicidio caliicado por el vínculo
de uno de sus hijos, y en el proceso se había acreditado
que regularmente dispensaba un severo maltrato físico a
sus otros hijos, también pequeños, y a su marido. La Corte
provincial estimó que, sobre dicha base, y sin que en las
constancias obrantes en el expediente se observaran ele-
mentos de juicio que permitieran revertir semejante cuadro,
la invocación del interés de la menor discapacitada aparecía
huérfano de sentido y comprensible sólo como un intento
de procurar un beneicio en el tratamiento penitenciario
que le resultaba inaccesible a la penada (T.S. de Córdoba,
Sent. nº 25, 6/3/2008, “Peralta”).
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
Con arreglo a la jurisprudencia reseñada, el
juez debe, en estos casos, escrutar qué es lo más
conveniente para el interés superior del infante,
en función de la eventual existencia de un vínculo
real y efectivo entre él y su madre, y de la concreta
situación material, afectiva y espiritual en que se
encuentra actualmente el niño, mientras convive
en la cárcel con su madre.
b. Por el contrario, el inciso f de los artículos 32
de la ley 24.660 y 10 del Código Penal, según nues-
tro ver, no pueden presuponer la convivencia de la
madre y el incapacitado, ya que el ordenamiento
jurídico no consagra un derecho de la madre re-
clusa a retener en la unidad penitenciaria en que
purga su pena, a un hijo de tales características.
En términos bien concretos: no existe, respecto
de la madre de una persona con discapacidad, una
160 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
norma equivalente a la del 195 de la ley 24.660,
que le permita a la reclusa retener consigo -en la
cárcel, y para permitir que la primera le brinde a la
segunda los cuidados que su condición requiere-
al discapacitado.
Por consiguiente, el principio interpretativo se-
gún el cual no puede suponerse la inconsecuencia
o irracionalidad del legislador obliga a que se en-
cuentre un supuesto de hecho en el que la hipótesis
legal resulte aplicable.
Si una madre condenada no puede retener
consigo en la cárcel a su hijo con incapacidad,
es evidente que sólo puede airmarse que ella
tiene a su cargo al discapacitado cuando éste ha
estado bajo su cuidado afectivo, material o eco-
nómico hasta el momento del encarcelamiento
de la mujer. u
 DPyC EJEcUcIóN DE lA PENA
MEDIDAS CAUTELARES
Personas detenidas sin condena firme. Derecho a
votar. Suspensión del art. 3 inc. 2 acápite “c” de la
ley 5109 de la Provincia de Buenos Aires.
Hechos: Los defensores oiciales del Departa-
mento Judicial de Lomas de Zamora conjun-
tamente con una asociación civil de abogados
interpusieron ante el juzgado de garantías una
acción de habeas corpus correctivo en favor de
cuatro personas privadas de su libertad y por
los derechos de incidencia colectiva de todas
las personas mayores de 18 años privadas de
libertad sin condena irme alojados en el ám-
bito de la Provincia de Buenos Aires. Alegaron
que la ley 5109 de la Provincia de Buenos Aires en
cuanto prohibe el derecho a voto a las personas
que se hallan detenidas sin condena irme resul-
ta un reagravamiento en las condiciones de su
Ejercicio del derecho
de sufragar a todos
los detenidos
POR LUCAS LIENDRO KAPUSTIK
El titular del Juzgado de Garantías nº 8 del De-
partamento Judicial de Lomas de Zamora dictó
el 11 de agosto de este año una sentencia por la
cual disponía como medida cautelar la suspensión
de la vigencia de lo establecido por “la primera
parte del apartado “c” del inciso 2 del artículo 3
de la ley provincial 5109” que prohíbe la votación
(ejercicio del derecho de sufragar) en elecciones
provinciales a todos los detenidos hasta que re-
cuperen la libertad.
El referido Juez, Dr. Gabriel M. A. Vitale se
pronuncia en el marco de un hábeas corpus
correctivo presentado, en forma conjunta, por
tres Defensoras Oiciales de ese Departamento
Judicial y los representantes de una organiza-
ción de abogados, en favor de cuatro personas
privadas de su libertad, detenidas en unidades
penitenciarias de la Provincia de Buenos Aires y
por la incidencia colectiva de todas las personas
mayores de dieciocho años privadas de su libertad
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 161
NOTA A FALLO
detención. El magistrado dispuso como medida
cautelar la suspensión de lo establecido en el
art.3 inc. 2 ap. C de la ley 5109 y ordenó a las
autoridades electorales que arbitren todas las
medidas necesarias para que los representados
puedan sufragar en las elecciones del 14 de agosto
y 23 de octubre del año 2011 para la selección de
candidatos a cargos públicos.
Corresponde hacer lugar a la medida caute-
lar solicitada y en consecuencia suspender
lo dispuesto en el art. 3 inc. 2 acápite “c” de
la ley 5109 de la Provincia de Buenos Aires
y ordenar a las autoridades electorales que
arbitren todas las medidas necesarias para
que las personas privadas de libertad sin
condena firme, alojadas en unidades con
domicilio en la mencionada provincia inclui-
das en el Registro de Electores Privados de
Libertad puedan ejercer su derecho al voto
en las elecciones primarias abiertas, obliga-
sin condena irme. Es decir, una vez más nos en-
contramos frente a una aparente cercenamiento
de derechos a personas que, no habiendo sido
condenadas y, por tanto, portando el estatus de
plena inocencia se coarta una libertad reconocida
por la Constitución Nacional y los Tratados que
sobre Derechos Humanos fueron receptadas por
ésta en la reforma de 1994.
El Magistrado dedica tiempo y espacio para
explicar por qué se considera competente en
esta cuestión y rechaza la excepción respectiva
opuesta por el señor representante del Ministerio
de Seguridad de la Provincia.
Pasa luego a plantearse la cuestión de fondo a él
sometida. Reiere que un tema que parcialmente
se superpone al que él debe resolver, acaba de
ser materia de decisión por parte de la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires en un ac-
ción de inconstitucionalidad en que la Corte se
pronunció a través de una medida cautelas por
la cual “se suspende la aplicación de la primera
parte del apartado “c” del inc. 2 del art. 3 de la ley
provincial 5109”. A pesar que, como se verá el Juez
en el pronunciamiento que estamos comentando,
adopta la misma medida que la Corte rechaza lo
solicitado por el señor representante del Minis-
terio de Justicia provincial, (que había pedido el
archivo de las actuaciones o bien su remisión a la
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
torias y simultáneas y las generales que han
de llevarse a cabo el próximo 14 de agosto y
23 de Octubre para la selección de candidatos
a cargos públicos, ya que se advierte a prima
facie que tal normativa ocasiona un agra-
vamiento en las condiciones de detención,
pues vulnera el principio constitucional de
igualdad ante la ley y el principio de inocen-
cia, discriminando a quienes por diferentes
motivos se encuentran “cautelarmente”
privados de su libertad.
JGarantías en lo Penal Nro. 8, Lomas de Zamora,
2011/08/11. - Eduardo Emanuel Avila y otros .
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
leyes 23.059 (Adla, XlIV-B, 1278) 25.858 (lXIV-A, 112).
SCBA) y decide avocarse al estudio y resolución
de la cuestión.
También dedica tiempo y espacio (demasiado
a esta altura de esa cuestión) a resolver la acepta-
ción en el proceso como “amicus curiae” de dos
asociaciones defensoras de los derechos humanos
y al propio Colegio de Abogados de Lomas de Za-
mora, que solicitaron intervención en el proceso
en aquel carácter.
Por in en el punto IV de sus considerandos el
Juez se introduce en el fondo del asunto, y lo hace
trayendo como respaldo a su argumentación, los
Tratados internacionales sobre derechos huma-
nos. En ese sentido recuerda que ha sido motivo
de preocupación, de acción y de resoluciones,
el cometido de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, creada por del Pacto de San
José de Costa Rica (1969, ratiicada por nuestro
país en 1984). En tal sentido el Juez destaca la
labor de la Comisión en procura de resguardar los
derechos de las personas privadas de su libertad y
de ampliar aquellos. Alude también a esta cuestión
el fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que textualmente había decidido que
“La privación de libertad trae a menudo, como
consecuencia ineludible, la afectación del goce de
162 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
JURISPRUDENCIA VINCULADA
la suprema corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, “Axat Della croce, Julián c. honorable
Junta Electoral s/ amparo-cuestión de competen-
cia”, 05/08/2011, lA lEY 11/08/2011, 7 - llBA 2011
(agosto), 749, AR/JUR/37890/2011: “Procede la
medida cautelar tendiente a que la Junta Electoral
de la Provincia de Buenos Aires incorpore a los
internos privados de la libertad sin condena firme,
alojados en las cárceles de dicha provincia al pa-
drón electoral, para poder elegir en los próximos
comicios el cargo del gobernador, dado que surge
con nitidez la verosimilitud del derecho invocado,
pues la corte suprema de Justicia de la Nación ha
fijado un estándar que pregona que la limitación del
sufragio a las personas detenidas debe circunscri-
birse a aquellas que han sido condenadas, mientras
dure su detención”.
otros derechos humanos además del derecho a la
libertad personal. Pueden, por ejemplo, afectarse
los derechos de privacidad y de intimidad familiar.
Esta restricción de derechos consecuencia de la pri-
vación de libertad o efecto colateral de la misma,
sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa”.
En otras palabras, es doctrina de esa Corte que
algunos derechos (distintos a los de libertad am-
bulatoria) de las personas sometidas a detención,
sufrirán también menoscabo por la índole misma
del encierro. Pero que ese menoscabo o deterioro
en el ejercicio de otros derechos deben restringirse
todo lo que fuera posible.
Bajo la luz de esta premisa, pasa el Juez a
analizar si ciertos derechos políticos, inherentes
al concepto de ciudadanía pueden estar entre
aquellos que el encierro del privado de su libertad,
implica necesariamente menoscabar o directa-
mente desconocer.
Es así como el pronunciamiento pasa a ana-
lizar el concepto de ciudadanía y llega como
primera conclusión que el ejercicio de los de-
rechos de ciudadanía es un derecho humano
básico. Es decir, el Juez sostiene que las perso-
nas sometidas a detención, no sólo conservan,
obviamente, su condición de sujetos titulares
 DPyC
1ª Instancia. — Lomas de Zamora, agosto 11 de
2011.
Considerando: I- Que las Sras Defensoras Oiciales
de éste Departamento Judicial de Lomas de Zamora
Dras. María Fernanda Mestrín, Karina Costas y Mar-
cela Piñero; conjuntamente con el Secretario y Vocal
Suplente de la Asociación Civil Abogados por la Justicia
Social por la Profundización de un Modelo Nacional
y Popular (AJUS NAC y PROV) Sres. Diego Sebastián
Segovia y Félix Augusto Nazar de la Vega, interponen
ante éste Juzgado de Garantías nro. 8 departamental,
formal acción de hábeas corpus correctivo, a favor de
Eduardo Emanuel Avila, Federico Martinez, Javier Za-
mora Paz, Ezequiel Ortiz y por los derechos de inciden-
cia colectiva de todas las personas mayores de 18 años
privadas de libertad por orden de juez competente, sin
condena irme, alojados en el ámbito de la Provincia de
Buenos Aires, en cuanto resulta un agravamiento en la
condición de detención que padecen las mismas, por
estarles prohibido por la Ley Electoral Provincial, el
derecho al voto de autoridades provinciales (Arts.1, 16,
18, 33, 37, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional;
10, 15, 20, 30 y 59 de la Constitución de la Provincia
de derechos humanos, sino que también, por
razón de su encierro, no han perdido su con-
dición de ciudadanos, es decir, su rol esencial
en un sistema democrático respetuoso de los
derechos humanos.
En el punto siguiente (VI) el Juez pasa a dar
tratamiento especíicamente al sufragio como
derecho esencial de la ciudadanía. Y, al respecto,
recuerda que en la órbita nacional ya la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportuni-
dad de expedirse en un amparo por el cual se le
solicitaba la habilitación para votar a aquellos
que estuvieran detenidos sin condena. El más
Alto Tribunal de la Nación, se pronunció en los
autos “Mignone Emilio F. s/ promueve acción de
amparo” del 9 de abril de 2002, Fallos 325:524)
conirmando la sentencia de la Cámara Nacional
Electoral que había decidido habilitar a las per-
sonas privadas de su libertad, sin condena irme
aun, a votar en elecciones nacionales. Y lo hace
(la Corte) a través de argumentos irrefutables: “…
al excluir del sufragio a los detenidos sin conde-
na, los equipara a los condenados…, sin tener
en cuenta la presunción de inocencia que rige-
para aquellos. Segundo, la expresión “mientras
recupera su libertad” debe ser examinada desde
una perspectiva más profunda de la relación
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 163
lucas liendro Kapustik
de Buenos Aires, 2, 25 y 26 del Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) y 1°, 8, 11,
23, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH).
Se requiere que asuma la competencia ante la
petición concreta y colectiva, como así también se
determine un mecanismo para garantizar el derecho
al sufragio de las personas privadas de la libertad en
la Provincia de Buenos Aires. Para ello, solicitan se
designe la audiencia prevista por lo normado en el art.
412 y 413 del C.P.P., a los efectos de llegar a un acuerdo
para el arbitrio de las medidas que deberán implemen-
tarse para hacer efectivo el derecho al sufragio de las
personas privadas de libertad sin condena, en relación
a las autoridades provinciales.
Otro de los planteos delineados, radica en la veri-
icación constitucional del art. 3 inciso 2°, apartado
c) de la Ley Provincial 5109, la cual excluye del goce
al derecho constitucional del sufragio a los detenidos
por orden de juez competente, mientras no recuperen
su libertad.
libertad-seguridad jurídica e impunidad. En tal
sentido constituye una norma injusta, ya que es
irrazonable. Tercero, atenta contra pactos inter-
nacionales, en especial la Convención Americana
de Derechos Humanos, de jerarquía constitucio-
nal…, Que en consecuencia el derecho al voto no
queda limitado a su ejercicio individual,… sino
que también reviste una importancia central
en nuestro sistema representativo de gobierno
donde el derecho político del voto es un derecho
político fundamental ya que es protector de otros
derechos” Este fallo habilitó para el derecho a
votar a todos los detenidos sin condena en todo
el territorio nacional, aunque limitado a los re-
ferente a la elección de autoridades nacionales.
A ese efecto el Congreso de la Nación sancionó
la ley 25.858, que el Poder Ejecutivo reglamentó
a través de los decretos 1291/06 y 295/09.
Pasa entonces el Juez a analizar la norma que
en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires rige
la cuestión electoral (nº 5109) y luego de glosar
la parte que está vinculada a la petición de las
actoras (art. 3, inc. 2, ácapite “c”) concluye de ma-
nera rotunda que “la hipótesis en análisis, resulta
claramente violatoria de los derechos fundamen-
tales. Airma que el derecho conculcado es el de
igualdad, que se encuentra resguardado tanto por
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
Los distinguidos Letrados requieren se garantice el
derecho a la libre elección de autoridades provinciales,
de las personas privadas de libertad bajo la modalidad
de prisión preventiva, incluyéndolos en el padrón elec-
toral, y que a dicho derecho se le sume el pleno ejercicio
de libre elección de autoridades provinciales.
A fojas 39/51, el Sr. Presidente del Colegio de Abo-
gados de Lomas de Zamora Dr. Diego Molea y el Dr.
Claudio Vicente Pandoli, Secretario de Derechos Hu-
manos del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora,
se presentan, en calidad de Amicus Curiae, adjuntando
un dictamen a los efectos de ser tenido en cuenta al
momento de resolver la cuestión traída a estudio.
A fojas 35, se dispuso la notiicación de la Acción y
de la audiencia prevista en el art. 412 del Código Pro-
cesal de la Provincia de Buenos Aires al Sr. Ministro
del Interior de la Nación Cdor Florencio Randazzo, al
Sr. Presidente de la Excma. Cámara Nacional Electoral
Dr. Rodolfo Emilio Muneé, al Sr. Ministro de Justicia y
Seguridad de la Prov. de Buenos Aires Dr. Ricardo B.
Casal, al Sr. Presidente de la Honorable Junta Electoral
de la Provincia de Buenos Aires Dr. Eduardo Pettigiani,
la Constitución Nacional como por los Tratados
internacionales que sobre derechos humanos
fueron incorporados con rango constitucional a
aquella en la reforma de 1994. Efectúa a continua-
ción, el Juez, una larga cita del fallo de la Suprema
Corte de la Provincia dictado tres días antes por el
cual se concede como medida cautelar lo que se
solicitaba, es decir que los detenidos sin condena
pudieran votar en las elecciones primarias, simul-
táneas y obligatorias previstas para el 14 de agosto.
Dice este fallo que la inminencia de la elección y
a pesar de la verosimilitud del derecho, no tiene
tiempo suiciente para expresarse sobre el fondo
del asunto, de allí que su habilitación sea por la
exclusiva vía de la medida cautelar (SCBA, Res.
71.613 del 3/VIII/11)
Con base en el art. 43 de la CN y del art. 20 de
la Constitución de la Provincia, el Juez sostiene
su potestad de resolver en el marco del hábeas
corpus la cuestión sometida a su conocimiento. Y
lo hace aludiendo a fallos de la CSJN donde ésta
decide que “con excepción de las limitaciones
que sean evidentemente necesarias por el hecho
del encarcelamiento todos los reclusos seguirán
gozando de los derechos humanos y libertades
fundamentales… (del fallo Verbitsky), que se
164 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
al Sr. Presidente de la Junta Electoral Nacional Distrito
Provincia de Buenos Aires Dr. Antonio Basilio , al Sr.
Subsecretario de Política Criminal e Investigaciones
Judiciales Dr. Cesar Albarracín y al Sr. Director del
Servicio Penitenciario Bonaerense Dr. Javier Gustavo
Mendoza.
A fs. 54 el Director Provincial de Asuntos Conten-
ciosos del Ministerio de Justicia y Seguridad de la
Provincia de Buenos Aires Dr. Cristian Leguizamón
solicita el archivo y/o la remisión de los presentes
obrados a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires
Conforme surge del acta protocolizada a fojas
141/142 los interesados Dra. María Fernanda Mestrín
y los representantes de la Asociación Civil de Aboga-
dos por la Justicia Social (AJUS) Dres Diego Sebastián
Segovia y Félix Augusto Nazar de la Vega, ratiicaron
sus oportunas presentaciones. Asimismo, estuvieron
presentes el Dr. Claudio Vicente Pandoli, Secretario
de Derechos Humanos del Colegio de Abogados, como
así también en representación del Comité Contra la
Tortura de la Comisión Provincial por la memoria; y los
trae a colación por la orden que en ese mismo
fallo se emite sobre la prohibición de agravar las
condiciones de detención de los detenidos en las
cárceles de la Provincia. Luego de esta referencia
el Juez concluye: “En lo que respecta al caso en
estudio, existe “prima facie” el agravamiento en
las condiciones de detención de las personas por
las que se interpone la acción, en tanto se vulnera
el principio constitucional de igualdad ante la ley
y el principio de inocencia, ya que las personas
privadas de libertad no tendrían la posibilidad de
elegir representantes a nivel provincial…” (el en-
fatizado es mío). En otras palabras, el Juez admite
que la prohibición de sufragar (en la elección de
autoridades provinciales) agrava inconstitucio-
nalmente las condiciones de detención de los
presos sin condena. Y a esta conclusión llega por
suponer que la veda al ejercicio del derecho al
voto vulnera el principio de igualdad, que como
es obvio nuestra CN y los Tratados sobre Derechos
Humanos reconocen sin hesitación.
Ahora bien, llama la atención que luego de arri-
barse a estas sólidas e indiscutibles conclusiones
el Juez adelante que acogerá favorablemente la
medida cautelar solicitada. Una medida caute-
lar es tanto como decir una medida precautoria,
 DPyC
Dres. Leonardo Filippini y Felicitas Rossi en represen-
tación de la Asociación de los Derechos Civiles (ADC),
quienes en carácter de amicus curiae, expresaron su
real interés en los presentes obrados.
II - Cuestión Previa
a) Competencia
El artículo 161 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires establece que la Suprema Corte de
Justicia ejerce jurisdicción originaria y de apelación
para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas
o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por
esa Constitución y se controvierta por parte interesada
(inc. 1º). Por su parte, el artículo 57 de la Constitución
de la Provincia prohíbe a los jueces la aplicación de
toda ley inconstitucional.
Interpretando tal plexo normativo, nuestro Máximo
Tribunal de Justicia Provincial ha resuelto, que los
jueces ordinarios son competentes para resolver las
cuestiones que los justiciables les planteen en relación
o sea, esencialmente provisoria y revocable, a
resultas de la solución a que se arribe sobre el
fondo de la cuestión (por todos: Hugo ALSINA
Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil
y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1962, t. V, cap.
XLI p. 447 y ss.). Una de dos, o el Juez está seguro
de la veracidad de sus asertos (la prohibición
de votar a los detenidos sin condena, vulnera la
Constitución Nacional) y en consecuencia debió
fallar directamente sobre el fondo de la cuestión,
o bien, debió haber relativizado sus conclusiones
(“la prohibición de votar…, et., etc., puede resultar
lesiva a los principios constitucionales”, “se vería
afectado el principio de igualdad”, o locuciones
por el estilo). El Juez tiene facultades como para
haber acogido directamente el hábeas corpus y,
en consecuencia mandado (ordenado, obligado.
constreñido, etc.) a las autoridades electorales de
la Provincia a que arbitren las medidas pertinentes
para hacer cesar el impedimento que se cernía
sobre los detenidos sin condena en las cárceles
provinciales, en lo que respecta al derecho a emitir
se voto para las elecciones de sus autoridades. Y
más que eso, si tal como se explica al comienzo
del pronunciamiento se solicitó la “veriicación
constitucional del apartado “c” del inc. 2º del art.
3 de la ley 5109”, el Juez no tenía impedimento
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 165
lucas liendro Kapustik
a la validez constitucional de las normas de derecho
local, pues si así no fuera carecería de sentido, por
un lado atribuir a la Suprema Corte jurisdicción por
apelación en esta materia (art. 161 inc. 1º, cit.). En
este mismo sentido, ninguna aplicación tendría –sin
perjuicio del alcance- lo correspondiente del artículo
684 del C.P.C. y C. que faculta al interesado para ocurrir
a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos
patrimoniales que estime afectados (causa B. 71.332
“Gagliotti”, res. del 2-III-2011).
Por lo expuesto, toda vez que el planteo que con-
tiene la presentación inicial (fs. 1/22) tiene por objeto
principal revertir el agravamiento de la situaciones de
detención de los detenidos Eduardo Emanuel Avila, Fe-
derico Martinez, Javier Zamora Paz, Ezequiel Ortiz y a
su vez, los Intereses Colectivos de las Personas privadas
de libertad; y que, el pedido para decretar la incons-
titucionalidad del artículo 3.2 “c” de la ley 5109 –Ley
Electoral de la Provincia de Buenos Aires- efectuado
resulta accesorio, carece a mi entender, de virtualidad
suiciente para generar la instancia originaria del mas
Alto Tribunal en los términos del artículo 161 inc. 1º de
la Constitución de la Provincia, por lo que se resuelve
alguno, siendo consecuente con su propia argu-
mentación, para declarar la inconstitucionalidad
de la referida norma (por todos: Humberto Qui-
roga Lavié – Miguel Ángel Benedetti - María de
las Nieves Cenicacelaya, Derecho Constitucional
argentino, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001,
t. I, p. 560: (se está hablando de las características
del control de constitucionalidad en la Argentina)
“Difuso: a cargo de cualquier juez, sea nacional
o provincial, de cualquier fuero o instancia, uni-
personal o colegiado. Sin embargo el control se
concentra, en última instancia, cuando la ejerce
en forma exclusiva la Corte Suprema con motivo
del recurso extraordinario federal”)
Es decir, el Juez tenía en sus manos resolver de
manera clara la cuestión, e incluso declarar la
inconstitucionalidad de parte de la ley provincial
que regula el régimen electoral, sin embargo no lo
hizo y, por tanto, la cuestión quedó exactamente
en los mismos términos en que lo había colocado
la Suprema Corte de la Provincia en el citado expe-
diente “Axat Della Croce Julián c/ Honorable Junta
Electoral s/ Amparo – Cuestión de Competencia,
Res. I 71.613 del 3/VIII/2911. En este fallo la Corte
de Buenos Aires explica cuales son las razones por
las que no se puede avocar al tema de fondo, a sa-
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
rechazar la excepción de incompetencia interpuesta.
(arts. 20 inc. 1º, 57 y 161 inc. 1º, Constitución de la
Provincia; causa B. 69.326 “Pedro Agustoni”, res. del
14-XI-2007, entre otras).
b) Del planteo de cuestión abstracta.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires en el amparo tramitado ante su instancia
originaria, (SCJBA, Res I 71.613 del 3/08/2011 -www.
scba.gov.ar-) ha resuelto, disponer de forma cautelar la
suspensión de lo establecido por la primera parte del
apartado “c” del inciso 2 del artículo 3 de la ley 5109, lo
que implica que las autoridades electorales deberán, en
la esfera de sus respectivas atribuciones, arbitrar todas
las medidas necesarias para que las personas privadas
de su libertad en unidades de detención ubicadas en
la Provincia de Buenos Aires incluidas en el Registro
de Electores Privados de Libertad elaborado por la
Cámara Nacional Electoral puedan, en las elecciones
primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias que
han de llevarse a cabo el próximo 14 de agosto para la
selección de candidatos a cargos públicos electivos,
puedan votar por los candidatos a Gobernador y Vice-
gobernador de la Provincia de Buenos Aires.
Ahora bien, la naturaleza de la Suprema decisión
debe entenderse como una medida cautelar juris-
diccional con respecto a una Acción de Inconstitu-
ber. La urgencia, la inminencia del acto comicial.
Pero en el caso del fallo que estamos analizando,
si bien cabría la misma excusa, las airmaciones
del Juez hacen descartar cualquier posibilidad de
que acontecimientos futuros hagan constitucional
lo que no lo es. A menos que se estuviera espe-
rando una disposición de los Poderes políticos
de la Provincia que acogiera favorablemente esos
argumentos y dictase una norma derogatoria de
la ya tantas veces mencionado ácapite “c” del
inc. 2º del art. 3 de la ley 5109. Repito que sólo
eso pudo esperar el Juez, ya que la declaración
de inconstitucionalidad que correspondía, sólo
él podía dictarla dado que esa declaración le está
vedada a los otros dos poderes del Estado. En in,
si la intención del Juez era “dar oportunidad” a que
las autoridades provinciales hicieran por sí lo que
debió haber ordenado directamente él, de cierta
manera lo logró ya que en la segunda semana del
mes de septiembre de 2011 tuvo entrada como
proyecto en la Cámara de Diputados de la Provin-
cia una ley que vendría a derogar la cuestionada
norma de la que se viene hablando, así como otras
166 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
cionalidad que tramita por ante el Mas Alto Tribunal
Provincial, y que fue dictada por mediar razones que
así lo aconsejaron, inscribiéndose en el terreno de la
verosimilitud del derecho y del peligro en la demora
(arts. 195, 204, 232 y conc. del C.P.C.C.).
En efecto, parte del contenido de lo otorgado cau-
telarmente por la Suprema Corte de Justicia coincide
con parte de lo pretendido en el presente Hábeas
Corpus, pero ello no significa una superposición
conceptual -a mi entender- de la actividad juris-
diccional, que en cada uno de los ámbitos se lleva
a cabo. El juicio con plena y completa cognición de
la cuestión sustancial de mérito, nada tiene que ver,
con el juicio mediante cognición totalmente sumaria
de la probable existencia del derecho sustancial y del
peligro que lo amenaza, a in de justiicar y abrir la vía
a la providencia cautelar. El primero, comprobando
enteramente la existencia o inexistencia del derecho,
incierto o controvertido, elimina el conlicto de los
correspondientes intereses. El segundo, declarando
mediante cognición sumaria y supericial la probable
existencia del derecho y la probable existencia del
peligro que lo amenaza, no tiene ni la posibilidad ni
la función de eliminar el conlicto de intereses, que
continúa existiendo hasta tanto recaiga decisión inal
en cuanto al mérito. Porque un tema es la providencia
que tiende a prevenir o impedir cierto comportamien-
to, que el solicitante estima antijurídico y del cual
prohibiciones contenidas en la misma (por ejem-
plo, para los sacerdotes o los sordomudos que no
sepan darse a entender por escrito).
Para terminar, es raro estar en un todo de acuerdo
con los considerandos para terminar discrepando
frontalmente con su parte dispositiva. Pero este es
el caso. Para fallar como lo hizo, el Juez Vitale pudo
haber dejado las cosas tal como estaban, es decir,
bajo la vigencia de la medida cautelar dispuesta
por la Suprema Corte provincial y, si no estaba de
acuerdo con el alcance de esa medida, pues debió,
entonces, ir más allá y tendría que haber declarado
la inconstitucionalidad de la norma tal como se
había solicitado y aun declararla de oicio, si ese
pedido no se hubiera concretado (como lo esta-
bleció la doctrina de la Corte nacional y lo habilita
expresamente el art. 6º de la ley de hábeas corpus
23.098, y aunque la ley provincial nº 13,252, no lo
dice expresamente, por la doctrina del art. 31 de
la CN pudo haberse hecho igualmente). Creo que
el Juez, a pesar de su impecable razonamiento, se
quedó a mitad de camino. u
 DPyC
puede provenir un daño grave e irreparable -y que el
órgano jurisdiccional recepta como probable- y otro
tema es la providencia que comprueba y reconoce la
antijuridicidad del comportamiento. La naturaleza,
la función y los efectos de las dos providencias son
enteramente diferentes, ya que tienden a objetos
y inalidades diversas (cfr. Ugo Rocco, “Tratado de
Derecho Procesal Civil”, Temis y Depalma, 1971, v.
IV, pág. 418/419; conf. voto en minoría del doctor de
Lázzari en causa C. 78.552 “Suarez Salas”, sent. del
19-II-2002)
Por lo que no corresponderá, acoger el pedimento
formulado por el Dr. Cristian Leguizamón -Director
Provincial de Asuntos Contenciosos dependiente del
Ministerio de Justicia y Seguridad-, cuya presentación
obra a fojas 54 y en consecuencia, hacer lugar a lo
solicitado por la Defensora Oicial Dra. Mestrín en
la audiencia protocolizada a fs. 141/142; mas allá de
remitir copia de la presente resolución a la Secretaría
de Demandas Originarias y Contencioso Administra-
tivo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires.
III - De las presentaciones de Amicus Curiae realiza-
da por el Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, el
Comité contra la Tortura de la Comisión por la Memo-
ria y la Asociación de Derechos Civiles (ADC).
El instituto del amicus curiae, es un sistema cuyos
orígenes se encuentran en el Common Law y cuya
opinión -ajena a la causa- resultará de suma impor-
tancia para la resolución inal. Quienes se presentan
con ese carácter, sin ser parte, demuestran y tienen
un real interés en el tema que se debate, y acompañan
elementos fácticos y doctrinarios que resultan de suma
importancia para la resolución.
El art. 75 inc 22 incorpora con Jerarquía Constitu-
cional los Tratados Internacionales que, en las condi-
ciones de su vigencia, tienen Jerarquía Constitucional.
Entre ello, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que tanto
en la regulación de la competencia de la Comisión
(arts. 44 y 48 CADH) como en el reglamento de la
Corte (art. 62.3) prevé la intervención de particulares
en dicha calidad.
En nuestro país, no se encuentra legislado expresa-
mente pero la Acordada 28/2004 de la Corte Suprema
de Justicia de Nación, establece: “ART. 1- Las personas
físicas o jurídicas que no fueran parte en el pleito, pue-
den presentarse ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en calidad de Amigo del Tribunal, en todos los
procesos judiciales correspondientes a la competencia
originaria o apelada en los que se debatan cuestiones
de trascendencia colectiva o interés general”. En el mis-
mo sentido los precedentes jurisprudenciales (CNCP,
Sala II Exp 2813; JA. 2003-II-2006 -CFCyC de Capital,
Sala II en la causa ESMA, entre otras).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 167
lucas liendro Kapustik
En el caso de autos el Dr. Claudio Vicente Pandoli,
Secretario de Derechos Humanos del Colegio de
Abogados de Lomas de Zamora; como así también en
representación del Comité Contra la Tortura de la Co-
misión Provincial por la memoria; y los Dres. Leonardo
Filippini y Felicitas Rossi en representación de la Aso-
ciación de los Derechos Civiles (ADC), se encuentran
plenamente interesados en la temática en estudio, ya
que entiende como un agravamiento de las condicio-
nes de detención de aquellas personas privadas de
libertad procesadas y condenadas, por no cumplirse
con normas constitucionales e internacionales.
Es por ello, que las presentaciones idóneas efectua-
das por el Colegio de Abogados de Lomas de Zamora,
el Comité Contra la Tortura de la Comisión Provincial
por la Memoria y la Asociación de los Derechos Civiles
(ADC), resultan admisibles formalmente y colaboran
como una herramienta esencial para la actividad
jurisdiccional.
IV-Tratamiento Internacional sobre Cuestiones
relacionadas con la Privación de la libertad.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
desde sus inicios se ha dedicado a las personas privadas
de libertad. Sobre el tema, los informes sobre República
Dominicana, Venezuela y Honduras (2009) .org/coun-
tryrep/Cuba62sp/indice.htmy las visitas a centros de
detención han sido parte de la Política de Protección
de los Derechos Humanos en las 90 visitas que se han
realizado oicialmente desde la Organización de los
Estados Americanos (OEA). Asimismo, en el contexto
contencioso, la C.I.D.H. aprobó en los último años,
59 informes de admisibilidad, 30 informes de fondo
y otorgó más de 50 medidas cautelares relacionadas
con los derechos de personas privadas de libertad. En
el año 2004 estableció formalmente la Relatoría sobre
los Derechos de las Personas Privadas de Libertad y
hasta el período 2010 se realizaron 18 visitas a países
de América. Este panorama colabora a contextualizar
la trascendencia interna e internacional que se le debe
adjudicar a los derechos de las personas privadas de
libertad.
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que “…154. La privación de liber-
tad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la
afectación del goce de otros derechos humanos ade-
más del derecho a la libertad personal. Pueden, por
ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad
y de intimidad familiar. Esta restricción de derechos,
consecuencia de la privación de libertad o efecto
colateral de la misma, sin embargo, debe limitarse
de manera rigurosa...”(Instituto de Reeducación del
Menor -Panchito Lopez- vs. Paraguay).
La cuestión que debería plantear, es un acercamien-
to, a los derechos que se pueden restringir o limitar,
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
cuando una persona se encuentra privada de libertad,
en los términos de la Convención Americana de De-
rechos Humanos.
V- Ciudadanía. Derechos Civiles y Políticos
La condición de Ciudadano, para ser titular de la
plenitud de derechos subjetivos civiles y políticos otor-
gados por el sistema jurídico, se fundamenta en aquella
fundacional hipótesis de homas H. Marshall, cuando
aseguraba que: “El elemento civil está compuesto por
los derechos necesarios para la libertad individual,
libertad personal, libertad de palabra, de pensamiento
y de fe religiosa; ... Por el elemento político entiendo el
derecho de participar en el ejercicio del poder político,
como miembro investido con autoridad política...”
(Class, Citizenship and Social Development Essays.
Doubleday, Garden City, 1964, p. 74 Citado por Carlos
José Gutierrez en el “Diccionario Electoral” del I.I.D.H.
- C.A.P.E.L., Segunda Edición, Julio 2000, el resaltado
me corresponde).
Las restricciones que en distintas épocas se han
impuesto al ejercicio del sufragio, en cuanto a sexo,
nacionalidad, propiedad de bienes o educación, se
relacionó con los niveles de intervención del Estado
en el reconocimiento de derechos, los cuales, varios
de ellos, sinuosamente han quedado en el olvido. En
ese recorrido, se destaca la inclusión de los derechos
económicos, sociales y culturales los cuales resaltan la
jerarquía especial de los derechos políticos, que poseen
un carácter fundante y prioritario en una sociedad.
La ciudadanía, pensada como ese conjunto de
derechos y deberes, otorga igualdad a los desiguales,
posibilidad de requerir y de solicitar, ya que se trata de
un derecho humano básico. En este sentido, “Nos refe-
rimos a la constitucionalización de derechos humanos
sobre la base de un intento de priorizar la dignidad
del hombre y la mujer, en el marco de la actuación del
sistema democrático. Ello pues quien detente una alta
valoración de la dignidad humana, preferirá – sin duda
alguna – vivir en un mundo que no encuentre a los
estados nacionales encerrados en un aura dogmático
que les invite a justiicar un tipo de poder totalmente
innecesario, y la mayoría de las veces incontenido,
excesivo y arbitrario cuando se trata de defender a la
libertad y a los derechos humanos” (Jiménez, Eduardo
y Riquert, Marcelo “Teoría de la pena y Derechos Hu-
manos” Ediar, 1998, pág.131).
En este siglo XXI sería insostenible negar de manera
general los derechos políticos a personas determinadas
y plantearlo, no sólo como uno más dentro del abanico
de derechos que le corresponden a un ciudadano, sino,
como un Derecho Humano básico, para desarrollarse
en cualquier espacio de la sociedad. Es por ello que,
en deinitiva, entiendo que no se puede negar que las
personas privadas de libertad sigan manteniendo su
168 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
condición de ciudadanos, con algunos derechos dismi-
nuidos, por su condición de privación de libertad, pero
con sus derechos políticos, en plena vigencia.
VI- Derecho Constitucional y Político de sufragar
Dentro de las distintas formas de participación, el
sufragio es una de las más signiicativas en un régimen
que se sustenta de la base electoral y de la represen-
tatividad. A partir de la universalización de la base
electoral, con la identiicación del derecho político a
elegir con la ciudadanía y ésta con los términos amplios
de la Ley de Ciudadanía, el régimen político argentino,
es un régimen representativo amplio (Conf. Ley Nº 346,
en especial art. 7º, restituida su vigencia por Ley Nº
23.059 y arts. 1, 2 y cc. del Código Nacional Electoral). Y
es por ello que, también, es democrático. Democracia,
elecciones-sufragio y representación conforman la
tríada del régimen representativo, necesario e indis-
pensable en toda sociedad moderna.
Es por ello que el concepto de ciudadanía, ha mutado
y se ha constituido en uno de los términos fundamen-
tales de debate político de la modernidad, a partir de
mitad del siglo pasado. Estas conquistas se deben, a la
evolución de los conceptos de derechos económicos,
sociales, políticos y culturales.
Sonia Picado entiende que “...Progresivamente, los
derechos políticos han buscado una universalización
más acorde con su pertenencia al campo de los dere-
chos humanos, no obstante su condición de categoría
especial...se ha iniciado un proceso que busca com-
pensar la situación de exclusión o de postergación que
determinadas poblaciones han tenido en materia de re-
presentación política, uno de los derechos políticos por
excelencia...”.( capítulo III “Derechos políticos como
derechos Humanos” en el Tratado de Derecho Electoral
comparado de América Latina, Dieter Nohlen, Daniel
Zovatto, Jesús Orozco, José hompson-compiladores-
el resaltado me corresponde).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
histórico Fallo Mignone ( C.S.J.N., “Mignone, Emilio
F. s/ promueve acción de amparo 09/04/2002, Fallos
325:524) conirmando la sentencia de la Cámara Nacio-
nal Electoral (cf. caso Fallo 2807/2000 CNE) expresa que
“...al excluir del sufragio a los detenidos sin condena, los
equipara a los condenados y a otras categorías previstas
en el citado artículo, sin tener en cuenta la presunción
de inocencia que rige para aquéllos. Segundo, la ex-
presión “mientras no recuperen su libertad” debe ser
examinada desde una perspectiva más profunda de la
relación libertad-seguridad jurídica e impunidad. En
tal sentido, constituye una norma injusta, ya que es irra-
zonable. Tercero, atenta contra pactos internacionales,
en especial la Convención Americana de Derechos
Humanos, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional) que, si bien permite la
 DPyC
reglamentación del derecho y las oportunidades de ele-
gir y ser elegido, la limita –en lo que aquí interesa- a la
existencia de condena por juez competente en proceso
penal (art. 23.2) y excluye, claramente, toda restricción
que no derive de una condena...Asimismo, puso de
relieve que el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas se expidió positivamente sobre el voto
de los detenidos sin condena, al interpretar el art. 25
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(“Observación General” aprobada en la sesión nº 1510
del 12 de julio de 1996 –57º período de sesiones-) y que
esa situación también se veriica en las legislaciones
de otros países, tales como España y Francia...(del
dictamen del Procurador)...13) Que la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia
debe servir de guía para la interpretación del Pacto
de San José de Costa Rica ha consagrado, dentro del
contexto general de los instrumentos internacionales
vigentes, que la prisión preventiva es una medida cau-
telar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la
regla general, como expresamente lo consagra el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3),
pues de lo contrario se estaría privando de la libertad
a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido
establecida, en violación del principio de inocencia
(art. 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)...
(del voto de los Señores Ministros doctores don Carlos
S. Fayt y don Enrique Santiago Petracchi)...17) Que, en
consecuencia, el derecho al voto no queda limitado a
su ejercicio individual o incluso como se plantea en
el caso a su difusión a un grupo relativamente amplio
de personas sino que también reviste una importancia
central en nuestro sistema representativo de gobierno
donde el derecho político del voto es un derecho políti-
co fundamental ya que es protector de otros derechos
(Yick Wo v. Hopkins 118 U.S. 356, 379 1886 ), de modo
que el examen acerca de la legitimación invocada debe
ser contemplado en términos no restrictivos que vayan
en perjuicio de este aspecto fundamental del sistema
democrático (del voto del señor Ministro doctor don
Gustavo a. Bossert)...”.
A partir del Fallo citado, los detenidos sin condena,
de todo el país, pudieron ejercer su pleno derecho al
voto, pero solo eligiendo autoridades nacionales. Para
luego, sancionarse la Ley 25.858 y el Decreto reglamen-
tario 1291/2006 y el 295/2009, siendo los que crearon
los lineamientos para el efectivo ejercicio del mismo.
Esta posibilidad se instrumentó en el año 2007, donde
los detenidos sin condena, ejercieron por primera vez
su derecho al voto, pero sólo en relación a cargos de
autoridades nacionales.
En la Provincia de Buenos Aires, el planteo inciden-
cial efectuado radica en la prohibición regulada por
la Ley Provincial Electoral 5109, en la que en su art. 3
inciso 2 acápite c) establece que “No podrán votar...2)
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 169
lucas liendro Kapustik
Por razón de su estado y condición...c) Los detenidos
por orden de, o condenados, juez competente, mientras
no recuperen la libertad.”
La hipótesis en análisis, resulta claramente violatoria
de derechos fundamentales. Por un lado, se transgrede
el principio de igualdad y el de prohibición de discri-
minación, derechos éstos garantizados expresamente
en los Arts. 16 CN y 24 y 1.1 CADH. Asimismo, vemos
quebrantado el derecho constitucional al sufragio uni-
versal (arts. 37 CN, 23.1.b CADH y 25 del P.DC.y P.)
Lo cierto es que en el caso en concreto, el derecho al
sufragio tiene nacimiento en el principio de igualdad,
y la normativa cuya validez constitucional (en su art.
3°, inciso 2° apartado C) de la Ley Provincial 5109) se
cuestiona, resulta a todas luces contraria al principio
de igualdad (Art. 1 de la CN) e inocencia postulado
en el art. 18 del citado texto fundamental y 23.2 de la
C.A.D.H..
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-
nos Aires, en los autos caratulados “(Axat Della Croce,
Julián c/Honorable Junta Electoral s/Amparo-cuestión
de Competencia, Res I 71.613 del 3/08/2011 -www.
scba.gov.ar-) ha resaltado la importancia de la cuestión
al establecer que “ ...En el caso, entiende el Tribunal
que las circunstancias excepcionales que habilitan
la protección cautelar se encuentran coniguradas,
...puede airmarse que sobre esta cuestión ha sido
ijado un estándar que pregona que la limitación del
sufragio a las personas detenidas debe circunscribirse
a aquéllas que han sido condenadas, mientras dure su
detención, pues lo contrario implicaría una violación
a los principios de inocencia e igualdad, que son dos
de los pilares fundamentales sobre los que se asienta
el Estado de Derecho....que en la misma dirección,
varios ordenamientos electorales locales contienen
disposiciones de análogo alcance (v.gr., Ley 5894 de la
Provincia de Corrientes y Ley 12.886 de la Provincia de
Santa Fe)...en tanto la protección cautelar se requiere
para que tenga efectos en relación al proceso electoral
en ciernes que, como es sabido, prevé la celebración de
elecciones abiertas, simultáneas y obligatorias en fecha
próxima –el día 14 del corriente- y resulta evidente
que es materialmente imposible resolver este proceso
antes de esa fecha....en tanto la pretensión cautelar se
circunscribe a que se permita a los procesados sin con-
dena irme votar en los próximos comicios los candida-
tos a los cargos de Gobernador y Vicegobernador de la
Provincia, teniendo en consideración la simultaneidad
de la elección de candidatos a cargos nacionales y lo
dispuesto por el artículo 3 bis de la ley 19.945, entiende
esta Corte que la implementación de la medida que
ha de tener cabida en este caso, a más de ser factible,
no afecta gravemente el interés público...corresponde
disponer, como medida cautelar, la suspensión de lo
establecido por la primera parte del apartado “c” del
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
inciso 2 del artículo 3 de la ley 5109, lo que implica que
en el caso las autoridades electorales deberán, en la
esfera de sus atribuciones, arbitrar todas las medidas
necesarias para que las personas privadas de libertad
en unidades de detención ubicadas en la Provincia
de Buenos Aires incluidas en el Registro de Electores
Privados de Libertad elaborado por la Cámara Nacional
Electoral puedan, en las elecciones primarias abiertas,
obligatorias y simultáneas que han de llevarse a cabo el
próximo 14 de agosto para la selección de candidatos
a cargos públicos electivos, votar por los candidatos
a Gobernador y Vicegobernador de la Provincia de
Buenos Aires (arts. 195, 204, 232 y conc., C.P.C y C.)...
Sres Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires Dra. Kogan, Dr. Hitters, Dr.
de Lázzari y Dr. Soria.)
Entiendo que las partes presentantes, se encuen-
tran legitimadas en tanto el art. 405 del CPP, establece
que el instituto pretendido puede ser interpuesto por
cualquier persona, en favor de aquella de la que se
entiende que se vulneran sus derechos o se agravan
sus condiciones de detención.
Este instituto del habeas corpus, es de Raigambre
Constitucional, desde que la Reforma Constitucional
del año 1994 lo incorpora en su artículo 43.
En el caso se encuentra comprometido el derecho de
igualdad, agravándose con las restricciones de la prohi-
bición de la ley invocada, las condiciones de detención
de todos los detenidos en el ámbito de la provincia de
Buenos Aires, mayores de edad, y que se encuentran
en condiciones de ejercer su derecho al voto
El art. 20 de la Constitución de la provincia de Buenos
Aires, en su párrafo primero, establece: “Se establecen
las siguientes garantías de los derechos constituciona-
les: 1. Toda persona que de modo actual o inminente,
sufra en forma ilegal o arbitraria, cualquier tipo de
restricción o amenaza en su libertad personal podrá
ejercer la garantía de Hábeas Corpus recurriendo
ante cualquier juez. Igualmente se procederá en caso
de agravamiento arbitrario de las condiciones de su
detención legal o en el de desaparición forzada de
personas. La presentación no requerirá formalidad
alguna y podrá realizarse por sí mismo o a través de
terceros, aun sin mandato. El juez con conocimiento
de los hechos y de resultar procedente, hará cesar
inmediatamente y dentro de las veinticuatro horas, la
restricción, amenaza o agravamiento, aun durante la
vigencia del estado de sitio. Incurrirá en falta grave el
juez o funcionario que no cumpliere con las disposi-
ciones precedentes. “
En tanto el art. 43 de la Constitución Nacional, en
su parte pertinente, establece: “Cuando el derecho
lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en
170 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
la forma o condiciones de detención, o en el de desapa-
rición forzada de personas, la acción de habeas corpus
podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera
en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante
la vigencia del estado de sitio...”.
Conforme ha reconocido el Máximo Tribunal Fede-
ral en el Fallo Verbistky “…la privación de libertad, al
título que fuese, tiene un efecto alictivo y deteriorante
para toda persona institucionalizada, que en cierta
medida es imposible eliminar por ser inherente a su
situación, pero que de ningún modo puede tolerarse
que se agrave indebidamente….”
Toda vez que “…La seguridad, como deber primario
del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de
los ciudadanos frente a la delincuencia sino también,
como se desprende del citado art. 18, los de los pro-
pios penados, cuya readaptación social se constituye
en un objetivo superior del sistema y al que no sirven
formas desviadas del control penitenciario” (Fallos:
318:2002).-…”
A su vez en el fallo citado ha señalado el marco
jurídico cuyo cumplimiento se torna obligatorio a
efectos de evitar al Estado caer en situaciones que
podrían conformar un agravamiento ilegitimo de las
condiciones de detención, implicando con ello res-
ponsabilidad del Estado Federal ante los Organismos
Internacionales.
Que en ese orden de ideas la Corte Suprema de
Justicia de la Nación señaló que “…Después de la re-
forma de 1994, con jerarquía constitucional, la Nación
está obligada por tratados internacionales de vigencia
interna y operativos, que fortalecen la línea siempre
seguida por la legislación nacional en la materia: la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, establece en el art. XXV que “todo individuo
tiene también un tratamiento humano durante la priva-
ción de su libertad”; el art. 10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos indica que “toda persona
privada de la libertad será tratada humanamente y con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser huma-
no”; fórmula ésta que recepta de modo similar el art.
5 inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.- Que el art. 10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos indica que “toda persona
privada de libertad será tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
Por su parte los Principios básicos elaborados por las
Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos ex-
presa que “con excepción de las limitaciones que sean
evidentemente necesarias por el hecho del encarcela-
miento todos los reclusos seguirán gozando de los dere-
chos humanos y libertades fundamentales consagrados
en la Declaración Universal de Derechos Humanos...”
(aprobado por Asamblea General, resolución 45-111
del 14 de diciembre de 1990, ap. 5°).-
 DPyC
Que asimismo en el punto 4 del resolutorio del fallo
Verbistky se ordeno a todos los magistrados de la Pro-
vincia de Buenos Aires de hacer cesar las situaciones
que constituyan un agravamiento de las condiciones de
detención. En lo que respecta al caso en estudio, existe
“prima facie “ el agravamiento en las condiciones de
detención de las personas por las que se interpone la
acción, en tanto se vulnera el principio constitucional
de igualdad ante la ley y el principio de inocencia, ya
que las personas privadas de libertad, no tendrían la
posibilidad de elegir representantes a nivel Provincial
y de alguna manera, no habría quien los represente
en la conformación de este Estado Democrático, es
por ello que se advierte la exclusión y discriminación
hacia cierta parte de la población que por diferentes
motivos se encuentran “cautelarmente” privados de
su libertad.
Corresponderá entonces hacer lugar parcialmente
a la medida cautelar solicitada, ya que se encuentran
en autos los mínimos requisitos exigidos; y ante la in-
mediatez de las próximas elecciones, resulta de suma
urgencia y necesidad que los organismos nacionales
y locales con competencia en la materia, emprendan
las acciones necesarias con el propósito de trazar y
ejecutar políticas públicas que tiendan, en todo lo que
sea apropiado, a arbitrar las medidas necesarias para
que todas las personas mayores de edad, detenidas en
prisión preventiva y con domicilio en el territorio de la
Provincia de Buenos Aires, puedan ejercer su derecho
al voto de autoridades nacionales y provinciales.
Es por ello que las autoridades electorales deberán,
arbitrar todas las medidas necesarias para dar cumpli-
miento a la medida cautelar, respecto de las personas
privadas de libertad incluidas en el Registro de Elec-
tores elaborado por la Cámara Nacional Electoral a in
de -en las elecciones primarias abiertas, obligatorias y
simultáneas y las generales a realizarse el próximo 14
de agosto y 23 de Octubre, -respectivamente- ejercer
su derecho para la selección de candidatos a cargos
públicos electivos y votar por los candidatos a Gober-
nador y Vicegobernador de la Provincia de Buenos
Aires, en concordancia con lo resuelto hace varios
años por la Cámara Nacional Electoral (Mignone
2807/2000 CNE), conirmado por la Corte Suprema
de Justicia (Mignone JA 2002 -III - 482. fallos 325:524)
y el reciente tratamiento de la cuestión por parte de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires. “(Axat Della Croce, Julián c/Honorable Junta
Electoral s/Amparo-cuestión de Competencia, Res I
71.613 del 3/08/2011 -www.scba.gov.ar-)(arts. 195, 204,
232 y conc., C.P.C y C. Arts.1, 16, 18, 33, 37, 43 y 75 inc.
22 de la Constitución Nacional; 10, 15, 20, 30 y 59 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 2, 25 y
26 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos (PIDCyP) y 1°, 8, 11, 23, 24 y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 171
lucas liendro Kapustik
Asimismo, remitiré copia de la presente a los efectos
de que el Poder Ejecutivo y la Legislatura Provincial a
través de los organismos correspondientes, adopten las
medidas que son de su resorte, para poder armonizar
la legislación a los efectos de que las personas privadas
de libertad puedan ejercer su derecho al voto de ma-
nera plena, siendo esta medida la más adecuada para
hacer efectivos los derechos y garantías consagrados
en la Constitución Provincia, Nacional y Compromisos
Internacionales. Es por ello que remitiré copia de la pre-
sente resolución a la Honorable Cámara de Diputados
de la Provincia de Buenos Aires (Comisión de Derechos
Humanos, Comisión de Igualdad Real de Oportuni-
dades y Trato y Comisión de Legislación General) y
al Honorable Senado de la Provincia de Buenos Aires
(Comisión de Derechos Humanos y Garantías, Comi-
sión de Legislación General y Comisión de Reforma
Política y Reforma del Estado) y Secretaría de Derechos
Humanos de la Provincia de Buenos Aires.
En relación a la normativa atacada y haciendose
lugar parcialmente a la medida cautelar, se deberá
ejecutar, previa caución juratoria de los señores defen-
sores oiciales y del representante legal de la Asociación
Civil actora, para el cumplimiento de lo ordenado y se
deberán librar los correspondientes oicios, a los que se
agregará copia de la presente resolución y cuyo diligen-
ciamiento quedará a cargo de los interesados.
Para poder efectivizar este derecho básico, se deberá
comunicar al Ministerio del Interior de la Nación a
cargo del Cdr. Florencio Randazzo quienes encabe-
zan el plan de documentación como política pública
especíica de reconocimiento de derechos, a través de
su “Unidad de Documentación”.
VII- En relación a la ampliación del Habeas Corpus
realizada en los Amicus Curiae y en la audiencia del art.
412 del Código Procesal Penal en favor de los penados.
(arts. 12 y 19 inc. 2° del Código Penal)
Que tanto el Dr. Claudio Vicente Pandoli, Secretario
de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de
Lomas de Zamora; como así también en representación
del Comité Contra la Tortura de la Comisión Provincial
por la memoria; y los Dres. Leonardo Filippini y Feli-
citas Rossi en representación de la Asociación de los
Derechos Civiles (ADC), intentan ampliar el objeto del
presente Habeas Corpus, entendiendo que el mismo
se reiere a personas privadas de libertad procesadas
y condenadas, por no cumplirse con normas constitu-
cionales e internacionales.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-
nos Aires ha entendido que “.... 3. Debe recordarse que
esta Corte ha resuelto reiteradamente que, a los ines
de la determinación de la competencia de los órganos
jurisdiccionales debe atenderse, primordialmente, a
los términos de la demanda y, luego, al derecho que se
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
invoca en sustento de la pretensión.” (Axat Della Croce,
Julián c/Honorable Junta Electoral s/Amparo-cuestión
de Competencia.Sres Ministros de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires Dra. Kogan, Dr.
Hitters, Dr. de Lázzari y Dr. Soria -SCJBA, Res I 71.613
del 3/08/2011 -www.scba.gov.ar-.)
Es por ello, que la calidad de Amicus Curiae establece
la posibilidad de peticionar pero no de requerir, mas
aún, cuando el sustento excede el marco de la presenta-
ción y no existe en autos, el caso concreto a resolver.
No obstante el exceso de la petición del amicus cu-
riae en relación a los casos “procesados” concretos traí-
dos en la acción; cabe advertir algunas cuestiones.
El art. 12 del Código Penal establece que “la reclusión
y la prisión por más de tres años llevan como inherente
la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena,
la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve
el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Impor-
tan además la privación, mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administración de los bienes y
del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.
El penado quedará sujeto a la curatela establecida por
el Código Civil para los incapaces”.
Lo cierto es que dicha inhabilitación, a mi juicio,
debería ser revisada y analizada, profundizando la
visión de ciudadanía que ha sido desarrollada en
la presente, ya que la misma, no puede obedecer a
las concepciones realizadas a comienzos del siglo
XX. La Supremacía Constitucional y los Tratados
internacionales con Jerarquía Suprema, han dado el
marco de la importancia de los principios de igualdad
y del goce pleno de los derechos inherentes a toda
persona humana.
El Art. 3 -incisos “e”, “f” y “g”- del Código Electoral
Nacional, junto al Art. 19 inciso 2°, en función del art. 12
del Código Penal, aportan la directiva de exclusión del
padrón de electores a los condenados a pena privativa
de libertad por delitos dolosos, a los condenados por
faltas previstas en las leyes nacionales y provinciales de
juegos prohibidos y a los sancionados por la infracción
de deserción caliicada, siendo que éstos deben encon-
trarse alojados en establecimientos penitenciarios en
cumplimiento de la pena.
Sin perjuicio que el art. 23 de la C.A.D.H. establece
como derecho fundamental de todo ciudadano a “b)
de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténti-
cas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad
de los electores”, también establece expresamente que
: ...”2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los dere-
chos y oportunidades a que se reiere el inciso anterior,
exclusivamente por ... condena, por juez competente,
en proceso penal.”
172 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
El compromiso internacional no establece una
prohibición, sino un límite, un piso, un estandar, que
no puede ampliarse, pero sí mejorarse, a través del
reconocimiento de derechos en el orden interno del
Estado, el control de convencionalidad y el principio
“pro homine”.(M.S.Sagues, 2011)
La Doctrina Penal, ha resaltado los fundamentos
de Ricardo Nuñez de donde surge la restricción: “Hoy
en día se tiende cada vez más a prescindir del sentido
infamante de las inhabilitaciones o interdicciones pe-
nales, para utilizarlas como precauciones de seguridad.
Sin embargo, nuestra inhabilitación absoluta tiene
en algunos de sus efectos (CP, arts. 19, incs. 2º y 4º),
un carácter esencialmente vindicativo y deshonroso.
Carácter que que también se pone en evidencia desde
el punto de vista de la razón que determina su imposi-
ción. Por ejemplo se aplica al traidor y es accesoria de
toda pena de encierro mayor de tres años (CP, art. 12)
porque hace presumir en quien la sufre indignidad,
incapacidad moral para el desempeño de cargos y fun-
ciones” (NUÑEZ Ricardo C. Tratado de Derecho Penal.
T II. Ed. Lerner. Córdoba. 1988. Pág. 432, el resaltado
me corresponde)
Esa “indignidad” debería ser entendida para conde-
nados que han quebrantado derechos fundamentales
de la comunidad democrática, al cometer un delito
grave o relacionado contra el orden constitucional. So-
bre este pie de marcha, la cuestión debería relacionarse
necesariamente con la razonabilidad o proporciona-
lidad de la pena individual. (Alegre, G. Clases sobre
Derecho Penal, UNLP, 2010)
El art. 23.2. citado, es el argumento para defender la
constitucionalidad pues dice: “2. La ley puede regla-
mentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a
que se reiere el inciso anterior,...o condena, por juez
competente, en proceso penal.” La cuestión sería de-
terminar si la amplitud y generalidad de los arts. 12 y 19
inc. 2 del Código Penal son razonables y proporcionales
al bloque de constitucionalidad o son, simplemente el
soporte mínimo.
Pero tal como lo reiteró la Corte Suprema de Justicia
de la Nación “no es propio del cometido ijado al Poder
Judicial en el art. 116 de la Constitución Nacional dictar
una sentencia con carácter de norma general deroga-
toria de las disposiciones en cuestión implementando
un mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando
resulta evidente que —en esta materia— tal solución
requiere de la suiciente e indispensable concreción de
medidas de política pública previas” (conf. arg. Fallos:
329:3089; 330:4866, causa N° 7537 Buenos Aires, 2 de
diciembre de 2008 ).
Es por ello que, habiéndose excedido en la petición e
incluído los distinguidos letrados de los Amicus Curiae
aceptados, a “las personas condenadas privadas de
 DPyC
libertad” y a su vez, no existiendo el caso concreto que
viabilice la vía excepcional, es que no se podrá hacer
lugar a lo solicitado.
No obstante ello, se debería arbitrar un nuevo
camino de análisis de la cuestión puesta en crisis,
reabriendo un debate de interés público dentro del
seno correspondiente, y por ello se deberá, remitir al
Congreso de la Nación y a la Secretaría Nacional de De-
rechos Humanos, los planteos realizados en el presente
Hábeas Corpus para que en el caso de ser necesario se
incorporen a los debates de proyectos legislativos.
En este orden de ideas, se deberá confeccionar las
comunicaciones pertinentes dirigidas a la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación (Comisión de Asun-
tos Constitucionales, Comisión de Derechos Huma-
nos, Comisión de Legislación General y Comisión de
Legislación Penal Dr. Juan Carlos Vega), al Honorable
Cámara de Senadores de la Nación (Comisión de Asun-
tos Constitucionales, Comisión de Justicia y Asuntos
Penales y Comisión de Derechos y Garantías) a in de
adjuntar copia certiicada de la presente resolución y
Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
Por ello, es que en base a los fundamentos y citas
legales realizadas:
RESUELVO:
I- Declarar el presente HABEAS CORPUS sobre
agravamiento de las condiciones de detención como
competencia de este Juzgado de Garantías por los fun-
damentos establecidos en el considerando II, y remitir
copia de la presente resolución a la Secretaría de De-
mandas Originarias y Contencioso Administrativo de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires. (art. 161, Const. Prov.; 683 y sgtes, C.P.C. y C.)
II- Disponer, como medida cautelar, la suspensión
de lo establecido por la primera parte del apartado “c”
del inciso 2 del artículo 3 de la ley 5109, lo que implica
que en el caso, las autoridades electorales deberán, en
la esfera de sus respectivas atribuciones, arbitrar todas
las medidas necesarias para que las personas privadas
de libertad, alojadas en unidades de detención con
domicilio en la Provincia de Buenos Aires incluidas en
el Registro de Electores Privados de Libertad elaborado
por la Cámara Nacional Electoral puedan -en las elec-
ciones primarias abiertas, obligatorias y simultáneas
y las generales que han de llevarse a cabo el próximo
14 de agosto y 23 de Octubre, -respectivamente- para
la selección de candidatos a cargos públicos electivos-
ejercer su derecho al voto por los candidatos a Gober-
nador y Vicegobernador de la Provincia de Buenos
Aires, dejando supeditada para el presente proceso las
demás condiciones expuestas en la acción. (arts. 195,
204, 232 y conc., C.P.C y C. Arts.1, 16, 18, 33, 37, 43 y 75
inc. 22 de la Constitución Nacional; 10, 15, 20, 30 y 59
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 173
lucas liendro Kapustik
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 2,
25 y 26 del Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCyP) y 1°, 8, 11, 23, 24 y 25 de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (CADH).
III- Los Sres. Defensores Oiciales y los Sres. rep-
resentantes de la Asociación Civil Abogados por la
Justicia Social por la Profundización de un Modelo
Nacional y Popular (AJUS NAC y PROV), deberán pre-
vio a la medida, prestar caución juratoria, para el
cumplimiento de lo ordenado; se confeccionarán por
Secretaría oicios, a los que se agregará copia de la
presente resolución, dirigidos al señor al Sr. Presidente
de la Excma. Cámara Nacional Electoral Dr. Rodolfo
Emilio Muneé, al Sr. Ministro de Justicia y Seguridad
de la Prov. de Buenos Aires Dr. Ricardo B. Casal, al
Sr. Presidente de la Honorable Junta Electoral de la
Provincia de Buenos Aires Dr. Eduardo Pettigiani, al
Sr. Presidente de la Junta Electoral Nacional Distrito
Provincia de Buenos Aires Dr. Antonio Basilio, al Sr.
Subsecretario de Política Criminal e Investigaciones Ju-
diciales Dr. Cesar Albarracín, al Sr. Director del Servicio
Penitenciario Bonaerense Dr. Javier Gustavo Mendoza
y al Director Provincial de Asuntos Contenciosos del
Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de
Buenos Aires Dr. Cristian Leguizamón
IV- Asimismo, para efectivizar el derecho cautelado,
confecciónese oicio al Ministerio del Interior de la
Nación a cargo del Cdr. Florencio Randazzo para que se
adopten las medidas necesarias e incluir a las personas
privadas de libertad en unidades de la Provincia de
Buenos Aires en el Plan de Documentación Nacional.
V- Remitir copias de la presente resolución a la
Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de
Buenos Aires, Presidente de la Comisión de Derechos
Humanos Dr.a Marta Susana Mediá, al Sr. Presidente
de la Comisión de Igualdad Real de oportunidades y
Trato, a cargo de la Dra. Marcela Guido y al Dr. Juan
José Cavallari, a cargo de la Comisión de Legislación
General; y confeccionar oicios dirigidos al Honorable
Senado de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Guido
Miguel Carlotto, a cargo de la Comisión de Derechos
Humanos y Garantías, a la Dra. Cristina Beatriz Fiora-
mondi, a cargo de la Comisión de Legislación General,
al Sr. Presidente de la Comisión de Reforma Política y
Reforma del Estado Dr. Ricardo Héctor Vázquez y a la
Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de
Buenos Aires.
VI- En relación a los planteos realizados por los
letrados de Amicus Curiae ADC, CELS, Comite contra
la Tortura de la Comisión por la Memoria y Colegio
de Abogados de Lomas de Zamora, en relación al art.
12 y 19 inc. 2 C.P. remítase al Congreso de la Nación
Argentina, copia de la presente resolución. Para ello,
confecciónense los oicios dirigidos a la Sra. Presidenta
de la Comisión de Asuntos Constitucionales Dra. Gra-
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA NOTA A FAllO

ciela Camaño, a la Sra. Presidenta de la Comisión de
Derechos Humanos Dra. Victoria Analía Donda Pérez,
a la Sra. Presidenta de la Comisión de Legislación
General Dra. Vilma Lidia Ibarra y al Sr. Presidente de
la Comisión de Legislación Penal Dr. Juan Carlos Vega,
todos ellos de la Honorable Cámara de Diputados de
la Nación, como así también a la Comisión de Asun-
tos Constitucionales, a la Sra. Presidente Dra. Sonia
Escudero, a cargo de la Comisión de Justicia y Asuntos
Penales y al Dr. Luis Carlos Pecof Naidenof, a cargo de
la Comisión de Derechos y Garantías, pertenecientes
a la Honorable Cámara de Senadores de la Nación y
la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. —
Gabriel M. A. Vitale.

174 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC EJEcUcIóN DE lA PENA
Reglamento de ejecución de la pena en la Provincia
de santa Fe
El presente trabajo intentará comentar a gran-
des rasgos los títulos y capítulos más relevantes
de un producto normativo auspicioso para la
ejecución de la pena en la provincia de Santa Fe.
Puntualmente me reiero al Decreto N° 0598 del
14 de abril del 2011 emitido por el Poder Ejecutivo
Provincial, el que inalmente y después de 13 años,
reglamentó la ley provincial 11.661 (Adla, LIX-A,
1452) de adhesión a la ley nacional de ejecución
de la pena 24.660 (Adla, LVI-C, 3375).
La citada normativa nacional se encuentra
vigente desde el mes de julio de 1996. Ha sido
constante desde su promulgación (aunque dis-
minuido el debate en la actualidad) la generación
de discusiones teóricas acerca de la competencia
federal o provincial para regular el modo mediante
el cual se ejecutan las penas en cada jurisdicción
provincial. Sin dudas, esta temática configura
una más de las complejas discusiones acerca del
federalismo en nuestro país y que nuestra cons-
titución intenta resolver a través de la asignación
de competencias a cada ámbito.
La ley Nacional 24.660 es clara en sus artículos
228 y 229 cuando enuncia:
Art. 228: “La Nación y las provincias procederán,
dentro del plazo de un año a partir de la vigencia
de esta ley, a revisar la legislación y las reglamen-
taciones penitenciarias existentes, a efectos de
concordarlas con las disposiciones contenidas
en la presente”.
Art. 229: “Esta Ley es complementaria del Có-
digo Penal”
Estos artículos han sido objeto de variadas
interpretaciones que oscilan desde aquellas que
ven una intromisión de la nación en estrictas
competencias provinciales en razón de plantear
el carácter administrativista de las leyes de ejecu-
ción, por tanto materia reservada a las provincias
-postura sustentada históricamente por Italo
Luder-; hasta los que sostienen -con raigambre en
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 175
ANALISIS NORMATIVO
POR MARIANO BUFARINI
el pensamiento de Rodolfo Moreno (h.) fundado
en el Art. 16 de la Constitución Nacional- que es
competencia del congreso federal regular una
normativa uniforme para todo el país. En la ac-
tualidad vale destacar la postura de aquellos que
establecen que la ley 24.660 implica un marco
mínimo garantizador de derechos que hace las
veces de piso normativo debajo del cual ninguna
legislación provincial puede descender (1).
En este registro de discusión y frente a la necesi-
dad de regular el funcionamiento de la ejecución
de la pena, en el año 1998, la provincia de Santa Fe
adhirió a la Ley 24.660 mediante la Ley Provincial
Nº 11.661 haciendo suyo casi en su totalidad el ar-
ticulado de la norma nacional aclarando en forma
expresa cuales capítulos quedaban exceptuados
de su aplicación en esta provincia (2).
Si bien esa legislación ha sido un avance indu-
dable en la coniguración del sistema ejecutivo
penal en Santa Fe, la misma resultó insuiciente en
orden a la progresiva deinición de los derechos y
obligaciones de las personas privadas de libertad.
La ley 24.660, como toda normativa general, desa-
rrolla a grandes rasgos las pautas de convivencia
para los actores de la ejecución penal en un marco
genérico que se demuestra escaso para alcanzar
en su determinación aquellos detalles que tienen
que ver con la coyuntura diaria de vida en un es-
tablecimiento de detención. Es que el proceso de
determinación concreta de una condena penal in-
cluye tal cantidad de aspectos a evaluar -producto
natural del tránsito institucional y extrainstitucio-
nal diario de un ser humano privado de libertad en
un lugar de detención- que la normativa general
deja espacios vacíos de regulación y que resulta
necesario completar.
(1) Zafaronni E., Alagia A., Slokar A.; Tratado de Derecho
Penal; Ediar; Buenos Aires.
(2) Queda exceptuado lo que tiene que ver con el per-
sonal institucional y algunos artículos que tienen que ver
con el trabajo y la remuneración (107 incs. f) y g); 111; 120
y 128)
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
Situaciones usuales de la vida privada de
libertad tal como la aplicación de una sanción
disciplinaria, tipos de recompensas, definicio-
nes de progresividad en el régimen, traslados,
recepción de visitas, trabajo, el uso de la fuerza
pública o el lugar de alojamiento forman parte
de una rutina diaria que la ley no alcanza por
obvias razones de técnica legislativa y que con-
figuran los aspectos más relevantes en la vida de
una persona privada de libertad, al punto que
son precisamente sobre estas cuestiones las que
tanto el interno como el personal a cargo de los
mismos exigen mayores precisiones en el marco
de su actuación.
En ese contexto el sistema federal fue pionero
reglamentando en forma parcial algunos capítulos
de la ley 24.660 generándose en los últimos años
los decretos federales 18/97 (Reglamento de Dis-
ciplina para internos), 1058/97 (Reglamentación
Art. 33 Ley 24.660), 1136/97 (Reglamentación Ar-
tículos 158 -167), 396/99 (Reglamento Modalida-
des Básicas de Ejecución), 807/04 (Reglamenta-
ción Art. 174.)
Por el contrario, desde el año 1998 a esta parte
la provincia de Santa Fe carecía de reglamenta-
ción de su texto normativo. Esta provincia había
mantenido hasta la actualidad una postura in-
constante que la había colocado en una peligrosa
orfandad normativa frente a esta realidad echando
mano en los últimos años a soluciones parciales
y reñidas con la legalidad -aunque útiles para re-
solver situaciones apremiantes- tal como intentar
reglamentar la normativa mediante resoluciones
administrativas de los distintos actores institucio-
nales de turno.
Frente a este panorama se vislumbra sin esfuer-
zo la importancia y la necesidad de dotar a la pro-
vincia de santa fe de una reglamentación completa
y exhaustiva de su normativa reguladora.
Previo a ingresar al texto resulta válido aclarar
que a diferencia del sistema federal que fue regla-
mentando parcialmente y por etapas la ley 24.660,
tomando en consideración sus capítulos más
importantes, la provincia de Santa Fe deinió una
metodología distinta al emitir un sólo texto nor-
mativo de 252 artículos con la pretensión de dotar
al mismo de integralidad, siendo quizás más útil
a los efectos de su utilización permanente por los
actores involucrados en la ejecución de la pena.
176 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
Esa cantidad de artículos y la variedad de temas
que alcanza hacen de este comentario una breve
reseña sin pretensiones de profundidad pero si con
la vocación de destacar sus puntos más relevantes
e instar a su consulta con mayor hondura.
En el Título I se destaca la regulación del ámbito
de aplicación y las normas de ingreso. En el primer
capítulo se aclara que el ámbito de competencia
de dicha normativa no sólo alcanza a aquellas per-
sonas que están privadas de libertad en estableci-
mientos dependientes del Servicio Penitenciario
Provincial sino también a aquellos detenidos en
dependencias policiales u otro ámbito de deten-
ción. La aclaración es relevante porque Santa Fe
forma parte de una realidad nacional en la cual
existe un alto porcentaje de personas detenidas en
dependencias policiales y que en rigor -y hacia allí
apunta este artículo- no pueden quedar exentas
de los derechos y obligaciones que se enumeran
en este reglamento.
En el Capítulo III se prevé, como una obligación
hacia el estado, la de otorgar información idedig-
na al interno a su ingreso a un establecimiento de
detención. No es menor esta obligación teniendo
en cuenta la extensa coniguración de derechos y
obligaciones que regulan los textos normativos y
que el interno -como principal interesado- debe
obligatoriamente conocer (3). En ese sentido se
dispone la confección de un Manual del Interno
donde -en términos bien claros- se enumeren
esos derechos y las obligaciones que se deberán
tener en cuenta por las autoridades durante la
detención.
El Título II regula la Progresividad del Régimen
Penitenciario reglamentando el principio de
progresividad enunciado en el artículo 4 de la
Ley 24.660. La progresividad resulta una materia
esencial de la normativa teniendo en cuenta que
implica para el interno la posibilidad de avanzar
o retroceder en las etapas del régimen de acuerdo
a los criterios que ija la ley. La ley 24.660 ha sido
prudente en el desarrollo del régimen progresivo
ya que, exceptuando el Periodo de Prueba, en los
restantes ha dejado abierto a cada jurisdicción la
(3) Vale destacarse los esfuerzos de la doctrina por reali-
zar ese trabajo, principalmente en lo que respecta al sistema
federal. Puede verse el Manual Practico para defenderse de
la cárcel de la Dra. Cristina Camaño y el Dr. Diego García
Yohma editado por el Inecip.
 DPyC
posibilidad de regular las características de los
mismos de acuerdo a las condiciones institucio-
nales existentes en ellas.
En la presente reglamentación se inicia en el
articulo 7 con el “Período de observación y Eva-
luación de Necesidades” deiniendo al mismo más
como un ámbito de recolección de información
interdisciplinario acerca de las carencias y las
necesidades con las cuales ingresa una persona
a un ámbito detención que como un estudio clí-
nico de la persona referenciadas en la ley a través
de un presunto diagnóstico sobre el interno y un
posterior pronóstico criminológico. Se destaca la
ijación de plazo máximo de 60 días para el avance
al nuevo período.
La segunda etapa es el “Período de tratamiento
y acompañamiento para la reintegración social”
dispuesto en el Art. 14 de la ley 24.660 el que,
a diferencia del sistema federal, consta de dos
fases distinguiendo entre ellas un progresivo
acrecentamiento de la conianza y responsabili-
dades atribuidas al interno. Para la segunda fase
-históricamente conocida como “conianza”- se
ijan como requisito de incorporación tiempos
mínimos de cumplimiento de pena (un tercio
para las penas temporales) intentando mantener
una proporcionalidad con los plazos que se esta-
blecerán posteriormente para acceder al periodo
de prueba y con aquellos plazos que la ley regula
para la concesión de las salidas transitorias y para
la libertad condicional. La ijación de un plazo
para acceder a dicha fase resulta relevante y se
justiica en orden a otorgar al interno un tiempo
legal mínimo en razón del cual pueda comenzar
a exigir -si cumpliere el resto de los requisitos- su
incorporación a esta segunda fase. La práctica
histórica carcelaria ha mostrado que la falta de una
regulación especíica sobre el plazo en esta etapa
jugó en perjuicio de los intereses de los internos
quienes pasaban años para ser incorporados y
recién obtenían ese derecho cuando estuvieren
a meses del plazo legal para acceder a las salidas
transitorias.
El período de prueba se lo enuncia también
como “de ampliación de las oportunidades de
autogestión”. Si bien este período es el que mayor
desarrollo tiene por la ley 24.660, se destaca en la
reglamentación el artículo 12 donde se establecen
plazos especíicos para su incorporación a ese
período que serán distintos a los ya previstos en la
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 177
Mariano Bufarini
ley 24.660 en el Art 16 para las salidas transitorias y
la semilibertad. Si bien estos dos últimos institutos
son los más importantes para el interno, la ley es
clara en cuanto a la posibilidad para quien accede
al periodo de prueba de ser incorporado a un sec-
tor de autodisciplina. Al ijar la reglamentación un
plazo para acceder al periodo de prueba previo al
que la ley determina para las salidas transitorias
otorga al interno la chance concreta de poder
solicitar ese cambio de alojamiento como primer
derecho a gozar.
En el artículo 13 y 14 se incluyen algunas re-
gulaciones sobre las salidas transitorias. En el
Artículo 13 del reglamento se regula un modo
de concesión que históricamente ha generado
inconvenientes de interpretación al menos en
la jurisprudencia de ejecución penal en santa fe.
La ley 24.660 en sus artículos 18 y 19 determina
como obligatorio que el director de la unidad
propondrá y el juez de ejecución ordenará las
obligaciones que deberá cumplir el interno al ob-
tener estas salidas. Entre ellas está la obligación
de determinar “el lugar o la distancia máxima a
que el condenado podrá trasladarse”. En estos
términos la ley no está obligando directamente al
interno a permanecer encerrado en un domicilio
todo el tiempo que dure la salida (lo que asimila-
ría a la misma a una prisión domiciliaria). Por el
contrario, esa posibilidad puede ser determinada
por el juez competente quién debe realizarlo en
forma expresa sea sobre el lugar o sobre la dis-
tancia máxima en la que el interno podrá desen-
volverse. Se trata de una “posibilidad” a criterio
judicial y no de un “deber” establecido por ley. En
este sentido la reglamentación enuncia que sólo
en aquellos casos excepcionales en el que el juez
considere necesaria la permanencia obligatoria
del interno en el domicilio ijado para su salida
durante el tiempo que dure la misma deberá
expresamente enunciarlo en su resolución y así
se lo deberá notiicar al interno.
Se reglamenta el régimen de semilibertad in-
troduciendo en el artículo 15 en forma genérica
-lo que deberá ser ampliado frente a cada caso
concreto- la posibilidad de desarrollar tareas en
carácter de trabajador autónomo ya que la ley
24.660 no excluye esta posibilidad y existe siempre
la alternativa que un interno presente un proyecto
para llevar adelante una actividad autogestionada
donde no implique necesariamente estar bajo
relación de dependencia.
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
En el Capítulo II se reglamentan disposiciones
comunes al régimen progresivo. En el artículo
22 se regula la posibilidad de aquel interno que
ha transitado la mayor parte de su detención en
calidad de procesado -realidad indiscutible en
nuestro sistema- y que al ser condenado ya estaría
en condiciones legales (plazo, conducta, etc.) de
acceder a alguna fase o periodo regulado en este
texto. En estos casos se determina la incorporación
inmediata de ese interno a esa etapa sin exigirle la
permanencia efectiva en las etapas anteriores. De
algún modo se intenta morigerar y no perjudicar
al interno por la demora en su proceso penal
siendo responsabilidad directa de la misma el
poder judicial.
Como se adelantaba anteriormente un régimen
progresivo implica el avance y el retroceso del
interno en las distintas etapas ijadas por la ley de
acuerdo a los criterios de valoración dispuestos
entre los cuales se haya sin dudas la conducta del
interno. El artículo 23 del reglamento dispone que
de la misma forma que la existencia del requisito
de conducta implica la incorporación del interno
al período o fase respectiva, su pérdida o descenso
implicará, junto a determinados informes obliga-
torios, excluirlo de esa etapa debiendo reponerlo
al recuperar la conducta exigida.
En el Titulo III se incorpora una serie de capí-
tulos que tienen que ver con desarrollar algunas
pautas del capítulo que la ley 24.660 enuncia como
“Normas de Trato”. Merece destacarse el Capítulo I
de ese título en el que se reglamenta el Artículo 59
de la ley 24.660 sobre capacidad de alojamiento y
sobrepoblación. La obligación de respetar un cupo
en las unidades es una norma esencial del trato
penitenciario. Las condiciones de habitabilidad
(cantidad de alojados, calefacción, iluminación,
ventilación, higiene, aseo, etc.) de un instituto
de detención resultan un dato fundamental en
la individualización cualitativa de la medida de
encierro y un presupuesto elemental en el respeto
a los derechos de los presos.
Si bien es cierto que las personas sólo pueden
ingresar y egresar del penal en virtud de una orden
judicial, también es claro que los jueces deben
tener una idea aproximada de las condiciones en
que se encuentran los lugares adonde envían a
las personas que investigan o condenan. El des-
conocimiento que pudiera existir en contrario, les
diicultaría la toma de esta clase de decisiones que
178 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
les genera responsabilidad constitucional (Art. 18
in ine CN).
Cualquier mecanismo tendiente a conjurar la
sobrepoblación carcelaria debe efectuar un abor-
daje general de las condiciones de habitabilidad
en que se encuentran las cárceles, a la vez que in-
tegrado con la participación de todos los poderes
del Estado. Si bien en principio no parecería ser un
decreto reglamentario el espacio normativo ade-
cuado para regular tal clase de mecanismos, sin
embargo, desde el acotado margen que permite la
reglamentación de esta norma, se ha optado por
efectuar algunas previsiones tendientes a poner
en conocimiento de la judicatura tales situaciones
anómalas para que puedan tomar los correspon-
dientes recaudos.
Por ello, se ha establecido en el Art. 42 la ne-
cesidad y la obligación de informar previamente
a las autoridades judiciales la capacidad de alo-
jamiento del penal. De manera consecuente se
regula posteriormente en el Art. 43 la obligación
en cabeza del Director del servicio penitenciario
o la autoridad competente de informar al juez
que envía un interno al penal, las situaciones de
sobrepoblación o de inminente hacinamiento
que pudieran producirse a consecuencia del alo-
jamiento de esa persona.
En el Capítulo III se incorpora a partir del
artículo 49 una detallada enumeración sobre
el uso de la fuerza pública en los ámbitos de
detención. Una materia tan sensible en punto a
garantizar el derecho a la integridad física de los
actores que participan en la cuestión carcelaria
no podía quedar exenta de reglamentación. En
ese sentido se divide el capitulo mediante la ne-
cesaria inclusión de un artículo que restringe las
posibilidades de utilización de la fuerza a aquellos
casos especialmente establecidos, y por otro lado
la regulación expresa, detallada y progresiva de la
intervención de las fuerzas de seguridad al interior
de los ámbitos de detención cuando la situación
de crisis existente así lo justiicase. En el artículo
51 se especiica mediante una serie de pasos pro-
gresivos obligatorios como intervenir frente a un
conlicto yendo de menor a mayor en el grado de
agresividad desplegada.
En el Título IV se reglamenta el capítulo de la
ley sobre la cuestión disciplinaria al interior de los
establecimientos donde se nota la estructuración
 DPyC
similar al modelo del Reglamento disciplinario del
sistema federal (Decreto 18/97) aunque merecen
destacarse algunas reformas e innovaciones res-
pecto al texto federal.
Así se incluye entre los principios del reglamen-
to el de ultima ratio de la sanción disciplinaria y se
incorpora también como principio la consiguiente
necesidad de acudir previamente a mecanismos
de dialogo y mediación como método de resolu-
ción alternativa de conlictos.
Se efectúa un reordenamiento de las faltas leves
y medias dispuesta en el reglamento federal y se
puede analizar la eliminación o la reformulación
de aquellas faltas que presentaban rasgos de va-
guedad o poca deinición o aquellas conductas
que no implicaban un menoscabo a la seguridad
o al orden del establecimiento ni un peligro para
la convivencia de los internos, fundamentos
estos de cualquier imputación en un ámbito de
detención.
Se incluye en el artículo 69 una detallada enu-
meración de la correlación entre infracciones y
sanciones con el objeto de evitar la imposición
arbitraria de sanciones cuando la falta no lo jus-
tiicare en razón de su gravedad. En ese sentido se
enuncian en el artículo 70 los criterios a tener en
cuenta para cuantiicar la sanción a imponer agre-
gando como atenuante el estado emocional del
interno al momento del hecho en el artículo 72.
Se regula en el artículo 73 una novedosa po-
sibilidad al regular el perdón de la sanción para
faltas leves o medias otorgando al director una
herramienta de paciicación teniendo en cuenta el
principio de “ultima ratio” antes comentado.
En cuanto al procedimiento sancionador me-
rece destacarse la inclusión en el artículo 89 del
derecho del interno de designar abogado defensor
en el sumario disciplinario, el cual debe ser noti-
icado en el menor tiempo posible y por el medio
más eicaz ijando un plazo perentorio para el
ejercicio de este derecho junto con la declaración
del interno.
En el Capítulo VI se regula especíicamente un
procedimiento abreviado en caso de faltas leves
el que debe concluirse en el plazo de cuatro días
respetando las etapas de descargo, prueba, con-
clusión y resolución; y en Capítulo VIII se regulan
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 179
Mariano Bufarini
plazos de prescripción de la acción disciplinaria
de acuerdo a la calidad de la falta.
En el Titulo V se regulan los alcances de la con-
ducta y del concepto.
Se dispone en forma estricta en el artículo 125
las disminuciones de la conducta en razón de la
especie de sanción a aplicar no pudiendo exceder
de dicho límite eliminando de este modo la arbi-
trariedad del descenso automático de conducta
en varios grados ante cualquier tipo de falta a
decisión de la autoridad de turno.
Respecto del concepto se toman en cuenta
para su regulación las innumerables críticas que
el mismo ha sufrido en razón de la arbitrariedad
histórica de su calificación sustentado en la
inexistencia de pautas objetivas de valoración.
En ese sentido se intenta objetivar el mismo para
poder evaluarlo por circunstancias concretas y
veriicables que permitan ponderar seriamente el
transito institucional del interno. Por ello y como
el dato más objetivo a tener en cuenta durante el
tránsito institucional resultan ser las sanciones
disciplinarias que posee el interno, se toma en el
artículo 127 como base mínima para su caliica-
ción la nota de conducta que posea el mismo y a
partir de allí se irá aumentando progresivamente
de acuerdo a las actividades de desarrollo personal
efectivamente realizada. Esas actividades incluyen
tareas de educación formal, no formal, laboral y
cultural. Se exige la efectiva concurrencia de los
internos a alguna de esas actividades, por tanto,
sin la asistencia debidamente comprobada no
podrá aumentarse el grado inicial obtenido (4).
En el Título VI se reglamenta el capitulo de
recompensas, lo cual ha sido considerado histó-
ricamente como una deuda de la administración
hacia los internos. Se exige que además de cumplir
con los requisitos de la ley el interno hubiere reci-
bido durante dos años la caliicación de conducta
ejemplar. Como recompensas se enumeran una
serie de beneicios que tienen que ver con mejoras
en el régimen de plazos, visitas, tenencia e ingreso
de elementos permitidos, horarios diferenciales,
dejando abierto la posibilidad de otras recompen-
(4) Vale aclarar que ya existía en el sistema provincial una
resolución del año 2005 emitida por la Dirección general del
Servicio Penitenciario en consonancia con esta objetividad
en la regulación del concepto.
 DPyC EJECUCIÓN DE LA PENA
sas que pudieren surgir al utilizar el reglamento
la frase “todo otro beneficio suficientemente
justiicado”.
En el Título VII se incorpora como novedad una
serie de artículos que tienen que ver con lo que
se ha denominado “Educación para el trabajo”. El
mismo consiste en presentar una serie de alterna-
tivas existentes en la ley 24.660 y que tienen que
ver con experiencias concretas de capacitación y
formación laboral para parte de los internos.
En el Título IX se regula la existencia de los or-
ganismos de aplicación de la ley y del reglamento.
Entre ellos la ley 24.660 en su artículo 185 inciso
b) exige la existencia de un organismo técnico
compuesto por distintos profesionales sin hacer
mención de la denominación y las funciones que
debe tener dicho organismo.
En la presente reglamentación en su Capítulo
I este órgano será denominado “Equipo de ayu-
da para la reintegración social” y tendrá como
función principal contribuir -de acuerdo a las
especiicaciones de cada disciplina intervinien-
te- a que las personas detenidas experimente el
menor daño posible y tengan a su alcance la mayor
cantidad de oportunidades.
Asimismo se reglamenta la conformación,
trabajo y método de decisión del Consejo Correc-
cional de los establecimientos.
El texto es extenso y se nota claramente la pre-
tensión de exhaustividad e integralidad regulato-
180 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
ria de la vida carcelaria lo que hace imposible ser
abarcado por este comentario supericial.
Esa necesidad de integralidad debe ser con-
trapuesta con un dato fáctico indiscutible que
siempre resulta válido advertir: ni esta norma
reglamentaria ni ninguna otra jamás, aún ponien-
do el máximo de rigurosidad y esfuerzo podrán
resolver y deinir en forma absoluta la dicotomía
que se produce entre el tiempo legal determinado
en la sentencia y el tiempo existencial concreto
que transita un ser humano privado de libertad
(5). Es por esto que el desafío a futuro será analizar
la aplicación concreta de esta reglamentación en
donde jugarán un papel preponderante los actores
que deban ponerla en práctica, principalmente
el personal a cargo de los establecimientos de
detención y los jueces de ejecución. Así, el texto
irá desgranando, sus ausencias, sus aciertos y sus
errores que seguramente aparecerán.
Más allá de esto último, vale referenciar como
dato concreto que frente a la ausencia durante
tantos años de norma reglamentaria en la Provin-
cia de Santa Fe, este texto debe ser bienvenido ya
que su sola existencia implica reducir, en mayor
o menor medida, los espacios de arbitrariedad
en la ejecución de la pena, que suelen cometerse
precisamente cuando se carece de reglas claras
de actuación. u
(5) Ana Messuti, “El tiempo como pena”, Ediar, Buenos
Aires.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
 DPyC gARANTíAs DOCTRINA

criterios de legitimación de la prisión preventiva.

Análisis comparativo del sistema internacional
de los derechos humanos y su aplicación
en el derecho doméstico
POR JORGE ÁLVAREZ, MAURICIO S. BLANCO, SOLANGE J. CAPUYA,
JUAN M. CES COSTA, MARÍA L. GRECO, DANIEL RAMOS,
JUAN M. SARRABAYROUSE Y VERÓNICA SORIA

Sumario: I. Algunas cuestiones preliminares. — II. Los criterios legi-

timantes de la prisión preventiva en el sistema internacional de los
derechos humanos. — III. Los criterios legitimantes de la prisión pre-
ventiva en el ordenamiento jurídico doméstico. — IV. Confrontación
crítica y relexiones inales.

I. Algunas cuestiones preliminares Como punto de partida, es unánimemente

La prisión preventiva es una medida cautelar
de carácter personal y coercitivo, que tiene por
principal inalidad asegurar la presencia del su-
puesto autor de un delito al proceso penal (1). Se
trata —por lo tanto— de “una medida de coerción
personal impuesta al imputado con una inalidad
esencialmente cautelar” (2). De esta manera, la
prisión preventiva se constituye en una suerte de
garantía para el proceso, pues le permite alcan-
zar su in, facilitando la búsqueda de la verdad
absoluta —sin entorpecimientos o dilaciones— a
efectos del dictado de una sentencia conforme a
los medios probatorios aportados y actuados en
la sustanciación de la causa; todo ello dentro de
un plazo razonable de juzgamiento.
(1) Como podrá apreciarse más adelante, no sólo los
peligros procesales (vinculados con la elusión al proceso
por parte del imputado o con la preservación de la prueba)
han sido los que han motivado el instituto bajo análisis.
Otros motivos utilizados —principalmente en el continen-
te europeo— para dictar la medida de prisión preventiva
guardan relación con la peligrosidad del sujeto, de manera
que se pretendería evitar el riesgo de comisión de un nuevo
delito o que, con el otorgamiento de la libertad, se altere
el orden público.
(2) Carlos Enrique EDWARDS, Plazos de la prisión pre-
ventiva, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 2.
reconocido por la doctrina que —para dictarse
la mencionada medida cautelar personal— pre-
viamente debe cumplirse con determinados
presupuestos: (i) que la persona bajo sospecha
se encuentre vinculada con el hecho imputado, y
(ii) que existan indicios suicientes que permitan
suponer razonablemente que haya participado
en el hecho; siempre bajo un correcto juicio de
proporcionalidad que tenga por finalidad no
perjudicar irrazonablemente la libertad de la
persona afectada con la medida. Por lo tanto, no
resulta legítima la imposición de la medida bajo
análisis si no se cumpliera con los mencionados
presupuestos, pues ellos —básicamente e inde-
pendientemente de los criterios materiales que
hacen a la aplicación del instituto en sí misma—
reieren la relación de la persona con el hecho
imputado y su grado de participación (3).
(3) Ello se justiica en que, ya desde un punto de vista
preliminar, únicamente sea razonable —a los ines de una
adecuada sustanciación del proceso— privar de la libertad a
quien se encuentra en algún tipo de relación de vinculación
con el hecho imputado. Someter a una medida cautelar
privativa de la libertad a alguien respecto de quien no se
halle un vínculo objetivo de sospecha con el hecho atribuido
importaría una arbitrariedad; ello pues —desde el punto de
vista del control de proporcionalidad— la medida no sería
idónea para cumplir el in procurado (subprincipio de ade-
cuación): mantener privado de la libertad a quien no tiene

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 183

 DPyC GARANTÍAS
La República Argentina, luego de la reforma rea-
lizada a su Constitución Nacional —en adelante,
CN— en el año 1994, incorporó a su ordenamiento
jurídico el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos —en lo subsiguiente, PIDCyP— y la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos
—en adelante, CADH—, que regulan —en su parte
pertinente— el instituto de la prisión preventiva
declarando como principio el de la libertad du-
rante el proceso. Sin embargo, resulta evidente
que existe un alto índice de población carcelaria
sin sentencia condenatoria.
Como a prisión preventiva constituye una clara
y grave afectación al derecho a la libertad personal
y ambulatoria, sólo puede y debe dictarse como
una medida excepcional y para los ines especíi-
cos del proceso. No debe, por lo tanto, imponerse
como una regla universal, pues ello se encuentra
proscrito por los tratados internacionales y por
diversos ordenamientos jurídicos. Sin embargo,
en la práctica, la realidad es distinta. Muy por el
contrario, la experiencia doméstica indica que,
en ocasiones, los magistrados han utilizado la
prisión preventiva como regla general sin aten-
der a la situación y al caso en concreto, y sin una
adecuada percepción de los presupuestos que la
justiican, lo que ha derivado en que —en gran
parte de esos casos— al no recaer sentencia con-
denatoria de manera inmediata sobre los sujetos
privados cautelarmente de su libertad, se extienda
este estatus en el tiempo y provoque una evidente
situación de injusticia.
En este sentido, el objeto del presente trabajo
es establecer —de manera precisa— los criterios
pertinentes utilizados para la imposición de la
prisión preventiva en los instrumentos interna-
cionales y en la jurisprudencia de los órganos de
aplicación, en contraposición con su regulación y
aplicación en el sistema doméstico. Para ello, se
realizará sobre la base de la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos —en lo subsiguiente,
DUDH—, la CADH, el PIDCyP, los fallos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos —en
adelante, Corte IDH—, los informes de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos —en
adelante, Comisión IDH—, los pronunciamientos
del Comité de Derechos Humanos —CDH— de la
Organización de las Naciones Unidas, las senten-
relación alguna con el delito investigado no afecta —prima
facie— el desenvolvimiento de la investigación.
184 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
cias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
—TEDH— y de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación —CSJN— y de los Tribunales de Casación,
nacional y de la Provincia de Buenos Aires.
Como presupuesto de lo anterior, resulta ne-
cesario partir de aquellos criterios interpretati-
vos uniformes que rigen para la exégesis de los
instrumentos internacionales. Es por ello que el
desarrollo de la investigación se orientará a una
interpretación de “buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y in” (4).
Asimismo y siendo que el objeto de análisis de
este trabajo resulta ser una de aquellas institu-
ciones que limitan los derechos de las personas,
se procurará atender —en la hermenéutica— al
principio pro homine, a través del cual, en mate-
ria de reconocimiento de derechos “se debe estar
a la norma más amplia y a la interpretación
más extensiva e, inversamente, a la norma y a
la interpretación más restringida en materia de
limitación de derechos” (5).
Por otro lado, se partirá de la base (no siempre
reconocida) de la inexistencia de la pretendida
colisión o conlicto entre derechos humanos. En
este sentido, subyace a las interpretaciones más
adelante realizadas la idea de que los derechos
no entran en conlicto y que, por el contrario, las
contraposiciones podrán plantearse entre uno de
aquellos derechos y un mero interés, mas nunca
entre dos derechos, pues éstos se encuentran en
relación de armonía, más allá de los aparentes
conlictos que puedan suscitarse (6).
(4) Art. 31 de la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados, irmada en el marco de la ONU, en el año 1969. Cfr.
Santiago OTTAVIANO, “La prisión preventiva: presupuestos
para su dictado y limitación temporal”, en Luis M. GARCIA
(coord.), Los derechos humanos en el proceso penal, Ed.
Abaco, Buenos Aires, 2002, p. 204.
(5) Comisión IDH, Informes Nº 35/07 y 86/09, párrafo
75. Con respecto al principio pro homine, es posible —in-
clusive— encontrar su expresión positiva en algunos de los
instrumentos internacionales; en ese sentido, cfr. incisos 1º
y 2º del art. 5 del PIDCyP y art 29 de la CADH (cfr. OTTA-
VIANO, “La prisión...”, op. cit., p. 205).
(6) Una exégesis tal se impone ya desde la disciplina
de la lógica; ello pues no es posible ser y no ser al mismo
tiempo y bajo el mismo punto de vista (principio de no
contradicción). La relevancia práctica de la metodología
propuesta resulta fundamental, pues entender de tal
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
Por lo demás, el método interpretativo propues-
to importa la primera diicultad que se plantea
con el presente trabajo pues, para que éste sea
leído bajo la misma óptica a través de la cual
fue escrito, es necesario enfrentar el paradigma
conlictivista, tan íntimamente aferrado a nuestra
tradición jurídica.
Finalmente, se ha delimitado el objeto de estu-
dio exclusivamente en cuanto a los criterios de im-
posición del instituto de la prisión preventiva. Ello
llevará a la necesaria exclusión de dos temas que,
si bien vinculados con la temática en cuestión, son
ajenos al presente trabajo y que, por cierto, mere-
cerían un estudio especíico. Se trata, por un lado,
de la problemática de los criterios legitimadores
de la detención inicial en un proceso penal y, por
el otro, de la limitación de la prisión preventiva
desde el punto de vista temporal, es decir, del plazo
razonable que debe atenderse. Estos dos extremos,
el primero, como manifestación primaria y fugaz
de restricción de la libertad durante las prime-
rísimas etapas del proceso penal o policial y, el
manera la relación entre derechos implica que —en cada
caso— deberá, como solución jurídica, procurarse la bús-
queda del verdadero derecho que rige en el caso y no, por
el contrario, del derecho que pareciera prevalecer. Partir de
la base de que existen derechos que prevalecen sobre otros
—aun en el caso concreto— importa relegar a las personas
o instituciones detrás de aquellos y no atender al contenido
esencial y inalidad de éstos, sino al derecho que pareciera
imponerse como el más importante. Entendemos que un
método que implique reconocer el real contenido esencial
de los derechos en juego permitirá una correcta identii-
cación de cuál es el que existe verdaderamente en el caso
concreto. Sobre una “Teoría armonizadora de los derechos”,
propuesta como método de análisis en el presente trabajo,
cfr. Pedro SERNA y Fernando M. TOLLER, Interpretación
constitucional de los derechos fundamentales - Una alter-
nativa a los conlictos de derechos, La Ley, Buenos Aires,
2000, pp. 37 y ss. En cuanto al criterio hermenéutico pro-
puesto, materia especíica de prisión preventiva, cfr. Juan
Manuel SARRABAYROUSE y Facundo SARRABAYROUSE,
“Interpretación Constitucional de la Prisión Preventiva y
la Excarcelación”, El Derecho del 05/12/05 (ED-215). Por
lo demás, en ocasiones pareciera que los organismos in-
ternacionales han adoptado esta óptica interpretativa. En
el caso especíico del tratamiento de la prisión preventiva,
es posible encontrar un ejemplo en el Informe Nº 64/99 de
la Comisión IDH cuando, en el párrafo 55 se sostuvo que
la obligación del poder judicial “de hacer lo que esté a su
alcance para cumplir con estas normas y proteger el equi-
librio entre intereses, sólo en apariencia opuestos, es parte
de la esencia misma del Estado de Derecho” (la bastardilla
no es del original). En el mismo sentido, cfr. Comisión IDH,
Informe Nº 66/01, párrafo 47.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 185
segundo, como criterio limitador independiente
ya dentro de la temática de la prisión preventiva,
no serán objeto de análisis. El presente trabajo
se encuentra, por lo tanto, orientado hacia los
criterios materiales (no temporales) legitimantes
de la imposición de la prisión preventiva durante
el proceso penal.
II. Los criterios legitimantes de la prisión
preventiva en el sistema internacional de los
derechos humanos
II.1. Tratamiento normativo del instituto de
la prisión preventiva en los instrumentos inter-
nacionales.
La correcta aplicación de los precedentes de
la Corte IDH y de la Comisión IDH por parte de
los tribunales nacionales argentinos se torna, en
parte, como una medida necesaria, pero sobre
todo un deber ineludible para nuestros jueces. Los
instrumentos internacionales de derechos huma-
nos —de carácter vinculante— imponen al Estado
una serie de obligaciones que, si bien dependen de
las reglas del derecho internacional, hoy resultan
reconocidas por nuestro derecho constitucional
y por la jurisprudencia.
Tal es así que —en el año 1992— la Corte Supre-
ma estableció en el fallo “Ekmekdjian c/Sofovich”
algunos principios en relación a ello. En primer
lugar y entre otras consideraciones, el Supremo
Tribunal manifestó que los tratados tienen jerar-
quía superior a las leyes federales y, en segundo
lugar, reconoció el carácter operativo del derecho
garantizado en la CADH (en aquel caso, el derecho
a réplica o de respuesta). Por lo demás, respecto a
las cuestiones de hermenéutica y aplicación de un
tratado, resulta menester seguir la jurisprudencia
de los órganos encargados de interpretarlos (7).
Con la reforma constitucional del año 1994 se
integraron ciertos instrumentos internaciona-
les en el artículo 75, inciso 22 de nuestra carta
magna, otorgándoseles jerarquía constitucional
y adoptando, consecuentemente, los criterios de
interpretación del derecho internacional (8).
(7) Cfr. CSJN, “Ekmekdjian c/Sofovich”, Fallos 315:1492
(1992).
(8) En este contexto, la CSJN estableció el en fallo “Gi-
roldi” que “la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (...) ha
sido establecida por voluntad expresa del constituyente
 DPyC GARANTÍAS
Posteriormente, la Corte Suprema dispuso que
“la opinión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de lo preceptos convencionales” (9).
Así, reconociendo la relevancia de la aplicación
de los tratados internacionales de derechos hu-
manos en el ámbito interno, el Tribunal resolvió
—en el fallo “Riopar”— “que reviste gravedad
institucional la posibilidad de que se origine la
responsabilidad del Estado por el incumplimiento
de sus obligaciones internacionales” (10).
Estos son sólo algunos de los fundamentos por
lo que a los jueces nacionales no les es jurídica-
mente posible ignorar, a la hora de dictar sus fallos,
los preceptos establecidos en los instrumentos
internacionales o los criterios jurisprudenciales
en relación a ello.
Se plantea así, en torno a la aplicación del insti-
tuto de la prisión preventiva, en qué condiciones
(en libertad o en su privación) deben permanecer
las personas imputadas de delitos mientras no
exista resolución deinitiva del proceso (11).
En un proceso penal (cuando la pena aplicable
así lo dispone) se encuentra en juego la libertad
de las personas. Este derecho importa una de las
máximas garantías que tienen los hombres y, si la
libertad es el fundamento del resto de los derechos
‘en las condiciones de su vigencia’ (...) esto es, tal como
la Convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando su efectiva aplicación juris-
prudencial en los tribunales internacionales competentes
para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida
jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación
de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a
la interpretación y aplicación de la Convención Americana”.
(CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación
—causa nº 32/93”, Fallos 318:514 -1995—).
(9) CSJN, “Bramajo, Hernán Javier s/incidente de excar-
celación”, Fallos 319:1840 (1996).
(10) CSJN, “Riopar SRL. c/Transportes Fluviales Argen-
río S.A. s/exhorto”, Fallos 319:2411 (1996). Al respecto, cfr.
Alberto BOVINO, “El fallo ‘Suarez Rosero’”, en NDP 1998-
B-631, pp. 633-635.
(11) Cfr. Santiago OTTAVIANO, “¿‘Libertad provisional’
o ‘Derecho a la libertad’? La libertad del imputado durante
el proceso a la luz de los instrumentos internacionales
de derechos humanos”, en Revista del Derecho Procesal,
número sobre Excarcelación, Ed. Rubinzal, Buenos Aires,
agosto 2005.
186 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
individuales (sin la cual no sería posible ejercitar-
los), debe protegerse concretamente esa garantía
y ordenar taxativamente los casos en los que se la
pueda limitar (12).
En este orden de ideas, podemos decir —enton-
ces— que existe al respecto un principio rector: el
derecho del imputado a la libertad durante el pro-
ceso. Cualquier limitación a ese derecho debería
—entonces— adoptar el carácter de excepcional.
Cualquier persona imputada de un delito con
pena de prisión tiene, como regla, derecho a su
libertad durante el proceso hasta tanto un tribunal
competente declare su culpabilidad.
Conforme ello, el artículo 9 inciso 1º del PIDCyP
señala que “Toda persona tiene derecho a la liber-
tad...Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo
por las causas ijadas por ley, y con arreglo al proce-
dimiento establecido en ésta” y, en el inciso 3º, que
“La prisión preventiva de las personas, que hayan
de ser juzgadas no debe ser la regla general”. En el
mismo sentido, la CADH —en su artículo 7 inciso
1— deja sentado también que “toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personal”, sin
perjuicio de referir en su apartado 5º in ine que “Su
libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio”.
Aquellas aseveraciones encuentran —a su
vez— su más fuerte fundamento en el derecho
a la presunción de inocencia, sostenido interna-
cionalmente en el artículo 8 inciso 2º de la CADH
que indica que “Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mien-
tras no se establezca legalmente su culpabilidad”,
en el mismo sentido lo menciona el PIDCyP en su
artículo 14 inciso 2, la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre —en adelante
DADyDH—, en su artículo 26, y el artículo 11 de
la DUDH.
La íntima vinculación entre el derecho a la liber-
tad durante el proceso y el principio de inocencia
encuentra fundamento en que este último prohíbe
implícitamente la aplicación de penas mientras no
exista una sentencia condenatoria (13).
(12) Cfr. O. A. GOZAINI, La libertad en el proceso penal,
en Revista de Derecho Procesal Penal, número sobre Excar-
celación, Ed. Rubinzal, Buenos Aires, agosto de 2005.
(13) Es decir, sin resolución irme que declare la culpa-
bilidad de alguna persona, no es legítimo —por regla—
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
Así podríamos airmar que —por regla gene-
ral— la prisión preventiva constituye una seria
lesión del principio de inocencia y del derecho
constitucional del imputado a encontrarse en
libertad durante el proceso penal.
El estado de inocencia no constituye una pre-
sunción que beneicia al procesado en los casos
de duda sobre la autoría o culpabilidad de un
hecho delictual; sino, por el contrario, se trata de
un derecho constitucional que tiene como base
el derecho de defensa en juicio. De tal manera, al
no comportar la acusación un anticipo de pena,
los hechos que se le imputan deben ser probados
criteriosamente para socavar el principio de ino-
cencia (14).
Así, la Corte IDH dejó sentado en el fallo “Veláz-
quez Rodríguez” que “por graves que puedan ser
ciertas acciones y por culpables que puedan ser los
reos de determinados delitos, no cabe admitir que
el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento
para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al dere-
cho o a la moral. Ninguna actividad del Estado
puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad
humana” (15).
privarle a ésta de su libertad y, de esta manera, tanto la
prisión preventiva como la efectiva son equiparables no
por su fundamento o naturaleza, sino por la circunstancia
fáctica de que ambas afectan el derecho a la libertad de
la persona imputada; la primera, de manera “cautelar”, la
segunda, de manera “efectiva”. En igual sentido, la Comisión
IDH manifestó en su Informe Nº 12/96 como “esencial
tomar nota de que la detención preventiva se aplica sólo
en casos excepcionales” (cfr. Nelson PESSOA, “En torno a
la libertad durante el proceso penal”, Revista de Derecho
Procesal, número de Excarcelación, Ed. Rubinzal, agosto
de 2005, p. 60).
(14) Cfr. GOZAINI, “La libertad...”, op. cit., pp. 47-48. En el
mismo orden de ideas, en el fallo “Suárez Rosero”, la Corte
IDH señaló que “en el principio de presunción de inocencia
subyace el propósito de las garantías judiciales, al airmar
la idea de que una persona es inocente hasta que su cul-
pabilidad sea demostrada”; Corte IDH, Sent. C-35, “Suarez
Rosero”, párrafo 77 (1997). De este modo, la presunción de
inocencia protege, entre otros derechos fundamentales, a
la libertad individual y —como así lo airma la Corte IDH
en los fallos “Velázquez Rodríguez” y “Godínez Cruz”— los
derechos humanos en una sociedad democrática suponen
un equilibrio entre el poder del Estado y el estándar mínimo
de libertad que puede exigir cualquier ciudadano.
(15) Corte IDH, Sent. C-4, “Velázquez Rodríguez”, párrafo
154 (1988).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 187
Por su parte, la Comisión IDH, ha sostenido en
el caso “Guillermo José Maqueda” que el prin-
cipio de inocencia “construye una presunción
a favor del acusado de un delito, según el cuál
éste es considerado inocente mientras no se haya
establecido responsabilidad penal mediante una
sentencia irme. El contenido de la presunción de
inocencia exige que la sentencia de condena y, por
ende, la aplicación de una pena, sólo puede estar
fundada en la certeza del tribunal que falla acerca
de la existencia de un hecho punible atribuible al
acusado” (16).
A la luz de los instrumentos internacionales
analizados, es posible sostener que el principio
de inocencia trae aparejado —como regla— el
reconocimiento del derecho del reo a permanecer
en libertad durante el proceso, obligando al Esta-
do a utilizar de manera excepcional su facultad
coercitiva durante el proceso penal.
Conforme a ello, la Comisión IDH ha sostenido
en el Informe Nº 2/97 que “en todos los casos debe
tomarse en consideración los principios universa-
les de presunción de inocencia y de respecto a la
libertad individual”(17). Surge, por lo tanto, como
excepcional la coerción cautelar, cualidad exigida
tanto por el PDCyP, como por la CADH. De esta
manera, en el fallo “Suárez Rosero” se sostuvo
que de lo anterior “se deriva la obligación estatal
de no restringir la libertad del detenido más allá
de los límites estrictamente necesarios”, fundando
su exigibilidad en las previsiones del art. 8.2 de la
CADH y en el articulo 9.3 del PIDCyP (18).
II.2. El control de razonabilidad o de propor-
cionalidad como método interpretativo de la
legitimidad de la medida.
La naturaleza cautelar, provisoria, excepcional
de la prisión preventiva es uno de los puntos de
partida del instituto. En concordancia con ello, se
ha establecido que los presupuestos de la prisión
preventiva, como medida cautelar que es, son (i)
el fumus bonis iuris o apariencia de buen dere-
cho, que implica el que el hecho investigado se
demuestre como delito y el imputado como autor
o partícipe; (ii) el periculum in mora o peligro
(16) Cfr. BOVINO, “El fallo...”, op. cit., pp. 669/670.
(17) Cfr. Comisión IDH, Informe Nº 2/97, párrafo 25.
(18) Corte IDH, C-35, “Suárez Rosero”, párrafo 77
(1997).
 DPyC GARANTÍAS
en la demora, como manifestación del probable
abuso de su libertad en el cual pueda incurrir el
imputado para eludir la acción de la justicia; y,
en su caso, (iii) la estricta proporcionalidad entre
la pena en expectativa y la duración de la medida
cautelar (19).
La medida de coerción, por lo tanto, presupone
la existencia de pruebas de cargo que dan cuenta
tanto de la existencia de un delito como del peli-
gro grave de que, si no se impone la coerción, el
imputado pueda frustrar alguno de los ines del
proceso, exigiéndose en tal caso la concurrencia
simultánea de ambos presupuestos. De este modo,
la ecuación entre el principio de inocencia y la
inalidad de la medida cautelar debe ser resulta
a la luz de un principio limitador de la coerción,
como lo es el de control de proporcionalidad o
razonabilidad.
En ese sentido debemos concebir a la privación
de la libertad procesal sólo cuando es imprescin-
dible y —por lo tanto— no susceptible de ser susti-
tuida por ninguna otra medida de similar eicacia
pero menos gravosa (20). Así, se ha sostenido que
el principio de provisionalidad importa una con-
secuencia de la aplicación netamente dinámica
del principio de excepcionalidad; ya que, al des-
aparecer alguno de los presupuestos de la medida
cautelar restrictiva de la libertar, se impone la exi-
gencia de sustituirla, si fuera posible y necesario,
por otra medida menos lesiva o restrictiva que
resulte adecuada a la nueva situación (21).
De lo expuesto es posible derivar que cualquier
intervención coactiva que aplique una medida
restrictiva de la libertad debe fundarse en los
principios rectores de excepcionalidad, subsi-
diariedad, provisionalidad y proporcionalidad a
la consecución de los ines.
Los principios aludidos han sido consolidados
como estándares de aplicación del encarcela-
miento preventivo tanto en la Comisión IDH,
(19) Cfr. EDWARDS, Plazos..., op. cit., p. 2.
(20) Cfr. María del Rosario PICASSO, “El Tribunal Consti-
tucional Español más cerca de interpretar nuestra Constitu-
ción — La libertad personal y la prisión provisional”, Revista
de Derecho Procesal, Número sobre Excarcelación, Sección
Doctrina, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, pp. 427-462.
(21) Cfr. Paola BIGLIANI y Alberto BOVINO, Encarcela-
miento Preventivo y Estándares del Sistema Interamericano,
Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 32.
188 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
como en la Corte IDH y en el TEDH, así como
también en las “Reglas mínimas de las Naciones
Unidas sobre medidas no privativas de libertad”.
Al respecto de ello, se profundizará más adelante,
mas es oportuno indicar aquí —de manera preli-
minar— que el Informe Nº 35/07 de la Comisión
IDH constituye la aplicación concreta de los
principios desarrollados por el sistema intera-
mericano con especial atención a lo resuelto por
la Corte IDH en el caso “López Alvarez”. Ello por
cuanto esta última ha señalado que existe un
mérito sustantivo que actúa como presupuesto
fundamental para dictarla (22) y ha sostenido
en tal sentido que “La legitimidad de la prisión
preventiva no proviene solamente de que la ley
permite aplicarla en ciertas hipótesis generales” ya
que “La adopción de esa medida cautelar requiere
un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los
elementos de convicción para dictarla y los hechos
que la investigan. Si no hay proporcionalidad, la
medida será arbitraria” (23).
A partir de los párrafos anteriores es posible
identiicar que se ha puesto al control de propor-
cionalidad en el centro del análisis de legitimidad
de la medida coercitiva bajo estudio. Es que el
principio de proporcionalidad (o razonabilidad)
ha sido el método a través del cual los diversos
órganos jurisdiccionales han evaluado la corres-
pondencia entre las diversas manifestaciones
domésticas a través de las cuales se limitan o res-
tringen derechos con los estándares exigidos por
los instrumentos internacionales. Por lo demás, un
sentido de proporcionalidad se encuentra ínsito
en la misma idea de medida cautelar (criterios de
necesidad o subsidiariedad, adecuación, inalidad
constitucional); razón por la cual, en el caso de la
prisión preventiva, se impone adoptar un método
interpretativo o control de esta naturaleza.
El control de razonabilidad es, por lo tanto,
entendido —en un análisis sectorizado— como
(i) control de legitimidad de las inalidades, (ii)
control de adecuación del medio o regulación in-
tentados con las inalidades a las que se orienta (en
concreto, que la prisión preventiva, como medio,
sea adecuada para conseguir los objetivos para
los cuales fue pensada); (iii) control de necesidad
(22) Cfr. BIGLIANI y BOVINO, Encarcelamiento..., op.
cit., p. 21.
(23) Corte IDH, Sent. C-141, “Lopez Alvarez”, párrafo
68 (2006).
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
de los medios utilizados (es decir, que no existan
medios menos restrictivos de entre los igualmente
eicaces); y (iv) control de proporcionalidad stricto
sensu (como balance de ventajas y desventajas de
la medida coercitiva de cara a la oposición entre
los diversos intereses en juego) (24). De este modo,
el instituto de la prisión preventiva y su correcta
imposición debe ser analizado desde esta óptica;
y así lo ha sido a través de los diversos pronun-
ciamientos de los organismos internacionales y
domésticos.
El principio de proporcionalidad exige que las
normas que restringen derechos fundamentales
tengan un contenido tal que la limitación a los
mismos sea proporcionada a los ines que con
ella se pretenden alcanzar. Es decir, necesaria-
mente debe existir (i) un in constitucionalmente
legítimo que justiique tal medida y (ii) un medio
que sea (ii.1) adecuado a la consecución de ese
in y, además, (ii.2) el menos restrictivo de aquel
derecho (25).
Se ha distinguido —además— que “la fuente mas
importante de limitación proviene del control de
razonabilidad de los presupuestos que autorizan
su dictado. Esto incluye la determinación de cuales
presupuestos pueden ser razonables en abstracto,
la especiicación de los que sean relevantes en el
caso concreto y el control de vigencia de los presu-
puestos invocados en la medida en que la prisión
preventiva se prolonga en el tiempo” (26). Es de-
cir, que el órgano jurisdiccional deberá tener en
cuenta las “circunstancias objetivas y ciertas que
en el caso concreto, permitan formular un juicio
(24) Para un análisis detallado sobre el control de razo-
nabilidad, recomendamos cfr. con Juan CIANCIARDO, El
principio de razonabilidad - Del debido proceso sustantivo
al moderno juicio de proporcionalidad, Editorial Abaco
de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004; en especial las
pp. 61-107.
(25) En atención al principio de razonabilidad hemos de
señalar que aquella decisión judicial que tenga por objeto
la adopción y el mantenimiento de la prisión preventiva
deberá expresarse en una resolución judicial motivada.
Esta será el resultado de la ponderación de los intereses en
juego —la libertad de una persona durante el proceso, por
un lado, y la administración de justicia, por el otro— a la
luz de las reglas del razonamiento lógico y bajo el entendi-
miento de los caracteres ya descriptos que pertenecen al
encarcelamiento preventivo.
(26) OTTAVIANO, “La prisión...”, op. cit., p. 219.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 189
sobre la existencia probable del peligro que genera
la necesidad de la medida de coerción” (27).
De este modo, el principio de proporcionalidad
abraza otros subprincipios como son el de inali-
dad, adecuación, necesidad y subsidiariedad. La
inalidad legitima la medida cautelar en cuanto
tienda a evitar riesgos procesales. No resulta
admisible, como se verá más adelante y a pesar
de pronunciamientos contrarios por parte de la
Comisión IDH, utilizar criterios sustentados en
ines preventivos o represivos como la repercusión
social del hecho o la peligrosidad del imputado,
en cuanto ello gravitaría en criterios de derecho
material y no procesal (28).
La adecuación ha sido señalada como unos de
los principios signiicativos que disciplinan las
medidas de coerción y tiene relación con la idea
de cuál de las medidas posibles debe ser con-
cretada (29). La necesidad, por su lado, impone
que aquel medio escogido (de entre todos los
adecuadamente posibles) sea el menos restrictivo
del derecho en juego.
Por lo tanto, la medida cautelar sólo será im-
puesta cuando exista peligro de frustración del
procedimiento —inalidad— y siempre que su
elección sea, de entre todas las posibles —adecua-
ción—, la menos gravosa —necesidad—.
Pues bien, una vez que se ha realizado el aná-
lisis a la luz de los principios aludidos y —ante el
caso concreto— se resolvió por la procedencia
de la cautelar, deviene imprescindible efectuar
el control jurisdiccional de subsistencia de los
fundamentos tenidos en cuenta para su imposi-
ción garantizando, de este modo, el principio de
provisionalidad.
En relación con lo anterior y previo al estudio
especíico de los criterios legitimantes para la im-
posición de la medida en cuestión por parte de los
organismos internacionales y domésticos, resulta
oportuno destacar que “...Se ha sostenido que la
exigencia de la prisión preventiva se convierta en
(27) BIGLIANI y BOVINO, op. cit., p 32.
(28) Cfr. ibidem, p. 20.
(29) Pedro J. BERTOLINO, Código Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires - Comentado y anotado con
jurisprudencia provincial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005,
p. 208.
 DPyC GARANTÍAS
última ratio, de modo que deban aplicarse, de ser
posible, en el caso concreto alternativas menos
gravosas a la prisión preventiva, no es realmente
una consecuencia de la presunción de inocencia
sino de uno de los subprincipios del principio de
proporcionalidad, cual es el de necesidad de la
medida” (30).
II.3. Criterios elaborados por el Comité de la
ONU.
En el ingreso especíico de los criterios utili-
zados por los organismos internacionales para
la imposición de la prisión preventiva, es dable
determinar —en primer lugar— aquellos que han
sido elaborados por el CDH de la Organización de
Naciones Unidas.
Debe mencionarse, a modo introductorio, que el
CDH fue instituido de conformidad con el artículo
28 del PIDCyP (31). El CDH es el órgano de exper-
tos independientes que supervisa la aplicación
del citado Pacto. Todos los Estados Partes deben
presentar al CDH informes periódicos sobre la
manera en que se ejercitan los derechos allí re-
conocidos. Asimismo, y de conformidad con el
artículo 41 del PIDCyP, el CDH está facultado para
examinar las denuncias entre los Estados partes
y las presentadas por los particulares en relación
con supuestas violaciones del Pacto cometidas
por aquellos.
Es el artículo noveno del PIDCyP (32), en sus
párrafos primero y tercero, el que da lugar a los
(30) BERTOLINO, Código Procesal..., op. cit., p. 238.
(31) El artículo 28 dispone:”1.Se establecerá un Comité
de Derechos Humanos (en adelante denominado el Comi-
té). Se compondrá de dieciocho miembros, y desempeñará
las funciones que se señalan más adelante.”2. El Comité
estará compuesto de nacionales de los Estados Partes en
el presente Pacto, que deberán ser personas de gran inte-
gridad moral, con reconocida competencia en materia de
derechos humanos. Se tomará en consideración la utilidad
de la participación de algunas personas que tengan expe-
riencia jurídica.”3. Los miembros del Comité serán elegidos
y ejercerán sus funciones a título personal”.
(32) El artículo 9° señala:”1. Todo individuo tiene derecho
a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá
ser privado de su libertad, salvo por las causas ijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. “2.
Toda persona detenida será informada, en el momento de
su detención, de las razones de la misma, y notiicada, sin
demora, de la acusación formulada contra ella. “3. Toda
190 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
distintos análisis elaborados por el Comité en
cuanto al tópico en tratamiento.
De su lectura se desprende, como ya se sostuvo,
que la libertad del imputado de un delito penal es
la regla general, y no el encarcelamiento preventi-
vo durante el proceso. En la Observación General
Nº 8 (General Comments) respecto al Derecho a
la libertad y a la seguridad personales (Art. 9 del
Pacto), el CDH ha señalado que el párrafo primero
es aplicable a todas las formas de privación de
libertad, ya sea como consecuencia de un delito,
ya sea en relación a otras razones y, expresamente
y en clara aplicación del control de razonabilidad
o proporcionalidad, ha establecido que la prisión
preventiva debe ser excepcional y lo más breve
posible (33). A la luz de lo antedicho, cualquier
forma de detención de un sujeto que no ha sido
encontrado responsable de un injusto penal, es
decir, condenado con sentencia irme, sería —en
principio— contraria a lo señalado en el PIDCyP.
Sin perjuicio de ello, debemos entender que este
derecho a la libertad durante el proceso, conteni-
do tanto en el citado Pacto como en la normativa
procesal nacional, puede ser delimitado o regla-
mentado sin por ello necesariamente signiicar
una violación a tales disposiciones ni al principio
de inocencia. La última oración del párrafo tercero
del artículo noveno da una solución legítima al
encierro preventivo en cuanto dispone: “pero su
libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier momento de las
persona detenida o presa a causa de una infracción penal
será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario au-
torizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo. “4. Toda persona que sea
privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a in de que éste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene
su libertad si la prisión fuera ilegal. “5. Toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.”
(33) Cfr. CDH, Observación General Nº 8 (General Com-
ments), El derecho a la libertad y a la seguridad personales,
Artículo 9, 16° periodo de sesiones (1982).
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
diligencias procesales y, en su caso, para la eje-
cución del fallo”.
Conforme a la norma comentada del PIDCyP,
toda persona imputada de un delito debe, por
regla general, estar en libertad, pero podrá per-
manecer detenida si —y sólo si— no es posible
garantizar su comparecencia durante el proceso
(34).
Al respecto, el CDH de la ONU ha sostenido en
la Comunicación Nº 305/1988 que “la historia de
la redacción del párrafo 1 del artículo 9 conirma
que no se debe equiparar el concepto de ‘arbi-
trariedad’ con el de ‘contrario a la ley’, sino que
debe interpretarse de manera más amplia a in
de incluir elementos de incorrección, injusticia e
imprevisibilidad, así como también el principio
de las ‘garantías procesales’. Ello signiica que la
prisión preventiva consiguiente a una detención
lícita debe ser no sólo lícita sino además razonable
en toda circunstancia. La prisión preventiva debe
además ser necesaria en toda circunstancia, por
ejemplo, para impedir la fuga, la alteración de las
pruebas o la reincidencia en el delito” (35).
Es posible observar —entonces— que el CDH
de la ONU ha determinado como presupuestos
válidos para el dictado de la prisión preventiva a
la posibilidad de fuga, la alteración de pruebas y la
reincidencia en el delito. Además de estos supues-
tos, y conforme a los expresado en la Observación
General Nº 8, el CDH también ha incluido, como
presupuesto, a la seguridad pública, al establecer
que “incluso en los casos en que se practique la
detención por cuestiones de seguridad pública,
ésta debe regirse por las mismas disposiciones, es
decir, no debe ser arbitraria, debe obedecer a las
causas ijadas por la ley y efectuarse con arreglo al
(34) Cfr. OTTAVIANO, “La prisión...”, op. cit., p. 221. A
esta altura corresponde distinguir dos supuestos, ambos
comprendidos en el reiteradamente citado artículo nove-
no del PIDCyP. Estos son: la aprehensión de una persona
sospechada de haber cometido un delito, la cual debe ser
“llevada sin demora ante un juez u otro funcionario auto-
rizado por la ley para ejercer funciones judiciales”, cuyo
análisis —como ya se mencionó— excede el presente punto;
y la situación de una persona que permanezca privada de
su libertad mientras transcurre un proceso penal seguido
en su contra, en especial, en lo relativo a los presupuestos
que autorizan la imposición de aquella medida.
(35) Cfr. CDH, Comunicación Nº 305/1988, “Van Alphen
c/Países Bajos”, parágrafo 5.8 (la bastardilla no pertenece
al original).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 191
procedimiento establecido en la ley” (36). De esta
forma, son cuatro los presupuestos emanados de
los pronunciamientos del CDH para el dictado
de la prisión preventiva: (i) posibilidad de fuga,
(ii) alteración de pruebas, (iii) reincidencia en el
delito y (iv) seguridad pública. Estos presupuestos
deben ser analizados en cada caso en particular
y, de esa forma, establecer —sin perder de vista
el carácter excepcional de la medida restrictiva
de libertad— si es necesario o no el dictado de la
prisión preventiva.
De todas maneras, el Comité no se ha vuelto a
expedir en relación a estos supuestos determinan-
do, por ejemplo, el alcance de cada uno de ellos o
indicando pormenorizadamente en qué consisten
los mismos. Los ha puesto de relieve en ese caso y
ha dejado entrever que son presupuestos válidos
para el dictado de una medida de coerción tal
como es la prisión preventiva. Por el contrario y
como se podrá observar más adelante, la Comisión
IDH sí ha realizado un análisis exhaustivo respecto
de los criterios de aplicación y ha establecido,
por ejemplo, respecto del peligro de fuga, que la
seriedad del delito y la eventual severidad de la
pena son dos factores que deben tenerse en cuenta
a ese in (37).
Nuestro ordenamiento legal no es tan amplio en
cuanto a los criterios de aplicación de esta medida
sino, por el contrario, es —más bien— restrictivo
en cuanto a la aplicación de los mismos. Sin em-
bargo, entendemos que sería productivo que el
CDH de la ONU, tal como lo hiciera la Comisión
IDH, determine de forma más categórica en qué
consisten —según su criterio— cada uno de estos
presupuestos.
II.4. Criterios elaborados en el sistema Intera-
mericano.
Ya desde el momento de su creación en el año
1959 y en el marco de la Organización de los Es-
tados Americanos (OEA) (38), la Comisión IDH
(36) Observación General Nº 8, op. cit., párrafo 4.
(37) Cfr. OTTAVIANO, “La prisión...”, op. cit., p. 225 y
Comisión IDH, Informe Nº 2/97, punto ii.
(38) Habiendo nacido, en realidad, como órgano consul-
tivo de aquella OEA y como principal impulsor y defensor,
en aquel momento, de la observancia de los derechos
humanos; cfr. art. 106 de la Carta de la OEA de 1948, re-
formada por los posteriores Protocolos de Buenos Aires
(1967), Cartagena de Indias (1985), Washington (1992) y
 DPyC GARANTÍAS
asumió un rol fundamental, no sólo en la inter-
pretación de los derechos humanos, sino —en
particular— de su protección (39).
A través de sus informes, emitidos en el marco
ya de la CADH y como órgano de esa Convención,
la Comisión IDH ha elaborado (en ocasiones, a
partir de la jurisprudencia del TEDH y de la propia
Corte IDH) ciertos estándares o criterios a partir
de los cuales es legítima la imposición del encar-
celamiento preventivo como medida cautelar
de excepción al principio general de la libertad
durante el proceso que ya se ha mencionado en
este trabajo (40). Del mismo modo, la Corte IDH
también se ha pronunciado en los casos conten-
Managua (1993). Sin embargo, aquellas funciones fueron
luego profundizadas con el fortalecimiento de la Comisión
IDH como órgano de derecho internacional de los derechos
humanos y, en especial, con la suscripción en el plano
internacional de la Convención Americana de Derechos
Humanos (1969); cfr. art. 41 de aquel cuerpo normativo, en
sus diversos incisos.
(39) Más allá de las aristas de carácter histórico en derre-
dor de este organismo (respecto de lo cual recomendamos,
para una más completa lectura sobre la evolución histórica
de la Comisión IDH y de sus funciones y atribuciones, la
lectura de Luis M. GARCIA, “El Derecho Internacional de
los Derechos Humanos ¿Cuestión de derecho internacional
o cuestión de derecho doméstico?”, Capítulo Primero de la
Obra Luis M. GARCIA, coord. , Los derechos humanos en el
proceso penal, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2002, pp. 30 y ss.),
resulta de importancia destacar que, con el paso de los años,
la Comisión ha demostrado una creciente intervención en
la interpretación de los derechos humanos, habiendo dado
—mediante sus diversos pronunciamientos— un número
de criterios de delimitación de aquellos derechos. Este
organismo, piedra angular del sistema interamericano de
los derechos humanos, no se ha mantenido —entonces—
ajeno a la problemática del encarcelamiento preventivo
y, en lo que particularmente aquí interesa, a los criterios
exigidos por el derecho internacional de los derechos hu-
manos para su imposición como medida cautelar durante
el proceso penal.
(40) Aquellos estándares o criterios han sido puestos en
el centro del análisis de razonabilidad, pues constituyen las
inalidades a partir de las cuales se da lugar al instituto bajo
análisis. Es así que, ya sea en el ámbito del análisis estricto
de la inalidad (la legitimidad de determinado estándar),
ya sea en el campo de análisis de la adecuación (si deter-
minado estándar, en abstracto o en concreto, cumple con
la inalidad intentada, es decir, si puede entenderse como
idóneo) o de la necesidad (la capacidad de tales estándares
de imponerse como las medidas menos restrictivas del de-
recho, en el caso, a la libertad durante el proceso, entre todas
aquellas igualmente eicaces), ha encontrado en el análisis
de ese orden una herramienta a partir de la cual evaluar la
legitimidad del encarcelamiento preventivo.
192 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
ciosos que les fueran llevados por la Comisión
IDH con respecto a la garantía aquí analizada y la
consiguiente aplicación de criterios de imposición
de la prisión preventiva.
Así, la Comisión IDH ha evaluado, en los niveles
de análisis del control de razonabilidad, la corres-
pondencia de la regulación o manifestación do-
méstica especíica con los estándares mínimos de
protección de los derechos y garantías otorgados
en la CADH. Para ello, ese organismo ha partido de
un estudio sectorial de la regulación en la materia
y de su concreta aplicación, más precisamente, en
dos (o tres, según la época) partes.
En primer lugar, desde el punto de vista del
Estado reclamado, se debe encontrar justiica-
ción a “la privación de libertad sin condena de
un acusado utilizando criterios pertinentes y
suicientes” (41).
En segundo lugar, en caso de que se considere
cumplido el primer nivel de exigencia, se debe
“analizar si las autoridades procedieron con
‘diligencia especial’ en la instrucción del pro-
ceso para que el período de detención no fuera
excesivo” (42).
En este capítulo nos referiremos únicamente al
primer nivel de análisis empleado por la Comi-
sión IDH pues el segundo constituye el standard
de plazo razonable, cuestión ajena al objeto de
investigación del presente trabajo.
Por otro lado, tanto la Corte IDH como la Co-
misión IDH han compatibilizado este método
de análisis con el principio de razonabilidad o
proporcionalidad (43) que, en el caso, implica
(41) Comisión IDH, Informe 12/96, Caso “Giménez c.
Argentina”, Informe Anual 1995, párrafo 83. En cuanto a
los criterios pertinentes y suicientes, a los que la Comisión
IDH se reiere para realizar su análisis de proporcionalidad
de las medidas restrictivas de derechos, estos resultan
equiparables a los requisitos de necesidad y proporciona-
lidad en una sociedad democrática, utilizados por la Corte
IDH a través de sus sentencias (cfr. Corte IDH, Sent. C-111,
“Canese”, párrafo 129-135).
(42) Ibidem. En el mismo sentido, cfr. Comisión IDH,
Informe Nº 2/97, Informe Anual 1997, párrafos 23 y 24; In-
forme Nº 64/99, Informe Anual 1998, párrafo 53; e Informe
Nº 66/01, Informe Anual 2001, párrafo 49.
(43) Inclusive, en cuanto a la relevancia de este método
de análisis se ha sostenido que “la fuente más importante
de limitación proviene del control de razonabilidad de los
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
—en un primer nivel de estudio— la evaluación de
la legitimidad de los ines de la imposición de la
prisión preventiva, el cotejo con el subprincipio de
adecuación (v.gr., que la medida sea idónea para
cumplir con aquellos ines) y con el subprincipio
de necesidad (que éstos sean los medios menos
restrictivos de los derechos a la libertad durante el
proceso y al principio de inocencia (44), entre los
igualmente eicaces para cumplir aquellos ines).
Existe un último subprincipio, el de proporcionali-
dad stricto sensu, aquel que consiste en el análisis
costos—beneicios; mas éste se corresponde con
el criterio de plazo razonable (45) que —repeti-
mos— es ajeno al objeto del presente estudio.
Concordantemente con lo explicado, tanto
la Corte IDH como la Comisión IDH —de con-
suno— han partido siempre desde el paradigma
de que “la privación de la libertad de una persona
opera únicamente por las causas y en las condi-
ciones establecidas por la Constitución o sus leyes
reglamentarias” (46). Es decir, la excepcionalidad
presupuestos que autorizan su dictado” (OTTAVIANO, “La
prisión...”, op. cit., p. 219).
(44) El principio de inocencia adquiere una relevancia
primordial en el análisis de este instituto pues, cuando el
encarcelamiento preventivo no se encuentra orientado a
ines de aseguramiento procesal, pone en jaque a aquella
garantía en una irónica muestra de lo que se ha considerado
“la más superlativa contradicción con la medida cautelar
de prisión preventiva” (Guillermo DELMAS FRESCURA,
La prisión preventiva. Alternativas, Ediciones y Arte S.R.L.,
Asunción, 1994, p 43). Lo delicado del asunto radica en
que, precisamente, esta garantía “constituye un principio
informador de todo el proceso penal, concebido como el
instrumento de aplicación de sanciones punitivas en un
sistema jurídico en el cual son respetados, fundamental-
mente, los valores inherentes a la dignidad de la persona
humana” (Raúl TAVOLARI OLIVEROS, Instituciones del
nuevo proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, p. 403).
(45) Comisión IDH, Informe 86/09, Informe Anual 2009,
párrafo 138.
(46) Comisión IDH, Informe Nº 1/95. El caso gira en
derredor de lo que fue conocido como el “autogolpe” del
Presidente de la República de Perú, Alberto Fujimori, el 5
de abril de 1992. En ese contexto se analizó la detención
arbitraria del ex Presidente Alan García Pérez por tropas
del Ejército, quien —previo a aquel acontecimiento— había
sido juzgado y exonerado por hechos de enriquecimiento
ilícito. La detención y allanamiento de su domicilio tenía
como misión, entre otras, la de la puesta en disposición para
un nuevo juzgamiento, razón por la cual también se hicieron
—los oiciales del Ejército— de valiosa documentación
relativa a la defensa del ex presidente. En el mismo sentido,
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 193
del instituto de la prisión preventiva motiva que se
adopte —por exigencia de la CADH— como res-
puesta a motivos o inalidades especíicas, estric-
tas y claras. Sin embargo, se ha admitido que sea
el juez competente quien, en base a parámetros
inteligibles, decida según su prudente arbitrio (o
su “sana crítica”) cuándo es que aquellos extre-
mos se encuentran acreditados (47). Sin embargo,
aquellos parámetros no pueden ser únicamente
las características objetivas del hecho enrostrado
o las cualidades personales del imputado, sino
que el juez deberá —asimismo— atender a “los
móviles, la conducta anterior y posterior al suceso,
la actividad procesal del imputado en la causa que
por aquél se le sigue y cualesquiera otras circuns-
tancias directa o indirectamente relacionadas con
el hecho o hechos imputados” (48). Es decir, para
arribar a una prudente evaluación sobre la exis-
tencia de los peligros procesales es indispensable
un análisis global, completo, acabado del hecho,
el imputado y de su conducta anterior y posterior
al proceso penal.
Por otro lado, como consideración preliminar
a los específicos criterios de imposición de la
prisión preventiva, con respecto a quiénes es po-
sible cuestionarles la libertad durante el proceso,
v.gr., del carácter excepcional (subprincipio de necesidad)
de las medidas cautelares que afectan la libertad personal
durante el proceso, se ha manifestado la Corte IDH en el
caso “Canese” (cfr. Corte IDH, Sent. C-111, “Canese”, párrafo
129), si bien -en el caso- se trataba de una prohibición de
salida del país, por obvias razones, menos restrictiva de la
libertad que la prisión preventiva. En el mismo sentido,
cfr. Corte IDH, Sent. C-114, “Tibi”, párrafo 106; Sent. C-100,
“Bulacio”, párrafo 129; y Sent. C-187, “Bayarri”, párrafos
69-70. Por otro lado, cabe aclarar que la Corte IDH ha
considerado -entre otros- a las prescripciones del art. 7.5
como obligaciones positivas, es decir, como garantías del
Estado y no meramente abstenciones (cfr. Corte IDH, Sent
C-99, “Juan Humberto Sánchez”, párrafo 81).
(47) Cfr. conclusión quinta en Comisión IDH, Informe
Nº 17/89, Caso No. 10.037 (“Firmenich”), Informe anual
1988-89. Es más, se ha valorado positivamente —ibídem— a
aquel prudente arbitrio en la apreciación de las condi-
ciones señaladas en la legislación, pues “es muestra de la
independencia del poder judicial a la cual la Comisión se
ha referido positivamente en varias oportunidades como
requisito indispensable para una buena administración
de justicia” aunque “(...) ‘las condiciones personales del
imputado’ y las ‘características del hecho’ (punible), han
de ser valoradas conjuntamente (...) ya que sólo así se
puede alcanzar la objetividad que permite decidir si una
excarcelación es procedente”.
(48) Ibídem.
 DPyC GARANTÍAS
la Comisión IDH, por imperio del principio de
inocencia (art. 8.2 de la CADH), ha entendido
que es necesario que se trate no sólo simplemente
de un imputado de un delito, sino también que
exista una razonable sospecha de que éste lo ha
cometido (49). Es decir, aun antes de ingresar en
el análisis de criterios de restricción de la libertad
personal durante el proceso, resulta una exigencia
de los instrumentos internacionales una necesaria
vinculación entre el sujeto y el hecho reprochado.
También ha partido de este presupuesto la Corte
IDH en cada caso relativo a la prisión preventiva,
sosteniéndose que es necesario, para su dictado
que existan “indicios suicientes para suponer
que la presunta víctima fuera autor o cómplice
de algún delito” (50).
Ahora bien, en relación a los motivos o criterios
especíicos que la Comisión IDH ha considerado
como justiicativos de la imposición de la prisión
preventiva, durante los últimos 30 años el análisis
ha sido especialmente fructífero y, hasta deter-
minado punto, también dinámico e inluido por
la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH
y del TEDH. En este sentido, la Comisión IDH
consideró, en una primera etapa representada
por su Informe Nº 12/96, que los motivos aptos
para justiicar la imposición de la prisión preven-
tiva eran los riesgos procesales, es decir, cuando
existiera peligros de fuga y de entorpecimiento
de la investigación o una sospecha razonable de
que aquellos acaezcan (51). En esa ocasión, se
reairmó también la idea de que la gravedad del
delito cometido y la severidad de la pena (como
(49) Cfr. Comisión IDH, Informe Nº 2/97, op. cit., pá-
rrafos 26 y 27.
(50) Corte IDH, Sent. C-114, “Tibi”, párrafo 107; sos-
teniéndose allí que la prisión preventiva que se dicte sin
que se de aquel elemento subjetivo de sospecha, resulta
arbitraria y violatoria al derecho contenido en el art. 7.3 de
la CADH (derecho a no ser sometido a encarcelamientos
arbitrarios).
(51) Cfr. Comisión IDH, Informe Nº 12/96, Caso Nº
11.245, Informe anual 1995, párrafo 84. Allí se sostuvo, du-
rante la vigencia del derogado Código de Procedimientos
en Materia Penal (en especial, respecto de los artículos 379
y 380), que la prisión preventiva “se aplica solamente en los
casos en que haya una sospecha razonable de que el acu-
sado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación
preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia”.
Para un análisis más profundo sobre el caso, cfr. Daniel
PASTOR, El plazo razonable en el proceso del Estado de
derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 208 y ss.
194 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
condiciones objetivas de análisis) pueden consti-
tuir indicios de una posible evasión del imputado,
siempre y cuando no se constituyan, con el paso
del tiempo, en criterios de retribución penal. Ello,
debido a “la proporcionalidad que debe existir
entre el interés general de la sociedad en reprimir
el delito y el interés del individuo en que se res-
peten sus derechos fundamentales” (52), valores
éstos que deben ser analizados para que así no se
quiebre su necesaria armonía.
Lo cierto es que, si bien no ha sido enunciado
por el organismo internacional, lo que subyace
a aquellos motivos es el interés de la sociedad
de “asegurar la búsqueda de la verdad frente a
estrategias de obstrucción” (53).
También orientando los criterios legitimadores
de la prisión preventiva hacia los peligros proce-
sales se pronunció la Corte IDH, en especial, en
los casos “Canese”, entre los cuales se mencionó,
expresamente al “peligro de fuga del imputado”
y al “peligro de que el imputado obstaculice la
investigación” (54).
Sin embargo, en el contexto de esos mismos
pronunciamientos, tanto la Comisión IDH como
la Corte IDH siguieron implícitamente aquellas
posturas que sostienen que los motivos no men-
cionados en los pactos internacionales no nece-
(52) Ibídem, párrafo 86. Asimismo, en un evidente uso
del control de razonabilidad, la Comisión IDH entendió
que la expectativa de una pena severa, con el paso del
tiempo, se constituye en un criterio insuiciente, pues el
imputado habrá cumplido parte de la posible sanción
penal, reduciéndose el riesgo de que eluda la posible pena
aplicada (subprincipio de adecuación); y que “el Estado
puede perfectamente adoptar otro tipo de medidas cau-
telares para asegurar la comparecencia del inculpado, que
no signiiquen mayor restricción de su libertad personal”
(subprincipio de necesidad); cfr. ibidem, párrafos 87 y 88.
(53) Winfried HASSEMER, Crítica al Derecho penal de
hoy, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 116. En ese sentido, se
ha sostenido acertadamente que “Si el imputado que fuera
culpable, abusando de su derecho a la libertad, pudiera
impedir la condena falseando las pruebas, o no compa-
reciendo al proceso (no hay juicio penal en rebeldía) o
eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer,
fugando luego del fallo, la justicia, lejos de ser aianzada,
sería burlada” (José I. CAFFERATA NORES, Proceso penal
y derechos humanos - La inluencia de la normativa supra-
nacional sobre derechos humanos de nivel constitucional
en el proceso penal argentino, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, pp. 185-186).
(54) Corte IDH, Sent. C-111, “Canese”, párrafo 129.
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
sariamente están excluidos de una interpretación
y aplicación razonable del instituto (55). Y es que
se dejó abierta la posibilidad de que los tribunales,
en el caso concreto, puedan sopesar (aunque no
exclusivamente) el riesgo de reincidencia —de la
mano de la ‘alteración del orden público’— que
importaría otorgar la libertad al imputado. Se
trata de una “una evaluación de la peligrosidad
social del individuo, en la virtualidad de su con-
ducta para poner en peligro bienes jurídicos de la
víctima del delito o de la sociedad” (56). Es decir,
aunque no resulta un criterio determinante para
la decisión del otorgamiento o no de la libertad
personal durante el proceso, el riesgo de comisión
de nuevos delitos es uno de aquellos que —al
menos hasta ese momento— eran considerados
admisibles en el análisis de proporcionalidad de
la medida. Vale la pena aclarar, sin embargo, que
la Corte IDH, aun en los casos en que acordó al
riesgo de reincidencia el carácter de criterio vá-
lido para la imposición de la prisión preventiva,
reconoció su condición de —cuando menos—
cuestionado (57).
(55) Cfr. OTTAVIANO, Santiago, “La prisión preventiva...”,
op. cit., p. 220.
(56) Comisión IDH, Informe Nº 12/96, párrafo 90. En
una afirmación que pareciera no dar lugar a excepcio-
nes, la Comisión IDH sostuvo que la medida de coerción
“debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que
el acusado abuse de la libertad condicional y proceda
a la fuga, y en el hecho de que dicha libertad pueda
resultar en algún riesgo significativo” (el resaltado
no pertenece al original); ibidem, párrafo 91. En este
sentido, se sostuvo que los riesgos procesales (únicos
legitimantes de la prisión preventiva) no pueden es-
tablecerse de antemano, por lo que son inadmisibles
los delitos inexcarcelables (Cfr. Eleonora M. DEVOTO,
“La prisión preventiva y el informe 12/96 de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos”, LA LEY,
1998-D, 626, p. 629). Lo cierto es que detrás hay otras
finalidades preventivo especiales y retributivas o de
aseguramiento.
(57) Corte IDH, Sent. C-111, “Canese”, párrafo 129. Por lo
demás, aun en esta sentencia no dejó de lado la exigencia
(derivada del subprincipio de necesidad) de que se imponga
“solamente si no existe otro medio menos restrictivo y du-
rante el tiempo estrictamente necesario” (ibidem, párrafo
133). Debe destacarse, sin embargo, que aun antes de la
sentencia “Canese”, la Corte IDH había manifestado una
postura tendiente a considerar con exclusividad los criterios
de riesgo procesal como legitimantes de la prisión preventi-
va (cfr. Corte IDH, Sent. C-35, “Suárez Rosero”, párrafo 77),
con lo cual es —cuando menos— llamativa la interpretación
extensiva realizada en el citado fallo.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 195
Aquella tesitura respecto de la cual no sólo los
riesgos procesales son criterios justiicativos para
imponer la prisión preventiva, se vio cristalizada
—aun ampliándose— con el posterior Informe
Nº 2/97, donde se sostuvo que no solamente el
riesgo de fuga (58) y de entorpecimiento de la
investigación (necesidad de investigar, de evitar la
colusión y la presión sobre testigos) (59) constitu-
yen criterios válidos, sino también el riesgo real de
comisión de nuevos delitos (60) y la preservación
del orden público (61). Con respecto a esta última,
es de destacar que, aún cuando pudiera resultar
alarmante como criterio objetivo de imposición
de la prisión preventiva, sólo se lo consideró le-
gítimo en circunstancias excepcionales, cuando
“la gravedad especial de un crimen y la reacción
del público ante el mismo pueden justiicar(la)
(...) por un cierto período, por la amenaza de
disturbios del orden público que la liberación del
acusado podría ocasionar” (62). Ampliándose,
entonces, los criterios hasta ese momento consi-
derados habilitantes de la imposición de la prisión
(58) El riesgo de fuga debe ser analizado considerando un
universo de elementos, “incluyendo los valores morales de-
mostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee,
vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país,
además de una posible sentencia prolongada” (Comisión
IDH, Informe 2/97, op. cit, párrafo 29). Por lo demás, sola la
constatación de éste riesgo no puede importar ineludible-
mente la imposición de la prisión preventiva, siempre que
ésta pueda ser suplida por medidas menos restrictivas, tales
como una ianza o prohibiciones de salida del país (ibidem,
párrafo 31). Ello, en una clara aplicación del subprincipio
de necesidad.
(59) Ibidem, párrafos 33-35. Sin embargo, en el caso de
entorpecimiento de la investigación se sostuvo —en una
clara manifestación del subprincipio de adecuación— que,
una vez que esta ha concluido, “la necesidad de investiga-
ción por sí sola no puede justiicar la continuación de la
medida restrictiva de libertad” (párrafo 33).
(60) Ibídem, párrafo 32. En este sentido, se sostuvo que
“el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la
historia personal y la evaluación profesional de la persona-
lidad y el carácter del acusado”.
(61) En relación con este criterio, el del orden público,
resulta interesante observar que “en cualquier caso, el res-
peto de los derechos humanos de quienes (...) están sujetos
a sufrir restricciones de derechos también está compren-
dido en el concepto de ‘orden público’” (Luis M. GARCIA,
“Dime quién eres, pues quiero saber en qué andas. Sobre los
límites de las facultades de la policía para la identiicación
de personas. Los claroscuros del caso ‘Tumbeiro’”, LA LEY,
2003-A-470, p. 470).
(62) Ibídem, párrafo 36 (la bastardillano es del origi-
nal).
 DPyC GARANTÍAS
preventiva, se ingresó en el arenoso terreno de la
perturbación del orden público como justiica-
tivo excepcional y temporario de la medida. La
Corte IDH no ha llegado a una interpretación de
tal amplitud de aquellos criterios, más allá de lo
mencionado el párrafo anterior con respecto al
fallo “Canese”.
De todos modos, los criterios relativos a la co-
misión de nuevos delitos y a la preservación del
orden público fueron paulatinamente abandona-
dos. Ya en el Informe Nº 64/99 se sostuvo que “la
privación provisional de libertad sólo se justiica
en relación proporcional al riesgo de que el acu-
sado se dé a la fuga, desoyendo otras medidas no
privativas de libertad que pudieran ser adoptadas
para asegurar su comparecencia en juicio o con
relación a la peligrosidad del acusado” (63).
En este sentido, si bien se mantuvo la posibi-
lidad de que la peligrosidad presentada por el
imputado pudiera inluir en el análisis de propor-
cionalidad de la medida, esta perdió relevancia
frente a los riesgos eminentemente procesales.
Así, en el Informe Nº 77/02 ha quedado despeja-
da toda posibilidad de que se legitimen aquellos
criterios ya que, a in de resguardar el principio de
inocencia (art. 8.2 de la CADH), es necesario que
“únicamente se recurra a la prisión preventiva
para garantizar el proceso, esto es, que el único
fin de la misma es garantizar las actuaciones
procesales, como la preservación de evidencia o
asegurar la presencia del acusado en todas las
actuaciones, siempre que los mismos objetivos
no puedan alcanzarse por cualquier otro medio
menos restrictivo (...) cualquier otro objetivo que
se persigue con la privación de la libertad, como
la prevención de nuevos delitos, es característico
de la imposición de la pena y por ello su utiliza-
ción sin que exista una condena resulta contraria
a la Declaración Americana y a la Convención
Americana” (64).
La Corte IDH, por su lado, encontró enderezada
su postura hacia la exclusividad de los peligros
(63) Comisión IDH, Informe Nº 64/99, op. cit., párrafo 54
(la bastardilla no pertenece al original). En idéntico sentido,
cfr. Informe Nº 66/01, párrafo 50.
(64) Comisión IDH, Informe Nº 77/02, Informe Anual
2002, párrafo 66. En este sentido, cfr. Alberto BOVINO, Pro-
blemas de derecho procesal penal contemporáneo, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 136 y ss.
196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
procesales como legitimantes de la imposición de
la prisión preventiva ya en la sentencia del caso
“Acosta Calderón” (y en los fallos subsiguientes),
donde se dejó de lado toda posibilidad de con-
siderar ampliadas las causas de la medida cau-
telar, a la cual se consideró expresamente como
“no punitiva” (65). Los desarrollos posteriores,
han permitido la elaboración de una valiosa y
detallada sistematización del control de propor-
cionalidad (66).
Finalmente, los correlativos Informes Nº
35/07 y 86/09, que guardan íntima relación e
—inclusive— idéntico contenido por tratarse de
subsiguientes informes en el mismo caso, son la
última manifestación de la Comisión IDH en de-
rredor del tema. A través de ellos se han realizado
valiosísimos agregados a la doctrina ya sentada
por ese organismo.
En ese sentido, si bien nuevamente se limitó la
oposición de la prisión preventiva exclusivamente
(65) Corte IDH, Sent. C-129, “Acosta Calderón”, párrafos
75 y 11; ello basado en el principio de inocencia. Inclusi-
ve, posteriormente se sostuvo que no sólo no cumple las
exigencias de la CADH la normativa local que permita la
prisión preventiva, pero como excepción, sino que —en
todo caso— si el juzgador decidiera imponer una medida
restrictiva de la libertad, debe fundarla en hechos y en el
caso concretos, no alcanzando la mera justiicación en
abstracto de los riesgos procesales (cfr. Corte IDH, Sent.
C-135, “Palamara Iribarne”, párrafos 212 y ss. y Sent. C-170,
“Chaparro Alvarez”, párrafo 102-103) e —inclusive— de
acuerdo a estrictos criterios de necesidad, legalidad y con-
trol de razonabilidad (cfr. Corte IDH, Sent. C-141, “López
Alvarez”, párrafos 67-69 y 81).
(66) En este sentido, se sostuvo con encomiable claridad
que, para que la privación de la libertad no sea considerada
arbitraria (en el sentido del art. 7.3 de la CADH), es menester
“i) que la inalidad de las medidas que priven o restrinjan la
libertad sea compatible con la Convención (...) el asegurar
que (...) no impedirá el desarrollo del procedimiento ni
eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas (...) sean
las idóneas para cumplir con el in perseguido; iii) que
sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente
indispensables (...) y que no exista una medida menos
gravosa (...) entre todas aquellas que cuentan con la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto (...) y iv) que
sean medidas que resulten estrictamente proporcionales
(...) que el sacriicio inherente a la restricción del derecho
a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las
ventajas que se obtienen” (Corte IDH, Sent. C-170, “Chapa-
rro Alvarez”, párrafo 93). Resulta evidente, en aquella reso-
lución, la utilización plena y sistemática de la herramienta
interpretativa que constituye el principio de razonabilidad
en relación a la medida cautelar en cuestión.
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
a los criterios de riesgo procesal (67), se ha inver-
tido la interpretación y se los entendió como prin-
cipios de análisis general, es decir, en abstracto. Se
agregó, entonces, en un segundo nivel de análisis y
como control de razonabilidad en el caso concreto,
principios que —hasta ese momento— eran toma-
dos como pautas interpretativas o criterios gene-
rales: excepcionalidad (68), provisionalidad (69)
y el que podríamos denominar “proporcionalidad
cualitativa”. Con respecto a los primeros dos de los
criterios mencionados, es relevante destacar que,
a partir de estos informes, se dio pie al estándar
de control periódico (70), a través del cual se hace
necesario que, con el paso del tiempo, el Juez co-
rrobore la subsistencia de las razones que dieron
lugar a la privación de la libertad y, en caso de
haber cesado, debe culminar también la medida
coercitiva. En relación con el tercero de aquellos
criterios, el de “proporcionalidad cualitativa”, se
ha considerado que la prisión preventiva no debe
ser equiparable, tanto en sus condiciones como en
su duración, a la prisión en carácter de pena (71).
Asimismo, se reforzó en estos últimos informes la
idea de que no es posible excluir cierta categoría
de delitos del beneicio de la prisión preventiva,
pues —en ese caso— la inalidad sería exclusiva-
mente retributiva y se vulneraría así el principio
de inocencia (72).
Resulta —entonces— evidente cómo se ha en-
derezado la jurisprudencia de la Comisión IDH y
de la Corte IDH en dirección hacia la legitimación
exclusivamente ligada a los peligros procesales.
(67) Comisión IDH, Informes Nº 35/07 y 86/09, párrafos
81-85.
(68) Ibídem, párrafos 93-98. El mentado principio se halla
íntimamente ligado al subprincipio de necesidad, dentro
del control de razonabilidad de las normas y, en su apoyo,
se han citado inclusive el principio 39 del Conjunto de Prin-
cipios para la Protección de todas las personas sometidas
a cualquier forma de detención o prisión y la disposición
6.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio).
(69) Cfr. ibídem, párrafos 105 y 106.
(70) Cfr. ibídem, párrafo 104. En este sentido, se sostuvo,
atinada y concordantemente con el estándar de progresivi-
dad o de control periódico, que “las razones denegatorias
de la libertad deben tornarse más exigentes con el paso del
tiempo” (Eleonora M. DEVOTO, “La prisión preventiva...”,
op. cit., p. 629).
(71) Cfr. Comisión IDH, Informes Nº 35/07 y 86/09,
párrafo 109.
(72) Cfr. ibídem, párrafos 141-143.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 197
II.5. Criterios elaborados por el TEDH.
Manteniendo la ya mencionada regla que esta-
blece la libertad del imputado durante el proceso, el
TEDH también ha establecido ciertos criterios para
la imposición de la prisión preventiva con ines de
aseguramiento del procedimiento penal (73).
Ahora bien, el primero de los criterios que se
han evaluado es el peligro de fuga por parte del
imputado. Al respecto, la jurisprudencia del TEDH
tiene dicho —como requisito común a toda medida
coercitiva— que una persona sólo puede ser deteni-
da si existe sospecha de haber cometido un delito o
cuando se encuentra cometiéndolo o por cometerlo
y que, para justiicar la continuación de la detención
más allá del riesgo de fuga, la Convención Europea
no establece otro motivo particular (74).
Del mismo modo, de los pronunciamientos del
TEDH (75) surge que uno de los requisitos para
establecer la prisión preventiva es la presunción
de que el acusado ha cometido un delito; es decir,
aquel vínculo objetivo común entre el hecho y el
sujeto que debe apreciarse en todos los casos.
Al igual que con la Comisión IDH, el TEDH
establece que —a los efectos de evaluar el pe-
ligro de fuga— se deben tener en cuenta como
indicadores los valores morales del imputado, su
ocupación, sus bienes, vínculos familiares, entre
otras razones. Así, en el caso “Wemhoff ” (76),
(73) Algunas de aquellas pautas han sido las receptadas
—a partir de la jurisprudencia del TEDH— por la Corte IDH
y la Comisión IDH. Cabe aclarar que el TEDH establece, a
diferencia de la legislación en el ámbito interamericano, un
doble estándar: uno para la persona detenida y otro para la
que aún no lo está. Para ello, se ha tenido en cuenta (i) la
complejidad del caso, que tiene relación con las facultades
propias de la investigación y el avance de las mismas y no
con la gravedad del delito; (ii) la conducta procesal de im-
putado y (iii) la debida diligencia de las autoridades, en lo
que reiere al control que se ejerce respecto de la actividad
jurisdiccional.
(74) Ronaldo GIALDINO, “La prisión preventiva en el
derecho internacional de los derechos Humanos”, en Revista
Investigaciones, Ed. CSJN, Buenos Aires, vol. 1999-3, p. 693
y su cita: J. VELU y R. ERGEC, La Convention Europenne des
Droits des L’Homme, Bruylant, Bruselas, 1990, p. 294.
(75) “ETD Stogmuller”, p. 40: “B.c. Austria”, p. 42; “Lete-
llier”, p. 35. Véase GIALDINO, op. cit., p. 695.
(76) TEDH, 1 EHRR 55, “Wemhof vs. Federal Republic
of Germany” (27 de junio del año 1968). En el caso, el pe-
ticionante era un agente de bolsa alemán que había sido
 DPyC GARANTÍAS
citado en forma expresa por la Comisión IDH en
el Informe Nº 2/97, se estableció que la seriedad
de la infracción y de la pena sólo pueden ser valo-
rados —en principio— para el dictado de la prisión
preventiva al evaluar el riesgo de evasión a los
llamados de la justicia. En lo relevante, se consi-
deró que el artículo 5.3 de la Convención Europea
autoriza que la libertad del acusado pueda estar
sujeta a garantías para asegurar su presentación
en el juicio y que, dentro de éstas, se encontraban
el peligro de fuga y el riesgo entorpecimiento de la
investigación (77).
Ahora bien, respecto del peligro de supresión
de pruebas el TEDH consideró que la decisión de
la justicia local de negarle la libertad al imputado
se encontraba justiicada, precisamente, en vir-
tud de las características de los delitos que se le
imputaban a Wemhof, y la extrema complejidad
del caso.
En lo referido al peligro de fuga, el TEDH evaluó
que en las primeras etapas de la investigación y
arrestado y acusado por la presunta comisión del delito de
administración iniel. Se realizó el juicio luego de tres años
y fue condenado a cinco meses de prisión. En el transcurso
del proceso había estado privado de su libertad. El acusado
presentó en varias oportunidades la solicitud de libertad
condicional y los pedidos fueron rechazados por la Justicia
de Alemania con sustento en la presunción de que en impu-
tado —en ese caso— podría suprimir prueba relevante y se
fugaría. Por tal motivo, el acusado recurrió al TEDH. A esos
ines, puede consultarse el sitio web http://cmiskp. echr.coe.
int/tkp197/view.asp?item=1portal=hbkmaction=htmlhighl
ight=wemhofsessionid=56301604skin=hudoc-en
(77) Además, el TEDH, analizando los motivos por los
cuales el acusado podía estar privado de su libertad durante
el transcurso del proceso sostuvo que “existía peligro si el
nombrado estaba en libertad (...), de forma tal que se fugaría
y destruiría evidencia en su contra, en particular podría
comunicarse con otras personas involucradas” (TEDH, 1
EHRR 55, “Wemhof...”, op. cit.). La justicia alemana, en el
fallo precedente, resaltó que el artículo 5.3 de la Convención
Europea establece que cuando las únicas razones para que
una detención continúe es el peligro de que el acusado se
fugara y, por lo tanto, evitara presentarse en el juicio, su
libertad —mientras está pendiente el juicio— debe ser
dispuesta si es posible obtener por parte del acusado ga-
rantías que asegurarán su presentación. Cabe mencionar
que, en un caso de orden inanciero como el presente, a
efectos de ijar esas garantías debe establecerse una ianza
o una caución personal suiciente. Las presentaciones que
efectuara el recurrente no permiten sugerir que haya estado
preparado para cumplir con estas garantías. Por lo tanto, el
TEDH concluyó, por mayoría, que no existió en la causa una
violación al artículo 5.3 de la Convención mencionada.
198 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
dadas ciertas circunstancias relacionadas con la
posición y conducta del acusado efectivamente se
presentaba ese riesgo. Al respecto, consideró que
la gravedad de la sentencia que puede recibir el
acusado en el caso de ser condenado puede ser un
factor que legitime la presunción de fuga, aunque
este peligro disminuye en tanto la detención conti-
núa. Sin embargo, la posibilidad de una sentencia
severa no es suiciente en este aspecto.
El TEDH sostuvo, así, que los criterios legítimos
para fundamentar la prisión preventiva son los
de riesgo procesal, esto es, el peligro de supresión
de prueba o que el imputado se fugue (78). Esta
postura se reiteró en el precedente “Yagci and
Sargin vs. Turkey” (79).
(78) Los criterios pueden resumirse en que: (i) la exis-
tencia del peligro de supresión de prueba alegada por la
justicia alemana estaba justiicada en virtud de las carac-
terísticas de los delitos que se le imputaban al acusado y
la complejidad del caso; (ii) la mera posibilidad de una
severa sentencia de condena en el caso no puede ser factor
suiciente para disponer la prisión preventiva de un acusado
y, en este aspecto, presumir el peligro de fuga, aunque la
severidad de la sentencia en sí misma podría ser indicio
de la probabilidad de fuga; (iii) el peligro de fuga por parte
del acusado estaba sustentado en ciertas circunstancias
relacionadas en la posición y la conducta del acusado, como
ser sus conexiones en el exterior, los bienes que posee en el
extranjero y el miedo de un colapso inanciero; (iv) los con-
ceptos previstos en el artículo 5º de la Convención Europea
muestran que, cuando la única razón para que la detención
continúe sea el miedo de que el acusado se pudiera fugar,
su libertad debe ser dispuesta hasta el momento del juicio
si es posible obtener de parte del imputado garantías que
aseguren su presencia; (v) la medida apropiada en este tipo
de casos puede ser una caución real o personal por parte
del acusado y; (vi) Aún cuando un acusado hubiera sido
detenido durante el proceso, podría existir una afectación
al artículo 5.3 de la Convención si el proceso continúa por
un prolongado período de tiempo (cfr. TEDH, 1 EHRR 55,
“Wemhof...”, op. cit).
(79) TEDH, 20 EHRR 505, “Yagci and Sargin vs. Turkey”
(1995). En el caso se había detenido a los Secretarios gene-
rales del Partido de Trabajadores y del Partido Comunista
en Turquía, durante la realización de la investigación por
la presunta comisión de delitos relacionados con activi-
dades políticas. La petición ante la Comisión y la Corte se
sustentó en el tiempo de detención sin juicio y la afectación
del derecho previsto en el artículo 5.3 de la Convención
Europea. Véase el sitio web http://cmiskp. echr.coe.int/
tkp197/view.asp?item=1portal=hbkmaction=htmlhighlig
ht=Yagci%20%7C%20Sarginsessionid=56301604skin=hud
oc—en; Allí se consideró que la presunción de inocencia
debía ser considerada al disponerse la prisión preventiva en
el proceso. Para ello, se valoró que la sospecha fundada de
que los acusados habrían cometido los delitos investigados
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
El TEDH tiene dicho también que la severidad
de la sentencia no puede justiicar como único
motivo la prisión provisoria. Se debe valorar el
riesgo con relación a otros factores relevantes
que conirmen la presencia del peligro de fuga
y, de no ser así, se debe ordenar la libertad; ello,
estableciendo lo que pareciera ser una pauta de
evaluación periódica (80). Cuando estas razones
son relevantes y suicientes, el TEDH debe valorar
si las autoridades nacionales han actuado con
especial diligencia en la realización del juicio(81).
Sin embargo, este último criterio corresponde a la
cuestión del “plazo razonable”, ajeno al objeto del
presente trabajo.
Por otro lado, en el precedente “Matznetter vs.
Austria” (82), el TEDH consideró como indicio de
los criterios de imposición de la prisión preventiva
la transferencia de fondos y el viaje del acusado
al extranjero, así como los lazos que tenía en el
exterior. Es decir, las condiciones personales del
acusado en cada caso deben ser ponderadas por
los jueces. Es así que, como se lo ha sostenido
en el sistema Interamericano, la posibilidad de
que el acusado eluda la acción de la justicia debe
ser considerada a partir de los valores morales
demostrados por la persona, su ocupación, bie-
nes que posee, vínculos familiares y otros que la
mantendrían en el país, además de una posible
sentencia prolongada (83). Por tal motivo, si no
se demuestra de esta forma el peligro de fuga co-
es una condición indispensable para validar la legitimidad
de la prisión preventiva. Sin embargo, luego de un lapso de
tiempo, los Tribunales deben establecer si los fundamentos
expuestos al principio del proceso para disponer la deten-
ción continúan justiicándola y para eso deben considerar
si esas razones son relevantes y suicientes.
(80) Al respecto, el Tribunal mencionado dijo: “La con-
tinuación de una sospecha razonable de que una persona
detenida haya cometido un delito es una condición sine
qua non para validar la continuación de la detención, pero
luego de un determinado tiempo no resulta suiciente; la
Corte debe establecer si existen otras razones mencionadas
por las autoridades judiciales para que se pueda justiicar
la prolongación de la prisión preventiva” (cfr. TEDH, “We-
mhof...”, op. cit., y “Ringeisen vs.Austria”, 1 EHRR 455, p. 104;
la bastardilla no es del original).
(81) Cfr. TEDH, Serie A, No. 7, “Matznetter vs. Aus-
tria” (10 de noviembre de 1969), párrafo 1, p. 14. Véase
sitio web http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/view.
asp?item=1portal=hbkmaction=htmlhighlight=matznette
rsessionid=56301604skin=hudoc-en.
(82) Ibídem.
(83) Comisión IDH, Informe Nº 2/97, op. cit.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 199
rresponde disponer la libertad sujeta a garantías
suicientes.
Aquel criterio fue reairmado el fallo “Neumeister
vs. Austria”(84), en el cual el TEDH consideró que la
detención del acusado constituía una violación a las
previsiones del artículo 5.3 de la Convención, por-
que se había llevado a cabo más allá de un tiempo
razonable, en tanto que su liberación, condicionada
a garantías suicientes para su comparecencia en el
juicio, podría haber sido suiciente para neutralizar
el peligro de fuga (85).
(84) TEDH, “Neumeister vs. Austria” (21 de junio de 1968).
En el caso, el peticionante era un ciudadano austríaco, que
había sido arrestado en conexión con su presunta partici-
pación en fraudes iscales. Aunque había sido liberado, fue
detenido nuevamente y se le denegó la libertad durante dos
años antes de la realización del juicio con sustento en que
se fugaría si recuperaba la libertad. Luego de estar detenido
durante dos años y cuatro meses, fue liberado y comenzó el
juicio, que fue suspendido y que luego de siete años no se
había llevado a cabo. Véase sitio web http://cmiskp. echr.
coe.int/tkp197/view.asp?item=2portal=hbkmaction=htmlh
ighlight=Neumeistersessionid=56301604skin=hudoc-en
(85) Los indicadores de los criterios procesales para
imponer la prisión preventiva que el TEDH tuvo en cuenta
para concluir si la detención violaba los derechos del acu-
sado fueron, además de aquellos referidos a la duración
razonable de la detención y del proceso: (i) que el peligro
de fuga no puede ser evaluado con sustento en la pena an-
ticipada del delito que se le imputa al acusado, pero puede
ser ponderado junto con otros factores, como el carácter del
imputado, su moral, si tiene domicilio, ocupación, bienes,
lazos familiares y con la comunidad en donde está siendo
acusado, como así también el tiempo que lleva en detención
sin juicio; (ii) Valorando las circunstancias del caso, en tanto
el imputado tiene una posición en la Ciudad de Viena y la
convicción del juez de instrucción de que el acusado no se
fugará, el peligro de fuga no existe en la actualidad, y por
ello las garantías previstas en el artículo 5.3 de la mentada
Convención pueden condicionar su libertad condicional;
(iii) que, aun cuando la Corte no deba establecer la entidad
de la seguridad que debe preverse en forma razonable para
asegurar la comparecencia del acusado, no resulta compa-
tible con el artículo 5.3 de la Convención la detención de
la persona si se sustenta sólo en relación al monto de los
daños que se le imputan, en tanto se utiliza no para reparar
el daño, sino para asegurar la presencia del acusado en el
debate y; (iv) la entidad de las garantías necesarias deben
ser ponderadas principalmente con referencia al acusado,
sus bienes y en relación con aquellos a quien se les debe
brindar seguridad, para valorar si la pérdida de la suma de
la ianza operará como una garantía suiciente para evitar
su fuga. (Cfr. TEDH, “Neumeister vs. Austria”, op. cit.). En
sentido similar, en el caso “Toth v. Austria” el TEDH sostuvo
que, pese a que el caso demostraba complejidad y el peti-
cionario presentó apelaciones en diversas oportunidades,
la excesiva duración de los trámites no podría atribuirse
 DPyC GARANTÍAS
En los precedentes mencionados, el TEDH tuvo
en cuenta los criterios de peligro de fuga y de
obstrucción de la Justicia como los factores que
permiten justiicar o legitimar la privación de la
libertad durante el proceso y hasta que se realice
el juicio (86).
Sin perjuicio de lo manifestado en los párrafos
anteriores, no sólo los peligros procesales han
sido los criterios utilizados por el TEDH a efectos
de considerar legítima la imposición de la medida
bajo análisis. En este sentido, otro de los criterios
que utilizó la ese organismo es el peligro a la
comunidad que genera el imputado estando en
libertad mientras se lleva adelante la investigación
y la reiteración delictiva (o peligro de reincidencia)
del mismo durante esa etapa del proceso. Este cri-
terio ha sido objeto de numerosas críticas ya que
directamente a la causa. La demora, se había producido de-
bido a las reglas del procedimiento de las cortes austríacas
que tuvieron efectos suspensivos sobre las investigaciones
llevadas en el marco de dicha causa. El Tribunal concluyó
que “los procedimientos que ocasionaban la demora para
otorgar la libertad del acusado no eran compatibles con el
derecho a la libertad garantizado por la Convención Euro-
pea”; TEDH, “Toth vs. Austria”, (12 de diciembre de 1991).
Véase sitio web http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/view.
asp?item=3portal=hbkmaction=htmlhighlight=Tothsessi
onid=56301604skin=hudoc-en
(86) Además, el TEDH señaló como principio rector el
principio de inocencia y, si bien la severidad del delito y
de la pena en expectativa pueden ser factores a ser ponde-
rados para considerar los eventuales peligros procesales,
no pueden ser considerados como los únicos motivos.
Asimismo, si bien no es objeto de este trabajo el criterio de
“plazo razonable”, la cuestión del transcurso del tiempo tuvo
también su relevancia en el tema analizado en la presente
investigación, pues éste es la base de la pauta de control
periódico exigible por los estándares internacionales euro-
peos, es decir, la razonabilidad de la prisión preventiva esta
condicionada a que, al transcurrir un determinado tiempo,
se reexaminen las razones que llevaron a su dictado y su
vigencia. Tal como se expondrá en los puntos posteriores
a este apartado, a partir de los fallos “Barbará” (CNCrim y
Corr, Sala I, “Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión”,
C. 21.143, rta. 10/11/2003) y “Macchieraldo” (CNCP, Sala
III, “Macchieraldo, Ana María Luisa s/recurso de casación e
inconstitucionalidad”, C. 5472, rta. 22/12/2004) en el ámbito
local, en la interpretación de las normas procesales sobre
la prisión preventiva se han citado los ya mencionados In-
formes Nº 12/96 y 2/97 de la Comisión IDH que recogen lo
expuesto por los fallos del TEDH (cfr. Roberto A. FALCONE,
“La prisión preventiva frente a los tratados internacionales
de derechos humanos y la ley procesal penal”, Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, número de septiembre de
2004, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 184).
200 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
no se sustenta en una razón procesal sino en cues-
tiones preventivo especiales o de aseguramiento,
en un peligro potencial y presumido del acusado
para la sociedad, vulnerando toda consideración
al principio de inocencia. Se ha dicho, inclusive,
que la posibilidad de reiteración de delitos futuros
niega la autonomía de conciencia que correspon-
de a toda persona (87).
La jurisprudencia del TEDH estableció que el
riesgo de repetición de delitos es una causal compa-
tible con el artículo 5.3 de la Convención Europea,
en tanto la gravedad de una imputación puede
permitir presumir a los jueces que el sospechoso
cometerá nuevas infracciones (88). Asimismo, en
el fallo “Matznetter”, se tuvo en cuenta la continui-
dad de los actos reprochados, el daño causado y
la nocividad del acusado, como la experiencia y
capacidades de éste, lo que facilitaría la reiteración
de actos delictivos (89). En cambio, en el fallo “Guz-
zardi” el criterio fue limitado en el sentido de que
los posibles delitos que podría cometer el acusado
debían ser concretos y especíicos (90).
Otro criterio utilizado por el TEDH es la preser-
vación del orden público, criterio utilizado en el
fallo “Letelier”(91), en el cual se consideró que el
(87) FALCONE, “La prisión preventiva...”, op. cit., con cita
de ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR, Derecho Penal, Parte
general. Ed. Ediar.
(88) GIALDINO, “La prisión preventiva...”, op. cit, p. 699,
con cita del fallo “Clooth”.
(89) Cfr. TEDH, “Matznetter vs. Austria”, op. cit.
(90) TEDH, “Guzzardi vs. Italia” (10 de noviembre de
1980). Véase stio web http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/
view.asp?item=1portal=hbkmaction=htmlhighlight=guz
zardisessionid=56301604&skin=hudoc-en . Esta postura
tuvo acogida —inclusive— entre los más prestigiosos ju-
ristas de la actualidad. En este sentido, ROXIN sostuvo que
“...Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las
injerencias en la esfera individual, y por cierto, tanto para
asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar
la ejecución penal” (CNCrim y Corr, Sala I, “Barbará...”, op.
cit., voto del Juez Donna, quien cita a Claus ROXIN, Derecho
Procesal Penal, Gabriela Córdoba y Daniel Pastor (trad.),
Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 2002, 29.A.) y que los medios
de coerción se diferencian según su función procesal, se-
ñalando a la prevención de hechos punibles como una de
las razones legitimantes.
(91) GIALDINO, op. cit., p. 705. En nuestro país, la Sala V
de la CNCrim. y Corr. de la Capital Federal en la causa que
dictó la excarcelación de los señores Chabán y Villareal
por los hechos ocurridos en la discoteca “República de
Cromañon”, se discutió si “la alarma social” y la “conmoción
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
homicidio que había sido cometido constituía un
atentado contra la persona humana y perturba el
orden público, al ser la vida un valor esencial. En
esa línea se manifestó que la gravedad particular
del delito investigado y la reacción del público
que generaría la libertad frente a la comisión de
determinados delitos al poder provocar disturbios
sociales, justiican la prisión preventiva excepcional
si la normativa nacional reconoce este concepto de
perturbación pública causada por un delito.
III. Los criterios legitimantes de la prisión
preventiva en el ordenamiento jurídico do-
méstico
III.1. Tratamiento normativo y jurisprudencial
en el ámbito nacional.
III.1.I. Consideraciones preliminares.
En el ámbito de la legislación nacional —como
ya se lo ha adelantado—, la CN, en consonancia
con la DADyDH, la DUDH, el PIDCyP y la CADH,
consagra el principio de inocencia en su artículo 18,
al prohibir la imposición de pena a cualquier per-
sona que no haya sido sometida a un juicio previo
fundado en ley anterior al hecho de la causa (92).
En lo atinente a la garantía de juicio previo, es
menester destacar que el término “juicio” debe
ser equiparado a sentencia, pues es la sentencia
condenatoria el acto a través del cual el Tribunal
hace un juicio de valor pleno del material proba-
torio reunido en el proceso, declarando en virtud
de ello la culpabilidad del imputado del hecho en-
rostrado, haciendo caer el principio de inocencia
y, consecuentemente, determinando la aplicación
de una pena (93).
al orden público” debía ser ponderada por los jueces al
momento de fallar (cfr. CNCrim. y Corr., Sala V, c. 28.099,
rta. 13/05/05 y c. 27.017, rta. 02/06/05).
(92) En este sentido, cabe señalar que, si bien de la lec-
tura de la norma constitucional no surge explícitamente
la referida garantía, al requerir la necesidad de un juicio
previo como requisito indispensable para la imposición de
una pena, se desprende que toda persona debe ser tratada
como inocente, hasta tanto no sea declarada, mediante una
sentencia penal irme, su culpabilidad respecto del hecho
que se le impute, cualquiera sea el estado del proceso judi-
cial iniciado en su contra (cfr. Jorge A. CLARIA OLMEDO,
Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 1960, Tomo I, p. 231).
(93) Cfr. Julio B. J. MAIER, Derecho Procesal Penal, T. I,
2ª ed., 3ª reimpresión, Editorial Del Puerto S.R.L., Buenos
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 201
No obstante lo expuesto, lo cierto es que el
principio de inocencia no logra eliminar toda
posibilidad de emplear la coerción estatal sobre
el imputado durante el proceso de persecución
penal en nuestro ordenamiento jurídico (94).
De esta manera, la propia CN ya prevé la posibi-
lidad de privar de su libertad a una persona (aun
cuando se trate del instituto de la detención) con
anterioridad al dictado de una sentencia conde-
natoria, facultando a la autoridad competente a
disponer de tales actos, revistiendo tal carácter los
jueces naturales (95). En este sentido también lo
ha entendido la CSJN, al señalar que el derecho
de gozar de libertad hasta el momento en que se
dicte la sentencia de condena no constituye una
Aires, 2004, pp. 478—479. En este sentido, reiere el autor
que el juicio es, en su aspecto exterior, un conjunto de ac-
tos disciplinados por la ley procesal cuyo objetivo inal es
posibilitar la operación intelectual denominada sentencia,
el juicio en sentido ideológico. Tal hermenéutica resulta
compatible con lo establecido en los cuerpos normativos
internacionales, que exigen que una persona se presuma
inocente mientras no se compruebe su culpabilidad con-
forme a su ley escrita, siendo ese momento, en nuestro
ordenamiento legal nacional, el dictado de una sentencia
condenatoria irme tras la celebración de un debate oral y
público. Al respecto, cabe señalar que la DUDH resulta más
especíica al reconocer el derecho de toda persona a que se
la presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público, no obstante lo cual ello
no resulta contrario a la interpretación propugnada, toda
vez que, como ya hemos dicho, el Código Procesal Penal
de la Nación contempla al debate oral y público como la
antesala indispensable al dictado de la sentencia condena-
toria por parte del Tribunal. Por otro lado, la sentencia debe
adquirir irmeza para fulminar el principio de culpabilidad,
toda vez que el juicio efectuado por el Tribunal puede ser
revocado por un órgano jurisdiccional superior, en el caso
de que el imputado ejerza su derecho a recurrir el fallo
condenatorio.
(94) En efecto, la CN reconoce en su artículo 18 que
ninguna persona puede ser arrestada sin orden escrita de
autoridad competente, en igual sentido que la DADyDH en
su artículo 25, la CADH en los incisos 2° y 3° de su artículo
7 y el PIDCyP en su artículo 9, inciso 1°.
(95) Cfr. CSJN, “Gotelli, Luis M. (h.) s/eximición de pri-
sión”, Fallos 316:1947 (1993). En el mismo sentido se expide
MAIER (Derecho Procesal Penal..., op. cit., p. 512); el autor
también airma que el término “autoridad competente”
hace referencia a la propia CN y, consecuentemente, a las
facultades que atribuye a las autoridades que crea. Así las
cosas, la CN faculta a los tribunales de justicia para decidir
durante el procedimiento de persecución penal, creando
al Poder Judicial de la Nación y obligando a las provincias a
crear y organizar su propia administración judicial.
 DPyC GARANTÍAS
salvaguardia contra el arresto, detención o prisión
preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan
con respaldo constitucional (96).
En este orden de ideas, cabe señalar que la
privación de la libertad durante el proceso penal
no puede tratarse de una medida de coerción ma-
terial, toda vez que las penas únicamente han de
ser impuestas con posterioridad al dictado de una
sentencia condenatoria y un adelantamiento de las
mismas repugnaría la idea de un Estado de Derecho
que consagra al principio de inocencia (97).
Como consecuencia de lo expuesto, se despren-
de que la medida de coerción es —también en
nuestro ordenamiento jurídico— de naturaleza
procesal y, consecuentemente, responde a ines
completamente diversos a la pena, que se sin-
tetizan en el Código Procesal Penal de la Nación
—en adelante, CPPN—, reglamentario de la CN al
ijar cuáles son los casos en los que los jueces se
encuentran habilitados para imponer tal medida
de fuerza.
III.1.II. La procedencia de la prisión preventiva
en el CPPN.
El art. 280 CPPN resulta el reglamentario de la
disposición constitucional a la que se ha venido
aludiendo y establece que la libertad personal sólo
podrá ser restringida en los límites absolutamente
indispensables para asegurar el descubrimiento
de la verdad y la aplicación de la ley.
Asimismo, ese cuerpo normativo establece una
serie de pautas tanto objetivas como subjetivas
para la procedencia de la prisión preventiva,
pautas éstas que es posible distinguir de la simple
(96) Cfr. CSJN, “Legumbres S.A.C.I.F.I.A. y otros”, Fallos
305:1022 (1983). Si bien el principio de inocencia no logra
impedir toda medida de coerción antes del dictado de una
sentencia condenatoria, entre las cuales se encuentra la
privación de la libertad del imputado, lo cierto es que el pre-
cepto constitucional actúa como límite a esas injerencias.
(97) Cfr. José I. CAFFERATA NORES, La Excarcelación,
Cap. II., pp. 24 y ss.; en el mismo sentido, MAIER, Derecho
Procesal Penal..., op. cit., pp. 512—513. En el mismo sentido
la CSJN ha expresado que la prisión preventiva consiste en la
restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una perso-
na, de naturaleza cautelar, que se aplica sobre quien goza del
estado de inocencia hasta tanto una sentencia inal y dictada
con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su
responsabilidad penal (cfr. CSJN, “Urizar, Miguel Indalecio
s/estafas reiteradas”, Fallos 320:212 —1997—).
202 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
lectura del artículo 312, por un lado, y de los artí-
culos 316, 317 y 319 del CPPN que aluden —como
contratara— a la procedencia de la exención de
prisión y de la excarcelación.
III.1.II.i. Los presupuestos o criterios objetivos
(arts. 312 (98), inc. 1; 316 (99), y 317 (100), inc. 1):
Los supuestos o criterios objetivos, que se en-
cuentran establecidos en las normas del código
ritual señaladas, son: (i) que la pena que le corres-
pondiere al imputado tenga un máximo superior
a los ocho años de prisión; (ii) que la pena no
pudiera ser, prima facie, de ejecución condicional;
y (iii) cuando se tratare de los delitos previstos en
(98) El artículo 312 del CPPN señala:”Art. 312. — El juez
ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el
auto de procesamiento, salvo que conirmare en su caso
la libertad provisional que antes se le hubiere concedido
cuando:”1°) Al delito o al concurso de delitos que se le
atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez
estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución
condicional.”2°) Aunque corresponda pena privativa de
libertad que permita la condena de ejecución condicional,
si no procede conceder la libertad provisoria, según lo
dispuesto en el artículo 319”.
(99) El artículo 316 del CPPN indica:”Art. 316. — Toda
persona que se considere imputada de un delito, en causa
penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta
se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión
preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez
que entiende en aquélla, su exención de prisión.”El juez
calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere
corresponderle al imputado un máximo no superior a
los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá
eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también
podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá
condena de ejecución condicional, salvo que se le impute
alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis
y 146 del Código Penal.”Si el juez fuere desconocido, el
pedido podrá hacerse al juez de turno, quien determinará
el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la
solicitud”.
(100) El artículo 317 del CPPN dispone lo siguiente:”Art.
317. — La excarcelación podrá concederse:”1°) En los
supuestos que correspondiere la exención de prisión.”2°)
Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o
prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el
Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.”3°)
Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o pri-
sión preventiva la pena solicitada por el iscal, que a primera
vista resultare adecuada.”4°) Cuando el imputado hubiere
cumplido la pena impuesta por la sentencia no irme.”5°)
Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o pri-
sión preventiva un tiempo que, de haber existido condena,
le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre
que se hubieran observado los reglamentos carcelarios”.
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal —en
adelante, CP—.
III.1.I.i.a. Sobre los delitos inexcarcelables.
La pauta expuesta en el art. 316 in fine del
CPPN, introducida por la Ley Nº 24.410, ha re-
sultado —desde un inicio— de dudosa constitu-
cionalidad. La CSJN ha zanjado la controversia
suscitada al identiicar, en este tipo de normas,
una limitación a la libertad personal motivada
en el reproche o en la repulsa social de ciertas
conductas —por más aberrantes que sean— como
remedio tendiente a combatir determinadas ma-
nifestaciones de delincuencia y ante la necesidad
de una mayor protección a determinados bienes
jurídicopenalmente tutelados. En consecuencia,
esa CSJN ha señalado que normas como las de
este tipo que —lisa y llanamente— excluyen cier-
tos y determinados delitos de la suscitar —en su
investigación— la posibilidad de otorgamiento
de la libertad durante el proceso, importan una
alteración arbitraria a los ámbitos propios de las
distintas esferas constitucionales y desvirtúan
la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al
convertirla en una verdadera pena anticipada.
Ello pues la aspiración social encaminada a que
los culpables sean acreedores de la pena que les
corresponde presupone —precisamente— que
se haya establecido previamente esa calidad: la
de culpables (101), calidad ésta que sólo puede
ser legítimamente atribuida a una persona luego
de una sentencia firme. Estas finalidades, por
represivas, retributivas y preventivo especiales,
resultan —por lo tanto— inadmisibles en nuestro
ordenamiento jurídico (102).
(101) Cfr. CSJN, “Nápoli, Erika Elizabeth y otros”, Fallos
321:3630 (1998). El Máximo Tribunal señaló —incluso—
que, al dictar la Ley Nº 24.410, el Poder Legislativo se apartó
del derecho a la igualdad de los imputados pues no utilizó
las facultades concedidas por la CN para proteger los bie-
nes jurídicos mediante el aumento o disminución de las
escalas penales —como vertiente legislativa de la política
criminal—, sino que recurrió a la prisión preventiva con
ines intimidatorios o disuasivos.
(102) Bajo esta óptica, y teniendo en cuenta que la prisión
preventiva sólo atiende a casos excepcionales de naturaleza
procesal tendientes a evitar el entorpecimiento del accionar
de la justicia y a que el imputado la eluda, corresponde decir
que el art. 316 in ine legitima la prisión preventiva de los
imputados de determinadas clases de delitos, con indepen-
dencia de la escala penal con la cual se los conmina, siendo
ello no sólo contrario al derecho de igualdad de los imputa-
dos para con aquellos a quienes se les endilguen otra clase
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 203
III.1.II.i.b. Sobre la escala penal de los delitos en
cuanto al máximo aplicable.
Respecto de la redacción del art. 316 del CPPN,
se han suscitado controversias respecto a su
aplicación pues una corriente ha sostenido la
procedencia de la prisión preventiva cuando úni-
camente, prima facie, se realizara un pronóstico de
pena aplicable al caso concreto, según las pautas
de mensuración de pena previstas en los artículos
40 y 41 del CP, y surgiera una presunción de que la
pena aplicable sería mayor a ocho años (103).
Por otro lado, otra corriente ha señalado que
la hermenéutica planteada en primer lugar, si
bien es la que resulta más armónica con la pauta
interpretativa del art. 2 del CPPN, lo cierto es que
dejaría sin sentido el segundo supuesto estableci-
do en el art. 316 (104), ante lo cual debería estarse
por la interpretación que mantenga la vigencia
de todas las disposiciones, y no por aquella que
haga primar unas sobre otras, derogando a estas
últimas (105). En consecuencia, esta última línea
interpretativa ha propugnado que los ocho años
aludidos por el art. 316 CPPN se reieren a la pena
máxima prevista en abstracto por el tipo penal
endilgado (106), respecto de lo cual también
habrá que considerarse si se imputan delitos
independientes entre sí (caso en el cual deberían
sumarse los máximos de la escala penal), o bien
si la conducta achacada ha quedado en grado
de conato.
de delitos, sino que también implica un reproche anterior
al dictado de la condena en función del delito achacado, lo
cual resulta —nada más ni nada menos— que un adelanto
de pena que pone en crisis el principio de inocencia sin un
juicio previo debidamente celebrado.
(103) Marcelo A. SOLIMINE, Tratado sobre las causales
de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Proce-
sal Penal de la Nación, 1ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 43.
(104) Ibídem.
(105) CSJN, Fallos: 1:300; 181:343; 251:86; 272:99; 276:265;
301:771; 306:1883; 307:993, entre otros.
(106) En esta corriente se enrola Francisco J. D’ALBORA
(Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado.
Concordado, 4ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999, p. 546), al señalar que el encuadre jurídico del suceso
—caliicación penal del hecho— resulta imprescindible
porque tanto la escala penal aplicable en abstracto como
la posible modalidad de ejecución condicional de la pena
subordinan la procedencia de la exención de prisión.
 DPyC GARANTÍAS
III.1.II.i.c. Sobre la procedencia de la pena de
ejecución condicional.
En cuanto al criterio objetivo correspondiente a
la evaluación en abstracto de procedencia de una
pena de ejecución condicional, resulta ineludible,
al momento de analizar prima facie si el delito im-
putado podrá resultar acreedor de ese beneicio,
hacer hincapié sobre (i) el mínimo de la escala
penal aplicable en abstracto (tres años o menos);
y (ii) los antecedentes judiciales del imputado
que pudieran tornar improcedentes la condena
condicional (arts. 26 y 27 del CP).
Asimismo, cabe señalar que en este supuesto
también ha de ponderarse si se imputan delitos
independientes entre sí (en los cuales habría de
aplicarse la regla concursal prevista en el art. 55
del CP) y si la conducta imputada ha quedado en
grado de tentativa.
III.1.II.i.d. Sobre la interpretación de las pautas
objetivas en el ámbito jurisprudencial.
En materia de prisión preventiva, la jurispru-
dencia ha sostenido, en un primer momento,
que la excarcelación y la exención de prisión no
procederían si, en virtud del delito endilgado al
imputado, el máximo de pena aplicable superase
los ocho años de prisión y la misma no pudiese ser
susceptible de ejecución condicional (107).
Así las cosas, se ha manifestado también que,
reunidos los requisitos previstos en el art. 316
(107) CNCrim. y Corr., Sala VII, “Castro, Alejandro R.”, causa
nro. 19.502, rta. el 02/09/02, publicado en el Boletín Interno
de Jurisprudencia Nº 03/2002, p. 261; CNCP, Sala III, “Llanos,
Luis Alberto y Llanos, Virginia s/recurso de casación”, causa
nro. 2113, reg. nº 671, rta. el 09/12/99; “Aranda, Gabriel s/
recurso de casación”, causa nro. 4413, reg. Nº 284, rta. el
23/05/03, voto del Dr. Tragant; Sala I, “Scola, Francisco Luis
s/recurso de casación”, causa nro. 4698, reg. Nº 5999, rta. el
23/06/03; “Almada, Ramón Bernabé s/recurso de casación”,
causa nro. 5009, reg. Nº 6348, rta. el 20/11/03; “Walpert, Gas-
tón Maximiliano s/recurso de casación”, causa nro. 5355, reg.
Nº 6713, rta. el 13/05/04; “Lucero, Cristian Adrián s/recurso
de casación”, causa nro. 5158, reg. Nº 8273, rta. el 10/11/05;
“González Villar, José Ramón s/recurso de casación”, causa
nro. 8499, reg. Nº 10.591, rta. el 13/06/07; Sala II, “Fernández,
Diego Martín s/recurso de casación”, causa nro. 4335, reg. Nº
5552, rta. el 01/04/03, voto del Dr. David, quien, vale destacar,
especiica incluso que recién se debe estimar si correspon-
derá la condena de ejecución condicional luego de que se
constate que el máximo de la pena aplicable, conforme al
delito imputado, fuera mayor a ocho años de prisión.
204 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
CPPN para la procedencia de la excarcelación
(en función del art. 317, inc. 1º del CPPN), habría
que analizarse las causales previstas en el art. 319
a in de evaluar si podría existir una presunción
de que el imputado se fugue o bien entorpezca las
investigaciones (108).
Sin embargo, se ha producido un vuelco juris-
prudencial a partir de los fallos “Barbará” (109) de
la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional
y “Macchieraldo” (110) de la Cámara Nacional
de Casación Penal, culminando con el Plenario
“Díaz Bessone” (111) dictado por este último ór-
gano colegiado. Esta nueva corriente ha sostenido
que la aplicación automática del art. 316 CPPN
implicaría supeditar la garantía primaria “liber-
tad”, resguardada —entre otras— por la garantía
secundaria de que goza el imputado en cuanto
al “estado de inocencia”, a una presunción legal
en abstracto y iure et de iure, que cerraría toda
posibilidad de interpretación en contrario. Lo
anterior implicaría olvidar que la prisión preven-
tiva no tiene el carácter de sanción, ya que no es
una pena, sino una medida instrumental que se
concibe como forma de restricción indispensable
para neutralizar los peligros que puede generar el
imputado en libertad, consistentes en que se impi-
da el descubrimiento de la verdad, por una parte, y
la actuación de la ley sustantiva por la otra (112).
(108) CNCP, Sala III, causa “Llanos...”, op. cit.; “Ñacupel
Uribe, Guido Adrián s/recurso de casación”, causa nro. 4710,
reg. Nº 555, rta. el 30/09/03; “Meta, Ramón Carlos s/recurso
de casación”, causa nro. 4729, reg. Nº 581, rta. el 03/10/03;
Sala II, “Alessi, Eduardo Atilio José s/recurso de casación”,
causa nro. 4974, reg. Nº 6599, rta. el 28/05/04; entre otros.
(109) CNCrim y Corr, Sala I, “Barbará...”, op. cit.
(110) CNCP, Sala III, “Macchieraldo...”, op. cit.
(111) CNCP, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso
de inaplicabilidad de la ley”, causa nro. 7480, plenario Nº
13, rta. el 30/10/08.
(112) CNCP, “Macchieraldo...”, op. cit. En este sentido, no
bastaría con alegar (sin consideración de las características
del caso en concreto o sin fundamentación alguna) que,
dadas determinadas circunstancias, el imputado evadirá
la acción de la justicia (art. 316 CPPN). El peligro procesal
no se presume pues, si ello se permitiera, se ordenaría la
detención aun cuando no existiera peligro alguno. Por
el contrario, la adopción de este tipo de medida cautelar
“debe basarse en la probabilidad que el acusado abuse de
la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho
que la libertad condicional de un acusado pueda llegar a
convertirse en un riesgo signiicativo” (ibídem; el resaltado
no es del original).
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
Así las cosas, se ha concluido que el artículo
316 CPPN ha de ser interpretado a la luz del
art. 319 CPPN, el cual prevé las únicas causales
o criterios habilitantes de la prisión preventiva
previstas en el art. 280 CPPN: el peligro de fuga y
el entorpecimiento de las investigaciones, sien-
do ese pensamiento canalizado en el plenario
anteriormente citado, donde se sostuvo que “No
basta en materia de excarcelación o eximición de
prisión para su denegación la imposibilidad de
futura condena de ejecución condicional, o que
pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho años (arts.
316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en
forma conjunta con otros parámetros tales como
los establecidos en el art. 319 del ordenamiento
ritual a los ines de determinar la existencia de
riesgo procesal” (113).
Es claro, entonces, que —a partir de este últi-
mo pronunciamiento— los únicos criterios que
pueden justiicar la imposición de la prisión pre-
ventiva son los riesgos eminentemente procesales
antes enunciados.
III.1.II.ii. Los presupuestos subjetivos (arts. 312,
inc. 2° y 319, CPPN).
En consonancia con en el art. 280 del C.P.P.N., el
artículo 319 reza “Podrá denegarse la exención de
prisión o excarcelación, respetándose el principio
de inocencia y el art. 2º de este Código, cuando la
objetiva y provisional valoración de las caracterís-
ticas del hecho, la posibilidad de la declaración de
reincidencia, las condiciones personales del im-
putado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones
anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que
el mismo intentará eludir la acción de la justicia
o entorpecer las investigaciones”.
Dada la pauta interpretativa sentada por la
CNCP en “Macchieraldo” y en fallos posteriores,
en consonancia con el principio de inocencia
sentado por la CN, corresponde señalar que,
sin perjuicio de que se acredite o no uno de los
supuestos objetivos previstos en el art. 316 CPPN
para procedencia de la prisión preventiva, deberá
demostrarse el verdadero riesgo procesal del en-
cartado para denegarle su libertad en el proceso,
(113) CNCP, plenario “Díaz Bessone”, op. cit. (el resaltado
no pertenece al original).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 205
y ello ha de realizarse analizando los supuestos
previstos en el art. 319.
III.1.II.ii.a. Sobre la objetiva y provisional
valoración de las características del hecho y las
condiciones personales del imputado.
En los casos en que corresponda aplicar aque-
llos presupuestos o criterios, se debe recurrir a
las pautas y reglas que rigen los arts. 26 y 41 del
CP (114).
En lo atinente a las características del hecho,
cabe decir que la jurisprudencia ha hecho hin-
capié en numerosas ocasiones en la naturaleza
del delito imputado como pauta que obstaría a la
procedencia de la excarcelación, haciendo men-
ción a la “seriedad” o “la naturaleza” (violenta,
económica) del delito enrostrado (115).
No obstante ello, cabe señalar que la seriedad
que el legislador le ha otorgado a la comisión de
un delito se ve relejada en la pena que le impone
(116), motivo por el cual analizar la naturaleza de
la acción devendría sobreabundante, toda vez que
(114) Se trata de la naturaleza de la acción y de los me-
dios empleados para ejecutarla, la extensión del daño y el
peligro causado, la edad, educación, costumbres y la con-
ducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que
lo impulsaron a delinquir, la participación que haya tomado
en el hecho, las reincidencias que hubiera incurrido, los
demás antecedentes y condiciones personales, así como los
vínculos personales, la calidad de las personas y las circuns-
tancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren
su mayor o menor peligrosidad (art. 40 CP) y, inalmente,
su personalidad moral y su actitud posterior al delito (art.
26 CP); cfr. SOLIMINE, Tratado..., op. cit., p. 82.
(115) Cfr. CNCP, Sala II, “Pereyra, David Esteban s/
recurso de casación”, causa nro. 6485, reg. Nº 8424, rta. el
27/03/06, Dr. Fégoli según su voto; “Castaño Peñof, Claudio
Orosman s/recurso de casación”, causa nro. 7220, reg. Nº
9205, rta. el 09/11/06; Sala III, “García, Ricardo s/recurso
de casación”, causa nro. 6611, reg. Nº 432, rta. el 16/05/06,
Dr. Tragant según su voto; “Chiappetta, José Francisco s/
recurso de casación”, causa nro. 7092, reg. Nº 1228, rta. el
24/10/06; entre otros.
(116) En el mismo sentido, se ha dicho que el indicio
cierto que poseemos de la gravedad relativa de los delitos
en un determinado texto legal es la escala penal amenazada
(cfr. Oscar M. R. OCAMPO, “Análisis comparativo de los arts.
80, inc. 7º y 165, CPen. argentino”, Revista de Doctrina y Ju-
risprudencia, nro. 5, Buenos Aires, 1969, y CNCrim. y Corr.,
sala III, causa 21.143, “Avila, Roberto”, rta. el 05/03/87, y sus
citas, suscripto por el mismo Dr. Ocampo y los camaristas
Massoni y Loumagne. En similar sentido, CFed. La Plata,
sala III, “Ríos, Rodolfo”, rta. el 16/06/1988).
 DPyC GARANTÍAS
ello se realiza anteriormente al tener en cuenta
los máximos y mínimos de pena en abstracto
previstos por el tipo penal para el delito endilgado,
conforme lo establecido en art. 316 (117).
Por otro lado, se ha criticado que estos pre-
supuestos contienen difusos parámetros que
tornarían fácil incurrir en el vicio de denegar un
pedido de soltura en base a fórmulas genéricas y
abstractas (118).
Por último, y en lo atinente a las condiciones
personales del imputado, cabe señalar que su
evaluación conllevaría a realizar un juicio de
culpabilidad anterior a la etapa del debate oral y
público, siendo que éste exige como paso previo
la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia, que no se cumplirían de proceder de
esta forma (119).
III.1.II.ii.b. Sobre la posibilidad de declaración
de reincidencia.
Se ha sostenido sobre la sensatez que importaría
la introducción de dicho presupuesto, dado que la
reincidencia trunca la posibilidad de una condena
de ejecución condicional, a la vez que, como agra-
vante genérica del art. 41 CP, exige la imposición
de una pena cuyo monto resulte inescindible del
cumplimiento efectivo (120). Tal postura presenta
controversias pues resulta diicultoso entender
cómo es posible tomar en consideración una
medida de coerción sustantiva, dictada tras la
realización de un juicio de culpabilidad que ha
adquirido calidad de cosa juzgada respecto de
un hecho acaecido con anterioridad al imputado
en un proceso posterior (requisito indispensable
para declarar la reincidencia), para analizar la
procedencia de una medida de coerción procesal
como la prisión preventiva (121).
(117) En este mismo pensamiento se enrola D’ALBORA
(Código Procesal..., op. cit., p. 556), quien maniiesta que no
resulta aceptable subordinar la libertad durante el proceso
a “la objetiva y provisional valoración de las características
del hecho” pues son datos ya evaluados en los preceptos
establecidos en los arts. 316 y 317 CPPN.
(118) SOLIMINE, Tratado..., op. cit., p. 82.
(119) Cfr. CSJN, “Gotelli...”, Fallos: 316:1934, op. cit.
(120) Cfr. D’ALBORA, Tratado..., op. cit., p. 556.
(121) En efecto, dicha hipótesis exigiría la necesidad
de adelantar el juicio de culpabilidad al imputado, lo cual
no resulta posible pues, como ya hemos expuesto en el
206 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
En este sentido, una solución que armonice el
presupuesto con el ordenamiento jurídico podría
consistir en que lo que ha de acreditarse no es la
mera posibilidad de declaración de reinciden-
cia, sino que la eventual concreción de dicha
posibilidad genere en el imputado la voluntad
de sustraerse del accionar de la justicia o bien de
entorpecer las investigaciones (122).
III.1.II.ii.c. Sobre el hecho de que el imputado
haya gozado de excarcelaciones anteriores.
Lejos de referirse a la peligrosidad delictual,
la ponderación de este presupuesto apunta a lo
realizado por el imputado en el pasado, no para
reprimirlo por ello ni para impedir que continúe
delinquiendo, sino como indicio de que intenta-
rá sustraerse del accionar de la Justicia (123); lo
relevante no resulta el hecho de que se le hayan
concedido excarcelaciones anteriores, sino la
actitud asumida por éste luego de que hubieren
sido otorgadas (124).
En este sentido, si en excarcelaciones ante-
riormente concedidas el imputado se sometió a
proceso, ello no permitiría presumir que intente
fugarse en el nuevo procedimiento penal iniciado
en su contra; por el contrario, de advertirse que
ha sido declarado rebelde en otros procesos, ello
permitiría generar la presunción aludida.
III.1.II.ii.d. Análisis Conglobado de los Presu-
puestos.
Al confrontar el art. 319 con el art. 280 del
CPPN, podemos advertir que los presupuestos
enunciados por la primera norma, sin perjuicio
de las controversias que susciten, no son taxa-
supuesto anterior, el mismo exige como paso previo el cum-
plimiento de los actos procesales de acusación, defensa,
prueba y sentencia.
(122) Así lo ha entendido CAFFERATA NORES (cfr. José
I. CAFFERATA NORES, Medidas de Coerción en el Código
Procesal Penal, ley 23.984, Editorial Depalma, Buenos Ai-
res, 1992, p. 52) al sostener que, con la valoración de este
presupuesto, no se trata de castigar anticipadamente la
reincidencia posible, sino evaluar su eventual incidencia
en el comportamiento del aspirante a la excarcelación
(cfr. ibidem).
(123) SOLIMINE, Tratado..., op. cit, p. 88.
(124) Raúl Washington ABALOS, Código Procesal Penal
de la Nación, T. II, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
1994, p. 733.
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
tivos, sino enumerativos (125). En este sentido,
la jurisprudencia ha ponderado también, entre
otras circunstancias, que el imputado no tenga
arraigo, que haya aportado un domicilio o bien
una identidad falsa (126).
Ello es así pues cabe concluir que lo relevante,
para la procedencia de la prisión preventiva,
es que exista una presunción concretamente
fundada de que el imputado atentará contra los
ines que procura la persecución penal, es decir
la averiguación de la verdad y actuación de la ley
penal.
III.2. Tratamiento normativo y jurisprudencial
en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
En cuanto al marco normativo existente dentro
del ámbito bonaerense, el artículo 144 del Código
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires
—en adelante, CPPPBA— (texto según Ley Nº
13.449) preija un criterio marco respecto a las
facultades coercitivas de los órganos de aplicación
en cuanto estipula que “La libertad personal y los
demás derechos y garantías reconocidos a toda
persona por la Constitución de la Provincia sólo
podrán ser restringidos cuando fuere absoluta-
mente indispensable para asegurar la averigua-
ción de la verdad, el desarrollo del procedimiento y
la aplicación de la ley”. De este modo, como punto
de partida es posible observar que cualquier tipo
de privación de la libertad de carácter preventivo
tendrá como inalidad esencial el resguardo de los
ines procesales, intentando evitar cualquier tipo
de frustración al respecto.
En orden a las condiciones indispensables
para la viabilidad de la coerción, se mencionan
la apariencia de responsabilidad del titular del
derecho a afectar, la veriicación de peligro cierto
de frustración de los ines del proceso (en caso de
no adoptarse la medida) y la proporcionalidad
entre la medida y el objeto de tutela (artículo 146
del CPPPBA) (127). A su vez, el art. 148 del CPPPBA
(125) SOLIMINE, Tratado..., op. cit., p. 80.
(126) CNCrim. y Corr., Sala V, “Romero, Darío Brian”, cau-
sa nro. 20.824, rta. el 11/02/03; “Albornoz, Adrián A.”, causa
nro. 33.615, rta. el 30/11/07; Sala VI, “Micolini, Hugo Omar”,
causa nro. 36.814, rta. el 18/03/09; “Gutiérrez, Alejandro
E.”, causa nro. 36.948, rta. el 07/04/09; “Mieres, Guillermo
Leandro”, causa nro. 38.085, rta. el 29/09/09; entre otras.
(127) El CPPPBA adopta, tal como lo hemos podido ob-
servar en los distintos ámbitos, locales o internacionales,
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 207
estipula que “Para merituar acerca de los peligros
de fuga y entorpecimiento podrá tenerse en cuenta
la objetiva y provisional valoración de las carac-
terísticas del hecho, las condiciones personales
del imputado, la posibilidad de la declaración de
reincidencia por delitos dolosos, si hubiere go-
zado de excarcelaciones anteriores, que hicieren
presumir fundadamente que el mismo intentará
eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigaciones”.
Por lo tanto, en rigor de verdad existen varias
condicionantes que el legislador ha establecido
con el objeto de que los magistrados establezcan
con el cumplimiento de los criterios objetivos
y la necesidad de mantener el encarcelamiento
provisional. De igual forma, en lo que respecta al
establecimiento de elementos ciertos y objetivos,
el órgano legisferante bonaerense parece haber
reducido al máximo los posibles supuestos que
deben valorarse para localizar los peligros proce-
sales que permitan el dictado de una medida de
coerción (128).
En lo atinente especíicamente al dictado del
auto de prisión preventiva, el artículo 157 estipula
que la procedencia de dicho instituto será viable
cuando se encuentre justiicada la existencia del
delito, cuando se haya recibido declaración al
al control de razonabilidad como criterio de evaluación
de adecuación y necesidad de toda medida restrictiva de
la libertad.
(128) Al respecto, no huelga destacar que del propio juego
armónico de la norma en cuestión (art. 148 del CPPPBA)
se desprende que a los efectos de determinar el peligro de
fuga “se tendrán en cuenta especialmente las siguientes
circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el
domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país
o permanecer oculto. En este sentido, la inexactitud en el
domicilio brindado por el imputado podrá conigurar un
indicio de fuga; 2. La pena que se espera como resultado del
procedimiento; 3. La importancia del daño resarcible y la
actitud que el imputado adopte voluntariamente, frente a él
y a su víctima eventual. 4. El comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior,
en la medida en que indique su voluntad de someterse o
no a la persecución penal”; mientras que para justipreciar
acerca del peligro de entorpecimiento en la averiguación
de la verdad “se tendrá en cuenta la grave sospecha de que
el imputado: 1. Destruirá, modiicará, ocultará, suprimirá
o falsificará elementos de prueba, 2. Influirá para que
coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente, 3. Inducirá a otros
a realizar tales comportamientos”.
 DPyC GARANTÍAS
imputado, en los términos del artículo 308 del
CPPPBA o se hubiera negado a prestarla, cuando
aparezcan elementos de convicción suicientes o
indicios vehementes para sostener que el impu-
tado sea probablemente autor o partícipe penal-
mente responsable del hecho y al concurrir los
presupuestos establecidos en el artículo 171 para
denegar la excarcelación (indicios vehementes de
que el imputado tratará de eludir la acción de la
justicia o entorpecer la investigación).
En síntesis, es dable destacar que la Provincia de
Buenos Aires ha estipulado un cierto espectro de
circunstancias relacionadas a los requisitos para
el dictado de la prisión preventiva.
En cuanto a la receptación y el tratamiento de
la problemática en el ámbito judicial bonaerense,
como punto de partida resulta inexorable pun-
tualizar que no se cuenta en esa jurisdicción con
un fallo plenario equiparable al precedente “Díaz
Bessone” vigente en el ámbito nacional; de modo
que se deben interpretar y aplicar los criterios de
las distintas Salas del Tribunal de Casación Penal
—en adelante, TCP— de manera diferenciada a
efectos de confeccionar una evaluación conglo-
bada de la temática.
Ya desde la Suprema Corte de Justicia de la Pro-
vincia de Buenos Aires —en adelante, SCBA—, se
sostuvo el carácter excepcional que ostenta el en-
carcelamiento preventivo, debiendo considerarse
su aplicación con exclusividad ante la existencia
de elementos que permitan presumir la aparición
en la especie de riesgos procesales (129) (arts. 14,
18 y 75 inc. 22 de la CN; 10 y 21 de la Constitución
Provincial; 7 incs. 3, 5 y 6 y 8.2 de la CADH; 25 y 26
de la DADyDH; 9 inc. 3 del PIDCyP).
Con respecto a los distintos criterios del TCP, es
posible apreciar que no existe —en las distintas
Salas de este organismo— un criterio unívoco
(129) SCBA, RP 83909 I, rta. el 19/12/07, Mag. votantes:
Soria, Hitters, Negri, Genoud, Kogan, Pettigiani de Lázzari.
En parigual se ha dicho que “Existe consenso en que el
fundamento de las medidas de coerción procesal contra el
imputado (en lo que aquí importa, la prisión preventiva)
sólo puede residir en los llamados peligros procesales, o sea
en el peligro de fuga o en el peligro de que se obstaculice la
averiguación de la verdad (por todos, Maier, Julio B.J., DPP,
t. I, editores del Puerto, 2004, p. 516 y ss.; conf. arg. art. 159,
C.P.P” (SCBA, Acuerdo 2078, Causa P. 104.684, “O. G., S.A. s/
Habeas corpus” (la bastardilla no pertenece al original).
208 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
respecto a los presupuestos que deben estimarse
en relación con el dictado del encierro cautelar.
La Sala I, por su lado, ha indicado que el alcance
de una medida cautelar prevista en el CPPPBA sólo
tiende a asegurar los ines del proceso (130), sien-
do que “Si no existe peligro de fuga ni de entorpeci-
miento de la investigación, no hay ninguna razón
para mantener detenido a quién no se encuentra
penado” (131). A su vez, estimó a la pena en expec-
tativa como un elemento de trascendencia a los
ines del dictado del encierro cautelar (art. 148 del
CPPPBA) ya que “La caliicación legal que la parte
estima errónea, por incidir directamente sobre la
magnitud de la pena en expectativa (...) genera a
quién padece prisión preventiva —o una medida
restrictiva de la libertad alternativa a ella— un
claro agravio pues tiene directa inluencia sobre
la subsistencia de las restricciones cautelares a
las que se encuentra sometido (conf. art. 146 del
C.P.P.)” (132).
Esa misma Sala I ha reairmado —en cuanto al
grado de certeza que debe existir respecto a la in-
tervención del imputado— la necesaria existencia
de elementos de convicción suicientes o indicios
vehementes de la participación del mismo en el
injusto, a in de convertir aquella primigenia de-
tención dispuesta en prisión preventiva (133).
En cuanto a la prevalencia y necesaria funda-
mentación respecto de la presencia de indicios
vehementes de responsabilidad en el suceso delic-
tivo, la Sala II ha sostenido —sobre la base de que
la sospecha de fuga no puede derivar con exclu-
sividad de la gravedad de la imputación y monto
de pena esperado— que “deben ser considerados
también el peso de las pruebas de cargo conocida
por el imputado así como su personalidad y su
(130) TCP, Sala I, Causa Nº 14.556, “S., O. D. s/Recurso
de Casación”.
(131) TCP, Sala I, Causa Nº 15.476, “W., E. O. s/Recurso
de Casación”.
(132) Ibídem.
(133) TCP, Sala I, Causa N° 20.583 “P. P., R. s/Recurso de
Casación (art. 417 del C.P.P.)”. Este extremo ha sido reair-
mado por el Dr. Omar PALERMO durante su exposición en
las Jornadas de Derecho Penal en el marco del Bicentenario
(“Las Consecuencias Jurídicas del Delito”) sustanciadas en
la Universidad Austral los días 16 y 17 de junio de 2010, a
la luz de la jurisprudencia de los Tribunales Internaciona-
les de Derechos Humanos puntualizada en los capítulos
precedentes
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
situación particular (ver Claus Roxín, Derecho
Procesal, pág. 260, trad. de G. Córdoba y Daniel
Pastor, supervisada por J. Maier, Ed. Del Puerto
SRL, Bs. As. 2000) (...) Ello así, en tanto la impro-
cedencia de la libertad y la admisión de la prisión
preventiva —la más grave y excepcional medida
de coerción personal— deben ser dinámicamente
evaluados, teniendo en consideración si ya se han
colectado las pruebas principales para formular
la caliicación típica y elevar las actuaciones a la
etapa del juicio” (134). En ese mismo precedente,
el TCP se ha pronunciado en el sentido de que
“El respeto debido a la libertad individual no
puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a
adoptar todas las medidas de precaución que sean
necesarias para garantizar, en casos graves, que no
se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución
de la eventual condena por la incomparecencia
del reo (...) Así la regla general de libertad durante
la tramitación del proceso (artículo 144 del rito)
encuentra fundados límites en cuanto se la pone
en relación con los ines propios del proceso penal,
enderezados a la averiguación de la verdad, la
recolección y conservación de los elementos de
prueba pertinentes evitando que el imputado los
haga desaparecer o de otro modo los modiique
en su carácter incriminante, o, directamente, se
de a la fuga a in de evitar el cumplimiento de una
eventual sanción” (135).
Lo expuesto —sin perjuicio de adaptarse a
ciertos parámetros fijados por los organismos
internacionales— resulta sumamente delicado,
en la inteligencia de que autoriza al magistrado
interviniente a dictar una medida cautelar tenien-
do en cuenta conceptos relativos al denominado
“derecho penal de autor”; el cual por imperio del
principio constitucional de culpabilidad, resulta
contrario a nuestra CN (arts. 18 y 19).
Obsérvese, incluso, que ya desde la Sala II se
reconoce que “el legislador puede dejar librado a
la valoración judicial aquellas circunstancias de
las cuales pueda inferirse dicho ‘peligro procesal’,
o, por el contrario pautar, inclusive taxativamente,
que extremos se erigen como causales objetivas
evidenciadoras de peligro” (136).
(134) TCP, Sala II, Causa N° 35.094, “V., E. D. s/recurso
de casación”
(135) Ibídem.
(136) TCP, Sala II, Causa N° 33.856, “M., P. A. y M., C. R.
s/recurso de casación”.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 209
La jurisprudencia de la Sala III, por su parte, se
adecua más claramente a los parámetros inter-
pretativos y criterios de legitimación ijados desde
los organismos internacionales de aplicación. En
efecto, se ha delimitado con acertada lógica que
“El antecedente penal al que se alude no permite
‘per se’ presumir directa, determinada y nece-
sariamente que habrá de eludir la acción de la
justicia, toda vez que una cosa es la violación de
la ley penal, entendida como un cuerpo de reglas
mínimas para garantizar la coexistencia social y
otra, muy distinta por cierto, la sujeción o no del
imputado al procesal. Apoyar el fundamento del
rechazo exclusivamente en la pena en expectativa,
incluso en el supuesto que, en caso de condena,
será de cumplimiento efectivo, integra —desde
mi parecer— una visión que ve en el encierro y
una sanción (mecanismo de estabilización) pro-
visional de (la desestabilización producida por)
un delito “probable”, resultando difícil no ver en
esta noción un resurgimiento pleno de la máxima
inquisitorial salud pública suprema lex est y de
la pena extraordinaria o pena de sospecha (Julio
Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, cit. Pag.
309, 2da. Edición, Ed. Del Puerto, Buenos Aires,
1996)” (137).
Este precedente, marca palmariamente las di-
ferencias con la interpretación desarrollada por la
Sala II en cuanto a la necesidad de resguardo de la
sociedad, evitando que el individuo —eventual-
mente— cometa ilícitos dictando su encierro cau-
telar; sin tener ningún tipo de certezas al respecto
más que la intuición del juez interviniente.
La Sala III también ha tenido oportunidad de
pronunciarse respecto a las normas internaciona-
les atinentes al tema motivo de análisis, tomando
en consideración no sólo el propio texto de la ley,
sino también distintos pronunciamientos de los
cuerpos Internacionales de Derechos Humanos.
En tal sentido, se sostuvo que “los Tratados In-
ternacionales de Derechos Humanos —sobre la
temática en trato— ijan pautas restrictivas a
los Estados Partes. En tal inteligencia del juego
armónico que propone el art. 7 incisos 3° y 5° de
la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos se desprende que ‘...nadie puede ser sometido
a detención o encarcelamiento arbitrario... su
libertad podrá estar condicionada a garantías que
(137) TCP, Sala III, Causa N° 10.692 (Registro de Presiden-
cia Nº 38.180), “P., O. R. s/Recurso de Casación”.
 DPyC GARANTÍAS
aseguren su comparencia en el juicio...’, cuestiones
estas que permiten airmar, que el esquema do-
minante debe efectuarse sobre la base de (...) que
toda persona inculpada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se esta-
blezca legalmente su culpabilidad... (art. 8 inc.
2° de la citada regulación internacional) ... En el
informe 12/96 la Comisión ha subrayado que el
objetivo de la detención preventiva es asegurar
que el acusado no se evadirá o interferirá de otra
manera en la investigación judicial, y que es una
medida necesariamente excepcional en vista del
derecho preeminente a la libertad personal y el
riesgo que presenta la detención preventiva en
lo que se reiere a la presunción de inocencia y
las garantías del debido proceso legal, incluido
el derecho de defensa; y que se aplica solamente
en los casos en que haya una sospecha razonable
de que el acusado podrá evadir la acción de la
justicia, obstaculizar la investigación preliminar
intimidando testigos o destruir evidencias (Punto
84)” (138).
A su vez, en orden al parámetro de los ries-
gos procesales y su vinculación con la pena en
expectativa (art. 148 del C.P.P.), es altamente
signiicativo lo sostenido al respecto por el Dr.
Daniel Carral (Juez de la Sala III) cuando airma
que “la sola invocación de los parámetros antes
reseñados [quantum punitivo del delito prima
facie atribuido] —sin introducir fácticamente las
situaciones evidenciadas en orden a los posibles
peligros procesales subyacentes— con el objeto de
restringir la libertad del procesado durante el trá-
mite de los actuados, no constituye un argumento
eiciente para ratiicar el dictamen denegatorio
(...) Las medidas cautelares en el procedimiento
penal que coninen preventivamente la libertad,
deben decretarse ante la existencia de indicios
vehementes que permitan presumir la intención de
eludir el accionar de la justicia y/o de entorpecer
la investigación por parte del legitimado pasiva-
mente, no siendo la pena en expectativa —con
exclusividad— motivo plausible para denotar la
mentada presencia de riesgos procesales” (139).
(138) Ibídem.
(139) TCP, Sala III, Causa N° 10.598 (Registro de Presiden-
cia Nº 37.716), “A. A. s/Recurso de Casación” (el resaltado
no pertenece al original); en igual criterio Causa N° 10.462
(Registro de Presidencia Nº 36.896), “O., G. A. s/Recurso de
Casación”. Asimismo, en otro antecedente, invocando las
premisas expuestas por la Corte IDH en los casos “Bayarri
210 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
IV. Confrontación crítica y relexiones ina-
les
De acuerdo a los extremos que han sido ex-
puestos a lo largo del presente trabajo, cabe decir
que los cuerpos normativos internacionales y
locales han establecido cuáles son los ines que
persigue la prisión preventiva, evidenciándose de
esta manera la naturaleza procesal de la medida
de coerción. En ese orden de ideas, casi todos los
fueros (internacionales o locales) actualmente
comienzan a orientarse hacia un standard de
control periódico, por mandato de los pactos
internacionales, que conlleva a renovar, o bien
reacreditar, los criterios para el mantenimiento
de una prisión preventiva ya aplicada.
En el ámbito nacional, el artículo 280 del CPPN,
reglamentario de la CN, en cuanto permite la
posibilidad de privar de la libertad al imputado
durante el proceso penal, limita la legitimación
a dos supuestos taxativos: la averiguación de la
verdad y el sometimiento a proceso del imputado.
Asimismo, los tribunales nacionales han ijado
un criterio de interpretación de las normas del
referido cuerpo normativo que habilitan a la pro-
cedencia de la prisión preventiva, reiriendo que
éstas deben ser evaluadas únicamente cuando
existiese una presunción concreta de producción
de un riesgo que atente contra las finalidades
enunciadas.
Por otro lado, la Provincia de Buenos Aires
ha redactado un cuerpo normativo que, al igual
que el CPPN, ija cuáles son las inalidades que
la prisión preventiva ha de perseguir: asegurar
la averiguación de la verdad, el desarrollo del
procedimiento y la aplicación de la ley. Sin em-
bargo, en el ámbito jurisprudencial se advierte la
existencia de diversas interpretaciones dentro de
la propia jurisprudencia del TCP, siendo el criterio
vs. Argentina”, “Chaparro Vs. Ecuador” e “Yvon Neptune Vs.
Haití”, la Sala III decretó que, para que el dictado del encar-
celamiento cautelar se adecue a los conines del artículo
7.3 de la CADH, debe estar instituido en la necesidad de
salvaguardar la comparecencia del procesado al litigio y el
desarrollo eiciente de la pesquisa; evitando cualquier tipo
de maniobra evasiva o perjudicial de los intereses procesa-
les, siendo que las características personales del eventual
responsable del accionar ilícito y la gravedad del delito que
se le imputa no son, per se, justiicación suiciente de la pri-
sión preventiva (TCP, Sala III, Causa N° 10.624 (Registro de
Presidencia Nº 33.591), “G., S. E. s/Recurso de Casación”).
 Álvarez, Blanco, capuya, ces costa, greco, Ramos,
DPyC Sarrabayrouse y Soria
sustentado por la Sala III el que en mayor medida
se adecua a los lineamientos postulados desde los
organismos internacionales.
Ante la diversidad de criterios en la aplicación
de una medida de coerción procesal de dere-
chos de tan fundamental envergadura como la
libertad ambulatoria y e principio de inocencia,
resultaría de suma importancia el dictado de un
fallo plenario que permita establecer una inter-
pretación uniforme y armónica con los Tratados
y la jurisprudencia internacionales respecto de la
aplicación de las normas que habilitan el encar-
celamiento cautelar. Sin embargo, en todo caso
debe mantenerse un campo de discrecionalidad
para que el juzgador evalúe, a partir de indicadores
objetivos y subjetivos y según las reglas de la ‘sana
crítica’, la procedencia de los criterios legitimantes
de la prisión preventiva, extremo este autorizado
especíicamente por los organismos internacio-
nales de derechos humanos.
No obstante todo lo reseñado, resulta imperioso
señalar que tanto la CADH como el PIDCyP, que
gozan de jerarquía constitucional en virtud del
art. 75, inc. 22 de la CN, también reglamentan el
instituto de la prisión preventiva, reconociendo
una sola causal por la cual la persona imputada
podría resultar privada de su libertad durante el
proceso penal: el aseguramiento de que la misma
se someta a proceso (140).
(140) En efecto, la CADH reiere en su art. 7, inc. 5º que
la libertad del imputado durante el proceso “...podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparencia en
el juicio”, mientras que el PIDCyP es más especíico aún en
su art. 9, inc. 3º, al establecer que “...La prisión preventiva
no debe ser la regla general, pero su libertad (del imputado)
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la com-
parecencia del acusado en el acto del juicio, o de cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecución del fallo”.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 211
Sentado cuanto precede, corresponde señalar
—en primer lugar— que la norma con jerarquía
constitucional predomina sobre la legislación na-
cional, por lo que la norma emanada del Congreso
Nacional no podrá ampliar el ámbito de aplicación
de la prisión preventiva ijado por las disposicio-
nes de los instrumentos internacionales.
En otro orden de ideas, es posible sostener que,
tratando ambos ordenamientos legales supuestos
en los cuales procedería la privación del derecho
a la libertad durante el proceso, en función del
principio hermenéutico pro homine hemos de
estar ante la interpretación menos restrictiva,
motivo por el cual han de predominar, en materia
de prisión preventiva, las previsiones establecidas
por los instrumentos internacionales que gozan de
jerarquía constitucional.
En virtud de los lineamientos expuestos, cabría
concluir que la presunción, fundada en circuns-
tancias concretas, de que el imputado intentará
eludir la acción de la justicia, constituye el único
fundamento constitucional válido para restringir la
libertad durante el proceso (141), motivo por el cual
las pautas previstas en la legislación procesal para
la procedencia de la prisión preventiva deberán
evaluarse en torno a ese objetivo. La suma gravedad
que importa el eventual apartamiento de los orga-
nismos locales respecto de las pautas trazadas por
el Derecho internacional de los derechos humanos
se ve relejada en el hecho —no menor— de que “las
violaciones a derechos humanos protegidos por la
Convención Americana que sean el resultado de
actos u omisiones atribuibles a cualquiera de los
órganos de un Estado generan responsabilidad
internacional para éste último” (142). u
(141) CSJN, “Lucero, Cristian Adrián s/recurso de casa-
ción”, Fallos 328:3138 (2005), voto del Doctor Petracchi.
(142) Comisión IDH, Informe Nº 1/95, op. cit.
 DPyC gARANTíAs
Non bis in idem
Sumario: I. Generalidades. — II. Condiciones de procedencia. —
III. Casuística.
I. Generalidades
1. La prohibición del múltiple juzgamiento no
veda únicamente la aplicación de una nueva san-
ción por el mismo hecho anteriormente persegui-
do, sino también la exposición al riesgo de que ello
ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio
de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
27/04/2010, Videla, Jorge Rafael, DJ, 02/06/2010,
1462 - Sup. Penal 2010 (junio), 46 - LA LEY,,
2010-C, 658, AR/JUR/9145/2010.
2. La garantía de la prohibición del doble juz-
gamiento está destinada a gobernar decisiones
previas al fallo inal de la causa, resultando inoi-
cioso examinar su observancia al momento de la
sentencia deinitiva, aun siendo absolutoria, pues
para aquel entonces el riesgo de ser sometido a un
nuevo juicio ya se habrá concretado.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
15/05/2007, Kang, Yong Soo, La Ley Online, AR/
JUR/4693/2007.
3. A partir de una interpretación amplia de la
prohibición del múltiple juzgamiento, se des-
prende la inadmisibilidad de imponer una nueva
pena por un mismo delito, sea que el acusado
haya sufrido o no la haya cumplido, y sea que en
el primer proceso haya sido absuelto o condena-
do. (Del dictamen del Procurador General que la
Corte hace suyo).
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
20/03/2007, Alcaraz, Oscar A., DJ, 2007-II, 764,
AR/JUR/934/2007.
II. Condiciones de procedencia
4. La admisibilidad de la garantía del “non bis
in ídem” requiere la presencia de tres identidades
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 213
AGRUPADA
POR JORGE ALBERTO DIEGUES
a in de advertir inequívocamente si el hecho en
cuestión fue materia de juzgamiento deinitivo
con anterioridad, a saber: identidad de la persona
perseguida, identidad del objeto de la persecución
e identidad de la causa de la persecución.
Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV,
27/04/2007, Vera, Raúl Fermín y otro s/rec. de
casación, LA LEY, 2007-F, 214 - Sup. Penal 2007
(octubre), 69, AR/JUR/5055/2007.
5. La identidad en el objeto como presupuesto
para tornar operativa la garantía del ne bis in
ídem, apunta a la exacta imputación es decir que,
la investigación debe concentrarse en el mismo
comportamiento por el cual la persona ya fue juz-
gada, sin que una nueva subsunción en conceptos
jurídicos distintos, afecten a ésta garantía.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional Federal, sala I, 04/12/2007,
Romero, Fabián Rubén, LA LEY, 2008-B, 530 - LA
LEY, 2008-C, 525 - Sup. Penal 2008 (junio), 25,
con nota de Guido J. Aguirre; LA LEY, 2008-D,
141, con nota de Guido J. Aguirre; Sup. Penal 2008
(mayo), 50 - Sup. Penal 2008 (marzo), 53, AR/
JUR/11663/2007.
III. Casuística
i) Antecedentes para la graduación de la pena
6. A efectos de la individualización de la pena
a imponer a quien fuera condenado como autor
del delito establecido en el art. 266 del Código
Penal, resulta improcedente ponderar como
agravante la circunstancia de que la conducta de
aquél estuviera regida por el Código de Ética de
la Función Pública desde que ello implicaría la
doble valoración de una circunstancia que ya se
encuentra prevista en el tipo penal, lo cual deviene
violatorio del principio de “ne bis in ídem”.
 DPyC GARANTÍAS
Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV,
17/07/2007, Romero, Darío Carlos y otro, La Ley
Online, AR/JUR/12917/2007.
7. Resulta violatoria de la garantía de “ne bis in
ídem” la sentencia que al momento de individua-
lizar la pena, en orden al delito de falsiicación de
documento público de los destinados a acreditar la
identidad de las personas, valora como agravante
la comisión de otro delito por parte del imputado
momentos antes de ser detenido en poder de la
cédula de identidad adulterada, ya que ese hecho
ya fue juzgado y abarcado en su estructura objetiva
y subjetiva por otra sentencia condenatoria.
Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV,
20/02/2007, Taberna, Juan C. s/rec. de casación,
LA LEY, 2007-E, 260 - Sup. Penal 2007 (agosto),
59, AR/JUR/2633/2007.
ii) Delitos de lesa humanidad
8. Los principios que, en el ámbito nacional, se
utilizan para justiicar el instituto de la cosa juz-
gada y “ne bis in ídem” no resultan aplicables res-
pecto de los delitos contra la humanidad, porque
los instrumentos internacionales que establecen
esta categoría de delitos, así como el consiguiente
deber para los Estados de individualizar y enjuiciar
a los responsables, no contemplan, y, por ende, no
admiten que esta obligación cese por el transcurso
del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de me-
didas que disuelvan la posibilidad de reproche (de
la sentencia de la Corte según la doctrina sentada
en “Mazzeo”, 13/07/2007 —LA LEY, 2008-A, 350—,
a la cual remite).
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
29/04/2008, Señor Fiscal General, La Ley Online,
AR/JUR/1948/2008.
9. Más allá de cuáles son los contornos precisos
de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento
respecto de delitos comunes, en el derecho huma-
nitario internacional los principios de interpreta-
ción axiológicos adquieren plena preeminencia
al deinir la garantía del “ne bis in ídem” y la cosa
juzgada, pues tanto los estatutos de los tribunales
penales internacionales como los principios que
inspiran la jurisdicción universal tienden a ase-
gurar que no queden impunes hechos aberrantes,
razón por la cual, sin perjuicio de dar prioridad a
las autoridades nacionales para llevar a cabo los
procesos, si éstos se transforman en subterfugios
214 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
AgRUPADA
inspirados en la impunidad, entra a jugar la juris-
dicción subsidiaria del derecho penal internacio-
nal con un nuevo proceso.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
13/07/2007, Mazzeo, Julio L. y otros, LA LEY,
18/07/2007 , 8, con nota de Calogero Pizzolo; LA
LEY, 2007-D , 401, con nota de Calogero Pizzolo;
LA LEY, 20/07/2007 , 5, con nota de Eduardo
S. Barcesat; LA LEY, 2007-D , 426, con nota de
Eduardo S. Barcesat; LA LEY, 25/07/2007, 11 -
LA LEY, 2007-D, 487 - DJ, 2007-II, 1058 - LA LEY,
23/10/2007 , 7, con nota de Claudio D. Gómez; LA
LEY, 2007-F , 158, con nota de Claudio D. Gómez;
LA LEY, 28/12/2007, 4, con nota de Juan María
del Sel; LA LEY, 2008-A , 350, con nota de Juan
María del Sel; Sup. Penal 2007 (julio), 30, AR/
JUR/2751/2007.
iii) Desdoblamiento de hecho único
10. Es improcedente la excepción de falta de
acción opuesta por quien se encuentra imputado
de haber participado en una defraudación per-
petrada contra la Administración de Programas
Especiales del Ministerio de Salud de la Nación,
con fundamento en que ya habría sido indagado
por tales hechos en otro expediente en el que se
lo acusó de formar parte de una asociación ilícita
dedicada a la venta de medicamentos adulterados,
pues aún cuando ambas causas puedan presentar
cierto punto de contacto y pruebas en común, ello
no atenta contra el principio non bis in ídem, en
la medida en que las imputaciones efectuadas no
versan sobre la misma plataforma fáctica.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal, sala II, 17/02/2010, H., M.,
La Ley Online, AR/JUR/91558/2010.
11. Corresponde declarar la nulidad de la resolu-
ción que sobreseyó al imputado en orden al delito
de lesiones pero lo procesó por tentativa de robo si
la conducta reprochada constituye una unidad fác-
tica, pues convergen las circunstancias de tiempo,
modo y lugar que tornan al suceso en inescindible,
por lo que al encontrarse irme el sobreseimiento
en orden a un delito, el procesamiento por el otro
vulnera la garantía del “ne bis in ídem”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cri-
minal y Correccional, sala VI, 17/03/2010,
Cashpa Flores, Juan Carlos, La Ley Online, AR/
JUR/555/2010.
 DPyC
12. Es nulo el auto que procesó en orden al delito
reprimido por el art. 10 de la ley 23.737 a quien
había sido sobreseído por el delito establecido en
el art. 5 inc. c) de la citada norma si, ambas impu-
taciones poseen idéntica base fáctica desde que,
ello pone en evidencia que mediante diferentes
caliicaciones legales se desdobló un hecho único
en desmedro de la garantía del ne bis in ídem.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional Federal, sala I, 19/08/2009,
Rojas, Isabel y otras, La Ley Online, AR/
JUR/27562/2009.
13. En una causa en la cual se investiga la pre-
sunta comisión de los delitos de daño, violación
de domicilio y lesiones, todos ellos en concurso
ideal, corresponde declarar la nulidad del auto que
sobreseyó al imputado por uno de esos delitos y
lo procesó por los restantes, pues el mismo hecho
ha sido objeto de dos resoluciones contradictorias,
en clara violación al non bis in ídem.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional, sala I, 06/11/2008, Brasa, José
Luis, LA LEY, 19/12/2008, 6, con nota de Juan F.
Gouvert; LA LEY, 2009-A, 153, con nota de Juan
F. Gouvert, AR/JUR/10493/2008.
14. Corresponde declarar la nulidad del so-
breseimiento dispuesto respecto del imputado
por el delito de robo de una motocicleta, si se
dictó auto de procesamiento respecto del delito
de encubrimiento agravado con ánimo de lucro
-en el caso, por la tenencia de la moto sabiendo
su origen ilícito-, toda vez que se ha desdobla-
do indebidamente el único hecho investigado,
viéndose comprometido el principio del non bis
in ídem, así como garantías constitucionales del
debido proceso y la defensa en juicio de la persona
y sus derechos, al estarse juzgando caliicaciones
legales en lugar de hechos.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cri-
minal y Correccional, sala I, 02/05/2008, Her-
nández Quiroz, Gustavo Armando, Sup. Penal
2008 (setiembre), 62 - LA LEY, 2008-E, 663, AR/
JUR/5993/2008.
15. Cuando entre el delito de robo y el de encu-
brimiento existe una alternatividad de caliicacio-
nes en torno a un hecho único, corresponde revo-
car el auto que sobreseyó al imputado en orden al
delito de robo de automotor, pues de esa manera
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 215
Jorge Alberto Diegues
se estaría afectando la garantía que prohíbe el ne
bis in ídem al dictarse dos resoluciones sobre un
mismo factum en base a diversas caliicaciones.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cri-
minal y Correccional, sala VI, 19/02/2008, Lez-
cano, Jorge s/competencia, La Ley Online, AR/
JUR/222/2008.
16. Toda vez que hay unidad de conducta en
el caso de la adulteración de documentos y del
uso posterior de los documentos adulterados, y
no obstante las consideraciones que pudieren
efectuar los jueces en torno a la adecuación típica
que corresponda, el juzgamiento por separado de
una única conducta —en los términos del art. 54
del Cód. Penal— importaría violar la prohibición
de la doble persecución penal, por lo que resulta
competente para entender en la causa la justicia
federal.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
11/07/2007, Ramírez Osorio, Clider, La Ley On-
line, AR/JUR/4635/2007.
17. Tratándose de un supuesto de defrauda-
ción por administración fraudulenta integrado
por operaciones diversas, resulta contradictorio
hablar de una unidad formada por distintos actos
—unidad conceptual, jurídica y, de alguna ma-
nera, artiicial— y luego propugnar la insepara-
bilidad de estos actos, pues precisamente por ser
varias las acciones distinguibles, no se ve cómo
el hecho de sobreseer por algunas y procesar por
otras afectaría el principio de doble juzgamiento
(Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte
hace suyo).
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
08/05/2007, Luzzi, Roberto Julio, La Ley Online,
AR/JUR/4682/2007.
18. Vulnera el principio que proscribe la doble
persecución penal por un mismo hecho el pro-
cesamiento, en orden al delito de falsiicación
de documento público destinado a acreditar la
habilitación para circular y la propiedad de un
vehículo automotor, dispuesto respecto del im-
putado que ya había sido condenado por el delito
de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro
en concurso real con el delito de estafa por utilizar
aquellos documentos apócrifos para producir un
engaño, toda vez que la falsiicación de los men-
tados instrumentos se encuentra absorbida por
 DPyC GARANTÍAS
la maniobra defraudatoria, con lo cual hay una
unicidad del hecho reprochable penalmente.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal, sala I, 04/04/2007, Sozzo,
Héctor G., DJ, 2007-II, 1326, AR/JUR/1665/2007.
19. Es descaliicable por vía del recurso extraor-
dinario la sentencia que rechazó el cuestiona-
miento de la defensa relativo a que la imposición
de una condena violaba la garantía del doble
juzgamiento, pues al considerar que las bases
fácticas de los procesos seguidos contra el impu-
tado conformaban un mismo hecho —en el caso,
condenado por simple tenencia de arma de guerra
y absuelto por apropiación de cosa perdida—, no
pudo luego sostener que la caliicación legal que
correspondía a cada uno de ellos permitía un des-
doblamiento válido constitucionalmente, a partir
de las reglas que organizan la competencia de los
magistrados en materia penal, pues ello menos-
caba la mencionada garantía. (Del dictamen del
Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
20/03/2007, Heredia, Ramón C., DJ, 2007-II, 690,
AR/JUR/827/2007.
20. Corresponde declarar la nulidad del auto de
procesamiento por el delito de tenencia de arma de
uso civil, tenencia de arma de uso civil condicional y
supresión de numeración de un objeto registrado, en
concurso ideal, debiendo estarse al sobreseimiento
dispuesto en orden a la tenencia ilegítima de mu-
niciones que alcanzó autoridad de cosa juzgada, si
las distintas tenencias constituyen un hecho único e
inescindible —en el caso, se habían secuestrado las
armas y las municiones del interior de la vivienda del
acusado durante un allanamiento—, por cuanto las
tres infracciones se habrían cometido simultánea-
mente y mediante una sola conducta.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional, sala VII, 02/02/2007, Falco, Axel,
LA LEY, 2007-E, 274 - Sup. Penal 2007 (agosto),
73, AR/JUR/1148/2007.
iv) Extradición
21. En casos de extradición, la regla de la “unidad
de juzgamiento” —arts. 5 y 23 de la Ley de Coope-
ración Internacional en Materia Penal 26.767— sal-
vaguarda al individuo requerido de la dualidad a la
que se vería expuesto si a la obligación del foro para
216 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
AgRUPADA
juzgarlo se le sumara la obligación de extraditarlo
para que sea sometido a proceso en el extranjero
por los mismos hechos, actuando como garantía
del principio ne bis in ídem ya sea por erigirse en
el límite ijado por la ley a la obligación de cooperar
mediante la extradición cuando sea preferente la
jurisdicción del país requerido o facilitando la ex-
tradición, de optarse por desplazar la jurisdicción
del foro a favor de la extranjera.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
04/10/2011, Astiz, Alfredo Ignacio s/extradición,
La Ley Online, AR/JUR/53743/2011.
22. Son improcedentes los agravios del requeri-
do —imputado de integrar una “asociación ilícita”
dirigida a cometer fraude bancario y lavado de ins-
trumentos monetarios— fundados en la violación
de la garantía contra la doble persecución penal,
ya que el archivo dispuesto en los procesos ini-
ciados en sede Argentina por los mismos hechos
que originaron el requerimiento de los Estados
Unidos de Norteamérica permitiría su reapertura,
sin violentar el principio del non bis in ídem.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
19/10/2010, Lombardi, Ricardo Jorge, DJ,
16/02/2011, 32, AR/JUR/63573/2010.
23. Es improcedente el agravio relativo a la viola-
ción al non bis in ídem, sustentado en la existencia
de un pedido de extradición de la República de
Chile por hechos idénticos, a los ines de la entrega
de un ciudadano de los Estados Unidos, pedida
por este país, para ser juzgado por el delito de com-
portamiento sexual ilícito en el extranjero, pues el
supuesto referido se encuentra previsto en el art.
14 del Tratado de Extradición con Estados Unidos
de América —ley 25.126—, bajo el título “Concu-
rrencia de solicitudes”, con el in de determinar a
qué Estado se entregará al requerido, razón por la
cual no existe fundamento alguno para sostener
la existencia de múltiple persecución.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
11/08/2009, Hinojosa Benavides, Isidro, LA LEY,
28/08/2009, 7 - DJ, 21/10/2009, 2979 - Sup. Penal
2009 (noviembre), 56 - LA LEY, 2009-F, 651, AR/
JUR/25992/2009.
v) Incidencia de la nulidad
24. Decretada la nulidad de la sentencia recaída
en sede provincial en relación a los hechos que guar-
 DPyC
dan identidad ontológica con los que se intentan
dilucidar en la causa —estafa—, mal puede haberse
violado el principio que prohíbe la doble persecu-
ción penal —sea simultánea, sea consecutiva—,
pues con esa declaratoria de nulidad la imputación
que se formulara en ajena jurisdicción perdió toda
virtualidad jurídica. Y no resulta erróneo concluir
que con esa decisión fueron resguardados en forma
suiciente los derechos de los acusados frente a la
posibilidad de un doble juzgamiento, extremo que
condujo a anular aquellos tramos de la condena
dictada que se reirieran a hechos abarcados en la
causa seguida ante la justicia en lo nacional (de la
sentencia del Tribunal por mayoría).
Cámara Nacional de Casación Penal, sala III,
26/04/2010, Trusso, Francisco Javier, La Ley On-
line, AR/JUR/58990/2010.
vi) Omisión de tratamiento del agravio
25. Cabe dejar sin efecto la sentencia que, anu-
lando la sentencia absolutoria y disponiendo el
reenvío de la causa a otro tribunal oral para que
dicte un nuevo pronunciamiento, omitió pro-
nunciarse sobre el agravio planteado en tiempo y
forma por la defensa, vinculado con la violación
del “non bis in ídem”, pues la omisión del tribunal
de última instancia designado por las leyes 48 ó
4055 (Adla, 1852-1880, 364; 1889-1919, 533) de
pronunciarse sobre la cuestión federal constituye
un obstáculo para que la Corte Suprema pueda
ejercer su competencia apelada.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
04/12/2007, Lagos Rodas, Jonathan y otro, La Ley
Online, AR/JUR/11111/2007.
vii) Recurso extraordinario
26. Son equiparables a sentencia deinitiva, a los
efectos del recurso extraordinario federal, aque-
llas decisiones que, sobre la base de argumentos
rituales insuficientes, hayan dejado sin efecto
actuaciones regularmente realizadas en un juicio
criminal y el apelante haya invocado la garantía de
no ser sometido nuevamente a proceso penal por
el mismo hecho. (Del dictamen del Procurador
Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo).
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
12/08/2008, Mongiardini, Renzo y otros, DJ,
01/10/2008, 1543 - DJ, 2008-II, 1543 - LA LEY,
01/10/2008, 11.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 217
Jorge Alberto Diegues
27. Corresponde revocar la sentencia del su-
perior tribunal local que rechazó el recurso de
inconstitucionalidad con sustento en que, según
el art. 27 de la ley 402 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (Adla, LX-D, 4599), la decisión im-
pugnada —que revocó la declaración de extinción
de la acción penal y el sobreseimiento del imputa-
do— no es deinitiva, entendida como aquella que
pone in al pleito, pues ello importó la aplicación
de un criterio más riguroso para la procedencia del
recurso que el establecido por la Corte Suprema
para el remedio extraordinario federal, imposibi-
litando el tratamiento de la cuestión federal —en
el caso, afectación del principio del non bis in
ídem— invocada por el apelante.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
05/02/2008, Herrera, Juan Antonio, LA LEY,
29/02/2008, 29/02/2008, 7, AR/JUR/53/2008.
viii) Reincidencia
28. La reincidencia, en tanto supone una más
intensa falta de idelidad al derecho y una me-
nor receptividad preventivo especial, consulta
adecuadamente las exigencias fundamentales
del principio de culpabilidad y las funciones de
pena y, desde esa perspectiva, no hay violación
alguna al principio ne bis in ídem, pues el sujeto
es juzgado por su actuación concreta en el hecho,
conforme también a su especíico marco de mo-
tivación normativa.
Cámara Nacional de Casación Penal, sala II,
14/07/2008, Gerstenkorn, Daniel Enrique, Sup.
Penal 2008 (octubre), 60 - LA LEY, 2008-F, 269,
AR/JUR/7676/2008.
ix) Robo con armas
29. Corresponde rechazar el planteo de incons-
titucionalidad del art. 166 inc. 2), párrafo segundo
del Código Penal –texto según ley 25.882 (Adla,
LXIV-C, 2851) - formulado con sustento en que
vulnera el principio ne bis in ídem en cuanto ca-
liica el agravante de uso de armas contenido en
la primera parte del citado inciso, pues la norma
impugnada agrava las penas en aquéllos supues-
tos de robo que sean cometidos con la utilización
de armas de fuego, quedando comprendidas en el
primer párrafo, el resto de las armas propias, es
decir que, se trata de agravantes diferencias por
la especie de arma empleada.
 DPyC GARANTÍAS
Cámara Nacional de Casación Penal, sala III,
13/08/2007, Casal Muñiz, Pedro A. y otro, DJ,
23/01/2008, 168, AR/JUR/6789/2007.
x) Sanción en sede administrativa y judicial
30. La garantía del ne bis in ídem no se en-
cuentra afectada por el hecho de que el médico
imputado haya sido sancionado administrativa-
mente por el Ejército Argentino por cuestiones
disciplinarias, y en el ámbito judicial haya sido
condenado en orden al delito de abuso sexual
agravado por ser el encargado de la guarda de la
víctima cometido en perjuicio de una aspirante
de la Escuela de Suboficiales, ya que no hay
identidad de hecho ni de bien jurídico lesionado
(del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte
hace suyo).
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
27/03/2007, Barrionuevo, Jorge del Valle, La Ley
Online, AR/JUR/3617/2007.
xi) Sentencia absolutoria
31. La sentencia absolutoria dictada luego de
un juicio válidamente cumplido precluye toda
posibilidad de reeditar el debate —en el caso, a
raíz de haberse revocado la absolución del impu-
tado—, pues lo contrario implicaría una franca
violación del principio constitucional del “non bis
in ídem” (de la sentencia de la Corte, según el voto
en disidencia de los doctores Petracchi y Bossert
en “Alvarado, Julio” —07/05/1998; LA LEY, 1998-E,
655— al cual remite).
218 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
AgRUPADA
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
31/08/2010, Sandoval, David Andrés, LA LEY,
01/10/2010, 4, con nota de Nada Flores Vega de
Forrester; Sup. Penal 2010 (octubre), 49 - LA LEY,
2010-E, 445, con nota de Nada Flores Vega de Fo-
rrester; LA LEY, 03/11/2010, 10, con nota de Paola
Corbetta; LA LEY, 2010-E, 602 - Sup. Penal 2010
(noviembre), 27, con nota de Carlos Enrique Lle-
ra; DJ, 29/12/2010, 9, con nota de Mario Hernán
Laporta; LA LEY, 2010-F, 108, con nota de Paola
Corbetta; LA LEY, 2010-F, 290, con nota de Carlos
Enrique Llera. AR/JUR/45962/2010.
xii) Tenencia de armas
32. Corresponde declarar la inconstitucionali-
dad del art. 189 bis, inciso segundo, párrafo octavo
del Cód. Penal, introducido por la ley 25.886 -en el
caso, se conirmó el procesamiento del imputado-,
pues al tener dicha norma como presupuesto la
circunstancia de que su destinatario deba registrar
antecedentes penales por la comisión de delitos
contra las personas, o con el uso de armas de fuego
de cualquier calibre, o que se encuentre gozando
de su libertad por haber sido beneiciado a través
de los institutos de la exención de prisión o de la
excarcelación, se está reconociendo la persecu-
ción o la condena de una persona, más de una vez
y por el mismo hecho, lo que importa una clara
afectación del principio ne bis in ídem.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional, sala VI, 13/07/2009, Ozuna,
Alejandro Jonathan Iván, La Ley Online, AR/
JUR/26647/2009. u
DELITOS ECONÓMICOS
 DPyC DElITOs EcONóMIcOs DOCTRINA

características propias del derecho penal económico

POR HÉCTOR G. VIDAL ALBARRACÍN y GUILLERMO VIDAL ALBARRACÍN (h.)

Sumario: I. La tipicidad y el derecho penal. — II. Nacimiento del de-

recho penal económico. — III. El bien jurídico tutelado como eje de
regulación. — IV. El derecho penal como marco del derecho penal
económico. — V. Una tendencia actual que deslegitima la expansión
referida. — VI. Conclusión.

I. La tipicidad y el derecho penal II. Nacimiento del derecho penal económico

El derecho penal tradicional, elaborado hacia ines
del siglo XIX y que se extendió hasta principios de la
Segunda Guerra Mundial en el siglo XX, respondía
a un modelo de tipiicación de conductas que se
desenvolvía de manera preponderante en el ámbito
de la afectación de bienes jurídicos inmediatamente
relacionados con los derechos individuales.
Con el surgimiento de las sociedades modernas
y el avance del derecho penal hacia nuevas áreas
de intereses sociales, el legislador se vio obligado
a recurrir a nuevas modalidades de tipiicación.
Así, tal como señalara AFTALIÓN, “la guerra,
la inflación, el cerramiento de los mercados,
la escasez de artículos esenciales, etc., por una
parte, y por otra las regulaciones dictadas para
encarar estos fenómenos, contribuyeron a ge-
nerar condiciones económicas absolutamente
anormales, y crearon al mismo tiempo una serie
de posibilidades de grandes ganancias para los
que se colocaron al margen de lo permitido. Para
lucrar contra el egoísmo humano, para frenar la
especulación y el afán de lucro, apareció como
necesario sancionar penalmente, sin tardanzas,
las infracciones de las regulaciones económicas.
Más aún: como en el campo económico los in-
teresados, habituados a calcular con antelación
todas las contingencias de su comercio, también
calculan fríamente las sanciones en que pueden
incurrir, el legislador pensó –no sin razón– que era
indispensable dotar al Derecho penal-económico
de un carácter particularmente severo, intimida-
torio y ejecutivo”. (1)
(1) AFTALIÓN, Enrique R., Tratado de derecho penal
especial, La Ley, Buenos Aires, 1969-I, 89.
Este fenómeno de expansión del derecho penal
en la actividad económica generó el surgimiento
de una rama novedosa dentro del derecho penal
clásico: el derecho penal económico. (2)
El origen de la llamada delincuencia económica
se encuentra en estudios de criminología, siendo
inevitable no mencionar la expresión acuñada por
SUTHERLAND de “delincuencia de cuello blanco”.
Así, dicho sociólogo norteamericano deine el
delito económico como “el delito cometido por
una persona respetable y de elevado status social,
en el marco de su profesión”. (3)
De tal manera, se advierte que en un primer
momento el elemento distintivo del delito común
se encontraba en la personalidad de su autor más
que en la conducta misma.
Con el avance del derecho penal moderno, la
caracterización del delito económico fue tenien-
do más en cuenta las particularidades del modus
(2) La determinación de su contenido generó varias
polémicas, llegando a nivel nacional a predicar la radical
negación de su existencia. El máximo exponente de dicha
postura fue SOLER (véase en AFTALIÓN, Enrique R., ob. cit.,
t. I, ps. 103 y ss., con quien sostuvo la polémica). Asimismo,
TIEDEMANN, uno de los principales creadores del derecho
penal económico y principal referente a nivel mundial, sos-
tiene que “a pesar de los numerosos y prolongados esfuerzos
cientíicos dedicados a la Ciencia del Derecho, a la Crimino-
logía, la Política Criminal y el Derecho Penal, los conceptos
de ‘Derecho Penal Económico’ y ‘delitos económicos’ no
son claros ni unívocos, especialmente en el ámbito de las
investigaciones comparadas” (Poder económico y delito,
Ariel Derecho, Barcelona, 1985, p. 9).
(3) SUTHERLAND, E. M., White Collar Criminality, New
York, 1949, ps. 9 y siguientes.

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 221

 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
operandi (derecho penal del acto) y el objeto de
protección.
Así, MUÑOZ CONDE señala que “delincuente
es el que comete un delito y no el que procede de
un medio social determinado y tiene determina-
das connotaciones personales. El concepto de
‘delincuencia económica’ tiene, pues, que estar
vinculado al de ‘delito económico’, que es, en
deinitiva, el único capaz de dar autonomía a la
parte del Derecho y concretamente del Derecho
Penal que de él se ocupa”. (4)
Desde esta perspectiva, se han destacado como
delitos económicos aquellas conductas que con-
tradicen el comportamiento acorde con la imagen
de un correcto comerciante (abuso de conianza
socialmente depositada en el tráico económico) y
que, por su ejecución y efectos, además de lesionar
intereses individuales, pueden poner en peligro la
vida económica o el orden que la rige.
En tal sentido, TIEDEMANN entiende que
“cuando se exige que el delito económico sea ca-
paz, por sus efectos, de turbar o poner en peligro la
vida económica y el orden que a ésta corresponde,
además de perjudicar intereses individuales (…) se
llega, si bien atendiendo primero a la entidad del
daño inligido en el caso concreto y reiriéndose al
peculiar objeto fáctico del hecho económico puni-
ble, al ‘bien jurídico’ lesionado por conductas de
esta naturaleza” (5): el orden público económico.
No obstante la vaguedad e imprecisión de dicho
término, a los ines de fundamentar una agrupa-
ción sistemática, se reservó para el derecho penal
económico la protección del orden económico en
“sentido estricto”, deinido como “el conjunto de
normas jurídico penales que protegen el orden
económico, entendido como la regulación jurídica
de la participación estatal en la economía”. (6)
(4) MUÑOZ CONDE, Francisco, Delincuencia económi-
ca: estado de la cuestión y propuestas de reforma, en las Jor-
nadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, realizadas
en la Universidad Autónoma de Madrid, en octubre de 1992,
y publicada por el Boletín Oicial del Estado (1995) bajo el
título Hacia un derecho penal económico europeo, p. 266.
(5) Cfr. TIEDEMANN, Klaus, Poder económico y delito,
Ed. Ariel, Barcelona, 1985, p. 11.
(6) Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Derecho penal
económico aplicado a la actividad empresarial, Civitas,
Madrid, 1978, p. 52.
222 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Así, el derecho penal económico apareció al
principio como la vertiente penal del derecho
económico, que reforzaba los intereses sociales
comprometidos con el más drástico instrumento
de que dispone el Estado. Este orden económico,
como valor supraindividual, se halla preponde-
rantemente institucionalizado, ordenado, dirigido
y controlado por disposiciones administrativas
de política económica, siendo el derecho penal
económico, en este sentido, “el derecho de la di-
rección de la economía por el Estado”. (7)
Rápidamente se hicieron escuchar las críticas
contra un concepto tan limitado. Así, TIEDE-
MANN reiere la necesidad de incluir en él no solo
los delitos que directamente afectan a bienes jurí-
dicos de carácter económico supraindividual, sino
también numerosos bienes jurídicos intermedios
entre los intereses del Estado y los intereses de un
agente económico individual. (8)
Tal como sostiene RODRÍGUEZ ESTÉVEZ,
“este concepto parece vinculado excesivamente
a un modelo económico de fuerte intervención
estatal. En nuestro tiempo, la crisis del llamado
Estado benefactor (Welfare State) y la aparición
de nuevos derechos de índole difusa vinculados
a la economía, el medio ambiente y los servicios,
exigen un concepto más amplio”. (9)
Surge, de este modo, un orden económico en
sentido amplio, entendido como la regulación
jurídica de la producción, distribución y consumo
de bienes y servicios. (10)
De tal manera, dicha deinición permitió con-
siderar delitos económicos “no solo los hechos
punibles dirigidos contra la planiicación estatal
de la economía, sino todo el conjunto de los delitos
relacionados con la actividad económica y dirigi-
dos contra las normas estatales que organizan y
protegen la vida económica”. (11)
(7) Cfr. TIEDEMANN, Klaus, Poder…, p. 19.
(8) TIEDEMANN, Klaus, Lecciones de derecho penal
económico, Barcelona, 1993, ps. 31 y siguientes.
(9) RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan M., El derecho penal en
la actividad económica, Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 65.
(10) Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Manual de derecho
penal, “Parte especial (Delitos patrimoniales y económi-
cos)”, Madrid, 1993, p. 565.
(11) Cfr. TIEDEMANN, Klaus, Poder…, p. 20.
 DPyC héctor g. Vidal Albarracín y guillermo Vidal Albarracín (h.)
Sin embargo, a pesar de que a través de dicha
amplitud se ganó importancia cuantitativa, se
volvió a perder precisión conceptual (12), provo-
cando cuestionamientos referidos a la legitima-
ción material del derecho penal entendido como
la ultima ratio del ordenamiento jurídico y como
garante de bienes jurídicos de carácter personal.
Resta señalar que en los últimos tiempos ha
aparecido una tendencia a incluir dentro de
este nuevo campo jurídico al derecho penal de
la empresa (corporate crime), como un capítulo
específico del mismo. Ello no solo porque su
objeto sería precisamente los delitos económicos
cometidos mediante la actuación de una empresa
dedicada al intercambio de bienes y servicios,
sino también por la necesidad de determinar
principios y criterios de imputación especíicos
que permitan abarcar en forma correcta a este
nuevo sujeto interviniente.
Al respecto, TIEDEMANN, sostiene que “el De-
recho Penal de la empresa conduce a la exigencia
de castigar no solo a las personas naturales que
actúan delictivamente, sino a la empresa misma,
incluso en última instancia, con independencia
de su forma jurídica; esto es, bien como persona
jurídica, bien como cualquier otra unión de per-
sonas”. (13)
Como se advierte, el derecho penal económico
contemporáneo demuestra una problemática
parcialmente diversa a la del derecho penal ge-
neral, ubicándose como un sector no autónomo,
pero con características propias que requieren ser
analizadas en forma separada.
III. El bien jurídico tutelado como eje de
regulación
Analizar si esta expansión del derecho penal
sobre la actividad económica resulta constitucio-
nalmente válida implica determinar cómo tiene
que estar conigurada una conducta para que sea
merecedora de sanción penal y que efectivamente
(12) MUÑOZ CONDE, Francisco, ob. cit., p. 269.
(13) TIEDEMANN, Klaus, Presente y futuro del derecho
penal económico, discurso de investidura del Profesor
Doctor H. C. Klaus Tiedemann en Jornadas en su honor
realizadas en la Universidad Autónoma de Madrid, oc-
tubre de 1992, y publicado por Boletín Oicial del Estado
(1995) bajo el título Hacia un derecho penal económico
europeo, p. 35.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 223
la necesite. (14) Ello nos ubica dentro del concepto
material del delito, es decir, la cualidad en cuanto
a contenido de la actuación punible.
ROXIN señala que “el concepto material del
delito es previo al Código Penal y le suministra al
legislador un criterio político criminal sobre lo que
el mismo puede penar y lo que debe dejar impune.
Su descripción se deriva del cometido del Derecho
penal, que aquí se entiende como ‘protección
subsidiaria de bienes jurídicos’”. (15)
De tal manera, al situar a la lesión de un bien
jurídico como presupuesto de la punibilidad, se
le otorga a dicha noción una importancia esencial
en la construcción del tipo de injusto y un rol
fundamental de garantía en la delimitación del
instrumento penal.
Si bien el contenido y alcance del concepto
“bien jurídico” no es una cuestión resuelta (16),
no se puede dudar que, junto con la inalidad de
la pena, constituyen indicadores válidos de legi-
timación del derecho penal.
En tal sentido, resulta prudente el punto de
partida señalado por ROXIN en cuanto a que un
concepto de bien jurídico solo se puede derivar
de los principios de la Constitución Nacional, los
cuales pregonan un Estado de Derecho basado en
la libertad del individuo y que permiten limitar la
potestad punitiva estatal.
Así, deine: “los bienes jurídicos son circuns-
tancias dadas o inalidades que son útiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base
(14) Ello a in de respetar el principio de subsidiariedad
que caracteriza al derecho penal como la última ratio del
ordenamiento jurídico, en el sentido que el derecho penal
debe aplicarse una vez que los restantes medios menos
lesivos con que cuenta el Estado constitucional de derecho
se hayan mostrado ineicaces para resolver el conlicto.
(15) ROXIN, Claus, Derecho penal, “Parte general”,
“Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, trad.
de la 2ª ed. alemana y notas por Luzón Peña, D. M., Díaz
y García Conlledo, M., de Vicente Remesal, Javier, Civitas,
Madrid, 1997, t. I, p. 51.
(16) ROXIN sostiene que “a pesar de estas evoluciones la
cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin
estar clara, pues hasta ahora no se ha logrado ofrecer una
delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su
contenido” (ob. cit., p. 54).
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
de esa concepción de los ines o para el funciona-
miento del propio sistema”. (17)
Tras el examen de lo expuesto en el punto pre-
cedente, se advierte que el surgimiento de nuevos
intereses de tutela penal de titularidad difusa y
de amplio espectro (como podría ser el orden
económico) exige una protección anticipada, que
se materializa en la incriminación de conductas
notablemente distantes a la realización efectiva
de una lesión o puesta en peligro del bien jurídico
y que pone en tela de juicio la legitimación de su
punibilidad. (18)
No obstante que en algunos casos dicha crítica
puede tener cierto asidero, no es posible descono-
cer la existencia real de bienes jurídicos supraindi-
viduales que requieren de una protección penal.
Por ello, dada la importancia de los bienes
jurídicos en juego, la cuestión no pasa por desin-
criminar las conductas que los afectan, sino en
realizar una correcta interpretación de los mismos
para que puedan continuar funcionando como
legitimantes del ius punendi.
IV. El derecho penal como marco del derecho
penal económico
Partiendo de las definiciones efectuadas al
inicio, se advierte que el derecho penal aduanero
(19) y el tributario, pueden ubicarse dentro del
concepto de derecho penal económico “en sentido
(17) ROXIN, Claus, ob. cit., ps. 55 y 56.
(18) Se teme que para una intervención efectiva del
derecho penal en estos nuevos campos se tenga que sacri-
icar garantías esenciales del Estado de derecho. Así, por
ejemplo, HASSEMER considera que solo deben reconocerse
como bienes jurídicos los intereses humanos necesitados
de protección jurídica penal, esto es los bienes jurídicos
individuales y los intereses mediatos de los individuos
afectados. Propone, por ello, una reducción del derecho
penal a un “derecho penal nuclear” y propugna resolver los
restantes “bienes jurídicos suprapersonales” mediante un
“derecho de la intervención” que dispondrá de garantías y
procedimientos menos rigurosos que el derecho penal, pero
que a cambio estará dotado de sanciones menos intensas
frente a los individuos (cfr. Lineamientos de una teoría
personal del bien jurídico).
(19) El derecho penal aduanero no integra el derecho
penal económico cuando tutela prohibiciones de carácter
no económico, tales como las establecidas por razones de
seguridad pública, defensa nacional, política internacional,
moral pública, salud pública, protección del patrimonio
artístico, etc. (art. 610, Cód. Aduanero).
224 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
estricto”, esto es “el conjunto de normas jurídico
penales que protegen el orden económico, enten-
dido como la regulación jurídica de la participa-
ción estatal en la economía”. (20)
De tal manera, además de los problemas que
plantea la falta de precisión del bien jurídico tute-
lado, se le suman los cuestionamientos relativos a la
forma en la que se estructuran sus tipos penales, lo
cual incide en el principio de legalidad, que en ma-
teria penal económica plantea grandes desafíos.
En tal sentido y como ya fuera destacado, los
ilícitos económicos fueron regulados en leyes
especiales, fuera del Código Penal, conforman-
do un derecho penal económico. Como estos
delitos económicos apuntaban a conductas muy
cambiantes o dinámicas, se echó mano para su
regulación no sólo a tipos penales abiertos, sino
también a tipos penales en blanco.
Tipos penales abiertos porque, en vez de hacer
una enumeración o catálogo de formas posibles
de comisión, se tomaron fórmulas amplias, tales
como “cualquier otro ardid o engaño”, que per-
miten alcanzar todas las formas que la inventiva
del delincuente pueda crear para eludir la ley. Es
el caso del contrabando, que partió de la igura
básica de la estafa del art. 172 del Cód. Penal, pues
hay innumerables maneras de estafar.
Pero también se complementó dicho sistema
con tipos penales en blanco, que presentaban un
enunciado que debía ser integrado por otras normas
penales o no penales. Esta integración se producía a
través de la delegación, lo cual planteó el tema de su
constitucionalidad, en cuanto a la afectación de la
división de poderes (esto es, si se delegaba la facultad
legislativa de crear conductas penales).
El caso más cuestionado es el tipo penal cam-
biario del art. 1º, inc. f del Régimen Penal Cam-
biario (t.o. 1985), que establece: “Todo acto u
omisión que infrinja las normas sobre el régimen
de cambios”, pues éste es regulado no solo por
decretos sino también por comunicaciones que
dicta el BCRA.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in
re, “Arpemar” (21), ratiicó su constitucionalidad.
(20) Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Derecho…, p. 52.
(21) Fallos, 315:911.
 DPyC héctor g. Vidal Albarracín y guillermo Vidal Albarracín (h.)
A pesar de ello, cabe destacar la reforma constitu-
cional del año 1994 y la nueva reimplantación del
control de cambios, obliga a reeditar su discusión,
debiendo a nuestro criterio, seguirse precisamente
la postura que quedó en disidencia en ese prece-
dente. Allí, los Dres. Belluscio y Petracchi sostuvie-
ron que “del examen de la disposición transcripta,
parece claro que ella no contiene la determinación
del núcleo esencial de la materia prohibida, pues,
en lugar de describir una conducta típica, se limita
a remitirse a un grupo de normas -”el régimen
de cambios”-, el cual, por otra parte, tampoco
individualiza en forma alguna. Ello signiica que,
en el caso, no se ha cumplido el requisito básico
del principio de legalidad, según el cual debe ser
el órgano investido del Poder Legislativo el que
brinde a los individuos pautas inequívocas acerca
de cuáles conductas están prohibidas y cuáles
permitidas (Conf. Fallos: 308:2236, considerando
7º)” (considerando 9º del voto en disidencia).
Ahora bien, no solo dicha práctica de recurrir a
tipos penales en blanco puede afectar el principio
de legalidad, esto es, no saber el destinatario de la
norma cuál es la conducta prohibida ni su sanción
y que además el Poder Ejecutivo pase a legislar
en materia penal, sino también la existencia de
superposición de tipos penales.
Ya vimos que la materia penal económica por
su dinámica se regula a través de leyes penales
especiales. Ocurre que muchas veces se legisla
un tema con desconocimiento que el mismo roza
cuestiones que ya están previstas en otro orde-
namiento. El resultado muchas veces es inverso
al objetivo que se busca, pues se trata de castigar
una conducta que al quedar desplazada por otra
puede generar su impunidad o un tratamiento
más benigno que el querido.
Ello ocurrió en materia penal tributaria: cuando
se dictó el art. 10 de la ley 23.771 (Adla, L-A, 27),
que reprimía las facturaciones o valuaciones en
exceso o en defecto en materia de importación o
exportación cuyo in fuera percibir beneicios o
exenciones impositivas, superpuso una modalidad
de evasión iscal con el delito de contrabando.
Si bien dicho problema quedó superado con
la ley 24.769 (Adla, LVII-A, 55), actualmente
subsisten diicultades entre la materia aduanera
y penal tributaria, por ejemplo, si se conigura el
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 225
contrabando cuando solo se afectan tributos no
aduaneros (IVA, ganancias, internos, etc.).
Resumiendo lo expuesto, como la expansión
de ilícitos económicos impide que todos sean al-
canzados normativamente, para combatir dichas
prácticas se recurre a leyes penales en blanco y
a procedimientos espectaculares (vedettismo),
dirigidos a cierto sector social, dejándose de lado,
en varios supuestos, el principio de subsidiariedad
(ultima ratio) del derecho penal.
Siendo ello así, para saber si el hecho verdade-
ramente es subsumible en el tipo penal, resulta
necesario evaluar no sólo el desenvolvimiento
empírico de la conducta, sino en particular su
nocividad social y su peligrosidad concreta.
V. Una tendencia actual que deslegitima la
expansión referida
a. Derecho penal tributario.
Un tiempo a esta parte, las determinaciones que
superan los montos establecidos en la ley 24.769
automáticamente se convierten en denuncias
penales y pasan a la justicia, a pesar de no reunir
los elementos exigidos para conigurar el delito
de evasión.
No obstante la opinión en contrario de la doctri-
na y de la jurisprudencia (22), día a día las causas
(22) En doctrina, puede verse, ANDONI, María Gabriela
Denuncia penal tributaria interpuesta por la AFIP. Con-
diciones para su legítima procedencia, Revista Doctrina
Penal Tributaria y Económica (Dir. Teresa Gómez), Nú-
mero 8 – Octubre de 2008. Ed. Errepar. pág. 97 y artículo
más reciente de VAINSTEIN, José E., La denuncia penal
tributaria y el Régimen de Presunciones de la Ley 11.683
publicada en la Separata Temática Nº 12 (Año 2 – 2011)
del Instituto de Estudios Tributarios, Aduaneros y de los
Recursos de la Seguridad Social (AFIP), cuyo presidente
es el Dr. Ricardo Echegaray. Ver también LUCUY, Carlos,
ex Director de Planiicación Penal Tributaria y Aduanera
– “Ley Penal Tributaria: Fundamentos del proyecto de
Reforma del art. 19” – INFOBAE.COM - 16/08/2005 quien
cita al Dr. Javier López Biscayart (Juez a cargo del Juzgado
Nacional en lo Penal Tributario Nro 1) quien señala que
“... los Jueces en lo Penal Tributario consumen gran parte
de su tiempo -el que debería emplearse en investigar las
grandes evasiones- en redactar resoluciones desestiman-
do casos que jamás debieron haber sido llevados a sus
estrados… Los casos más demostrativos de lo que vengo
diciendo lo representan el llamativo número de denuncias
formuladas por el Organismo Recaudador por deudas
determinadas bajo el régimen de presunciones y icciones
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
se siguen acumulando y una vez que el sumario
empieza, es difícil desandar.
Hay que evitar que una cuestión netamente
“tributaria” sea trasladada directamente al ámbito
penal, desechando así la inalidad que debe obser-
var un sistema de persecución penal adecuado a
un estado de derecho y respetuoso de la dignidad
humana.
En tal sentido, aun cuando nadie se encuentra
obligado a efectuar una denuncia cuando surge
maniiestamente que no existe un delito, la redac-
ción del art. 19 de la ley 24.769 (Adla, LVII-A, 55)
generó el efecto contrario al buscado.
Allí, se dispuso: “Aun cuando los montos alcan-
zados por la determinación de la deuda tributaria
o previsional fuesen superiores a los previstos en
los artículos 1°, 6°, 7° y 9°, el organismo recaudador
que corresponda, no formulará denuncia penal,
si de las circunstancias del hecho surgiere mani-
iestamente que no se ha ejecutado la conducta
punible. En tal caso, la decisión de no formular la
denuncia penal deberá ser adoptada, mediante
resolución fundada y previo dictamen del corres-
pondiente servicio jurídico, por los funcionarios a
quienes se les hubiese asignado expresamente esa
que establece la ley 11.683, el que no puede trasladarse
al proceso penal sin alterar su propia esencia... El tiempo
de estudio que insume a los magistrados el análisis de los
antecedentes de los casos para concluir en resoluciones
apuntadas evidentemente se dilapidó. Se suponía que la
Justicia Nacional en lo Penal Tributario debía investigar las
grandes evasiones y, sin embargo, consumen gran parte de
su tiempo útil explicando, a través de sus resoluciones, por
qué no es trasladable el sistema tributario presuncional al
derecho penal. Pese a ello, no cesan de ingresar las causas
basadas en determinaciones presuntivas de deudas.”En
tal sentido, el actual titular de la AFIP deiende al actual
proyecto de reforma de la ley penal tributaria mediante el
cual el Poder Ejecutivo Nacional ha elevado a consideración
del Congreso de la Nación, propone derogar el artículo 19
de la actual norma, resaltando en su mensaje de elevación
que “asimismo se prevé la derogación del artículo 19, equi-
parando la obligación de los funcionarios del organismo
-en cuanto a la denuncia de los hechos ilícitos de los que
tomen conocimiento- a la que recae sobre el resto de los
funcionarios públicos del Estado Nacional.” También resulta
relevante citar al artículo publicado en el sitio web LANA-
CION.COM del 15/10/2007 en donde quien fuera titular de
la AFIP expresamente señaló como uno de los problemas
que enfrenta la aplicación de la ley penal tributaria que las
denuncias son automáticas por cada problema que supere
los 100.000 pesos, sin dilucidar si se dan los aspectos subje-
tivos o bien si sólo se trata de una discusión técnica.
226 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
competencia. Este decisorio deberá ser comunica-
do inmediatamente a la Procuración del Tesoro
de la Nación, que deberá expedirse al respecto”
–la bastardilla nos pertenece-.
De tal manera, la necesidad de tener que
cumplirse previamente con las formalidades allí
establecidas, generó que en la práctica, todas las
determinaciones superiores a los montos estable-
cidos en la ley penal tributaria como condición
objetiva de punibilidad, terminen siendo penal-
mente denunciadas.
Por fortuna, los jueces del fuero Penal Tributario
comenzaron a desestimar in limine ese tipo de
denuncias formuladas por la AFIP. (23)
(23) Así, se resolvió en la causa “Contribuyente: Martina
di Trento SA s/ inf. ley 24.769” (Reg. 154/10) del Juzgado
Nacional en lo Penal Económico Nro. 3, con resolución del
Dr. García Berro (titular del Juzgado Nacional en lo Penal
Económico Nro. 2) de fecha 18 de junio de 2010. Se trató de
una denuncia en orden a la presunta evasión del pago de las
contribuciones del SUSS por considerar que se había utiliza-
do indebidamente la alícuota contemplada en el art. 2º, inc.
b) del decreto 814/2001. La misma cuestión fue analizada
por el Dr. López Biscayart a cargo del Juzgado Nacional en
lo Penal Económico Nro. 1 en los pronunciamientos recaí-
dos en las causas “NN – Contribuyente: Teledigital Cable
SA s/ evasión previsional simple” y “Villar Arturo Ángel
y otra Contribuyente: Sprayette SA s/ evasión previsional
simple” ambas del mes de mayo de 2011 (Reg. 251/11 y
255/11, respectivamente).En estos precedentes, de manera
terminante se señaló que “el hecho de que la contribuyente
haya utilizado una alícuota distinta a la que en deinitiva
hubiese correspondido aplicar, constituye un elemento que
por sí mismo carece de relevancia penal para conigurar el
ardid requerido por el tipo. Con más razón cuando lo único
que el organismo recaudador impugnó en las declaraciones
juradas presentadas en el período en cuestión fue la alícuota
que la contribuyente estaba aplicando, sin presentar nin-
guna objeción sobre los montos declarados”.En tal sentido,
se agregó que “para la coniguración del delito de evasión
previsional el contribuyente debe tener en miras ocultar
una realidad con el propósito de evitar el pago total o parcial
de los aportes y contribuciones. El incumplimiento solo
interesa al derecho penal cuando se concreta mediante
el despliegue de acciones u omisiones fraudulentas que
persiguen en forma directa el no ingresar las rentas o
aportes exigibles, cuando se concreta un ardid idóneo, la
ocultación maliciosa, para el engaño u error, pero nunca
cuando se lleva una contabilidad conforme a derecho, con
toda claridad, y de la que su sola compulsa permite con
simpleza y evidencia veriicar que no se ha cumplido con
un pago indebido”.Siendo ello así, se concluyó sosteniendo
que “lo considerado precedentemente me lleva a descartar
de plano que la cuestión debatida pueda ser analizada a la
luz de las previsiones de la ley 24.769. Es que a lo sumo, la
rubrada tendrá una deuda con el organismo recaudador -si
 DPyC héctor g. Vidal Albarracín y guillermo Vidal Albarracín (h.)
En tal sentido, si bien la existencia de evasión tri-
butaria no puede desvincularse de los fundamen-
tos referidos a la existencia del hecho imponible
(sólo cuando hay hecho imponible pueden con-
siderarse generadas las obligaciones tributarias
supuestamente evadidas), resulta fundamental
no olvidarse de las “signiicativas y ostensibles
diferencias que surgen mediante la comparación
entre el proceso administrativo de determinación
de oicio de la obligación impositiva de un contri-
buyente y el proceso penal por un posible delito
de evasión tributaria, en cuanto a la naturaleza, a
las inalidades, a los principios que los gobiernan,
a sus eventuales consecuencias, etc.; diferencias
éstas que se soslayarían mediante la pretendida
aplicación lisa y llana, en el proceso penal, de las
‘presunciones’ establecidas para aquella determi-
nación administrativa”. (24)
Por su parte, la Cámara en lo Penal Económi-
co, Sala A, también reforzó tales cuestiones y en
un fallo reciente dejó en claro la inexistencia de
evasión tributaria cuando no se ha acreditado
intención dolosa. (25)
así lo determina el órgano correspondiente-. Pero entre ser
deudor y el ser evasor hay un abismo que la ley denomina
‘ardid o engaño’ que a partir de los elementos puestos de
relieve por el agente iscal, no se advierte veriicado”.
(24) Conforme sostienen los Dres. Diego García Berro y
Guillermo Villella en el trabajo “Las presunciones de la ley
11.683 y el proceso penal por el delito de evasión tributaria”,
publicado en el Suplemento especial de La Ley, Derecho
Económico del mes de febrero de 2004.
(25) “… los precios acordados que se emplearon en el cál-
culo de las ganancias sujetas a tributación no siempre eran
inferiores a los cotizados al momento de los embarques.
En muchos casos esos precios eran superiores y signiica-
ban por lo tanto mayores ganancias y mayor tributación
consiguiente. Añadieron que en la ponderación del total
de las exportaciones el resultado condujo a que hubieran
tributado más de lo que hubieran tenido que tributar en
caso de emplear los precios de cotización de las fechas de
embarque que toma en cuenta el organismo querellante.”
Más adelante, destacó: “… Que cualquiera sea el acierto o
desacierto de esa consideración del juez la misma tiene
incidencia en cuanto al cálculo de la obligación tributaria
pero deja sin sustento la imputación de haberse cometido
un delito doloso. En cuanto a que la obligación tributaria,
caso de emplearse para su determinación el criterio que
utiliza la parte querellante, hubiese sido menor que la
que resulta de lo declarado. Es obviamente inverosímil, en
consecuencia, atribuir carácter engañoso a esas declara-
ciones. La aplicación consecuente del criterio postulado
por los imputados, sea o no acertado o ajustado a la ley o
a los reglamentos tributarios, da cuenta de que no habría
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 227
b. Derecho Penal Aduanero.
Algo parecido ha ocurrido respecto al facilismo
en denunciar hechos bajo el rótulo de contraban-
do sin analizar previamente si el tema verdadera-
mente supera el ámbito infraccional.
Dado que no hay un criterio legal diferenciador,
a través de una interpretación sistemática se pue-
de considerar que para la existencia de delito se
requiere que la conducta diiculte o imposibilite el
ejercicio adecuado del control aduanero. (26)
De tal manera es fundamental conocer la faz
operativa que es la que describe el elemento ob-
jetivo, para luego determinar si el incumplimiento
del deber inherente al régimen, destinación o
situación, reúne las condiciones subjetivas que
exige el tipo delictivo.
Al efecto el juzgador debe analizar el régimen
en cuestión y también distinguir la actuación de
cada operador, pues no son los mismos deberes
los del importador o exportador, que los que les
corresponden a los despachantes de aduana, a los
agentes de transporte aduanero o a los funciona-
rios aduaneros que actúan en la operación.
Por lo tanto, no cualquier “inexactitud” en la de-
claración conlleva automáticamente el encuadre
de contrabando.
Por ejemplo, una declaración mendaz sobre el
valor normal de la mercadería con el propósito de
tributar menores derechos que los que hubiera co-
rrespondido pagar si hubiera manifestado correc-
tamente su valor real (esa valoración se requiere
a los ines de ijar la base imponible), ¿conigura
contrabando si se acredita solo esa inalidad ilí-
cita?, ¿o se requiere que se cumplan otros actos
exteriores idóneos para hacer incurrir en error al
servicio aduanero, tal como sería la presentación
de facturas adulteradas o de otros documentos
tendientes a fundamentar ese valor falso?
Ni un extremo, ni el otro. Si bien, al igual que en
el régimen anterior, el actual inc. b) del art. 864 a
habido en el caso ninguna intención dolosa.” Cám. Pen.
Eco. Sala A Dres. Edmundo S. Hendler, Nicanor Repetto,
Juan Carlos Bonzón, “Cargill SACEI s/inf.ley 24.769”, Fo.
007, Orden 27005 del 22/2/11.
(26) Delitos Aduaneros - Editorial Mave - 3ra. edición,
p. 144.
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
través de una fórmula simple pretende aprehender
y reprimir como contrabando aquellas conductas
dolosas que apunten a variar el tratamiento adua-
nero o iscal de la mercadería documentada, sin
tener que entrar a analizar la idoneidad del ardid
desplegado, ello no signiica incurrir en el error
que toda declaración aduanera falsa conigure, así,
sin más, esta modalidad de contrabando.
Por otra parte, tampoco esta hipótesis simple
exige que la acción u omisión se encuentre avalada
documentalmente, pues ese plus eleva el hecho a
la categoría de contrabando caliicado, sea por la
comisión de otro delito -falsiicación documental-,
o por la presentación de documentos adulterados
o falsos, según se contempla en el art. 865, incs. d)
y f), respectivamente.
Por ello, la “acción u omisión” para ser punible
debe tener cierta entidad como para “diicultar o
impedir el control del servicio aduanero”, e idonei-
dad para cambiar el tratamiento aduanero o iscal
que correspondiese a la mercadería a importar o
exportar.
Quiere decir que no corresponde considerar que
cualquier declaración inexacta u otra diferencia
injustiicada en la que solo se acredite el dolo caería
en sus previsiones. Ello signiica que, aun cuando se
pruebe que la infracción aduanera prevista en el art.
954 del Cód. Aduanero (27) se cumplió intencio-
nalmente, esto es, se representó la posibilidad que
la inexactitud podrá diicultar el control aduanero,
ello no es suiciente para tener por conigurada esta
variedad de contrabando. (28)
(27) Artículo 954, Cód. Aduanero: “1. El que, para cumplir
cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación
o de exportación, efectuare ante el servicio aduanero una de-
claración que diiera con lo que resultare de la comprobación
y que, en caso de pasar inadvertida, produjere o hubiere
podido producir:”a) un perjuicio iscal, será sancionado con
una multa de 1 a 5 veces el importe de dicho perjuicio;”b)
una transgresión a una prohibición a la importación o a la
exportación, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el
valor en aduana de la mercadería en infracción;”c) el ingreso
o el egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado
o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere,
será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el importe de
la diferencia.”2. Si el hecho encuadrare simultáneamente en
más de uno de los supuestos previstos en el apartado 1, se
aplicará la pena que resultare mayor”.
(28) FERNÁNDEZ LALANNE, Pedro, Comentarios al
Código Aduanero (ley 22.415), “Guía práctica del exportador
e importador”, Buenos Aires, 1982, p. 559.
228 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Esta conclusión es muy importante a fin de
medir claramente el ámbito de aplicación de
una y otra ilicitud aduanera, y no incurrir en el
error -bastante usual- de que tal infracción ha
sido reemplazada y hoy es castigada como con-
trabando. (29)
La inexactitud de una declaración puede obe-
decer a un error en la expedición en fábrica de la
mercadería (distinto valor, calidad o cantidad que
la comprometida), no imputable a quien formaliza
su manifestación ante la Aduana.
La investigación de esta irregularidad debe
ser extremadamente prudente y no arriesgar un
encuadre delictivo hasta que no se haya superado
fehacientemente la posible infracción aduanera.
En tal sentido, tanto la normativa de valor en
importación como en exportación se inspiran en
el propósito de dar seguridad jurídica al operador
de comercio exterior, acotándole los riesgos emer-
gentes de eventuales ajustes futuros que pudieran
afectar la ecuación económica inanciera que se
tuviera en cuenta al momento de la importación
o de la exportación, según el caso. (30)
(29) FERRO, Carlos A., Nuevos regímenes aduaneros,
Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 223. Reiriéndose al inc.
b, ap. 2º del art. 187 de la Ley de Aduana (texto conforme
ley 21.898) este autor sostiene que dicha previsión (de
igual redacción al actual inc. b, art. 864, Cód. Aduanero)
reemplaza y castiga como contrabando las infracciones
aduaneras contempladas en los arts. 167 y 171 de la Ley
de Aduana (subsumidas en el art. 954 del actual régimen
legal).
(30) En materia de exportación de productos agrícolas
se había producido una traumática experiencia padecida
por los exportadores agropecuarios, quienes fueron objeto
de denuncias de contrabando que culminaron en absolu-
ciones. Dicha situación de inseguridad llevó al Gobierno
a fijar reglas claras y, además del establecimiento de
“precios oiciales” basados en los precios internacionales
que impidieran denuncias aventuradas por supuestas di-
ferencias de valor, la ley 21.453 contempló para ese sector
de especial gravitación en la balanza de pagos, normas
especiales que le dieran seguridad al mantenimiento
de las reglas de juego vigentes al momento en el cual se
comprometió la venta con el exterior, estableciendo la
obligatoriedad de registrar la fecha de la venta y dando
ultraactividad a los elementos entonces vigentes a los ines
del tratamiento aduanero (tanto tributario como de rein-
tegros a la exportación). La intención de este régimen fue
dar certeza al sector exportador agrícola en relación con
los costos que asumía al momento de celebrar sus ventas
con el exterior. Así, se ideó este sistema que “congela” el
tratamiento aduanero tenido en vista en el momento de
 DPyC héctor g. Vidal Albarracín y guillermo Vidal Albarracín (h.)
Pues bien, el servicio aduanero puede no
aceptar el valor que declare el documentante. En
ese caso, no necesariamente cabe presumir una
infracción de declaración inexacta, sino que la
discrepancia podría ser saneada a través de un
mero ajuste del valor.
Es decir que hasta aquí una diferencia de valor
puede dar lugar a un simple ajuste, o bien, ya
ingresando en el ámbito de la ilicitud, a una in-
fracción aduanera de declaración inexacta sólo
reprimida con pena de multa.
Es interesante la postura de Zolezzi, quien prin-
cipalmente reiriéndose al “valor en exportación”,
señala que esta infracción, sanciona la diferencia
entre los datos que aporta el declarante con lo
que “resultare de la comprobación”, esto es no
resulta suiciente la que pueda surgir entre un
precio real de venta al exterior y el valor teórico
al que la aduana considera que debió haberse
vendido. (31)
Esta transgresión, que viola el deber de veraci-
dad y exactitud que rige la declaración aduanera,
recién puede asumir la categoría de contrabando
si, además de probarse que la acción u omisión
cerrar la venta con el exterior, registrando oicialmente
ésta -DJVE y luego también ROE Verde DJVE- y compro-
metiéndose, el exportador, a cumplir con ella a in de evitar
un uso especulativo del régimen, bajo apercibimiento de
severas multas. En tal sentido, se dispuso no solamente
multas para el caso de falseamientos de los datos incluidos
en las declaraciones juradas de ventas al exterior -multa
del 10 % del valor FOB de la operaciones declarada al tipo
de cambio comprador más alto vigente al momento de
comprobarse la infracción-, sino también que el incum-
plimiento o la anulación de la declaración ya registrada
fuera sancionado con una multa equivalente al 15 % del
valor FOB de la venta al exterior. Ver BARREIRA, Enrique
C. Derechos de exportación, concepto, función y hecho
gravado. Libro de autoría colectiva “Estudios de Derecho
Aduanero – Homenaje al Dr. Juan Patricio Cotter Moine”,
Ed. LexisNexis, 2007, pág. 42 y ss.
(31) ZOLEZZI, Daniel, “Una infracción de tipo muy
abierto. La declaración inexacta del valor de exportación”
Rev. del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros -Nº
19- Primer semestre 2008 - pág. 137. Zolezzi considera que
en importación puede darse una situación similar que en
exportación, cuando la aduana rechaza un valor en virtud de
lo dispuesto por la Decisión 6.1, norma que es complemen-
taria del Código de Valor del GATT, ambos aprobados por la
ley 24.425 9. En ese caso, si ni la falsedad ni la verosimilitud
de la declaración se comprueba, hay simplemente una
discrepancia con el criterio técnico del servicio aduanero,
que sólo daría lugar a un ajuste.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 229
fue con el propósito de alterar el tratamiento adua-
nero o iscal de la mercadería, tuvo entidad para
impedir o diicultar el control aduanero. Esto es,
se requiere que la conducta del documentante, sin
llegar a ser ardidosa, tenga incidencia o inluencia
sobre el ejercicio del control por parte del servicio
aduanero.
Por último, al momento de evaluar la respon-
sabilidad penal del agente y la exigibilidad de la
conducta punible, es fundamental conocer el ca-
tálogo de deberes a su cargo, pues al importador y
exportador, no le corresponden iguales obligacio-
nes que al despachante de aduana o al agente de
transporte aduanero. Además, se debe distinguir
los actos que revisten el carácter de deberes de los
que solo constituyen meras colaboraciones.
VI. Conclusión
Todo lo expuesto demuestra la cantidad de in-
convenientes que provoca el fenómeno de expan-
sión del derecho penal en la actividad económica.
No obstante, la solución no pasa por adoptar una
postura negadora de la realidad, sino más bien en
ubicar las cosas en el lugar que corresponde.
El bien jurídico es el principio que señala qué
es lo que deiende el ordenamiento jurídico y por
qué lo deiende. El bien jurídico, como ya dijo Von
Lizt, es el punto de unión entre la dogmática penal
y la política criminal; es el punto de unión entre la
teoría del delito y la realidad social (32).
En tal sentido, como vimos, en materia aduane-
ra corresponde adoptar una posición que exija que
la integración de los tipos delictivos se haga sólo
con las funciones esenciales del derecho adua-
nero (tributos, prohibiciones o reintegros) y que
se afecte por lo menos alguna de esas funciones y
no el control en sí mismo. Ello permitirá delimitar
el bien jurídico protegido para que pueda seguir
funcionado como legitimante del ius punendi.
Además, también resulta conveniente distinguir
claramente el ámbito delictivo del infraccional
según el grado de afectación del bien jurídico en
juego, esto es, según la mayor o menor entidad de
la conducta para impedir o diicultar el control del
servicio aduanero en el ejercicio de sus funciones
esenciales.
(32) Cfr. BUSTOS RAMÍREZ y HORMÁZABAL MALAREE,
“Signiicación social y Tipicidad”, NUÑEZ, Ricardo Doctrina
Penal, Nro. 11, año 3, Depalma, págs. 449-450.
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS DOcTRINA

Por todo lo expuesto, a fin de evitar que la empírico de la conducta, sino en particular su
expansión del derecho penal sobre la actividad nocividad social y su peligrosidad concreta,
económica sea ilegitima, corresponde volver a sus conforme una correcta interpretación del bien
fuentes, evaluando no solo el desenvolvimiento jurídico protegido por la norma. u

230 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC DElITOs EcONóMIcOs
suspensión de juicio a prueba en el sistema penal
tributario
Sumario: I. Introducción. — II. Suspensión de juicio a prueba en deli-
tos tributarios. Posiciones. Análisis. — III. A manera de conclusión.
I. Introducción
Tal como lo expresa Vitale, los supuestos de ex-
tinción de la acción penal que han sido previstos en
la legislación penal tributaria y provisional (antes
en el artículo 14 de la derogada ley 23.771/90 y
luego en el artículo 16 de la ley 24.769) deben ser
considerados como pautas de valoración en pos del
reconocimiento de un grupo de delitos a los que se
aplica la suspensión de juicio a prueba. (1)
Cabe aclarar que más allá de lo expresado,
existen diferencias entre los institutos de las leyes
especiales mencionadas y el regulado en el Código
Penal (art. 76 bis y ssgtes. Ley 24.316), esto resulta
así toda vez que el art. 14 de la ley 23.771 y 16 de la
ley 24.769, establecen supuestos de extinción de la
acción penal por cumplimiento de la obligación
iscal o previsional (previa aceptación de la pre-
tensión por parte del imputado), mientras que el
Código Penal en virtud de la norma prevista en la
ley 24.316 incorporó un caso de “paralización del
trámite del proceso penal durante un período de
prueba legalmente establecido, transcurrido el
cual (y en la medida que el imputado haya cum-
plido satisfactoriamente con una serie de condi-
ciones que la ley enumera) se producirá recién la
extinción de la acción penal (como efecto jurídico
de ese cumplimiento)”. (2)
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente,
quizás lo más importante de señalar es que ambos
supuestos (los establecidos en las normas de men-
ción) constituyen manifestaciones del principio
de oportunidad reglada por la ley, con control
(1) VITALE, Gustavo L., “Suspensión del Proceso Penal
a Prueba”, 2da. edición, pág. 93 y ssgts. Editores Del Puerto,
2004, Buenos Aires, Argentina.
(2) Ob. cit. en anterior pág. 94.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 231
DOCTRINA
POR RICARDO ÁNGEL BASILICO
judicial formal, cuyo funcionamiento depende de
la voluntad del imputado. En uno y en otro caso,
una vez cumplidos los recaudos establecidos por
la norma respectiva la potestad sancionadora del
Estado desaparece, correspondiendo declarar
judicialmente la extinción de la acción penal cuyo
ejercicio ya había sido iniciado.
Así las cosas, a manera de introducción debe-
mos decir que, si para el derecho penal tributario y
previsional tenemos una causal de extinción de la
acción penal de considerable amplitud y accesible
para las empresas, no resulta ajustado atribuir a
la suspensión de juicio a prueba un alcance más
limitado que el de la mencionada ley especial tri-
butaria, en virtud de vislumbrarse la vulneración
de derechos de carácter constitucional.
El estudio que se realizará en el presente y en
virtud de los nuevos fallos que se analizarán de
continuo, resultará en determinar si la aplicabili-
dad de la suspensión del proceso penal a prueba,
en el ámbito de la ley penal tributaria, altera o
no el régimen de esta última regulación, ello por
cuanto la ley 24.316 establece expresamente que
“las disposiciones de la presente ley no alterarán
los regímenes especiales dispuestos en las leyes
23.737 y 23.771 (art. 10)”.
II. Suspensión de juicio a prueba en delitos
tributarios. Posiciones. Análisis
Parte de la doctrina nacional ha sostenido que
conforme la redacción de la norma (art. 10 de la ley
24.316) la denominada “probation”, no se corres-
ponde con las ideas que inspiraron la ley penal tri-
butaria. En este sentido se ha expresado también
la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Autores como Pérez han expresado que si bien
“el fenómeno de la criminalidad no es privativo de
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
ningún sector social, con la entrada en vigencia de
la LTP (ley penal tributaria) con escalas penales
de relevancia, se pretendió da alguna manera
introducir la preocupación en la sociedad por
este tipo de delitos. Ello así, por los cuantiosos
daños que ocasionan o porque son cometidos
por quienes poseen una mayor cuota de poder
-tanto político como económico- y que por ende,
devienen mas invulnerables frente al poder penal
del Estado”. (3)
De lo que se viene de decir, el objetivo político
criminal de la reforma de mayo de 1994 se revela
como incompatible con la entrada en vigencia de
la actual ley penal tributaria por cuanto esta últi-
ma, tuvo en miras la punibilidad perseguida por el
sistema jurídico-penal, logrado esencialmente con
el aumento de las penas previstas para el catálogo
de delitos existentes en ella. (4)
Así en el ámbito de la jurisprudencia, en algu-
nos casos recientes también se han alzado voces
contrarias a la aplicación o compatibilidad del
instituto de la suspensión de juicio a prueba en
los delitos de índole tributaria.
En este sentido la Cámara Nacional de Casación
Penal, más precisamente el Dr. Juan Fégoli, en cau-
sa “Perrota, Walter s/ casación”(5), lleva dicho que
“cuando el artículo 10 de la Ley 24.316, dispone la
inalterabilidad de los regímenes dispuestos en las
leyes 23.771 y 23.737 asegura la prevalencia de la
norma respecto del precepto general del artículo
76 bis del Código Penal, en un todo de acuerdo
con las prescripciones del artículo 4º del mismo
cuerpo de leyes (Cfr. en tal sentido Sala II in re
“Pardo García, Héctor s/ recurso de casación”,
causa 1688, reg. nº 2135, rta. el 11/8/98 y “Zanet-
ti, Noemí Edith s/ recurso de casación”, causa nº
6833, reg. nº 9167, rta. el 24/10/06)”. Asimismo
en el criterio del Juez mencionado, seguido por
otros Magistrados del Alto Cuerpo, y, conforme
los precedentes citados emerge que “la hipótesis
de aplicación de la denominada ‘probation’ no
comprende a las leyes especiales, ello así toda
(3) PEREZ, Lorena, “Suspensión del Juicio a Prueba en
el Proceso Penal Tributario”, pág. 1404, en ob. Conjunta
“Derecho Penal Tributario” Tomo II, Editorial Marcial Pons,
Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008.
(4) Conf. ob. cit. PEREZ, págs. 1404/1405.
(5) “Perrota, Walter s/ casación” en La Ley, 2008-E, 400
– DJ, 2008-II, 2186.
232 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
vez que prevalecen estas normas -en el caso la nº
24.769- que ya contiene un régimen de suspensión
del trámite y de suspensión y sustitución de la
pena estrechamente vinculado a las características
propias de los delitos que acuña”.
En sentido contrario -que adelanto considero
adecuado- y en favor de la admisión de la suspen-
sión del proceso penal a prueba como aplicable a
la ley penal tributaria, la doctora Ángela Ledesma
lleva dicho que de los textos de las leyes 24.316
(suspensión de juicio a prueba) y 24.769 no surge
que se encuentre prohibida la aplicación de la
suspensión del juicio a prueba para ninguno de
los supuestos previstos en la actual ley penal
tributaria ni en la anterior, sino que únicamente
se aclara que ello no es óbice para que la acción
penal se extinga en el supuesto mencionado en el
artículo 16 de la LPT. (6)
Así las cosas la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los autos “Acosta” (C.S.J.N., 23/04/2008)
ha dejado sentado (tratándose el caso de la ley
23.737), el criterio que ni las razones de política
criminal basadas en la importancia del bien jurí-
dico tutelado por las normas penales tributarias, ni
el régimen especial de extinción de la acción penal
previsto en esas normas, coniguran un obstáculo
para la concesión de la suspensión del juicio a
prueba, cuando la pena en concreto proyectada
para el delito en la sentencia, da lugar a la condena
de ejecución condicional. (7)
De manera concordante se tiene dicho por
la doctrina, que comienza a ser dominante que
las disposiciones relativas a la “probación” no
alterarán los regímenes especiales previstos en la
legislación penal tributaria y en la de drogas, no
está prohibiendo ni excluyendo del beneicio con-
ferido en el Código Penal, los casos encuadrados
en dichas leyes especiales; porque no habiendo
prohibición expresa al respecto, nada impide su
aplicación alternativa o subsidiaria. (8)
Con una opinión por demás interesante Eleono-
ra Devoto, considera que “ante la ley vigente y sin
soslayar los principios rectores en la interpretación
(6) “Perrota, Walter s/ Casación” Sala II, Cámara Nacional
de Casación Penal, 09/05/2008.
(7) RÍOS, Carlos Ignacio, “Probación y Delitos Tributa-
rios” LA LEY, 2008-E, 401.
(8) RÍOS, ob. cit. pág. 1, www.laleyonline.com.ar
 DPyC
de la ley penal, estos institutos ‘especíicos’ deben
sumar y no restar”. (9) En síntesis, podríamos de-
cir que el argumento a favor de la aplicación del
instituto de la suspensión del proceso a prueba, a
las iguras abarcadas en la ley 24.769, se centra en
la preservación del derecho a la igualdad.
Como se sabe nuestra Carta Magna Nacional,
consagra en su artículo 16 el derecho a la igual-
dad ante la ley. Interpretando y ijando el alcance
de dicha norma, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha establecido que la igualdad ante la
ley reclama iguales derechos frente a hechos se-
mejantes (conf. “Valdes” Fallos: 295:937), o igual
trato siempre que las personas se encuentren en
idénticas circunstancias y condiciones (“Martí-
nez”, Fallos, 312:826).
Recientemente en el fallo “Ugolini, Adriano
s/ recurso de casación”, la Sala IV de la Cámara
Nacional de Casación Penal, ha conirmado la
postura que se posiciona actualmente como
dominante, en cuanto a la posibilidad de aplicar
el instituto de la suspensión de proceso a prueba
a los delitos tributarios, como ya se hiciera res-
pecto de la ley 23.737 que regula el régimen de
estupefacientes.
Así del voto del Dr. Diez Ojeda, queda claro que
“la aplicación del presente instituto (probation) no
afecta la hacienda pública, ya que al margen de la
imposición de las reglas de conducta educativas,
la percepción de tributos queda salvaguardada
por las vías administrativas no penales, ya que la
causal extintiva de la acción penal que pudiera ha-
ber en el futuro al cumplirse las reglas impuestas,
al no sustentarse en el análisis de la materialidad
de los hechos, mantiene incólume la deuda que
(9) DEVOTO, Eleonora, “Probation e Institutos Análo-
gos”, pág. 105, 2da. edición, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires. 2005 La autora advierte sobre el tema considerando
que “aun cuando la mayoría de la doctrina haya entendi-
do históricamente que tales institutos resultaban ser una
especie de ‘probation especíica’, no es así en la mayoría de
los casos. Aparecen esenciales diferencias tales como por
ejemplo, por ejemplo, la implicancia de la declaración de
culpabilidad o la ausencia de reglas de conducta inherentes
al régimen especial. De tal modo se sortearían aquellos
criterios que entienden que ante una suspensión del trámite
previsto por la normativa especial no es posible aplicar
aquella establecida en orden general. En este punto, consi-
deramos necesario especiicar que no cualquier suspensión
del trámite guarda similitud con el instituto de nuestro
análisis central” (Conf. Devoto, ob. cit. pág. 105).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 233
Ricardo Ángel Basilico
deberá ser valorada por la autoridad administra-
tiva para la oportuna determinación y cobro del
tributo”. (10)
Como se puede ver, no hay prohibición expresa
ni restricción aparente para aplicar la suspensión
del juicio a prueba respecto de los tipos penales
consagrados en la ley 24.769 que encuadren en
las regulaciones del artículo 76 bis y siguientes del
Código sustantivo. En tal sentido Arce y Marim,
citados por Vieito consideran que “¿ha perdido
vigencia la discusión existente bajo el régimen de
la ley 23.771 acerca de si este instituto era aplicable
o no a la Ley Penal Tributaria, en virtud del artículo
10 ley 23.416? alude al régimen especial dispuesto
en el ordenamiento normativo citado en primer
término. Al haber este sido sustituido por la actual
ley 24.769, que nada dispuso al respecto, resulta
sencillo airmar la plena vigencia de tal instituto
en este ámbito”. (11)
Así las cosas, se puede inferir que en los tipos
habilitados para el régimen ijado por el artículo 16
de la ley penal tributaria, resultará preferible adhe-
rir a este y no a un planteo de probation, en virtud
de que la extinción de la acción penal, además de
ser una herramienta especíica de la ley especial,
no impone ninguna regla de conducta que deba
cumplirse durante un periodo determinado por
el juzgador. (12)
En función de lo analizado y conforme lo emer-
gente de las normativas analizadas, se estaría en
condiciones de aplicar el instituto de la denomi-
nada “probation”, respecto de las iguras descriptas
en el artículo 4º (obtención fraudulenta de bene-
icios iscales), artículo 6º (apropiación indebida
de tributos), artículo 9º (apropiación indebida de
recursos de seguridad social), artículo 10 (insol-
vencia iscal fraudulenta) y artículo 12 (simulación
dolosa de pago). En el mismo sentido podrían ser
pasibles de la aplicación del instituto en estudio,
aquellos casos de evasión simple previstos en el
(10) “Ugolini, Adriano s/ recurso de casación” CNCP, Sala
IV, Causa 10.749, rta 23 de julio de 2008, LLO.
(11) VEITO, Verónica “La Suspensión del Juicio a Prueba
y los Delitos Tributarios”, Rev. De Derecho Penal y Procesal
Penal, nº 6 año 2007, pág. 1147. Buenos Aires.
(12) Conf. Obra citada en anterior, pág. 1152. Así también
se puede relexionar que si bien es cierto que las reglas
emergentes del artículo 27 bis pueden ser adaptadas con
gran amplitud por el juez, sería difícil que en el caso con-
creto no aplicara ninguna.
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
artículo 1º y 7º, en los que por haberse superado
el estadío procesal oportuno o haberse utilizado el
beneicio con anterioridad no pudiera extinguirse
la acción penal en los términos del artículo 16 de
la ley penal tributaria.
Es dable traer aquí en apoyo de lo expresado
precedentemente, la opinión de Riquert en cuanto
a que “es factible compatibilizar las regulaciones
de la Ley Penal Tributaria (y la Ley de Estupefa-
cientes?) con el instituto de la suspensión de juicio
a prueba y demás reformas introducidas por la ley
24.316”. (13) Esto no sólo ha sido lo volcado por
nuestro Máximo Tribunal en la causa “Acosta”, en
un caso de la ley 23.737, referenciado supra, sino
que encuentra también adhesiones en doctrina,
a más de las expuestas, tal el caso de Chiara Díaz
cuando con claridad expresa que “es particu-
larmente importante asimismo comprender e
interpretar la ley 24.316, de 1994 de suspensión
de juicio a prueba, con un sentido progresivo,
sistemático-teleológico y superador inclusive de la
literalidad del texto para poder extraerle el máxi-
mo de sus posibilidades como medio alternativo
de la solución de conlictos penales, aún para los
casos de los delitos económicos, dejando de lado
las posiciones absolutas”. (14)
Así las cosas, conforme lo expresa la Sala II de la
Cámara Nacional de Casación Penal en los autos
“Ferrari Mario José” (15), no resulta razonable
excluir de la suspensión del juicio a prueba a
aquellos delitos que no encuentran en el régimen
especial de la ley 24.769 y ello resulta, de los prece-
dentes “Acosta” y “Nanut” de la Corte Suprema de
Justicia de Nación, y de la aplicación del artículo 4º
del C.P. que dispone que “las disposiciones gene-
rales del presente Código se aplicarán a todos los
delitos previstos por las leyes especiales, en cuanto
estas no dispusieren lo contrario”.
La interpretación que se realiza, resulta conva-
lidada por el Fallo de la Corte Suprema de Justicia
(13) RIQUERT, Marcelo A., “La Ley Penal Tributaria y la
Suspensión del Juicio a Prueba. A propósito de las reformas
introducidas por la ley 24.316 en el proceso penal” (Perió-
dico Económico Tributario) 31/05/1995.
(14) CHIARA DIAZ, Carlos “Ley Penal Tributaria y Pro-
visional 24.769”, 1997, Editorial Rubinzal y Culzoni, pág.
232, Santa Fe, 1997.
(15) “Ferrari, Mario José s/ recurso de casación”, Causa
nº 10.505, Sala II.
234 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
de la Nación en la causa “Recurso de hecho de-
ducido por el Defensor Oicial de Daniel Nanut en
la causa Nanut, Daniel s/causa 7800”, rta. El 7 de
octubre de 2008. En ese antecedente, se resolvió
con remisión al fallo “Acosta, Alejandro Esteban”
-mencionado precedentemente-, una causa en
donde se denegaba la suspensión del juicio a prue-
ba a una persona imputada por delitos de la ley
penal tributaria, de lo que cabe inferir de nuestro
Máximo Tribunal, no considera en principio, a la
ley penal tributaria excluida del instituto previsto
en el artículo 76 bis del Código Sustantivo.
III. A manera de conclusión
Podemos decir, partiendo de la base de la admisi-
bilidad del instituto de la suspensión del proceso a
prueba respecto de la LPT, que deviene acertada la
opinión de Vitale en cuanto a que los artículos 14 y
16 de las leyes penales tributarias, resultarán aplica-
bles para quienes tengan verdadera posibilidad de
pagar, mientras que aquellos que no tuviesen esa
posibilidad de cumplir con la obligación iscal-por
falta de recursos económicos- tendrán la opción de
solicitar la aplicación en su favor del régimen de la
denominada probation previsto en el artículo 76
bis y siguientes del Código Sustantivo.
De esta manera se respeta el principio cons-
titucional de igualdad ante la ley previsto en el
artículo 16 de la Carta Magna Nacional, el que se
vería vulnerado si se admitiera la aplicabilidad del
régimen de extinción de la acción penal de los artí-
culos 14 y 16 sólo para quienes tuvieren capacidad
económica para hacer frente a sus obligaciones
con el isco, sometiendo a juzgamiento a aquellos
que carecieran de posibilidades económicas de
afrontar las mencionadas obligaciones. (16).
Considero ajustada la posición sostenida, tam-
bién a la luz de los Tratados Internacionales adop-
tados por nuestra Constitución Nacional (art. 75
(16) Conf. VITALE, ob. cit. pág. 419. Así también reiere
que “en los casos en los que la suspensión del proceso penal
a prueba es aplicable al ámbito penal tributario y provisional
(por la falta de capacidad de cumplimiento parcial o total
de la obligación iscal), de ningún modo resulta alterado el
régimen especial dispuesto en la ley 23.771 (y luego en la
24.679). Quien no tiene capacidad de cumplimiento o sólo
tiene la posibilidad de efectuar un cumplimiento parcial
de sus obligaciones, deberá ser eximido de la exigencia
reparadora o hacerse cargo de la reparación del daño “en
la medida de las posibilidades” (conf. Artículo 76 bis, tercer
párrafo del C.P.).
 DPyC
inc. 22), toda vez que una interpretación contraria,
que tuviese la pretensión de impedir en todos los
casos la aplicación de la suspensión del juicio a
prueba en el ámbito del derecho penal tributario
no tendría legitimidad constitucional puesto que,
se podría caer en el caso de la prohibida “prisión
por deudas”, vulnerante del artículo mencionado
“supra”, la Declaración de los Derechos y Deberes
del Hombre, 7.7 de la CADH y 11 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos.
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236 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011

 DPyC DElITOs EcONóMIcOs
PROPIEDAD INTELECTUAL
Defraudación. Sitio web que permite la descarga de
obras sin autorización del autor. Procesamiento del
copropietario de la empresa que presta el servicio
de hosting.
Hechos: La Cámara conirma la sentencia que
procesó, en orden al delito previsto por art. 72,
inc. a de la Ley 11.723, a quien es copropietario
de una irma que presta el servicio de hosting
para un sitio de Internet que ofrece a usuarios
anónimos la posibilidad de compartir y des-
cargar gratuitamente archivos cuyo contenido
no se encuentra autorizado para publicar.
Debe procesarse al copropietario de un portal
de Internet como partícipe necesario del delito
previsto en el art. 72, inc. a de la Ley 11.723, en
tanto quedó acreditado que incurrió en una
conducta comisiva, consistente en facilitar los
medios para que los usuarios pudieran com-
partir y descargar gratuitamente archivos que
Infracción a los derechos
de propiedad intelectual
en internet
POR DIEGO VADALÁ
Sumario: I. Introducción. — II. ¿En qué
consiste “Taringa!”?. — III. Los fallos. —
IV. Consideraciones inales.
I. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto efectuar
algunas consideraciones en torno a los recientes
pronunciamientos de la Sala VI de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccio-
nal que han resuelto conirmar el procesamiento
de los propietarios de la irma “Wiroos S.R.L.”, el
cual contrata el servicio de hosting del conocido
portal web “www.taringa.net” en orden al delito
previsto en el art. 72 inciso a de la ley 11.723 (Ley
de Propiedad Intelectual) (1).
(1) CNACyC, Sala VI “Nakayama, Alberto s/ procesa-
miento”, 07/10/2011, Publicado en La Ley Online, Cita
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 237
NOTA A FALLO
contenían obras, sin contar con las respectivas
autorizaciones de sus autores.
CNCrim. y Correc., sala VI, 2011/10/07. - Nakayama,
Alberto s/procesamiento.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
ley nacional 11.723 (Adla, 1920-1940, 443)
JURISPRUDENCIA VINCULADA
cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal
y correccional, sala VI, “www.taringa.net y otros”,
29/04/2011, lA lEY 01/06/2011, 8, lA lEY 2011-c,
Por cuestiones de orden metodológico, primero
explicaré en unas breves líneas cuál es el servicio
especíico que ofrece el sitio web “Taringa!”, para
luego adentrarme en el análisis de los distintos
puntos tratados en el fallo de referencia.
II. ¿En qué consiste “Taringa!”?
Taringa! es una comunidad virtual que ofrece a
los usuarios la posibilidad de compartir una diver-
sidad de contenidos, como noticias, información
y enlaces (hipervínculos) (2), por medio de posts.
Este sitio tiene una funcionalidad del tipo web 2.0
(los usuarios generan los contenidos).
El proceso se inicia cuando el usuario, quien
debe estar previamente registrado y tener una
cuenta abierta en el portal, decide crear un post
sobre alguna temática determinada y subirlo a
Taringa! para compartirlo con otros usuarios.
online: AR/JUR/62371/2011. Ver también CNACyC, Sala VI,
“www.taringa.net y otros”, 29/4/2011, Publicado en La Ley
01/06/2011, Cita online: AR/JUR/15410/2011.
(2) Un link dentro de una página web (denominado
también enlace, vínculo, hipervínculo o, hiperenlace) es un
elemento que hace referencia a otro recurso, por ejemplo,
otra página o sitio web.
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
423, lA lEY 2011-c, 655, sup. Penal 2011 (julio), 67
- la ley Uruguay 2011-8, 1109, AR/JUR/15410/2011;
cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y
correccional, sala VII, “herrera, Mario A.”, 11/08/2006,
lA lEY 26/01/2007, 4 - lA lEY 2007-A, 564, AR/
JUR/6073/2006.
CONTEXTO DOCTRINARIO
DEL FALLO
TOMEO, Fernando, “Responsabilidad penal de
los administradores de sitios web. El caso Tarin-
ga!”, llO; lAVIgNE, carlos Federico, “Un marco
regulador para Internet que garantice todos los
derechos”, llO.
2ª Instancia. — Buenos Aires, octubre 7 de 2011.
Se reúnen los integrantes de esta Sala VI y la Secre-
taría Autorizante, para tratar el recurso de apelación
deducido por la defensa de Alberto Nakayama (ver
fs.206/214), contra el punto I del auto de fs.201/204 que
El usuario creador del post le debe asignar
un titulo y también unas palabras claves que se
denominan tags y permiten la localización del
post. Una vez subido el post a Taringa!, cualquier
persona con acceso a internet puede visualizar
los contenidos que otros usuarios hayan subido al
sitio web. Los usuarios registrados, al ingresar a un
post, pueden comentarlo y asignarle una puntua-
ción por medio de un sistema de caliicaciones. En
base a este sistema de puntos se elaboran rankings
semanales, mensuales e históricos de posts y de
usuarios.
El problema se presenta cuando el material o
contenido compartido está protegido por dere-
chos de autor, es decir, cuando un usuario regis-
trado toma la decisión de subir al sitio web algún
contenido que infringe derechos de propiedad
intelectual. Así, un usuario cualquiera puede
postear un enlace que conduce a otro sitio web
desde el cual otros usuarios pueden descargar, por
ejemplo, un disco, una película, juegos y software.
El portal de Taringa! alberga los enlaces subidos
por los usuarios registrados en el mismo y pone
a disposición de los mismos una aplicación que
permite denunciar los contenidos que infrinjan
derechos de propiedad intelectual para su moni-
238 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
dispuso su procesamiento en orden al delito previsto
y reprimido en el art.72 inciso “a” de la ley 11.723 (co-
metido en 12 oportunidades) como partícipe necesario
y trabó un embargo sobre su dinero y/o bienes en la
suma de $130.000 (ciento treinta mil pesos).
Autos:
En la audiencia, la parte fundamentó sus agravios y,
tras la deliberación pertinente, estamos en condiciones
de expedirnos.
Y Vistos Y Considerando:
I) Del hecho:
Según la intimación efectuada a fs. 165 se imputa a
Alberto Nakayama que, junto a los hermanos Matías
y Hernán Botbol (cuyos procesamientos fueron con-
irmados por esta Sala a fs. 115/116), en su calidad
de propietario de la irma “Wiroos S.R.L.” contrata
el servicio de hosting del portal web “www.taringa.
net”, y ofrece a usuarios anónimos la posibilidad de
compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo
contenido no está autorizado para publicar por el autor,
toreo y eventual eliminación, como se verá más
adelante.
III. Los fallos
A) Hechos.
En el primero de los fallos que aquí se comen-
tan, el tribunal de alzada describió los hechos
imputados a Matías y Hernán Botbol del siguiente
modo: “…se atribuye a Matías y Hernán Botbol,
en su carácter de propietarios de la irma ‘Wiroos
S.R.L.’ que contrata el servicio de hosting del portal
web www.....net, el ofrecer a usuarios anónimos
la posibilidad de compartir y descargar gratuita-
mente archivos cuyo contenido no se encuentra
autorizado para publicar por parte del autor,
garantizando con ello la reproducción ilícita del
material. El funcionamiento como biblioteca de
hipervínculos justiica la existencia de la página
que tiene un ingreso masivo de usuarios mediante
el cual percibe un rédito económico con la venta
de publicidad, la que en el negocio informático se
abarata o encarece en función de la mayor canti-
dad de visitas que recibe. Lo expuesto ha permitido
que personas, aún no identiicadas, publicaran
links para descargar ilegítimamente las obras
 DPyC
facilitando con ello la reproducción ilícita del material
que se publica.
El funcionamiento como biblioteca de hipervínculos
justiica la existencia de la página que tiene un ingreso
masivo de usuarios, percibiendo un rédito económico
con la venta de publicidad, la cual en el negocio infor-
mático se abarata o encarece en función de la mayor
cantidad de visitas que recibe un sitio.
Lo expuesto ha permitido que los concurrentes di-
vulgaran links permitiendo la descarga de obras cuya
propiedad intelectual está protegida, sin que fuera
evitado por la administración del sitio —a cargo de los
imputados—, permitiendo su reproducción ilícita.
Entre los libros publicados, se encuentran los de-
nunciados a fs. 1/7 de esta causa.
II) De los agravios:
Indicó la defensa que la caliicación de participa-
ción necesaria en el delito de violación a la ley 11.723
fue construida a través de dos presupuestos fácticos
independientes. El primero, poner a disposición de
descriptas…sin que la maniobra fuera evitada
por la administración del sitio de los imputados,
facilitando con ello las copias cuestionadas”.
En el auto de procesamiento cuya apelación
motivó este primer pronunciamiento, se estimó
que los antes nombrados Matías y Hernán Botbol,
habían sido partícipes necesarios en la comisión
del delito previsto en el art. 72 inciso a) de la ley
11.723. También se dispuso trabar embargo sobre
su dinero y/o bienes por la suma de doscientos mil
pesos y se los intimó a que eliminaran los posts
de los usuarios del sitio web Taringa! en los que
se ofreciera la descarga de las obras denunciadas
en la causa, bajo apercibimiento de procederse a
su inmediata detención.
El segundo fallo de la alzada tuvo lugar a raíz
del recurso deducido por la defensa de Alberto
Nakayama -también propietario de la irma “Wi-
rros S.R.L.” que contrata el servicio de hosting de
“Taringa!”, contra el auto que decidió su procesa-
miento, también en orden al tipo penal del art. 72
inciso a) de la ley 11.723, como partícipe necesario
y trabó un embargo sobre su dinero y/o bienes por
la suma de ciento treinta mil pesos. La descripción
del hecho atribuido a Alberto Nakayama es prácti-
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 239
Diego Vadalá
las personas que se registran como usuarios del sitio
web “Taringa” la posibilidad de incluir entre sus co-
mentarios (posts) direcciones web que habilitan la
descarga de obras literarias sin la autorización de sus
respectivos autores; y el segundo consiste en no contar
con mecanismos de protección que eviten tales infrac-
ciones, resultando insuicientes los procedimientos
de autocontrol y denuncia que el sitio ofrece como
única garantía.
Sostuvo que ambos supuestos eran equivocados y
conducían a una errónea interpretación de la ley sus-
tantiva, en particular de los alcances de la participación
criminal (art. 45 del C.P.).
Hizo referencia a que en el ámbito internacional se
excluye la responsabilidad de los intermediarios en
servicios de Internet por contenidos generados por
terceros que se difundan a través de ellos (ver punto
2, apartados “a” y “b” del Comunicado conjunto de la
Relatoría de la O.N.U. y otros organismos internacio-
nales, a fs. 129/133 y 134/153) y que si alguna persona
utilizaba la página para desarrollar algún comporta-
miento fuera de la ley, no podía acusarse por ello a sus
administradores.
camente idéntica a la efectuada con relación a los
hermanos Matías y Hernán Botbol.
B) Agravios de la defensa.
Los argumentos de la defensa para impugnar los
procesamientos de los hermanos Botbol y Nakaya-
ma pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) Que la conducta endilgada a los imputados
no podía encuadrar en el art. 72 inciso a de la ley
11.723, pues no habían realizado ninguno de los
verbos típicos mencionados en la norma (editar,
vender o reproducir por cualquier medio una
obra protegida).
b) Que no existía ninguna referencia, publici-
dad, mensaje explícito o implícito en el sitio que
importara ofrecer un lugar para la divulgación de
obras en infracción a los derechos de autor.
c) Que la actividad de los imputados consistía
en mantener activa la página de internet y que los
hipervínculos que direccionaban a otros sitios de
descargas eran colocados en www.....net por los
usuarios que allí se registran, que eran aproxima-
damente veinte mil por día.
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
En cuanto a la participación por omisión, es decir,
que el sitio no contara con mecanismos capaces de
evitar la comisión de este tipo de injustos, recordó que la
equiparación de una acción a una omisión en términos
de imputación objetiva es una construcción de dudosa
constitucionalidad y que para acusar como partícipe
necesario de un delito a una persona que no evita la
producción de un resultado, debe acreditarse de manera
clara que el agente contaba con la posibilidad física de
realizar la acción mandada y que, de ser ejecutada, existe
una posibilidad rayana a la certeza de que el resultado
podía ser evitado. Entendió que lo expuesto no se daba
en el caso pues el control a priori que podía efectuarse
era muy limitado y que, en deinitiva, regía en este sen-
tido iguales reglas que en materia de libertad de prensa.
A partir de la cantidad de posts que ingresan en el sitio
diariamente, era imposible establecer en tiempo real
cuál era su contenido y menos aún si ponía en riesgo los
derechos de autor. Además, luego de eliminar los links
con las obras ilegítimas de la página, existe la posibilidad
de que sean “subidos” nuevamente.
Agregó que la circunstancia de que a partir de las
denuncias recibidas, el sitio haya dado de baja a la
d) Que era imposible que los imputados
determinaran el contenido de las cargas y esta-
blecieran si violaban derechos de autor cuando
diariamente, en promedio, se realizaban veinte
mil post y porque no tenían acceso al Registro
Nacional de la Propiedad Intelectual para co-
tejarlo.
e) Que el sitio web contenía un sistema que
permitía denunciar los post que pudieran in-
fringir los derechos de propiedad intelectual y
que en los términos y condiciones de adhesión
de los usuarios se hacía saber que “uno de los
principales derechos patrimoniales de un autor
es el de reproducción de su obra, este derecho
confiere la facultad de prohibir reproducciones
de su obra sin autorización previa y expresa…
cuando el autor o el titular de los derechos
sobre una obra no la hubiere publicado, nadie
sin autorización de éste podrá lícitamente ha-
cerlo, por consiguiente los usuarios sólo podrán
asociar a sus posts, links que refieran a obras
que hubieren sido lícitamente publicadas en
internet por su titular”.
f) Que a raíz de los argumentos desarrollados
en los dos puntos anteriores no correspondía la
imputación de participación por omisión, en tanto
240 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
mayoría de los links que contenían el material ilícito,
descarta la existencia de dolo en la conducta.
También reirió que los libros reproducidos en in-
fracción a la ley 11.723 están alojados en otras páginas
web, por lo que mediante un buscador de Internet se
puede acceder a ellos sin ningún tipo de intervención
de “Taringa”.
Entendió que el auto apelado era arbitrario pues
tomó como presupuesto válido que hubo una parti-
cipación necesaria en el delito, cometido por terceras
personas aún no individualizadas, sin que fuera in-
timada la intervención concreta en alguna conducta
desarrollada en nuestro país. Ello, ya que está acredi-
tado que las obras literarias no están almacenadas en
la página, sino en el sitio “rapidshare”, cuyos servidores
están localizados fuera del territorio nacional, por lo
que no puede aplicarse al caso la ley penal argentina.
Señaló que para que exista cooperación punible es
necesario que el autor hubiere desarrollado un com-
portamiento típico y antijurídico, extremo que no puede
ser satisfecho. Se trataría de un agente experimental que
los encausados no habían tenido la posibilidad
fáctica de realizar la acción tendiente a evitar el
resultado lesivo de los derechos de propiedad
intelectual.
g) Que para asignar a los imputados el rol de par-
tícipes necesarios, debería tenerse por acreditado
un acuerdo previo de voluntades para efectuar un
aporte a la ejecución del hecho o al autor de los
elementos necesarios para que se consumara el
plan trazado, lo que a juicio de la defensa no se
vislumbraba, agregando que la circunstancia de
que los usuarios pudieran utilizar el sitio incum-
pliendo el convenio que debían aceptar para po-
der cargar el material, no alcanzaba para fundar la
asignación de un rol en la ejecución del hecho.
h) Que la construcción de la imputación dirigida
contra los propietarios de “Taringa!” parte de una
errónea aplicación de la ley sustantiva, en particu-
lar de los alcances de la teoría de la participación
criminal.
i) Que la circunstancia de que los imputados, a
partir de las denuncias recibidas, hubieren dado
de baja la mayor parte de los links que contenían
material ilícito, permitía descartar la existencia
de dolo.
 DPyC
actúa sin dolo o bien que no desarrolla una conducta
contraria a la norma, por lo que la intervención que se
le endilga carece de signiicación jurídico-penal. Así,
sostuvo que el comportamiento es impune, pues la
tentativa de colaboración no puede ser castigada.
Puntualizó que el embargo se dispuso sin determinar
un parámetro de perjuicio, por lo que solicitó que se
revocara.
III) Del procesamiento:
Se ha acreditado prima facie que Alberto Nakayama
es titular junto a los hermanos Matías y Hernán Botbol
del sitio “www.taringa.net” (ver fs. 150/152 de la causa
N° 48.776/2009 conexa con la presente) y que permitían
que se publicaran obras que eran reproducidas sin el
consentimiento de sus titulares (ver fs. 4, 17, 26, 35,
51/53, 60, 68, 74 y 76/83 del expediente reservado N°
0338/09 de la Unidad de Investigación de Delitos Tri-
butarios y Contrabando del Ministerio Público Fiscal).
Si bien ello ocurría mediante la remisión a otro espacio
de Internet, lo cierto es que no era posible si no se hacía
a través de “Taringa”.
j) Que los libros habían sido subidos a “Taringa!”
por terceras personas aún no individualizadas y
que no estaban almacenados en dicho portal sino
en el sitio web “rapidshare”, cuyos servidores están
localizados fuera del territorio nacional, circuns-
tancia ésta que impediría la aplicación de la ley
penal argentina.
k) Que la participación, para ser penalmente
castigada, requería que el autor hubiere desarro-
llado un comportamiento típico y antijurídico, lo
cual no había sido acreditado en el caso.
l) Que en el ámbito de la legislación internacional
se excluía la responsabilidad de los intermediarios
en servicios de internet por contenidos generados
por terceros que se difundan a través de ellos.
C) Los fundamentos de la Cámara. La conir-
mación del procesamiento
La Cámara, en ambos pronunciamientos,
decidió la cuestión en unas pocas líneas que se
transcribirán a continuación y que luego serán
objeto de análisis.
En el primero de los fallos, la Sala VI CNACyC
señaló: “La reproducción ha sido deinida como el
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 241
Diego Vadalá
Se invocó como estándar internacional una “De-
claración Conjunta sobre Libertad de Expresión en
Internet” (ver fs. 129/133 y 134/153) que propone
deslindar de responsabilidad a los intermediarios de
sus servicios por los contenidos generados por terceros
que se difundan a través de ellos. Sin embargo, esa
manifestación no fue suscripta por la Argentina, ni
tampoco sus parámetros han sido receptados por la
legislación interna por lo que, de momento, no pueden
ser aplicados al sub examine.
Más allá de que los links desde los cuales se habrían
descargado las obras reproducidas ilegalmente (ra-
pidshare.com, 4shared.com y mediaire.com) están
ubicados fuera de nuestro país, lo cierto es que los
servidores del dominio “taringa.net” desde donde
se ofrecía su descarga (kui.wiroos.com.ar y lanark.
wiroos.com) y cuyos titulares serían los imputados,
registran domicilio en la República Argentina (ver
fs. 2/3, 9 de la causa conexa N° 48.776/2009 y cons-
tancia de fs. 60 del expediente de la Unidad Fiscal de
Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando).
Sin perjuicio de ello, los efectos del delito se habrían
producido en el territorio nacional, por lo que en vir-
modo de llevar a cabo la multiplicación material en
cualquier forma o por cualquier medio de objetos
corporales idénticos o similares…Los imputados a
través de su sitio permitían que se publiciten obras
que inalmente eran reproducidas sin consenti-
miento de sus titulares…Si bien ello ocurría a través
de la remisión a otro espacio de internet, lo cierto es
que justamente tal posibilidad la brindaba su servi-
cio. Han reconocido tanto en la audiencia como en
sus escritos y además surge de la causa, que son los
administradores de la página, debiendo responder
en tal sentido. Adviértase que si bien los autores del
hecho inalmente serían aquellos que subieron la
obra al website y los que ‘la bajan’, lo cierto es que
el encuentro de ambos obedece a la utilización
de la página Taringa!, siendo sus responsables al
menos partícipes necesarios de la maniobra y ade-
más claros conocedores de su ilicitud, por lo que el
convenio que exhiben para pretender exonerarse de
responsabilidad no podrá ser tenido en cuenta. Los
restantes agravios expuestos por la defensa podrán
ser disipados en una eventual etapa de debate, a la
luz de los principios de oralidad e inmediación…”.
A su vez, al confirmar el procesamiento de
Nakayama, la Cámara sostuvo que se había acre-
ditado, “prima facie”, que tanto Nakayama como
los hermanos Botbol eran titulares del sitio web
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
tud del principio de ubicuidad previsto en el artículo
1° del Código Penal es procedente la aplicación de la
ley penal argentina.
La imputación formulada por el a quo no sólo se
construyó a partir de un tipo omisivo, el que es ardua-
mente criticado por el apelante, sino también sobre
una acción comisiva, consistente en facilitar los medios
para que los usuarios pudieran compartir y descargar
gratuitamente archivos que contenían obras sin las
respectivas autorizaciones de sus autores. Este extremo
es reconocido por el propio impugnante.
El agravio relacionado a que no se determinó que
efectivamente alguna persona hubiera “descargado”
los archivos que contenían las publicaciones ilega-
les no prosperará, pues se comprobó que las obras
fueron reproducidas indebidamente al “colgarlas”
en una página web sin los permisos pertinentes, por
los usuarios cuyos nicknames surgen a fs. 7 y a la cual
“Taringa” re-direccionaba la búsqueda de terceros no
identiicados.
El resto de los cuestionamientos vertidos por el re-
currente podrán ser debatidos con mayor amplitud en
www.....net y que habían permitido que se pu-
blicaran obras que eran luego reproducidas sin
el consentimiento de sus titulares. Acto seguido,
reiteró que más allá de que ello había ocurrido
mediante la remisión a otro espacio de internet,
lo cierto era que tal posibilidad la había brindado
el servicio ofrecido por Taringa!.
En cuanto a los restantes argumentos esgrimi-
dos por la defensa de Nakayama, la Alzada con-
testó: “…Se invocó como estándar internacional
una “Declaración Conjunta sobre Libertad de
Expresión en Internet”…que propone deslindar
de responsabilidad a los intermediarios de sus
servicios por los contenidos generados por terceros
que se difundan a través de ellos. Sin embargo, esa
manifestación no fue suscripta por la Argentina,
ni tampoco sus parámetros han sido receptados
por la legislación interna por lo que, de momen-
to, no pueden ser aplicados al sub examine. Más
allá de que los links desde los cuales se habrían
descargado las obras reproducidas ilegalmente
(rapidshare.com, 4shared.com y mediaire.com)
están ubicados fuera de nuestro país, lo cierto
es que los servidores del dominio “....net” desde
donde se ofrecía su descarga (kui.wiroos.com.ar
242 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
una eventual etapa de debate a la luz de los principios
de oralidad e inmediación.
IV) Del embargo:
El monto de $130.000 (ciento treinta mil pesos) ijado
en los términos del artículo 518 del Código Procesal
Penal será conirmado, pues resulta acorde a las pau-
tas de mensuración allí previstas. La imposibilidad de
establecer a priori la magnitud del daño económico
causado, no impide la mensuración estimativa, máxi-
me cuando la medida cautelas puede ampliarse o
disminuirse a lo largo del proceso.
En consecuencia, el Tribunal resuelve:
Conirmar el punto I del auto de fs.201/204 en cuanto
fuera materia de recurso.
Devuélvase, para que se practiquen en primera ins-
tancia las notiicaciones pertinentes. Sirva lo proveído
de muy atenta nota de envío.
Se deja constancia que el Dr. Ricardo Matías Pinto
no suscribe la presente por hallarse inhibido. — Julio
Marcelo Lucini. — Mario Filozof.
y lanark.wiroos.com) y cuyos titulares serían los
imputados, registran domicilio en la República
Argentina (ver fs. 2/3, 9 de la causa conexa N°
48.776/2009 y constancia de fs. 60 del expediente
de la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos
Tributarios y Contrabando). Sin perjuicio de
ello, los efectos del delito se habrían producido
en el territorio nacional, por lo que en virtud del
principio de ubicuidad previsto en el artículo 1°
del Código Penal es procedente la aplicación de
la ley penal argentina. La imputación formula-
da por el a quo no sólo se construyó a partir de
un tipo omisivo, el que es arduamente criticado
por el apelante, sino también sobre una acción
comisiva, consistente en facilitar los medios para
que los usuarios pudieran compartir y descargar
gratuitamente archivos que contenían obras sin
las respectivas autorizaciones de sus autores. Este
extremo es reconocido por el propio impugnante.
El agravio relacionado a que no se determinó que
efectivamente alguna persona hubiera “descarga-
do” los archivos que contenían las publicaciones
ilegales no prosperará, pues se comprobó que
las obras fueron reproducidas indebidamente al
“colgarlas” en una página web sin los permisos
pertinentes, por los usuarios cuyos nicknames
 DPyC
surgen a fs. 7 y a la cual “...” re-direccionaba la
búsqueda de terceros no identiicados”.
Y para terminar nuevamente dijo: “El resto de
los cuestionamientos vertidos por el recurrente
podrán ser debatidos con mayor amplitud en una
eventual etapa de debate a la luz de los principios
de oralidad e inmediación...”. En ninguno de los
dos pronunciamientos la Cámara reirió especí-
icamente a qué otros agravios de la defensa se
estaba reiriendo y zanjó la cuestión derivando su
tratamiento al juicio oral, es decir, que no resolvió
todas las cuestiones que le fueron planteadas por
el recurrente y que delimitaron su competencia,
afectando así el principio de congruencia.
IV. Consideraciones inales
a) Adecuación típica (o no) de la actividad de
Taringa! en el art. 72 inc. a de la ley 11.723. Re-
chazo de la autoría
A esta altura, corresponde analizar si la acti-
vidad que desarrollan los administradores de
Taringa! puede conigurar la comisión del tipo
del art. 72 inciso a de la ley 11.723. La norma en
cuestión establece que será un caso especial de
defraudación el de quien edite, venda o reproduz-
ca, por cualquier medio o instrumento, una obra
inédita o publicada sin autorización de su autor
o su derecho-habiente.
A los ines antes indicados, resultará especial-
mente relevante ahondar sobre la naturaleza de
la actividad que desarrolla Taringa!, dado que,
conforme la descripción típica, sólo podrá ser
autor del delito del art. 72 inciso a de la ley 11.723
el que realice en forma directa cualquiera de las
acciones expresamente indicadas en la redacción
de la igura (editar, vender o reproducir).
Conviene seguidamente insistir en la natura-
leza del proceso de prestación de servicios de
alojamiento y de motor de búsqueda que ofrece
Taringa! Como así también poner de relieve el
sistema que ha implementado el portal para iden-
tiicar los contenidos ilícitos. La valoración de esas
circunstancias no puede ser dejada de lado sin
más a la hora de determinar la eventual autoría o
participación de los administradores del sitio web
en la comisión del delito en cuestión.
Para llevar adelante lo propuesto, correspon-
de señalar, en primer término, que Taringa! no
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 243
Diego Vadalá
ofrece ni facilita ninguna clase de herramienta
que permita descargar contenido en infracción
a la ley de propiedad intelectual. Como se vio al
inicio de este trabajo, es un usuario determinado,
previamente registrado en el sitio web, el que
decide subir un determinado contenido (post)
para compartirlo con otros usuarios. La página
web se limitaría a servir de plataforma para que
terceros ajenos difundan sus contenidos, sin
que los titulares de Taringa! intervengan directa
o indirectamente en la creación de los mismos.
En todo caso, es el usuario el que toma la de-
cisión de subir un contenido en infracción a la
protección de la propiedad intelectual y es él
entonces quien en principio resulta responsable
de su contenido.
Por otra parte, cabe reiterar reiterar que una vez
subido el post a la página de Taringa!, el mismo
puede ser visualizado por cualquier persona con
acceso a internet. Cuando el post contiene un
enlace que conduce a otra página de internet a
través de la cual es posible descargar contenidos
en forma ilegal, pareciera que en principio, y sin
perjuicio de que el oportuno desarrollo de la
audiencia de debate permitirá dilucidar esta cues-
tión, la creación, edición y descarga del material
protegido por derechos de autor, es producto del
accionar directo de personas ajenas a los admi-
nistradores del sitio web en el cual se alojan esos
enlaces o links.
Tampoco podría sostenerse que se efectúa una
labor editorial cuando se seleccionan determi-
nados post para que formen parte de la sección
titulada “post destacados” porque esos post se
identiican a partir de una serie de parámetros
preestablecidos como son la popularidad entre
los usuarios (cantidad de visitas, comentarios y
puntuación que registra un post o un usuario).
En otras palabras, se estima que la selección de
determinados post atendiendo a criterios pre-
viamente deinidos por los usuarios no entraña
ninguna labor editorial de creación o provisión
de contenidos.
También es posible descartar la subsunción de
la actividad de los titulares de Taringa! en el verbo
típico “comercializar”, toda vez que los ingresos
que genera el sitio webson producto de la publici-
dad y no se ha siquiera invocado que los titulares
de Taringa! perciban un precio por la difusión de
los contenidos subidos por los usuarios.
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
Ahora bien, como se vio, el fallo comienza dei-
niendo la “reproducción” como el modo de llevar
a cabo la multiplicación material en cualquier for-
ma, o por cualquier medio, de objetos corporales
idénticos o similares.
Supongamos que realmente pueda sostenerse
que una copia digital ilegítima de un determinado
cd o dvd original encuadra en esta idea de multi-
plicar “objetos corporales idénticos o similares” al
cd o dvd en cuestión (3). Pero enseguida se pre-
senta el problema, en tanto el linkeo (enlace), no
implica la reproducción en sí (4). Y en todo caso,
cabe reiterar, la colocación del enlace que conduce
a otra web que permite descargar contenidos en
forma ilegal y la descarga en sí, es producto de
las decisiones y acciones de usuarios concretos
y determinables y en modo alguno de los admi-
nistradores del sitio web. Este extremo incluso es
admitido por la Sala VI en el primero de los fallos
comentados (5).
Sabido es que uno de los principales límites al
Ius Puniendi en un Estado de Derecho lo constitu-
ye el principio de culpabilidad. Bajo esta expresión
se incluyen diferentes límites del poder punitivo
estatal que tienen en común la exigencia, como
presupuesto de la pena, de que pueda culparse a
quien la sufra del hecho que la motiva (6).
De este principio fundamental de culpabilidad
se derivan determinados sub-principios. En pri-
mer término, es preciso que no se haga respon-
sable al individuo por delitos ajenos (“principio
de personalidad de las penas”).Tampoco pueden
castigarse formas de ser o personalidades sino tan
sólo conductas lesivas de bienes jurídicos (“prin-
cipio de responsabilidad por el hecho”). Además,
se requiere que el hecho sea atribuible a título de
dolo o culpa, considerándose insuiciente la mera
(3) Porque cuando se escucha o se observa su contenido,
el resultado es “similar” al del cd o dvd original de que se
trate (en el mismo sentido que la fotocopia es similar al
libro).
(4) En igual sentido Arballo, Gustavo en “Sobre T! y la
incriminación por enlaces”, publicado el sábado 7 de mayo
de 2011 en www.saberderecho.com.
(5) “Adviértase que si bien los autores del hecho inal-
mente serían aquellos que subieron la obra al website y
los que ‘la bajan’….” Ver punto III “Del procesamiento”,
párrafo 4to.
(6) Santiago Mir Puig “Derecho Penal Parte General”, 8º
Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p. 105.
244 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
causación de un resultado lesivo o la realización
objetiva de una conducta nociva para fundar la
responsabilidad penal (“principio de dolo o culpa”
-proscripción de la responsabilidad objetiva en
materia penal-). Por último, es necesario que el
sujeto haya tenido la posibilidad de motivarse por
el mandato contenido en la norma de modo tal
que la conducta prohibida pueda serle atribuida
como obra de un ser suicientemente responsable
y con capacidad de obrar conforme a derecho
(“principio de culpabilidad en sentido estricto”).
Deben extremarse los recaudos a la hora de
evaluar la eventual responsabilidad penal de un
individuo, partiendo siempre de la base de que en
un derecho penal liberal la responsabilidad obje-
tiva no puede funcionar como factor de atribución
de culpabilidad: el factor de atribución se encasilla
siempre en el dolo o la imprudencia (“culpa”).
En el derecho primitivo, en cambio, sí regía la
responsabilidad objetiva o responsabilidad por
el resultado, según el cual resultaba suiciente la
causación de una lesión para que fuese posible
la responsabilidad penal, aunque el autor no
hubiese tenido voluntad de producir la lesión ni
la misma se hubiera debido a su imprudencia o
negligencia.
Si en el eventual juicio oral no pudiera demos-
trarse con certeza que los administradores de
Taringa! provocaron, mediante acción u omisión,
un resultado lesivo para los derechos de propiedad
intelectual, que pueda serle atribuido a título de
dolo o culpa, entonces se impondrá necesaria-
mente el dictado de una decisión liberatoria.
Pero además, enlazado con el principio de
responsabilidad por el hecho, que exige un “de-
recho penal del hecho”, tenemos el principio de
legalidad y su exigencia de tipicidad de los delitos:
el “mandato de determinación” de la ley penal
requiere de una clara descripción diferenciada
de cada conducta delictiva (“lex stricta”). De este
mandato de determinación se deriva también la
obligación del juez de interpretar los tipos penales
de modo restrictivo, excluyéndose la interpreta-
ción analógica perjudicial para el imputado (“in
malam partem”).
Como se dijo, conforme a una interpretación
restrictiva de los elementos normativos conte-
nidos en el tipo penal del art. 72 inciso a) de la
ley 11.723, no parece, a priori, que la actividad
 DPyC
desplegada por los administradores de Taringa!
pueda ser subsumida en alguno de los verbos
típicos mencionados en el tipo en cuestión
De lo dicho, se concluye que corresponde recha-
zar la autoría de los administradores de Taringa!
en la comisión del tipo penal del art.72 inciso 1)
de la ley 11.723, lo cual nos conduce al análisis de
la posible participación criminal.
b) Los responsables de Taringa! ¿Son partícipes
necesarios?
En ambos fallos se sostiene que los imputados,
a través del sitio web, permitían que se publiciten
obras que luego eran reproducidas sin consenti-
miento de sus titulares, airmando luego que si
bien ello ocurría a través de la remisión a otro es-
pacio de internet, lo cierto era que justamente esa
posibilidad la brindaba el servicio de alojamiento
que da Taringa!
Acto seguido, se dice que si bien los autores
del hecho serían aquellos que subieron la obra a
Taringa! y los que la descargaron, los responsables
de Taringa! resultarían al menos partícipes nece-
sarios de la maniobra y claros conocedores de la
ilicitud, en tanto el encuentro entre quien subió el
post y quien lo descargó se produjo a través de la
utilización, por parte de ambos, de Taringa!
En deinitiva, en los fallos se airma que si el
encuentro entre los autores (el usuario que sube
el material y el que lo descarga) obedece a la utili-
zación de la página, entonces los administradores
de ésta son, al menos, partícipes necesarios. La
generalización es amplia y a la vez peligrosa: los
administradores del sitio web deberían responder
por todo lo que suceda en el interior del mismo.
En palabras de Gustavo Arballo “esto es enor-
memente complicado y una airmación que no
puede sostenerse sin tener en cuenta la naturaleza
de la web 2.0 (los usuarios suben material a una
plataforma común, sea T! o YouTube) y la política
de subida, denuncia y remoción de contenidos del
sitio y su funcionamiento en concreto, un elemen-
to centralísimo para el análisis judicial de estas
cuestiones que los fallos de instancia y de alzada
evadieron notoriamente. Así las cosas, el único
comportamiento que dejaría a los administra-
dores de cualquier plataforma (T! o no T!) a salvo
del riesgo legal de imputación por participación
criminal sería obligarlos a presumir la ilicitud de
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 245
Diego Vadalá
todos los materiales que los usuarios suben, hasta
tanto estos certiiquen probadamente que son sus
autores o derechohabientes” (7).
A esta altura, debe recordarse que cómplice, en
sentido amplio, es el que dolosamente coopera en
la realización de un delito doloso (8). Nuestro Có-
digo Penal, en sus artículos 45 y 46, distingue entre
cómplices primarios y secundarios. El cómplice
primario es el que en la etapa de preparación del
hecho aporta al hecho principal una contribución
sin la cual el delito no hubiera podido cometerse
(art. 45 C.P.). Ésta es la modalidad de participación
endilgada a los administradores de Taringa! en la
comisión del delito del art. 72 inciso a de la ley
11.723 (“partícipes necesarios”).
Ahora bien, para analizar esta cuestión, debe
tenerse especialmente en cuenta la naturaleza de
la web 2.0, esto es, que Taringa! no es un proveedor
de contenidos sino tan sólo una plataforma común
de alojamiento de material subido por usuarios.
Asimismo, no debe perderse de vista, que siempre
el límite de la responsabilidad del partícipe está
dado por el alcance del dolo: el cómplice responde
hasta donde alcanza su voluntad.
No cabe duda de que los administradores de
Taringa!, con su actividad, son, en sentido am-
plio, causa del resultado lesivo para los derechos
de propiedad intelectual. La teoría de la relación
causal comúnmente conocida como “de la equiva-
lencia” o “teoría de la condición” considera causa
toda condición de un resultado que no puede
ser suprimida mentalmente sin que desaparezca
el resultado concreto; es decir, que desde esta
perspectiva, es válida como causa toda “conditio
sine qua non”, es decir, toda condición sin la cual
el resultado no se habría producido el resultado.
Si aplicamos esta teoría, obvio es indicar que los
administradores de Taringa! son causa del resul-
tado, pues si se suprime mentalmente la acción
de crear el sitio web entonces se concluye que los
usuarios no habrían podido subir y descargar los
contenidos reñidos con la ley de propiedad inte-
lectual (o al menos no hubieran podido hacerlo
a través de Taringa!). Pero esta teoría no realiza
ninguna selección entre las innumerables con-
(7) Arballo, Gustavo, ob. cit.
(8) Ver Bacigalupo, Enrique “Manual de Derecho Penal”,
Editorial Temis, Tercera Reimpresión, Santa Fe de Bogotá -
Colombia, 1996, páginas 210 y 211.
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
diciones de cualquier resultado, sino que todas
las condiciones las considera equivalentes o de
igual valor: siguiendo esta línea de pensamiento,
también serían causa del resultado los proveedo-
res del servicio de internet, los fabricantes de las
computadoras, y así sucesivamente en la cadena
causal.
Por eso esta fórmula, en tanto su aplicación
puede llevar a soluciones incompatibles con
los postulados emergentes del principio cons-
titucional de culpabilidad antes analizado, no
resulta útil para establecer válidamente la causa
relevante del resultado, a lo que cabe adunar las
numerosas críticas de que ha sido objeto la teoría
en la doctrina (9).
Por eso, en la actualidad (y desde hace tiempo),
para indicar qué circunstancias hacen de una
causación una acción típica, se ha impuesto la
teoría de la imputación objetiva. Para esta con-
cepción, un resultado causado por el agente sólo
se puede imputar al tipo objetivo si la conducta
del autor ha creado un peligro para el bien jurí-
dico no cubierto por un riesgo permitido y ese
peligro también se ha realizado en el resultado
concreto (10).
Jakobs, para quien la responsabilidad jurídico
penal siempre tiene como fundamento el que-
brantamiento de un rol, menciona como insti-
tutos que permiten excluir la imputación al tipo
objetivo el principio de conianza y la prohibición
de regreso.
El principio de conianza parte de la base de que
no forma parte del rol del ciudadano controlar
permanentemente a todos los demás, en tanto
los demás son concebidos, a su vez, como sujetos
responsables.
Por su parte, la prohibición de regreso, implica
que quien asume con otro un vínculo que de
modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol
como ciudadano aunque el otro incardine dicho
vínculo en una organización no permitida. Por
consiguiente, dice Jakobs, existe una prohibición
(9) Sobre este punto ver Roxin, Claus “Derecho Penal
Parte General Tomo I Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito”, Traducción de la 2º edición alemana
y notas por Diego Manuel Luzón Peña, Editorial Civitas
S.A.,1997,p.346 y siguientes.
(10) Roxin, ob. cit. p. 362 y 363.
246 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
de regreso cuyo contenido es que un comporta-
miento que de modo estereotipado es inocuo no
constituye participación en una organización no
permitida (11). Para Jakobs, se trata de aquellos
casos en los que un autor desvía hacia lo delic-
tivo el comportamiento de un tercero que per
se carece de sentido delictivo. Para este autor, lo
decisivo, es que la aportación del tercero no sólo
es algo común sino que su signiicado es de modo
estereotipado inocuo (12). La diferencia con el
principio de conianza estribaría, para Jakobs, en
que la prohibición de regreso rige aún cuando la
planiicación delictiva de la otra persona fuera
palmaria, y ello porque se trata de casos en los
que un comportamiento estereotipado carece de
signiicado delictivo.
En cambio, para Roxin, crítico del instituto de la
prohibición de regreso, es posible también dejar
impune esa primer conducta no dolosa, pero en
base en los límites del riesgo permitido, sin necesi-
(11) Günter Jakobs “La imputación objetiva en el derecho
penal”, Editorial Ad Hoc, 1º edición: mayo 1996, 1º reimpre-
sión: septiembre 1997, Buenos Aires; p. 31.
(12) Cabe recordar que para Jakobs la función de la
imputación objetiva es atribuir las desviaciones respecto
de aquellas expectativas que se reieran al portador de
un rol. El autor sostiene que las garantías normativas
que establece el derecho penal no pretenden que todos
intenten evitar todos los daños posibles sino que adscri-
ben a determinadas personas que ocupan determinadas
posiciones en el contexto de interacción, roles que deben
ser cumplidos: cada sujeto es considerado portador de un
rol. Lo decisivo es el quebrantamiento del rol, de modo
que no todos responden de cualquier consecuencia le-
siva que estén en condiciones de evitar, ya que quien se
mantiene dentro de los límites de su rol no responde de un
curso lesivo ni aún cuando pudiera evitarlo. Por eso, para
fundamentar la prohibición de regreso, Jakobs dice que el
autor no puede por su parte modiicar esta deinición del
signiicado del comportamiento, ya que en todo caso el ter-
cero asume con él un comportamiento común limitado y
circunscrito por su propio rol; comportamiento común del
que no forma parte un delito. Como ejemplo, señala que el
conductor de un taxi, asume llevar a cabo un transporte,
y debe ocuparse de que éste tenga lugar puntualmente y
sin poner en peligro al cliente. Destaca que ésto es lo que
forma parte de su rol, ni más ni menos. Cómose llame el
cliente. lo que quiera hacer en el punto de destino, etc., no
atañe al con- ductor. El taxista no participa de las buenas
obras del cliente; si éste al llegar a su destino realiza una
piadosa donación, nadie ensalzará al taxista por ello. Del
mismo modo permanece distanciado de las malas obras,
puesto que éstas tampoco forman parte del segmento de
la realidad que tienen en común. Ver, GünterJakobs, ob.
cit. p. 31 y 32.
 DPyC
dad de recurrir al otro criterio (13). El traspaso de
los límites del riesgo permitido transformaría en
punible una conducta en principio impune.
El riesgo permitido se traspasaría, por ejemplo,
cuando el tercero que realiza una acción social-
mente adecuada conoce la disposición al hecho
delictivo por parte del autor. Este criterio ha sido
llamado por Roxin como “reconocible propen-
siónal hecho” (14). Si el tercero conoce que el
autor utilizará su aporte para cometer un hecho
delictivo, de ninguna manera podría entonces
alegar que su conducta fue neutral, cotidiana o
limitada a su rol.
¿Tiene Taringa! la obligación de analizar ex ante
la ilicitud de los contenidos que se alojen en su
sitio web? Entiendo que no, en tanto Taringa! no
provee esos contenidos ni participa en su creación
ni edición, siendo tales cuestiones producto de
decisiones y acciones particulares de usuarios
determinables. Por otra parte, resultaría material-
mente imposible llevar a cabo un control sobre la
totalidad de los contenidos que los usuarios suben
al sitio web, porque en la actualidad hay más de
once millones de post, así como también más de
trece millones de usuarios registrados (15).
Lo que habrá que determinar es si los admi-
nistradores de Taringa! tienen la obligación de
colaborar con los titulares de los derechos para
una vez identiicada la infracción proceder a la
inmediata remoción de los contenidos.
Jakobs deine dos tipos de roles: roles especiales
y comunes. Los primeros son los que una deter-
minada persona tiene porque debe conigurar
junto con otras personas un mundo común, más
o menos completo (por ejemplo, el rol del padre
-los padres deben formar con los hijos una comu-
nidad-). Estos roles, dice Jakobs, están deinidos
por las instituciones que conieren a la sociedad
su configuración fundamental específica. Los
(13) Roxín Claus y otros en “La prohibición de regreso en
el derecho penal”, Ed. UEC, Colombia, 1998.
(14) Ver Roxín Claus y otros en “Sobre el estado de la
teoría del delito”, Ed. Cuadernos Civitas, Madrid, año 2000,
pág. 177 y siguientes.
(15) En igual sentido se ha pronunciado el Juzgado de lo
Mercantil nº 7 de Madrid, en sentencia 289/2010, dictada el
20 de septiembre de 2010, en autos “Gestevisión Telecinco
S.A. c/ YouTube LLC sobre infracción de derechos de pro-
piedad intelectual”.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 247
Diego Vadalá
titulares de roles de esta índole, al quebrantarlos,
generalmente responden a título de autores, ya
que están obligados de manera directa frente a la
víctima a mantener un ámbito común.
En cambio, el rol común, es aquel que impone
comportarse como una persona en Derecho, es
decir, el de respetar los derechos de los demás
como contrapartida al ejercicio de los derechos
propios. De este rol común surge el deber general
de no lesionar a otros. El quebrantamiento del rol
común implica la infracción de aquellas normas
que imponen a todos respeto a los restantes in-
dividuos.
Ahora bien, sostiene Jakobs que este elemento
negativo, la ausencia de un mundo común -más
allá de la situación general de juridicidad- no sig-
niica que el rol común pueda ser infringido sólo
por una acción y no a través de una omisión: “El
deber de evitar que otro resulte lesionado no sólo
puede generarse como deber institucional de crear
un mundo común, sino también como deber de
evitar las consecuencias lesivas de la organización
propia” (16).
En cuanto a la cuestión referida a cuándo se
participa en las consecuencias delictivas de un
contexto de acción, Jakobs sostiene que la mera
concurrencia de un comportamiento causal evi-
table no basta para atribuirle a una organización
un sentido delictivo, al igual que en el ámbito de
la omisión la capacidad de evitación del resultado
no es suiciente para deinir como garante a quien
tiene esa capacidad. La obligación de evitar sólo
existe cuando forma parte del rol de quien actúa
en primer lugar velar por el comportamiento de
quien actúa a continuación.
En base a lo expuesto Jakobs excluye la respon-
sabilidad del partícipe en aquellos casos en los que
no hay nada en común entre el partícipe y el autor,
y éste último anuda su actuar a cualquier compor-
tamiento cotidiano del primero y lo desvía hacia
lo delictivo: en este caso, sólo el autor responde.
En palabras de Jakobs “Un comportamiento coti-
diano e inocuo no adquiere signiicado delictivo
cuando el autor lo incluye en sus planes. Puesto
que se ha mantenido dentro del marco de su rol
inocuo, el sujeto no tiene porqué consentir que se
le imponga como deinición de su comportamiento
(16) Jakobs, ob. cit. p. 74.
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
la que el autor del delito establece tomando dicho
comportamiento como razón del hecho delictivo.
La ejecución no le es propia” (17).
También se excluye la responsabilidad del par-
tícipe cuando pese a que existe algo en común
entre éste y el autor, se limita a una prestación
que puede obtenerse en cualquier lado, y que no
entraña riesgo especial alguno, no obstante lo cual
el autor hace uso precisamente de esta prestación
para cometer un delito. En este caso, el tercero
consintió en transferir la prestación al autor, no
obstante lo cual, lo que de común hay carece de
todo signiicado delictivo: de ahí que el sujeto no
haya quebrantado su rol inocuo.
Aquí se encuentra el ámbito principal de apli-
cación de la prohibición de regreso, esto es, de la
prohibición de recurrir, en el marco de la imputa-
ción, a personas que si bien física y psíquicamente
podrían haber evitado el curso lesivo -hubiese
bastado tener la voluntad de hacerlo-, a pesar
de la no evitación no han quebrantado su rol de
ciudadanos que se comportan legalmente.
En este grupo de casos se trata de los negocios
usuales de la vida cotidiana, unilaterales o bila-
terales, con independencia de que se transieran
prestaciones consistentes en la entrega de bienes,
en la realización de servicios y, especialmente, de
informaciones; y se excluye la responsabilidad
aunque el tercero conozca que el autor se servirá
de la prestación para cometer un delito.
No obstante lo dicho, Jakobs reconoce que po-
dría generarse responsabilidad por la no evitación
del resultado, cuando haya una preexistente posi-
ción de garantía para precisamente evitar daños
que amenacen al bien en cuestión.
Siguiendo esta línea de pensamiento, y vincula-
do al caso que se comenta, probablemente Jakobs
diría que la creación de un portal web 2.0, en tanto
no se trata de una prestación peligrosa per se, es
una conducta socialmente adecuada en la actua-
lidad cuyo contenido no es que el receptor utilice
el servicio para subir material en infracción a la
ley de propiedad intelectual y que, siendo así, el
administrador de Taringa! debería quedar impune
aún cuando hubiere tomado conocimiento de la
acción delictiva del autor y no la hubiera evitado,
(17) Jakobs, ob. cit. p. 82.
248 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
a menos que se acredite de modo fehaciente la
preexistencia de una posición de garantía para
evitar el resultado lesivo a los derechos de pro-
piedad intelectual a través de la utilización, como
vehículo, de su portal web.
En deinitiva, será central ahondar en el juicio
oral sobre si los administradores de Taringa! son
garantes de todo lo que suceda dentro del portal
y responsables de los contenidos subidos por
usuarios determinados, aún cuando no hubieren
tenido conocimiento de la ilegalidad del mate-
rial (postura que se descarta en este trabajo) o si
pueden ser considerados responsables, a título
de partícipes, cuando pese a haber sido alertados
de la ilegitimidad del contenido del post, hubiere
omitido colaborar con los titulares de los derechos
de propiedad intelectual en la remoción de ese
material.
Siguiendo la posición más extrema de Jakobs,
y no acreditada la posición de garantía, podría
arribarse a la conclusión de que la conducta de los
administradores de Taringa!, la mera creación de
un sitio web 2.0, por no ser una acción peligrosa
per se, sino un comportamiento socialmente
adecuado que es utilizado por un tercero para
cometer un delito contra la propiedad intelectual,
debe quedar impune.
En cambio, según la postura de Roxin, los admi-
nistradores de Taringa! podrían resultar jurídico-
penalmente responsables si lograre demostrarse,
en el juicio, que tuvieron conocimiento de la ilega-
lidad del material subido por los usuarios, porque
en ese caso, se habrían traspasado los límites del
riesgo permitido (la peligrosidad surgiría del re-
conocimiento de la disposición al hecho doloso
por parte del autor).
Para ir terminando, describiremos someramen-
te el procedimiento que ha instalado Taringa! para
la notiicación y retirada de contenidos ilícitos.
Debemos insistir en que el análisis de este elemen-
to resultará central para determinar la eventual
complicidad o cooperación de los titulares de Ta-
ringa! en la comisión del delito previsto en el art. 72
inciso a de la ley 11.723 por parte de las personas
que suben al portal contenidos en infracción a los
derechos de propiedad intelectual.
Así las cosas, cabe poner de relieve, que en los
“Términos y Condiciones” del sitio web de Tarin-
ga! se establece expresamente: “De los servicios
 DPyC
y contenidos en particular…6.1 De los post…d)
Aspectos a tener en cuenta sobre la incorporación
de links: Uno de los principales derechos patri-
moniales de un autor es el de reproducción de su
obra, este derecho coniere la facultad de prohi-
bir reproducciones de su obra sin autorización
previa y expresa. Un link no vulnera el derecho
de reproducción, las direcciones URL, son meros
hechos que no están protegidos por el derecho
de autor por no implicar la realización de una
copia de una obra. Sin embargo cuando el autor
o el titular de los derechos sobre una obra no la
hubiere publicado, nadie sin autorización de éste
podría lícitamente hacerlo, por consiguiente LOS
USUARIOS SOLO PODRAN ASOCIAR A SUS
POSTS, LINKS QUE REFIERAN A OBRAS QUE
HUBIEREN SIDO LICITAMENTE PUBLICADAS
EN INTERNET POR SU TITULAR”.
Por otro lado, al clickear en la pestaña “Denun-
cias” que se encuentra ubicada en la parte inferior
de la web www.....net, se ingresa al mecanismo
de denuncias que prevé el servicio para que los
usuarios puedan identiicar los post que vulneren
derechos personalísimos (derecho a la protección
de la identidad, derecho al honor, a la intimidad y a
la privacidad, a la no discriminación, a la integridad
psíquica, y la imagen); derechos patrimoniales (de-
rechos derivados de la propiedad intelectual, entre
ellos los relacionados con los derechos de autor y
los relativos a la propiedad industrial) y derechos
extrapatrimoniales (derechos morales de autor en
especial los de paternidad e integridad de la obra).
Los términos de Taringa! para la denuncia de estos
contenidos son los siguientes: “En el supuesto que
cualquier persona deseare formular un reclamo,
queja o sugerencia en relación a los servicios
provistos por Taringa!, podrá recurrir al presente
Mecanismo de Denuncias. 1. Uso del Mecanismo
de Denuncias. Este sistema consiste en un canal
de comunicación directa con Taringa!, destinado
a una rápida atención de las inquietudes de los
usuarios. Sin embargo podrán hacer utilización del
mismo no sólo los usuarios de Taringa! sino toda
persona que tuviere interés o el deseo de señalar
determinada circunstancia acontecida en el Sitio
o relacionada con el mismo. 2. Hechos que pueden
reportarse. Los hechos que las personas podrán
reportar a través del Mecanismo de Denuncias, no
reconocen una limitación establecida a priori, por
consiguiente cualquier circunstancia que a criterio
de la persona que efectúa el informe constituye una
situación irregular es susceptible de ser denuncia-
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 249
Diego Vadalá
da. Al solo modo de guía se menciona que si alguna
persona fuere afectada en sus legítimos derechos a
partir de post, comentarios, mensajes u opiniones
en el sitio podrá recurrir a este mecanismo como el
medio idóneo para solicitar la inmediata actuación
de Taringa! en protección de sus derecho. Del mismo
modo podrán proceder quienes vean afectados sus
derechos a partir de los links incorporados en los
post o comentarios incorporados por los usuarios.
Los derechos e intereses legítimos cuya afectación
habilita la formulación de una denuncia, podrán
responder a cualquier naturaleza, y entre otros
podrán referirse a: 1. Derechos Personalísimos:
derecho a la protección de la identidad, derecho
al honor, a la intimidad y a la privacidad, a la
no discriminación, a la integridad psíquica, y
la imagen. 2. Derechos Patrimoniales: derechos
derivados de la propiedad intelectual, entre ellos
los relacionados con los derechos de autor y los
relativos a la propiedad industrial. 3. Derechos ex-
trapatrimoniales: derechos morales de autor en es-
pecial los de paternidad e integridad de la obra. El
usuario será plenamente responsable ante Taringa!
y/o terceros por el ejercicio abusivo, injustiicado, o
indiscriminado de este procedimiento, reputándose
tal aquel que fuere realizado sin que existiere una
causa atendible o razonable que determinara la
necesidad de formular una denuncia. 3. Formu-
lación de una denuncia: Siempre que se trate de
servicios brindados por Taringa! en sitio, la persona
presuntamente afectada, o quien hubiera tomado
conocimiento de la circunstancia irregular, deberá
remitir un correo electrónico a denuncias@....net
En dicho correo se deberá detallar con la mayor
precisión posible: 1. Cual es el contenido objeto del
reclamo. 2. Los motivos en que se funda tal reclamo.
3. Los datos identiicatorios y de contacto de quien
envía la denuncia. 4. Recepción de las denuncias.
Una vez recibida la denuncia, queja, o sugerencia
por parte del interesado, la misma será analizada
por el personal de Taringa!, de acuerdo a las cir-
cunstancias particulares de cada caso. Taringa!
tomará las medidas que correspondan de acuerdo
al caso. Podrá asimismo solicitar del interesado
cualquier otra información adicional que resulte
necesaria para la corroboración de las circuns-
tancias que la denuncia indique. Finalmente se
tomaran todas aquellas medidas dispuestas por
la ley, o las que fueren solicitadas por autoridad
judicial o administrativa”.
En deinitiva, a priori podría sostenerse que
Taringa! ofrece mecanismos para que puedan
 DPyC DELITOS ECONÓMICOS
denunciarse contenidos reñidos con la ley de
propiedad intelectual. El funcionamiento concreto
de la política de subida, denuncia y remoción de
contenidos se entiende como un elemento central
que deberá ser analizado en el juicio oral, para
determinar si corresponde responsabilizar, como
cómplices, a los administradores de Taringa!
No debe perderse de vista que el aporte “co-cau-
sal” del cómplice respecto del autor principal no
debe juzgarse desde puntos de vista estrictamente
causales, por lo que la omisión puede también ser
una forma de complicidad cuando ha tenido por
efecto facilitar la comisión del hecho? (18). Pero
no puede airmarse sin más que el sólo hecho de
ser administradores de la plataforma 2.0 convierte
a los imputados en partícipes necesarios del de-
lito de defraudación a los derechos de propiedad
intelectual; una generalización tal implica una
ampliación por analogía del tipo penal a través
de la utilización de la teoría de la participación
criminal.
En síntesis, los administradores de Taringa!
tendrían responsabilidad, si llegare a demos-
trarse que conocían efectivamente la ilegalidad
del material. Pero debería establecerse de modo
muy preciso el momento de consumación del
delito. Nuevamente citando a Gustavo Arballo,
“diríase que empieza allí cuando el administrador
es alertado fehacientemente de la ilegalidad del
material y decide mantener el link reportado” (19)
(el conocimiento de que un tercero aprovechará
la prestación para cometer un delito coniguraría
la situación de peligro que generaría la posición
de garante y el consecuente deber de actuar para
(18) Bacigalupo, Enrique, ob.cit. p. 210.
(19) Arballo, Gustavo; ob. cit.
250 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
evitar el resultado lesivo). En tal supuesto, el
aporte indispensable para la comisión del delito
que daría conigurado a través de esa omisión
dolosa del administrador del sitio web. Pero si no
se arribare a la certeza de que los administradores
de Taringa! tuvieron conocimiento, en cada caso
concreto que les fue imputado, de la disposición
del autor a la comisión del hecho ilícito, el caso
debería resolverse en base al principio constitu-
cional del “in dubio pro reo”.
Sin perjuicio del análisis propuesto, se advierte
la necesidad de legislar sobre la responsabilidad
de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP)
(20), para facilitar que los titulares de derechos de
propiedad intelectual puedan reclamar en forma
individual o colectiva compensaciones a Taringa!
o sitios similares, pero bajo una lógica totalmen-
te diferente a la de los tramos penales de la ley
11.723, toda vez que la circunstancia de que una
determinada conducta no constituya la comisión
de un delito penal no implica necesariamente
que tal acción no pueda hallarse prohibida por
otras normas que prevean otro tipo de respuesta
no punitiva (21). El Derecho no puede desvincu-
larse de la evolución de la sociedad en la que ha
de tener vigencia, pero un derecho penal liberal,
propio de un Estado republicano de derecho,
debe observar de modo estricto los principios
constitucionales de legalidad y de culpabilidad
por el hecho que limitan el ejercicio de la respuesta
punitiva estatal. u
(20) Internet Service Provider, es una empresa que brinda
conexión a internet a sus clientes a través de diferentes
tecnologías como DSL, cablemodem, GSM, dial-up, wii,
entre otros. Muchos ISP también suelen ofrecer servicios
relacionados con internet como correo electrónico, aloja-
miento web, registro de dominios, etc.
(21) Arballo, Gustavo; ob. cit.
DERECHO AMBIENTAL
 DPyC DEREchO AMBIENTAl
RESIDUOS PELIGROSOS
Investigación sobre la presunta infracción de una
sociedad comercial a la ley de residuos peligrosos.
Nulidad de la pericia química. Ausencia de notifi-
cación al imputado. Disidencia.
Hechos: El juez a quo dictó una orden de
allanamiento autorizando al personal de
Gendarmería Nacional a constituirse en las
instalaciones de una sociedad comercial para
extraer muestras de los desechos industriales
peligrosos que estaría arrojando en un canal
de la ciudad de Tafí Viejo. La defensa de los
representantes de la empresa planteó la nuli-
dad del informe elaborado por dicha fuerza. El
juez a quo admitió el pedido. La sentencia fue
apelada y la Cámara Federal de Apelaciones
la conirmó.
Allanamiento y delito
ambiental. Rol de las
fuerzas de seguridad
POR MIGUEL EDUARDO MEDINA
Sumario: I. El caso. — II. Validez de la
medida probatoria. — III. Existencia del
perjuicio. Finalidad. — IV. El informe
técnico. — V. Rol del personal de las
fuerzas de seguridad. — VI. El delito
ambiental. — VII. Posturas jurispru-
denciales contradictorias.
I. El caso
Estos actuados tienen su inicio en una denuncia
penal presentada el 11 de julio del 2006 en la Fis-
calía Federal N° I de Tucumán, por la Defensoría
del Pueblo de la Provincia de Tucumán. En aque-
lla oportunidad se denunció la contaminación
que estaban sufriendo los vecinos de los Barrios
Prospero Mena y Nicolás Avellaneda de la ciudad
de Tafí Viejo -Departamento de la Provincia de
Tucumán-, más concretamente, se trataría de
la existencia de desechos industriales que “pre-
sentaban coloración verdosa y despedían fuertes
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 253
NOTA A FALLO
1. — La pericia química realizada en las instalacio-
nes de una sociedad comercial por la presunta
infracción a la ley de residuos peligrosos es
nula, si su realización no fue notificada a
los empresarios imputados, pues el art. 258
del Código Procesal Penal fulmina con la
nulidad absoluta las operaciones periciales
practicadas sin intervención del imputado o
su defensor, al afectar el derecho de defensa
en juicio consagrado por el art. 18 de la Cons-
titución Nacional y del debido proceso legal,
máxime si se trata de muestras que son de
imposible repetición y de suma importancia a
los efectos de la determinación de la situación
jurídica de los encartados.
2. — La pericia química realizada en las insta-
laciones de una empresa por la presunta
infracción a la ley de residuos peligrosos es
plenamente válida, aún cuando su realiza-
ción no haya sido notiicada a los empresa-
olores, arrojados presuntamente sin tratamiento
alguno a un canal a cielo abierto” (extractado de
la denuncia) que corre paralelamente a los lugares
mencionados y que desembocan inalmente en la
cuenca hídrica Salí-Dulce que alimenta el embalse
“El Frontal” -ubicado en la provincia de Santiago
del Estero-; estas sustancias toxicas provienen de
las citrícolas “CITROMAX SACI” y “LA COTA”.
Ante dicha presentación, el Sr. Fiscal Intervi-
niente requirió formalmente instrucción en contra
de los responsables legales de la irma comercial
“CITROMAX SACI”, y propuso una serie de prue-
bas a practicar dando intervención al Gabinete
Técnico Pericial de Gendarmería Nacional; a la
Dirección de Medio Ambiente de Tucumán; a
la División de Delitos Rurales y Ecológicos de la
Policía de Tucumán y a la Dirección General de
Fiscalización Ambiental del Si.Pro.Sa. -Sistema
Provincial de Salud de Tucumán-.
Ante el acopio de material probatorio indicati-
vo de la entidad penal del hecho denunciado y la
debida intervención del organismo jurisdiccio-
nal, el día 14 de agosto del año 2006 se llevó ade-
lante la requisa domicilia del inmueble donde se
encuentra la irma comercial “CITROMAX SACI”,
estando al frente de dicha medida personal que
se desempeña en el Gabinete Técnico Pericial
 DPyC DERECHO AMBIENTAL
rios imputados, toda vez que la misma fue
cumplida en el marco de un allanamiento
ordenado, por lo que no puede aplicarse el
régimen normativo previsto para la prueba
pericial —arts. 253 a 267 del Código Procesal
Penal—, máxime si al momento de realizarse
tal prueba pericial aún no había imputados
en la causa, por lo que no puede hablarse
de un menoscabo al debido proceso legal ni
detrimento del derecho de defensa. (Del voto
en disidencia del Dr. Wayar).
CFed. Tucumán, 2011/08/08. - Citromax S.A.C.I.
s/Infracción a la Ley 24051-Residuos Peligrosos.
San Miguel de Tucumán, agosto 8 de 2011.
Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doc-
tores Ricardo Mario Sanjuan, María Cossio de Mercau
y Raúl D. Mender:
Que contra la resolución del 10 de mayo de 2010 (fs.
528/530) que dispuso hacer lugar al planteo de nulidad
del Escuadrón N° 55 de Gendarmería Nacional
Argentino. Como se acredita, la medida de excep-
ción fue llevada adelante conforme a los artículos
224, 225, 226 y cc. de la Ley de Forma; es decir,
una vez en el domicilio allanado se notiico del
contenido del mandato judicial a la Ing. Química
Lucia Migliavacca -responsable de la empresa-;
lo que se relejo que quedo debidamente rele-
jado en el acta de ley, dejándose constancia que
en presencia de los testigos hábiles se tomó de
muestras de los eluentes industriales encon-
trados.
Con posterioridad, la Fuerza de Seguridad
Interviniente produce el informe técnico pericial
N° 42.905, donde se concluyó que las muestras
“M1”, “M3” y “M4” presentan valores elevados para
los parámetros de DBO y DQO, las que podrían
confrontarse con los límites permisibles de la ley
24.051 en sus Anexos.
Resulta importante marcar que en el mismo
expediente se agrega el informe N° 42.904, prac-
ticada sobre las tomas de muestras recogidas en
el inmueble perteneciente a la razón social “LA
COTA”, identiicada como agente contaminante a
consecuencia de la misma instrucción y que luego
254 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
efectuado por la defensa de los imputados Lucía Elena
Migliavacca y Eduardo Lucas Fornaciari a fs. 276/281 y,
en consecuencia, declarar la nulidad de la prueba quí-
mica pericial efectuada por el Departamento Químico
Ambiental de Gendarmería Nacional de fs. 207/222, de
conformidad a lo dispuesto por los arts. 166 y 172 del
C.P.P.N. y, en consecuencia, del dictamen del señor
Fiscal Federal de fs. 225, la declaración indagatoria de
los nombrados (fs. 247/248 y fs. 250); apela el señor
Fiscal Federal.El recurso es mantenido a fs. 538, expre-
sándose agravio a fs. 540/541.Sostiene el apelante que
en autos se intenta establecer si el a-quo ha evaluado
correctamente la medida llevada a cabo el 14/08/06 (fs.
140/150) impugnada y atacada mediante una sanción
de nulidad solicitada por la defensa.Que en lo atinente
al medio de prueba impugnado, airma que no se trata
de una pericial, sino de un allanamiento emanado de
orden judicial, por lo que no se equipara a la prueba
pericial, establecida en las normas de los arts. 253 y
ccdtes. de la Ley Adjetiva.Que en autos, en la fecha
indicada, el a-quo, dictó una orden de allanamiento
(fs. 131/132) autorizando a personal de Gendarmería
Nacional a constituirse a la irma de Citromax, a in
de recoger muestras de los desechos industriales y
recibiera un trámite por separado de acuerdo al
requerimiento iscal.
Habida cuentas del estado del proceso, el
Fiscal Actuante requiere que se tome indaga-
toria a Lucia Migliavacca -gerente de Planta
de “CITROMAX SACI”- como así también de
aquellos que revistan cargos de gerentes y di-
rectos de la empresa, fundando su petición en
la documentación y denuncia interpuesta por el
Defensor del Pueblo de la provincia de Tucumán;
en el sumario 105/38/07 de la División Delitos
Ecológicos de la policía de Tucumán; en Acta
de constatación practicada por Gendarmería
Nacional Argentina de fecha 3/8/06; en Acta de
levantamiento de pruebas de fecha 7/8/06; en la
denuncia presentada por un Legislador provin-
cial; Acta de allanamiento y toma de muestras
de fs. 140/142; copia autenticada de Expte. N°
3875/410 del SIPROSA y los informes periciales
N° 42905 y 42792 (confr. fs. 225). Ante ello, el Juez
de Grado en el proveído fechado el 15 de febrero
de 2007 resuelve convocar a Lucia Migliavacca
-Gerente de Planta- y Eduardo Lucas Fornacia-
rie -Director de Planta- para los días 12 y 13 de
abril de ese año, en los términos del art. 294 del
Digesto Procesal.
 DPyC
de los luidos que dicha empresa arrojaría en el canal
que corre paralelo a las calles Juan Manuel de Rosas,
B° Próspero Mena, de la ciudad Tai Viejo, muestras
que deberían ser extraídas por personal del Gabinete
Técnico Pericial de esa fuerza.
Que la medida judicial derivó en el informe que rola
a fs. 207/222, cuya nulidad solicitó la defensa, basando
su requerimiento de invalidez en la supuesta vulnera-
ción del derecho de defensa de los hoy imputados, en
razón de que los mismos no pudieron ejercer el debido
control sobre la pericia, atento que resultaría aplicable
al caso lo establecido por el art. 258 del C.P.P.N, que
exige la notiicación a las partes de la resolución que
dispone la pericia.
A su vez, sostiene el apelante que cuando se practicó
el allanamiento, se recogieron las muestras y se las
analizó, no había imputados en la causa, por lo tanto los
señores Migliavacca y Fornaciari no revestían la calidad
de partes en el juicio, por lo que no existió menoscabo
alguno al debido proceso legal, ni detrimento en su
derecho de defensa, como alega su letrado defensor.
Además, es de rutina, airma, que los allanamientos se
Al tener acceso a los resultados de los informes
de Gendarmería Nacional, la defensa técnica de
los encartados plantea la nulidad de la pericias
químicas efectuadas por el Departamento Quí-
mico -División de Medio Ambiente-, arguyendo
que al tratarse de una prueba pericial no se le
permitió a los investigados ejercer el control de la
toma de muestras y que estas no se ajustaron a un
protocolo convencional aceptado unánimemente
por la bibliografía que trata el análisis de aguas y
aguas residuales.
El día 10 de mayo del año 2010, el Juez Federal
N° II dicta el resolutorio, en el que hace lugar a los
motivos aducidos por el nulidicente, disponiendo
la nulidad de las pericias, el dictamen iscal y las
audiencias indagatorias, fundando la resolución
en que no se respetaron los parámetros previstos
en los artículos 253 a 267 del Digesto Formal.
II. Validez de la medida probatoria
El allanamiento o registro domiciliario es una
búsqueda material dentro de un ámbito domi-
ciliario constitucionalmente protegido (Claría
Olmedo, “Tratado de Derecho Procesal”, t. V, pág.
403), que persigue el hallazgo de cosas pertinentes
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 255
Miguel Eduardo Medina
ordenen “sin previo aviso” como un modo de asegurar
el éxito de la medida.
Concluye afirmando el Ministerio Público que
los exámenes técnicos confeccionados en autos por
personal de Gendarmería Nacional son legítimos y
plenamente válidos, habida cuenta de que han sido
obtenidos en el marco de una atribución expresamente
legislada (art. 184 inc. 5 del C.P.P.N.) y en cumplimiento
de una orden judicial, en la búsqueda de la verdad
real.
Solicita el apelante que se revoque la resolución del
10/05/10, declarándose la plena validez de la prueba
química pericial efectuada por el Departamento
Químico Ambiental de Gendarmería Nacional y se
convaliden el informe de fs. 207/222, el dictamen de
fs. 225 (Requerimiento de Instrucción) y las indagato-
rias de fs. 247/248 y 250; y que se disponga la urgente
prosecución de la instrucción de un proceso judicial
que lleva ya más de 4 años de sustanciación.
Que entrando al análisis de la cuestión planteada,
considera el Tribunal que debe conirmarse la reso-
al delito o aun de la propia víctima de éste, o la
detención del imputado, de una persona prófuga
o sospechosa de criminalidad, para su incautación
(secuestro o captura), liberación o conservación
con ines procesales y que se fundamenta en la
existencia de motivos para presumir que se en-
cuentran en un determinado lugar (art. 224 del
CPPN). En esa misma línea, por “cosas pertinentes
al delito” debe entenderse todas las vinculadas
con el mismo, aun las sujetas a decomiso y las que
puedan servir como medios de prueba (Núñez,
Ricardo C., “Código Procesal Penal de la Provincia
de Córdoba”, pág. 202, Ed. Lerner, año 1978). Por
su parte en el precedente “Corio” se dijo que la
actividad policial no se limita al secuestro de los
elementos taxativamente enumerados en la orden
de allanamiento, sino a todos aquellos relaciona-
dos con la investigación (CNCrim. y Correc., Sala
VI, rta. 18/2/2003, c. 19.841).
No se requiere la semi-plena prueba de la exis-
tencia del hecho, ni de la autoría y culpabilidad
del sujeto que ha de soportar la medida, para la
procedencia de la medida de requisa domiciliaria,
pues ello importaría exigir que los jueces cono-
cieran de antemano el resultado de las medidas
investigativas ordenadas, ya que justamente éstas
 DPyC DERECHO AMBIENTAL
lución apelada obrante a fs. 528/530, que dispone
la nulidad de la pericia de fs. 207/222 y de los actos
procesales que sean su consecuencia, por los motivos
que se expresan a continuación.
Que resulta de autos que, en el marco de una investi-
gación sobre presunta infracción a la Ley 24.451 (Resi-
duos Peligrosos) con motivo de la orden de allanamien-
to de fs. 131/132, personal de Gendarmería Nacional se
constituyó en las instalaciones de Citromax y procedió
a extraer muestras de desechos industriales y de los
luidos, presentando al respeto la peritación N° 42.905
(fs. 207/212) tendiente a determinar “la existencia de
cualquier tipo de sustancia que se pueda considerar
contaminante al medio ambiente, en las muestras ex-
traídas” suscrita por personal técnico de Gendarmería
Nacional, notiicándose al Fiscal a fs. 223.
Que el defensor de los imputados Migliavacca
y Fornaciari, planteó la nulidad de la pericia de fs.
207/213, sosteniendo —entre otros fundamentos— que
con ella se ha violado el derecho de defensa en juicio
consagrado por el art. 18 de la C.N., por cuanto fueron
privados del control de esta, la que a su vez fundamenta
parten de un campo de ignorancia que están di-
rigidas a evacuar.
Sin lugar a dudas, y como lo indican los ele-
mentos objetivos arrimados a este sumario, el
Magistrado Instructor accede a emitir un interlo-
cutorio que vulnera la garantía de inviolabilidad
del domicilio (consagrada en el art. 18 de la CN y
12 de DUDH) como lo solicita el Representante
del Interés Social, desde que en la causa hay
indicios suicientes como para registrar el inmue-
ble perteneciente a “CITROMAX SACI”. Pruebas
estas que fueron colectadas por un funcionario
público -Defensor del Pueblo de Tucumán- en
ejercicio de su rol orientado en la práctica por el
imperativo constitucional local que así lo manda
juntamente a su ley reglamentaria; ergo, a esa
actuación administrativa se le deben sumar tes-
timonios de vecinos en su condición de victimas,
notas periodísticas, material fílmico y fotográico,
que graican la gravedad del escenario fáctico en
el que se hallan inmersos los ciudadanos que
habitan en el círculo de inluencia territorial de
la citrícola.
La afectación de la salud pública y sus nefastas e
impredecibles consecuencias, denotan la urgencia
256 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
la citación a prestar declaración indagatoria de sus
defendidos, sosteniendo que es aplicable al respecto,
la normativa del art. 258 Procesal.
Que, efectivamente, no resulta de autos que se haya
cumplimentado con el procedimiento establecido
por los arts. 258 y ss del C.P.P., en lo concerniente a la
designación del perito por el juez, ni que los imputados
hayan sido notiicados de la realización de las opera-
ciones periciales que culminaron con la peritación N°
42.905, lo que les hubiera permitido, no sólo el control
de la misma, sino también la facultad de proponer, a
su costa, otro perito legalmente habilitado (arts. 259 y
ss del Código Procesal) a in de que realicen las ope-
raciones periciales bajo la dirección del juez, lo que
nuliica las actuaciones cumplidas.
Al respecto, cabe consignar que el art. 258 Procesal, en
sus párrafos segundo y tercero dispone: “Notiicará esta
resolución (la que designa al perito) al Ministerio Fiscal,
a la parte querellante y a los defensores antes de que se
inicien las operaciones periciales, bajo pena de nulidad,
a menos que haya suma urgencia o que la indagación
sea sumamente simple. En estos casos, bajo la misma
con la que deben reaccionar los resortes estatales
preestablecidos en la pirámide normativa vigente,
en post de hacer cesar la presunta inconducta
delictiva que estaría causando un grave perjuicio
a la salud pública -bien jurídico protegido en la
ley 24.051-.
De tal manera, que lo que expresamente auto-
rizó el Juez Federal, no es otra medida probatoria
que un allanamiento de domicilio, lo que signiica
que todo el procedimiento a desplegar por la fuer-
za de seguridad en la que se delega su ejecución
se ha de sujetar a las normas rituales pertinentes.
Entonces, si no está explícitamente dicho en el
texto del auto de fs. 131/132 y si tampoco se colige
de la interpretación integral de esa misma resolu-
ción, mal puede aseverarse que lo que se estaba
autorizando es una prueba de pericia stricto sensu
y que por lo tanto se tenga que aplicar la directri-
ces del Título III capítulo IV del Código Procesal
Penal de la Nación, como lo sostiene el fallo de
la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán
bajo análisis.
Desde luego que por la especiicidad, com-
plejidad y objeto de la requisa ante una hipó-
tesis de contaminación ambiental, lo adecuado
 DPyC
sanción, se les notiicará que se realizó la pericia, que
pueden hacer examinar sus resultados por medio de
otro perito, y pedir, si fuere posible, su reproducción”,
situación que no se da en este caso, pues no hay ninguna
resolución del a-quo que así lo establezca. De todos mo-
dos, la pericia no puede reproducirse, pues las muestras
han sido consumidas, de conformidad a lo informado
por Gendarmería Nacional a fs. 210/211.
“La designación de peritos tiene que ser notiicada a
las partes —obviamente incluido el ministerio iscal—
antes que aquellos inicien sus operaciones técnicas.
Precisamente la notiicación tiene por objeto posibilitar
la asistencia de las partes a dichas operaciones, poder
formular declaraciones y, en su caso, proponer peri-
tos de parte para que las presencien, lo que requiere
que la notiicación se formule con la indispensable
anticipación...”. Carlos Creus “Invalidez de los actos
procesales penales” Editorial Astrea, Bs. As., año 2004
páginas 178/179.
La ley fulmina con la nulidad, las operaciones peri-
ciales practicadas sin intervención del imputado o su
defensor, tratándose de una nulidad de carácter absolu-
es encomendar la práctica de la pruebas a
aquellos empleados que tengan cierto nivel de
preparación, por lo contrario, la actuación de
efectivos sin adiestramiento podría redundar
en la frustración de la inalidad que inspira la
autorización de este acto con características
excepcionales como lo es el allanamiento. Es
allí donde reside el basamento para designar al
personal actuante, indicando claramente que la
requisa domiciliaria estará a cargo de técnicos
de Gendarmería Nacional.
Por lo demás, y cuanto a la formalidad de la
ejecución del allanamiento como se desprende de
la confección del acta de fs. 140/142 en función de
lo normado en el art. 228 del CPPN, la orden fue
debidamente notiicada en la persona de Lucia
Migliavacca -Ingeniera Química- y Rodolfo Arrita
-Licenciado en Biotecnología- por “CITROMAX”,
quienes presenciaron la totalidad del procedi-
miento y en particular la toma de muestras, ru-
bricando el acta de constatación. De esta forma,
una vez practicado el registro del inmueble, en
ese instrumento legal se hace constar el resulta-
do de la búsqueda y se plasma una descripción
pormenorizada de las circunstancias útiles para
la instrucción.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 257
Miguel Eduardo Medina
to, al afectar el derecho de defensa en juicio consagrado
por el art. 18 de la C.N., siendo aplicables a su vez, los
arts. 166, 167 inc. 3° y 168 del C. Procesal. Ello es así
pues se trata de un acto deinitivo e irreproducible.
En este sentido la C.N.C.P., Sala II, entiende que
corresponde declarar la nulidad absoluta de la pericia
si su realización no fue oportunamente notiicada a la
defensa, impidiéndole ejercer su control, máxime si
la experticia se torna irreproducible por extravío del
documento a examinar (J.A., del 29/V/2002, f. 103.867),
citado por Francisco J. D’Albora “Código Procesal Penal
de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado. Tomo
I, Séptima edición, Editorial Abeledo Perrot LexisNexis
Argentina S.A., pág. 568.
El mismo autor y en la misma obra pág. 569 sostiene
que “...durante la etapa instructoria, el control es una
forma de abrir paso a la contradicción eventual, uno
de los aspectos a través de las cuales se concreta la
inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 C.N.)”.
A su vez. Eduardo M. Jauchen, en su obra “La Prueba
en Materia Penal” año 1996, Rubirzal-Culzoni Editores,
Otro elemento que omite valorar el Juez Inferior
al decretar la nulidad de los informes técnicos y sus
actos consecuentes, es el marco de urgencia en el
que se dio cumplimento con la disposición juris-
diccional, este dato contextual se objetiviza en la
comparación de fecha en que se ordenó la medida
de requisa domiciliaria y la ejecución de esta, que
datan del mismo día 14 de agosto del año 2006.
Aquí cabe recordar que entre las atribuciones
de la policía o fuerzas de seguridad se cuenta
que “Si hubiera peligro de que cualquier demora
comprometa el éxito de la investigación, hacer
constar el estado de las personas, de las cosas y
de los lugares, mediante inspecciones, planos,
fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones
que aconseje la policía cientíica” (vr. art. 184 inc.
4 del CPPN).
III. Existencia del perjuicio. Finalidad
Es necesario recordar que en las causas de índo-
le persecutoria, en lo que hace a la producción de
la prueba debe regir el “principio de amplitud”. Y
ello mientras que los medios a utilizar no se inclu-
yan entre los prohibidos o ilícitos según su natu-
 DPyC DERECHO AMBIENTAL
pág. 31 airma que: “Como derivación de la garantía
constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio
y del principio de contradicción del proceso en general,
tiene particular importancia el de la contradicción
especíicamente referido a la prueba. Concretamente
se enuncia explicitando que la parte contra la que se
oponga una prueba debe tener la oportunidad procesal
de conocerla y discutirla”.
En consecuencia, el análisis químico de las muestras
extraídas como consecuencia del allanamiento ordena-
do por el juez, se realizó sin anoticiar a los imputados,
los que se vieron privados de ejercitar su control, con o
cual no se respetaron los derechos de defensa en juicio
y del debido proceso legal, especialmente consagrados
en el art. 18 de la C.N., por lo que la nulidad es absoluta
e insubsanable.
Asimismo debe destacarse que se trata de actos
deinitivos e irreproducibles, a los que las partes o sus
defensores tienen derecho a asistir, los que deberán
ser notiicados previamente, bajo pena de nulidad, de
conformidad a los arts. 200 y 201 Procesal, actos entre
los que se mencionan expresamente a las pericias.
raleza o resulten ostensiblemente inconducentes,
impertinentes o superluos (art. 206 y arg. art. 308
del CPPN). Esta debe ser apreciada haciendo uso
de las herramientas que brinda de la sana crítica
racional, por lo que el órgano jurisdiccional tiene
la facultad de apreciar o valorar libremente la fuer-
za probatoria de los elementos de cargo que ofrece
la causa, con sujeción a las reglas de la lógica, la
psicología y la experiencia común.
Por otro lado, la decisión apelada dejó de lado
un principio legal esencial, puesto que solo pue-
den declararse nulos aquellos actos procesales en
los cuales no se hayan observado las disposiciones
expresamente prescriptas bajo pena de nulidad,
con lo cual la ineicacia de un acto sólo puede
derivar de una amenaza expresa y categórica de
la ley que lo disciplina, y no de una valoración
judicial acerca de la mayor o menor importancia
de las formas observadas.
También, a pesar que lo anuncia en los conside-
randos, la sentencia de instancia obvia que los pre-
ceptos sobre las nulidades deben ser interpretados
restrictivamente, para no caer en la contradicción
frontal con el régimen legal, abordando una inter-
pretación extensiva totalmente improcedente.
258 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
“La contaminación de nulidad —en especial si se
trata de actos deinitivos e irreproducibles (art. 200)—
resulta absoluta en virtud de lo previsto por los arts.
167, incs. 2° y 3° y 168, párrafo segundo (art. 18 C.N.)”,
Francisco J. D’Albora, Código Procesal Penal de la
Nación. Anotado, Comentado. Concordado. Tomo I.
Séptima edición. Editorial Abeledo-Perrot LexisNexis
pág. 438.
Al respecto cabe destacar que de conformidad a lo
informado a fs. 210/211 por Gendarmería Nacional,
las muestras obtenidas han sido consumidas en su
totalidad en los ensayos practicados, lo que hace
imposible cualquier repetición o reproducción de las
operaciones periciales.
Por otra parte, cabe destacar que la pericial quími-
ca efectuada por Gendarmería Nacional es de suma
importancia a los efectos de la determinación de la
situación jurídica de los imputados, sin perjuicio de
otras pruebas arrimadas a la causa. Tan es así que
el Fiscal Federal a fs. 2258 sostiene que “atento el re-
sultado de las pericias N° 42.905 y 42.792, efectuadas
por la Policía Cientíica de Gendarmería Nacional,
En el CPPN, en la doctrina, y en la propia juris-
prudencia de la Cámara Federal de Tucumán, la
sanción de nulidad es la última ratio, por lo que
debe ser interpretada restringidamente, y por sobre
todo, no hay nulidad por la nulidad misma, lo que
exige la existencia de un daño concreto y vinculado
al supuesto vicio en forma directa. Pues bien, la
sentencia está huérfana de fundamentos respecto
de aquella relación y la nulidad conirmada.
Dicho esto, y si el allanamiento se ajustó a la dis-
posiciones positivas en vigor, ¿cuál es el perjuicio
que alega sufrir el pretenso nulidicente?
El error básico de sustentar la entidad de un
perjuicio en esta etapa procesal por parte del Tri-
bunal Ad Quem, se conigura a partir de acogerse
a un criterio inadecuado, ratiicando que se está
ante una prueba pericial y no ante un allana-
miento donde se recogen elementos que están
especialmente relaciones con la instrucción. La
interpretación jurisdiccional criticada se embarca
en un postulado extra legem, dado que desde esa
visión habría que contar con el consentimiento del
potencial allanado, esto no parece tener en cuenta
que la orden previa judicial es, justamente, la que
se dicta para salvar dicha autorización.
 DPyC
corresponde se cite a la Ingeniera Lucía Migliavacca,
gerente de Planta de la irma Citromax S.A.C.I., a pres-
tar declaración indagatoria (art. 294 del C. Procesal).
...En igual sentido deberá ordenarse la citación de
todos los responsables de la irma que detenten cargos
“directivos y gerenciales” en un nivel superior al de la
imputada Migliavacca”.
Seguidamente agrega que “Ello por cuanto de los ele-
mentos de juicio obrantes en el presente sumario —que
se detallarán Infra— surgen motivos suicientes para
sospechar la existencia del hecho ilícito ya aludido, y
que, tanto la ingeniera Migliavacca, como los demás
directores, socios o gerentes de la empresa Citrícola
Citromax S.A.C.I., resultarían responsables conforme
lo dispone la norma del art. 57 de la ley 24.051”.
Es indudable, entonces, que la imputación en la
actividad instructoria iba dirigida a los directivos y
gerentes de la irma Citromax, los que eran fácilmente
identiicables como resulta de las constancias de autos,
en especial de fs. 225 y 234, lo que nada impedía que
fueran notiicados anticipadamente, de la realización
de las operaciones periciales, lo que les hubiera per-
El examen del cuadro probatorio producido,
aun dejando de lado el resultado de los informes
técnicos de Gendarmería, demuestran palmaria-
mente la existencia del hecho delictuoso que se le
enrostra Migliavacca y a Fornaciari -responsables
legales de “CITROMAZ SACI”-.
IV. El informe técnico
Especial interés para el tema en estudio, tiene la
distinción entre la pericia propiamente dicha y el
informe técnico de la policía judicial en cuanto a
sus diferencias formales, puntos sobre los cuales
pueden versar y su eicacia probatoria.
La pericia en sentido propio solo puede ser
ordenada por un órgano jurisdiccional (art. 253
del CPPN), dirigida por él, con observancia a de
todas las disposiciones tendientes a garantizar la
seriedad de las conclusiones periciales y los dere-
chos de las partes, llevada a cabo por un experto
titulado. En cambio, los informes técnicos de la
policía en su función judicial serán ordenados por
esta “si hubiere peligro de que cualquier demora
comprometa el éxito de la investigación” (art. 184
inc. 4 del CPPN) sin exigir a quienes lo llevan a
cabo títulos especiales.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 259
Miguel Eduardo Medina
mitido ejercer adecuadamente el control de dichas
operaciones de conformidad a lo establecido por los
arts. 258 y cc. del C.P.P.
Al respecto D’Albora en la obra citada, pág. 182 air-
ma que: “Empero, mucho antes de que se produzcan
aquellas medidas cautelares claramente indicativas
de que se soporta una persecución penal, la calidad
de imputado puede anticiparse al resultar señalado
como partícipe de un hecho delictuoso a través de
cualquiera de los actos procesales cumplidos durante
la etapa instructoria (por ejemplo atribución de res-
ponsabilidad por parte de un testigo, art. 239; resultar
señalado en un reconocimiento, art. 270; peritaje
que apuntale el endilgamiento de responsabilidad
art. 253; etc.)”.
Continúa airmando el autor citado que: “La C.N.C.P.
considera que el derecho de defensa está relacionado
con la existencia de una imputación y no con el grado
de formalización de ella. Debe ser ejercido desde
el primer acto de procedimiento en sentido lato, es
decir, desde el primer momento que la imputación
existe, por vaga o informar que ésta sea; esto incluye
La pericia está dirigida a descubrir o valorar
un elemento de prueba, cuando para ello fuese
necesario o conveniente tener conocimientos
especiales en alguna ciencia o técnica, y se con-
cretara en una conclusión, consecuencia de un
juicio realizado al amparo de un método cientíico
adecuado. Los informes técnicos de la policía
judicial, en cambio, tendrán otra inalidad que es
la de hacer constar el estado de las personas, de
las cosas y de los lugares, mediante inspecciones,
planos, fotografías, exámenes técnicos y demás
operaciones que aconseje la policía cientíica.
Esto evidencia naturaleza esencialmente des-
criptivo del informe practicado por la fuerza po-
licial en su rol de policía judicial, sin embargo, en
la práctica fue ampliado el campo de estos, pues
entre las actuaciones se pueden ver el levanta-
miento y el cotejo de huellas dactilares, el análisis
químico de sustancias, etc., que proporcionan
ciertos criterios para el descubrimiento o la va-
loración de pruebas, originados en los especiales
conocimientos de los auxiliares técnicos que los
realizan.
De esto se desprende que no cabe equiparar
la prueba pericial a los exámenes u operaciones
 DPyC DERECHO AMBIENTAL
las etapas “preprocesales” o “policiales”. (Sala IV, RDP
y PP, LexisNexis, N° 5, pág. 919).
Por otra parte, corresponde destacar que ya a fs.
47/49, el señor Fiscal Federal requiere instrucción
en contra de los directores, gerentes, miembros del
consejo de vigilancia, administradores, mandatarios
representantes de la irma Citromax, que hubiesen
intervenido en el hecho, y/o contra quienes resultaren
autores, cómplices o encubridores del delito previsto y
penado por el art. 55 de la Ley 24.051.
De igual modo el señor Fiscal Federal a fs. 265, al
reiterar el pedido de resolución de la situación procesal
de los imputados, especíicamente destaca los análisis
de las muestras obtenidas en virtud de la orden judicial
de fecha 14 de agosto de 2001, cuyos resultados obran
a fs. 207 y ss.
Asimismo a fs. 48 vta., el mismo Fiscal solicita que se
ordene el allanamiento de la irma Citromax, a in de
tomar muestras de aluentes y de luidos, manifestando
que “Dichas muestras deberán ser preservadas a los
ines de la realización de los informes periciales, los
que deberán ser efectuados de inmediato, y conforme
los términos del art. 258 (notiicación a la defensa del
técnicas que autoriza el art. 184 inc. 4 y 5 del
CPPN, cuya producción responde exclusivamente
a las necesidades de inmediatez y urgencia que
invoca aquel dispositivo y cuyo valor probatorio
será apreciado por el juez conforme al principio
de la sana critica (TO 3, LA LEY, 1994-A, 498 y DJ,
1994-1-777; TO 7, causa 27/4/93; TO 2, causa 107,
31/3/93; TO 6, 16/6/93, causa 59, “Ludueña”; CCC,
Sala VI, 30/9/93, causa 946, “S., D.”; CCC, Sala I, JA,
1995-III, índice, 195, respecto de un dermotest).
En oportunidad de pronunciarse sobre un
supuesto similar, la Cámara Nacional Criminal y
Correccional, Sala I, en los autos “Balanovsky, Ga-
briel” -causa 21.096, rta. el 09/09/03- dijo que “El
informe médico de la División Medicina Legal de
la Policía Federal Argentina es un informe técnico
y se encuentra incluido entre las facultades policia-
les del art. 184, inc. 4° del C.P.P.N.; no revisten la
calidad de pericias contempladas en los arts. 253
y ssgtes. del mismo cuerpo legal, por lo que no son
exigibles las garantías especiales de ese régimen.
Únicamente es peritación la ordenada por el juez
(Francisco J. D’Albora, Código Procesal Penal de
la Nación, anotado, comentado, y concordado,
260 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
imputado), a los ines de determinar fehacientemen-
te si hay o no delito en infracción a la ley 24.051; sus
Anexos y Ley 25.612, todo lo cual deberá efectuarse
conforme los términos del art. 258 del Código Procesal
Penal de la Nación”.
En virtud de lo expuesto, corresponde conirmar
la resolución apelada obrante a fs. 528/530, por la
que se dispone la nulidad de la pericia química de
fs. 207/222 y de los actos procesales que sean su
consecuencia, dictamen del señor Fiscal Federal de
fs. 225 y la declaración indagatoria de Lucía Elena
Migliavacca (fs. 247/248) y de Eduardo Lucas For-
naciari (fs. 250), atento lo dispuesto por el art. 172
Procesal.Fundamentos del señor Juez de Cámara
Doctor Ernesto C. Wayar:
Disiento con el criterio vertido por mi colega
preopinante, Dr. Ricardo Mario Sanjuan, en tanto
considero que corresponde revocar la resolución de
fecha 10 de Mayo de 2010 (fs. 528/530), y declarar
la validez de la prueba química efectuada por el
Departamento Químico Ambiental de Gendarmería
Nacional (fs. 207/222), convalidándose los actos
posteriores derivados de ella, debiendo proseguir la
causa sin más trámite.
Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, p. 250.). Los exámenes
técnicos no guardan equivalencia con la prueba
regulada en los arts. 253 y ssgtes., razón por la cual
no le resultan aplicables las normas que la regulan
(Guillermo R. Navarro - Roberto R. Daray, Código
Procesal Penal de la Nación, Pensamiento Jurídico
Editora, Bs. As., 1996, T. I, p. 391). En consecuencia,
debe conirmarse el auto que no hizo lugar a la
nulidad introducida por la defensa”.
En esa línea es de recalar en el tenor de lo
concluido en el informe N° 42.905 que de ningún
modo puede inferirse que las mismas tengan el
carácter que poseen los resultados que construyen
los peritos sobre la materia de la prueba, pues a
todas luces son meramente estimativas.
V. Rol del personal de las fuerzas de seguri-
dad
El Legislador avanza en la sanción de legislación
que amplía el espectro de bienes jurídicamente
protegidos, este adelantamiento de la barreas de
protección tienen su razón de ser en garantizar
determinadas condiciones que hacen digna la
 DPyC
En efecto, de las constancias de autos se desprende
que la medida documentada a fs. 207/222 fue cum-
plida en el marco de un allanamiento ordenado por
el a-quo en fecha 14 de Agosto de 2006 (fs. 131/132),
autorizando al Jefe del Escuadrón 55 Tucumán de
Gendarmería Nacional a constituirse (personalmente
y/o con agentes designados al efecto y personal del
Gabinete Técnico Pericial de esa fuerza) en la empresa
denominada CITROMAX a in de recoger muestras de
los desechos industriales y de los luidos que dicha
irma haría desembocar en el Canal que corre paralelo
a la calle Juan Manuel de Rosas, B° Próspero Mena de
la ciudad de Tafí Viejo.
Así las cosas, siendo que la medida de fs. 207/222 re-
iere a un allanamiento ordenado por el juez, considero
que no puede hacerse aplicación al caso examinado
del régimen normativo previsto por nuestro Digesto
de forma para la prueba pericial (arts. 253 a 267), por
lo que debe ser descartada la exigencia de notiicar a
las partes de la resolución que disponga la pericia (art.
258 procesal).
Igualmente, cabe señalar que al tiempo de prac-
ticarse el allanamiento —donde se recogieron las
muestras y se las analizó— no había imputados en
subsistencia del ciudadano como sujeto de de-
recho en comunidad y en la condición fáctica
de que esos bienes sociales son amenazados por
inconductas de sujetos que los vulneran.
La multiplicidad de normas punitivas que con-
forman el sistema penal vigente, indefectiblemen-
te incitan el potencial del infractor en el desarrollo
de artilugios conducentes en dirección de eludir
la sanción penal que le depara la norma punitiva
preestablecida.
A su vez, esto también exige que el Estado se
sirva de los instrumentos y medios constitucional-
mente permitidos, en la búsqueda de la realización
del valor “justicia”. En el caso concreto, se traduce
en la maximización de los recursos humanos que
operan dentro del sistema judicial.
Es allí, donde toman relevancia las fuerzas de
seguridad en su función judicial, más allá de la
preventiva que le es propia, puesto que obliga a
estas a perfeccionar sus cuadros para intervenir en
las hipótesis investigativas de cierta complejidad.
Ejemplo de esta airmación, es la división de tareas
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 261
Miguel Eduardo Medina
la causa, y por ende los responsables de la empresa
no revestían el carácter de “parte”, con lo cual se
demuestra que no habría existido menoscabo alguno
al debido proceso legal ni detrimento del derecho
de defensa.
También entiendo que el Juez no se encontraba obli-
gado a notiicar el acto de allanamiento, por cuanto es
evidente que dicha medida debe ser realizada inaudita
parte, teniendo en cuenta que el factor sorpresa es
determinante para el éxito del procedimiento.
Finalmente, debe tenerse presente que la invoca-
ción de nulidad hace necesario demostrar el perjuicio
provocado, circunstancia esta que no se encuentra
acreditada en autos, por lo que en el hipotético caso
de resultar procedente el planteo de la defensa, esta-
ríamos declarando una nulidad por la nulidad misma
en el único interés del cumplimiento formal de la ley.
Tal es mi voto.
Por el Acuerdo de la Mayoría, se resuelve: Conirmar,
en todos sus términos, la resolución de fs. 528/530, en
virtud de lo considerado. — Ricardo Mario Sanjuan.
— María Cossio de Mercau. — Raúl D. Mender. — Er-
nesto C. Wayar.
dentro de las fuerzas, lo que da lugar a la creación
de distintas divisiones que hacen de sus tareas
diarias una especialidad.
Para el caso de delitos de contaminación am-
biental, el sujeto activo reúne ciertos caracteres es-
pecíicos, que lo distinguen del resto de los actores,
siendo una constante la disponibilidad de recur-
sos económicos importantes que facilitan evadir
los controles de las agencias estatales, además, de
cierto nivel de organización en el despliegue de la
actividad presuntamente delictiva.
Estos condicionamientos prácticos, conllevan a
que los procedimientos probatorios siempre estén
delegados en los departamentos más tecniicados
de la policía judicial. En efecto, en las causas cuyo
objeto es el discernimiento de la entidad delictiva
de una actividad contaminante, como la de ma-
rras, es correcto que se haya encargado al Gabinete
Cientíico de Gendarmería Nacional la realización
de las medidas de prueba dispuestas.
Lo mismo ocurre en causas donde se investigan
inconductas que forman parte de la cadena de
 DPyC DERECHO AMBIENTAL
tráico ilícito de drogas, donde interviene la repar-
tición pertinente. Pero estas hipótesis guardan una
relación estrecha con los delitos ambientales, toda
vez, que las medidas de requisa de domicilio de-
ben ser libradas aprovechando el factor sorpresa
para lograr el éxito de la operación, porque de no
ser así se estaría anticipando datos que el impu-
tado la usufructuara en su favor dejando impune
un comportamiento a priori típico, antijurídico y
culpable. Por ende, es justamente el tamiz jurisdic-
cional el apto para controlar los requisitos ínsitos
a esta incursión excepcional sobre la propiedad
privada.
VI. El delito ambiental
En los primigenios instrumentos internaciona-
les en materia de derechos humanos, la relación
de éstos con el medio ambiente era considerada
implícita. Empero, las consecuencias del des-
control de la contaminación ambiental en los
países desarrollados como en aquellos en vías
de desarrollo, y la imposibilidad del disfrute y
ejercicio de los derechos humanos en condi-
ciones ambientalmente desfavorables, crearon
la conciencia generalizada del íntimo vínculo
entre derechos humanos y medio ambiente. La
problemática ambiental fue empezando a ser
contemplada en instrumentos internacionales,
hasta su consagración en la “Carta Mundial de la
Naturaleza” donde se desarrolló este principio al
incluir el deber de los Estados, pero también el
derecho y la responsabilidad de los individuos
en la protección del ambiente. En la actualidad,
prácticamente ningún instrumento moderno ig-
nora este derecho y estos principios. La toma de
conciencia sobre el valor y la trascendencia del
derecho a un ambiente sano, es a merced de la
formación de organizaciones no gubernamentales
y de grandes desastres ecológicos.
El derecho a un ambiente sano es, sin duda,
un derecho humano fundamental, y por ende el
presupuesto del disfrute y ejercicio de los demás
derechos, a consecuencia de la íntima vincula-
ción del ambiente con el goce en concreto de los
derechos inherentes al individuo en relación con
su hábitat de vida en general.
La Declaración de Estocolmo de 1972 conocida
como la “Conferencia de Naciones Unidas sobre
ambiente humano”, señala que el hombre tiene “el
262 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
derecho fundamental a la libertad y a la igualdad,
dentro de condiciones de vida satisfactorias, en un
ambiente cuya calidad le permita vivir en dignidad
y bienestar. Asimismo, tiene el deber fundamen-
tal de proteger y de mejorar el ambiente para las
generaciones presentes y futuras”, aquí se aprecia
la concepción derecho-deber.
La noción de “desarrollo sustentable,” es incor-
porada a los términos del derecho internacional
en la Declaración de Río de Janeiro de 1992, en el
seno de la Conferencia de Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, al manifestar: “... y
para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras”.
En la República Argentina, a partir de la re-
forma Constitucional del año 1994, se introduce
el “Derecho al Ambiente” dentro de la máxima
jerarquía, dentro del capítulo segundo de la parte
dogmática donde se legislan los “Nuevos derechos
y garantías. Su inclusión es indudablemente uno
de los aspectos más positivos de la reforma, ya que
se aprecia una clara ampliación de las garantías,
plasmándose en la extensión del catálogo de dere-
chos, dependiendo éste para su aplicación efectiva
de la consideración como operativos y efectivos de
parte de la jurisprudencia en aquellos casos que
lleguen a su conocimiento.
Del aggiornamiento de la Carta Magna Nacio-
nal, deriva el artículo 41, el que se caracteriza
por haber consagrado el derecho-deber de un
ambiente sano -en cuanto a su exigibilidad- y
participación en la tarea de protección y preser-
vación del mismo. Por la naturaleza de la cuestión
involucrada en el contenido del derecho, el bien
jurídico protegido y el correspondiente deber,
convierte a todos los habitantes en verdaderos
agentes en el cuidado ambiental.
Este “deber” también pesa sobre el Estado,
alcanzado a todas las autoridades y en todos los
niveles de gobierno (federal, provincial, muni-
cipal, y judicial) involucrados no sólo en la obli-
gación de “no dañar” sino en ejercicios positivos
de preservación, de evitar que otros destruyan el
medio ambiente, y exigir a los particulares cada
deber concreto en cada circunstancia que se
afecte el ambiente. Al respecto, Bidart Campos
ha señalado que “los jueces deben desplegar un
 DPyC
prudente activismo judicial en sus interpretacio-
nes aplicativas y, partiendo de la fuerza normativa
de la constitución y de la explícita deinición que
ella hace del ‘derecho de todos los habitantes
al ambiente’ han de hacer cumplir el deber de
preservación que se les imputa, tanto como el de
proveer a la protección” (Bidart Campos, Germán
J., “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo
II, Bs. As., EDIAR, 2004, pág. 88). La Corte Suprema
de Justicia de la Nación sostuvo que “… La tutela
del ambiente importa el cumplimiento de los
deberes que cada uno de los ciudadanos tienen
respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad
de la lora y la fauna, de los suelos colindantes, de
la atmósfera. Estos deberes son el correlato que
esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un
ambiente sano, para sí y para las generaciones
futuras, porque el daño que un individuo causa
al bien colectivo se lo está causando a sí mismo.
La mejora o degradación del ambiente beneicia
o perjudica a toda la población, porque es un bien
que pertenece a la esfera social y transindividual,
y de allí deriva la particular energía con que los
jueces deben actuar para hacer efectivos estos
mandatos constitucionales” (CSJN, in re “Men-
doza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y
otros s/ daños y perjuicios -Daños derivados de
la contaminación ambiental del Río Matanza-
Riachuelo-”, rta. el junio del 2006).
De lo dicho se desprende que el artículo 41 es
operativo en cuanto a su contenido, sin perjuicio
de la necesidad del consiguiente desarrollo legis-
lativo -que determina el Constituyente de 1994-,
por lo que es obligación de los jueces aplicar esta
garantía que haga operativas y aplicables las exi-
gencias de preservación y proveer a la protección
del ambiente.
Amén de ello, y en particular sobre el caso de
marras, estamos en presencia de una maniobra
que consiste en el volcado de eluentes indus-
triales sin tratamiento en el cauce de un canal de
agua con diversas aplicaciones (entre ellas riego
y desagüe). A este respecto, es de tener presente
lo sostenido por el Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas en la Observación General Nº 15 de 2002,
momento en el que se desarrolló los alcances del
derecho al agua respecto de los artículos 11 y 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que por imperio del artículo
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 263
Miguel Eduardo Medina
75 inciso 22, “en las condiciones de su vigencia”,
tiene jerarquía constitucional originaria e inte-
gra la regla de reconocimiento constitucional
argentina. En dicha Observación, se estableció
que el derecho humano al agua es indispensable
para vivir dignamente, es condición previa de la
realización de otros derechos humanos (entre
los que se encuentran el derecho a la vida y a la
dignidad humana) y se encuadra en la categoría
de las garantías indispensables para asegurar un
nivel de vida adecuado, en particular, porque
conigura una de las condiciones fundamentales
para la supervivencia. Ergo, el Comité dispuso
que las violaciones del derecho al agua pueden
producirse mediante actos de comisión y actos
de omisión, entre los segundos, se destacan el no
adoptar medidas apropiadas para garantizar el
pleno disfrute del derecho universal al agua, el no
contar con una política nacional sobre el agua y el
no hacer cumplir las leyes pertinentes.
De lo reseñado, se colige claramente que la
vulneración del ambiente, involucra directamente
a una gama muy amplia de derechos que detenta
el ser humano per se. Entre los más afectados es
de mencionar el derecho a la vida y el derecho
a la salud, lo que es un resultado lógico ya que
difícilmente no se desvirtué el estándar de vida
básico del sujeto si sus días transcurren en un me-
dio agredido por agentes externos que saturan la
capacidad de asimilación del ecosistema, como es
el caso de los metales contaminantes que estaría
arrojando la razón social investigada.
La ley 24.051 determina que la generación, ma-
nipulación, transporte, tratamiento y disposición
inal de residuos peligrosos quedarán sujetos a
sus disposiciones; considerando peligroso todo
residuo que pueda causar daño, directa o indi-
rectamente, a seres vivos o contaminar el suelo,
el agua, la atmósfera o el ambiente en general
en particular los indicados en el Anexo I o que
posean alguna características de las enunciadas
en el Anexo II (vr. arts. 1º y 2º)
El bien jurídico tutelado en el acápite de la ley
de Residuo Peligrosos, es la Salud Publica, con-
clusión a la que se arriba con facilidad luego de
la lectura del art. 55 de ese cuerpo legal que reza
“Será reprimido…, el que, utilizando los residuos
a que se reiere la presente ley, envenenare, adulte-
rare o contaminare de un modo peligroso para la
 DPyC DERECHO AMBIENTAL
salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente
en general”. Interpretando a esta, como aquella de
la que goza el público en general, en forma inde-
terminada. Para la existencia de un delito contra
la salud pública es necesaria la existencia de un
peligro común sobre sujetos indeterminados.
El legislador busca de esta manera poner a sal-
vaguarda la salud de la población de conductas
nocivas, que repercutirán de forma grave en la vida
de los seres humanos que habiten las alrededores
de donde se produzca la actividad contaminante.
Esto no es menor si se evalúa por un momento
cuales pueden ser los efectos directos e indirectos
sobre las generaciones presentes y futuras.
La igura del art. 55, lo que hace es ampliar los
objetos sobre los que recae la acción, dado que el
envenenamiento, la adulteración o contaminación
mediante la utilización de los residuos peligrosos
ya se encontrarían abarcado en el art. 200 del Cód.
Penal, y lo era respecto de aguas potables o sustan-
cias alimenticias o medicinales. En la actualidad el
art. 55, protege el ambiente en general y cualquiera
de los elementos que lo integran: el suelo, el agua
o el aire. Así la jurisprudencia ha establecido que:
“la acción típica se trata de envenenar, contaminar
o adulterar de un modo peligroso para la salud, el
suelo, el agua o el ambiente en general; es decir,
se trata de un delito de peligro común que amplía
notablemente la punibilidad del art. 200 del Códi-
go Penal” (“Wentzel, Jochen E. y otro”).
El tipo legal se adscribe entre aquellos caracteri-
zados como de peligro, en tanto no se reprime por
el resultado de la acción exteriorizada en el mundo
real, sino por el peligro que ha representado para
lo tutelado, en el caso, la salud pública, a través
del ataque al ambiente.
VII. Posturas jurisprudenciales contradic-
torias
Es inevitable el contraste del fallo comentado,
con la postura jurisdiccional asumida por el Sen-
tenciante in re “CITRICOLA LA COTA s/infracción
a la Ley 24.051” Expte. Nº 51.220/2008 -Origen:
Juzgado Federal Nº II de Tucumán, Expte. Nº
401.575/06-, cuyo origen, actuaciones y medios
de prueba son idénticos a lo actuado en la causa
contra “CITROMAX SACI”, punto tal que ese pro-
ceso se principia con fotocopias certiicas de los
obrados en la causa “CITROMAX SACI”.
264 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
En esa oportunidad, el voto mayoritario de la
Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán,
sostenía: “Que luego de una evaluación detenida
de la cuestión traída a examen, y de conformad
con el criterio asumido por este Tribunal en cau-
sas similares (autos: “Frigoríico La Barraca s/
Infracción a la Ley 24.051”, expte. N° 49.180, sent.
de 8/09/08; “González Juan Antonio s/ Infracción a
la Ley 24.051”, sent. de 28/05/08, expte. N° 47.958),
esta alzada considera que corresponde hacer lugar
a la apelación iscal, modiicándose la caliicación
legal del hecho que se le imputa a José Antonio
Trujillo y Miguel José Paz Posse, por considerarlos
presuntos autores penalmente responsables del
delito previsto y penado por el art. 55 de la ley
24.051 -Residuos peligrosos-, sin perjuicio de la
más estricta caliicación que en deinitiva pudiera
corresponderles... En el caso en estudio, este Tri-
bunal considera que se encontraría acreditada
-con el grado de provisoriedad que habilita esta
etapa procesal- la presunta responsabilidad de los
encausados Trujillo y Paz Posse, en su carácter de
responsables de la ilma “La Cota”, por el volcado de
eluentes industriales de dicho establecimiento en
el Canal “Arroyo Tafí” de la ciudad de Taf Viejo, a
pesar de haber sido categorizados dichos desechos
como no aptos para su vuelco a curso de agua
superficial sin previo tratamiento, provocando
con esta conducta la contaminación de un modo
peligroso para la salud, del agua, la atmósfera o el
ambiente en general…”.
Si bien los Camaristas Sanjuán y Cossío de
Mercau, votaron en disidencia, pues consideran
que en favor de Trujillo y Paz Posse corresponde
revocar el auto apelado y dictar la falta de mérito,
es sustancial reseñar que los Magistrados ni por
un momento discuten la legitimidad del informe
pericial producido por Gendarmería Nacional so-
bre las muestras tomadas en ocasión de practicar
un allanamiento en el inmueble perteneciente a
“Citrícola LA COTA”.
Las particularidades subjetivas y objetivas de
cada causa penal que se sustancia en el ámbito de
un mismo tribunal, no hacen extrañar las diferen-
cias que pudieran surgir en la resolución del caso a
la hora de su subsunción en el marco del derecho
vigente. Así también, a identidad de elementos a
juzgar, el tribunal se debe ajustar a los preceptos
jurisprudenciales sentados en aras de plasmar
en la práctica la garantía de “seguridad jurídica”
que ostenta el ciudadano ante el obrar del Estado.
 DPyC
Como se aprecia del precedente desarrollado, las
causas “CITROMAX SACI” y “LA COTA” tienen el
mismo origen y se sostienen en el mismo cuadro
probatorio construido en la etapa preparatoria
por los mismos agentes públicos habilitados legal-
mente; entonces cómo se explica que un mismo
tribunal revisor se pronuncie en diversos sentidos
cuando la hipótesis investigativa y el material de
prueba es idéntica.
Por último, como otro dato de la diferencias de
los tramites, mientras “CITROMAX SACI” vuelve
prácticamente a fojas cero, la causa en contra “Ci-
trícola La Cota” ya fue elevada a juicio oral.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 265
Miguel Eduardo Medina
La disparidad de sentencias reseñada signiica
una clara alteración de los principios que deben
primar en la construcción del juicio de valor, que
es a su vez la base de la decisión de que ha de
tomar el juez. Esta distorsión en la manifestación
del sistema judicial necesariamente conlleva
a un reordenamiento de los criterios a seguir
por parte de la Cámara Federal de Apelaciones,
atento a que su labor debe tener como directriz
la coherencia en sus fallos, de lo contrario se
constituye en indicativo de una seria diicultad en
la interpretación y armonización de los dogmas
constitucionales en juego en la Administración
de Justicia. u
VICTIMOLOGÍA
 DPyC VIcTIMOlOgíA
segregación de la víctima del sistema penal
Sumario: I. Acotación temática. — II. Sondeo histórico y dogmático de
la víctima segregada. — III. Delitos de acción pública y la víctima que
está sola y espera. — IV. Rechazo y aceptación del gran olvidado. —
V. El ofendido y el bloque de garantías.
I. Acotación temática
1. Sin ahondar en distingos (1), hablar de víc-
timas, ofendidos y perjudicados en el sistema de
justicia penal, implica la referencia personal de
quienes, a consecuencia de un hecho punible, su-
fren daño físico, material o moral. En ese contexto,
se habla, entonces, de titulares de bienes jurídicos
individuales tutelados y agraviados por conductas
delictivas, con derecho a pretender la aplicación
del derecho penal material e intervenir en debido
proceso desde la fase inicial a la conclusiva.
2. Salvo en las denominadas acciones depen-
dientes de instancia privada y las acciones priva-
das (arts. 72 y 73, CP), el protagonismo procesal de
la víctima se anula o retacea al mínimo, conforme
a la regla de la acción penal pública que, obvia-
mente, importa la persecución penal de oicio (art.
71, CP). Ello sin perjuicio de disposiciones de la
ley procesal que, correctamente interpretadas en
(1) Podría decirse, muy en general, que ofendido, per-
judicado y víctima aluden respectivamente a conceptos de
derecho procesal (querellante), derecho privado (persona
dañada civilmente) y derecho penal o criminología (victimo-
logía o teoría criminológica de la víctima del delito). No hay
un único concepto de víctima y de los restantes; además, se
relacionan y divergen entre ellos. El de víctima es un concepto
más amplio (que aquí se preiere), acorde con la Declaración
sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vícti-
mas de Delitos y del Abuso de Poder (Resolución 40/34 de la
Asamblea General de la Naciones Unidas, del 29 de noviem-
bre de 1985): “(...) personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daños, incluidos lesiones físicas o mentales,
sufrimiento emocional, pérdidas inanciera o menoscabo
sustancial en sus derechos fundamentales, como consecuen-
cia de acciones u omisiones que violen la legislación penal
vigente (...) incluida la que prescribe el abuso de poder (...) se
incluye además, en su caso, a los familiares o dependientes
inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan
sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro
o para prevenir su victimización” (Anexo A, 1 y 2).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 269
DOCTRINA
POR CARLOS A. NOGUEIRA
armonía con normas constitucionales y conven-
cionales, protegen los bienes jurídicos tutelados
de las víctimas del delito (2).
3. Algo conocido o visto —déjà vu— es que
una importante franja doctrinaria y judicial, sólo
admite la participación muy menor de la víctima.
En los últimos tiempos —siguiendo, entre otros,
el avance de la rama denominada criminología,
que planteó la necesidad de protagonismo de
la víctima y, asimismo, las pautas de acceso a la
jurisdicción y tutela judicial efectiva de los orga-
nismos regionales de derechos humanos— una
posición crítica puso en tela de juicio aquella
postura. Las líneas que siguen se enrolan en esta
última corriente, con una aclaración. Aunque el
abordaje temático vincula al ámbito del sistema
penal, el cual, entre otros elementos necesarios e
interdependientes, comprende al derecho penal
material y al derecho procesal penal —más uni-
dos en la inalidad de lo que se sostiene desde el
proceso de separación de las ramas dogmáticas
(3)— aquí se tratará preferentemente la cuestión
(2) En efecto, dicha ley reconoce derechos de las víctimas
(arts. 79/81, CPP) y, asimismo, facultades del ofendido por
el delito para constituirse en parte querellante e impulsar
el proceso (arts. 82/86, CPP) o, incluso, de ejercer la acción
civil emergente del delito (arts. 87/96). Por lo demás, esta
protección surge, en el ámbito interno, de la Constitución
del Estado y, con similar jerarquía normativa, de las con-
venciones internacionales de derechos humanos suscriptos
por Argentina.
(3) El intento de separar dichas disciplinas, quizá
aceptable didáctica o académicamente —que señalan el
antagonismo de objetos— no deja de ser epidérmica de
cara al enfoque interdisciplinario, a la equivalencia de prin-
cipios y común inalidad perseguida. Son parte ambas de
algunos subsistemas interdependientes del sistema penal.
Un romanista clásico decía “(...) lo que podemos asegurar
es que el derecho penal, sin el procedimiento penal, es un
mango de puñal sin hoja, y el procedimiento penal, sin el
 DPyC VICTIMOLOGÍA
en este último aspecto, sin perjuicio de aprecia-
ciones complementarias.
II. Sondeo histórico y dogmático de la víctima
segregada
El tema de la segregación del ofendido en el en-
juiciamiento penal requiere una explicación tanto
de fuente histórico-política, cuanto de tratamiento
dogmático penal y procesal. Por razones de espa-
cio, la explicación siguiente será lacónica, a riesgo
de truncada, parcial y hasta arbitraria.
1. En la justicia penal griega y la romana —a
ines de la República (accusatio ordinem) — el re-
querimiento y persecución penal de los delitos de
acción pública era coniada a cualquier ciudadano
(quivis ex populo). Empero, la nueva estructura del
poder político imperial, o sea, cuando el emperador
asume la soberanía que antes detentaba el pueblo,
sea él mismo o por delegados (4), se releja en la
extinción poco a poco del procedimiento clásico en
lo que éste tenía de disputa inter partes, de libre ini-
ciativa y actuación de las partes. Dicha innovación
se observa en el régimen político romano tardío con
la estructura jurisdiccional del bajo imperio, liga-
da al procedimiento de cognición extraordinaria
(cognitio extra ordinem) (5).
derecho penal, es una hoja sin mango” (conf., MOMMSEN,
heodor, Derecho penal romano. Trad. P. Dorado Montero.
Madrid, La España Moderna, s/f, Prólogo, p. VI [hay otras
ediciones españolas con el mismo traductor, por ejemplo:
Editorial Temis, Colombia-Bogotá, 1976).
(4) En ese sentido “(...) La justicia, al emanar del soberano
que ya no compartía con nadie el papel de apaciguador y
de justiciero, fue administrada únicamente por sus agentes
y por sus oicinas” (conf., DECLAREUIL, Pierre. Roma y la
organización del derecho. 2ª edición. Trad. J. López Pérez.
México, Uthea, 1958, p. 250). El gobierno se había hecho
imperial, de imperium, de imperare, que signiica, según pa-
labras de Ortolán, “mandar militarmente”. Las magistraturas
no eran ya republicanas, sino imperiales (conf., Compendio
de derecho romano. Trad. F. Pérez de Anaya y M. Pérez
Rivas. Bs.As., Editorial Heliasta S.R.L., 1978, p. 181).
(5) En dicho procedimiento, el Estado y el ius publicum
cumplían el papel principal, sobre cualquier intento de
iniciativa y actuación partial; el magistrado interviniente
representaba al poder público; el proceso cumplía una
función pública anexada al aparato de poder imperial (conf.
MURGA, José Luis. Derecho romano clásico. II. El proceso.
3ª edición. Zaragoza, Secretariado de Publicaciones de la
Universidad de Zaragoza, 1983, pp. 367 y ss.). Tal régimen se
basada en necesidades de orden público y en él se encuentra
“(...) le germe d’ une institution appelée à un grand avenir:
le ministère public” (conf., LAINGUI, André. LEGIBRE,
270 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
2. Sin embargo, tiempo después, en la Edad
Media, la posibilidad inclusiva y plena de una
solución inter partes —en particular, de la víctima
y el victimario— será arrumbada con un sistema
de exclusión animado por la persecución penal
de oficio y la marginación del lesionado o su
trasmutación de sujeto a objeto (a la negación,
en el procedimiento, de la calidad humana de
persona). El poder oicial que apropia la ofensa,
con el apartamiento como condición y desenlace
lógico de su omnipotencia, también comprende
en paralelo la reducción o cosificación de la
persona que presuntamente ha lesionado, con
mecanismos judiciales que embarazan la defensa
de sus derechos. Ese poder, ejercido ex oicio, se
crea y se nutre de varias “invenciones diabólicas”
(Foucault): el procurador como representante del
soberano ofendido y la infracción como ofensa del
individuo al soberano, no ya a la víctima directa
del delito (6). No obstante, el signo básico del
dominio de los instrumentos procesales, sea a
favor del monarca o la iglesia (7) —la paradojal
compatibilidad entre la infracción legal (lesión al
poder soberano) y el peccatum (lesión al poder
religioso) — devendrá con la inquisición o método
Arlette. Histoire du droit pénal. II. Le procédure criminelle.
Paris, Cujas, 1988, p. 20). La iniciativa procesal de partes se
mantuvo entre los germanos “(...) cuando la coniscación
romana imperial desapareció y las capitulares del siglo VI
perdieron vigencia con la caída de la monarquía franca”
(conf., ZAFFARONI, Eugenio Raúl [con ALAGIA, Alejandro
y SLOKAR, Alejandro]. Derecho Penal. Parte general. 2ª
edición. Bs. As., Ediar, 2002, § 16, p. 231).
(6) Debe añadirse otra vía de coniscación. El soberano
fue el que, además de legitimarse como lesionado (exclusi-
vo, en los hechos), exigía la reparación no sólo por la ofensa
a la víctima, sino por la que correspondía por ofensa al mo-
narca. Por esa razón, en esa época, “(...) Es así que aparece
con el mecanismo de las multas el gran mecanismo de las
coniscaciones (...) para las monarquías nacientes uno de
los grandes medios de enriquecerse y aumentar sus propie-
dades” (conf., FOUCAULT, Michel, op.cit., p. 80).
(7) Esta conjunción venía de los arreglos de CARLOMAG-
NO y el papado. El primero —que no en vano mereció la
estatua ecuestre en el lateral derecho del frente de Notre
Dame de Paris— sentenciaba que “(...) Rebelarse contra la fe
es rebelarse contra el príncipe”; quien hace esta cita expresa
que, más tarde, ella se invierte por un pase de factura: “(...)
ir contra el príncipe será ir contra la fe” (conf., MESTRE
GODES, Los cátaros. Problema religioso, pretexto político.
1ª edición. Trad. M. Dolors Gallart. Barcelona, Península,
1995, p. 84). Hay una relación directa entre la creación de
la inquisición y la herejía cátara, a la cual Inocencio III
consideró un gran mal que debía suprimirse de raíz y sin
reparar en las consecuencias.
 DPyC
de inquirir para excitar la confesión, incluida la
ayuda de la tortura. La inquisitio, por medio de la
coniscación estatal, otra vez disocia de la ofensa a
la víctima y su legitimidad para pretender el casti-
go; a partir de allí, el delito ofende al soberano (o la
iglesia por delitos de lesa majestad divina [perse-
cución de la herejía]), hecho que, unilateralmente,
le autoriza a perseguir al infractor, adueñarse de
la investigación, del método de conocer la verdad
y de la sanción. Al margen del enjuiciamiento
inquisitivo, de sus causas, expansión y decaden-
cia (8), importa señalar que su ocaso fue relativo
pues, todavía hoy, mantiene vivas sus raíces de
modelo autoritario, vertical y confiscatorio de
ofensas a personas o asociaciones. Dicho sistema,
centrado en la investigación, que atrapa para sí
los poderes de acción y jurisdicción e interviene
de oicio, ha predominado en Europa e imitado
en Latinoamérica, con reformas que mantienen
incólume, en principio, sus rasgos salientes. Basta
reparar en la teoría, la técnica y la práctica del
denominado sistema procesal mixto —adoptado,
con pocas excepciones, en ambos continentes (9),
que sostiene la persecución penal pública— para
(8) El sistema de persecución penal pública contra el
infractor nace en el Concilio de Letrán (1215) se extiende
hasta su abolición en el siglo XVIII. Una indicación precisa
en la erudita contribución de Ladislao THOT (Historia de las
antiguas instituciones de derecho penal [Arqueología crimi-
nal], La Plata, Universidad Nacional de La Plata, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Edición Oicial, 1940, pp. 53-
92). De las causas se ocupa Franco CORDERO (Procedura
penale. Quinta edizione, Milano, Giufrè Editore, 2000, § 4,
p. 17). Los presupuestos histórico-políticos y su expansión
(europea y americana) en Julio B.J. MAIER (Derecho proce-
sal penal. I. Fundamentos. 2ª edición [1ª reimpresión]. Bs.
As., Editores Del Puerto S.R.L., 1999, p. 288-234).
(9) Vale recordar que en Alemania la Constitutio Crimi-
nalis Carolina, sancionada por Carlos V (1532), estableció la
variante itálica de inquisición –entremezclada con notas de
derecho eclesiástico (recepción del derecho romano canó-
nico) — y airmó la actividad punitiva estatal. En Francia, la
Ordonnance Criminelle de Luis XIV (1670), impuso el méto-
do inquisitivo en la variante mixta que se enquista en el Code
d´instruction criminelle de 1808 (conf., ESMEIN, Adhémar.
Histoire de la procédure criminelle en France et spécielment
de la procédure inquisitoire depuis le XII siècle jusqu´a a
nos jour. Paris, L. Larose et Focel Libraires-Editeurs, 1882,
pp. 481-492). El Code de 1808, en contra de lo que muchos
sostienen, no termina con la inquisición en Europa. Tal refor-
ma mixta o ecléctica, con sucesivos retoques es, en realidad,
sistema inquisitivo reformado con algunas pocas conquistas
(las mejores, el debate oral y la publicidad). Siguen todavía
vigentes fuertes rasgos inquisitivos que acechan los derechos
fundamentales del imputado y de la víctima.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 271
carlos A. Nogueira
revelar su poriado vigor en las leyes y sentencias
judiciales.
3. Por el lado dogmático habría que agregar, a
grandes rasgos, algunas digresiones. Los estudios
penales clásicos y positivistas abordaron, entre
otros temas, el delito, la pena y, en especial, el
delincuente. La víctima quedaba al margen de
la cuestión penal (10) y procesal; no gozaba, asi-
mismo, de buena prensa legislativa, doctrinaria y
judicial. Mucho tiempo transcurrió para que fuera
extendida la revaloración del interés en la víctima
del delito como un asunto propio que interesa
al sistema penal. Los estudios criminológicos se
dedicaron, casi en exclusividad, al delincuente o,
mejor, a teorías sobre el delincuente; al igual que
en el derecho penal, se captaba con claridad un
notorio desinterés por la víctima (11). En el siglo
anterior, los manuales, compendios y, en particu-
lar, los tratados de derecho procesal penal, poca
o ninguna línea dedican a la víctima del hecho
punible y víctima del proceso. Sería extensísima la
lista de obras de esa naturaleza que omiten tratar
el tema o bien lo reducen al problema de la repa-
ración del daño o variedades sobre esta cuestión
(12). Hay, no obstante, muchas contribuciones
especíicas del tema en los últimos años.
(10) La doctrina destaca que víctima también, sin dudar-
lo, es víctima de “(...) de la dogmática de la teoría del delito”
(conf. ESER, Albin. Sobre la exaltación del bien jurídico a
costa de la víctima [Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
penal, nº 7, 1997, p. 42]). La mira se enfoca al delincuente de
suerte que al Derecho Penal “(...) le ocurre lo mismo que a
la Criminología: carecen ambos de interés por el problema
de la víctima (...) El Derecho penal estatal se estableció
cuando se llegó a constreñir a la víctima en el sistema de
composición a su papel de receptor de la indemnización”
(HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal.
Trad. F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero. Barcelona,
Bosch Casa Editorial S.A., 1984, pp.89 y 91).
(11) La teoría criminológica o victimología, que no deja
de percibir el problema, habrá de obtener logros en la
medida que coadyuve a incorporar protagónicamente la
víctima u ofendido al sistema penal. Es claro que “(...) El
derecho penal estatal surge precisamente con la neutrali-
zación de la víctima (...) la neutralización de la víctima y la
generalización de su interés no constituyen características
exclusivas del Derecho penal estatal (...) frente al autor del
delito, la víctima se encuentra perjudicada en un modo
especíico (...) cuya modesta posición actual está llamada
a una deinitiva desaparición del Derecho penal moderno”
(conf. HASSEMER, W., op. cit. pp. 92, 94 y 95).
(12) En el peril señalado, aunque se admite últimamente
la ampliación de sus derechos (conf., RASSAT, Michel-Laure,
Procédure pénales. Paris, Ellipses, 2010, p. 190), la víctima es
 DPyC VICTIMOLOGÍA
III. Delitos de acción pública y la víctima que
está sola y espera
1. La actuación penal y procesal de la víctima
pareciera seguir la ascendencia etimológica de la
palabra o, en sentido griego, semeja la actitud de
quien espera un triste inal (13), pues, sépalo o
no, su posición marginal no presagia nada bueno
a sus intereses ante el monopolio oicial del ius
puniendi. En la línea temporal del pasado y del
presente, la víctima sólo ha tenido vivencia de
esperar impotente ser devorado por el derecho
penal y el mecanismo judicial. La incautación de
sus derechos y bloqueo atinente a su participa-
ción en defensa de ellos, le augura ser vencido de
antemano (es decir, seguir siendo víctima), sin po-
sibilidad de inluencia en el juzgamiento de quien
lo ha lesionado. La mentada solución lleva ocho
siglos de permanencia sostenida e inalterable,
sobre la única base de una prerrogativa inicial de
lo que se dio en llamar “Estado primitivo Moder-
no” (Dülmen) y, más luego, el “Estado Moderno”
propiamente dicho (14).
un acteur accessoirie de la procédure y siempre que, como
condición cardinal, surja un perjuicio personal causado por
la infracción; su actuación deriva de un derecho secundario
(conf. GUINCHARD, Serge, BUISSON, Jacques. Procédure
pénale. 4 édition. Paris, LexisNexis S.A., 2008, pp. 592-598) o
eventuali (Conf., PISANI, M., MOLARI, A., PERCHINUNNO,
V., CORSO, R., DOMINIONI, O., GAITO, A., SPANGHER, G.,
Manuale di procedura penale. Ottava edizione. Bologna,
Monduzzi Editore, 2008, p.103). A la persona ofendida por
el delito se le reconoce como titular de un interés jurídica-
mente protegido, anche in modo non prevalente (...) non è
attribuita una vera e propia “azione penale” (conf., TONINI,
Paolo. Lineamenti di Diritto Processuale Penale. Settima
edizione. Milano, Giufrè Editore, 2009, pp. 79 y 81).
(13) En el primer aspecto, víctima es el nombre latino
que signiica la ofrenda viva que se mataba en honor de una
deidad. Roque BARCIA indica: “(...) Quien dice víctima dice
sacriicio. No sería extraño que la palabra víctima trajere su
origen del verbo vincere (...) porque los vencidos han sido
víctimas en todos los tiempos” (Sinónimos castellanos, Bs.
As., Editorial Sopena Argentina S.R.L., 1948, pp. 508-509). En
el segundo, no menos trágico, “(...) Los griegos encerrados
en el antro del Cíclope vivían tranquilos, esperando el turno
de ser devorados” (ROUSSEAU, Jean-Jacques. El contrato
social. Trad. de T. Halperin Donghi. Bs. As., Editorial Losada,
1998, pp. 47-48). Los cíclopes, según HOMERO, vivían en
cuevas y comían carne humana (Odisea. Trad. J.M. Pabón.
Madrid, Biblioteca Gredos, 2006, Canto 11, 345, p. 143).
(14) El que ha sido denominado “Estado primitivo Mo-
derno”, se distinguía de la situación imperante durante el
período feudal (conf., van DÜLMEN, Richard. Los inicios
de la Europa Moderna [1550-1648]. Tercera edición. Argen-
272 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
2. En ese contexto, por un mero acto de ejercicio
de poder político y de legalidad autoritaria —situa-
ción que prosigue en la revolución francesa (pese a
la crítica iluminista al viejo régimen) y en nuestros
días— la solución procesal del conlicto rasura el
papel del lesionado y vindica exclusivamente la
persecución del autor del ilícito por el Ministerio
Público Fiscal, arrogándose este el papel de único
ofendido en defensa de la legalidad y los intereses
generales de la sociedad. Ahora bien, esta forma
de encarar ejercicio del poder punitivo —que
aparta a las partes y proyecta ex oicio la acción
penal pública sobre uno sólo de los protagonis-
tas (el presunto autor del delito) - plantea, entre
otras, una excusa artiiciosa de frente a la dualidad
natural y anexada de roles generadores del acto
delictual. Es decir, como trasluce la observación
del dato real y efectivo del fenómeno: la dupla del
victimario y la víctima, del ofensor y el ofendido.
La elimina con un subterfugio (15).
tina, Siglo XXI de Argentina, 2002, pp. 300) ; época aquella
en que el pueblo, el territorio y el gobierno pertenecían al
patrimonio del rey y los derechos particulares no estaban
garantizados frente al poder omnipotente; la bipartición
entre el derecho público y el derecho privado era ambigua.
Más luego, con el ciclo de las monarquías absolutas euro-
peas —que se extienden desde el Renacimiento a la Revo-
lución Francesa— se conigura el Estado de policía. Sobre
estas formas típicas de Estado, véase Paolo BISCARETTI
di RUFFIA (conf., Derecho constitucional. Reimpresión de
la 2ª edición. Trad. Pablo Lucas Verdú. Madrid, Editorial
Tecnos S.A., 1984, § 70, pp. 224-226), donde el poder sobe-
rano deriva de una potestad pública que prevalece sobre
la legalidad (“razón de Estado”) y el pueblo se compone de
súbditos (con unos pocos derechos subjetivos públicos) y
no de ciudadanos (con derechos políticos).
(15) Vale rescatar, ante el subterfugio de la trenca in-
quisitiva, opiniones clásicas (con lenguaje de la época) y
de actualidad: (a) “(...) Quisiera saber por qué lado peligra
el principio de autoridad, cuando yo querello a un vecino
por haber robado los limones de mi jardín. No soy yo el
que con mi acción amenazo el principio de autoridad;
es, por el contrario, la autoridad la que invade y trunca el
derecho privado deteniéndolo en su acción e impidiéndole
esclarecer con veriicaciones formales la sinceridad de sus
quejas y la gravedad de los daños sufridos” (conf., CARRA-
RA, Francesco. Programa del Curso de Derecho Criminal
dictado en la Real Universidad de Pisa. Trad. Soler, S.,
Núnez, R. C. y Gravier, A., Bs. As., 1944, Parte General, Vol.
II, p. 236); (b) “(...) Quien cometió un robo a mano arma
no le robó a la sociedad, le robó a la víctima. Por ende, su
deuda no es con la sociedad, sino con la víctima” (párrafo
de BARNETT, citado por Juan CÁRDENAS [La víctima en
el proceso penal. Trad. G. I. Pereyra, en: Nueva Doctrina
Penal, 1999/B, p. 754]).
 DPyC
3. En efecto, dicho modelo se vale de un efugio.
Ello es así al suprimir la verdadera víctima como
medida profiláctica para monopolizar la perse-
cución o reacción ante el conlicto. Ese objetivo
de poder reconduce la “actuación” procesal de la
víctima —de por sí lábil— a un pretexto que legitima,
por ejemplo: (a) indagar hecho histórico; (b) lograr
el testimonio de la víctima (testigo-víctima-objeto)
y, en esprit de corps con el festival de paradigmas
inquisitivos, (c) en perseguir y juzgar en solitario al
infractor. En verdad, el trasfondo de este discurso,
cuanto menos, revela una fuga de la realidad del
conlicto penal, del cual se aparta con argumenta-
ciones artiiciosas, formalistas y hasta mágicas que
esfuman de la chistera un protagonista principal y
su calidad de ofendido. El principal involucrado en
la historia pasa a cumplir un papel anecdótico de
valet de pied del protagonista exclusivo de la acción
pública (16). Como consecuencia de la pertenen-
cia arrebatada por el sistema de control punitivo
estatal —a modo de una arista más del universo
simbólico del Derecho, acostumbrado a sustituir
entes concretos por abstractos— la ofensa cambia
de dueño. El monopolio estatal de los instrumentos,
de la forma, de la estructura represiva de un golpe
troca la víctima concreta en el mundo real por otra
simbólica y abstracta: la comunidad (17). Esta po-
sición ha superado el reformismo de los siglos XVIII
y XIX, persistido en el XX, y, con variantes que sor-
(16) Una aguda observación se añade: “(...) La víctima es
una especie de perdedora por partida doble, primero, frente
al delincuente, y segundo —y a menudo de una manera
más brutal— al serle denegado el derecho a la plena parti-
cipación en lo que podría haber sido uno de los encuentros
rituales más importantes de su vida. La víctima ha perdido
el caso en manos del Estado” (conf., CHRISTIE, Nils. Los
conlictos como pertenencia. Trad. A. Bovino y F. Guariglia
[en: AA.VV, De los delitos y de las víctimas. 2ª reimpresión.
Bs. As., Ad-Hoc, 2008, pp. 162-163).
(17) La víctima, según una opinión que sigue el párrafo
inal del texto, integra la categoría de “no-sujeto de derecho”
(conf., MESSUTI, Ana. El tiempo como pena. Bs. As., Cam-
pomanes Libros, 2001, p, p. 64). Se apunta que el cambio o
permuta se ha justiicado en que la cuestión “(...) est chose
d´État, en raison des intérêts public qui s´y trouvent en jeu”
(conf., MERLE, Roger, VITU, André. Traité de Droit Criminel.
Procédure Pénale. Cinquième ëdition. Paris, Éditions Cujas,
2001, p. 18) ; o bien que concierne al “(...) l´interesse dello
stato alla difesa sociale e alla repressione de reati” (conf.
GARAFOLI, Vincenzo. Diritto processuale penale. Milano,
Giufè Editore, 2008, p. 2). Muy anterior, se compulsa similar
opinión en BECCARIA: “(...) Ogni delitto, benchè privato,
ofende la società” (De los delitos y de las penas. Facsimilar
de la edición príncipe en italiano de 1764, [120], p. 22 [1ª
edición de Fondo de Cultura Económica, México, 2000]).
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 273
carlos A. Nogueira
tean el punto nodal, sigue hasta hoy vigente como
una tradición invencible o un soisma político de
Bentham. O se trata, quizás, de otra elaboración de
la racionalidad jurídica llevada al juzgamiento del
conlicto, con su particular óptica de ver las perso-
nas, los bienes y las cosas que atañen a su universo
abstracto, valiéndose de una llave dogmática. Una
de las tantas llaves anexadas al poder crudo donde
los ines justiican cualquier medio (18).
IV. Rechazo y aceptación del gran olvidado
1. En términos de principios del proceso penal,
no se sostiene aquí el ocaso del Oizialbetrieb
y la preeminencia del impulso de partes (party-
prosecution, Parteibetrieb), en grado tal que —de
consuno al proceso civil— “si no hay querellante
tampoco hay juez” (BAUMANN). Por el contrario,
se sostiene que en los delitos de acción pública,
aunque la persecución penal incumba al Ministe-
rio Público Fiscal, como obligación inherente a su
función, ello en nada signiica que sea un atributo
exclusivo del mentado órgano público.
1.1. El fundamento de esta posición es la pro-
tección de los derechos del “gran olvidado”. Su
inclusión responde, de lado principal, a digniicar
la persona de carne y hueso y, por otro, en virtud
de parte natural y procesal del conlicto, en con-
traste con el sustento ideológico de la “totalidad
política iniciada por el absolutismo” (Fernández
Blanco y Jorge), que pervive pese a concesiones a
la víctima, al darle el aparente rango de “adhesi-
vo”, “corroborer”, “conjunto” de la acción pública
oicial. A más no se ha llegado.
1.2. Nada de eso amaina su antigua segregación
que perdura, la cual por ahora sigue igual o peor
(19). La víctima del delito aparece hoy en forma
(18) La razón jurídica del sistema penal —en particular,
en vista de la memoria histórica del proceso— ha recurri-
do a la tortura, a la hoguera, la guillotina, la silla eléctrica,
como formas de castigo ejemplar y atemorizante. La ley
penal y procesal, con sus inclusiones y exclusiones, obliga
a las partes y los tribunales a cualquier precio. En un relato
breve de 1877, Fiódor Dostoievski escribe: “(...) Siendo
malos, comenzaron a hablar de fraternidad y de humanidad
y comprendieron esas ideas. Siendo criminales inventaron
la justicia y dictaron códigos voluminosos para defenderla;
inalmente, para asegurar el respeto a los códigos, inven-
taron la guillotina” (El hombre ridículo y otros cuentos. Bs.
As., Terramar Ediciones, 2006, p. 34).
(19) Conf., BAUMANN, Jürgen. Derecho procesal penal.
Conceptos fundamentales y principios procesales. Trad. C.
 DPyC VICTIMOLOGÍA
mediática para recalcar la inseguridad de actuali-
dad y ahí acaba su corta entrada al protagonismo;
excepto cuando se le cita a declarar en el proceso.
Suponiendo que dicha inseguridad sea cierta y en la
magnitud que se le atribuye —con cifras compara-
tivas de otras sociedades, las reputadas más avan-
zadas— parece contradictorio que esas mismas
fuentes no investiguen y muestren igual empeño
para denunciar su escasa o ninguna participación
de aquella en la investigación y juzgamiento de los
presuntos delincuentes. Por igual, en principio, esta
protección al protagonista resulta postergada por
el poder legislativo y judicial (20).
2. Viene indispensable contestar algunos argu-
mentos por los cuales víctima u ofendido, en el pro-
ceso penal, sólo está investida de calidad accesoria,
coadyuvante, corroborante, adhesiva, o cualquier de
otro vocablo que, al in, importe darle una interven-
ción feudataria, dependiente. En otras palabras, que
el proceso penal sea para él, en vista del trato mar-
ginal, un proceso inaudita parte. En esta postura, el
ofendido tiene la misma accesibilidad a la justicia
que el señor K del proceso kafkiano.
2.1. La clave de la posición criticada, parte del
principio de que todas las acciones penales deben
iniciarse de oicio (art. 71, CP); o sea, el órgano iscal
A. Finzi. Bs. As., Ediciones Depalma, 1986, p. 44; FERNÁN-
DEZ BLANCO, Carolina, JORGE, Guillermo, Los últimos
días de la víctima (en revista No hay Derecho, 1993, nº 9, p.
14). En Francia hablan de “corroborar”, o sea, asentir con el
iscal, por ejemplo Philipe CONTE y Patrick MAISTRE du
CHAMBON (Procédure pénale. 4? édition. Paris, Armand
Colin, 2002, § 207, p. 156. En cuanto a la pervivencia del
arcaico sistema, vale recordar la contestación del deprimido
Don Fabrizio a Chevalley. Este pensaba que la administra-
ción nueva, ágil y moderna lo cambiaría todo: “Todo esto
no tendría que durar, pero durará siempre. El siempre de
los hombres, naturalmente, un siglo, dos siglos... Y luego
será distinto, pero peor. Nosotros fuimos los Gatopardos,
los Leones. Quienes nos sustituyan serán chacalitos y hie-
nas, y todos, gatopardos, chacales y ovejas, continuaremos
creyéndonos la sal de la tierra” (TOMASI di LAMPEDUSA,
Giuseppe. El Gatopardo. 8ª edición. Trad. F. Gutiérrez.
Madrid, Ediciones Cátedra, 2003, p. 204).
(20) “(...) El desprecio del poder punitivo por la víctima,
si bien es estructural, llega a límites absurdos y se hace
demasiado evidente. Al margen del sistema penal, el estado
en general no le depara ninguna atención. Apenas en los
últimos tiempos se han establecidos algunos servicios de
atención a las víctimas, en especial de violencia familiar, pero
que son mirados con desconianza por las agencias clásicas”
(ZAFFARONI, E. R., La palabra de los muertos. Conferencias
de criminología cautelar. Bs. As., Ediar, 2011, p. 548).
274 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
monopoliza la acción; es el propietario de ella, el
dueño exclusivo de la acusación y de llevar adelante
el proceso. Poco diiere del principio ya establecido
en la Constitutio Carolina (1532). Sobre dicha base
se airma, por ejemplo, que si el acusador público
desiste de la denuncia (v.gr., pedido de archivo
por inexistencia de delito) y el juez admite ello, el
acusador particular carece de toda vía recursiva,
pues la falta de requerimiento iscal impide per se
el ejercicio de los poderes jurisdiccionales (21). Sin
embargo, la ley procesal reconoce al querellante
el derecho a recurrir e impulsar el proceso (arts.
82, 180 y 195, 346, 347 del CPP), con el agregado
de que cualquier limitación de los derechos re-
conocidos por la ley procesal, debe interpretarse
restrictivamente (art. 2, CPP). El querellante, en
esa visión constreñida e infundada, no puede
emanciparse para acusar o recurrir resoluciones
judiciales (por ejemplo, el sobreseimiento o la
absolución) e impulsar la causa hasta su conclu-
sión deinitiva. Se piensa que una interpretación
divergente le otorgaría el mismo poder principal
del órgano público y no el accesorio al que debe
reducir su actuación, a in de conjurar una peligrosa
“privatización” de las acciones que deben seguirse
de oicio o del monopolio de la persecución de los
delitos públicos. Son opiniones que victimizan la
víctima, en contraste a las leyes indicadas arriba y,
antes, con la Constitución y los tratados. En este tipo
de problemas, y con valores en juego tan altos, no
es atinado deslizar el axioma de que lo accesorio
sigue a lo principal.
2.2. La posición que censura la actuación de la
víctima converge, en las consecuencias, con la que
decapitaron de los “códigos de procedimiento” al
acusador particular, por ser “fuente de anacronis-
mos teóricos y de inconvenientes prácticos reco-
nocidos”. El único interés del querellante particular
–fuera de la reparación de daños— no podía ser
otro “sino el de venganza personal” y, entonces, la
(21) Dicho fundamento descuida que el querellante es
una parte del proceso penal en cuanto decida serlo y sea
admitido, con todas facultades y derechos reconocidos
constitucionalmente. No vive en el “cielo de los conceptos”
(von IHERING), ni está puesto allí como igura decorativa
o un minúsculo objeto que no distrae la atención de nadie,
sino alguien que reclama por sus derechos y, entre otros,
impulsar la causa. No hay posibilidad ninguna de violar la
regla de “ne procedat iudex ex oicio” toda vez que el acu-
sador público o privado plantean una cuestión que el juez
o tribunal debe resolver y sin poder abstenerse, como era
costumbre en los jueces medievales (non liquet).
 DPyC
acusación privada era “jurídicamente absurda”. El
susodicho fundamento para expulsar del proceso
al ofendido o de acotar sus pretensiones al ámbito
civil, todavía se escucha en la actualidad (22).
Conigura una opinión previa, tenaz y desfavora-
ble acerca de algo que mal puede conocerse con
certeza de antemano, como lo es una actitud emo-
cional o perturbación innecesaria del ánimo que
empaña la serenidad y conduce al odio. Vale decir,
propiamente, denota un prejuicio o un difundido
estrechamiento mental ante los problemas (23).
Asimismo, hablar de venganza de la víctima en el
siglo XXI, con motivo de su intervención en el pro-
ceso penal, acaso sea poco verosímil —al margen
de las disfuncionalidades de la administración de
justicia— cuando hay coincidencia, al menos de
palabra, que a los jueces y tribunales les cabe con-
trolar los excesos de las partes en salvaguardia de un
ejercicio igualitario de sus derechos fundamentales
y hacer respetar los derechos fundamentales (24).
(22) En 1939, el Código de Procedimiento Penal de Cór-
doba (Ley 3831), contenía los párrafos citados en el texto
(Exposición de Motivos [Córdoba, Edición Oicial, 1941,
pp. 36 y ss.]) ; en la Exposición de Motivos del vigente, se
reiteran párrafos parecidos (LEVENE, Ricardo [h], Proyecto
de Código Procesal Penal para la Capital Federal y Justicia
Federal. Bs. As., Depalma, 1989, p. 2). En general, viene
de los modelos tenidos en cuenta, es decir, los códigos de
procedimientos italianos de 1913 y 1930. Entre las recientes
opiniones que sostienen el criterio: ROXIN, Claus, Derecho
Procesal Penal. Trad. G. E. Córdoba y D. R. Pastor. Bs. As.,
Ediciones del Puerto S.R.L., 2000. El autor maniiesta que
la presencia del ofendido “(...) se presta para facilitar la
primacía de la necesidad de venganza del afectado sobre el
interés general de resocialización” (p. 525) y HIRCH, Hans
Joachim. Acerca de la posición de la víctima en el Derecho
Penal y en el Derecho Procesal Penal (en: De los delitos y
de las víctimas. Trad. J.B.J. Maier y D.R. Pastor, op. cit., pp.
91 y ss.), donde expone que “(...) La sed de venganza y las
emociones deben ser mantenidas lejos de la persecución
penal” (p. 117).
(23) “(...) Pero la humanidad se inclina de tal modo al
prejuicio, a la bandería, a la histeria colectiva, y a la acepta-
ción irrelexiva de la propaganda, que casi siempre y en casi
todas partes, existen muy pocas mentes amplias, en lugar
de una excesiva cantidad de ellas (...) su ausencia es una de
las principales razones de los terribles peligros que acosan
en nuestra época a la raza humana” (RUSSELL, Bertrand.
Diccionario del hombre contemporáneo. Trad. J. Martínez
Alinari. Bs. As., Santiago Rueda-Editor, 1955, p. 213). El autor
decía que, en general, había que tener muchas emociones
positivas y pocas negativas. Por excepción, con ironía opi-
naba que “(...) es conveniente tener miedo de las serpientes,
los tigres, los principios y los periodistas” (p. 90).
(24) El proceso judicial no considera sino las manifes-
taciones exteriorizadas de las partes y auxiliares. Institu-
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 275
carlos A. Nogueira
2.3. Finalmente, otro fundamento inca en que
la intervención del ofendido duplica la acusación
que recibe el imputado y, con ello, ocasiona un
debilitamiento de sus derechos defensivos. En
la hipótesis de que fuera así, el problema desde
luego no quedaría eliminado con la vuelta a la
tradicional negativa de intervención procesal
del ofendido, por las razones ya mencionadas.
Ahora bien, aquel debilitamiento defensivo de-
pende, ante todo, de las circunstancias del caso;
su planteo abstracto nada agrega en sentido
suasorio. Aquella “debilidad defensiva” la sufre el
imputado respecto del acusador público, con una
estructura organizativa y técnica inigualable por
los particulares perseguidos por delito, incluido el
ofendido. Este último sufre el mismo escollo en el
supuesto de pluralidad defensiva de pluralidad de
imputados. De todos modos, la igualdad de armas
—vinculada al debido proceso legal, el principio
contradictorio y la defensa en juicio— debieran
aplicar los jueces o tribunales para recuperar la
paridad de posibilidades, de oportunidades y de
trato, sea del acusado, sea del ofendido. La prin-
cipal causa del desequilibrio es la persecución
penal oicial (25).
V. El ofendido y el bloque de garantías
Unas pocas acotaciones inales sobre la partici-
pación autónoma del ofendido desde la perspecti-
va constitucional y convencional. Surge de la inter-
pretación de la Constitución y de los tratados que
cionalizada la forma de solución de conlictos se descarta
de cuajo toda idea de venganza o de satisfacción que se
toma de un agravio recibido, cualquiera sea el que impute
un delito al autor. La referencia a la vindicta pública o la
vindicta privada en el proceso penal suprime un avance
cultural de la humanidad. Son expresiones impropias y
exageradas. Fuera de ello, como la conducta vale por su
manifestación externa y los motivos quedan ocultos en el
fuero interno ¿cuál razón válida hay para suponer venganza
en el que acusa como víctima del que acusa oicialmente?
¿al victimario le interesa el distingo?
(25) Se expuso bien que “(...) aquello que rompe el equili-
brio no es, precisamente la intervención privada, sino, antes
bien, la persecución penal oicial dotada del monopolio de
la fuerza pública” (conf., MAIER, Julio B.J., Derecho procesal
penal. Parte general. Sujetos procesales. 1ª reimpresión.
Bs. As., Editorial del Puerto S.R.L., 2003, Tomo II, p. 609).
También expresa que, en caso de intervención de varios
ofendidos, está el remedio de la uniicación procesal de los
litisconsortes (op. cit., p. 613). Sobre la igualdad de armas:
NOGUEIRA, Carlos Alberto. La igualdad de armas en el
proceso penal (en: Suplemento La Ley Penal y Procesal
Penal, ejemplar del 17/05/2011, pp. 1-7).
 DPyC VICTIMOLOGÍA
han hecho, respectivamente, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
1. En ciertas oportunidades, el Alto Tribunal
concedió el recurso extraordinario al querellan-
te por motivos de interés institucional (Fallos
260:114, considerando 2º; 268:266, considerando
2º). Con posterioridad, en un caso de absolución
solicitada por el órgano iscal y de condena reque-
rida por el querellante —en que el a quo consideró
a éste con falta de autonomía para habilitar la
condena— el Tribunal dispuso, en lo que aquí
interesa, que “(...) la exigencia de la acusación,
como forma sustancial de todo proceso penal,
salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin
que tal requisito tenga otro alcance que el antes
expuesto o contenga distingo alguno respecto del
carácter público o privado de quien la formula”
(Fallos 321:2021, considerando 10º y su cita) (26).
Se capta claramente que, sobre la base de las
garantías constituciones (art. 18, CN), la Corte de
la Nación entiende que ninguna norma impide la
actuación autónoma del querellante y, por el con-
trario, juzga ese tipo de intervención comprendido
en las formas sustanciales de juicio. Asimismo, la
autonomía funciona en carácter de control, ante
la posibilidad de que el iscal opte por sobreseer
o absolver y el juez lo admita (27).
2. La víctima o el ofendido ha merecido tutela
en el contexto de las convenciones regionales. Las
(26) Además del caso de que exista acusación particular
al que hace referencia el fallo citado, conviene señalar otros
supuestos: (a) cuando ambos legitimados no formulen
acusación en la oportunidad prevista en la ley procesal —el
iscal, durante el debate, solicita la libre absolución— al juez
le está impedido dictar sentencia condenatoria porque esta
no existe sin acusación (Fallos 325:2019; 327:120 y otros
anteriores: 317:2043; 318:1234; 320:1891); (b) cuando juez
dictó condena pese a la absolución pedida por el iscal y el
querellante no respondió la vista del artículo 346 del Código
Procesal Penal. Como consecuencia del acto decaído, el
querellante quedó imposibilitado de alegar, al concluir
el debate, con la inalidad de incriminar (Fallos 329:2598,
considerando 6º).
(27) La postura asumida por el acusador público pue-
de ser errónea o infundada y, entonces, ¿Quis custodiet
ipsos custodes? Como preguntó JUVENAL (Sátiras. Trad.
M. Balasch. Madrid, Planeta-De Agostini, 1998, Sátira VI,
30, p. 166).
276 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
gravísimas violaciones a los derechos humanos
en nuestro continente instaron a los organismos
supranacionales —Corte Interamericana y Comi-
sión— a garantizar, por la vía de la interpretación
de los Pactos (CADH, PIDCyP), sus derechos de
acceso a la justicia. La víctima queda amparada en
sus derechos como los de toda persona sujeta a la
jurisdicción y, a su vez, tal reconocimiento implica
el deber del Estado de investigar, con seriedad,
las violaciones cometidas, la identiicación de los
responsables y la imposición, en su caso, de las
respectivas sanciones (28). La víctima, además
del derecho a la tutela judicial efectiva e igualdad
de armas (29), tiene, en el acceso a la jurisdicción
penal, un derecho fundamental del ciudadano y
cobra particular importancia en tanto impulsor
y dinamizador del proceso criminal, máxime
cuando en los sistemas penales de los Estados
Parte existe el derecho de la víctima o su repre-
sentante a querellar (30). Quiere decir, que los
legisladores y los jueces no puedan una vuelta de
timón sobre derechos que el Estado Argentino se
ha obligado a respetar (arts. 1 y 2, CADH; arts. 1
y 2, PIDCyP). u
(28) Conf. Corte Interamericana, caso Velásquez Ro-
dríguez, del 29/07/1988, párrs. 166 y 174; caso Niños de la
Calle [Villagrán Morales y otros], del 19/11/1999, párrs. 144
y 145; caso Barrios Altos, del 14/03/2001, párr. 42; caso Las
Palmeras, del 26/11/2002, entre otros. Del mismo tribunal,
véase la Opinión Consultiva OC-9/87, del 06/10/1987, Serie
A, nº 9, párr. 22. Más en concreto a su participación, “(...) a la
parte lesionada corresponde la noción ampliada de víctima
[otorgándosele] los medios para que la persona humana
pudiera hacer valer sus derechos” (voto razonado del juez
A.A. CANÇADO TRINDADE en el caso Cantuta c. Perú, del
30/11/2007, párr. 11, 13 y 62) ; es parte lesionada quien ha
sido declarada víctima de la violación de algún derecho
consagrado en la Convención (caso Kimnel c. Argentina,
del 02/05/2008, párr. 102).
(29) Respecto a la tutela judicial efectiva (confr., Co-
misión, Informe nº 105/99, caso 10.194 Narciso Palacios
[Argentina], del 29/09/1999, párrs. 57-61) ; en cuanto
al “equilibrio de partes y efectiva defensa de derechos
intereses”: CIDH, Opinión Consultiva OC-17/2002, del
28/08/2002.
(30) Conf., Informe Anual de la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos 1992-1993, nº28/92 y nº 29/92.
Ver, además, CAFFERATA NORES, José I., Proceso penal y
derechos humanos. Inluencia de la normativa supranacio-
nal sobre derechos humanos de nivel constitucional en el
proceso penal argentino. Bs. As., CELS. Centro de Estudios
Legales y Sociales, 2000, pp. 27-59.
CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
 DPyC cONTRAVENcIONAl
PROCEDIMIENTO
CONTRAVENCIONAL
Anulación del requerimiento fiscal. Hecho que
puede ser encuadrado dentro de un delito penal.
Afectación de la garantía del ne bis in idem.
Hechos: En el marco de una causa en la que
se investigaba la presunta comisión de la
contravención tipiicada en el art. 78 del Cód.
Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires,
el magistrado de grado absolvió al acusado.
Posteriormente, la Cámara consideró que los
hechos endilgados no sólo presentaban los ca-
racteres típicos de una igura contravencional,
sino también los de la igura penal prevista en
el art. 194 del Código de fondo. En miras de
ello, consideró que el Fiscal debió declinar la
competencia a favor del fuero penal en lugar
de formular la acusación, por lo que anularon
el requerimiento de juicio. El Tribunal Superior
local revoca dicha decisión.
la garantía del ne bis
in idem y su insuiciente
tratamiento
POR MARIO ALBERTO JULIANO
Sumario: I. Los antecedentes del caso. —
II. La resolución. — III. Observaciones a
la sentencia a la luz de la garantía del ne
bis in idem. — IV. Algunas precisiones
con respecto a la garantía del ne bis in
idem. — V. El empleo de las garantías en
perjuicio de sus destinatarios. — VI. A
modo de epílogo.
I. Los antecedentes del caso
El dirigente ruralista Alfredo Luis De Angeli fue
procesado por la justicia contravencional de la
Ciudad Autónoma por infracción al artículo 78 (1)
(1) Artículo 78 – Obstrucción de la vía pública. Quien
impide u obstaculiza la circulación de vehículos por la
vía pública o espacios públicos, es sancionado/a con un
(1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 279
NOTA A FALLO
1. — La resolución que anuló el requerimiento de
juicio formulado por el Fiscal respecto del im-
putado que fue absuelto en orden a una contra-
vención debe ser revocada, con fundamento
en que, por ser el hecho endilgado pasible de
ser tipiicado como delito penal, correspondía
a la Justicia Nacional Criminal y Correccional
entender en la causa pues, siendo que la acción
penal no había sido instada, el mencionado
funcionario se encontraba debidamente ha-
bilitado para formular la acusación. (Del voto
del Dr. Casas)
2. — Si el acusado por una contravención fue
absuelto, la decisión posterior de anular el
requerimiento a juicio, con fundamento en
que, por ser el hecho endilgado pasible de ser
tipiicado como delito penal, correspondía a
la Justicia Nacional Criminal y Correccional
entender en la causa afecta la garantía del ne
bis in idem, si en el juicio contravencional se
cumplieron correctamente todas las partes del
proceso, máxime si la acción penal no había
sido instada. (Del voto de la Dra. Ruiz)
del Código de Faltas, en razón que el 28 de agosto
de 2009 había participado en una manifestación
frente al Congreso de la Nación que obstruía la
vía pública. Celebrado el juicio, el juez intervi-
niente absolvió al imputado por el hecho que se
le atribuía. La iscalía apela el fallo a los ines de
obtener la condena que no había logrado en el
debate, ingresando el caso al conocimiento de la
Sala II (2) de la Cámara Penal, Contravencional
y de Faltas.
La Cámara, en vez de limitarse a tratar la
cuestiones que habían sido propuestas por el
Ministerio Público Fiscal y que habilitaban su
instancia, entendió que los hechos por los que se
había requerido el juicio no solo que encuadra-
ban dentro de la igura del artículo 78 del Código
Contravencional, sino también en la del artículo
de doscientos ($ 200) a un mil ($ 1.000) pesos. El ejercicio
regular de los derechos constitucionales no constituye
contravención. A tal in deberá, con razonable anticipa-
ción, darse aviso a la autoridad competente, debiendo
respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto
al ordenamiento
(2) La Sala II está integrada por Pablo Bacigalupo, Fer-
nando Bosch y Marcela De Langhe.
 DPyC CONTRAVENCIONAL
TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011/09/09.
- Roulet, Néstor Eduardo s/queja por rec. de inc.
deneg. en: De Angeli, Alfredo Luis y otros.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
ley 402 (ciudad de Buenos Aires) (Adla, lX-D,
4599)
Buenos Aires, 9 de septiembre de 2011
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta
1. La defensa del Sr. Néstor Eduardo Roulet interpuso
recurso de queja contra la decisión de la Cámara de
194 (3) del Código Penal, por lo que encontraron
aplicable las disposiciones del artículo 15 (4) del
Código Contravencional, que el requerimiento de
juicio era nulo ya que el iscal debió haber declina-
do la competencia a favor de la justicia nacional,
concluyendo en la declaración de incompetencia
de la justicia local.
Contra esta resolución se alza la defensa me-
diante recurso de inconstitucionalidad, el que es
rechazado, originando una queja que se presenta
ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma, la que provoca el decisorio (5) motivo
de este comentario.
(3) Artículo 194 – El que, sin crear una situación de peligro
común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal fun-
cionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los
servicios públicos de comunicación, de provisión de agua,
de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido
con prisión de tres meses a dos años.
(4) Artículo 15 – Concurso entre delito y contravención.
No hay concurso ideal entre delito y contravención. El
ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción con-
travencional.
(5) TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011/09/09,
Roulet, Néstor Eduardo s/queja por recurso de inconstitu-
cionalidad denegado en: De Angeli, Alfredo Luis y otros.
280 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas
que declaró inadmisible su recurso de inconstitucio-
nalidad. Dicha impugnación fue presentada contra la
decisión de la Sala II que —frente a la apelación inter-
puesta por la iscalía contra la sentencia absolutoria
de primera instancia— declaró de oicio la nulidad del
requerimiento de juicio formulado oportunamente y,
además, declinó la competencia del Poder Judicial local
para entender en el caso (fs. 61/64).
2. En el recurso de inconstitucionalidad la defensa
sostuvo que la resolución de la Cámara resultaba
equiparable a una sentencia deinitiva. Sobre el punto,
argumentó que la declaración de incompetencia en
cuestión derivaba en la reapertura de la investigación
de un hecho —ahora bajo una tipiicación más severa—
respecto del cual el acusado ya había sido absuelto.
Asimismo, indicó que lo resuelto había lesionado:
a) el principio acusatorio en tanto fueron los jueces
quienes, de oicio, caliicaron jurídicamente los sucesos
como constitutivos de un delito, desconociendo que la
iscalía los había encuadrado como una contravención;
b) el principio de progresividad y preclusión procesal
II. La resolución
El Tribunal considera, en forma unánime, que
el remedio articulado por la defensa debe tener
favorable acogida, habida cuenta que la resolu-
ción de la Cámara debe ser asimilada a sentencia
deinitiva en la medida que pone in a la instancia,
generando perjuicios (derecho a la tutela inmedia-
ta sin dilaciones indebidas, garantía del ne bis in
ídem) que no son susceptibles de ser reparados
con posterioridad.
En lo específico, para llegar a la solución a
que arriban, el juez que llevó la voz cantante
(José Osvaldo Casás), entendió que si bien es
cierto que la ley (artículo 15 Código Contraven-
cional) prioriza el ejercicio de la acción penal
por sobre la contravencional, sin embargo, en
el caso, la primera no había sido instada, por
lo que la actuación del fiscal contravencional
se encontraba ajustada a derecho. Así, resulta
que el requerimiento de juicio que la Cámara
declaró nulo no contenía vicio alguno por lo
que en el caso se habría afectado la garantía de
la defensa en juicio, ya que las razones invoca-
das para retrotraer las actuaciones no resulta
consistente (punto 4 del voto del juez Casás).
Concluye diciendo que:
 DPyC
debido a que la etapa para analizar la caliicación legal
del hecho —procedimiento intermedio— había sido
superada; y c) la garantía ne bis in idem en razón de
que, según lo explicó, la remisión de las actuaciones
a la justicia nacional en lo penal implicará que el Sr.
Roulet sea sometido nuevamente al riesgo de ser pe-
nado por un hecho respecto del cual fue válidamente
juzgado y absuelto.
3. El Sr. Fiscal General Adjunto, al contestar la vista
conferida, propició que se hiciera lugar a la queja y al
recurso de inconstitucionalidad —ambos con relación
a la lesión al principio acusatorio y a la garantía que
prohíbe el doble juzgamiento—, se revoque la deci-
sión cuestionada y, por último, se reenvíe el caso a la
Cámara para que se dicte un nuevo pronunciamiento
(fs. 89/98).
Fundamentos:
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. El recurso de queja cumple con los requisitos de
forma que prevé la ley nº 402. Expone, además, una
… los camaristas debieron limitarse a resolver
el recurso del iscal a la luz de los agravios plan-
teados y no exorbitar su competencia impulsando
de oicio el inicio de una acción penal, luego de
anular actos esenciales de un proceso contra-
vencional que no se exhiben palmariamente
irregulares.
La jueza Alicia E. C. Ruiz comienza diciendo que
los que los jueces de la Cámara trataron como una
cuestión de competencia, en realidad se trataba
de un concurso aparente entre la contravención
y el delito previsto por el artículo 194 del Código
Penal, que el legislador resolvió desplazando a la
primera a favor del segundo a los ines de evitar la
persecución múltiple. Pero, en el caso, dado que
la acción penal no había sido instada, el desem-
peño del iscal contravencional estaba ajustado
a derecho.
La jueza Ruiz agrega, con acierto, que la deci-
sión de la Cámara, de declarar la incompetencia
del fuero contravencional y girar las actuaciones
al penal:
… importa exponer al acusado al riesgo de verse
sometido a un nuevo juicio luego de haber sido juz-
gado y absuelto en este proceso contravencional.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 281
Mario Alberto Juliano
crítica concreta y desarrollada que logra poner en crisis
el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad
pues, si bien dicha presentación no ataca una sentencia
deinitiva en los términos del art. 27 de la ley nº 402, la
defensa ha logrado aportar determinados argumen-
tos que permiten corroborar la insuiciencia de una
reparación ulterior en el caso. En efecto, el recurrente
señala que la resolución de la Cámara que declaró,
de oficio, la nulidad del requerimiento de juicio y
la incompetencia de la justicia local para continuar
interviniendo en el caso, promoviendo la iniciación
de una causa ante la Justicia Nacional en lo Criminal
y Correccional, importa un exceso jurisdiccional que
impone retrotraer el proceso invalidando diversos ac-
tos procesales convalidados por las partes y el juez del
caso, poniendo en juego los principios de preclusión y
progresividad y, consecuentemente, el debido proceso
legal (art. 18, CN).
Entiendo que los argumentos que respaldan tal
decisión deben ser ponderados en este momento con
la inalidad de establecer si, como lo denuncia el recu-
rrente, atento a las particularidades de este proceso, se
ha producido una afectación a una garantía susceptible
Sin embargo, a renglón seguido, se agrega un
razonamiento con el que nos permitiremos dis-
crepar y que desarrollaremos más adelante.
Ese segundo juzgamiento no podría realizarse
sin afectación de la garantía del ne bis in ídem
porque en el juicio contravencional que derivó en
una absolución se cumplieron regularmente las
distintas etapas de acusación, defensa, prueba
y sentencia. Insisto, el requerimiento de juicio
que la Cámara declaró nulo no contenía ningún
vicio invalidante… En resumen, si el supuesto
vicio detectado no era tal, mal puede propiciarse
que el proceso sea reeditado sin que se lesione la
prohibición de doble juzgamiento.
El juez Luis Francisco Lozano adhirió al voto
de la jueza Ruiz, mientras que la jueza Ana
María Conde adhirió al voto del juez Casás y a
los argumentos de la jueza Ruiz, por lo que se
concluyó hacer lugar a los recursos de queja e
inconstitucionalidad interpuesto, revocar la de-
cisión cuestionada por la defensa y mandar las
actuaciones nuevamente a la Cámara para que
otros jueces resuelvan la apelación interpuesta
por la iscalía contra la sentencia absolutoria de
primera instancia.
 DPyC CONTRAVENCIONAL
de tutela inmediata, como lo es la que asegura que las
personas acusadas resuelvan su situación procesal sin
dilaciones indebidas (cf. doctrina de la CSJN en Fallos:
272:188, entre otros, y mutatis mutandi, este Tribunal
en “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires— s/queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: ‘Parodi, Juan
José s/infr. art. 183 CP’, expte. nº 7123/10, resolución
del 26/4/2011, como sus citas)
Asimismo, la decisión objetada por medio del recurso
de inconstitucionalidad que esta queja deiende, pone
in —al menos en lo que respecta a la órbita local— a
la discusión incidental relativa a cuál es el fuero que
debe intervenir en esta causa y en ese punto la sustrae
de manera deinitiva del conocimiento y jurisdicción
de los integrantes de este Tribunal Superior, intérpretes
últimos de la Constitución de la Ciudad —arts. 113,
CCABA y 27, ley nº 402— (cfr., mutatis mutandi, “Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto
Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo”, expte. nº
726/00, resolución del 21/03/2001, entre otros).
III. Observaciones a la sentencia a la luz de la
garantía del ne bis in ídem
Compartimos la solución adoptada por el Tri-
bunal Superior por decisión unánime de invalidar
la sentencia de la Cámara. Pero, lisa y llanamente
discrepamos con los fundamentos para arribar a
la misma empleados por el juez Casás y disenti-
mos parcial (pero sustancialmente) con los de la
jueza Ruiz.
Hacemos nuestra la declaración de principios
de la jueza Ruiz en el sentido que el nuevo juicio
(penal) que acarrearía la nulidad dispuesta por la
Cámara importaría exponer al imputado al riesgo
de volver a ser juzgado luego de haber obtenido
una sentencia absolutoria, con afectación de la
garantía del ne bis in ídem.
Sin embargo, en lo que nos distanciamos, tanto
de los argumentos del juez Casás, como de los de
la jueza Ruiz, es que si en realidad hubiese exis-
tido un acto legalmente irregular (en este caso
una requisitoria iscal) existiría la posibilidad
de anular la sentencia absolutoria y proceder a
un nuevo juicio, sin mengua a la proscripción de
persecución múltiple. Conclusión que concita
nuestra atención, fundamentalmente respecto
del voto de la jueza Ruiz, ya que no encontramos
el modo de conciliar el denunciado riesgo de
282 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
En consecuencia, voto por hacer lugar al recurso
de queja interpuesto y devolver la suma depositada
por el recurrente según constancias de fs. 1 (art. 35,
ley nº 402).
2. El recurso de inconstitucionalidad debe ser tam-
bién admitido.
En primer lugar, en torno a lo afirmado por el
representante del Ministerio Público Fiscal al con-
testar el traslado del recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por la defensa del señor Roulet (foja 360,
autos principales) cabe señalar que la presentación en
estudio fue interpuesta en término. Esto es, dentro de
los diez días de notiicada la defensa de la decisión de
la Sala II de la Cámara de Apelaciones con competencia
en lo Penal, Contravencional y de Faltas (cf., mi voto, in
re “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en ‘Barrios, Nelson
s/ infr. art.(s) 111 CC’”, expte. nº 7511/10, resolución
del 10/3/2011.)
afectación a la garantía del ne bis in ídem ante
un nuevo juzgamiento con la aludida posibilidad
de realizar un nuevo juicio en caso de detectarse
alguna irregularidad legal.
IV. Algunas precisiones con relación a la ga-
rantía del ne bis in ídem
Es conocido que la Constitución Nacional no
reguló de modo expreso la garantía del ne bis in
idem, la que era inferida por algunos autores del
texto del artículo 28 (6) (inalterabilidad de los
derechos), o del artículo 33 (7) (derechos implíci-
tos). Sin embargo, con el ingreso del denominado
bloque de constitucionalidad, con posterioridad a
la reforma introducida a la Constitución Nacional
en 1994, dicha garantía quedó consagrada de
modo expreso.
La Convención Americana de Derechos Hu-
manos la prevé en el artículo 8.4 (El inculpado
absuelto por una sentencia irme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos),
mientras que el Pacto Internacional de Derechos
(6) BINDER, Alberto M., “Introducción al derecho proce-
sal penal”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 164.
(7) MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. I. Funda-
mentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 596.
 DPyC
3. Ahora bien, la escueta fundamentación expuesta
por los jueces de la Sala II para anular el requerimiento
de juicio y los restantes actos cumplidos resulta mani-
iestamente insuiciente para justiicar la reedición de
aquellos actos.
En este proceso contravencional se investigó la pre-
sunta comisión de una contravención, tipiicada por el
representante del Ministerio Público Fiscal en el art. 78
del CC, en razón de los hechos que tuvieran lugar el día
28 de agosto de 2009, oportunidad en la que se realizara
una manifestación frente al Congreso de la Nación, en
la calle Entre Ríos entre Hipólito Irigoyen y la Avda.
Rivadavia, de esta Ciudad. Formulada la acusación y
celebrado el debate, el magistrado de primera instancia
decidió absolver al acusado. Consecuentemente, la
iscalía apeló la decisión a in de obtener la condena
que no había logrado luego de concluido el debate. Los
camaristas intervinientes, en vez de limitarse a resolver
la apelación iscal, consideraron que los hechos por los
que se había requerido el juicio no sólo presentaban
los caracteres típicos de la igura contravencional, sino
Civiles y Políticos hace lo propio en el artículo 14.7
(Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia irme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país).
La formulación de la garantía en los textos
precedentes parece adscribir a una concepción
restrictiva de sus alcances (que sólo es aplicable a
los supuestos en que exista una sentencia irme),
criterio que aparece más identiicado con la cosa
juzgada, que en realidad no guarda correlación
alguna con la prohibición de persecución múl-
tiple. Sin embargo, existen interpretaciones (8)
que le asignan un carácter más vasto, entendida
como una garantía de seguridad personal del
imputado, que también se extiende al terreno del
procedimiento propiamente dicho, destinado a
evitar el regreso a etapas ya superadas, cubriendo
el riesgo de una persecución penal renovada. Lo
que en el derecho anglosajón es conocido como
double jeopardy (cláusula del doble riesgo, con-
tenida en la Quinta Enmienda de la Constitución
de los EE.UU.).
(8) MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. I. Funda-
mentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 599;
BINDER, Alberto M., “Introducción al derecho procesal
penal”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 164.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 283
Mario Alberto Juliano
también los de la igura penal del art. 194 del CP. Frente
a dicha hipótesis, consideraron aplicable al caso el art.
15, CC, en tanto “supedita la posibilidad de ejercer la
acción contravencional a la inexistencia en el caso de
una igura delictiva” (foja 334, autos principales). Por
ello, entendieron que el iscal debió declinar la compe-
tencia a favor del fuero penal de la justicia nacional en
lugar de formular acusación por aquella contravención
y, por ello, anularon el requerimiento de juicio y decla-
raron la incompetencia de la justicia local.
Al respecto debo señalar que, ciertamente, el legis-
lador local ha previsto que “[e]l ejercicio de la acción
penal desplaza al de la acción contravencional” (art.
15, CC, el destacado está añadido). La regla, que im-
pide el concurso ideal entre delitos y contravenciones,
prioriza, así, el ejercicio de la acción penal por sobre
la contravencional. Sin embargo, en el presente caso
la acción penal no había sido instada —vale destacar
que nadie hizo alusión a esa circunstancia— y, por
ello, la actuación del iscal contravencional se encon-
traba debidamente habilitada al no formalizarse un
Por si alguna duda existiese que la correcta in-
terpretación que debe asignarse a la garantía es la
amplia (como corresponde a todas las garantías),
la ley local aplicable al caso se pronuncia en ese
sentido. No otra cosa es lo que dispone el artículo
8º del Código Contravencional de la Ciudad (ley
1472): Nadie puede ser juzgado más de una vez
por un mismo hecho, y el artículo 4º, segunda
parte, del Código Procesal Penal (ley 2303) para
la misma jurisdicción: Nadie podrá ser perseguido
ni encausado más de una vez por el mismo hecho,
aunque se modiique su caliicación legal, el título
o el grado del delito o la forma de participación
atribuidos.
Toda vez que la garantía ha sido formulada por la
ley local en los términos precedentemente indica-
dos, por aplicación del universalmente reconocido
principio de progresividad y su correlato, que es el
principio de no regresividad o irretractabilidad de
los derechos humanos, en el ámbito de la Ciudad
Autónoma no es posible dar otra interpretación al
ne bis in ídem que no sea aquél que se identiica
con su concepción más amplia y generosa para
la vigencia de los derechos del imputado, que en
este caso implica que la persecución múltiple no
solamente alcanza a la renovación del juicio en
aquellos casos donde exista una sentencia irme,
sino también a la reiteración de actos correspon-
 DPyC CONTRAVENCIONAL
interés puntual de parte de las autoridades nacionales
para enjuiciar penalmente a los participantes de la
manifestación a raíz de la cual se originó esta causa.
Frente a esa situación y ante el silencio de los titulares
del ejercicio de la acción penal, los jueces no podían
válidamente pretender impulsarla de oicio para así
justificar la declaración de su incompetencia para
intervenir en el caso.
En ese escenario, la decisión de la Cámara que de-
claró la nulidad del requerimiento de juicio en autos no
reposa en el incumplimiento de alguna de las formas
sustanciales del proceso y por ello importa retrotraer
el juicio a etapas ya superadas, concluidas válidamen-
te. El requerimiento de juicio que la Cámara declaró
nulo no contenía vicio invalidante pues la acusación
formulada fue el resultado del ejercicio regular de las
atribuciones del Ministerio Público Fiscal local. Es que
hasta los propios magistrados de la Sala II compartie-
ron el razonamiento de la iscalía en cuanto a que los
sucesos podían encuadrarse en las previsiones del art.
78, CC, y justamente por ello debe descartarse que el
acusador haya actuado de modo irregular. En resumen,
si el supuesto vicio detectado no era tal, mal puede
dientes a etapas procesales que han sido supera-
das y se encuentran precluidas.
Idéntica comprensión es la que la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ha asignado a la
garantía en el caso “Taussig” (9):
… la prohibición de la doble persecución penal…
no veda únicamente la aplicación de una nueva
sanción por un hecho anteriormente penado,
sino también la exposición al riesgo de que ello
ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio
de quien ya lo haya sufrido por el mismo hecho. El
solo desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho
invocado, dado que el gravamen que es materia
de agravio no se disiparía ni aún con el dictado de
una ulterior sentencia absolutoria… (10)
Criterio posteriormente ratiicado en “Polak”(11)
en los siguientes términos:
… no es posible que el Estado, con todos sus
recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos
(9) LA LEY, 1991-E, 33.
(10) “Tausig”.
(11) Fallos: 321:1173.
284 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
propiciarse que el proceso sea reeditado en perjuicio
del imputado.
4. En conclusión, la decisión cuestionada afecta
las reglas vinculadas con la garantía de la defensa en
juicio oportunamente invocadas por la defensa pues
la razón enunciada para retrotraer las actuaciones, en
las condiciones expuestas precedentemente, no resulta
consistente (cf. doctrina de Fallos. 272:188). Frente a
la inexistencia de una acción penal en curso, los ca-
maristas debieron limitarse a resolver el recurso del
iscal a la luz de los agravios planteados y no exorbitar
su competencia impulsando de oicio el inicio de una
acción penal, luego de anular actos esenciales de un
proceso contravencional que no se exhiben palmaria-
mente irregulares.
5. Por las razones expuestas, a) voto por hacer lugar
a la queja y devolver la suma depositada por el recu-
rrente (art. 35, ley nº 402), b) hacer lugar al recurso
de inconstitucionalidad y revocar la decisión cuestio-
nada en cuanto fuera materia de recurso, c) reenviar
el proceso a la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas para que jueces distintos a
para condenar a un individuo por un supuesto
delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y su-
frimientos, y obligándolo a vivir en un continuo
estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar,
también, la posibilidad de que, aún siendo ino-
cente, sea hallado culpable…
Analizado el caso bajo el prisma precedente y
tal como sostuvo la jueza Ruiz en el primer tramo
de sus fundamentos, la nulidad de la sentencia
absolutoria, declinación de competencia a favor
de la justicia nacional y posterior reedición del
juicio, importa someter al imputado al riesgo de
resultar condenado luego de haber obtenido una
sentencia absolutoria, lo cual implica una afecta-
ción al derecho a no ser juzgado dos veces por un
mismo hecho.
Un razonamiento de la índole precedente no
admite, como lo postulan los jueces del Tribunal
Superior de la Ciudad, que en caso de existir una
vicio legal que habilite la declaración de nulidad
de actos habidos en el proceso, se encuentre expe-
dita la posibilidad de reiterar los actos precluidos
(en este caso, volver a hacer el juicio).
Por el contrario, compartiendo la idea de la ma-
yor extensión de las garantías en beneicio de los
 DPyC
los que intervinieron en el caso resuelvan la apelación
interpuesta por la iscalía.
Así lo voto.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. El recurso de queja cumple con los requisitos de
forma que prevé la ley nº 402. Asimismo, la defensa
brindó fundamentos suicientes para criticar el auto
denegatorio que ataca. En efecto, la resolución de la
Cámara que declaró, de oicio, la nulidad del reque-
rimiento de juicio y se declaró incompetente es, en el
caso, equiparable a una sentencia deinitiva, en tanto
pone en juego la vigencia de la garantía de ne bis in
idem en los términos en los que fue desarrollada por
la CSJN en el caso “Polak” (Fallos: 321:2826). Por esa
razón, los agravios presentados resultarían de imposi-
ble, tardía o insuiciente reparación posterior.
Asimismo, la decisión objetada por medio del
recurso de inconstitucionalidad, que esta queja de-
iende, pone in —al menos en lo que respecta a la
órbita local— a la discusión incidental relativa a cuál
derechos humanos, consideramos que el Estado
no tiene el derecho a reiterar, en forma indeini-
da, sus intentos por condenar a un individuo, ya
que, como lo ha sostenido la Corte federal en el
conocido caso “Mattei” (12):
… tanto el principio de progresividad como el de
preclusión reconocen su fundamento en motivos
de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr
una administración de justicia rápida dentro de
lo razonable… pero además… obedecen al impe-
rativo de satisfacer una exigencia consustancial
con el respeto debido a la dignidad del hombre,
cual es el reconocimiento del derecho que tiene
toda persona a liberarse del estado de sospecha
que importa la acusación de haber cometido un
delito, mediante una sentencia que establezca,
de una vez para siempre, su situación frente a la
ley penal…
No obstante lo precedente, que a nuestro juicio
corrobora la solución del Tribunal Superior de la
Ciudad en el caso que comentamos, pero no los
argumentos que de modo implícito (la mayoría)
o explícito (la minoría) subyacen en el pronuncia-
(12) Fallos: 272:188.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 285
Mario Alberto Juliano
es el fuero que debe intervenir en esta causa y en ese
punto constituye un auto equiparable a definitivo
que habilita la competencia apelada del Tribunal. En
efecto, ello es así porque la declinatoria de competencia
—de adquirir irmeza, o, igualmente, de ser resuelta a
favor de uno u otro magistrado, nacional o local, por el
superior común— sustrae esta causa y principalmente
dicha cuestión de manera deinitiva del conocimiento
y jurisdicción de los integrantes de este Tribunal Supe-
rior, intérpretes últimos de la Constitución de la Ciudad
—arts. 113, CCABA y 27, ley nº 402— (cfr. “Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino
s/recurso de queja s/sumarísimo”, expte. nº 726/00,
resolución de 21/03/2001, entre otros).
2. En este proceso contravencional se investigó la
presunta comisión de la contravención tipiicada en
el art. 78 del CC. Luego de que el Ministerio Público
Fiscal formulara la correspondiente acusación, y de
que se celebrara el debate, el magistrado de primera
instancia decidió absolver al acusado por el hecho en
cuestión. La iscalía apeló la decisión a in de obtener la
condena que no había logrado luego del juicio. Los ca-
maristas intervinientes, en vez de resolver la apelación
miento, consideramos que es susceptible analizar
la cuestión desde otro ángulo.
V. El empleo de las garantías en perjuicio de
sus destinatarios
Las garantías, acuñadas sobre las cenizas to-
davía humeantes de la Segunda Guerra mundial,
fueron concebidas como un intento de poner
límites al inmenso poder de los Estados frente
a los individuos, inermes y desprotegidos. Efec-
tivamente, los instrumentos internacionales de
derechos humanos, que han sido los principales
forjadores de las garantías contemporáneas, co-
mienzan a desarrollarse con posterioridad a la
Segunda Guerra mundial como una reacción al
desastre ocasionado por los estados beligerantes,
que no habían dudado en poner en peligro la
propia supervivencia de buena parte de la espe-
cie para llevar adelante sus delirios de conquista
y dominación. El espanto desatado impulsó a la
comunidad internacional a buscar acuerdos y
consensos capaces de garantizar una coexistencia
pacíica donde los hombres y las mujeres pudiesen
encontrar espacios propicios y adecuados para su
realización, en un ámbito signado por la seguridad
jurídica.
 DPyC CONTRAVENCIONAL
iscal, consideraron que los hechos imputados no sólo
presentaban los caracteres típicos de la igura contra-
vencional, sino también los de la igura penal del art.
194 del CP y frente a esa hipótesis —dijeron— el iscal
debió declinar la competencia a favor del fuero penal
de la justicia nacional en vez de formular acusación por
aquella contravención. En consecuencia, anularon el
requerimiento de juicio y declararon la incompetencia
de la justicia local.
3. En rigor, lo que los jueces trataron como un pro-
blema de competencia no era tal sino un supuesto
diferente, esto es, un posible concurso aparente entre
aquella contravención y el delito que prevé el art. 194
del Código Penal. En ese sentido, debe señalarse que el
legislador local previó situaciones semejantes dándole
primacía al carácter penal del conlicto al establecer
que la acción penal desplazaba a la contravencional;
así lo dispone expresamente la norma del art. 15 del
CC: “[e]l ejercicio de la acción penal desplaza al de la
acción contravencional” (el destacado está añadido).
Resulta claro que la inalidad del precepto es la de
impedir la persecución múltiple de un hecho en dis-
tintas jurisdicciones puesto que, en esas situaciones, la
En estos términos, el derecho internacional de los
derechos humanos nace con el evidente propósito
de poner límites al poderío devastador de los Esta-
dos frente a los individuos, recordando que siempre,
inalmente, la dignidad de las personas es el in
último, el objetivo inal, de la vida en sociedad y que
nunca el hombre puede ni debe estar supeditado a
los dictados del conjunto ni ser su instrumento.
No otra cosa es lo que plantea la primera carta
de esta progenie, que es la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada
en Bogotá en mayo de 1948, y que en el primer
párrafo de su Preámbulo dispone:
Que los pueblos americanos han digniicado la
persona humana y que sus constituciones nacio-
nales reconocen que las instituciones jurídicas y
políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen
como in principal la protección de los derechos
esenciales del hombre y la creación de circuns-
tancias que le permitan progresar espiritual y
materialmente y alcanzar la felicidad;
Del mismo modo la Declaración Universal de
Derechos Humanos, sancionada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el 10 de diciembre
de 1948, que en su Preámbulo recuerda:
286 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
justicia contravencional debe inhibirse de intervenir o
de seguir haciéndolo —según el caso— cuando tramita
una causa penal por ese mismo suceso.
Sin embargo, en el presente caso la acción penal
no había sido instada —vale destacar que nadie hizo
alusión a esa circunstancia— y, por ello, la actuación
del iscal contravencional estuvo debidamente habi-
litada al no existir un interés puntual de parte de las
autoridades nacionales para enjuiciar penalmente a
los participantes por impedir la circulación en el marco
de una manifestación. Frente a esa situación y ante el
silencio de los titulares de la acción penal no podían
los jueces, y menos aún los de esta Ciudad, pretender
impulsarla de oicio para así justiicar la declaración
de incompetencia.
En este sentido, corresponde recordar lo dicho por la
CSJN en Fallos 321:2826 en cuanto a que “los preceptos
adjetivos se presumen sancionados en salvaguardia de
los derechos fundamentales de los justiciables conteni-
dos en los mandatos de la Constitución Nacional (Fallos:
305:913); y sobre esto cabe señalar que la garantía del
debido proceso, en la que se integra la del juez natural
Que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana… y
que es esencial que los derechos humanos sean
protegidos por un régimen de Derecho, a in de
que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opre-
sión;
Conscientes que la intervención penal del Es-
tado es una herramienta poderosa y letal para la
vigencia de los derechos y las libertades se fueron
elaborando, trabajosamente, no sin esfuerzos, una
serie de estándares destinados a asegurar pisos
mínimos de garantías, por debajo de los cuales
resultaría inconcebible e ilegítimo el ejercicio del
poder punitivo, función que en nuestra región
se ha visto notablemente favorecida por el gran
activismo de los organismos interamericanos de
protección de los derechos humanos, que han ela-
borado jurisprudencia interpretativa y ampliatoria
del marco de garantías.
Por ello, resultaría inaceptable sostener que el
destinatario de las garantías no sea el individuo,
sino el Estado.
 DPyC
determinado por las normas sobre competencia, ha sido
consagrada fundamentalmente en favor del acusado, por
lo que no es válido recurrir al argumento de la incompe-
tencia para adoptar una decisión que importe someterlo
nuevamente a juicio (confr. doctrina de Fallos: 234:786 y
240:456), temperamento éste que lesiona el fundamento
garantizador —como tal de raigambre constitucional—
que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos
pilares básicos del ordenamiento penal, entre los cuales
se encuentra el principio del non bis in idem, admitido
ya en el caso de Fallos: 272:188”.
4. La decisión de la Cámara, entonces, importa
exponer al acusado al riesgo de verse sometido a un
nuevo juicio luego de haber sido juzgado y absuel-
to en este proceso contravencional. Ese segundo
juzgamiento no podría realizarse sin afectación de
la garantía del ne bis in idem porque en el juicio
contravencional que derivó en una absolución se
cumplieron regularmente las distintas etapas de
acusación, defensa, prueba y sentencia. Insisto, el
requerimiento de juicio que la Cámara declaró nulo
no contenía ningún vicio invalidante. La acusación
formulada fue el resultado del ejercicio regular de
Piñeiro Bertot (13), participa de la misma idea
de que las garantías se encuentran instituidas a fa-
vor del imputado y que no pueden ser empleadas
por el Estado para perjudicar su situación, lo que
a su criterio, alteraría la pretensión de paridad de
armas, que las garantías procuran equilibrar.
En lo puntual, la citada autora sostiene que las
nulidades son garantía de las garantías, límites im-
puestos al Estado en su relación con el individuo
sometido a su persecución penal. Trasladando
el razonamiento precedente, que compartimos,
al caso que analizamos, nunca hubiera podido
la Cámara interviniente haber decretado la nu-
lidad del requerimiento de elevación a juicio,
dejando en ciernes la realización de un nuevo
juicio contra el imputado que ya había resultado
absuelto. Eso, precisamente, es el empleo de una
garantía (el dictado de la nulidad) en perjuicio
de quien se supone es su destinatario natural, y
en beneicio, eventualmente, de un Estado que
tuvo la posibilidad y los tiempos necesarios para
(13) PIÑEIRO BERTOT, María Inés, “La nulidad como
garantía de garantías”, publicado en AA.VV. “Las nulidades
y los medios de impugnación en el proceso penal” (Carlos
Alberto Chiara Díaz coordinador), Editorial Delta, Paraná,
2004, pág. 14.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 287
Mario Alberto Juliano
las atribuciones del Ministerio Público Fiscal local.
Es que hasta los propios magistrados de la Sala
II compartieron el razonamiento de la fiscalía en
cuanto a que los sucesos podían encuadrarse en las
previsiones del art. 78, CC, y justamente por ello debe
descartarse que el acusador haya actuado de modo
irregular. En resumen, si el supuesto vicio detectado
no era tal, mal puede propiciarse que el proceso sea
reeditado sin que se lesione la prohibición de doble
juzgamiento.
5. En conclusión, frente a la inexistencia de una ac-
ción penal en curso, los camaristas debieron limitarse
a resolver el recurso interpuesto por el iscal a la luz de
los agravios planteados y no exorbitar su competencia
impulsando de oicio el inicio de una acción penal,
luego de anular actos esenciales de un proceso con-
travencional sustanciado con regularidad.
6. Por las razones expuestas, voto por hacer lugar a
la queja y al recurso de inconstitucionalidad, devolver
el depósito cuya constancia de integración está agre-
gada a fs. 1, revocar la decisión cuestionada y reenviar
el proceso a la Cámara para que jueces distintos a los
adecuar su procedimiento a derecho y fue ineicaz
en su tarea.
Ello sin perjuicio de señalar que la Cámara
cuestionada, al expedirse sobre la nulidad del
requerimiento de juicio y declaración de incompe-
tencia, puso en acción la reformatio in pejus, esto
es, avanzó sobre temas de la causa que no habían
sido propuestos por las partes, y que pudiesen
habilitar su conocimiento, afectando la defensa
en juicio y el debido proceso legal.
VI. A modo de epílogo
La garantía destinada a evitar la persecución
múltiple ha sido objeto de abundante tratamiento
por parte de la doctrina y la jurisprudencia, tanto
local como regional, por lo que no nos propone-
mos ser originales a ese respecto, como no sea
reiterar y adherirnos a aquellas corrientes que
la interpretan del modo más amplio e integral,
según corresponde a la teoría expansiva de los
derechos humanos.
No obstante el profuso tratamiento doctrina-
rio y jurisprudencial a que hacíamos alusión
precedentemente, no es usual ver pronuncia-
mientos judiciales que lo adviertan, tal el caso
 DPyC CONTRAVENCIONAL
que intervinieron en el caso resuelvan la apelación
interpuesta por la iscalía.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
Adhiero al voto de mi colega, doctora Alicia E. C. Ruiz.
La jueza Ana María Conde dijo:
Adhiero al voto del señor juez de trámite, doctor José
Osvaldo Casás, y a los argumentos contenidos en el
voto de la doctora Alicia E. C. Ruiz. Las circunstancias
descriptas en los votos de mis colegas y la solución que
aquí postulan son, además, sustancialmente coinci-
dentes con lo que ha resuelto el Tribunal recientemente
en el caso “Oroz, Carlos Enrique s/queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: ‘Oroz, Carlos
Enrique s/infr. art. 78 CC’”, expte. nº 7566/10, sentencia
del 2 de agosto de 2011.
de los reenvíos de las instancias revisoras para
reiterar juicios ya realizados, lo cual nos lleva
a pensar que los límites de la garantía aún se
encuentran lo suficientemente difusos como
para que no logre materializar con la potencia
que requeriría la evitación de la persecución
múltiple.
288 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
NOTA A FAllO
Por ello, concordantemente con lo dictaminado
por el Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Hacer lugar al recurso de queja interpuesto y
devolver el depósito cuya constancia de integración
está agregada a fs. 1.
2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad
intentado, revocar la decisión cuestionada y reenviar
el proceso a la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas para que jueces distintos a
los que intervinieron en el caso resuelvan la apelación
interpuesta por la iscalía.
3. Mandar que se registre, se notiique y, oportu-
namente, se remitan las actuaciones a la Cámara de
Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
— José Osvaldo Casás. — Alicia E. C. Ruiz. — Luis
Francisco Lozano. — Ana María Conde.
La causa de las garantías requiere su profundi-
zación en el terreno de las soluciones jurispruden-
ciales que, lamentablemente, han sido un tanto
parcas al momento de su efectiva materialización,
con los riesgos que ello entraña: que solamente
sean una bella declaración de principios, pero sin
aplicación práctica. u
 DPyC cONTRAVENcIONAl
Tercer convenio de transferencia
de competencias penales (*)
Sumario: I. Introducción. — II. Circunstancias político-institucionales.
— III. Delitos transferidos. Importancia de aquellos que hacen a la
función pública. — IV. Solución de delitos a crearse en el futuro. —
V. Asignación de recursos económicos. — VI. Conclusiones.
I. Introducción
El tercer convenio celebrado entre la Nación y
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no debe
considerarse simplemente como un paso más en
el camino a la plena autonomía de esta última y su
completa equiparación -al menos en cuanto a las
competencias de su Poder Judicial- al resto de las
Provincias argentinas, sino que por sus notas y ca-
racterísticas, conirma que el camino iniciado en el
año 1994 se consolidó en forma irreversible.
Existen múltiples análisis posibles respecto de
las circunstancias y contenidos de esta nueva ley,
pero nos habremos de detener precisamente en
aquellas cuestiones que nos hacen sostener que
se ha conirmado un derrotero que aparece a esta
altura, como inmodiicable. Esta aseveración se
asienta en cuatro aspectos centrales de la Ley
Nº 26.702: 1. Circunstancias político-institucio-
nales en las que se pronuncia. 2. Naturaleza de
los delitos que se transieren, particularmente
los que hacen al ejercicio de la función pública; 3.
Solución respecto del alcance de la Justicia de la
CABA sobre los delitos a crearse en el futuro y 4.
Transferencia de recursos económicos para hacer
frente a las nuevas competencias.
II. Circunstancias político-institucionales
A decir verdad la convivencia entre Gobiernos
de distinto signo, nunca fue auspiciosa para la con-
solidación de las autonomías. En efecto, desde una
perspectiva amplia, hemos escrito inclusive ar-
tículos (1) en los que era fácilmente demostrable,
que la tensión entre Gobierno Central y locales, se
(*) Dada la temática en tratamiento, no puedo dejar de
expresar un breve y sentido homenaje a la memoria del Dr.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 289
ANALISIS NORMATIVO
POR ORLANDO D. PULVIRENTI
acentúa enormemente cuando los partidos políti-
cos que conducen esas esferas de Gobierno diie-
ren; de la misma manera en que tienen la curiosa
virtud de mutar, en tanto preocupación de quienes
gobiernan, de acuerdo al rol que ocupan. Así han
sido autonomistas quienes conducían comunas
(o las Provincias), para luego ser férreos defenso-
res de la integridad de las potestades provinciales
(o Nacionales) cuando llegaban a esa conducción.
Ello es lógico, toda vez que en deinitiva, autono-
mía y autarquía, no sólo son formas de organizar
la administración; sino esencialmente de conferir
poderes concretos.
La CABA no ha escapado a esa dinámica, su auto-
nomía en 1994 sólo se explica en tanto y en cuanto,
fue el resultado de un acuerdo político, en el que
otras cuestiones estaban en discusión su Constitu-
ción -denominada como Estatuto por quienes se
opusieron desde el inicio a su autonomía-, dictada
bajo el Gobierno de De la Rúa, que no pudo escapar
Gerardo Ingaramo, ex diputado de la Ciudad, quien presen-
tara reiteradas iniciativas sobre esta cuestión.
(1) En este mismo sentido ya nos hemos expresado en
los artículos Pulvirenti Orlando, Regístrese: Un fallo que
desconoce la autonomía de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires (a propósito de la medida cautelar que impide el
funcionamiento del Registro Público de Personas Jurídi-
cas de la CABA), en Comentario al Fallo Fiscalía General
ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/
Sumarísimo, Juzg. Nac. De Primera Inst. en lo Comercial
N°15,06-II-2009, elDial AA502D; Pulvirenti Orlando con
colaboración de Borrelli Martín, La coparticipación del
derecho a la exportación de soja y la ciudad Autónoma de
Buenos Aires: ¿Omisión, negación, exclusión o equipara-
ción al resto de las Provincias), LL., Supl. Adm. 2009 (mayo),
p. 24; Pulvirenti, Orlando, “Un Obiter Dictum a favor de la
autonomía local”, LL, Supl. Adm. 2011 (julio).
 DPyC CONTRAVENCIONAL
al dictado de una Ley (“Caiero”) por un Congreso
de mayoría Justicialista, que precisamente marcó
las distancias entre el Gobierno Nacional de un
signo y el Gobierno local de otro color político. Los
últimos años no han escapado a esa dinámica, en la
que las pretensiones de la CABA chocaban con una
visión distinta de autoridades nacionales.
En dicho contexto, se ha producido un cam-
bio de relevancia comenzando por el origen del
propio Proyecto que desencadenara en la Ley
(S-2886/09), iniciativa de los Senadores Daniel
Filmus y Miguel Pichetto, ambos representantes
del Frente por la Victoria. No menos importante
fue el apoyo dado por la Diputada Diana Conti en
la Cámara Baja, con la concurrencia de Ricardo
Gil Laavedra por el radicalismo o Federico Pinedo
por el Pro. Es decir, ha existido en la materia un
auspicioso inicio, dada la conluencia de distintas
procedencias políticas (2).
III. Delitos transferidos. Importancia de aque-
llos que hacen a la función pública
Ahora bien, sin perjuicio del análisis que pue-
dan realizar con mucho más precisión aquellos
juristas que se dedican al derecho penal, puede
notarse en términos de la cuestión de autono-
mía, la relevancia que adquiere la transferencia
de todas aquellas iguras que apuntan a delitos
contra la función pública. En este punto es donde
se produce el cambio de mayor preeminencia. En
efecto, qué jueces investigan la gestión de un fun-
cionario, determina también relaciones de poder.
(2) Un sendero similar puede observarse en el ámbito de
la Legislatura de la CABA, en diversos proyectos: diputado
Ingaramo, Gerardo, Proyecto de Declaración 2750-2008,
?Gestiones para la irma de un tercer convenio de transfe-
rencias de competencias penales entre el Poder Ejecutivo
Nacional y el de la Ciudad?, Declaración de la Legislatura
de la CABA 8/2009, aprobada el 05 de marzo de 2009;
Diputados Parada, Liliana y Hourest, Martín, Proyectos
Nº 200800002, Año: 2008, Sesión 13/03/2008, Resumen:
?El señor Jefe de Gobierno realice gestiones ante el Poder
Ejecutivo Nacional, a in de coordinar un plan estratégico
integral para implementar el traspaso de la Policía Federal
Argentina a la Ciudad, así como la transferencia de las es-
tructuras y competencias a la Justicia Ordinaria Nacional;
Diputados Ingaramo, Gerardo, Tamargo, Avelino, Ocampo,
Fernando, Garayalde, Jorge, quienes citan a su vez iniciativa
previa del Diputado MEIS, Marcelonº: 201000602, Año:
2010, Tipo: Declaración, Sesión: 08/04/2010, ?Veríase
con agrado que el Congreso Nacional disponga el traspaso
de competencias judiciales a la Justicia Porteña, (www.
CEDOM.gov.ar).
290 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
Muy ejempliicativo resulta sobre el particular,
analizar un caso que por su inluencia en la orga-
nización de la Argentina, muestra hasta qué punto
en el entramado de las relaciones institucionales
y su juego con la política partidaria, se iniltra la
cuestión de la autonomía.
En efecto, el paradigma de la intervención ju-
dicial en todos los casos en los que media delitos
contra la administración pública, particularmen-
te en el caso de los sobornos, la suministra la asig-
nación en los Estados Unidos de Norteamérica de
competencia en favor de la jurisdicción federal.
Es así que en principio, en aquellos delitos contra
la Administración Pública en el que se imputa a
un funcionario, sea este municipal o estadual,
compete a los Jueces Federales su intervención.
La evolución de este mecanismo que se aparta
de los postulados en materia de organización
federal, se encuentran en los períodos en que el
gangsterismo o las maias, tenían la posibilidad
de iniltrar fácilmente las estructuras locales,
estableciendo un entramado de corrupción que
incluía no sólo a Intendentes, concejales y legis-
ladores; sino también a magistrados designados
por los Estados.
La actuación del FBI como organismo nacional
y la idea de que la Justicia Federal podía eludir el
entramado de corrupción local, es lo que originó
una particular jurisprudencia, que extendiendo
las iguras previstas por el uso del correo, tipiicó
como Federal todo delito vinculado a la función
pública (3).
(3) La sección 201 de la USCC, contempla el soborno,
mientras que la sección 1951 ha expandido las potestades
de la Justicia Federal en la materia. Tales conductas se en-
cuentran contempladas originariamente en la denominada
Ley Hobbs originada en la Ley contra las maias de 1934,
y que fuera destinada a penar a las entidades del crimen
organizado. Por su parte se deinió allí a la extorsión como
"obtener la propiedad de otro, con su consentimiento, indu-
cido por el uso indebido de la fuerza, violencia o temor, bajo
la apariencia de ser una orden legal." Puede leerse sobre el
particular, Kenneth R. Feinberg, "he Federal Law of Bribery
and Extortion: Expanding Liability." Chp. 3 in White Collar
Crime: Business and Regulatory Ofenses, ed. Obermaier,
Otto G. and Morvillo, Robert G., Law Journal Seminars-Press
1996 (originally published in 1990). p. 3-2; Dixson v. United
States, 465 U.S. at 494, 104 S. Ct. 1172, 79 L.Ed.2d 458 (1984);
Sun Diamond Growers v. United States 526 U.S. 398, 9 (1999);
United States v. Sund-Diamond Growers of California 526 U.S.
398 (1999) Oral Arguments. Robert W. Ray. March 2, 1999; Act
of June 18, 1934, ch. 569, 48 Stat. 979
 DPyC
Pero ese no ha sido el esquema seguido en la
Argentina, siendo en consecuencia que cada Pro-
vincia designa sus propias autoridades judiciales,
y son ellas las que tienen potestad para juzgar los
hechos cometidos por sus funcionarios. En este
cuadro de situación, que las autoridades de la
Ciudad, quedaran sometidos a una Justicia ajena,
por cierto no sólo resultaba en una clara inequidad
respecto del resto de las jurisdicciones; sino en un
riesgo a su propia autonomía.
Por ello, la transferencia de competencias en
esta materia, lejos de convertirse en una anécdota,
es tal vez el paso más importante que puede darse
en materia penal para asegurar la inexistencia de
potenciales intervenciones federales - aún por vía
de su Poder Judicial - sobre la política local.
IV. Solución de delitos a crearse en el futuro
La otra cuestión que en nuestro entender cons-
tituye un hito, radica en la previsión contenida en
el artículo 2º de la Ley 26.702, al establecer que
los delitos a crearse en el futuro de jurisdicción
ordinaria, automáticamente se incorporan a la
competencia de la Justicia de la CABA.
Decimos que constituye un enorme avance,
por dos razones: 1. Soluciona una agria disputa
que se creara entre autoridades judiciales de la
CABA y sus pares nacionales y Policía Federal; y 2.
Crea una asignación automática de competencia
a futuro, y determina que sólo cabe avanzar hacia
la transferencia plena de aquellos delitos aún no
asumidos por la CABA.
La primera cuestión no es menor, dado que se
dieron curiosos contrapuntos sobre la materia. Ya
en 2003, al sancionarse la Ley 25.761 de “Régimen
Legal para el desarmado de automotores y venta
de sus partes” (Adla, LXIII-D, 3828) al establecer
el artículo 13 una multa, el Juzgado Nacional
Correccional Nº 11 le atribuyó la competencia a
la Justicia de la CABA, cuestión que en deinitiva
aceptó el Tribunal Superior de Justicia en la causa
Expte. Nº 6397/09 “Ministerio Público - Fiscalía
McCormick v. United States 500 U.S. 257, 6 (1991), James
Lindgren, he Elusive Distinction Between Bribery and
Extortion: From Common Law To he Hobbs Act, 35 UCLA
L. Rev. 815 at 5; Evans v. United States 504 U.S. 255 (1992),
Oral Arguments. C. Michael Abbott. Dec. 9, 1991.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 291
Orlando D. Pulvirenti
ante la Cámara con Competencia en lo Penal,
Contravencional y de Faltas”.
El segundo asunto, fue aún más arduo, por cuan-
to al sancionarse la Ley Nº 26.362 (Adla, LXVIII-B,
1305) que elevó a la categoría de ilícitos penales,
conductas antes reprimidas como contravenciones
por el régimen de la CABA (4) el Ministerio Público
local se atribuyó las competencias en la materia y
al ordenar a las autoridades policiales federales, se
halló con disposiciones en contrario por parte del
Ministerio del Interior de la Nación (5).
El caso derivó en un fallo del Tribunal Superior
de Justicia, que sostuvo que aquellas disposiciones
que estipulan sanciones para conductas que con
anterioridad a la ley Nº 24.588 (Adla, LV-E, 5921)
no eran objeto de persecución penal son, como
principio, competencia del Poder Judicial de la Ciu-
dad. Interesante es la motivación en actos previos
del propio Congreso de la Nación, que sancionara
diversas disposiciones que consolidaron ese propó-
sito, dictándose así las leyes Nº 25.320 (Adla, LX-E,
5417) (reconocimiento de la competencia de los
Jueces de la CABA para expedirse sobre desafueros
de legisladores, funcionarios o magistrados impu-
tados de la comisión de delitos), Nº 25.752 (Adla,
LXIII-D, 3819) ( transferencia de competencias
penales en delitos de tenencia de armas de fuego) y
Nº 26.357 (Adla, LXVIII-B, 2388) (segundo convenio
de transferencia de competencias penales) que
reconocieron competencias penales a los jueces
y miembros del ministerio público de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires; al tiempo que la ley
Nº 26.288 modiicó el artículo 7º de la ley Nº 24.588,
reconociéndole a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires funciones y facultades de seguridad en todas
las materias no federales. Concluía así que ya no se-
(4) La Ley de la Nación Nº 26.362 introdujo por medio del
artículo193 bis, tres iguras delictivas vinculadas al tránsito
vehicular, a saber: la conducción peligrosa de un vehículo
automotor (1er. párrafo), la organización o promoción de
una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo au-
tomotor (2do. párrafo) y posibilitar una prueba de velocidad
o de destreza por un tercero (3er. párrafo); todas las cuales
se superponen parcialmente con contravenciones y faltas
reguladas por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
(5) Ver en este caso la Resolución N°1633/2008 del
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de
la Nación; Resolución 75/2008 del Ministerio Público de la
CABA y Declaración en contra de la Legislatura de la CABA,
BORRELLI, Martín, Fecha Sanción: 24/07/2008 Norma nº:
000286 Versión Taquigráica: 027 (www.CEDOM.gov.ar).
 DPyC CONTRAVENCIONAL
ría necesario aguardar convenios de transferencia
respecto de nuevos delitos; la Ley en comentario,
conirma aquél punto de vista.
V. Asignación de recursos económicos.
Finalmente, la última de las regulaciones incor-
poradas en la Ley y que se corresponde al planteo
autonómico reiterado en forma incansable y al
propio artículo 75 inciso 2 de la CN, es que la
transferencia de las competencias se corresponde
con una asignación de recursos económicos para
hacer frente a las mismas.
En efecto, la potencialidad de la CABA de hacerse
cargo de servicios transferidos, si bien amplia en
virtud de las capacidades económicas-inancieras
de una de las jurisdicciones más relevantes de la
Argentina, se encuentra lejos de ser ilimitada (6).
El proyecto y los considerandos de la Ley, dan
cuenta por la cantidad de párrafos y profundidad de
estudio dedicado a la cuestión, que con mucho ello
resulta esencial. Es que si bien es cierto que el Poder
Judicial de la Ciudad con la última modiicatoria a
la Ley Nº 7 realizada en el año 2010, se encuentra
en condiciones de hacer frente a un importante au-
mento en el número de causas, no es menos cierto
que resultaría cuanto menos diicultoso mantener
estándares de atención y rapidez en la solución de
causas, sin la incorporación de los implementos
técnicos y recursos humanos aines.
(6) Sobre el cierre de este artículo daba cuenta el perio-
dismo de la limitación al ingreso de nuevos agentes y de
expansión de servicios de la Policía Metropolitana, en virtud
de las diicultades económicas y falta de transferencias de
fondos por parte del Estado Nacional. Diario Peril, “Macri
frena la expansión de la Metropolitana por falta de fondos”,
Edición on-line, 03-X-2011, http://www.peril.com/conte-
nidos/2011/10/02/noticia_0021.html.
292 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
ANAlIsIs NORMATIVO
VI. Conclusiones
El camino iniciado con la incorporación del
artículo 125 a la Constitución Nacional, en la refor-
ma de 1994, tendiente a restituirle a la Ciudad de
Buenos Aires el dominio sobre su propio destino,
y consolidado en 1996 con la constituyente local,
se ha visto fortalecida año tras año, con base en el
empeño y empuje que han puesto en la cuestión
los funcionarios de los tres poderes del Estado
porteño.
El tercer convenio de transferencia de compe-
tencias penales, incorpora novedades que son
relevantes a la hora de analizar la dirección y
persistencia de ese camino.
Tres son las cuestiones centrales que deben
destacarse: Se le acuerda al Poder Judicial local la
posibilidad de decidir sobre la conducta de aquellos
funcionarios que dentro de la misma jurisdicción
sean alcanzados por denuncias referidas a su gestión
pública; se establece el principio general de que toda
igura penal a incorporarse en el futuro habrá de ser
de competencia de la justicia local y inalmente, se
consolida la idea de que no existe posibilidad de
transferir funciones -lo cual debe ser extendido a
todas aquellas que aún conserva el Gobierno Nacio-
nal y que en algún momento deberán ser también
asignada a la Ciudad, tales como la Policía Federal,
Registro de la Propiedad Inmueble, de Personas Ju-
rídicas, entre otros-, sino es con la correspondiente
asignación de recursos económicos.
Las circunstancias antes apuntadas, nos hacen
concluir que el derrotero no puede ser torcido en
su avance, y que antes bien pronto que tarde, la
Ciudad contará con todas las instituciones que
permitan su plena equiparación con el resto de
las Provincias argentinas.u
PÁGINAS CLÁSICAS
 DPyC PÁgINAs clÁsIcAs DOCTRINA

la lucha de escuelas y la moderna ciencia

del derecho penal (*)
POR JORGE FRÍAS CABALLERO (**)

Sumario: I. Aclaración previa. — II. Mutabilidad de las ideas penales.

Factores. — III. Lo esencial de la lucha de las escuelas. — IV. La cuestión
del método. La ciencia del Derecho Penal en sentido estricto (dog-
mática jurídica) y las demás disciplinas penales. — V. La superación
dialéctica de las escuelas penales. El porvenir del Derecho Penal

I. Aclaración previa
Previo al desarrollo de esta disertación me urge
hacer una advertencia. Bastará leer el título de la
misma para alcanzar el voluminoso contenido que
encierra. De ahí exponerlo en todos sus aspectos,
y en la apretada síntesis de unos pocos minutos,
habría sido tarea desmesuradamente pretencio-
sa. No fueron tan lejos mis intenciones ya que al
confeccionar los programas se ha substituido, por
error, el título que originariamente había señalado
y que rezaba: “La lucha de escuelas y la moderna
ciencia del Derecho Penal”, por el que aparece
en aquellos. El tema, con ser de gran amplitud,
paréceme de pretensiones más discretas. De él
me ocuparé, pues, dentro de las limitaciones
de tiempo señaladas, no sin antes pedir excusas
por esta modiicación que ciertamente no me es
imputable.
II. Mutabilidad de las ideas penales. Facto-
res
Si con imparcial mirada se observa el vasto cam-
po jurídico-penal se arriba a una comprobación
desconcertante: en ninguna de las demás ramas
del Derecho existe un mayor dinamismo en los
conceptos ni una pugna más acentuada en las
soluciones. El hecho invita a la relexión no obs-
(*) Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de La Plata, Tomo XIII, Año 1942. Trabajo
leído y propalado por L. R. 11, Radio de la Universidad
Nacional de La Plata, en su ciclo de extensión cultural, el
día 25 de noviembre de 1941.
(**) (1914-1998) Profesor de la Universidad Nacional
de La Plata.
tante el que a través de los años corridos hasta acá
desde el nacimiento de la Escuela Positiva, se haya
podido decir, con razón, que la lucha de escuelas
es “un concepto fugitivo hacia el pretérito” y que
se ha llegado a una tregua impuesta por la conver-
gencia de las soluciones prácticas (1).
Que el Derecho Penal ha sido —como ningún
otro— campo propicio a la polémica y fructífero
en la proliferación de doctrinas, es hecho que no
ha menester de insistencia. La razón es obvia. En
la entraña de las instituciones penales palpita la
vida misma en sus tonalidades más diversas y en
su dramatismo más intenso. Es por ello que las
ideas penales y por ende la legislación, relejan
con singular idelidad las oscilaciones de la cultura
en toda su integridad actual y concreta. Plasma
así ésta en aquéllas, y los agudiza, sus contrastes
más apasionantes. El pensamiento jurídico-penal,
pues, y el Derecho Criminal —o sea la regulación
de la función punitiva del Estado o, si se quiere,
de la defensa social—, que se orienta de modo
esencial hacia la realización de ciertos valores,
supremos para el grupo social, por medio de la
norma jurídica, al recibir las inluencias más diver-
sas, no solo en la tarea de descubrir esos valores
y en la discriminación de los medios sino en la
determinación de sus límites y en la discusión de
su legitimidad, se ilumina desde los más dispares
sectores metajurídicos de la cultura. Sea desde
el de la Filosofía, de la Política, de la Economía
(1) L. Jiménez de Asúa: “El Nuevo Código Penal ar-
gentino...”, Madrid, Reus, 1928, pág. 29, 108, 110 y sigs. “El
Derecho Penal Contemporáneo”, en Rev. del Colegio de
Abogados de Rosario. T. 1, número 1, agosto-noviembre
1929, págs. 319, 320.

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 295

 DPyC PÁGINAS CLÁSICAS
o, en in, desde el ámbito de las ciencias causal-
explicativas como la Biología, la Psicología, la
Psiquiatría, etc.
Esta singular receptividad del pensamiento
jurídico-penal respecto del resto de la cultura y su
exquisita sensibilidad frente a la vida humana, han
hecho de él un verdadero “campo de Agramante”,
usando la expresión del profesor Aftalión, dentro
del que han luchado las tendencias más diversas,
desde las concepciones de Beccaria que desem-
bocan en la llamada Escuela Clásica que tuvo en
Italia su iniciador en Carmignani y su epónimo
sistematizador en Carrara, hasta las modernas
tendencias del idealismo activista, del tecnicis-
mo jurídico, de las corrientes unitarias, pasando
por la Escuela Positiva, el Correccionalismo, la
“Terza Scuola”, la Escuela de la Política Criminal,
la Escuela francesa de Garraud, el dogmatismo
alemán, la Escuela Humanista y otras corrientes
de menor predicamento.
Esta multiplicidad de corrientes denominadas
escuelas —aunque el término no siempre fuera
ajustado al contenido (2) y que por ello mismo
dieran cabida en su seno a diferentes y aún
opuestas concepciones personales (3), e inclu-
so a intuiciones a veces muy notables de otras
tendencias por nacer, como ocurre con el clásico
Romagnosi en referencia al moderno Humanismo
según lo sostiene Falchi, o en Giuliani respecto
del positivismo como lo demuestra Laplaza, o,
en in, en el positivista Garófalo respecto de la
doctrina de las normas de Binding, a decir de J.
de Asúa (4)— arrancan sus postulados generales
del resto de la cultura humana y en particular de
alguna de sus ramas en boga, o de sus exigencias
actuales más caracterizadas. Para demostrarlo
(2) Jiménez de Asúa: “El Nuevo Código Penal...”, pág. 30.
F. P. Laplaza: “Defensa del Positivismo Penal”, en Rev. de
Psiquiatría y Criminología, nov.-dbre. 1940, pág. 455 y sig.
Eduardo Marquardt: “Escuelas Penales” en Rev. del Colegio
de Abogados de Rosario. T. X, 1939, pág. 319, 320.
(3) Jiménez de Asúa: “El Nuevo Código Penal...”, pág. 40.
Laplaza: op. cit.
(4) G. Ferruchio Falchi: “Giandoménico Romagnosi:
Dottrine Romagnosiane e Scuola Penale Umanista” en Rev.
“La Scuola Positiva”. Pte. Prima, Vol. XV, 1935, pág. 193 y sig.
Laplaza: op. cit., pág. 458-9. J. de Asúa: “Doctrina técnica
del Delito”, Conferencias en “Problemas de Derecho Penal”,
Univ. Nl. del Litoral, Santa Fe 1931. Id. “La Teoría Jurídica
del Delito”, discurso. Imp. Colonial Estrada hermanos,
Madrid, 1931.
296 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
basta detenerse en las dos escuelas que se han
disputado la hegemonía científica desde fines
del siglo pasado. La comprobación sería factible
en todas si emprendiésemos un estudio de mayor
aliento que este esbozo cuasi esquemático que
intentamos. La Escuela Clásica, inluida por las
ideas de Beccaria, se asienta, a través de él, en el
pensamiento ilosóico del iluminismo imperante
en el siglo XVIII. La Revolución del 79, adscripta a
aquel pensamiento, impone a la escuela los princi-
pios racionalistas del Derecho Natural y, desde el
terreno del Derecho Político —cuyos fundamentos
se asientan en una concepción demoliberal del
Estado—, le señala tanto los límites de su función
punitiva que a decir de Carrara, no debe exceder
de la necesidad de la tutela jurídica o de la con-
servación del depósito de la salud pública según
quiere Beccaria, como su objeto, que el maestro
pisano encuentra en un “precaver las aberraciones
de la autoridad” en defensa del individuo (5), y su
legitimidad o fundamento, que a partir del segun-
do tiene base contractualista con la excepción de
Rossi y Romagnosi, o se funda en la aludida tutela
jurídica en la concepción carrariana (6). A su vez,
la Escuela Positiva es también producto de antíte-
sis culturales que en el horizonte del pensamiento
humano al inal del siglo XIX y, singularmente,
de la concepción monista del mundo y de la vida
asentada sobre premisas deterministas. Toma su
orientación de las ideas ilosóicas en boga, del
sociologismo imperante, de las concepciones
biológicas de aquel tiempo, de las tendencias
transindividualistas, en fin, que se acentúan,
frente a las exageraciones del individualismo
político. De la ilosofía positivista en auge toma su
instrumento metódico: la inducción experimental,
en la que radicaba, a decir de los fundadores de la
Escuela, la “esencia de su doctrina” (7). A su vez,
(5) Marq Uardt: op. cit., pág. 323.
(6) Para Romagnosi el fundamento radica en la “defensa
indirecta”; para Bentham en la utilidad.
(7) Ver J. de Asúa, “El Nuevo Código...”, pág. 43 y citas
de la nota 1. No obstante ello el inlujo del pensamiento
ilosóico del positivismo ha sido puesto en tela de juicio no
sólo por modernos secuaces de la Escuela como Laplaza y
aún por de Asúa hace más de diez años, sino por el mismo
Ferri. Laplaza en su erudito estudio ya citado sostiene que
los orígenes del “método epónimo” han de hallarse incluso
en los escritos de tratadistas clásicos y singularmente en
los del abate Giuliani, que fue el primero en señalar en el
campo penal la orientación que de antiguo imprimían a
las ciencias culturales y naturales, ciertas ideas autóctona-
mente italianas. Asúa dice: “Se había enseñoreado del área
 DPyC
creada por Comte la Sociología con pretensiones
universalistas, no sólo presta su nombre a la obra
de Ferri, que a partir de la tercera edición se in-
titula “Sociología Criminal”, sino que orienta en
forma cada vez más decisiva las investigaciones
de los positivistas: Pretendiendo hacer luz, con
su arsenal de datos estadísticos, en torno de los
factores exógenos de la criminalidad, acaba por
absorber dentro de sus conines al derecho penal
como un capítulo de una de sus ramas. Del campo
de las ciencias naturales, aparte del método expe-
rimental que se extiende a las ciencias sociales y
culturales y por ende al derecho penal partiendo
de la validez de la categoría de la causalidad, aun
para la conducta humana, la psicología y la cul-
tura, toma el positivismo sus pilares más sólidos
del sector biológico, colonizado entonces por el
pensamiento de Darwin y Spencer. La selección
natural, la adaptación al medio, la concepción de
la sociedad como un organismo, inluyen en los
principios de la defensa social y en la construcción
del tipo delincuente. Finalmente, en el aspecto
político institucional el positivismo comporta
una reacción contra el individualismo clasicista,
hijo de la Revolución, puesto que supone, en sus
aspectos fundamentales, una concepción estatal
transindividualista oriunda de tendencias sociali-
zantes. Cuando Ferri escribía las páginas brillantes
de su “Sociología Criminal” columbraba en el
futuro una sociedad estructurada sobre conceptos
jurídicos de tipo socialista. No es, pues, un azar el
que las ideas de la nueva escuela se llevaran a sus
extremos en los modernos estados totalitarios,
cuando en su afán de suprimir al individuo, hacen
del Derecho Penal instrumento de defensa de la
revolución, convirtiéndole en su más eicaz arma
política.
Y bien, las tendencias posteriores, surgidas
inmediatamente después o en el calor de la polé-
mica, son impuestas por la revisión de las premisas
ilosóica el positivismo, y en él hundieron los renovadores
italianos las raíces de sus tesis y de él tomaron su nombre
distintivo”, aunque dos páginas más adelante expresa que
“el positivismo como concepto ilosóico, inluyó más en
las exterioridades de la escuela penal que adoptó ese título,
que en su grande archivo de datos y en su copioso ideario”,
“El Nuevo Código Penal...”, pág. 46 y 49. Por su parte Ferri
señaló ya en su “Sociología Criminal” y luego en otros
trabajos particulares y especializados, la independencia
del positivismo jurídico-penal respecto de la ilosofía po-
sitivista. Ver también Gómez “Tratado de Derecho Penal”,
T. 1, pág. 68.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 297
Jorge Frías caballero
culturales sobre las que -nació el positivismo. La
reacción contra la pretensiosa universalidad de la
Sociología, la revisión de los postulados biológicos
de que partió la escuela, la quiebra del positivismo
ilosóico y, en in, la reacción crítico-idealista,
e incluso las exigencias jurídico-políticas deter-
minaron el nacimiento del que Jiménez de Asúa
llamara “neo-positivismo”, al lado del “positivismo
crítico”, o tendencia intermedia, o “ecléctica” (8).
Dentro de esta tendencia cabe destacar la “Terza
Scuola”, la Escuela sociológica francesa basada
en la ilosofía de Tarde y la de la Política Criminal
de von Liszt. En el seno de la primera gestábase,
a su vez, la moderna tendencia del Humanismo y
una de las corrientes unitarias a través de Lanza
y Carnevale; respectivamente. En tiempos más
recientes el idealismo activista parte de la iloso-
fía del idealismo de Croce y Gentile que decanta
en una particular concepción del Estado. Por su
parte, el tecnicismo jurídico italiano no es más
que una exagerada reacción contra la primitiva
postura de los positivistas frente a la autonomía
del Derecho Penal; esta reacción desemboca en
un formalismo estrecho que ciertamente no se
compagina con el transindividualismo fascista.
Finalmente, la moderna tendencia dogmática de
la escuela alemana se orienta prevalentemente
hacia la ilosofía de los valores representada por
el neo-kantismo sud-occidental de Windenbald-
Rickert y contempla el Derecho Penal desde un
ángulo inalista o teológico partiendo de las ideas
ya expuestas por Ihering. Esto demuestra, pues, la
sensibilidad de las ideas penales a la evolución de
la cultura y a sus oscilaciones. La lucha de escue-
las, como resultante de tan múltiples factores, no
representa así, en el mundo del Derecho Penal,
otra cosa que el ritmo dialéctico, a veces fatigoso
y lento, con que se mueve el pensamiento humano
en su evolución progresiva y que se opera por pro-
cesos de negación que se superan por síntesis cada
vez más comprensivas y certeras. Las dos escuelas
antagónicas son los dos momentos culminantes
de esa curva dialéctica tesis-antítesis, por encima
de los que se operará la superación sintética cuyo
logro han perseguido, no siempre con fortuna, los
eclecticismos (9).
(8) J. de Asúa, “El Nuevo Código Penal...”, pág. 48. La ex
presión ha sido criticada entre otros por Ramos, Roberto
Lyra, etcétera.
(9) Ver Franc Antolisei: “Per un indirizzo realistico nella
scienze del Diritto Penale” en Riv. Italiana di Diritto Penale,
Año IX, 1937, XV, pág. 121 y sigs. Gilberto Amado: “Os dados
 DPyC PÁGINAS CLÁSICAS
III. Lo esencial de la lucha de las escuelas
No es posible descender en esta coyuntura a
los detalles de la lucha de escuelas. Sabido es
que la negación positivista apunta a la totalidad
de los postulados clásicos. Estos últimos en su
afán de enseñar la Justicia a los hombres edi-
ficaron, en la serenidad del gabinete, la sólida
fortaleza del Derecho Penal como baluarte de
las libertades individuales; los positivistas, a su
vez, en el propósito de enseñar los hombres a
la Justicia, rompieron el edificio jurídico y abre-
varon en las fuentes meta-jurídicas del mundo
causal. La urgencia de defender las conquistas
de la libertad, imponen a aquéllos la tarea de
estructurar técnicamente el delito como meta
suprema de un derecho penal individualista
que paradojalmente olvida al delincuente; el
imperativo de defender la sociedad, antes que
consolidar los derechos del hombre y del ciuda-
dano, imponen a los segundos la urgente misión
de mirar al delincuente. Postulan aquéllos la
legalidad de los delitos y de las penas; éstos, el
arbitrio judicial, la flexibilidad de la norma, la
sentencia indeterminada. La defensa social se
opone a la tutela jurídica; el mundo de la rea-
lidad, al de la abstracción. La responsabilidad
legal, consecuencia del determinismo filosó-
fico, a la moral, oriunda del libre albedrío. La
peligrosidad criminal, a la dosimetría penal. A
la elaboración jurista del delito se substituye la
investigación de su etiología. El mundo de la
naturaleza absorbe al de la norma y el derecho
penal se reduce a un capítulo de la antropología
o de la sociología criminal. En suma, el aspecto
causal-explicativo prevalece sobre el técnico
jurídico. La pena no es más un castigo sino un
instrumento de defensa. El método experimen-
tal arrebata la soberanía al lógico deductivo.
La lucha se prolonga así hasta el año 1910 más o
menos. Pero antes han nacido ya otras tendencias
y luego surgen otras. Corren ellas entre las dos ex-
tremas, levantando como enseña la autonomía del
Derecho Penal y la reelaboración del positivismo.
Unas dan prevalencia a la Política Criminal sobre
los demás capítulos de la lucha contra el crimen;
sociaes e a technica jurídica no direito penal moderno”, en
“Justiça” de Porto Alegre, Marzo 1934, Vol. IV, fas. V, pág. 108
y sigs. Lic. Felipe López Rosado: “Las nuevas ideas políticas
y el Derecho Penal” en “Jus”, México, 15 enero 1940, T. IV,
número 18.
298 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
otras al ilosóico, o, en in, al técnico. Persiguen
ora la aplicación, con criterio pragmático y opor-
tunista, de los postulados revolucionarios, ora la
armonización ecléctica de los extremos. Desem-
bocan así en una serie de dualismos cuya caracte-
rización más extrema es la propuesta de Birkmeyer
en 1911, respecto a la construcción de un “código
penal” represivo y un “código preventivo”, o bien
postulan la superación de los extremos en un
esfuerzo de síntesis como la tendencia unitaria,
sin que falte la coincidencia con los postulados
positivistas a partir de premisas idealistas como en
Maggiore y Spirito, o el recrudecimiento, sobre la
base de una moralización del derecho, del correc-
cionalismo roederiano (que con Dorado Montero
perdiera ya su peril especulativo), como ocurre en
el seno de la Escuela Humanista.
IV. La cuestión del método. La ciencia del
Derecho Penal en sentido estricto (dogmática
jurídica) y las demás disciplinas penales
Y bien, de esta enumeración imperfecta de
principios, cabe destacar, a nuestro objeto, la
cuestión del método, aunque la caracterización de
las escuelas, y singularmente de la clásica, frente a
la positiva, se ha de hacer, para algunos, antes que
partiendo de aquél, del fundamento de la pena
(así lo postula Asúa), o de las posiciones asumidas
frente al problema del libre albedrío, como lo quie-
re Cavallo (10). Tampoco modiica el problema
que hemos de plantear el hecho —demostrado por
Laplaza— de que el método experimental induc-
tivo en las ciencias sociales y el derecho penal, se
hubiese ya postulado antes de los positivistas por
escritores de iliación clásica (11), ya que, como
antes señalamos, el método experimental era para
los primeros positivistas, incluso Ferri, lo esencial
de su doctrina. La cuestión, pues, queda en pie,
como una de las más debatidas actualmente, no
obstante las rectiicaciones que es justo reconocer
aun en las ilas de aquéllos.
La “pureza del método”, como consecuencia del
principio de la autonomía jurídica del Derecho
Penal había sido ya sostenida por las tendencias
intermedias y se retoma hoy, singularmente por
(10) J. de Asúa: “El Nuevo Código...”, pág. 33 y 45. Vincenzo
Cavallo: “Libertá e responsabilitá”, Alberto Morano, Napoli,
1934, pág. 87.
(11) Laplaza, op. cit., pág. 458 y sigs.
 DPyC
obra del tecnicismo jurídico italiano y la dirección
dogmática (12).
Al confundir las fronteras del Derecho Penal
con las disciplinas causal-explicativas del fenó-
meno delictuoso, los positivistas propugnaron el
método experimental-inductivo o Galileano. El
Derecho Penal, se dijo, debe descender de la altura
de las abstracciones metafísicas y tomar contacto
con la vida y la experiencia. La airmación estaba
preñada de peligros. Bien está que se propugne el
abandono de la abstracción pura, impermeable a
la realidad, pero entre tanto, la confusión de dis-
ciplinas con objetos y modalidades diversas, trajo
consigo la de métodos, que no fué ni provechosa
ni certera.
El correcto enfoque del problema no parece
susceptible de alcanzarse sino se distinguen dos
territorios distintos e inconfundibles, aunque
igualmente indispensables. De una parte hállase
el derecho positivo vigente entendido como el
conjunto, no sólo de las normas legisladas, sino de
los elementos supra-legales: normas de cultura y
valores, hacia los cuales se orientan aquellas teleo-
lógicamente, y de otra, el delito como fenómeno
natural y social y el hombre que delinque. El pri-
mer aspecto constituye el objeto de la ciencia del
derecho penal en sentido estricto, “dogmática ju-
rídica”. El segundo da contenido al de las distintas
disciplinas causal-explicativas como la Sociología
Criminal, la Antropología o Biología Criminal, la
Psicología, Criminal, etc., de cuyas conclusiones se
nutre la Política criminal. El método experimental
inductivo o causal-explicativo, sólo es aplicable
al último grupo de disciplinas penales, lo que no
implica que la ciencia del derecho penal deba, por
la adopción de un método adecuado a su objeto,
divorciarse de la realidad y la experiencia, ni que
ambos grupos de disciplinas deban considerarse
(12) Puede consultarse H. Rickert: “Ciencia Natural y
Ciencia Cultural”. Espasa Calpe Argentina S. A., Bs. As., 1937.
Recasens Siches: “Vida Humana, Sociedad y Derecho”. Imp.
Soc. Coop. “Artes Gráf. Comerciales”, México, 1940. En di-
recta atingencia al tema ver el trabajo de Antolisei ya citado;
el de Laplaza y la discusión de este último en que intervie-
nen J. de Asúa, Carlos Cossio y Molinario, publicado en el
número indicado de la Rev. de Psiquiatría y Criminología.
Ver también Enrique Aftalion: “La Escuela técnico jurídica”,
apartado de la Rev. “La Ley”, T. 23. Bs. As., 1941, E. C. Díaz:
La dirección técnico jurídica en los estudios penales, en Rev.
Penal Argentina. T. VII, enero-junio 1927, pág. 168 y sigs. así
como los Tratados de Soler y Mezger, etc.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 299
Jorge Frías caballero
como dispares y opuestas. Muy al contrario, las
que tienen por objeto la etiología del crimen y el
estudio del hombre delincuente, no son mera-
mente auxiliares, sino presupuestos metajurídicos
indispensables de aquella (13). El estudio crimi-
nológico se eleva así a la dignidad de presupuesto
de la función punitiva del Estado en su faz volitiva
(legislación) y en el momento de su actuación
individualizada (aplicación judicial).
Señalada así la existencia de una ciencia del
derecho penal por la determinación de su objeto
y la necesidad de un método adecuado, queda
el problema de ijar este último. Ya señalamos
dos escuelas como pugnando por alcanzar esta
determinación.
El tecnicismo jurídico italiano en general reduce
la dogmática al mundo de las normas formuladas
y partiendo del formalismo de Laband y Kelsen,
a cuyo respecto apunta Aftalión una integración
en las últimas investigaciones de Cossio, adopta
un método lógico-abstracto que desemboca, a
decir de sus adversarios, en una pura geometría
jurídica seca y desvitalizada que se ha caracteri-
zado por eso como un “positivismo de la ley”. El
dogmatismo de origen alemán supera, por su parte
el formalismo de Laband y Kelsen, inluido por
la ilosofía de la escuela sudoccidental ya citada.
A diferencia de aquél, ensancha el campo de la
dogmática más allá de los límites estrictos de la
ley y teniendo en cuenta su orientación inalista,
evita los defectos del método lógico-abstracto,
conectándolo con una investigación teleológica
por medio de la cual establece el “contacto entre
el Derecho y la Vida” (14).
La pureza del método jurídico se asienta en la
distinción entre ciencia cultural y ciencia natural
señalada por Rickert. En el campo de la Filosofía
(13) “Presupuestos extrajurídicos”, les denomina Gris-
pigni en su obra “La dommatica giouridica e il moderno
indirizzo nelle scienze criminali”, Ver de Asúa, “El nuevo
Código...”, pág. 73.
(14) Ver C. Cossio en la discusión de la “Defensa del
Positivismo” de Laplaza, op. cit., pág. 475 así como la inte-
resantísima nota crítica al Tratado de Soler, escrita por J. de
Asúa, en el diario de la Rev. “La Ley” de 16 de julio de 1941,
pág. 2, notas 16 y 18 en la cual de Asúa adelanta (ver nota
citada y núm. 4 del texto) ideas que Aftalion recoge pocos
días después en su artículo citado ya y publicado origina-
riamente en el diario de la misma Rev. correspondiente al
23 de Julio de 1941. Ver también Antolisei, op. cit.
 DPyC PÁGINAS CLÁSICAS
del Derecho, Hans Kelsen y la “teoría pura del
Derecho” comportan al respecto una contribución
inapreciable. El derecho pertenece al grupo de las
ciencias del espíritu o de la cultura y, como tal, su
objeto se caracteriza porque en él inciden valores
(15). Pertenece, pues, a la zona del Universo que
Recasens llamó “vida humana objetivada” y se
halla constituido “por un complejo de signifi-
caciones de estructura inalista, con un sentido
e intencionalmente dirigidas a unos valores”.
Esas significaciones tienen forma normativa.
Además, el Derecho “constituye una forma de
contenido histórico, la interpretación humana,
en un determinado momento, de las exigencias
de unos valores, condicionada a determinadas
circunstancias” (16). Considerado así, el Derecho
—según Kelsen— muévese en el mundo del “deber
ser” y no del “ser”. Este último corresponde al mun-
do de los fenómenos, neutro al valor en el que im-
pera la ley de la causalidad; aquél al de las normas
cuya realidad peculiar es distinta ya que en ella
inciden valores. En consecuencia, los métodos de
investigación no pueden ser los mismos. Las con-
clusiones no varían esencialmente aun dando por
aceptados los interesantísimos conceptos de Afta-
lión, al considerar el derecho como una “ciencia
de experiencia”, puesto que él mismo apunta —no
podía ser de otro modo— que se trata acá de una
“experiencia estimativa o valiosa” distinta, pues,
de la natural, neutra a los valores, y en la cual se
ha de usar también de la observación como punto
de partida aunque ella no sea, correlativamente,
“idéntica a la que procede frente a los objetos de
la naturaleza” (17). Concordante con el sentido de
sus ideas, airma inalmente que “los positivistas
no deben olvidar que la experiencia jurídica, por
ser una experiencia estimativa o valiosa, escapa...
por entre las mallas de los métodos estrictamente
causal-explicativos o “galileanos”...” (18).
En consecuencia se rechaza así la pretensión
positivista de aplicar al derecho el método natura-
lista, ya que, como lo dice Cossio, queda siempre
(15) Aftalion: op. cit., ya en nuestra nota 12. Ver pág. 58
y sig., núm. 5-6, y nota 11.
(16) Recanses Siches: op. cit., pág. 61.
(17) Aftalion: op cit., pág. 26 y sig., número 10 y sobre
todo pág. 28.
(18) Idem, pág. 40.
300 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
en pie la “irreductibilidad de lo que debe ser, a
aquello que es, ha sido o será” (19).
Ahora bien, en el campo jurídico penal, ¿su-
pondrá la adopción de este método, adecuado
al objeto de la “dogmática jurídica”, el encerrar al
derecho penal en la campana neumática de un
abstraccionismo extraño a la vida? La respuesta
es negativa. El responde a una exigencia que hace
a la esencia de las disciplinas penales y no a una
simple división del trabajo. De tal modo el terri-
torio de la criminalidad se subdivide en una serie
de disciplinas con objetos y métodos distintos que
se complementan e integran sin amalgamarse
en infecunda confusión ametódica. El impulso
a la realidad que supone el positivismo, cobra
así un sentido más eicaz y fecundo, quedando
sus conquistas fundamentales como un jalón
indiscutido del pensamiento científico. Entre-
tanto, no es ya lícito hablar del método inductivo
experimental en el estudio del Derecho Penal sin
aclarar previamente los términos. La experiencia
y la inducción no sólo es posible sino necesaria en
la lucha contra el crimen. Pero ello, en el sentido
causal-explicativo, no incumbe a la ciencia del De-
recho Penal sino a las demás disciplinas de la Cri-
minología y la Política Criminal, que coadyuvan,
inseparables, en la función represiva del Estado al
lado de la dogmática. Ambas son un presupuesto
necesario de esa función y no meras “disciplinas
auxiliares”, y lo son, sea en la etapa de la genera-
lización legislativa, sea en la de individualización
judicial. La dogmática jurídica, a su vez, tiene por
objeto la reconstrucción sistemática del derecho
positivo vigente sin perder de vista el ser peculiar
del derecho como objeto cultural y en el que
por ende inciden valores. Su método no puede
aceptar, por tanto, iltraciones causal-explicativas.
Por consiguiente, el estudio del delincuente y del
delito como fenómeno natural y social es objeto
de la Criminología en sentido lato; el del delito
en su aspecto jurídico pertenece a la ciencia del
derecho penal. En la construcción técnica de la
ley los estudios criminológicos, tanto como los de
Política Criminal, son indispensables, pues, como
expresa Altavilla, el jurista en la función de legis-
lador, debe pedir sus premisas y los elementos de
sus construcciones a las ciencias experimentales
y, el criminalista, particularmente a la Psicología
Criminal, porque sólo así podrá crear una ley que
(19) Cossio: Discusión de la “Defensa del Positivismo”,
op. cit., pág. 476.
 DPyC
responda a las exigencias de la Política Criminal, y
a la vida —cabría añadir— (20). Pero su función no
termina ahí sino que alcanza a la etapa de la actua-
ción judicial, ya que el juez no podría realizar su
función individualizadora sin conocer la persona
del delincuente y las génesis de su delito. La lucha
contra la criminalidad supone, pues, estas dos
esferas de realidad que no pueden amalgamarse
y que son, usando una expresión de Carnevale,
“la realidad de la ley y aquella del mundo en que
ella opera” (21). Tan solo la primera es objeto de
la ciencia del derecho penal, en sentido estricto,
que tiende, así, al conocimiento del derecho en
su faz técnica prescindiendo de consideraciones
críticas que incumben bien a la Filosofía, bien a
la Política Criminal.
El planteamiento del problema en estos tér-
minos no ha sido negado por los positivistas en
forma absoluta. A pesar de ello su importancia es
indiscutible, ya que se prescindió de arrancar de
aquel todas las consecuencias. Lo extenso de la
referencia y la frecuente repetición de conceptos
es así justiicada, tanto más cuanto que a menudo
se confunden y superponen los anhelos o cons-
trucciones personales, surgidos bien de las con-
clusiones de ciertas disciplinas, bien de la Filosofía
y hasta de las concepciones personalísimas de la
Justicia, a la aplicación del derecho positivo cuyo
conocimiento es esencial para evitar tales excesos,
y cuya aplicación no puede evadirse sin riesgo de
confundir la función del intérprete —juez, letrado
o tratadista— con la del legislador, en mengua de
elementales principios de Derecho.
V. La superación dialéctica de las escuelas
penales. El porvenir del Derecho Penal
Para terminar, quisiera señalar, en breves pala-
bras, el sentido peculiar del pensamiento jurídico
penal de nuestros días. J. de Asúa hace ya más de
quince años expresaba su repetido concepto de
que la lucha de escuelas era un concepto fugitivo
hacia el pretérito y que la tregua de las escuelas era
una característica del Derecho Penal contempo-
(20) Altavilla: “Teoría soggettiva del reato”. N. Jovene,
Napoli, 1932, Núm. IX, pág. 17.
(21) Em. Carnevale: “Le due realtá nel diritto criminale:
la realtá della legge e quella del mondo in cui opera” en
“La Scuola Positiva”, Pte. Prima, Vol. XVIII (1938), pág.
217 y sigs.
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 301
Jorge Frías caballero
ráneo (22). Evidente es que la lucha de principios
se ha prolongado en una polémica, más de detalle
que de fondo. Pero cabe destacar también que en
nuestros días, y en cierto aspecto, esa lucha ha
recrudecido tomando nuevas formas, no siempre
polémicas y que muestran a los adversarios, más
que en espectacular gesto de lucha, en recíproca
y casi indolente prescindencia de sus respectivos
postulados. No obstante este hecho, incompren-
sible por más de un motivo, la afirmación de
Asúa queda intacta en su contenido. Y bien, es
esa convergencia de las soluciones prácticas la
que le hizo percibir, con Grispigni, una “moderna
dirección de las ciencias penales” y un “derecho
penal en formación” (23). La frase se nos antoja
preñada de sentido, pues señala algo muy digno de
meditar: el Derecho Penal está a punto de entrar
en una fase de síntesis superadora. Ya de antiguo
apuntan los síntomas a los que no es ciertamente
extraño el moderno positivismo bautizado como
un “neo-positivismo”. El más puro representante
de este “moderno sesgo” de la Escuela es Grispigni
y no son extraños a él otros como Florián e incluso
Ferri (24).
Esta conciliación de las exigencias técnicas del
Derecho Penal moderno con los aportes posi-
tivistas no parece ser una simple postura com-
ponedora, hecha de zurcidos y yuxtaposiciones,
sino que tiende a una fecunda compenetración de
principios impuesta por la realidad. Sobrada razón
tiene Eduardo Marduardt cuando escribe que el
verdadero sentido de las escuelas penales estriba
en representar “diversos momentos de una serie
dialéctica” que por medio de síntesis sucesivas,
elabora el avance del Derecho Penal.
Este movimiento dialéctico que supone la re-
visión de las utopías y de las exageraciones tanto
como la selección natural de principios contingen-
tes y caducos y que caracteriza el derecho penal
de nuestros días, viene reforzado por exigencias
jurídico-políticas, ya que el conlicto político-penal,
planteado por el mismo Asúa entre las garantías de
(22) J. de Asúa: citas de la nota 1.
(23) Idem. “El Nuevo Cód. Penal...”, pág. 110 y sig. “El
Derecho Penal Contemporáneo”, pág. 57 y 58.
(24) Aparte de los positivistas jóvenes como G. Andrea
Belloni y otros. Ver como ejemplo su artículo “Osservando
e ricapitulando”. In tema di Dottrine Penali, Estratto da
quaderni de Criminali a cura de Anselmo Crisafulli. Ed.
Signorelli, Roma, 1936.
 DPyC PÁGINAS CLÁSICAS
la libertad y los principios surgidos del positivismo,
queda en pie, con caracteres más dramáticos si se
quiere, frente a la lucha por la libertad en que está
hoy empeñado el mundo occidental. Desde este
punto de vista, pretender la realización sin reatos
del positivismo en el área legislativa y en la genera-
lidad de sus postulados, implica abrir ancha brecha
a la defensa jurídica de las libertades individuales
cuando precisamente ella es más imperiosa; pos-
tular un frío tecnicismo ajeno a la vida, implicaría
un proceso de involución por sobre la conquista
más grande del positivismo: el conocimiento del
hombre que delinque.
A la luz de estas ideas cobran signiicación es-
tupenda los propósitos con que Sabatini fundara
su revista titulada “Escuela Penal Unitaria” y que
no eran otros que alcanzar una nueva y completa
revisión de los postulados jurídico-penales, para
alcanzar un concepto unitario, superior y común,
de las “corrientes tradicionales”, y la cobra más aun
la postura unitaria de Carnevale.
302 • Derecho Penal y Criminología - AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011
DOcTRINA
Ambas ratifican lo sostenido acá y nos ponen
en camino de afirmar resueltamente que está
muy cerca el momento de alcanzar un dere-
cho penal situado por encima de la lucha de
escuelas. Este momento impondrá, progresi-
vamente, un Derecho Penal, que no persiga tan
sólo enseñar la Justicia a los Hombres, como lo
hicieron los clásicos, ni enseñar los Hombres a
la Justicia, como los positivistas, sino realizar
la Justicia en contacto con la realidad, pero sin
olvidar la defensa de la libertad, como impera-
tivo vital de la sociedad de nuestros días. Tales
las exigencias que la vida de hoy le imponen en
defensa de los individuos contra las tendencias
autoritarias y en defensa de la sociedad contra
el crimen. Tal, pues, la tarea a realizar en tanto
los hombres alcancen aquel momento soñado
por Asúa en que el Derecho Penal desaparecerá
como tal y que su anhelo ha situado en el linde
de la utopía, cuando la realidad de una nueva
humanidad amanezca en el seno de una socie-
dad mejor. u
BIBLIOGRAFÍA
 DPyC BIBLIOGRAFÍA
Populismo punitivo y justicia expresiva
FABIAN DI PlAcIDO, 1ª Edición, Buenos Aires, 2011, 396 ps.
MARIANO h. gUTIéRREZ
Además de estudiar la operatividad real del sistema
penal en diversas áreas temáticas (inseguridad, policía,
gatillo fácil, cárceles, corrupción, etc.), desde hace algu-
nos años los criminólogos locales de vertiente sociológica
han venido analizando una nueva faceta del estudio del
sistema penal: su representación colectiva (imaginario
social del delito) y la incidencia de esta representación
en el diseño de la política criminal neoliberal (populismo
punitivo), e inclusive la política en general.
La cuestión en profundidad siempre excede el mar-
co de los contenidos de criminología, son cuestiones
de sociología e inclusive debe abarcar temáticas de
psicología y comunicación social (v.g., medios de co-
municación masiva).
Pero quienes diseñaron esta obra colectiva son
especialistas en este tema. Con anterioridad Mariano
Gutiérrez había analizado las particularidades de los
reclamos punitivos en su estudio sociológico del lla-
mado caso “Cabello” (La necesidad social de castigar.
Reclamos de castigo y crisis de la justicia, Ed. Fabián Di
Plácido, Bs. As. 2006) y también la función de la creación
de un enemigo, las oposiciones sociales y la lucha contra
el delito como nuevo -y único- espacio para lo político
(La dinámica de las oposiciones y la inseguridad sub-
jetiva -colección “Órden Jurídico-Penal”-, Ed. Fabián Di
Plácido, Bs. As. 2007).
Ahora, en esta nueva obra Gutiérrez compila trabajos
criminológicos de suma importancia para el análisis de
este tema. Los artículos son trece y abarcan suicien-
temente todos los aspectos de la cuestión: se inicia el
libro con un artículo criminológico sobre el ascenso de
la Derecha Criminológica en la política penal mundial
(Pegoraro, “La política penal de la defensa social”) y
otro que parte del concepto de castigo en Durkheim
(Tonkonof, “Mito-Lógicas. La cuestión criminal en
el centro de la cultura”). El resto de los artículos son
más empíricos, con análisis de estadísticas además
de teoría. Así se ubican trabajos que examinan, por
ej., las modiicaciones al Código Penal para saber si
estamos ante un “giro punitivo” (dos trabajos: Gutié-
AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 305
POR SEBASTIÁN LUIS FOGLIA
rrez, “Trazos para delinear el populismo punitivo en
el caso argentino” y también Martínez, “La política
penal durante el segundo gobierno de Carlos Menem:
el inicio de un endurecimiento penal”), las llamadas
“reformas Blumberg” y las circunstancias en que se
produjeron (dos trabajos: el de Calzado, “Conmo-
ciones, amenazas y isonomías victimizantes. Una
relexión sobre la reconiguración de los límites de la
política en las sociedades de seguridad” y el de Van den
Dooren, “La creación de la ley penal. El contexto socio-
político del período legislativo2004”), las protestas de
los familiares de víctimas de delitos (dos trabajos: Pita,
“Violencia policial y demandas de justicia: algunas
formas de la protesta popular” y Galar, “Justicia por
Juan. Cómo se construyó una “crisis de inseguridad”
en Azul, provincia de Buenos Aires”), la delincuencia
en los medios masivos de comunicación (dos trabajos:
Vilker, “No hay solución. Un estudio de recepción de
noticias sobre juventud y delito: del repertorio cultural
de la víctima al nihilismo propositivo” y Rodríguez,
“¿Será justicia? La administración de justicia en los
mass media: deshistorización y criminalización de
la realidad en el periodismo contemporáneo”), el rol
de los actores judiciales -que es sociología del poder
judicial en realidad- (Kostenwein, “Prisión preventi-
va: un aporte praxeológico”) y los discursos políticos
y las campañas electorales del año 2007 (Colombo,
“Populismo punitivo y politización de la (in)seguridad
urbana en Argentina”). El último artículo nos ubica
nuevamente en el tema del primero, las políticas de
seguridad neoliberales (Rangugni, “Delito, (in)segu-
ridad y redeinición de las relaciones de gobierno en
la Argentina neoliberal”).
En suma, el libro brinda un espectro completo del
“populismo punitivo”, no han quedado cuestiones por
tratar. Es ideal para quienes, en lugar de amargarse
frente al incesante bombardeo de la “criminología
mediática” (de la forma que la denominó Zafaroni),
quieran detenerse y estudiar sus lógicas con funda-
mentos teóricos precisos que nos permitan salir de sus
tentáculos asixiantes. Cómo instalar las conclusiones
que saquemos desde la academia es otra cuestión. u
ACTUALIDAD PENAL
 DPyC ACTUALIDAD PENAL

Jornada: hacia el Juicio por Jurados

en la Argentina
La Asociación Pensamiento Penal y el Centro de Estudios en Derecho
Penal invitan a participar de la Jornada "Hacia el Juicio con Jura-
dos en la Argentina" que tendrá lugar el 24 de noviembre desde las
9:00 hs. en la sede de Mario Bravo 1050 de la Facultad de Derecho.

El cronograma pautado para las jornadas es el siguiente:

9:00 hs.: APERTURA Y PRESENTACIÓN

Roberto Saba. Decano de la Facultad de Derecho.

Mario A. Juliano. Presidente de la Asociación Pensamiento Penal.
Julio Alak. Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. (a confirmar)

10:00 hs.: Coffee Break.

11:00 hs.: DEBATE EN TORNO A lOs JURADOs EN lAs PROVINcIAs

- Marcelo Altamirano. Fiscal ante la 6ta. Cámara del Crimen de Córdoba. Director del
Instituto de Estudios de la Magistratura de la Asociación de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Córdoba.
- Alfredo Perez Galimberti. Defensor general adjunto de la Provincia de Chubut. Profesor
de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco.
- Oscar Pandolfi. Profesor consulto de la Universidad Nacional del Comahue.
- Luciano Hazan. Representante argentino ante el Comité sobre Desaparición Forzada de
Personas de la ONU.

Moderador: Nicolás Laino. Asociación Pensamiento Penal. Profesor de Posgrado de la Facultad de

Derecho.

13:00 hs.: Receso.

15:00 hs.: sIMUlAcRO DE JUIcIO POR JURADOs

18:30 hs.: Coffee Break.

19:00 hs.: DEBATEs AcTUAlEs EN TORNO A lOs JURADOs

- Daniel Pastor. Profesor titular de la Universidad de Buenos Aires. Profesor visitante de

la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, y de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad de Trento.
- Alberto Binder. Profesor de la Universidad de Buenos Aires. Vicepresidente del INECIP.
Director del Centro de Políticas Públicas para el Socialismo.

Moderador: Nicolás García. Asociación Pensamiento Penal.

AÑO I • Nº 3 • NOVIEMBRE 2011 - Derecho Penal y Criminología • 309

 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2011
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA