JURISPRUDENCIA

ARGENTINA

Bs. As., 08/09/2021 2021 - III

DIRECTOR: Bs. As., 08/09/2021 fasc.2021
11 - III
LUIS DANIEL CROVI fasc. 11

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Yamila Cagliero Marlene Slattery
 ÍNDICE

DOCTRINA
La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina
Jorge Nicolás Lafferriere.................................................................................................................... 3

JURISPRUDENCIA ANOTADA
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE LA CORTE IDH
Obligaciones de los Estados................................................................................................................... 17
El rechazo a recurrir el fallo penal condenatorio
Susana J. Albanese............................................................................................................................ 24

JURISPRUDENCIA
RECHAZO DE EXCEPCIONES PROCESALES
Defecto legal. Necesaria concentración del reclamo en un único escrito. Costas por su orden. Re-
clamo de tierras ancestrales................................................................................................................... 33

CONTRATO DE SEGURO
Daños sufridos por alumnos en un establecimiento educativo. Naturaleza contractual de la obli-
gación de la aseguradora. Análisis del Interés superior del niño......................................................... 37

NOTIFICACIÓN BAJO RESPONSABILIDAD

Domicilio corroborado por organismos públicos. Validez..................................................................... 39

MULTA A ART
Falta de realización de exámenes médicos periódicos a trabajadores. Facultades del órgano de
contralor................................................................................................................................................... 41

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA LABORAL

Condena en los términos del art. 30 de la ley 20.744. Tareas de limpieza en una entidad dedicada
a la prestación de servicios médicos. Certificado de trabajo................................................................. 43
ADICIONALES REMUNERATIVOS
Compensación por viáticos. Compensación por tarifa telefónica. Convenios colectivos de tra-
bajo........................................................................................................................................................... 46

DIVISIÓN DE CONDOMINIO
Inmueble rural. Convenio privado de partición. Falta de inscripción y de conocimiento. Inoponibilidad
a terceros. Legitimación pasiva............................................................................................................... 49

VIOLENCIA FAMILIAR
Identidad de género. Persona en situación de vulnerabilidad. Otorgamiento de guarda a un pariente.
Fijación de un régimen comunicacional amplio con los progenitores................................................. 86
DOCTRINA
La reforma de la ley española
en materia de capacidad jurídica:
una comparación con Argentina
Jorge Nicolás Lafferriere
Sumario: I. Introducción.— II. Metodología y terminología.— III. Prin-
cipios fundamentales.— IV. Las personas abarcadas por las medidas
de apoyo para personas con discapacidad.— V. Los tipos de medidas
de apoyo.— VI. Las medidas voluntarias de apoyo.— VII. La guarda de
hecho.— VIII. La curatela.— IX. El defensor judicial como medida for-
mal de apoyo.— X. Los supuestos de representación.— XI. Registración
de las medidas e impugnación de actos.— XII. Conclusiones.

I. Introducción damente descriptivo, que apunta a ofrecer una

El 3 de junio de 2021 se publicó en el Bole-
tín Oficial de España la ley 8/2021 por la que
se reforma la legislación civil y procesal para
el apoyo a las personas con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica. La nueva ley
procura receptar en el ordenamiento jurídico
español las disposiciones de la Convención so-
bre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad (2006).
En este trabajo (1), ofreceré un análisis com-
parativo entre la nueva ley y las disposiciones
del Código Civil y Comercial en Argentina en el
específico campo del ejercicio de la capacidad
jurídica. Tomo como punto de partida un traba-
jo del profesor Carlos Martínez de Aguirre que
sistematiza los principales cambios operados
en España (2). El trabajo tiene un tono marca-
 (1) Este artículo se enmarca en el Proyecto de investi-
gación del Ministerio de Ciencia e Innovación de España
titulado "Vulnerabilidad patrimonial y personal: retos
jurídicos" PID2019-105489RB-I00 (IIPP Mª Victoria Ma-
yor del Hoyo / Sofía de Salas Murillo) y tiene como base
la exposición realizada en las Jornadas Iberoamericanas
sobre el ejercicio de la capacidad jurídica por adultos vul-
nerables organizadas por el citado proyecto los días 21 y
22 de junio de 2021 (Zaragoza, España).
 (2) Tomo como referencia dos trabajos del catedrático
de la Universidad de Zaragoza, MARTÍNEZ DE AGUIRRE,
Carlos, "Autonomía, apoyos y protección en la reforma
comparación entre ambas regulaciones.
II. Metodología y terminología
En cuanto al método de recepción legislati-
va de la Convención, en España la ley 8/2021
modifica principalmente el Código Civil y la
ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Ci-
vil, además del Código Penal, el Código de Co-
mercio (arts. 4º, 5º y 234), la ley Hipotecaria, la
de Jurisdicción voluntaria, la de Notariado, la del
Registro Civil y la ley 41/2003 de Protección Pa-
trimonial de las Personas con Discapacidad (3).
En Argentina, la recepción de la Convención
se realizó primero con una ley denominada de
Salud Mental (nro. 26.657, BO 03/12/2010) que
se focalizó sobre todo en lo referido a las insti-
del Código Civil sobre discapacidad psíquica", Diario La
Ley (España), 9851, de 17 de mayo de 2021, Ed. Wolters
Kluwer; "Líneas básicas de la reforma legal española en
materia de discapacidad psíquica", Exposición en las Jor-
nadas Iberoamericanas sobre el ejercicio de la capacidad
jurídica por adultos vulnerables, Universidad de Zarago-
za, 21 y 22 de junio de 2021 (inédito).
 (3) Para un estudio de la nueva ley en la etapa de su
debate parlamentario, ver la obra colectiva "Claves para
la adaptación del ordenamiento jurídico privado a la
Convención de Naciones Unidas en materia de Disca-
pacidad", Sofía DE SALAS MURILLO — María Victoria
MAYOR DEL HOYO (dirs.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valen-
cia, 2019.

JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 3

La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina
tuciones psiquiátricas y las medidas de interna-
ción y que realizó una primera y muy acotada
reforma al Código Civil, entonces, vigente. La
reforma integral del sistema de capacidad ju-
rídica se realizó en 2014 con la sanción del
nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994,
BO 08/10/2014), que entró en vigencia el 1º de
agosto de 2015 (4). En cuanto a la materia proce-
sal, corresponde a cada provincia el dictado del
Código Procesal en materia civil. El Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación, que rige en
el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, no fue
reformado aun para ser adaptado al nuevo Códi-
go Civil y Comercial. Según he podido establecer
para este trabajo, solo 4 provincias sobre 24 juris-
dicciones reformaron sus códigos procesales en
este período: Entre Ríos (Ley Procesal de Fami-
lia), Mendoza (Código Procesal de Familia y de
Violencia Familiar) y Río Negro (Código Procesal
de Familia). Misiones había realizado una refor-
ma de su Código Procesal Civil, Comercial, de Fa-
milia y de Violencia Familiar en 2013 en función
de la ley 26.657 de Salud Mental.
Así, enfocados a los aspectos vinculados a la
capacidad jurídica en sentido estricto y civil,
desde lo terminológico, la ley española denomi-
na al tít. XI del libro I del Código Civil de la si-
guiente forma: “De las medidas de apoyo a las
personas con discapacidad para el ejercicio de
su capacidad jurídica”.
En cambio, en Argentina, dentro del Libro I,
en el cap. 2 sobre la Capacidad, la sección 3ª se
denomina “Restricciones a la capacidad”.
III. Principios fundamentales
Como destaca Martínez de Aguirre, en la nue-
va ley española se concede un gran protagonis-
mo a la voluntad de la persona afectada por una
discapacidad psíquica y ello se manifiesta en el
papel de dicha voluntad a la hora de diseñar y
establecer las medidas de apoyo (arts. 250 y 256
y ss., Código Civil español, por ejemplo), y de
designar a los prestadores de apoyo  (5). Tam-
 (4) Para un análisis más completo del tema en el Có-
digo Civil y Comercial ver PEYRANO, Guillermo F. —
LAFFERRIERE, Jorge N., "Restricciones a la capacidad",
Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2016.
  (5) MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "Autonomía,
apoyos y protección en la reforma del Código Civil sobre
discapacidad psíquica", ob. cit.
4 • JA • DOCTRINA
bién en establecer que el principio rector de la
actuación del prestador de apoyos, o de la inter-
vención judicial, sea la atención a la voluntad y
deseos de la persona con discapacidad psíquica
(por ejemplo, arts. 249, 250, 253, 268, Cód. Civil).
En Argentina, también la autonomía ocu-
pa un lugar central. El art. 43, Cód. Civ. y Com.
contempla la posibilidad de que el interesa-
do proponga “al juez la designación de una o
más personas de su confianza para que le pres-
ten apoyo”. No contempla, pero tampoco nie-
ga, la posibilidad de que la persona proponga
el diseño de las medidas de apoyo. En el mismo
art. 43, Cód. Civ. y Com. se señala: “[L]as medi-
das de apoyo tienen como función la de promo-
ver la autonomía y facilitar la comunicación, la
comprensión y la manifestación de voluntad de
la persona para el ejercicio de sus derechos”. En
el mismo sentido, el art. 32, Código Civil y Co-
mercial dispone: “El o los apoyos designados
deben promover la autonomía y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de
la persona protegida”.
En cuanto a los límites de tal autonomía, en
concordancia con el art. 12 de la Convención,
el art. 250, Cód. Civil español dispone: “[A]l de-
terminar las medidas de apoyo se procurará evi-
tar situaciones en las que se puedan producir
conflictos de intereses o influencia indebida”.
El Cód. Civil agrega que el control judicial apun-
ta a “garantizar el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona que
precisa el apoyo, así como para evitar los abu-
sos, los conflictos de intereses y la influencia in-
debida” (art. 270, Cód. Civil español).
Una norma parecida encontramos en el
art. 43, Cód. Civ. y Com. argentino: “El juez debe
evaluar los alcances de la designación y pro-
curar la protección de la persona respecto de
eventuales conflictos de intereses o influencia
indebida”.
Como principio, en Argentina subyace tam-
bién la idea de protección. En efecto, para la
configuración de una situación de capacidad
restringida se requiere que exista peligro de que
la persona sufra un “daño” en su persona o bie-
nes (art. 32, Cód. Civ. y Com.). Esta protección
tiene componentes cercanos con lo terapéu-
tico, que hasta donde alcanzo a ver no están

presentes en la ley española. Así, en las reglas
generales del art. 31, Cód. Civ. y Com. se señala:
“[D]eben priorizarse las alternativas terapéuti-
cas menos restrictivas de los derechos y liber-
tades” (inc. f ) y se incluyen normas sobre la
“internación” (arts. 41 y 42, Cód. Civ. y Com.).
En el art. 47, Cód. Civ. y Com., para el cese de
la restricción, debe determinarse “el restable-
cimiento de la persona”. Y en cuanto a las fun-
ciones del curador para los casos extremos de
incapacidad, su función incluye el objetivo de
“tratar de que [la persona con discapacidad] re-
cupere su salud” (art. 138, Cód. Civ. y Com.).
En España, la idea de protección se encuentra
en la exposición de motivos y en forma explícita
en el art. 271, Cód. Civil español cuando dispo-
ne: “Aquellas facultades que tengan por objeto
la protección de la persona no serán delegables”.
También en el art. 281, Cód. Civil español cuan-
do se refiere a que la excusación o remoción de
un apoyo no puede “generar desprotección o in-
defensión a la persona que precisa dichos apo-
yos”. También en la nueva redacción del art. 762
de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las Me-
didas Cautelares: “Cuando el Tribunal compe-
tente tenga conocimiento de la existencia de
una persona en una situación de discapacidad
que requiera medidas de apoyo, adoptará de
oficio las que estime necesarias para la adecua-
da protección de aquella o de su patrimonio”
(art. 762.1). No hay, en cambio, ninguna refe-
rencia a posibles implicaciones terapéuticas de
las medidas de apoyo.
Sobre la noción de protección, Martínez de
Aguirre explica: “Tanto la Convención como,
tras sus pasos, nuestra reforma, hablan de pro-
tección, pero desde una perspectiva diferente a
la habitual: se trata de la protección frente a los
posibles abusos en el establecimiento y actua-
ción de las medidas de apoyo” (6). Pero agrega:
“Pero junto a ello, una concepción más amplia
de la idea de protección referida a las personas
con discapacidad psíquica, subyace en buena
parte de las reglas que permiten apartarse de
la voluntad conocida (por ejemplo, porque ha
sido oída) de la persona con discapacidad psí-
quica: es esa idea de protección, incluso fren-
  (6) MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "Autonomía,
apoyos y protección en la reforma del Código Civil sobre
discapacidad psíquica", ob. cit.
Jorge Nicolás Lafferriere
te a su propia voluntad, la que está detrás de
este planteamiento, y aflora en él... Hay que ser
conscientes de que en un número significativo
de ocasiones la ausencia o insuficiencia de la
voluntad no pueden ser subsanadas por la in-
tervención del prestador de apoyos, quién si de
verdad quiere atender a la voluntad de la perso-
na apoyada, debería actuar o permitirle actuar
en su perjuicio (personal o patrimonial), porque
precisamente por el problema determinante de
la insuficiencia de su voluntad, no ha sido posi-
ble convencerle de otra cosa” (7).
IV. Las personas abarcadas por las medidas
de apoyo para personas con discapacidad
Explica Martínez de Aguirre que en la nue-
va ley española desaparece la incapacitación
que es sustituida por un procedimiento judi-
cial para la provisión de apoyos a la persona que
lo necesite, aunque “no se aclara por qué hay
personas que necesitan de apoyo para el ade-
cuado ejercicio de su capacidad jurídica, más
allá de la breve alusión al “defecto o insuficien-
cia de la voluntad de la persona de que se trate”
(art. 249, Cód. Civil)” (8). A lo largo del articula-
do de la ley 8/2021 se utiliza la expresión “per-
sonas que precisen apoyo”, o “personas con
discapacidad”, pero, como decía el prof. Martí-
nez de Aguirre, “no queda claro cuándo procede
el nombramiento de un curador, y, sobre todo,
queda en penumbra cuál es el problema que la
ley intenta resolver” (9).
En Argentina, hay una mayor delimitación de
las personas comprendidas en los procesos vin-
culados con la capacidad de ejercicio. Por un
lado, tenemos el caso “de una persona mayor de
trece años que padece una adicción o una alte-
ración mental permanente o prolongada, de su-
ficiente gravedad, siempre que estime que del
 (7) Idem.
 (8) MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "Líneas básicas
de la reforma legal española en materia de discapacidad
psíquica", ob. cit.
  (9) MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "Curatela y re-
presentación: cinco tesis heterodoxas y un estrambote",
en Claves para la adaptación del ordenamiento jurídico
privado a la Convención de Naciones Unidas en materia
de Discapacidad, Sofía DE SALAS MURILLO — María
Victoria MAYOR DEL HOYO (dirs.), Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2019, p. 256.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 5
La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina
ejercicio de su plena capacidad puede resultar
un daño a su persona o a sus bienes” (art. 32,
Cód. Civ. y Com.). Por el otro, subsiste un su-
puesto de “incapacidad” en el art. 32, Cód. Civ. y
Com.: “Por excepción, cuando la persona se en-
cuentre absolutamente imposibilitada de inte-
raccionar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecua-
do y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez
puede declarar la incapacidad y designar un cu-
rador”. El “curador” asume en estos casos fun-
ciones de representación, aunque también en
este caso se requiere que su intervención sea
siempre en respeto a la voluntad y preferencias
de la persona y será la sentencia judicial la que
determinará los alcances de la incapacidad, in-
dicando las funciones y actos que se limitan y la
modalidad de intervención del curador.
Este último caso guarda alguna relación con
el nuevo art. 249 del Cód. Civil español ya cita-
do: “En casos excepcionales, cuando, pese a ha-
berse hecho un esfuerzo considerable, no sea
posible determinar la voluntad, deseos y prefe-
rencias de la persona, las medidas de apoyo po-
drán incluir funciones representativas”.
V. Los tipos de medidas de apoyo
Según el nuevo art. 250, Cód. Civil español, las
medidas de apoyo son, por un lado, las volunta-
rias, y por otro, “la guarda de hecho, la curatela
y el defensor judicial”. Como explica Martínez de
Aguirre, de ellas, la centralidad legal correspon-
de a la curatela (10).
En Argentina, por su parte, se contempla
como figura central la “restricción a la capa-
cidad” (art. 32, primer párrafo, Código Civil y
Comercial), como figura excepcional la “incapa-
cidad” (art. 32, último párrafo, Cód. Civ. y Com.),
mientras que la “inhabilitación” queda reserva-
da para el caso de prodigalidad y con un doble
fundamento vinculado con la protección de la
persona y su familia (art. 48, Cód. Civ. y Com.).
Por su parte, también se contempla la posibili-
dad de apoyos extrajudiciales (art. 43, Cód. Civ.
y Com.), aunque sin una adecuada y detallada
reglamentación.
 (10) MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "Líneas básicas
de la proyectada reforma legal española en materia de
discapacidad psíquica", ob. cit.
6 • JA • DOCTRINA
Comparando las figuras, las medidas volunta-
rias en el Cód. Civil español aparecen reguladas
en detalle entre el art. 254 y el 262. En Argentina,
no hay tal regulación exhaustiva de las medidas
voluntarias de apoyo.
Como explica Martínez de Aguirre, con la
nueva ley española “la tutela y la curatela pasan
a ser figuras bien diferenciadas por su ámbito
subjetivo de aplicación (la tutela se reserva para
los menores de edad, y la curatela para las per-
sonas con discapacidad psíquica), pero también
por su alcance y contenido concreto” (11).
Ello es también así en Argentina, en que la tu-
tela se aplica únicamente a las personas meno-
res de edad (arts. 104 y ss., Cód. Civ. y Com.), y
la curatela a los casos excepcionales de incapa-
cidad ya explicados (arts. 32 y 101, Cód. Civ. y
Com.). Sin embargo, el Código Civil y Comer-
cial argentino prevé la posibilidad de restringir
la capacidad de las personas desde los 13 años
(art. 32, Cód. Civ. y Com.), lo que significa que
excepcionalmente podría aplicarse una medi-
da de apoyo al mismo tiempo que la persona es
menor de edad y está bajo la autoridad de sus
padres o tutores. En cambio, en el art. 254, Cód.
Civil español se señala que tales medidas serían
adoptadas para el momento en que concluya la
minoría de edad y se aclara que las “medidas se
adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha
hecho sus propias previsiones para cuando al-
cance la mayoría de edad”.
Respecto a la prodigalidad, según el Preám-
bulo de la ley española 8/2021 esta figura se su-
prime “como institución autónoma, dado que
los supuestos contemplados por ella encuen-
tran encaje en las normas sobre medidas de
apoyo aprobadas con la reforma”. En cambio, en
Argentina subsiste para casos en que la persona
que dilapida su fortuna posee familias y las me-
didas de apoyo se adoptan en atención del inte-
rés personal y también familiar. Sin embargo, en
la práctica son pocos los casos de prodigalidad
que llegan a ser tratados judicialmente.
El siguiente cuadro resume esta comparación
entre ambos sistemas normativos:
 (11) MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "Líneas básicas
de la proyectada reforma legal española en materia de
discapacidad psíquica", ob. cit.
 Jorge Nicolás Lafferriere

España Argentina

Tutela para personas menores de edad – Arts. 199-234 Tutela para personas menores de edad – Arts. 104-137
Cód. Civil Cód. Civ. y Com.

Norma genérica sobre apoyos extrajudiciales – Art. 43

Cód. Civ. y Com.

Norma sobre directiva anticipada acotada a la

designación de curador – Art. 139 Cód. Civ. y Com.
Medidas voluntarias de apoyo para personas con
discapacidad – Arts. 254 a 262 Cód. Civil Directivas anticipadas sobre salud – Art. 60 Cód. Civ.
y Com.

Normas generales sobre representación voluntaria

(arts. 362 a 381, Cód. Civ. y Com.) y sobre mandato
(1319 a 1334 Cód. Civ. y Com..

Guarda de hecho para personas con discapacidad – Sin tratamiento específico - Norma genérica sobre
Arts. 263 a 267 Cód. Civil apoyos extrajudiciales – Art. 43 Cód. Civ. y Com.

a) Personas con capacidad Restringida con sistema de

Curatela para personas con discapacidad – Art. 268 a
294 Cód. Civil
apoyos – Arts. 31 a 47 CCC
b) Personas incapaces con representación por
curador – Art. 32 último párrafo y arts. 138 a 140 Cód.
Civ. y Com.

Sin un paralelo preciso

Norma genérica sobre apoyos judiciales como medida

independiente sin proceso de determinación de la
capacidad – Art. 43 Cód. Civ. y Com.
Defensor judicial de la persona con discapacidad –
Arts. 295 a 298 Cód. Civil
Norma sobre Ministerio Público – Art. 103 Cód. Civ. y
Com.

Norma sobre medidas cautelares durante el proceso –

Art. 34 Cód. Civ. y Com.

Prodigalidad sin un tratamiento específico y propio – Inhabilitación para supuestos de prodigalidad con
Integrado en las demás medidas designación de apoyos – Arts. 48 a 50 Cód. Civ. y Com.

VI. Las medidas voluntarias de apoyo

Entre los arts. 254 y 262, Cód. Civil español se regulan las medidas voluntarias de apoyo, con am-
plitud y detalle en sus alcances y validez. Estas medidas voluntarias tienen preeminencia por sobre
las medidas judiciales, como se dispone en el art. 255, Cód. Civil español: “Solo en defecto o por
insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga
apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.

Las medidas voluntarias se prevén o acuerdan “en escritura pública” y pueden estar relacionada
con la persona o los bienes, “en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que
puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás”
(art. 255, Cód. Civil español). Estas medidas pueden “establecer el régimen de actuación, el alcan-
ce de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio

JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 7

La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina
del apoyo”, “las medidas u órganos de control
que estime oportuno, las salvaguardas necesa-
rias para evitar abusos, conflicto de intereses o
influencia indebida y los mecanismos y plazos
de revisión de las medidas de apoyo, con el fin
de garantizar el respeto de su voluntad, deseos
y preferencias” (art. 255, Cód. Civil español). Es-
tas medidas deben hacerse constar en el Regis-
tro Civil por notificación del notario actuante
(art. 255, Cód. Civil español).
En Argentina se contempla muy parcialmente
la adopción de directivas anticipadas en previ-
sión de la propia situación de imposibilidad de
tomar decisiones. Están orientadas a la propues-
ta de designación de un curador (art. 139, Cód.
Civ. y Com.): “La persona capaz puede designar,
mediante una directiva anticipada, a quien ha
de ejercer su curatela. Los padres pueden nom-
brar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o
con capacidad restringida, en los casos y con las
formas en que pueden designarles tutores. Cual-
quiera de estas designaciones debe ser aproba-
da judicialmente. A falta de estas previsiones el
juez puede nombrar al cónyuge no separado de
hecho, al conviviente, a los hijos, padres o her-
manos de la persona a proteger según quien
tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la
idoneidad moral y económica”  (12). Hay tam-
bién una norma sobre las directivas anticipadas
para los tratamientos médicos (art. 60, Cód. Civ.
y Com.). También podrían ingresar en este cam-
po las medidas de apoyo extrajudiciales men-
cionadas en el art. 43, Cód. Civ. y Com., pero el
tema no recibe ninguna regulación adicional.
En Argentina, toda persona puede dar un
“mandato” pero según el inc. e del art. 1329,
Cód. Civ. y Com. tal contrato se extingue “por
la muerte o incapacidad del mandante o del
mandatario”. En cambio, el art. 256 del Cód. Ci-
vil español contempla la posibilidad de que el
poderdante incluya “una cláusula que estipu-
le que el poder subsista si en el futuro precisa
apoyo en el ejercicio de su capacidad”. Los arts.
257 a 261, Cód. Civil español regulan estos po-
deres preventivos en detalle. Así, “para acreditar
que se ha producido la situación de necesidad
  (12) LAFFERRIERE, Jorge N. — MUÑIZ, Carlos, "Di-
rectivas anticipadas en materia de capacidad en el nuevo
Código Civil y Comercial Unificado", Ed. La Ley, Revista
DFyP 2015 (junio), ps. 147-165, AR/DOC/1411/2015.
8 • JA • DOCTRINA
de apoyo se estará a las previsiones del poder-
dante” (art. 257, Cód. Civil) aunque contempla
la posibilidad de que se incorpore un “informe
pericial” si fuera preciso (art. 257, Cód. Civil).
Se regula la vigencia de los poderes preventivos
y sus alcances (art. 258, Cód. Civil español), la
aplicación supletoria de las reglas de la curate-
la (art. 259 CC español), la prescripción de que
se otorguen por escritura pública (art. 260, Cód.
Civil español), el carácter personal de las facul-
tades representativas (art. 261, Cód. Civil espa-
ñol) y la aplicación de estas reglas al mandato
sin poder (art. 262, Cód. Civil español).
VII. La guarda de hecho
En cuanto a la guarda de hecho, según el
art. 250, Cód. Civil español: “[E]s una medida
informal de apoyo que puede existir cuando no
haya medidas voluntarias o judiciales que se es-
tén aplicando eficazmente” (art. 250, Cód. Civil).
Está regulada en los arts. 263 a 267, Cód. Civil es-
pañol. La guarda de hecho adquiere relevancia
jurídica cuando se solicita autorización por par-
te del guardador para realizar actuación repre-
sentativa en forma excepcional (art. 264, Cód.
Civil español) y también porque la ley enuncia
los actos que necesariamente requieren autori-
zación judicial (arts. 264 y 287, Cód. Civil espa-
ñol). También se regula cuándo se extingue la
guarda de hecho (art. 267, Cód. Civil español).
Al respecto, se ha dicho sobre la guarda de he-
cho: “Adaptada a las necesidades de la persona
con discapacidad y el al principio de proporcio-
nalidad que recoge el art. 12.4, CDPD, su pre-
sencia se justifica por la pertinencia de adoptar
puntuales decisiones que afectan a la esfera per-
sonal y patrimonial del guardado, sometiéndola
a controles y garantías” (13). Explica la misma
autora: “La guarda de hecho carece de investi-
dura judicial formal pues su realidad es previa a
toda actuación judicial. El guardador, por inicia-
tiva propia, forma parte de la vida de la persona
con discapacidad con la que le une una relación
de confianza, como familiar o allegado, ofre-
 (13) LECIÑEÑA IBARRA, Ascensión, "La guarda de he-
cho como institución de apoyo a las personas con disca-
pacidad", en Claves para la adaptación del ordenamiento
jurídico privado a la Convención de Naciones Unidas en
materia de Discapacidad, Sofía DE SALAS MURILLO —
María Victoria MAYOR DEL HOYO (dirs.), Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2019, p. 291.

ciéndole a diario apoyos de tipo asistencial y en
el proceso de toma de decisiones de toda índole
“en todos los aspectos de la vida” (14).
En Argentina no existe una previsión norma-
tiva semejante. La única institución que se po-
dría aproximar a esta guarda de hecho es la de los
apoyos “extrajudiciales”, que figuran en el art. 43,
Cód. Civ. y Com., con la siguiente redacción: “Se
entiende por apoyo cualquier medida de carác-
ter judicial o extrajudicial que facilite a la persona
que lo necesite la toma de decisiones para diri-
gir su persona, administrar sus bienes y celebrar
actos jurídicos en general”. En realidad, no que-
da claro qué alcance tienen esos apoyos extraju-
diciales (15). Vale enfatizar que esa ambigüedad
surge del propio art. 43, Cód. Civ. y Com., que
también dispone que “el interesado puede pro-
poner al juez la designación de una o más perso-
nas de su confianza para que le presten apoyo”.
Ciertamente, se podría considerar que el
art. 43, Cód. Civ. y Com., sobre las medidas de
apoyo como una figura independiente de la res-
tricción a la capacidad pueden englobar estos
supuestos de la guarda de hecho. Pero el Códi-
go ofrece una simple mención, sin regulación
de los aspectos que, por ejemplo, aparecen en la
nueva ley española. Además, el art. 43, Cód. Civ.
y Com. no está acompañado por disposiciones
operativas en el derecho procesal. El principal
problema interpretativo es que el art. 43, Cód.
Civ. y Com. al tiempo que habla de los apoyos
“extrajudiciales”, señala la necesidad de presen-
tar los pedidos de apoyo al juez.
VIII. La curatela
Respecto a la “curatela” española, dispone el
art. 250, Cód. Civil: “La curatela es una medida
formal de apoyo que se aplicará a quienes pre-
cisen el apoyo de modo continuado. Su exten-
sión vendrá determinada en la correspondiente
resolución judicial en armonía con la situación
y circunstancias de la persona con discapacidad
y con sus necesidades de apoyo”. Está regulada
entre los arts. 268 al 294, Cód. Civil español y se
extiende en cuatro secciones (disposiciones ge-
 (14) Ibidem, p. 292.
  (15) Sobre el tema ver MÖLLER ROMBOLÁ, Martín,
"Los apoyos extrajudiciales para el ejercicio de la capaci-
dad en el derecho argentino", Lecciones y Ensayos, 100,
2018, ps. 107-131.
Jorge Nicolás Lafferriere
nerales, de la autocuratela y del nombramiento
de curador, del ejercicio de la curatela y de su ex-
tinción). Esta figura se asemeja a la de la perso-
na con capacidad restringida del Código Civil y
Comercial en Argentina, que es la figura central,
flexible y adaptable a la realidad de cada perso-
na. Sin embargo, en Argentina a estas personas
con capacidad restringida se les designan “apo-
yos”, mientras que el término “curador” queda
reservado exclusivamente para las personas in-
capaces del art. 32, último párrafo.
En ambos ordenamientos se dispone que las
medidas sean proporcionadas. En España, hay
una exigencia de que la curatela solo se esta-
blezca “cuando no exista otra medida de apo-
yo suficiente para la persona con discapacidad”
(art. 269, Cód. Civil español). En el Código Ci-
vil y Comercial argentino no hay una norma se-
mejante para la designación de apoyos, aunque
siempre se señala que la sentencia debe procu-
rar que la afectación de la autonomía personal
sea la menor posible (art. 38, Cód. Civ. y Com.).
Un tema tratado en la ley española es si el juez
está obligado a nombrar curador a la persona
propuesta por la persona con discapacidad. El
tema es abordado por el art. 272, Cód. Civil es-
pañol que establece que establece: “[L]a pro-
puesta de nombramiento y demás disposiciones
voluntarias a que se refiere el artículo anterior
vincularán a la autoridad judicial al constituir la
curatela”, pero admite que la autoridad judicial
pueda “prescindir total o parcialmente de esas
disposiciones voluntarias, de oficio o a instan-
cia de las personas llamadas por ley a ejercer la
curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre me-
diante resolución motivada, si existen circuns-
tancias graves desconocidas por la persona que
las estableció o alteración de las causas expre-
sadas por ella o que presumiblemente tuvo en
cuenta en sus disposiciones”. Este punto no está
regulado en el Código Civil y Comercial argen-
tino para el caso del nombramiento de apoyos
(art. 43, Cód. Civ. y Com.) o de curador (art. 139,
Cód. Civ. y Com.).
El art. 275, Cód. Civil español regula las pro-
hibiciones para ser curador y las causales de
remoción o excusación del curador (arts. 278 y
279, Cód. Civil español). En el Código Civil y Co-
mercial, estas cuestiones encuentran reguladas
por la remisión que el art. 138, Cód. Civ. y Com.,
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 9
La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina
realiza a las normas sobre la “tutela”. Pero hay
que recordar que estas normas se refieren a su-
puestos de representación (curador para la ley
argentina) y no hay una regulación análoga para
todos los casos de personas designadas como
apoyos que son la regla general (curador para
la ley española). Sobre el punto en el derecho
argentino, Tobías afirma: “[A]l haber quedado
notoriamente reducida la procedencia de la cu-
ratela para estos casos extremos, también se ha
acotado el campo de aplicación directa de las
normas que regulan la tutela, aunque... corres-
ponderá aplicar siempre las reglas favorables al
interés de la persona protegida, aunque se tra-
ta de un caso de restricción de la capacidad con
fijación de un sistema de apoyos”  (16). Tobías
considera que debe hacerse una aplicación ana-
lógica de las reglas sobre tutela a los sistemas
de apoyo, en particular en lo que concierne al
deber de rendir cuentas, a las normas que pro-
híben o limitan actos del tutor, a los actos pro-
hibidos para el tutor o curador o a los actos que
requieren autorización judicial (17).
En el caso de la curatela, el art. 268, Cód. Ci-
vil español dispone: “Las medidas de apoyo
adoptadas judicialmente serán revisadas perió-
dicamente en un plazo máximo de tres años. No
obstante, la autoridad judicial podrá, de mane-
ra excepcional y motivada, en el procedimiento
de provisión o, en su caso, de modificación de
apoyos, establecer un plazo de revisión supe-
rior que no podrá exceder de seis años”. El nuevo
art. 42 bis, inc. c de la Ley de Jurisdicción Volun-
taria en España contempla que las medidas sean
objeto de “revisión periódica en el plazo y la for-
ma en que disponga el auto que las hubiera acor-
dado” y cualquiera de las personas legitimadas
para iniciar la causa judicial puede pedir la re-
visión de las medidas antes de que transcurra el
plazo.
En Argentina, en cambio, la revisión de la sen-
tencia se debe realizar en un plazo no superior a
tres años, salvo que el propio interesado lo soli-
cite con antelación a ese plazo (art. 40, Cód. Civ.
y Com.).
 (16) TOBÍAS, José W., "Comentario al art. 138", en AL-
TERINI, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial Comen-
tado. Tratado Exegético, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016,
2ª ed., t. I, p. 1105.
 (17) Ibidem, p. 1107.
10 • JA • DOCTRINA
Como situación excepcional, el nombramien-
to de un curador en el Código Civil y Comer-
cial argentino apunta a situaciones extremas
en que la persona no puede interaccionar en
absoluto con su entorno. Al respecto, en el
art. 138, Cód. Civ. y Com. argentino se indica:
“La principal función del curador es la de cui-
dar a la persona y los bienes de la persona inca-
paz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas
de los bienes de la persona protegida deben ser
destinadas preferentemente a ese fin”. El tema
del “cuidado” aparece en el art. 271, Cód. Civil
español cuando habla de la autocuratela: “Po-
drá igualmente establecer disposiciones sobre
el funcionamiento y contenido de la curatela y,
en especial, sobre el cuidado de su persona”. En
el resto del articulado no aparece la idea de “cui-
dado” de la persona.
En el art. 251, Cód. Civil español tenemos
enumerados distintos actos que están prohi-
bidos para quien desempeñe una función de
apoyo: “1º. Recibir liberalidades de la persona
que precisa el apoyo o de sus causahabientes,
mientras que no se haya aprobado definitiva-
mente su gestión, salvo que se trate de rega-
los de costumbre o bienes de escaso valor. 2º.
Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo
acto intervenga en nombre propio o de un ter-
cero y existiera conflicto de intereses. 3º. Ad-
quirir por título oneroso bienes de la persona
que precisa el apoyo o transmitirle por su par-
te bienes por igual título. En las medidas de
apoyo voluntarias estas prohibiciones no re-
sultarán de aplicación cuando el otorgante las
haya excluido expresamente en el documento
de constitución de dichas medidas”. En el caso
del Código Civil y Comercial argentino, las
prohibiciones están contempladas en el art.
120 referido a la tutela (“Quien ejerce la tute-
la no puede, ni con autorización judicial, cele-
brar con su tutelado los actos prohibidos a los
padres respecto de sus hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta fi-
nal, el tutor no puede celebrar contrato alguno
con el pupilo, aunque haya cesado la incapa-
cidad”), que se aplica a la curatela (cf. art. 138,
Cód. Civ. y Com.) y por analogía a los apoyos
designados judicialmente.
No encontramos en Argentina una norma si-
milar al art. 252, Cód. Civil español: “El que dis-
ponga de bienes a título gratuito en favor de una

persona necesitada de apoyo podrá establecer
las reglas de administración y disposición de
aquellos, así como designar la persona o perso-
nas a las que se encomienden dichas facultades.
Las facultades no conferidas al administrador
corresponderán al favorecido por la disposición
de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con
el apoyo que proceda. Igualmente podrán esta-
blecer los órganos de control o supervisión que
se estimen convenientes para el ejercicio de las
facultades conferidas”.
IX. El defensor judicial como medida for-
mal de apoyo
En cuanto al “nombramiento de defensor ju-
dicial como medida formal de apoyo procederá
cuando la necesidad de apoyo se precise de for-
ma ocasional, aunque sea recurrente” (art. 250,
Cód. Civil) y está regulado en los arts. 295 a 298,
Cód. Civil español. Según el art. 295, Cód. Civil
español, esta designación procede: “1º Cuan-
do, por cualquier causa, quien haya de prestar
apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la cau-
sa determinante o se designe a otra persona.
2º Cuando exista conflicto de intereses entre la
persona con discapacidad y la que haya de pres-
tarle apoyo. 3º Cuando, durante la tramitación
de la excusa alegada por el curador, la autoridad
judicial lo considere necesario. 4º Cuando se
hubiere promovido la provisión de medidas ju-
diciales de apoyo a la persona con discapacidad
y la autoridad judicial considere necesario pro-
veer a la administración de los bienes hasta que
recaiga resolución judicial. 5º Cuando la perso-
na con discapacidad requiera el establecimien-
to de medidas de apoyo de carácter ocasional,
aunque sea recurrente”.
En Argentina no hay una figura análoga en
el Código Civil y Comercial, aunque nueva-
mente podría alguien interpretar que a través
del art. 43, Cód. Civil, antes citado se pueden
designar apoyos para actos específicos sin
que ello vaya acompañado de una resolución
judicial de restricción a la capacidad  (18).
  (18) Ver GIAVARINO, Magdalena B. — BALMACE-
DA, Mónica P., "La consideración del sistema de 'apo-
yos' como recurso autónomo", DFyP 2017 (diciembre),
15/12/2017, p. 152; MUÑIZ, Carlos, "Algunas precisio-
nes sobre la noción de apoyo a las personas con disca-
pacidad. Comentario acerca del Informe de la Relatora
especial sobre los Derechos de las Personas con Disca-
Jorge Nicolás Lafferriere
Esta posibilidad sería semejante al inc. 5º an-
tes transcripto del art. 295, Cód. Civil español.
Otra norma con vinculación con los incs. 1º y 2º
del art. 295, Cód. Civil español, sería el art. 103,
Cód. Civ. y Com. argentino cuando regula las
formas en que interviene el Ministerio Público
de la Defensa, especialmente como actuación
judicial principal: “i) cuando los derechos de
los representados están comprometidos, y exis-
te inacción de los representantes; ii) cuando el
objeto del proceso es exigir el cumplimiento de
los deberes a cargo de los representantes; iii)
cuando carecen de representante legal y es ne-
cesario proveer la representación”. Por su par-
te, con relación al inc. 4º del art. 295, Cód. Civil
español, el art. 34, Cód. Civ. y Com. argentino
contempla la posibilidad de nombrar apoyos
o curadores durante el proceso como medida
cautelar.
X. Los supuestos de representación
Mientras que en la nueva ley española la cu-
ratela puede excepcionalmente incluir faculta-
des de representación (art. 249, Cód. Civil), en
el Código Civil y Comercial argentino la posibi-
lidad de otorgar funciones de representación se
presenta de dos modos: por la designación de
“apoyos” con esas funciones en el caso de perso-
nas con capacidad restringida (arts. 32, primer
párrafo, y 101, inc. c, Cód. Civ. y Com.), o bien
por la designación de un “curador” (arts. 32,
último párrafo, y 101, inc. c, Cód. Civ. y Com.):
“[P]or excepción, cuando la persona se encuen-
tre absolutamente imposibilitada de interaccio-
nar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz” (art. 32, últi-
mo párrafo, Cód. Civ. y Com.).
El Cód. Civil español precisa también el ca-
rácter excepcional de las medidas de represen-
tación. Así, en el art. 249, Cód. Civil: “En casos
excepcionales, cuando, pese a haberse hecho
un esfuerzo considerable, no sea posible deter-
minar la voluntad, deseos y preferencias de la
persona, las medidas de apoyo podrán incluir
funciones representativas. En este caso, en el
ejercicio de esas funciones se deberá tener en
cuenta la trayectoria vital de la persona con dis-
pacidad (A/HRC/34/58)", DFyP 2019 (febrero), p. 145,
AR/DOC/1343/2018.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 11
La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina
capacidad, sus creencias y valores, así como los
factores que ella hubiera tomado en considera-
ción, con el fin de tomar la decisión que habría
adoptado la persona en caso de no requerir re-
presentación”. También vemos ese carácter ex-
cepcional en el art. 269, Cód. Civil: “Solo en los
casos excepcionales en los que resulte impres-
cindible por las circunstancias de la persona
con discapacidad, la autoridad judicial determi-
nará en resolución motivada los actos concretos
en los que el curador habrá de asumir la repre-
sentación de la persona con discapacidad”.
En Argentina, para el caso de los “apoyos con
funciones de representación” (art. 101, inc. c,
Cód. Civ. y Com.) no se pide explícitamente que
la determinación de las funciones de represen-
tación para los apoyos sea motivada, ni excep-
cional, ni que sea para actos concretos. Pero ello
puede inferirse de todo el ordenamiento civil y
convencional.
XI. Registración de las medidas e impugna-
ción de actos
Tanto en la ley española, como en el Códi-
go Civil y Comercial argentino, el Registro Civil
opera como lugar donde se asientan las medi-
das de apoyo. Sin embargo, la modificación del
art. 84 de la ley de Registro Civil de la ley 8/2021
brinda mayores resguardos para la protección
de los datos personales: “Solo el inscrito o sus
representantes legales, quien ejerza el apoyo y
que esté expresamente autorizado, el apodera-
do preventivo general o el curador en el caso de
una persona con discapacidad podrán acceder
o autorizar a terceras personas la publicidad de
los asientos que contengan datos especialmen-
te protegidos en los términos que reglamenta-
riamente se establezcan. Las Administraciones
Públicas y los funcionarios públicos podrán ac-
ceder a los datos especialmente protegidos del
apart. 1.b) del art. 83 cuando en el ejercicio de
sus funciones deban verificar la existencia o el
contenido de medidas de apoyo”.
Como contracara del reconocimiento de la
plena autonomía, se encuentran las restriccio-
nes a la posibilidad de impugnar la validez de
actos celebrados por la persona con discapaci-
dad. Este tema es regulado en el art. 1302, inc.
3º del Cód. Civil español que distingue según la
nulidad la pida la propia persona con discapaci-
12 • JA • DOCTRINA
dad, los herederos o la persona a la que hubie-
ra correspondido prestar el apoyo. En este caso,
se habilita la posibilidad de pedir la anulación
solo “cuando el otro contratante fuera conoce-
dor de la existencia de medidas de apoyo en el
momento de la contratación o se hubiera apro-
vechado de otro modo de la situación de disca-
pacidad obteniendo de ello una ventaja injusta”.
En cambio, en Argentina no hay tal limitación
en la legitimación para pedir la nulidad luego de
inscripta la sentencia (art. 44, Cód. Civ. y Com.)
e incluso se pueden anular “actos anteriores a
la inscripción de la sentencia pueden ser decla-
rados nulos, si perjudican a la persona incapaz
o con capacidad restringida, y se cumple algu-
no de los siguientes extremos: a) la enfermedad
mental era ostensible a la época de la celebra-
ción del acto; b) quien contrató con él era de
mala fe; c) el acto es a título gratuito” (art. 45,
Cód. Civ. y Com.). Un problema que presenta
la legislación argentina es que “los registros de
la capacidad de las personas son provinciales
y es posible que una persona que contrate con
un sujeto restringido en su capacidad no pue-
da enterarse que el acto que fue objeto de ese
contrato le estaba vedado pues la sentencia fue
dictada e inscripta en el registro perteneciente a
otra provincia” (19).
XII. Conclusiones
A modo de recapitulación, van algunas con-
clusiones de este primer análisis comparativo
entre ambos ordenamientos:
— Metodológicamente, la reforma española
es más amplia y completa, pues no se limita al
Código Civil, sino que abarca otras leyes, espe-
cialmente procesales.
— En lo terminológico, España usa la expre-
sión medidas de apoyo para el ejercicio de la
capacidad jurídica y Argentina la expresión
“restricciones a la capacidad”.
  (19) RIVERA, Julio C. — CROVI, Luis D., "Derecho
Civil. Parte General", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Ai-
res, 2ª ed. actualizada, cap. X - Personas incapaces y
con capacidad restringida, https://proview.thomson-
reuters.com/launchapp/title/laley/2018/42620765/v1/
document/53AC014B-9A3F-A86A-6514-FB17F6E8EBF8/
anchor/9E52EA81-AA3A-30C6-E584-B620DB4E9D6B.

— En cuanto a los principios, ambos ordena-
mientos confieren centralidad a la autonomía,
tanto en lo que concierne a la propuesta de me-
didas de apoyo como al criterio de actuación de
las personas que las llevan adelante.
— En ambos sistemas el límite a la autonomía
se encuentra en la necesidad de evitar conflictos
de intereses e influencia indebida, tal como sur-
ge del art. 12 de la Convención DPD.
— En el ordenamiento jurídico argentino se
advierte mayor presencia del principio de pro-
tección e incluso se precisa que es función del
curador tratar de que [la persona con discapaci-
dad] recupere su salud. En España la presencia
del principio de protección es muy acotada y no
hay menciones a aspectos terapéuticos.
— Las medidas de apoyo que están reguladas
explícitamente en España son: las voluntarias,
la guarda de hecho, la curatela y el defensor ju-
dicial. En Argentina encontramos la restricción
a la capacidad, la incapacidad, la inhabilitación
y los apoyos extrajudiciales.
— En ambos países ahora la tutela queda limi-
tada a los casos de personas menores de edad.
— En España se suprime la prodigalidad como
institución autónoma, mientras que en Argenti-
na subsiste bajo la figura de inhabilitación.
— España otorga preminencia a las medidas
voluntarias de apoyo y las regula en detalle. En
Argentina, no hay una regulación propia y au-
tónoma de estas medidas, aunque hay algunas
menciones aisladas en el art. 139, Cód. Civ. y
Com., sobre la posibilidad de proponer la per-
sona que ejercerá la curatela, en el art. 60, Cód.
Civ. y Com. sobre tratamientos médicos y en el
art. 43, Cód. Civ. y Com.
— En España se regulan detalladamente los
poderes preventivos mientras que en Argen-
tina el tema presenta algunas complicaciones
porque según el inc. e del art. 1329, Cód. Civ. y
Com., el mandato se extingue por la incapaci-
dad del mandante o del mandatario.
— El art. 43, Cód. Civ. y Com. argentino, al
mencionar la posibilidad de apoyos extraju-
diciales, queda abierto a interpretación para
determinar si puede considerarse como una
Jorge Nicolás Lafferriere
medida análoga a la guarda de hecho que regu-
la la ley española. Sin embargo, el art. 43, Cód.
Civ. y Com. no ofrece ninguna orientación so-
bre cuándo sería jurídicamente relevante esa
guarda de hecho y en qué casos se requiere la
intervención judicial, de la que habla el mismo
art. 43, Cód. Civ. y Com.
— En España, la curatela es la figura central de
la nueva ley, es proporcionada a las necesidades
de la persona y flexible. En Argentina, el paralelo
se encuentra con las restricciones a la capacidad
y la designación de apoyos.
— Debe tenerse en cuenta que el término “cu-
rador” de la ley española engloba tanto al apoyo
del primer y segundo párrafos del art. 32, Cód.
Civ. y Com., como al “curador” del último párra-
fo del mismo artículo.
— En España, la curatela se debe revisar cada
tres años, pero excepcionalmente se puede es-
tablecer por decisión judicial que esa revisión
sea cada seis años. En Argentina el plazo es de
3 años.
— La ley española regula con más detalle los
casos en que el juez puede apartarse de la pro-
puesta de designación de un curador hecha por
la persona interesada.
— La ley española regula en detalle las pro-
hibiciones para ser curador y las causales de
remoción o excusación del curador. Estas dis-
posiciones se encuentran reguladas de forma
explícita para el “curador” de la ley argentina
por la remisión que el art. 138, Cód. Civ. y Com.,
hace a las normas sobre tutela, pero no hay una
tal remisión para el caso de la designación de
apoyos. Sin embargo, la doctrina considera apli-
cables por analogía esas disposiciones a la de-
signación y actuación de los apoyos.
— El nombramiento de un defensor judicial
es una medida ocasional regulada en la ley es-
pañola, que encuentra semejanza con la ac-
tuación del Ministerio Público regulada en el
art. 103, Cód. Civ. y Com., con la posibilidad de
nombrar apoyos prevista en el art. 43, Cód. Civ.
y Com., y con las normas sobre medidas caute-
lares del art. 34, Cód. Civ. y Com.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 13
La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina
— En ambos ordenamientos se mantienen su-
puestos excepcionales de representación.
— Tanto la ley española, como la argenti-
na disponen que las medidas de apoyo o res-
tricción a la capacidad, respectivamente, sean
inscriptas en el Registro Civil, pero en la ley es-
pañola se incorporan disposiciones sobre pro-
tección de datos personales.
— La ley española es más restrictiva en cuan-
to a la posibilidad de impugnar actos celebra-
dos por la persona con discapacidad en caso de
que sea el curador quien solicite la nulidad. En
cambio, en Argentina, no hay tal limitación de
la legitimación para impugnar actos e incluso
se pueden impugnar actos anteriores a la sen-
tencia.
En síntesis, mientras que la figura de la cura-
tela de la ley española encuentra un claro para-
lelo con la restricción a la capacidad regulada
14 • JA • DOCTRINA
por el Código Civil y Comercial, se advierte
que varios supuestos regulados de forma explí-
cita y detallada en la ley española (medidas vo-
luntarias de apoyo, guarda de hecho y defensor
judicial) podrían guardar relación con las dis-
posiciones genéricas y abiertas del art. 43, Cód.
Civ. y Com. argentino, en tanto este artículo re-
gula los apoyos extrajudiciales (aunque luego
exige que sean aprobados por el juez) y los apo-
yos como una posible medida independiente
y aislada, sin que ello signifique un proceso de
restricción a la capacidad. Sin embargo, como
ello no va acompañado de normas procesales y
la redacción del art. 43, Cód. Civ. y Com. es muy
escueta, no se advierte cómo se volvería opera-
tiva esta disposición para el cumplimiento de
los fines de las figuras que están desarrolladas
en la nueva ley española. Seguramente este sea
uno de los puntos que habrá que considerar en
futuras reformas del ordenamiento jurídico ar-
gentino.
JURISPRUDENCIA ANOTADA
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA
DE LA CORTE IDH
Obligaciones de los Estados.
Con nota de Susana J. Albanese
1. — De conformidad con lo establecido en el
art. 68.1 CAD, los Estados Partes tienen
la obligación de cumplir la decisión de la
Corte IDH incluye el deber del Estado de
informar sobre las medidas adoptadas
para cumplir cada uno de los puntos orde-
nados, lo cual es fundamental para evaluar
el estado de cumplimiento de la Sentencia
en su conjunto [1].
2. — Los Estados Parte en la CADH deben ga-
rantizar el cumplimiento de las disposicio-
nes convencionales y sus efectos propios
(effet utile) en el plano de sus respectivos
derechos internos. Estas obligaciones de-
ben ser interpretadas y aplicadas de ma-
nera que la garantía protegida sea verda-
deramente práctica y eficaz, teniendo pre-
sente la naturaleza especial de los tratados
de derechos humanos.
Corte IDH, 22/04/2021. - Gorigoitía c. Argen-
tina.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/60688/2021]
L JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Corte IDH, 02/09/2019, Gorigoitía c. Ar-
gentina. Serie C 382, IC/JUR/2/2019.
Resolución de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos (*)
De 22 de abril de 2021
Caso Gorigoitía c. Argentina
Supervisión de cumplimiento de sentencia
Visto:
1. La Sentencia de excepción preliminar, fon-
do, reparaciones y costas dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en ade-
lante “la Corte”, “la Corte Interamericana” o “el
Tribunal”) el 2 de septiembre de 2019 (1). La
Corte declaró responsable internacionalmente
a la República Argentina (en adelante “el Esta-
do” o “Argentina”) por la violación del derecho
a recurrir del fallo ante un juez o tribunal supe-
rior, en perjuicio del señor Oscar Raúl Gorigoi-
tía. El señor Gorigoitía, quien era Sargento Ayu-
dante de la Policía de Mendoza, fue condena-
do penalmente por sentencia emitida el 12 de
septiembre de 1997 por la Cámara Primera del
Crimen de Mendoza. Esta sentencia fue recurri-
da por el señor Gorigoitía debido a su falta de
motivación y arbitrariedad; sin embargo, tal re-
curso de casación fue rechazado “in limine” por
sentencia de 19 de diciembre de 1997 de la Sala
Segunda de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Mendoza (2). Al respecto, la Corte
constató que la negativa de dicha Sala de revisar
la cuestión de fondo planteada por la defensa
del señor Gorigoitía constituyó un hecho ilíci-
to internacional en tanto resultó en un incum-
plimiento del deber de revisión integral del fallo,
por cuanto no fue posible la revisión de cuestio-
nes fácticas y/o probatorias por un tribunal su-
perior. Asimismo, el Tribunal concluyó que el
Estado incumplió con su obligación de adoptar
disposiciones del derecho interno, en relación
con el derecho a recurrir del fallo, ya que, de la
literalidad de las normas pertinentes del Códi-
go Procesal Penal de la Provincia de Mendoza,
aplicable en la época de los hechos, en materia
de casación, no era posible la revisión de cues-
tiones fácticas y/o probatorias por un tribunal
superior. La Corte estableció que su Sentencia
constituye por sí misma una forma de repara-
ción y ordenó al Estado determinadas medidas
de reparación adicionales (infra Considerandos
3 y 4). Asimismo, dispuso el reintegro al Fon-
do de Asistencia Legal de Víctimas de la Corte
(en adelante también “el Fondo de Asistencia”).
2. La nota de la Secretaría de la Corte de 7 de
agosto de 2020, mediante la cual, siguiendo ins-
trucciones de la Presidenta del Tribunal y de con-
formidad con el artículo 76 del Reglamento de la
Corte, se hizo la rectificación de un error material
en el punto resolutivo décimo de la Sentencia (3).
3. Los informes presentados por el Estado en-
tre abril de 2020 y febrero de 2021, en respuesta
a solicitudes efectuadas por la Corte o su Presi-
dencia, mediante notas de la Secretaría del Tri-
bunal (en adelante “la Secretaría”).
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 17
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE LA CORTE IDH
4. Los escritos de observaciones presentados
por los representantes de las víctimas (en ade-
lante “los representantes”) (4) entre abril de
2020 y febrero de 2021.
5. El escrito de observaciones presentado por
la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos el 22 de diciembre de 2020.
Considerando que:
1. En el ejercicio de su función jurisdiccional
de supervisar el cumplimiento de sus decisio-
nes (5), la Corte ha venido supervisando la eje-
cución de la Sentencia emitida en el presente
caso en el 2019 (supra Visto 1). En la Sentencia,
el Tribunal dispuso seis medidas de reparación
y el reintegro al Fondo de Asistencia Legal de
Víctimas de la Corte por los gastos incurridos en
la etapa contenciosa de este caso (6).
2. De conformidad con lo establecido en el
artículo 68.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “[l]os Estados Partes en la
Convención se comprometen a cumplir la deci-
sión de la Corte en todo caso en que sean par-
tes”. Esta obligación incluye el deber del Estado
de informar a la Corte sobre las medidas adop-
tadas para cumplir cada uno de los puntos or-
denados, lo cual es fundamental para evaluar el
estado de cumplimiento de la Sentencia en su
conjunto (7). Los Estados Parte en la Conven-
ción deben garantizar el cumplimiento de las
disposiciones convencionales y sus efectos pro-
pios (effet utile) en el plano de sus respectivos
derechos internos. Estas obligaciones deben ser
interpretadas y aplicadas de manera que la ga-
rantía protegida sea verdaderamente práctica y
eficaz, teniendo presente la naturaleza especial
de los tratados de derechos humanos (8).
3. Seguidamente, la Corte se pronunciará so-
bre el grado de cumplimiento por parte del Es-
tado de cinco de las seis reparaciones ordena-
das en la Sentencia, respecto de las cuales se ha
aportado suficiente información que permite
valorar su cumplimiento. La información que
ha sido aportada por las partes sobre la garantía
de no repetición ordenada en el punto resoluti-
vo noveno de la Sentencia, relativa a “adecuar su
ordenamiento jurídico interno a los parámetros
establecidos en [la] Sentencia sobre el derecho a
recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”,
18 • JA • JURISPRUDENCIA ANOTADA
será valorada posteriormente, según lo dispues-
to en el párrafo 74 de la Sentencia, en una reso-
lución que se emita de manera conjunta con el
Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, en el cual
se dispuso una garantía de no repetición simi-
lar (9). El cumplimiento del reintegro al Fondo
de Asistencia Legal de Víctimas de la Corte será
valorado posteriormente, en razón de que el Es-
tado sostuvo, en su informe de noviembre de
2020, que “se esta[ban] haciendo las gestiones
necesarias para su materialización” (10).
4. El Tribunal estructurara´ sus consideracio-
nes en el siguiente orden:
A. Garantizar al señor Gorigoitía el derecho de
recurrir el fallo condenatorio 3
B. Publicación y difusión de la Sentencia 4
C. Indemnización por daño inmaterial y rein-
tegro de costas y gastos 5
A. Garantizar al señor Gorigoitía el derecho de
recurrir el fallo condenatorio
A.1. Medidas ordenadas por la Corte
5. En los puntos resolutivos sexto y séptimo y
en el párrafo 66 de la Sentencia, se dispuso, res-
pectivamente, que el Estado debe:
(i) “dentro del plazo de seis meses a partir de
la notificación de [la] Sentencia, adoptar las me-
didas necesarias para garantizar al señor Oscar
Raúl Gorigoitía el derecho de recurrir el fallo con-
denatorio emitido por la Cámara Primera del Cri-
men de Mendoza el 12 de septiembre de 1997”, y
(ii) “adoptar las medidas necesarias para que
los efectos jurídicos del referido fallo condena-
torio, en especial lo atinente al beneficio jubi-
latorio y el registro de antecedentes queden en
suspenso hasta que se emita una decisión de
fondo, una vez garantizado el derecho a recurrir
según lo indicado en el inciso anterior”.
A.2. Consideraciones de la Corte
6. La Corte constata que, en una audiencia
celebrada el 26 de diciembre de 2019 ante la
Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, se informó al señor Gorigoitía que
“le asist[ía] el derecho de solicitar la revisión in-

tegral de la sentencia condenatoria recaída en
[su contra]”. Sin embargo, el señor Gorigoitía
“manif[estó] que no desea[ba] hacer uso del de-
recho de recurrir” (11). La referida manifestación
fue formalmente ratificada el 3 de febrero de 2020
por la defensora pública que representó legal-
mente al señor Gorigoitía para tales efectos (12).
7. En su informe de noviembre de 2020, el Es-
tado consideró que “de lo expuesto surge el cabal
cumplimiento de los puntos 6 y 7 de la sentencia”.
En su escrito de observaciones de diciembre de
2020, los representantes observaron, de manera
general, que “[e]l Estado ha cumplido con [...] el
otorgamiento del recurso de casación al [señor
Gorigoitía]”. Además, confirmaron que, “en efec-
to, la víctima ha expresado su voluntad de no ha-
cer uso del recurso[,] atento a que ha cumplido la
totalidad de la pena impuesta y a no tener ya as-
piración [de] que el expediente sea nuevamente
revisado, y en caso de adversidad intentar ago-
tar los recursos federales”.
8. La Corte destaca las acciones adoptadas
por la Sala Segunda de la Suprema Corte de Jus-
ticia de Mendoza dirigidas al cumplimiento de
las referidas reparaciones. Los representantes
de la víctima reconocieron tal voluntad de cum-
plimiento; sin embargo, expusieron motivos ra-
zonables por los cuales la víctima no desea ha-
cer uso de su derecho a recurrir del fallo penal
condenatorio. Debe recordarse que, al igual que
en otros casos, las medidas de reparación orde-
nadas en éste por la Corte buscaban garantizar
al señor Gorigoitía los derechos conculcados y
reparar de manera integral las consecuencias
que las infracciones le produjeron (13), sin cau-
sarle un perjuicio con su cumplimiento. Toman-
do en consideración la voluntad de la víctima, la
Corte concluye la supervisión de cumplimiento
de los puntos resolutivos sexto y séptimo de la
Sentencia del presente caso (14).
B. Publicación y difusión de la Sentencia
B.1. Medidas ordenadas por la Corte
9. En el punto resolutivo octavo y en el párra-
fo 68 de la Sentencia, se ordenó al Estado “que,
en el plazo de seis meses, contado a partir de la
notificación de la Sentencia, realice las siguien-
tes publicaciones: a) el resumen oficial de la
Sentencia elaborado por la Corte, por una sola
Susana J. Albanese
vez, en el Diario Oficial, en un diario de amplia
circulación nacional y en un diario de amplia
circulación en la Provincia de Mendoza, en un
tamaño de letra legible y adecuado, y b) la [...]
Sentencia en su integridad, disponible al menos
por un período de un año, en los sitios web ofi-
ciales del Poder Judicial de la Provincia de Men-
doza, de manera accesible al público”.
B.2. Consideraciones de la Corte
10. Con base en la información y los compro-
bantes aportados por Argentina y las observa-
ciones de los representantes en cuanto al cum-
plimiento de esta medida (15), la Corte constata
que se realizaron las referidas publicaciones, ya
que Argentina publicó el resumen oficial de la
Sentencia elaborado por la Corte en el Boletín
Oficial de la Nación (16), en un “diario de cir-
culación nacional” (BAE Negocios) (17) y en un
“diario de amplia circulación de la Provincia de
Mendoza” (Los Andes) (18). De igual forma, pu-
blicó, por más de un año, de manera íntegra la
Sentencia en el sitio web del Poder Judicial de
la Provincia de Mendoza (19). La Corte valora
positivamente que la publicación de la Senten-
cia en la referida página web haya sido realizada
dentro del plazo otorgado en la Sentencia.
11. En virtud de lo anterior, la Corte declara
que el Estado ha dado cumplimiento total a las
medidas de publicación y difusión de la Senten-
cia y de su resumen oficial, ordenadas en el pun-
to resolutivo octavo de la misma.
C. Indemnización por daño inmaterial y rein-
tegro de costas y gastos
C.1. Medidas ordenadas por la Corte
12. En el punto resolutivo décimo de la Sen-
tencia se ordenó que el Estado debe pagar las
cantidades fijadas en los párrafos 82 (20) y
86 (21) de la misma, por concepto de indemni-
zación por daño inmaterial y reintegro de cos-
tas y gastos. En los párrafos 90 a 95 de la Sen-
tencia la Corte estableció la modalidad de cum-
plimiento de dichos pagos.
C.2. Consideraciones de la Corte
13. En el informe de 26 de noviembre de 2020
el Estado sostuvo que fueron efectivizados los
pagos al señor Gorigoitía y a los representan-
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 19
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE LA CORTE IDH
tes Alejandro Acosta y Carlos Varela, con lo cual
consideró que “se ha[bía] dado cumplimiento a
lo ordenado por la [...] Corte [...] en [este] punto
resolutivo”. Explicó que el pago al señor Gorigoi-
tía del monto fijado en la Sentencia por concep-
to de indemnización del daño inmaterial, fue
efectivizado por el Gobierno de la Provincia de
Mendoza el 19 de junio de 2020 (22) y, en cuanto
a los representantes, informó que se efectivizó
un pago al señor Acosta el 11 de junio de 2020
y otro al señor Varela el 3 de julio de 2020 (23).
14. Mediante escrito de 19 de febrero de 2021,
los representantes observaron que se habían
hecho pagos parciales por estos conceptos, ya
que estaban pendientes pagos por reclamos que
realizaron debido a variaciones entre el valor del
dólar y el peso argentino y que, “[u]na vez que
[fueran] satisfechos o finalizados los pagos de
ambos conceptos[,] extende[rían su] conformi-
dad” con las medidas. En cuanto al pago de la
indemnización al señor Gorigoitía, detallaron
que “[e]fectivamente [...] se ha[bía] depositado
directamente en la cuenta bancaria del s[eñor]
Gorigoitía por parte de la Tesorería de la Pro-
vincia [...] un importe relativo a ello”, pero que
presentaron un reclamo “por [una] variación del
valor del dólar” entre la fecha de liquidación y
la fecha de pago; que respecto de esa variación
“le fue entregada [a la víctima] una suma adicio-
nal”, y que “esta´ en curso [la] final entrega” de
una suma restante. Respecto al reintegro de cos-
tas y gastos afirmaron en sus escritos de diciem-
bre de 2020 y febrero de 2021 que han dejado
“constancia de la recepción de los honorarios
debidamente” y que el “[e]l Estado ha cumpli-
do con [...] el pago de las costas” (24). No obs-
tante, en el escrito de febrero de 2021 explicaron
que “hasta la actualidad [se había realizado] un
pago parcial”; que se había hecho “una actuali-
zación debido a la fluctuación del valor del dó-
lar americano entre la presentación y las fechas
de pago, y que “ésta pendiente una segunda ac-
tualización [por esta variación] que, [...] el Esta-
do aún no determina”.
15. Siguiendo instrucciones de la Presiden-
ta del Tribunal, mediante nota de la Secretaría
de la Corte de 19 de febrero de 2021, se solici-
tó al Estado que “present[ara] una aclaración e
información detallada en cuanto a lo alegado
por [los] representante[s] respecto de los pa-
gos parciales de la indemnización [...] y del re-
20 • JA • JURISPRUDENCIA ANOTADA
integro de costas y gastos [...], ya que en su in-
forme de 26 de noviembre de 2020 sostuvo que
“se ha[bía] dado cumplimiento” a estas medidas
(25). Al presentar la aclaración sobre estas ob-
servaciones, el Estado aportó el 27 de febrero de
2021 un oficio del Gobierno de la Provincia de
Mendoza en el cual se indica que, “debido a la
mora en el tra´mite administrativo de pago des-
de el momento de su liquidación [...] y el efecti-
vo pago por parte de Tesorería [de la Provincia
de Mendoza], devino al pago en parcial sumado
a la fluctuación del precio de la divisa nortea-
mericana” y que, “a los efectos de cumplir con
lo ordenado en [la Sentencia], ya se abonó una
actualización y se encontraba tramitando una
tercera”. Con posterioridad a febrero, el Estado
no ha aportado información adicional sobre el
pago restante.
16. Con base en lo informado por las partes, la
constata que el Estado efectuó un pago al señor
Gorigoitía por concepto de la indemnización
por daño inmaterial y pagos por concepto de
reintegro de costas y gastos a dos de los tres re-
presentantes de la víctima que actuaron durante
la etapa contenciosa de este caso (26) y que, tal
como lo reconoció el Estado, estos pagos serían
parciales, ya que se encuentra aún pendien-
te pagar a la víctima y representantes un mon-
to por concepto de un diferencial cambiario. En
cuanto a los pagos que se realizaron por con-
cepto del reintegro de costas y gastos, la Corte
recuerda que en la Sentencia se ordenó que el
monto fijado por este concepto fuera “dividid[o]
entre los representantes” (supra nota al pie 21).
No obstante, de lo informado por el Estado y no
objetado por los representantes, se deduce que
el monto total de US$ 15,000 fue distribuido en-
tre los señores Carlos Varela y Alejandro Acosta
y que no se debía pagar monto alguno al señor
Pablo Donnángelo.
17. En virtud de lo anterior, la Corte concluye
que el Estado ha cumplido parcialmente con las
medidas ordenadas en el punto resolutivo dé-
cimo de la Sentencia relativas al pago de la in-
demnización por daño inmaterial al señor Go-
rigoitía y al reintegro de costas y gastos. A efecto
de declarar el cumplimiento total de estas me-
didas, se requiere a Argentina que, en el plazo
indicado en el punto resolutivo quinto de la pre-
sente Resolución, informe que han sido debida-
mente pagados la totalidad de los montos adeu-

dados por el referido diferencial cambiario que
reclaman los representantes y que el Estado re-
conoce que debe de pagar.
Por tanto:
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en el ejercicio de sus atribuciones de super-
visión del cumplimiento de sus decisiones y de
conformidad con los artículos 33, 62.1, 62.3, 65,
67 y 68.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 24, 25
y 30 del Estatuto, y 31.2 y 69 de su Reglamento,
Resuelve:
1. Declarar, de conformidad con lo señalado
en los Considerandos 6 a 8 de la presente Reso-
lución, que ha concluido el presente proceso de
supervisión de cumplimiento respecto de las si-
guientes reparaciones:
a) “adoptar las medidas necesarias para ga-
rantizar al señor Oscar Raúl Gorigoitía el dere-
cho de recurrir el fallo condenatorio emitido por
la Cámara Primera del Crimen de Mendoza el 12
de septiembre de 1997” (punto resolutivo sexto
de la Sentencia), y
b) “adoptar las medidas necesarias para que
los efectos jurídicos del referido fallo condena-
torio queden en suspenso hasta que se emita
una decisión de fondo” (punto resolutivo sépti-
mo de la Sentencia).
2. Declarar, de conformidad con lo señalado
en el Considerando 11 de la presente Resolu-
ción, que el Estado ha dado cumplimiento to-
tal a las medidas de publicación y difusión de la
Sentencia y su resumen oficial (punto resolutivo
octavo de la Sentencia).
18. Declarar, de conformidad con lo señalado
en los Considerandos 13 a 17 de la presente Re-
solución, que el Estado ha dado cumplimiento
parcial al pago de la indemnización por concep-
to de daño inmaterial y al reintegro de costas y
gastos (punto resolutivo décimo de la Senten-
cia), puesto que el Estado ha pagado a la víctima
y los representantes un monto por estos con-
ceptos y se encuentra pendiente una actualiza-
ción de esos pagos debido a un diferencial cam-
Susana J. Albanese
biario que reclaman los representantes y que el
Estado reconoce que debe de pagar.
3. Mantener abierto el procedimiento de su-
pervisión de cumplimiento respecto de las si-
guientes medidas:
a) “adecuar [el] ordenamiento jurídico inter-
no a los parámetros establecidos en [la] senten-
cia sobre el derecho de recurrir del fallo ante el
juez o tribunal superior, en los términos de lo
dispuesto en el párrafo 72 de la [...] Sentencia”
(punto resolutivo noveno de la Sentencia);
b) pagar las cantidades fijadas en la Sentencia
por concepto de indemnización por daño inma-
terial y reintegro de costas y gastos (punto reso-
lutivo décimo de la Sentencia).
c) “reintegrar al Fondo de Asistencia Legal de
Víctimas la cantidad establecida en el párrafo 89
de la [...] Sentencia” y sus correspondientes inte-
reses moratorios (punto resolutivo décimo pri-
mero de la Sentencia).
4. Disponer que el Estado adopte, en definitiva
y a la mayor brevedad, las medidas que sean ne-
cesarias para dar efectivo y pronto cumplimien-
to a los puntos pendientes de la Sentencia de ex-
cepción preliminar, fondo, reparaciones y cos-
tas emitida en el presente caso, de acuerdo con
lo considerado en la presente Resolución, y con
lo estipulado en el artículo 68.1 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos.
5. Disponer que el Estado presente a la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, a más
tardar el 12 de julio de 2021, el informe solicita-
do en el Considerando 17 de la presente Resolu-
ción en cuanto al cumplimiento de las medidas
de reparación relativas al pago de la indemniza-
ción por daño inmaterial y el reintegro de costas
y gastos, así como que informe sobre el reinte-
gro al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas.
6. Disponer que los representantes de la vícti-
ma y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos presenten observaciones al informe
del Estado mencionado en el punto resolutivo
anterior, en los plazos de dos y cuatro semanas,
respectivamente, contados a partir de la recep-
ción del informe.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 21
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE LA CORTE IDH
7. Disponer que la Secretaría de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos notifique
la presente Resolución al Estado, a los represen-
tantes de la víctima y a la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Corte IDH. Caso Gorigoitía Vs. Argentina. Su-
pervisión de Cumplimiento de Sentencia. Reso-
lución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 22 de abril de 2021. Resolución
adoptada en San José de Costa Rica por medio
de sesión virtual.
Elizabeth Odio Benito — L. Patricio Pazmiño
Freire. — Eduardo Vio Grossi. — Humberto
Antonio Sierra Porto. — Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot. — Ricardo C. Pérez Manrique.
 (*) El Juez Eugenio Raúl Zaffaroni, de nacio-
nalidad argentina, no participó en la delibera-
ción y firma de la Sentencia de este caso, ni en
el conocimiento y deliberación de la presente
Resolución, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 19.1 del Reglamento de la Corte.
Debido a las circunstancias excepcionales oca-
sionadas por la pandemia COVID-19, esta Reso-
lución fue deliberada y aprobada durante el 141
Período Ordinario de Sesiones, el cual se llevó a
cabo de forma no presencial utilizando medios
tecnológicos de conformidad con lo establecido
en el Reglamento de la Corte.
(1) Cfr. Caso Gorigoitía Vs. Argentina. Excep-
ción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2019. Serie C No.
382. El texto íntegro de la Sentencia se encuentra
disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/
casos/articulos/seriec_382_esp.pdf. La Senten-
cia se notificó el 17 de septiembre de 2019.
(2) El señor Gorigoitía fue condenado por el
delito de homicidio simple y se le impuso una
pena de 14 años de prisión. Cumplió 9 años y 4
meses de prisión y fue puesto en libertad condi-
cional en diciembre de 2005. También se le im-
puso una pena de inhabilitación absoluta a per-
petuidad, y fue exonerado de manera definitiva
de la Policía de Mendoza.
(3) Este error material fue advertido por el Es-
tado mediante escrito de 7 de agosto de 2020.
(4) Los representantes son los señores Carlos
Varela Álvarez, Alejandro Acosta y Pablo Don-
nángelo.
22 • JA • JURISPRUDENCIA ANOTADA
(5) Facultad que además se desprende de lo
dispuesto en los artículos 33, 62.1, 62.3 y 65 de la
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y 30 de su Estatuto y se encuentra regulada
en el artículo 69 de su Reglamento.
(6) Cfr. Caso Gorigoitía Vs. Argentina, supra
nota 1, párrs. 89 y 95 y punto resolutivo 11.
(7) Cfr. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Su-
pervisión de cumplimiento de Sentencia. Reso-
lución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 17 de noviembre de 2004, Consi-
derando 5, y Caso Norín Catrimán y otros (Diri-
gentes, Miembros y Activista del Pueblo Indíge-
na Mapuche) Vs. Chile. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 18 de
febrero de 2021, Considerando 2.
(8) Cfr. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Com-
petencia. Sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 24 de septiembre de
1999. Serie C No. 54, párr. 37, y C Caso Norín Ca-
trimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activista
del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, supra
nota 7, Considerando 2.
(9) Cfr. Caso Mendoza y otros Vs. Argentina.
Excepciones Preliminares, Fondo y Reparacio-
nes. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C
No. 260, punto resolutivo 22 y párrafo 329 y 332.
(10) En el punto resolutivo décimo primero y
el pa´rrafo 89 de la Sentencia, la Corte “orden[ó]
al Estado el reintegro a dicho Fondo de la canti-
dad de USD $987.36 (novecientos ochenta y siete
dólares con treinta y seis centavos de los Estados
Unidos de América), y estableció que debía ser re-
alizado “en el plazo de seis meses, contados a par-
tir de la notificación de la presenta Sentencia”. En
el pa´rrafo 95 de la Sentencia se dispuso que “[e]
n caso de que el Estado incurriera en mora, in-
cluyendo en el reintegro de los gastos al Fondo de
Asistencia Legal de Víctimas, deberá pagar un in-
terés sobre la cantidad adeudada correspondiente
al interés bancario moratorio en Argentina”.
(11) En esta audiencia compareció el señor
Gorigoitía y señor Carlos Varela, quien lo repre-
senta en el presente proceso internacional. Cfr.
Acta de la audiencia celebrada el 26 de diciem-
bre de 2019 ante la Sala Segunda dela Suprema
Corte de Justicia del Poder Judicial de Mendoza,
en los autos “CUIJ: 13-05029014- 4/1((018601-

16073)). ACTOR CIVIL Y F. C/ GORIGOITIA
GUERRERO OSCAR RAUL P/HOMICIDIO SIM-
PLE P/ OTROS” (anexo al informe estatal de
abril de 2020).
(12) El Estado explicó que, “con posterioridad
a la audiencia, las actuaciones fueron remitidas
al Ministerio Público de la Defensa de la provin-
cia de Mendoza, a los efectos de que asum[ie-
ra] la representación jurídica [del señor Gorigoi-
tía]”, ya que éste solicitó en la audiencia que le
fuera nombrado un defensor público. Cfr. Acta
de la audiencia de 26 de diciembre de 2019, su-
pra nota 11, y Oficio suscrito por la Defensora a
cargo de la Primera Defensoría de Pobres y Au-
sentes y por el señor Gorigoitía (anexo al infor-
me estatal de abril de 2020.
(13) Cfr. Caso Gorigoitía Vs. Argentina, supra
nota 1, párr. 60.
(14) En similar sentido: Caso Mohamed Vs.
Argentina. Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos de 13 de noviembre
de 2015, Considerandos 7 a 9.
(15) En su escrito de diciembre de 2020, los re-
presentantes expresaron que “el Estado ha cum-
plido con las [medidas] de la publicidad de la
Sentencia”.
(16) Cfr. Copia de la publicación del resu-
men oficial de la Sentencia en el Boletín Ofi-
cial de la República Argentina No. 22303/20
de 8 de junio de 2020, disponible en: https://
www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/prime-
ra/230321/20200608 (anexo al informe estatal
de junio de 2020).
(17) Cfr. Copia de la publicación del resumen
oficial de la Sentencia en diario “BAE Negocios”
de 8 de junio de 2020 (anexo al informe estatal
de junio de 2020).
(18) Cfr. Copia de la publicación del resumen
oficial de la Sentencia en el diario “Los Andes”
de 16 de noviembre de 2020 (anexo al informe
estatal de noviembre de 2020).
(19) En el informe de 1 abril de 2020, el Estado
indicó que, “a partir del 13 de noviembre de 2019,
tanto la Sentencia como el resumen oficial emiti-
do por la Corte IDH se encuentran disponibles en
el sitio web oficial de la Suprema Corte de Justicia
Susana J. Albanese
[de Mendoza], www.jus.mendoza.gov.ar, bajo el
título “Acciones en cumplimiento de lo ordenado
por la Corte IDH”. Asimismo, aportó como com-
probantes las capturas de pantallas de tal publi-
cación. La Corte constata que tal publicación se
encuentra disponible hasta la fecha en el siguien-
te enlace: http://www.jus.mendoza.gov.ar/docu-
ments/10184/959567/seriec_382_esp.pdf/9d1b-
d489-d62f-42ef-a71d-4fc0ddb13543 (última con-
sulta: 12 de abril de 2021).
(20) En el párrafo 82, la Corte “estim[ó] pertinen-
te ordenar, en equidad, el pago de USD $ 30.000,00
(treinta mil dólares de los Estados Unidos de
América) al señor Gorigoitía por concepto de
daño inmaterial”.
(21) En el pa´rrafo 86, el Tribunal determi-
nó “que el Estado debe entregar a los represen-
tantes la cantidad de US$15.000,00 (quince mil
dólares de los Estados Unidos de América) por
concepto de costas y gastos, cantidad que debe-
ra´ dividirse entre los representantes”.
(22) Cfr. Comprobante del pago al señor Oscar
Raúl Gorigoitía con “Fecha Ul. Pago: 19/06/20”
emitido por el Sistema de Información Conso-
lidada, Contaduría General de la Provincia de
Mendoza (anexo al informe estatal de noviem-
bre de 2020).
(23) El Estado aportó solamente el compro-
bante de pago al señor Carlos Varela. El com-
probante relativo a Alejandro Acosta, indicó que
lo aportaba, sin embargo, no fue anexado al in-
forme de noviembre de 2020. Cfr. Comprobante
del pago al señor Carlos Varela con “Fecha Ul.
Pago: 03/07/20” emitido por el Sistema de Infor-
mación Consolidada, Contaduría General de la
Provincia de Mendoza (anexo al informe estatal
de noviembre de 2020).
(24) Detallaron que “se han entregado en Fisca-
lía de Estado las correspondientes Cartas de Pago
por parte de Carlos Varela Álvarez y Alejandro
Acosta, no habiendo hasta el momento sido obje-
to de retenciones impositivas locales o nacionales”.
(25) Cfr. Nota de la Secretaría de la Corte de 19
de febrero de 2021.
(26) Durante la etapa contenciosa del caso, los
señores Carlos Varela Álvarez, Alejandro Acosta
y Pablo Donnángelo actuaron como represen-
tantes del señor Gorigoitía.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 23
El rechazo a recurrir el fallo penal condenatorio
El rechazo a recurrir el fallo penal
condenatorio
I. Motiva el presente comentario la resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (Corte IDH), Supervisión de cumplimiento
de sentencia, pronunciada el 22 de abril de 2021
en el Caso Gorigoitía vs. Mendoza.
La petición internacional se inició en los tér-
minos del art. 44 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) denuncian-
do la imposibilidad de recurrir el fallo conde-
natorio invocando la garantía establecida por
el art. 8.2.h de la CADH. En reconocimiento del
aspecto central del tema planteado, la demanda
elevada por la Comisión IDH al tribunal inter-
nacional destaca que el señor G.: “No contó con
un recurso ante autoridad superior que efectua-
ra una revisión integral de la sentencia inclu-
yendo las cuestiones de hecho y de valoración
probatoria”.
Para dejar enmarcados los tiempos transcu-
rridos en los procesos internacionales, tema pri-
mordial en el rechazo por parte del denunciante
de nuevas acciones judiciales integradoras ante
los tribunales correspondientes de Mendoza,
corresponde señalar que la Comisión IDH re-
cibió la denuncia el 19 de enero de 1999, emi-
tió el Informe de admisibilidad el 11 de julio de
2013 y el 5 de septiembre de 2017, el de fondo. Se
precisaron más de diecinueve años para que la
denuncia sobre la violación de la garantía con-
vencional (art. 8.2.h, CADH) pudiese ser admi-
tida, tramitada y finalmente, presentada ante el
tribunal interamericano de derechos humanos.
La Corte IDH consideró (1) que el incum-
plimiento del deber de revisión integral del fallo
(1) Corte IDH, Caso Gorigoitía vs. Argentina, Excep-
ción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
de 2 de septiembre de 2019.
24 • JA • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Susana J. Albanese
condenatorio, en tanto no fue posible la revisión
de cuestiones fácticas y/o probatorias por un
tribunal superior, constituía un hecho ilícito in-
ternacional. Para ello tuvo en cuenta que el Có-
digo Procesal Penal de Mendoza en la época de
los hechos, en materia de casación, no permitía
la revisión señalada.
La Corte IDH dispuso seis medidas reparato-
rias. Entre ellas se destaca la ausencia de pro-
nunciamiento del tribunal sobre la obligación
de adecuar el ordenamiento jurídico interno
con respecto al derecho a recurrir el fallo ante
un juez o tribunal superior, porque esa decisión,
precisa, será emitida de manera conjunta con el
Caso Mendoza (2).
De los tres aspectos de las reparaciones que
menciona la resolución —1) Garantizar al ac-
tor el derecho a recurrir el fallo condenato-
rio; 2) Publicación y difusión de la sentencia;
3) Indemnización por daño inmaterial y reinte-
gro de gastos y costas— nos limitaremos a co-
mentar el primero que origina el ensamble de
circunstancias especiales: la renuncia al dere-
cho convencional por parte del actor en sede
interna y el alcance atribuido por la Corte a la
garantía cuestionada durante el transcurso del
presente siglo.
En la sentencia de fondo, el párrafo 6 al que
hace referencia la resolución que comentamos,
remite al párrafo 66, donde la Corte IDH detalla
que “el Estado ofreció al señor G. la posibilidad
de obtener un recurso de revisión amplio de la
sentencia condenatoria en marzo de 2018”, más
de un año antes del fallo en el que la Corte re-
(2) Corte IDH, Caso Mendoza y otros vs. Argentina, Ex-
cepciones preliminares, Fondo y Reparaciones, senten-
cia de 14 de mayo de 2013, ps. 329 y 332.

suelve que “el Estado debe adoptar las medidas
necesarias para garantizar el derecho a recurrir
el fallo condenatorio emitido por la Cámara Pri-
mera de Crimen de Mendoza el 12 de septiem-
bre de 1997”.
El Estado ofrece el cumplimiento de la garantía
establecida en el art. 8.2.h de la CADH y la Corte
IDH tiene en cuenta esa declaración instando a la
observancia de la norma convencional.
Reiteramos el tema medular: los tiempos en
los procesos internacionales. En este caso, te-
niendo en cuenta que la demora durante el pro-
ceso ante la Comisión IDH consideramos que
motiva la decisión de la víctima de desistir del
derecho central reclamado y declarado en sede
internacional el derecho a recurrir el fallo ante
un juez o tribunal superior.
II. En los tribunales locales las acciones, las
sentencias y los tiempos que demandaron la tra-
mitación de las apelaciones presentadas por los
defensores de G., se enumeran a continuación.
El hecho que origina las actuaciones ante los
tribunales internos tuvo lugar el 31 de agosto de
1996; la decisión condenatoria fue dictada por la
Cámara Primera del Crimen de Mendoza el 12 de
septiembre de 1997, sentencia que fue recurrida.
El recurso de casación fue rechazado el 19 de
diciembre de 1997 por la Sala Segunda de la Su-
prema Corte de Justicia de la Provincia de Men-
doza.
La defensa del actor interpuso el 24 de febrero
de 1998 un recurso extraordinario federal con-
tra la resolución de la Sala Segunda citada. El 31
de marzo de 1998 la Suprema Corte de Mendoza
rechaza el recurso extraordinario.
Posteriormente, el representante de G. inter-
puso un recurso de queja ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (CSJN) y el 6 de agosto
de 1998 el máximo tribunal de la judicatura ar-
gentina rechaza el recurso.
Citamos las acciones y las decisiones obteni-
das en sede nacional como un paso previo para
aprehender el contexto interno e internacional
en el que la aplicación de la ley y su interpreta-
Susana J. Albanese
ción al caso concreto motivan un sinnúmero de
argumentaciones cuyo estudio deviene funda-
mental para vislumbrar la estructura judicial en
su conjunto.
En las jurisdicciones locales todo el proceso
se desarrolló en un tiempo razonable.
En enero de 1999 se presentó la denuncia in-
ternacional.
Veintidós años transcurrieron hasta llegar a
la presente resolución de supervisión de cum-
plimiento de sentencia, que no constituye la
última como surge de su texto, y que nos per-
mitimos señalar en esta oportunidad como el
paradigma de lo que no debería ocurrir en el
ejercicio concreto de los derechos.
III. La Corte IDH ha precisado en numerosas
oportunidades el alcance otorgado a la libertad
personal, valorizando la garantía establecida en
el art. 8.2.h de la CADH.
El tribunal interamericano ha sostenido que
el alcance de la garantía de recurrir ante un juez
o tribunal superior no puede ser efectivo si no
se garantiza respecto de todo aquel que es con-
denado, ya que la condena es la manifestación
del ejercicio del poder punitivo del Estado, pre-
cisando que las sanciones administrativas, en
cuanto regulan una medida privativa de la liber-
tad, también deben encuadrar en el requisito de
la segunda instancia penal (3).
En esta oportunidad, en la sentencia de fon-
do, la Corte IDH recordó que el art. 8.2.h de la
CADH: “[S]e refiere a un recurso ordinario ac-
cesible y eficaz que no debe requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho,
con formalidades mínimas y que no signifiquen
un obstáculo para que se cumpla con su fin de
examinar y resolver los agravios sustentados...
(3) ALBANESE, Susana, "Los tiempos en la observancia
de las interpretaciones convencionales" (A propósito del
Caso Valle Ambrosio y otro vs. Argentina), Jurisprudencia
Argentina, marzo 2021. En este comentario destacamos
los lineamientos generales de la Corte IDH vinculados
con el desarrollo jurisprudencial a partir del Caso He-
rrera Ulloa vs. Costa Rica en 2004. Al respecto, ver García
Ramírez, Sergio, La tutela de los derechos humanos en la
jurisdicción interamericana, ed. Porrúa, 2014, p.352.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 25
El rechazo a recurrir el fallo penal condenatorio
Ello requiere que pueda analizar las cuestiones
fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la
sentencia impugnada...”(4).
Le comunicaron a la persona que inició la
denuncia internacional, en una audiencia ce-
lebrada el 26 de diciembre de 2019 ante la Sala
Segunda de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, el derecho a solicitar la revisión inte-
gral de la sentencia condenatoria recaída en su
contra. “Sin embargo —dice la resolución de la
Corte IDH que comentamos— el señor G. ma-
nifestó que no desea hacer uso del derecho de
recurrir”. Esta decisión fue ratificada el 3 de fe-
brero de 2020 (5).
Para entender la renuncia a una garantía que
originó la denuncia internacional, la resolución
de la Corte precisa que los representantes del
Estado en un escrito presentado en diciembre
de 2020 confirmaron: “[L]a víctima ha expresa-
do su voluntad de no hacer uso del recurso”. A
continuación, viene la breve explicación de esa
renuncia. En efecto, la víctima ha cumplido la
totalidad de la pena impuesta por parte de las
autoridades judiciales competentes y ya “no tie-
ne aspiración que el expediente sea nuevamen-
te revisado, y en caso de adversidad intentar
agotar los recursos federales”.
El tribunal interamericano precisa que los re-
presentantes de la víctima reconocieron la vo-
luntad de los tribunales internos de cumplir con
las reparaciones establecidas; también consi-
dera que los motivos que llevan a no ejercer
el derecho al recurso son razonables. El cum-
plimiento de la medida de reparación recuer-
da la Corte IDH, en este caso la medida central
de la petición original en sede internacional no
puede causar un perjuicio.
De esta forma, se entendería por “perjuicio”
el cumplimiento de una medida de reparación,
el derecho a recurrir ante un juez o tribunal su-
perior, que constituyó la supuesta violación en
sede interna y que motivara la denuncia inter-
nacional.
(4) Corte IDH, Caso Gorigoitía, ya citado, sentencia de
2 de septiembre de 2019, p. 48.
(5) Corte IDH, resolución 22 de abril de 2021, ya citada,
p. 6.
26 • JA • JURISPRUDENCIA ANOTADA
Por ello, teniendo en cuenta la voluntad de
la víctima, la Corte concluye la supervisión del
cumplimiento de la sentencia en los puntos re-
solutivos sexto y séptimo.
El Estado ofreció la revisión de un fallo de
conformidad con los términos de una decisión
internacional, más allá de los alcances de la in-
terpretación de la norma cuestionada, y el dam-
nificado no aceptó llevar a cabo la nueva etapa
propuesta.
No se evaluaron los alcances que pudiera te-
ner la decisión de recurrir ante un juez o tri-
bunal superior en el caso concreto, la libertad
personal que debería proteger la cláusula con-
vencional.
IV. La demora en el cumplimiento de los tiem-
pos procesales impidió la aplicación de las ga-
rantías convencionales decididas en el ámbito
internacional.
Hemos sostenido que las acciones interpues-
tas ante los tribunales de Mendoza, incluyendo
la presentación del recurso de queja ante la CS,
se desarrollaron en un tiempo razonable. Se tie-
ne en cuenta al respecto la interpretación sur-
gida del sistema europeo de derechos humanos
sobre el alcance otorgado al “tiempo razonable”.
Recordemos que tradicionalmente se evalua-
ban tres elementos centrales, al que fueron su-
mando otros, para que un proceso cumpla con
el requisito del art. 8.1 de la CADH. En efecto,
la complejidad de caso, la actividad procesal del
interesado y la conducta de las autoridades ju-
diciales conformaron la estructura sobre la que
anclaba el estudio del plazo razonable en los
procesos internos, a ellos la Corte IDH agregó
un cuarto elemento, “la afectación generada en
la situación jurídica de la persona involucrada
en el proceso”(6).
Extenso fue el tiempo que transcurrió a par-
tir de la presentación de la denuncia interna-
(6) Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras, 3
de abril de 2009; ver Albanese, Susana, Los criterios con-
sagrados para evaluar el plazo razonable, Jurisprudencia
Argentina, 18 de febrero de 2009; un nuevo criterio para
determinar el plazo razonable, Jurisprudencia Argentina,
10 de junio de 2009.

cional, como hemos destacado en el comienzo
de esta exposición. Dos décadas en cuyo trans-
curso el actor cumplió la pena privativa de li-
bertad; por eso, cuando le informan en los
tribunales internos, ante la Sala Segunda de
la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, que
tiene derecho a recurrir el fallo condenatorio,
se niega a aceptar la garantía por la que agotó
las instancias internas y acudió al sistema inter-
nacional.
En este marco fáctico, el art. 8.2.h de la CADH
no se aplicó porque la libertad personal no llegó
a estar protegida con el extenso alcance otorga-
do por el tribunal americano.
Un derecho que no se realiza a tiempo no es
un derecho. La garantía de la segunda instancia,
al poder ejercerse cuando los tiempos de los tri-
bunales y otros órganos internacionales lo per-
miten, deviene en un rechazo a su ejercicio por
parte del damnificado, la misma persona que
inició la denuncia internacional, reiteramos,
para que la sentencia condenatoria dictada en
la jurisdicción interna sea revisada en sus as-
pectos fácticos y probatorios.
V. Por otra parte, corresponde indicar, respec-
to a la interpretación del art. 8.2.h de la CADH,
que los tribunales de la provincia de Mendoza,
al momento de la declaración de inadmisibi-
lidad de los recursos planteados —1997—, no
podían conocer el alcance otorgado por la Cor-
te IDH, teniendo en cuenta que fue a partir de
2004 que el tribunal internacional delineó el de-
recho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal
superior y que continuó precisando su alcance
hasta la actualidad.
En efecto, a partir de ese año, la Corte IDH in-
terpretó el art. 8.2.h) y continuó el marco de su
alcance al sostener que un tribunal superior al
que dictó una pena privativa de libertad debe
investigar íntegramente la sentencia apelada
mediante el estudio de todas las cuestiones fác-
ticas, probatorias y jurídicas. El Caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica fue rector sobre el derecho
a recurrir el fallo, mencionado por el tribunal al
comenzar las citas de los fallos anteriores para
enraizar su jurisprudencia constante.
Susana J. Albanese
Las jurisdicciones internas no podían conocer
en 1997 la interpretación de la cláusula conven-
cional en su dimensión actual. Después, vinie-
ron las interpretaciones que garantizaron una
revisión integral de la sentencia condenatoria,
y en el ámbito interno, también vinieron las
modificaciones jurisprudenciales y legales que
acompañaron los aspectos primordiales de la
evolución señalada.
VI. De las anteriores consideraciones se pue-
de compendiar que, por un lado, el denuncian-
te en sede internacional habría evaluado tardía
la llegada del derecho a recurrir el fallo por los
tiempos expuestos y, por otro, los tribunales in-
ternos no estuvieron en condiciones de aplicar
el control de convencionalidad desde que en
1997 la interpretación del art. 8.2.h) de la CADH
no se compadecía con la revisión integral, jurí-
dica, probatoria y fáctica, consagrada con pos-
terioridad.
Se extrae de la dimensión temporal de estas
actuaciones, sumando al plano interno el inter-
nacional, que desde que sucedieron los hechos
que motivaron el accionar de la justicia hasta el
momento actual transcurrieron 25 años.
Suponiendo la existencia de complejos pro-
blemas estructurales reinantes en el esquema
de protección interamericano, se deberían en-
contrar soluciones a través de medidas de ex-
celencia y eficacia con atención a la seguridad
jurídica para jerarquizar respuestas acordes con
la protección internacional solicitada.
En este caso, si bien fueron pocos los años
transcurridos desde la presentación de la de-
manda ante la Corte IDH hasta la sentencia de
fondo, se debe precisar que el trámite ante la
Comisión IDH, aplicando los criterios interna-
cionales señalados, no cumplió con un placo ra-
zonable. En este contexto, no se puede soslayar
la obligación convencional de acudir ante la Co-
misión como paso previo para tener la posibili-
dad de llegar al tribunal (7).
(7) Incumplimiento de sentencias internacionales,
Ediar, 2018, Susana Albanese, Coordinadora, p.31, las
vías procedimentales que es preciso cursar desde el ini-
cio de una acción internacional hasta el cumplimiento de
la sentencia de la Corte IDH en todas sus partes.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 27
El rechazo a recurrir el fallo penal condenatorio
Extensos y variados estudios avalan la
complejidad y proyectan soluciones acordes
y posibles para que, en el marco de la efica-
cia y valoración de los objetivos centrales, se
eviten las dilaciones temporales que perjudi-
can el ejercicio de derechos y garantías con-
vencionales de las personas que recurren al
sistema.
El caso que hoy mencionamos simboliza el
efecto de una decisión tardía.
Para las personas que inician denuncias in-
ternacionales no es lo mismo encontrar rápi-
damente soluciones en el campo jurídico que
desplegar durante años sus argumentos o los
de sus representantes, por las salas de los orga-
nismos internacionales —o por las pantallas, en
los momentos actuales— en la búsqueda de un
recurso efectivo para que se juzguen las cues-
tiones jurídicas, fácticas y probatorias de una
sentencia condenatoria.
A veces, el sistema judicial, en este caso inte-
ramericano, extraviado en su propio laberinto,
soslaya involuntaria pero considerablemente,
el plano central que debería ocupar la garan-
tía convencional de revisión integral de todo el
proceso hasta llegar a una sentencia y su cum-
plimiento.
Hemos sostenido en múltiples oportunidades
la importancia de obtener una decisión justa
dentro de un plazo razonable. Ha sido la demo-
ra prolongada del tratamiento de la denuncia
ante la Comisión IDH la que ha impedido apli-
car —por una posición acertada, entendemos
nosotros, de la persona que inició la denuncia
internacional— en el ámbito interno la decisión
del tribunal internacional sobre el recurso de re-
visión.
Cabe destacar que la Corte IDH había toma-
do conocimiento que el Sr. G. se encontraba
en libertad por haber cumplido la senten-
cia condenatoria, según surge del texto de la
sentencia de fondo (2 de septiembre de 2019,
Hechos, p. 41).
De manera que, en el marco de la resolu-
ción que motiva estas palabras podemos sos-
tener que se han reunido dos situaciones que
28 • JA • JURISPRUDENCIA ANOTADA
precisan ser destacadas. La primera y primor-
dial, la renuncia del actor a recurrir el fallo en
sede interna a propósito de la decisión del tri-
bunal internacional. La segunda, que al mo-
mento del fallo condenatorio de los tribuales
internos no existía una interpretación com-
pleta e integral sobre el alcance del art. 8.2.h
de la CADH como para obtener de los tribuna-
les internos la aplicación del control de con-
vencionalidad.
La última afirmación no invalida la importan-
cia de la interpretación del art. 8.2.h de la CADH
en cuanto reconoce que un tribunal superior al
que dictó una pena privativa de libertad debe
investigar íntegramente la sentencia apelada
mediante el estudio de todas las cuestiones fác-
ticas, probatorias y jurídicas.
La persona que recibió una condena priva-
tiva de la libertad en sede penal y que presen-
tó su petición ante la Comisión IDH para que
la sentencia condenatoria sea revisada en su
integridad por un juez o tribunal superior de-
cidió desistir de esa garantía convencional en
el momento que las autoridades judiciales le
informaron su derecho a apelar, porque había
cumplido íntegramente su condena y porque,
recordamos, “no tenía ya aspiración de que el
expediente sea nuevamente revisado, y en caso
de adversidad, intentar agotar los recursos fe-
derales”.
Quizá se debería recurrir a argumentos reite-
rados que sostienen que el objetivo de los sis-
temas internacionales consiste en interpretar
las cláusulas convencionales en casos testigos,
el “conocimiento de grandes temas, frecuente-
mente ampliados con nuevas vertientes, pers-
pectivas o aplicaciones”, en términos de García
Ramírez, y evitar, de esa forma, que en el futu-
ro las personas acudan masivamente a presen-
tar sus peticiones sobre casos que involucran
cláusulas interpretadas por unanimidad en el
intento de impulsar a los tribunales nacionales
a la aplicación de la doctrina señalada en sede
internacional.
Sin embargo, esa posición se encuentra con
aspectos pragmáticos insalvables. Así, cuan-
do una disposición convencional no ha sido
interpretada en toda la dimensión que su tex-

to permite, debido entre otras causas, a los lí-
mites fijados por los alcances de una demanda
determinada, las argumentaciones del tribunal
deberían acompañar un alcance restringido de
esa norma que requeriría otros elementos en
casos posteriores para que otros aspectos pu-
dieran ser evaluados por el tribunal, acondicio-
nando su jurisprudencia. Se trata de las nuevas
Susana J. Albanese
“vertientes, perspectivas o aplicaciones” que no
fueron incorporadas oportunamente.
Para llegar a su plenitud exegética, acor-
de también con los tiempos, la garantía del
art. 8.2.h de la CADH debió recorrer un largo ca-
mino. En este caso, su resultado devino extraño
a la protección de la libertad personal.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 29
JURISPRUDENCIA
RECHAZO DE EXCEPCIONES
PROCESALES
Defecto legal. Necesaria concentración del
reclamo en un único escrito. Costas por su or-
den. Reclamo de tierras ancestrales.
1. — Corresponde rechazar la excepción de de-
fecto legal opuesta, ya que la forma en que
la comunidad originaria actora ha plan-
teado su reclamo no le impidió de manera
alguna a la codemandada el ejercicio am-
plio de su defensa. Ello es así, pues no hay
estado de indefensión si la cosa demanda-
da ha sido denunciada con precisión por
lo que no surgen dudas respecto del alcan-
ce de la pretensión y de las posibilidades
de los demandados de plantear las defen-
sas que estimen pertinentes.
2. — Sin perjuicio del rechazo de la excepción
de defecto legal planteada, en mérito a que
la parte actora en su escrito suprime o se
remite en varios pasajes a fundamentos
expuestos en su anterior presentación, y a
que ello dificulta la lectura de los planteos
realizados, a los efectos de facilitar la acti-
vidad jurisdiccional de la Corte Suprema y
de evitar eventuales nuevos planteos que,
en definitiva, afectarán el normal desarro-
llo del proceso y demorarán el dictado del
pronunciamiento definitivo, se le requeri-
rá que concentre en una única presenta-
ción todas sus pretensiones y los funda-
mentos en que se sustentan, sin alterar su
alcance objetivo, la que será sustanciada
con las demandadas.
3. — En atención al rechazo de la excepción de
defecto legal planteada y a que el trasla-
do de la demanda fue corrido con copias
de tres presentaciones distintas, circuns-
tancia que razonablemente pudo generar
confusión en la codemandada excepcio-
nante, se distribuirán las costas de esta in-
cidencia en el orden causado.
CS, 12/08/2021. - Comunidad Indígena Toba
La Primavera – Navogoh c. UNAF y/o provin-
cia de Formosa s/ medida cautelar.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/120641/2021]
L COSTAS
Por su orden.
C. 508. XLVII. RHE
Buenos Aires, agosto 12 de 2021
Considerando:
1°) Que a fs. 310/320 la Administración de Par-
ques Nacionales opone la excepción de defecto
legal en los términos del artículo 347, inciso 5°
del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción, en relación a la demanda entablada en su
contra, en tanto considera que no cumple con
los preceptos contemplados en el artículo 330
del código citado.
Solicita que se admita la defensa opuesta y
que se tenga por desistida la acción. Subsidia-
riamente, para el caso de que el defecto legal
sea subsanado oportunamente por la actora,
requiere que se ordene un nuevo traslado de la
demanda.
Sostiene que el modo en que han sido pro-
puestas las pretensiones, su ambigüedad y la
oscuridad en su redacción, la colocan en un
estado de indefensión que impide oponer las
defensas adecuadas y producir las pruebas con-
ducentes a la resolución del pleito.
Destaca que en autos se demanda al Estado
Nacional, a la Administración de Parques Na-
cionales y al Instituto Nacional de Asuntos Indí-
genas, como a la Provincia de Formosa.
Expone que la jurisdicción, competencia y ór-
bita de actuación de cada ente estatal deman-
dado es totalmente diferente, por lo que debiera
surgir de la demanda la cosa demandada y la
petición precisa y concreta dirigida a cada uno
de ellos, situación que –a su juicio- no se des-
prende de los escritos en traslado.
Agrega que la conflictividad territorial que
el organismo nacional aún mantiene sin resol-
ver con la Provincia de Formosa tiene estrecha
vinculación con el aparente reclamo de domi-
nio y de tierras incoado por la comunidad.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 33
RECHAZO DE EXCEPCIONES PROCESALES
Indica que a la notificación del traslado
de la demanda se acompañaron copias de
tres escritos sin aclararse si son autónomos o
complementarios; es decir, si las sucesivas pre-
sentaciones efectuadas fueron reemplazando
–y dejando sin efecto- las anteriores o si, por el
contrario, cada escrito complementa el anterior
conformando un bloque unificado.
Describe el contenido de las pretensiones es-
grimidas en cada una de las presentaciones alu-
didas (obrantes a fs. 1/32, 154/245 y 252/271), y
señala que no se identifica, puntualmente, qué
es lo que se le reclama a cada uno de los deman-
dados.
Por ejemplo, añade, que en el escrito titulado
“AMPARO COLECTIVO” (fs. 1/32) la actora re-
clama cuestiones que en principio son ajenas a
la Administración de Parques Nacionales, limi-
tándose a decir que ha ejercido un uso ancestral
en el territorio del Parque Nacional Río Pilco-
mayo y que existe una superposición material
entre las tierras escrituradas en 1985 con la su-
perficie de aquel.
Afirma que ello no configura una petición cla-
ra y concreta, sino que la obliga a contestar en
base a suposiciones acrecentando la posibilidad
de ejercer una defensa errática.
Luego aduce que en el escrito de adecuación
de la demanda a las reglas correspondientes al
juicio ordinario (fs. 154/245) no se indica si vie-
ne a complementar o reemplazar al de “AMPA-
RO COLECTIVO”, y que se trata de un extenso
relato basado en la repetición sistemática de
argumentos, requerimientos muchos de ellos
contradictorios, como solicitar el libre acceso y,
a la vez, pedir la inconstitucionalidad de la ley
de creación del Parque Nacional.
Alega que en la referida presentación de fs.
154/245 se mezclan cuestiones de supuestos
hostigamientos, amenazas, accidentes, recla-
mos territoriales de diferentes niveles e incum-
plimientos, en forma general y sin individualizar
exactamente qué se le reclama.
Por ejemplo, continúa, el apartado IX.1 refiere
a una falta de restitución de los territorios recla-
mados, a una ineficacia de los procedimientos
y recursos existentes para reclamar las viola-
34 • JA • JURISPRUDENCIA
ciones al derecho de propiedad indígena, in-
vocando generalidades doctrinarias, pero sin
individualizar cuál es el reclamo, ni a quién está
dirigido.
Manifiesta que allí se invoca una supuesta
afectación al ambiente (XI.1.7) y la reparación
del supuesto daño, pero una vez más susten-
tando la petición en generalidades vacías de
contenido. Considera que idéntica situación se
advierte en los títulos derecho a una vida digna
(XI.3), acceso a servicios de educación (XI.4) y
en general en todo el punto IX.
En cuanto al escrito titulado “CONSTITUYE
NUEVO DOMICILIO. ADECUA DEMANDA.
SOLICITA MEDIDA CAUTELAR” (fs. 252/271),
explica que allí se señala a “modo de síntesis” en
qué consiste el reclamo, pero no se aclara si algo
queda fuera o si debe entenderse que esta sín-
tesis sustituyó las peticiones de los dos anterio-
res escritos o las complementó, o si únicamente
afecta al reclamo territorial.
Cuestiona que la comunidad demandante
pretenda impugnar el sistema de Parques Na-
cionales, un territorio declarado en zona de
seguridad nacional integrado por un humedal
de reserva internacional, el cual según la Con-
vención sobre Humedales (ley 23.919) es un si-
tio RAMSAR, ponga en tela de juicio el accionar
de ese organismo y discuta la propiedad de casi
30.000 hectáreas de riqueza y reserva estatal in-
valuable, mediante un cuadro sinóptico.
Esgrime que de los términos de esta última
presentación no surge a qué se circunscribe el
reclamo: a un derecho de propiedad; a un dere-
cho de uso irrestricto; a un derecho de recono-
cimiento de ciertas tierras o a un reclamo por la
totalidad del Parque Nacional.
Indica que no surge a qué fines se plantea la
inconstitucionalidad de la ley de creación del
Parque Nacional Río Pilcomayo n° 14.073 así
como también de la ley n° 17.915 que modificó
sus límites, petición que entraña una gravedad
institucional relevante. En este sentido alega
que las variantes son muchísimas y que ante los
distintos escenarios podrían articularse defen-
sas distintas, así como podrían –o no- proponer-
se diferentes modos de conciliación, pero nada

de esto puede hacerse si no se especifica clara-
mente qué es lo que pretende la comunidad.
Concluye que la petición no es positiva ni con-
creta, sino que, por el contrario, es confusa y su-
perpuesta, toda vez que al no tener en cuenta las
dos principales aristas de la ley n° 22.351, no se
comprende si se ataca a la jurisdicción o al do-
minio, o a ambos, y que resulta necesario iden-
tificar la petición porque ello permitiría realizar
una correcta defensa y posibilitaría –como fue
expuesto- realizar una propuesta conciliatoria.
A fs. 322/328 la parte actora contesta el tras-
lado respectivo y solicita el rechazo de la excep-
ción opuesta sobre la base de los argumentos
allí expuestos.
2°) Que como regla de aplicación en todos los
procesos alcanzados por el Código Procesal Ci-
vil y Comercial de la Nación, este Tribunal ha
expresado que la admisibilidad de la excepción
de defecto legal está condicionada a que la omi-
sión u oscuridad en que se incurre coloquen al
contrario en verdadero estado de indefensión,
al no permitirle oponer las defensas adecua-
das u ofrecer las pruebas pertinentes (Fallos:
311:1995; 319:1960; 326:1258 y 331:1910). Esta
excepción es, por lo demás, de interpretación
restrictiva, por lo que en casos de dudas –por el
carácter estricto con que debe aplicarse- debe
desestimarse (Fallos: 338:80).
3°) Que es preciso señalar que, mediante el
pronunciamiento del 26 de diciembre de 2017,
en el que se declaró que la presente causa co-
rresponde a la competencia originaria de esta
Corte, también se le ordenó a la actora que en-
cauce su demanda por la vía del juicio ordinario,
pues las medidas probatorias que deberán lle-
varse a cabo exigen un marco procesal de cono-
cimiento más amplio que el contemplado para
la acción de amparo.
En cumplimiento de lo dispuesto en la sen-
tencia recordada, la comunidad demandante
adecuó la acción de “AMPARO COLECTIVO”
interpuesta a fs. 1/32, mediante la presentación
de fs. 154/245, de manera que aquella acción
inicial carece de virtualidad en el actual estado
procesal de las actuaciones, ya que fue reempla-
zada por el referido escrito.
RECHAZO DE EXCEPCIONES PROCESALES
4°) Que la misma conclusión cabe en relación
con dicha presentación de fs. 154/245 titula-
da “PROMUEVE DEMANDA DE RECONOCI-
MIENTO DEL DERECHO A LA POSESIÓN Y
PROPIEDAD DEL TERRITORIO ANCESTRAL
DE LA COMUNIDAD POTAE NAPOCNA NA-
VOGOH – ASEGURAR EL LIBRE Y PLENO EJER-
CICIO DE LOS DERECHOS – GARANTIZAR EL
RESPETO A LA IDENTIDAD DE LA COMUNI-
DAD – SE SOLICITA MEDIDAS POSITIVAS EN
PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURA-
LES DE LA COMUNIDAD – GARANTIZAR LA
PARTICIPACIÓN – PROTECCIÓN ESPECIAL
SOBRE LOS GRUPOS VULNERABLES – RE-
PARACIÓN INTEGRAL DE LOS DAÑOS OCA-
SIONADOS – SOLICITA MEDIDA CAUTELAR
– OFRECE PRUEBA – RESERVAS”, la que solo
puede ser considerada en aquello que expresa-
mente hace referencia el último escrito presen-
tado a fs. 252/271 a fin de modificar la demanda
en los términos del artículo 331 del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación, el que tiene
preeminencia sobre aquella, tal como lo señala
la actora a fs. 323.
Cabe destacar que, en este último escrito, ti-
tulado “CONSTITUYE NUEVO DOMICILIO.
ADECUA DEMANDA. SOLICITA MEDIDA
CAUTELAR”, la comunidad circunscribió su re-
clamo al reconocimiento pleno del derecho a
la propiedad comunitaria indígena, en relación
a un territorio cuya delimitación fue descripta
con suficiente precisión, identificando a su vez
los actos que pretende que concreten cada uno
de los organismos públicos demandados para
alcanzar el propósito perseguido.
5°) Que, en efecto, en lo que aquí interesa, el
conflicto planteado por la actora en relación a
la Administración de Parques Nacionales surge
del punto I de la presentación de fs. 252/271, y
se vincula al reclamo de restitución y libre uti-
lización de los recursos naturales de las zonas
identificadas como “C”, “D” e “I” en el mapa y
en el cuadro sinóptico obrantes a fs. 253/254,
que integran el territorio comunitario respec-
to del cual se pretende la confección del plano
de mensura único y la inscripción registral co-
rrespondiente, zonas estas que, a su vez, forman
parte del Parque Nacional Río Pilcomayo. A ello
debe añadirse el área “G”, a cuyo respecto si bien
se reclama su restitución en primer lugar a la
Provincia de Formosa, existe una controversia
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 35
RECHAZO DE EXCEPCIONES PROCESALES
por superposición de mensuras con el territorio
asignado Parque Nacional.
6°) Que, por otro lado, en cuanto a la legitima-
ción pasiva del organismo nacional excepcio-
nante, en el apartado III.B.1.b del escrito citado
claramente se expuso que: “Su legitimación para
ser demandado se funda en el artículo 14 de la
Ley Nacional N°22.351, el cual dispone que será
autoridad de aplicación de la presente Ley, la
Administración de Parques Nacionales, con
domicilio legal en la Capital Federal, ente au-
tárquico del Estado Nacional que tiene compe-
tencia y capacidad para actuar respectivamente
en el ámbito del derecho público y privado, y
que es continuador jurídico del organismo crea-
do por la Ley 12.103 y sus modificatorios (De-
creto Ley N°654/58, Leyes nros. 18.594 y 20.161).
Su relación con el Poder Ejecutivo Nacional se
mantendrá como organismo descentraliza-
do de la Secretaría de Turismo de la Nación o
del organismo que lo reemplace (art. 44 de la
Ley N° 25.997 B.O. 7/1/2005)”.
También allí se señaló que “el art. 18 de la Ley
Nacional N° 22.531 establece como atribucio-
nes de la Administración de Parques Naciona-
les: a) El manejo y fiscalización de los Parques
Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas
Nacionales y la administración del patrimo-
nio del Organismo y de los bienes afectados a
su servicio...g) Dictar las reglamentaciones que
le competen como autoridad de aplicación...
l) El establecimiento de regímenes sobre acce-
so, permanencia, tránsito y actividades recrea-
tivas en los Parques Nacionales, Monumentos
Naturales y Reservas Nacionales y el control de
su cumplimiento, sin perjuicio de las medidas
que correspondan a la competencia de otras ju-
risdicciones Nacionales o locales y tomando en
consideración los objetivos generales y políti-
cas Nacionales fijadas para el sector del turismo
Nacional...n) Salvo el caso previsto en el tercer
párrafo del artículo 6, dentro de las áreas que
integran el sistema de la Ley, la Administración
de Parques Nacionales será la autoridad exclu-
siva para la autorización y reglamentación de la
construcción y funcionamiento de hoteles, hos-
terías, refugios, confiterías, grupos sanitarios,
campigns, autocampings, estaciones de servicio
u otras instalaciones turísticas, así como para el
otorgamiento de las respectivas concesiones y la
determinación de su ubicación, la que coincidi-
36 • JA • JURISPRUDENCIA
rá en todos los casos con los objetivos y políticas
fijadas tanto para el turismo como la Seguridad
Nacional”.
Finalmente, se indicó en el mismo aparta-
do que “mediante las Leyes Nacionales nro.
14.073 y 17.915 se afectó a la Administración
de Parques Nacionales dentro de los límites del
Parque Nacional Río Pilcomayo gran parte del
territorio ancestralmente ocupado por la comu-
nidad Qom”.
7°) Que en cuanto al planteo de inconstitu-
cionalidad de las leyes 14.073 y 17.915, en el
punto II de fs. 256 expresamente se señaló que
“se fundamenta en la contradicción sobrevinien-
te con el art. 75 incs. 17 y 22 de la Constitución
Nacional incorporados por la reforma de 1994” y
que “tiene la finalidad de concretar la restitución
de las tierras delimitadas, a favor de la comuni-
dad qom “Potae Napocna Navogoh” inscripta en
el RENACI por Res. 499/2011 y habilitar a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a ordenar su de-
limitación, demarcación, parcelamiento y e ins-
cripción en el Registro de la Propiedad Inmueble
de la Provincia de Formosa”.
8°) Que, en tales condiciones, corresponde
rechazar la excepción de defecto legal opuesta,
ya que la forma en que la actora ha planteado
su reclamo no le impidió de manera alguna a la
codemandada el ejercicio amplio de su defen-
sa. Ello es así, pues no hay estado de indefensión
si la cosa demandada ha sido denunciada con
precisión por lo que no surgen dudas respecto
del alcance de la pretensión y de las posibilida-
des de los demandados de plantear las defensas
que estimen pertinentes (arg. Fallos: 338:80).
9°) Que, sin perjuicio de ello, en mérito a que
la parte actora en el escrito de fs. 252/271 supri-
me o se remite en varios pasajes a fundamen-
tos expuestos en su anterior presentación de fs.
154/245, y a que ello dificulta la lectura de los
planteos realizados, a los efectos de facilitar la
actividad jurisdiccional de esta Corte y de evi-
tar eventuales nuevos planteos que, en definiti-
va, afectarán el normal desarrollo del proceso y
demorarán el dictado del pronunciamiento de-
finitivo, se le requerirá que concentre en una
única presentación todas sus pretensiones y los
fundamentos en que se sustentan, sin alterar
su alcance objetivo (arg. artículo 34, inciso 5°,

apartado b del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación), la que será sustanciada con
las demandadas.
10) Que en mérito al modo en que se decide y
a que el traslado de la demanda fue corrido con
copias de tres presentaciones distintas, circuns-
tancia que razonablemente pudo generar con-
fusión en la codemandada excepcionante, se
distribuirán las costas de esta incidencia en el
orden causado (artículos 68, segundo párrafo, y
69 del código adjetivo).
Por ello, se resuelve: I. Rechazar la excepción
de defecto legal opuesta a fs. 310/320. II. Re-
querir a la parte actora que en el plazo de diez
días concentre en una única presentación to-
das sus pretensiones y los fundamentos en que
se sustentan, sin alterar su alcance objetivo.
Costas por su orden. Notifíquese. — Carlos F.
Rosenkrantz. — Elena I. Highton de Nolasco. —
Juan Carlos Maqueda. — Ricardo L. Lorenzetti.
— Horacio Rosatti.
CONTRATO DE SEGURO
Daños sufridos por alumnos en un estable-
cimiento educativo. Naturaleza contractual
de la obligación de la aseguradora. Análisis
del Interés superior del niño.
1. — Los establecimientos educativos no se en-
cuentran exceptuados ni ajenos a contra-
tar un seguro de responsabilidad civil obli-
gatorio con la determinación de un límite
de cobertura mínimo; y a su vez, las asegu-
radoras a responder en ese marco.
2. — La circunstancia de que el seguro de res-
ponsabilidad civil obligatorio para los
establecimientos educativos (art. 1117 CC
derogado, aplicable en el caso) no haya
sido específicamente reglamentado por
la Superintendencia de Seguros de la Na-
ción con la determinación de un límite de
cobertura mínimo, no puede colocar a la
aseguradora en la posición de tener que
asumir un monto mayor que el asegurado
de acuerdo con la prima convenida con-
tractualmente con la institución educati-
va, máxime cuando se trata de una activi-
CONTRATO DE SEGURO
dad regulada —en los elementos técnicos,
económicos y contractuales— que está
sujeta al contralor y aprobación de la Su-
perintendencia.
3. — La educación de gestión privada es una
actividad que está sujeta a la autoriza-
ción, reconocimiento y supervisión de
las autoridades educativas jurisdicciona-
les correspondientes (ley 26.206, arts. 13
y 62), por lo tanto, no se puede concluir
que el seguro de responsabilidad civil
con el límite de cobertura contratado en
su carácter de establecimiento educativo
—seguro que fue invocado para citar en
garantía a su aseguradora y en el que se
fundó la extensión de la condena— haya
sido, en cuanto a sus condiciones gene-
rales y particulares, contrario a las leyes
o reglamentaciones vigentes al momento
de la contratación, o a las medidas dis-
puestas por las autoridades para el cum-
plimiento de la obligación establecida en
el art. 1117 CC derogado.
4. — No obstante la magnitud del daño ocasio-
nado a los alumnos del establecimiento
educativo demandado, no es posible con-
siderar que la condena a la aseguradora
más allá de la póliza contratada esté sus-
tentada en el interés superior del niño,
pues una aplicación de tal principio como
fuente directa de integración de nuevas
prestaciones patrimoniales al contrato de
seguro celebrado por terceros, implica-
ría por un lado, desbordar la finalidad a
la que alude el art. 3° CDN, y por el otro,
desnaturalizar la razonable previsibilidad
que constituye el eje del funcionamiento
del contrato, instrumento fundamental
mediante el cual las partes programan su
futuro, administran sus recursos, ordenan
sus preferencias y controlan sus riesgos.
5. — La función social que debe cumplir el se-
guro no implica, empero, que deban repa-
rarse todos los daños producidos al tercero
damnificado sin consideración de las pau-
tas del contrato que se invoca.
6. — La pretensión que la aseguradora se haga
cargo del pago de la indemnización más
allá de las limitaciones cuantitativas esta-
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 37
CONTRATO DE SEGURO
blecidas en el contrato, carece de fuente
jurídica que la justifique y, por tanto, no
puede ser el objeto de una obligación civil,
pues la obligación del asegurador de re-
parar el daño tiene naturaleza meramente
contractual, y si su finalidad es indemnizar
al asegurado de los perjuicios sufridos por
la producción del riesgo asegurado, su ori-
gen no es el daño sino el contrato de se-
guro.
7. — Sin perjuicio de que el acceso a una re-
paración integral de los daños padecidos
por las víctimas constituye un principio
constitucional que debe ser tutelado, ello
no implica desconocer que el contrato de
seguro rige la relación jurídica entre los
otorgantes (arts. 957, 959 y 1021 CCCN)
pues los damnificados revisten la condi-
ción de terceros frente a aquellos que no
participaron de su realización, por lo que
si pretenden invocarlo, deben circunscri-
birse a sus términos (art. 1022 CCCN).
CS, 12/08/2021. - Gómez Rocca, Javier Hernán
y otros c. Creatore, Víctor Juan y otros s/daños
y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte).
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/120428/2021]
CIV 063965/2005/1/RH001
Buenos Aires, agosto 12 de 2021
Considerando:
Que los agravios de la recurrente remiten al
examen de cuestiones sustancialmente análo-
gas a las examinadas por el Tribunal en la causa
“Flores” (Fallos: 340:765), cuyas consideracio-
nes se dan por reproducidas en razón de breve-
dad.
Asimismo, cabe recordar que el Tribunal tie-
ne dicho que la función social que debe cum-
plir el seguro no implica, empero, que deban
repararse todos los daños producidos al tercero
damnificado sin consideración de las pautas del
contrato que se invoca (causa “Buffoni”, Fallos:
337:329).
En efecto, la obligación del asegurador de
reparar el daño tiene naturaleza meramente
“contractual”, y si su finalidad es indemnizar al
38 • JA • JURISPRUDENCIA
asegurado de los perjuicios sufridos por la pro-
ducción del riesgo asegurado, su origen no es el
daño sino el contrato de seguro. De tal manera,
la pretensión que la aseguradora se haga cargo
del pago de la indemnización “más allá de las li-
mitaciones cuantitativas establecidas en el con-
trato”, carece de fuente jurídica que la justifique
y, por tanto, no puede ser el objeto de una obli-
gación civil.
En autos no se advierten razones que con-
duzcan a dejar de aplicar –en lo pertinente- los
criterios sostenidos en las sentencias antes se-
ñaladas, en tanto los establecimientos educa-
tivos no se encuentran exceptuados ni ajenos
a contratar un seguro de responsabilidad civil
obligatorio con la determinación de un límite de
cobertura mínimo; y a su vez, las aseguradoras a
responder en ese marco.
La circunstancia de que el seguro de res-
ponsabilidad civil obligatorio para los estable-
cimientos educativos (art. 1117 del Código Civil
derogado, aplicable en el caso) no haya sido
específicamente reglamentado por la Superin-
tendencia de Seguros de la Nación con la deter-
minación de un límite de cobertura mínimo, no
puede colocar a la aseguradora en la posición
de tener que asumir un monto mayor que el
asegurado de acuerdo con la prima convenida
contractualmente con la institución educativa,
máxime cuando se trata de una actividad regu-
lada –en los elementos técnicos, económicos
y contractuales- que está sujeta al contralor y
aprobación de la Superintendencia (causa “Flo-
res”, primer voto de los jueces Lorenzetti y High-
ton de Nolasco, considerando 12, y voto del juez
Rosenkrantz, considerandos 7° y 9°).
Además de las mencionadas funciones de
contralor de la Superintendencia de Seguros de
la Nación, la educación de gestión privada es
una actividad que está sujeta a la autorización,
reconocimiento y supervisión de las autorida-
des educativas jurisdiccionales correspondien-
tes (ley 26.206, arts. 13 y 62). Por lo tanto, no se
puede concluir que el seguro de responsabili-
dad civil con el límite de cobertura contratado
en 2004 por el Instituto Sudamericano Modelo
S.A. en su carácter de establecimiento educa-
tivo –seguro que fue invocado para citar en ga-
rantía a su aseguradora y en el que se fundó la
extensión de la condena- haya sido, en cuanto

a sus condiciones generales y particulares, con-
trario a las leyes o reglamentaciones vigentes
al momento de la contratación, o a las medi-
das dispuestas por las autoridades para el cum-
plimiento de la obligación establecida en el art.
1117 del Código Civil derogado (ver penúltimo
párrafo, última parte, de la norma).
Por último, no obstante la magnitud del daño
ocasionado a los alumnos del establecimiento
educativo demandado, no es posible conside-
rar que la condena a la aseguradora más allá de
la póliza contratada esté sustentada en el inte-
rés superior del niño, pues una aplicación de
tal principio como fuente directa de integra-
ción de nuevas prestaciones patrimoniales al
contrato de seguro celebrado por terceros, im-
plicaría por un lado, desbordar la finalidad a la
que alude el art. 3° de la Convención sobre los
Derechos del Niño (Fallos: 328:2870), y por el
otro, desnaturalizar la razonable previsibilidad
que constituye el eje del funcionamiento del
contrato, instrumento fundamental mediante
el cual las partes programan su futuro, admi-
nistran sus recursos, ordenan sus preferencias
y controlan sus riesgos.
Por ello, habiendo dictaminado el señor
Procurador Fiscal, con el alcance indicado, se
declara procedente la queja, admisibles los re-
cursos extraordinarios y se revoca la decisión
apelada. En consecuencia, se admite que el lí-
mite de cobertura previsto en el contrato de se-
guro es oponible al tercero damnificado y que la
sentencia no podrá ser ejecutada contra la ase-
guradora sino en los límites de la contratación
(conf. art. 16, segunda parte, ley 48). Con costas.
Agréguese la queja al principal y reintégrese el
depósito. Notifíquese y devuélvase. — Carlos F.
Rosenkrantz. — Elena I. Highton de Nolasco. —
Ricardo L. Lorenzetti.
  DISIDENCIA DE LOS DOCTORES DON
JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON HORACIO
ROSATTI
Considerando:
Que los recursos extraordinarios, cuyas de-
negaciones originan la presente queja, son in-
admisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
NOTIFICACIÓN BAJO RESPONSABILIDAD
Por ello, se desestima esta presentación direc-
ta y se da por perdido el depósito. Notifíquese
y, previa devolución de las actuaciones princi-
pales, archívese. — Juan Carlos Maqueda. —
Horacio Rosatti.
NOTIFICACIÓN BAJO
RESPONSABILIDAD
Domicilio corroborado por organismos públi-
cos. Validez
1. — Es válida la notificación bajo responsabi-
lidad efectuada por la parte actora, ya que
el domicilio en donde fue llevada a cabo
la diligencia coincide con el informado en
aquel momento por la Cámara Nacional
Electoral y también por el Registro Nacio-
nal de las Personas. Asimismo, si bien es
cierto que la Administración Nacional de
la Seguridad Social dio cuenta de tener
registrado el domicilio alegado por la de-
mandada, no lo es menos que de dicha
contestación no es posible extraer que es-
tuviera ingresado o vigente en el año 2014,
época en la que se cumplió con la notifica-
ción, lo que sí pudo corroborarse con los
otros organismos públicos.
2. — La especial trascendencia del acto me-
diante el cual tiene lugar la citación de
la parte demandada motiva que la ley
lo rodee de formalidades específicas en
procura de resguardar el ejercicio del de-
recho de defensa que tiene rango consti-
tucional. Esta notificación debe dirigirse
en principio al domicilio real y diligen-
ciarse del modo dispuesto por el art. 339
del Código Procesal. No obstante, y a fin
de evitar maniobras del demandado ten-
dientes a frustrarla, en la práctica forense
y con sustento normativo en la parte final
de esa norma se ha admitido la llamada
notificación bajo responsabilidad de la
parte actora.
CNCiv., sala I, 08/07/2021. - D'Aloi, Sabrina
Soledad c. Gómez, Susana Beatriz s/ cobro
de sumas de dinero.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/102697/2021]
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 39
NOTIFICACIÓN BAJO RESPONSABILIDAD
L COSTAS
Se imponen a la apelante vencida.
Expte. n° CIV 075293/2013/CA001
2a Instancia.- Buenos Aires, julio 08 de 2021.
Considerando:
I. La parte demandada apeló la resolución del
23 de septiembre de 2020 por la que el juez de
primera instancia desestimó el incidente de nu-
lidad de la cédula de notificación del traslado de
la demanda.
El memorial de agravios fue incorporado el 10
de marzo de 2021 y contestado el 16 del mismo
mes.
II. La especial trascendencia del acto me-
diante el cual tiene lugar la citación de la parte
demandada motiva que la ley lo rodee de forma-
lidades específicas en procura de resguardar el
ejercicio del derecho de defensa que tiene rango
constitucional (conf. Palacio, Lino E., Derecho
Procesal Civil, segunda reimpresión, Buenos Ai-
res, Abeledo Perrot, 1987, t. VI, pág. 67).
Esta notificación debe dirigirse en principio al
domicilio real y diligenciarse del modo dispues-
to por el artículo 339 del Código Procesal. No
obstante, y a fin de evitar maniobras del deman-
dado tendientes a frustrarla, en la práctica fo-
rense y con sustento normativo en la parte final
de esa norma se ha admitido la llamada noti-
ficación bajo responsabilidad de la parte acto-
ra. Esa modalidad importa que quien la solicita
asume la responsabilidad de que el denunciado
es efectivamente el domicilio real de la otra par-
te; este compromiso se traduce en que, proba-
do que el domicilio asignado es falso, se anulará
todo a su costa (conf. esta Sala, “Olmos, Damián
Ángel c. Cabero, Ana Lorena y otros s. daños y
perjuicios”, expte. n° 39641/2003, del 10/8/2018;
íd. “Navarro, Enrique Francisco c. Vega Valdivia,
Genaro Diego y otros s. daños y perjuicios”, exp-
te. n° 34763/2016 del 29/3/2019; entre otros).
III. De los antecedentes de la causa surge que
la notificación cuestionada fue cumplida el 7
de marzo de 2014 (fs. 42), bajo responsabilidad
de la actora, en el domicilio de la calle Santos
40 • JA • JURISPRUDENCIA
Dumont ..., de esta ciudad. Por su parte, la de-
mandada alegó al articular el incidente de nu-
lidad (v. aquí) que en esa época vivía en un
departamento ubicado en el 4º “C” de la aveni-
da Belgrano ...
El juez de primera instancia consideró, en re-
sumidas cuentas, que la apelante no logró acre-
ditar que su domicilio fuera el de la avenida
Belgrano al momento en que se cumplió la noti-
ficación cuestionada. Este tribunal, cabe antici-
par, comparte esa conclusión.
En efecto, el domicilio en donde fue llevada a
cabo la diligencia coincide con el informado en
aquel momento por la Cámara Nacional Elec-
toral —fueron pedidos informes con anterio-
ridad a llevar a cabo la diligencia objetada— y
ratificado conforme dan cuenta las contestacio-
nes recientes de dicho órgano jurisdiccional, y
también por el Registro Nacional de las Perso-
nas (v. aquí). Asimismo, si bien es cierto que la
Administración Nacional de la Seguridad Social
dio cuenta de tener registrado el domicilio ale-
gado por la demandada (v. aquí), no lo es menos
que —como lo expuso el magistrado— de dicha
contestación no es posible extraer que estuvie-
ra ingresado o vigente en el año 2014, época en
la que se cumplió con la notificación, lo que sí
pudo corroborarse con los otros organismos pú-
blicos.
Sobre este último punto, interesa remarcar
que era la demandada quien tenía la carga de
acreditar los hechos sobre los que fundó su in-
cidente de nulidad (art. 377 del Código Proce-
sal). Además de que eso no ocurrió, lo concreto
es que la apelante ni siquiera controvierte esa
conclusión en sus agravios, pues únicamente
expone que demostró “que hacía años que vivía
allí”, sin siquiera mencionar o enumerar los ele-
mentos de prueba que darían sustento a dicha
afirmación.
Finalmente, resulta inoficioso pronunciarse
acerca del agravio que hace hincapié en que el
planteo fue ingresado en tiempo propio. Esto es
así porque el juez, más allá de haber expresado
que las circunstancias alegadas por la deman-
dada en torno al conocimiento del acto proce-
sal impugnado le resultaban poco convincentes,
abordó el fondo del planteo y descartó conside-
rarlo extemporáneo.

En definitiva, por las razones expresadas, será
desestimado el recurso y confirmada la resolu-
ción apelada. Las costas de alzada serán a cargo
de la demandada en su calidad de vencida (arts.
68 y 69 del Código Procesal).
Por todo lo dicho, resuelve: 1) Confirmar la re-
solución del 23 de septiembre de 2020; y 2) Im-
poner las costas de alzada a la apelante.
El presente acuerdo fue celebrado por medios
virtuales y el pronunciamiento se suscribe elec-
trónicamente de conformidad con lo dispuesto
por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La vocalía número 27 se encuentra vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la pre-
sente sentencia se encuentra sometida a lo dis-
puesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código
Procesal y artículo 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será
remitida al Centro de Información Judicial a los
fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. —
Paola M. Guisado. — Juan P. Rodríguez.
MULTA A ART
Falta de realización de exámenes médicos
periódicos a trabajadores. Facultades del ór-
gano de contralor
1. — De un análisis armónico del sistema de
riesgos del trabajo y las normas que lo re-
gulan surge la necesidad de cumplimiento
estricto de las obligaciones derivadas de
las reglas dictadas por el organismo de
contralor. Las obligaciones que emanan
de tales preceptos también regulan la ac-
tividad de empresas como la demandada.
Cuando el art. 32 de la ley 24.557 dispone
sanciones por los “incumplimientos”, alu-
de a los de todas las reglas que integran el
sistema; es decir, de las obligaciones ema-
nadas de esa ley y sus normas reglamen-
tarias.
MULTA A ART
2. — Considerando la falta de realización de
exámenes médicos a los trabajadores, que
involucran el incumplimiento de normas
de protección específica de la salud del
trabajador, el organismo de control ejerció
razonablemente sus atribuciones y de-
beres en la medida que procuró tutelar y
hacer cumplir las pautas que sustentan el
sistema.
CNCom., sala B, 07/07/2021. - Superinten-
dencia de Riesgos del Trabajo c. La Segunda
Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA s/ or-
ganismos externos.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/104011/2021]
Expte. n° COM 007272/2021/CA001
2a Instancia.- Buenos Aires, julio 07 de 2021.
Considerando:
1. La Segunda A.R.T. apeló la resolución de la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo de fs.
95/98, que le impuso una multa de 650 MOPRES
por transgredir lo dispuesto en el art. 3, incs. 2 y
3 y el Anexo II de la Resolución SRT 37/10. Su
memoria corre a fs. 54/60.
2. La sanción se impuso con relación al em-
pleador Gruber Hermanos Sociedad de Hecho,
con relación al establecimiento ubicado en la
Ruta Nacional N° 12, kilómetro N° ..., Localidad
de 9 de julio, El Dorado, Provincia de Misiones,
toda vez que la Aseguradora, en el período co-
rrespondiente a 01/07/2017 al 01/07/2018, no
habría realizado los exámenes médicos perió-
dicos a los trabajadores consignados en la nó-
mina entregada a la S.R.T., con la frecuencia y
los contenidos mínimos establecidos en la nor-
mativa vigente, ello para la detección precoz de
afecciones producidas por agentes de riesgo de-
terminados en el Decreto n° 658/16 a aquellos
trabajadores expuestos con motivo de sus ta-
reas.
3. Los agravios son: i) cumplió con sus obliga-
ciones, ii) la multa es excesiva y en consecuen-
cia solicita su reducción.
4. Corresponde confirmar la sanción aplicada
a la Aseguradora.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 41
MULTA A ART
Ello, pues de un análisis armónico del sistema
de riesgos del trabajo y las normas que lo regu-
lan surge la necesidad de cumplimiento estricto
de las obligaciones derivadas de las reglas dicta-
das por el organismo de contralor.
Las obligaciones que emanan de tales precep-
tos también regulan la actividad de empresas
como la demandada. Cuando el artículo 32 de
la ley 24.557 dispone sanciones por los “incum-
plimientos”, alude a los de todas las reglas que
integran el sistema; es decir de sus obligaciones
emanadas de esa ley y sus normas reglamenta-
rias.
En el caso, no se trata de sancionar incum-
plimientos “formales”, sino del incumplimiento
de obligaciones que afectan —severamente— a
los trabajadores; como por ejemplo, no realizar
los exámenes médicos periódicos a quienes es-
tán expuestos a los agentes de riesgos determi-
nados por la normativa con la frecuencia y los
contenidos mínimos allí establecidos. En autos
la aseguradora reconoce haber demorado la in-
formación lo que no puede ser admitido, por-
que sus cuestiones internas no pueden fundar
defensas frente a terceros y menos si son traba-
jadores que deben ser protegidos por el sistema.
Sintetizando, aquí se ha expuesto el desinterés
en el cumplimiento de las normas de protección
de la salud del trabajador.
La recurrente debe extremar el cumplimien-
to de sus obligaciones, especialmente en lo que
hace a la prevención. Debe actuar antes de que
se produzca el daño, con independencia del
acaecimiento o no del hecho dañoso.
Una interpretación en otro sentido, resultaría
contradictoria con las facultades de control y de
corrección que la ley atribuye al organismo su-
perintendencial, que resultarían desvirtuadas
si careciera de poder coactivo. Normas como el
artículo 118, inc. “rr” de la ley 24.241 respaldan
tal interpretación, en cuanto establece entre sus
deberes, el de imponer a las administradoras las
sanciones previstas ante los incumplimientos
de disposiciones legales y reglamentarias.
Considerando las irregularidades puntualiza-
das en la resolución apelada que, como se dijo
supra involucran el incumplimiento de normas
de protección específica de la salud del trabaja-
42 • JA • JURISPRUDENCIA
dor, el organismo de control ejerció razonable-
mente sus atribuciones y deberes en la medida
que procuró la protección y cumplimiento de
las pautas que sustentan el sistema (en igual
sentido esta Sala in re: “El Gran Plan SA denun-
cia Leubus Augusto ante Inspección General de
Justicia” del 12/6/1998,”Superintendencia de
Riesgos del Trabajo c/Galeno ART SA s/organis-
mos externos” del 19/05/2016, entre otros).
Las constancias obrantes en estas actuacio-
nes dan cuenta de la infracción, la que funda la
sanción impuesta de conformidad con las atri-
buciones otorgadas por el art. 32 inc. 1° de la
ley 24.557, máxime considerando que la recu-
rrente no aportó pruebas serias que refuten las
faltas documentadas, ni el dictamen jurídico de
fs. 100/113.
5. Las actitudes omisivas deben considerarse
faltas graves que afectan de modo directo al tra-
bajador, y son además disfuncionales al sistema
de riesgos de trabajo y al interés general por el
cual los Magistrados deben velar.
La A.R.T. es la persona jurídica legalmen-
te obligada frente al organismo de control, es
quien debe tomar los recaudos eficientes para
posibilitar el cumplimiento de las obligaciones
que impone la normativa: este es el único modo
de garantizar el control de la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo; y las apuntadas omisio-
nes imponen en el caso la confirmación de la
sanción.
6. Sentado ello, atento la proporcionalidad
que debe mediar entre la falta reprochada y la
sanción (CNCom., esta Sala in re “Superinten-
dencia de Administradores de Fondos de Jubi-
laciones y Pensiones c/Orígenes AFJP s/recurso
de apelación”, del 2/3/99), se confirma la multa
aplicada en la resolución recurrida.
7. Notifíquese por Secretaría del Tribunal,
conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la SRT me-
diante oficio DEOX.
8. Oportunamente, cúmplase con la publi-
cación a la Dirección de Comunicación Públi-
ca de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de
la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el
expediente al organismo de origen dejándose

constancia que la presente resolución obra úni-
camente en soporte digital.
9. Firman las suscriptas por encontrarse va-
cante la vocalía n° 5 conf. Art. 109 RJN). —
María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. —
Matilde Ballerini.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
LABORAL
Condena en los términos del art. 30 de la
ley 20.744. Tareas de limpieza en una entidad
dedicada a la prestación de servicios médi-
cos. Certificado de trabajo
1. — Los trabajos de limpieza forman parte de
la totalidad de la organización y si bien
en el caso no es la actividad principal, no
puede admitirse que las actividades pro-
pias de un sanatorio se puedan llevar a
cabo sin aquellos. Por ello, se impone con-
firmar la condena en los términos del art.
30 de la ley 20.744 [1].
2. — La indemnización correspondiente al art.
80 de la ley 20.744 es procedente, ya que
solamente se ha acompañado la certifica-
ción PS 6.2, no así el certificado de trabajo;
y puesto que la norma refiere a dos obliga-
ciones, una de ellas resulta incumplida. La
condena a hacer entrega de las certifica-
ciones en cuestión en modo alguno impli-
ca asignarles a las demandadas el carácter
de empleador, sino únicamente la conde-
na a una obligación de hacer.
3. — Tratándose del art. 30 de la ley 20.744, co-
rresponde una proyección racional de la
norma dentro de la realidad económica,
lo que en el caso, y prima facie, permite
el reproche de responsabilidad solidaria,
pues una entidad dedicada a la prestación
de servicios médicos no puede funcionar
sin la colaboración de dependientes que
se dediquen a la limpieza de sus instala-
ciones (del voto del Dr. Pose).
CNTrab., sala VI, 11/02/2021. - Lugo López,
Marco Antonio c. Short Time SRL y otros s/
despido.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/970/2021]
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA LABORAL
L JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, sala IV Aguilera, Carina Alejandra
c. Sulimp SA y otro s/ Despido 24/10/2018
AR/JUR/84814/2018.
L COSTAS
A los demandados.
Expediente N° CNT 78.848/2017
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 11 de
2021.
El doctor Raffaghelli dijo:
Contra la sentencia de primera instancia, que
hizo lugar a las pretensiones deducidas, ape-
lan las demandadas a tenor de sus memoria-
les de fs. 307/308, fs. 312/318 y fs. 320/323 que
recibieron réplica por parte de su contraria a
fs. 327/328 y fs. 329/330.
En materia de honorarios, apela el perito con-
tador, por entender reducidos los que le fueron
regulados (fs. 306).
Por razones de método, en primer lugar, trata-
ré el recurso de la codemandada Sodexo, quien
cuestiona que el sentenciante de grado haya en-
tendido que el despido decidido por el accio-
nante resultó ajustado a derecho.
En este aspecto, entiendo que no le asiste ra-
zón. Digo ello porque el actor se colocó en situa-
ción de despido indirecto ante la falta de pago
del salario correspondiente al mes de enero de
2017 y en autos no se ha acreditado su cance-
lación. La demandada en cuestión expresó que
abonó el salario correspondiente a dicho mes en
la cuenta sueldo del Banco Galicia (fs. 37). Aho-
ra bien, a fs. 174 obra la contestación de oficio
de dicha entidad, donde se precisa que la caja
de ahorro en pesos del actor no registró acredi-
taciones en su cuenta entre el período octubre
de 2016 a marzo de 2017 y que la otra cuenta que
posee el accionante tiene fecha de alta mayo de
2017.
Por otra parte, en la pericia contable obrante a
fs. 260/271 se desprende de los puntos propues-
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 43
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA LABORAL
tos por la codemandada Short Time a la prerro-
gativa “Si el actor percibió alguna de las sumas
que reclama en la presente acción. Acompañe
las constancias de pago de dichos conceptos”
surge que no le fue exhibido registro ni docu-
mentación alguna. Y a la prerrogativa “Exprese
si se abonado al actor sumas en concepto de li-
quidación final y en tal caso los montos de cada
concepto abonado” también surge que ellos no
le han sido exhibidos.
Siendo ello así y que se encuentra acreditada
la falta de pago del salario correspondiente el
mes de enero de 2017, entiendo que correspon-
de confirmar lo decidido en relación a la pro-
cedencia de las indemnizaciones derivadas del
despido.
Las codemandadas Short Time y Sodexo se
agravian por la procedencia de las indemniza-
ciones previstas en los arts. 2 de la ley 25.323 y
art. 80 de la LCT, pero en este aspecto entiendo
que no les asiste razón. La primera, puesto que
el accionante intimó para que le fueran abona-
das las indemnizaciones del despido y debió ac-
cionar judicialmente para lograr el cobro de su
crédito.
La indemnización correspondiente al art.
80 de la citada tiene por fundamento que en
autos solamente se ha acompañado la certifi-
cación PS 6.2, no así el certificado de trabajo
y puesto que la norma refiere a dos obliga-
ciones, una de ellas resulta incumplida. En
cuanto a la entrega de las mismas, también
corresponde confirmar lo decidido, ya que
falta hacer entrega del certificado de trabajo.
Por otra parte, la condena a hacer entrega de
las certificaciones en cuestión, en modo algu-
no implican que asignarle a las demandadas
el carácter de empleador, sino únicamente la
condena a una obligación de hacer.
Las codemandadas Sodexo e Instituto Ar-
gentino de Diagnóstico y Tratamiento, se
agravian por la solidaridad con fundamen-
to en el art. 30 de la LCT, impuesta respecto de
esta última.
El art. 30 de la LCT, supedita la solidaridad le-
gal en las obligaciones a que los trabajos y servi-
cios sean los propios de la actividad normal y
específica del establecimiento debiéndose en-
44 • JA • JURISPRUDENCIA
tender en forma extensiva y, consecuentemen-
te, comprensiva de todas aquellas actividades
que hacen posible el cumplimiento de la finali-
dad de la accionada.
Desde esta perspectiva, los trabajos de lim-
pieza forman parte de la totalidad de la orga-
nización y si bien en el caso, no es la actividad
principal, no puede admitirse que las activida-
des propias de un sanatorio se puedan llevar a
cabo sin la limpieza del mismo; por lo que co-
rresponde concluir la actividad de limpieza
cumplida por el accionante queda compren-
dida en aquellas actividades necesarias para el
funcionamiento del IADT, toda vez que esta no
puede cumplir con su propio objeto social con
prescindencia de tal servicio. Por ello, se impo-
ne confirmar lo decidido en la instancia previa.
La codemandada Sodexo se agravia, porque
fue condenada en forma solidaria en los térmi-
nos previstos en el art. 29 bis de la LCT. En este
sentido, considero que no le asiste razón. Digo
ello porque se encuentra presente el presupues-
to fáctico de la norma, toda vez que Sodexo ha
empleado trabajadores a través de la empresa
de servicios eventuales, por lo que se vuelve res-
ponsable en virtud de las obligaciones laborales.
Por ello, considero que debe confirmarse lo
decidido en la instancia previa.
No encuentro mérito para apartarme de lo
decidido en materia de costas, toda vez que las
mismas han sido impuestas conforme el prin-
cipio general en la materia (conf. Art. 68, Cód.
Proc. Civ. y Comercial).
En atención al mérito e importancia de las
tareas desarrolladas y pautas arancelarias de
aplicación, los honorarios regulados a los pro-
fesionales intervinientes resultan adecuados,
por lo que propongo su confirmatoria (conf.
Ley 21.839 y dec.-ley 16.638/1957).
Las costas de Alzada serán soportadas por las
demandadas que resultaron vencidas (conf. Art.
68, Cód. Proc. Civ. y Comercial) a cuyo efecto
se regulan los honorarios de los letrados inter-
vinientes en el 30% de lo que les corresponda
percibir por su actuación en la instancia previa
(conf. Art. 14, ley 21.839).

El doctor Pose dijo:
Si bien adhiero a la propuesta de mi honora-
ble colega el doctor Raffaghelli, no puedo me-
nos que formular algunas acotaciones sobre un
tema sustancial en debate, esto es la operativi-
dad del art. 30 de la LCT.
La aplicación de dicha normativa motiva ál-
gidos debates en el campo del derecho laboral
siendo prudente aclarar: a) su objetivo institucio-
nal es tanto aventar la posibilidad de fraude laboral
como impedir que la eventual insolvencia del em-
pleador directo conlleve la extinción del crédito al
incrementar el número de potenciales deudores;
b) su inteligencia ha sido discutida por la jurispru-
dencia y la doctrina entre los que pretenden adju-
dicarle una proyección que involucre los servicios
accesorios en la medida que estén integrados per-
manentemente al establecimiento o los comple-
mentarios que le brinden ayuda a la consecución
de sus fines (López, Centeno y Fernández Madrid,
“Ley de contrato de trabajo comentada”, T. I, p. 258;
García Martínez, “Derecho del Trabajo y de la Se-
guridad Social”, p. 312; CNTr. Sala VII, 19/04/2005,
“Pereyra c. Banquideclin SRL”, DT, 2005-B-1470;
Sala IX, 31/07/2013, “Fernández c. Mail Express”,
BCNTr. 334) y los que prefieren su proyección es-
tricta (Meilij, “Contrato de trabajo”, T. I, p. 76) y c) la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su mo-
mento, impuso una interpretación estricta (ver Po-
detti, “El art. 30 de la LCT, DT 1993-B-871; Vázquez
Vialard, “La Corte Suprema precisa el sentido del
art. 30 de la LCT”, TSS 1993-41; CSJN, 15/04/1993,
“Rodríguez c. Cía. Embotelladora”, DT 1993-A-753;
18/07/1995, “Sandoval c. Compañía Embotellado-
ra Argentina SA”, TSS 1995-785) que dejó sin efecto
mediante un posterior “leading case” —”Benítez
c. Plataforma Cero”, sent. del 22/12/2009, Fallos:
332:2815— por entender impropio de su cometi-
do jurisdiccional formular, en el marco de un re-
curso extraordinario, una interpretación de las
normas de derecho común.
La Corte Suprema afirmó, en tal ocasión que,
si bien por el excepcionalísimo supuesto de ar-
bitrariedad de sentencia se autoriza a que el Tri-
bunal revise decisiones de los jueces de la causa
en materia de derecho común, no implica ello
que corresponda sustituirlos en el estudio de te-
mas que le son privativos, ni que el recurso ex-
traordinario se constituya en la vía para corregir
fallos equivocados o que se reputen tales. En es-
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA LABORAL
pecial, enfatizó: “las cuestiones atinentes al de-
recho del trabajo no flexibilizan esta regla: si la
Corte Suprema entrara a conocer el fondo de un
litigio con el propósito de fijar la recta interpre-
tación de la ley común aplicable y conseguir, por
ese medio, la uniformidad jurisprudencial sobre
el punto, en realidad so color de restablecer la
igualdad constitucional supuestamente violada
por fallos contradictorios de diversos tribunales
del país sobre una misma cuestión en materia
laboral, ejercería una facultad ajena al recurso
extraordinario”.
La decisión adoptada por el Superior dejó en
manos de los jueces del trabajo la aplicación
práctica de una directiva que apunta a proteger
al trabajador no solamente de una connivencia
fraudulenta sino, también, de un proceder ne-
gligente del contratante en la elección del con-
tratista, que finalmente deviniera en perjuicio
del trabajador ante los incumplimientos y su
posible insolvencia (CNTr. Sala III, 09/11/2004,
“Silva c. Dihuel SA”, DT, 2005-657) siendo que
estos, en principio, se han decantado por una
proyección amplia de las directivas conside-
rando que engloba toda actividad secundaria o
accesoria sin la cual la empresa no podría fun-
cionar (CNTr. Sala X, 18/03/2010, “Truchet c.
Cristal Clean SRL”, DLSS 2010-1664) y aquellas
que resultan necesarias para que la entidad pro-
ductiva desarrolle su finalidad objetiva y persiga
el logro de los fines empresarios (CNTr. Sala II,
10/03/2000, “Macías c. Shifa Services SRL”, DT,
2001-A-604; Sala VII, 09/12/2003, “Juárez c. Fu-
turplast SA”, DT 2004-B-1371; SCBA, 19/10/1999,
“Morello c. Giuliano”, DT, 2000-A-1269).
En mi opinión, lo que corresponde es una pro-
yección racional de la norma (conf. crit. CSJN,
30/12/2014, “Gómez c. Saden SA”, DT, 2015-5-
1024; 29/08/2019, “Payalap c. Sernaglia”, Fallos:
342:1426) dentro de nuestra realidad económi-
ca lo que, en el caso y prima facie, permite el re-
proche de responsabilidad solidaria pues una
entidad dedicada a la prestación de servicios
médicos, no puede funcionar sin la colabora-
ción de dependientes que se dediquen a la lim-
pieza de sus instalaciones.
La doctora Craig dijo:
Que adhiero al voto del doctor Raffaghelli.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 45
ADICIONALES REMUNERATIVOS
Por lo que resulta del acuerdo que antecede
(art. 125 de la ley 18.345) el Tribunal resuelve:
1) Confirmar la sentencia de grado en todo
cuanto fue materia de recursos y agravios. 2) Im-
poner las costas de Alzada a cargo de las deman-
dadas. 3) Regular los honorarios de los letrados
intervinientes en el 30% de lo que les correspon-
da percibir por su actuación en la instancia pre-
via. Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto
en el art. 1 de la Ley 26.856 y con la Acordada
de la CSJN N° 15/2013. Regístrese, notifíquese y
vuelvan. — Luis A. Raffaghelli. — Carlos Pose. —
Graciela L. Craig.
ADICIONALES REMUNERATIVOS
Compensación por viáticos. Compensación
por tarifa telefónica. Convenios colectivos de
trabajo.
1. — Cualquiera sea la causa del pago del em-
pleador, la prestación tendrá carácter sala-
rial si se dan las dos notas relevantes del
concepto jurídico del salario consistentes
en que, en primer lugar, constituya una
ganancia para el trabajador y, en segundo
término, que se trate de la retribución de
sus servicios, es decir, como contrapartida
de la labor cumplida [1].
2. — El acuerdo —aun cuando haya sido homo-
logado por el Ministerio de Trabajo— es
nulo, en tanto determina que las sumas
percibidas en función de este no son re-
muneratorias, y el convenio colectivo, fue-
ra de las hipótesis expresamente previstas
por la ley, no puede válidamente cambiar
la naturaleza remuneratoria de un rubro
establecida por el art. 103 de la Ley de
Contrato de Trabajo.
3. — En el derecho del trabajo la norma de
rango inferior prevalece sobre la supe-
rior solo si establece mayores beneficios.
El convenio colectivo no puede exceder
los límites de la disponibilidad colectiva,
particularmente cuando se trata de una
materia tan delicada como el salario, que
se proyecta sobre numerosas prestacio-
nes laborales.
46 • JA • JURISPRUDENCIA
CNTrab., sala VIII, 02/02/2021. - Ramírez
Mazziotti, Adriana Justina y otros c. Telefóni-
ca de Argentina SA s/ diferencias de salarios.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/75/2021]
L JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1] En “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.”,
01/09/2009, Fallos: 332:2043, AR/
JUR/29031/2009, declaró la inconstituciona-
lidad del art. 103 bis, inc. c) de la Ley de Con-
trato de Trabajo relativo a los vales alimen-
tarios, en cuanto negaba a estos naturaleza
salarial.
L COSTAS
Se imponen a la demandada.
Expte. N° 61.377/2016
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 02 de
2021.
El doctor Catardo dijo:
I. Contra la sentencia de grado, que hizo lugar
al reclamo de los actores, viene en apelación la
demandada Telefónica de Argentina SA, a tenor
del memorial de fs. 324/336.
II. La recurrente objeta que, se haya atribuido
el carácter remunerativo a los rubros “compen-
sación por viáticos” y “compensación tarifa te-
lefónica”, y en, consecuencia, la procedencia del
reclamo de diferencias salariales devengadas
por las mismas. El recurso no ha de tener favo-
rable andamiento.
III. Esta Sala en diversos casos sustancialmen-
te análogos al presente, más allá de la vigencia
de la Ley 26.341 y el Decreto N° 198/2008, acu-
diendo a la doctrina sentada por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación en la causa “Pérez,
Aníbal c. Disco SA” (Fallos: 342:2043) —a la que
remitió la sentenciante de grado—, que declaró
la inconstitucionalidad del artículo 103 bis inci-
so c) de la LCT al considerar, en concreto, que su
directiva vulnera el contenido el Convenio N° 95
de la OIT, ratificado por nuestro país en el año
1956 (cfr. esta Sala, causa N° 33.941/2008, en au-
tos “Gramajo, Domingo A. y otros c. Telefónica

de Argentina SA s/ diferencias de salarios”, en-
tre otros).
IV. Con respecto al segmento de la pretensión
referido al cobro de diferencias salariales emer-
gentes del otorgamiento de carácter remunera-
torio a aquellas asignaciones no remunerativas
establecidas mediante actas acuerdo de nego-
ciación colectiva, considero aplicable al caso, en
lo que aquí interesa, el criterio sentado por esta
Sala, favorable a la pretensión actora, en los au-
tos “Hidalgo Correa, Marylin J. c. COTO CICSA
s/ despido” (SD 38.506 del 12/10/2011; causa n°
47.801/2009).
En lo sustancial, se apuntó allí, y vale para
el presente, que Fernández Madrid (“Tratado
Práctico de Derecho del Trabajo”, T° II, p. 1331)
sostiene, con criterio que comparto, que cual-
quiera sea la causa del pago del empleador, “la
prestación tendrá carácter salarial si —como
enseña Justo López— se dan las dos notas rele-
vantes del concepto jurídico del salario consis-
tentes en que, en primer lugar, constituya una
ganancia (ventaja patrimonial) para el traba-
jador y en segundo término, que se trate de la
retribución de los servicios de este... es decir...
como contrapartida de la labor cumplida”, con-
diciones que se cumplen con las sumas que sur-
gen del acuerdo de marras.
Dice el autor citado (ob. cit., p. 1354) que
“El convenio colectivo no puede contrariar la
norma del artículo 103, LCT, sin colocar a la pro-
pia convención fuera del marco legal (art. 7°, ley
14.250)” (CNAT, Sala III, 17/12/1993, “Taborda,
Javier H. c. Florentia SA”, DT, 1996-A-264) y, des-
de esa óptica, solo cabe concluir que el acuerdo
es nulo en tanto determina que las sumas perci-
bidas en función del mismo no son remunera-
torias ya que “El convenio colectivo, fuera de las
hipótesis expresamente previstas por la ley (vgr.
art. 106, LCT), no puede válidamente cambiar la
naturaleza remuneratoria de un rubro estableci-
da por el art. 103 de la Ley de Contrato de Traba-
jo” (ob. cit., T° III, p. 370).
No obsta al carácter nulo de las cláusulas ana-
lizadas que el acuerdo haya sido homologado
por el Ministerio de Trabajo ya que, de acuer-
do a lo dispuesto por el artículo 9 de la LCT y el
orden de prelación normativo (art. 31, CN), en
caso de duda en la aplicación de normas lega-
ADICIONALES REMUNERATIVOS
les o convencionales, preponderará la más fa-
vorable al trabajador.En el derecho del trabajo
la norma de rango inferior prevalece sobre la
superior solo si establece mayores beneficios,
que no es justamente el caso que nos ocupa. No
puede soslayarse tampoco en este análisis que
el principio protectorio es el abrigo del derecho
del trabajo y ha sido consagrado constitucional-
mente en el artículo 14 bis, que determina que
las leyes deben asegurar al trabajador una retri-
bución justa.
En materia de derecho del trabajo la natura-
leza salarial de las prestaciones está expresa-
mente legislada. Como señalara, el artículo 103
de la LCT establece que, a los fines de la ley, se
entiende por remuneración la contraprestación
que debe percibir el trabajador como conse-
cuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto, una
resolución ministerial homologatoria no puede
calificar un “incremento de salarios” como no
remuneratorio porque ello contraría una nor-
ma de rango superior y, además, va en contra de
principios elementales del derecho del trabajo.
Como dice también Fernández Madrid el acto
homologatorio no tiene la virtualidad de purgar
el vicio de origen, ya que la autoridad de aplica-
ción debe, en todos los casos hacer un control
de legalidad de los convenios y acuerdos, en los
términos del artículo 7° de la ley 14.250 y 8° de la
LCT Y si lo hace mal, la sanción es la nulidad de
la cláusula que contraría la ley. El convenio co-
lectivo no puede exceder los límites de la dis-
ponibilidad colectiva, particularmente cuando
se trata de una materia tan delicada como el sa-
lario, que se proyecta sobre numerosas presta-
ciones laborales. Y la calificación ilegítima de
una determinada prestación como no salarial
puede originar un grave conflicto para la em-
presa, pues esta materia está siempre sujeta a
la decisión judicial, que tiene la obligación de
adecuar lo actuado en la sede administrativa al
tipo legal”.
Finalmente, no puede soslayarse que con-
forme a lo dispuesto por el artículo 9 de la LCT
cabe a los jueces la interpretación de las normas
y, dentro de esa tarea, la determinación del ver-
dadero alcance de un acuerdo de salarios, por
lo que resulta inoperante que exista homologa-
ción ministerial.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 47
ADICIONALES REMUNERATIVOS
Por lo demás, el temperamento expresado
resultó avalado por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, a través del fallo dictado in re
“Díaz, Paulo V. c. Cervecería y Maltería Quil-
mes”, de fecha 04/06/2013, en el cual, siguiendo
el criterio emanado del precedente “Pérez, Aní-
bal c. Disco SA” (Fallos: 342:2043) antes citado,
se declaró la invalidez constitucional de sumas
acordadas en un convenio colectivo en el que se
les asignaba carácter no remunerativo.
En definitiva, las sumas pactadas por las par-
tes colectivas encuadran dentro de las previsio-
nes contenidas en los arts. 103 de la LCT y del
Convenio n° 95 OIT, por lo que corresponde
otorgar al concepto en examen, esto es, el de-
nominado asignaciones no remunerativas, ca-
rácter salarial y, por ende, incluirlo en la base de
cálculo del sueldo anual complementario, las
vacaciones, horas extras, como pretenden los
accionantes (ver en similar sentido sentencia
definitiva del 26/10/2015, causa 28.308/2013,
“Elías, Eduardo O. c. Telefónica de Argentina SA
s/ diferencias de salarios”).
V. Los argumentos hasta aquí desarrollados
dan respuesta a la objeción planteada por la de-
mandada en torno al rechazo de la defensa de
cosa juzgada administrativa.
VI. Es materia de agravio que, el magistrado
de grado haya hecho lugar a las diferencias sa-
lariales hasta el dictado de la sentencia. El tem-
peramento adoptado en esa instancia fue en el
marco las pautas sentadas en el Plenario N° 202,
“Condori Limachi c. Valentini” (DT, 1975-48) de
observancia obligatoria para la a quo y para esta
Sala, conforme al artículo 303 Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación
VII. Se queja la demandada porque el senten-
ciante aplica intereses moratorios “desde que
cada rubro es debido”. Sostiene, en apoyo a su
postura que, considera infundado que se la obli-
gue al pago de intereses “como si se tratare de
una incumplidora, en cuanto no ha hecho más
que aplicar un convenio Colectivo que había
sido celebrado de buena con el representante
legar de los actores”. El planteo no obtendrá fa-
vorable acogida.
En el caso, el a quo tiene en cuenta dichos ru-
bros a los fines de establecer la incidencia de
48 • JA • JURISPRUDENCIA
aquellos en las partidas pretendidas. Conforme
lo previsto en los artículos 622 y 509 del Cód. Ci-
vil, los intereses se deben desde el vencimiento
de la obligación. Específicamente la LCT esta-
blece que la mora es automática (artículo 137
LCT). En virtud de ello, corresponde confirmar
lo resuelto en grado sobre la aplicación de in-
tereses compensatorios sobre las diferencias
reclamadas, los cuales, como su propia deno-
minación lo indica, compensan al acreedor por
la privación del uso del capital o, dicho de otro
modo, como precio adicional por haber usado el
deudor aquel capital que debió haber ingresado
en tiempo oportuno al patrimonio del acreedor.
VIII. Cabe la confirmación de la tasa de in-
tereses por ajustarse a lo resuelto por esta Cá-
mara conforme las actas 2601, 2630 y 2658, por
lo que deberá ser mantenida. El planteo de in-
constitucionalidad que introduce la parte en el
memorial más allá de la generalidad del plan-
teo y vacío de fundamento no puede ser atendi-
do pues se trata de una cuestión inédita para el
proceso, cuyo tratamiento impide el artículo 277
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.
IX. No existen motivos para apartarse de lo
dispuesto en materia de costas (artículo 68 Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación), por lo que pro-
pondré su confirmación.
X. Las regulaciones de honorarios lucen ra-
zonables y no deben ser objeto de corrección
(artículos 6°, 7° y 8° ley 21.839, 3° Dec.-Ley
16.638/1957).
XI. Por las razones que anteceden, propongo,
en definitiva, confirmar la sentencia apelada en
todo lo que y ha sido materia de recurso y agra-
vios; se impongan las costas de Alzada a la de-
mandada vencida (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación) y se regulen los honorarios
de la representación letrada de los actores y de
la demandada, por sus trabajos en esta instan-
cia, en el 30%, respectivamente, de lo asignado
en la anterior (conf. art. 14 de la LA).
El doctor Pesino dijo:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere
al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la
sentencia apelada; 2) Imponer las costas a la de-
mandada; 3) Regular los honorarios de los pro-
fesionales intervinientes en el 25% de lo que
fueran regulados en la instancia anterior. Regís-
trese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en
el artículo 4° de la Acordada de la CSJN 15/2013
del 21/05/2013 y oportunamente, devuélvanse.
— Luis A. Catardo. — Víctor A. Pesino.
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
Inmueble rural. Convenio privado de parti-
ción. Falta de inscripción y de conocimien-
to. Inoponibilidad a terceros. Legitimación
pasiva.
1. — La acción de división de condominio y el
derecho mismo a peticionar el fin de la
comunidad no se encuentran controverti-
dos, más allá de ciertos cuestionamientos
en orden a las legitimaciones, lo cual es ló-
gico en virtud de la amplitud con la cual se
encuentra consagrada esa prerrogativa en
el art. 1997 del Cód. Civ. y Com.
2. — Es importante para la solución del caso
que la demandada haya explicado cuál es
el interés concreto que la lleva a plantear
la inoponibilidad del negocio fundada en
su desconocimiento, porque, ante todo, y
por el principio de conservación de los ac-
tos jurídicos, es conveniente que los nego-
cios complejos, como lo son las divisiones
de condominio, mantengan su eficacia, de
modo que un planteo de inoponibilidad
carente de todo fundamento podría ser
considerado abusivo.
3. — El hecho de que la partición —inscripta en
los registros correspondientes— sea opo-
nible a terceros es de toda lógica, pues una
solución contraria atentaría gravemente
contra la seguridad jurídica, ya que todo
aquel que adquiere la parte indivisa a un
condómino o a un coheredero podría ig-
norar los actos jurídicos privados celebra-
dos entre el vendedor y sus comuneros, lo
que conduciría a que nadie adquiera un
bien que se encuentra en esa condición,
pese a que su venta se encuentra expresa-
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
mente permitida en el art. 1989 del Cód.
Civ. y Com. e incluso podría dar lugar a
maniobras pergeñadas entre los comune-
ros para perjudicar a un tercero.
4. — La registración no es el único modo de
publicidad, ya que resultaría contrario a
la buena fe y abusivo que un tercero que
conoce el convenio privado de partición
celebrado entre los condóminos plantee
que le resulta inoponible so pretexto de su
falta de inscripción registral.
5. — Del intercambio de mails efectuado entre
las partes se desprende que los demanda-
dos desconocían o “ignoraban” la existen-
cia de un convenio privado de partición y
adjudicación. De otro modo, sería absurdo
que se hubieran abocado a trabajar en un
proyecto de convenio para ser consensua-
do y luego firmado por las restante con-
dóminas, ya que estas, naturalmente, se
opondrían a hacerlo invocando la existen-
cia del convenio ya celebrado.
6. — Es razonable, y no parece contrario al prin-
cipio de buena fe ni a la prohibición de
volver contra los propios actos, que en un
momento determinado ambos contratan-
tes —vendedora y compradora— hayan
desistido de seguir avanzando en las trata-
tivas de división de condominio y optado
por celebrar la compraventa de una cosa
indivisa, lo cual está expresamente permi-
tido por el art. 1989 del Cód. Civ. y Com.,
en el convencimiento de que lo único que
existía hasta ese momento era un antiguo
convenio verbal de atribución de uso y
goce; y no un convenio de división de con-
dominio.
7. — Si las partes hubieran tenido conocimien-
to del acuerdo preexistente, habría resul-
tado totalmente absurdo que invirtieran
tiempo y esfuerzos en la trabajosa tarea de
elaboración de un nuevo proyecto para ser
negociado y luego firmado por esta última
y las restantes condóminas, ya que estas,
naturalmente, se opondrían a hacerlo, in-
vocando la existencia del convenio ya ce-
lebrado, tal como efectivamente lo hicie-
ron en la instancia judicial.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 49
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
8. — Si el testigo estaba al tanto de una verda-
dera división de condominio, no tiene por
qué ser trasladable al tercero adquirente
ajeno a esa relación locativa.
9. — La circunstancia de que los condóminos
fueran celebrando sucesivos contratos de
locación con el mismo arrendatario, en los
que incluso se alquilaba la totalidad del
campo, dificultó que el adquirente pudie-
ra tener conocimiento de la división del
condominio, sea a través de la lectura de
ese contrato —que precisamente llevaba a
pensar lo contrario, es decir, que el campo
no estaba dividido— o de la “publicidad
posesoria”.
10. — No existen elementos para afirmar que
la demandada tuviera conocimiento del
convenio de división de condominio ce-
lebrado, haciéndolo así —con su falta de
inscripción registral—inoponible a dicha
persona jurídica en los términos del art.
2363 y conc. del Cód. Civ. y Com.
CCiv. y Com., Azul, sala I, 04/05/2021. - Estan-
cias La Unión Sociedad en comandita por ac-
ciones c. U. M. B. y otros s/ división de condo-
minio.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/11797/2021]
L COSTAS
Según arts. 1997, 2363, 2369, 2371.
2ª Instancia.- Azul, mayo 04 de 2021.
1ª ¿Corresponde proceder a la apertura del
sobre de fs. 439 de la causa N° 66.511 (Expte.
49.521) para glosar el pliego de absolución de
posiciones al expediente? 2ª ¿Es justa la sen-
tencia única dictada el día 16/07/2020, obran-
te a fs. 422/435 de la causa N° 66.615 (Expte.
49.552) y a fs. 463/476 de la causa N° 66.511
(Expte. 49.521)? 3ª ¿Qué pronunciamiento co-
rresponde dictar?
1ª cuestión. — El doctor Louge Emiliozzi dijo:
Si bien al tratar la siguiente cuestión reseñaré
los antecedentes de los dos procesos conexos en
los que recaerá el presente decisorio, basta seña-
50 • JA • JURISPRUDENCIA
lar, a los fines que ahora interesan, que a fs. 417
de la causa N° 66.511 (Expte. 49.521), caratula-
da “Estancias La Unión Sociedad en Comandita
por acciones c. U., M. B. s/ división de condo-
minio”, se fijó audiencia para el día 14/08/2019
a los fines de la absolución de posiciones de
distintas personas, entre ellas la Sra. Elvira Me-
lotti, quien fue notificada de tal citación el día
25/06/2019 mediante la cédula obrante a fs. 420.
Sin embargo, dicha absolvente no compareció a
la audiencia, ante lo cual la ponente “Estancias
La Unión SCA” requirió en el acto de la audien-
cia que se tuviera presente esa circunstancia a
los fines del art. 415 del Cód. Proc. Civ. y Comer-
cial (v. audiencia videograbada de prueba co-
mún a ambos procesos cuya acta obra a fs. 378
de la causa “U.” y a fs. 446 de la causa “Estancias”,
minuto 01:14:20 a 01:14:55).
Con posterioridad no hubo más actuaciones
vinculadas con este medio probatorio, al pun-
to que al certificarse sobre la producción de las
pruebas simplemente se hizo alusión a las cons-
tancias de la mentada acta (fs. 455).
Así las cosas, advirtiendo en este estado que
el anterior magistrado no procedió a la aper-
tura del sobre de absolución de posiciones
presentado por la actora obrante a fs. 439, en-
tiendo que ello debe ser efectuado en esta ins-
tancia para ser eventualmente valorado al
tratar la segunda cuestión (SCBA; Ac. 50.263 S
10/05/1994, “López”; Ac. 50.514 S 06/09/1994,
“La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros
Generales”; Ac. 55.593 S 14/06/1996, “Ugarte y
Compañía SA”; C 99.982 S 04/03/2009, “Cerrato”,
todos disponibles en base Juba; esta Sala, causas
N° 54.940, “Arias”, del 15/10/2013; N° 59.605, “Ba-
yala”, del 15/09/2015; N° 60.373, “Martino”, del
17/12/2015; N° 60482, “Oses”, del 17/05/2016;
N° 61.078, “Cerafini”, del 15/09/2016, entre
otras).
En consecuencia, propicio al acuerdo que
se disponga que por Secretaría se proceda a
la apertura del mencionado sobre y se glose el
pliego precediendo a la presente sentencia.
Así lo voto.
Las doctoras Comparato y Carrasco adhirie-
ron por los mismos fundamentos al voto prece-
dente.

2ª cuestión. — El doctor Louge Emiliozzi dijo:
I. Vienen los autos a esta instancia con mo-
tivo de distintos recursos deducidos contra
la sentencia única dictada el día 16/07/2020,
obrante a fs. 422/435 de la causa N° 66.615 (Exp-
te. 49.552), caratulada “U., M. B. c. Elgorriaga,
Eliana s/ división de condominio” (en adelante
causa “U.”) y a fs. 463/476 de la causa N° 66.511
(Expte. 49.521), caratulada “Estancias La Unión
Sociedad en Comandita por acciones c. U., M. B.
s/ división de condominio” (en adelante causa
“Estancias”).
Así las cosas, para una mejor introducción a
lo que luego será mi propuesta decisoria, a con-
tinuación haré una breve reseña de los hechos
más relevantes que derivaron en la promoción
de ambos procesos, de lo actuado en cada uno
de ellos, del contenido de la sentencia apelada
y de los distintos recursos que contra la misma
se dedujeron.
A) Los hechos
a) A comienzos del año 2015 existía una situa-
ción jurídica de condominio sobre el inmueble
rural sito en el partido de Tandil que es objeto
de esta litis, de 489 hectáreas y fracción, en vir-
tud de la cual M. B. U. resultaba ser titular de
una 1/4 parte de dicho bien, Ana Inés Oliva era
nuda propietaria de otra 1/4 parte —siendo la
usufructuaria de esa porción la Sra. Alicia Me-
lotti—, mientras que José Alberto Elgorriaga era
el titular del restante 1/2 indiviso (puede ver-
se, entre otros elementos, y a los solos fines de
comprender los antecedentes que derivaron en
la conformación de ese condominio, el informe
de dominio obrante a fs. 31/33 de la causa “U.”,
el convenio privado de partición y adjudicación
obrante a fs. 51/54 de la misma causa, el bole-
to de compraventa y la escritura obrantes a fs.
21/23 y 82/93, respectivamente, de la causa “Es-
tancias”).
b) El día 19/03/2015 se celebró entre todos los
condóminos y la usufructuaria antes mencio-
nados un convenio privado de partición y adju-
dicación, con firmas certificadas por Escribana
Pública (puede verse un ejemplar, en copia, a fs.
51/54 de la causa “U.”). En ese acto se acordaba
dividir el condominio antes referido mediante
la partición del terreno en dos lotes según cro-
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
quis realizado por el Agrimensor Danilo Jaque
Careaga, quien a su vez quedaba a cargo de rea-
lizar el plano final. Esas dos nuevas parcelas
quedaban adjudicadas una a las Sras. U. y Oliva
—conservando el usufructo la Sra. Melotti sobre
la parte indivisa correspondiente a Oliva— y la
restante al Sr. Elgorriaga.
Como ya se dijo dicho acuerdo se firmó en
instrumento privado (con firmas certificadas) y
restaba formalizar los trámites de división y ad-
judicación.
c) El día 03/05/2016 falleció el Sr. José Alber-
to Elgorriaga, tramitando su proceso sucesorio
ante el Juzgado Civil y Comercial N° 6 de Mer-
cedes. El día 07/12/2016 se dictó la declaratoria
de herederos a favor de su hija Eliana Elgorria-
ga (este proceso puede consultarse a través de
la MEV, sin perjuicio de ciertos elementos que
fueron requeridos al juzgado de origen, confor-
me se verá infra).
d) En el mes de mayo de 2016 Elvira Melotti, M.
B. U. y Eliana Elgorriaga celebraron un contrato
de arrendamiento sobre el bien objeto de esta
litis, en favor de “Don Silverio SRL”, representa-
da en ese acto por el Sr. G. M. L. (ver fs. 105/107
de la causa “Estancias”; el día exacto en princi-
pio no se puede consignar porque no fue com-
pletado en el contrato, siendo dable aclarar que
la fecha que se consigna abajo —30/05/2017—
claramente no es la del contrato sino la de la cer-
tificación de la copia, conf. fs. 107).
Es importante observar —más adelante se
comprenderá a qué fines— que en ese contrato
el campo se alquiló como un todo, es decir, sin
hacerse alusión alguna al convenio de partición
celebrado entre los condóminos.
Por otra parte, y como tendremos oportuni-
dad de observar más abajo —en especial al va-
lorar la declaración testimonial del Sr. L.—, este
contrato no daba nacimiento a una relación ju-
rídica totalmente nueva, sino que resultaba ser
un nuevo eslabón en una relación locativa muy
extendida en el tiempo entre los sucesivos due-
ños del campo en cuestión y el Sr. L.
e) El día 06/01/2017 la condómina M. B. U.
recibió un correo electrónico remitido por el
Dr. Matías Pérez Sotelo, letrado de Eliana Elgo-
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 51
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
rriaga que ya intervenía en el sucesorio, adjun-
tándole un proyecto de “Convenio de división
de condominio y uso y goce excluyente”. A su
vez, y conforme tendremos oportunidad de ver
en detalle más adelante, ese correo electróni-
co era el último de una secuencia o “cadena”
de mails intercambiados entre Eliana Elgorria-
ga y los representantes de “Estancias La Unión
Sociedad en Comandita por Acciones”, ya que
entre ambos estaban negociando la compra-
venta de la mitad del campo correspondiente a
la primera (ver en especial fs. 133, 209/227, 228,
escrito electrónico del 19/06/2018, 237, escrito
electrónico del 20/07/2018, 242, 244, 263/265,
267/272, escrito electrónico del 21/12/2018,
287/289 y 327 de la causa “U.”).
Anticipándome a un aspecto que abordaré
más abajo y es de suma relevancia para la re-
solución de esta litis, es importante hacer notar
que ese correo electrónico no fue respondido
por la Escribana U. Sin embargo, en esa mis-
ma época las partes habrían entablado algunas
tratativas, las cuales —conjeturo— se habrían
extendido como máximo hasta fecha de la ce-
lebración del boleto de compraventa y el inter-
cambio epistolar que veremos a continuación.
f ) El día 02/02/2017 “Estancias La Unión SCA”
adquirió a Eliana Elgorriaga, por boleto de com-
praventa, el 50% indiviso del bien (fs. 21/24 de la
causa “Estancias”).
En cuanto brevemente interesa destacar, se
trata de un boleto con firmas certificadas por
Escribano Público, en el que la vendedora ma-
nifiesta que es titular de un “50% pro indiviso”. El
precio acordado es de U$S 1.000.000 y la mitad
sería abonada mediante transferencia que reali-
zaría “Agrotecnos SA”, quien a su vez había com-
prado un campo de propiedad de “Estancias La
Unión SCA” (v. cláusula segunda a fs. 21 pero
también anexo de fs. 24, y fs. 95/100 y 101/103).
También se manifiesta en el boleto que en ese
acto se entrega la posesión (cláusula segunda),
y se aclara en esa misma cláusula que la vende-
dora le comunicará al arrendatario del campo y
a los condóminos sobre la venta del bien y la en-
trega de la posesión.
A partir de ese momento, y precisamente a
razón de esto último, comenzó un muy nutri-
do intercambio epistolar entre las condóminas
52 • JA • JURISPRUDENCIA
(M. B. U., Ana Inés Oliva y Eliana Elgorriaga),
la usufructuaria (Elvira Melotti), la comprado-
ra (“Estancias La Unión SCA) y el arrendatario
(“Don Silverio SRL”, representado por el Sr. G. M.
L.), en el cual quedó claramente reflejado el na-
cimiento del conflicto que a la postre dio lugar
a la promoción de estos dos procesos acumula-
dos; esto es, que las condóminas M. B. U. y Ana
Inés Oliva y la usufructuaria Elvira Melotti sos-
tienen que el campo ya había quedado subdivi-
dido mediante el convenio privado celebrado el
día 19/03/2015, en el cual participó el restante
condómino José Alberto Elgorriaga, y que ese
convenio es oponible a su heredera Eliana El-
gorriaga y a la compradora Estancias La Unión
SCA; mientras que estas últimas sostienen que
el convenio no era conocido por Eliana Elgo-
rriaga y no resulta oponible a la persona jurídica
compradora.
g) El día 09/03/2017 la condómina M. B. U.
solicitó una declaración de legítimo abono en
el proceso sucesorio de José Alberto Elgorriaga,
el cual, como ya vimos, tramita ante el Juzgado
Civil y Comercial N° 6 de Mercedes, el que a la
postre fue rechazado el día 24/04/2017 (puede
verse dicho proceso a través de la MEV y com-
plementarse con la documentación digital re-
mitida desde dicho Juzgado (conf. providencia
del día 26/02/2021 en causa “U.”).
h) El día 31/03/2017 el locatario (“San Silve-
rio SRL”) procedió a la restitución del campo,
dejando constancia de ello en un acta de cons-
tatación extendida por la Escribana Monarca
obrante a fs. 23/30 de la causa “U.”.
De ese documento surge que quien tomó la
iniciativa de recurrir a la Escribana para la con-
fección del acta de constatación fue el arren-
datario, que el requerimiento se efectuó en la
Escribanía y el diligenciamiento en el campo,
que por la parte arrendadora solo se hizo pre-
sente M. B. U. quien llevó consigo el conve-
nio privado de partición y adjudicación del día
19/03/2015, y que el arrendatario siguió las
instrucciones de dicha condómina porque le
restituyó la parcela que ella indicó que le corres-
pondía mientras que la otra quedó desocupada
y “dispuesta para su entrega”. También se dejó
constancia de la existencia de un alambrado,
que según lo manifestado por M. B. U. a la Escri-
bana habría sido hecho en función del croquis

de la subdivisión. Por otra parte, el arrendatario
y U. acordaron en ese mismo acto continuar con
el contrato de arrendamiento entre ambos, lo
que así efectivamente ocurrió conforme fue ex-
plicado por el Sr. L. en su declaración testimo-
nial (sobre la que más abajo se volverá).
i) El día 10/08/2017 Eliana Elgorriaga escri-
turó a favor de “Estancias La Unión” el 50% in-
diviso del inmueble y ese mismo día se abonó
el saldo de precio mediante una transferencia
bancaria (fs. 82/93 de la causa “Estancias”).
j) Finalmente, el día 11/10/2017 la condómi-
na (nuda propietaria) Ana Inés Oliva vendió
su 1/4 parte indivisa a su condómina M. B. U.
(conf. informe de dominio adjuntado por las
demandadas en escrito electrónico presenta-
do el día 29/03/2019 en la causa “Estancias”,
asiento N° 8).
Es dable aclarar que este último hecho, en
principio, es ajeno al conflicto que se ventila en
estos autos. Sin embargo, el mismo tiene inci-
dencia en la conformación de los procesos, más
específicamente en relación con los sujetos que
intervinieron en los mismos y en las calidades
en que lo hicieron, y es por ello que he optado
por mencionarlo en esta reseña de hechos rele-
vantes.
B) Los procesos conexos
1. “U., M. B. c. Elgorriaga, Eliana s/ división de
condominio”
a) Este proceso fue iniciado el día 27/06/2017
por la condómina M. B. U., pretendiendo la di-
visión del condominio (conf. demanda de fs.
36/43). En esa pieza inicial la actora dirigió la
demanda contra su condómina Eliana Elgorria-
ga y solicitó la citación de la restante condómina
—Ana Inés Oliva— y de la usufructuaria —Elvira
Melotti— en calidad de terceras.
Al narrar los hechos en los que sustenta su re-
clamo (fs. 37/41), la actora hace referencia a la
existencia del convenio de partición y a su opo-
nibilidad frente a la demandada Eliana Elgorria-
ga pese a que esta manifestó desconocerlo, y
naturalmente pretende que la división del con-
dominio se lleve adelante en los términos que
habían sido pactados en aquel convenio. Tam-
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
bién refiere que su parte intentó hacer valer su
derecho en la sucesión del Sr. José Alberto Elgo-
rriaga, a través de la vía del legítimo abono, pero
su resultado fue infructuoso.
En cuanto a “Estancias La Unión”, la actora
manifiesta que no corresponde su compare-
cencia al proceso, por varios motivos, entre los
cuales se cuentan que a ella no le consta la ve-
racidad de la supuesta operación, y que en todo
caso se trataría de un simple comprador por bo-
leto que carece de legitimación sustancial para
intervenir en un proceso de cumplimiento de
un acuerdo de partición y adjudicación. Tam-
bién argumenta que nadie puede transmitir un
derecho mayor o distinto al que se tiene, por lo
que un eventual adquirente de la cuota parte no
podría tener un derecho mejor que el que tenía
su cedente (fs. 40 vta.).
b) El día 17/10/2017 la actora efectuó una
nueva presentación (obrante a fs. 73/75) a la
cual adjuntó un nuevo informe de dominio del
bien inmueble de fecha 21/09/2017 (obrante a
fs. 63/66) del cual surgía una inscripción provi-
sional de escritura de compraventa por tracto
abreviado relacionada con el inmueble (v. fs. 66,
asiento 4).
En ese escrito también manifestó que en el
marco de la mediación obligatoria de este mis-
mo proceso la demandada le manifestó que
había vendido su parte condominial mediante
escritura pública a “Estancias La Unión SCA”, y
que a su vez su parte fue citada por la mencio-
nada sociedad a una mediación obligatoria en el
marco del otro proceso de división de condomi-
nio, es decir, el proceso conexo promovido por
la persona jurídica que reseñaremos más abajo
(causa “Estancias”).
Frente a tales antecedentes, reiteró sus alega-
ciones vertidas en el escrito de demanda relati-
vas a la oponibilidad del convenio de división de
condominio a la supuesta adquirente del 50%
indiviso, y requirió su citación como tercera de
intervención obligada.
c) A fs. 82/83 se imprimió al proceso el trámi-
te sumario y —en cuanto aquí interesa— se dis-
puso correr traslado en calidad de demandadas
a Eliana Elgorriaga y “Estancias La Unión SCA”,
mientras que se citó a Elvira Melotti y a Ana Inés
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 53
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
Oliva en el carácter de terceras de intervención
necesaria.
d) A fs. 90/103 se presentó “Estancias La
Unión SCA” a oponer excepción de falta de le-
gitimación pasiva y, en subsidio, contestar de-
manda.
El argumento medular que esgrime la perso-
na jurídica en su responde, en sustento de la ex-
cepción de falta de legitimación pasiva, es que
la condómina M. B. U. no intenta en momento
alguno ejercitar la acción de división de condo-
minio prevista en el art. 1997 del Cód. Civ. y Co-
mercial, sino que persigue el cumplimiento del
acuerdo de disolución, partición y adjudicación
celebrado en el año 2015. Sobre esas bases, sos-
tiene que la acción esgrimida por la actora es la
de cumplimiento de contrato prevista en el art.
959 del Cód. Civ. y Comercial, de carácter per-
sonal, e incluso consiste en una obligación de
hacer para ser cumplida exclusivamente por la
demandada Eliana Elgorriaga. Sigue argumen-
tando que los efectos de los contratos se extien-
den pasivamente a las partes y sus sucesores
universales, pero no a los terceros, y por tal mo-
tivo su parte no podría verse alcanzada por la
sentencia que se dicte.
Por otra parte, “Estancias La Unión SCA” tam-
bién introduce varios argumentos en sustento
de su contestación de demanda (v. fs. 94 y ss.),
tales como que el convenio no se celebró por es-
critura pública, que las parcelas a las que alude
el convenio no existen y no se inició el trámite
de división, que la partición es inoponible a su
parte por no encontrarse inscripta en el Registro
de la Propiedad tal como lo exige el art. 2363 del
Cód. Civ. y Comercial, que el actuar posterior
de las partes no permitía inferir la existencia de
ese convenio porque las condóminas seguían
alquilando el bien en conjunto como copro-
pietarias. Manifiesta que su sorpresa al tomar
conocimiento de la existencia del convenio fue
muy grande, ya que en ningún momento la ven-
dedora les había hecho referencia a ese conve-
nio suscripto por su padre, ni había constancia
del mismo en el Registro de la Propiedad In-
mueble ni en los distintos juicios sucesorios que
su parte compulsó para acreditar la titularidad
por parte de la vendedora (fs. 97 vta., segundo
párrafo). También señala que el convenio que
la actora pretende hacer valer es notoriamente
54 • JA • JURISPRUDENCIA
abusivo, y culmina diciendo que su parte adqui-
rió la posesión del bien.
e) A fs. 116/128 se presentó la codemandada
Eliana Elgorriaga a oponer excepción de falta de
legitimación pasiva y contestar demanda.
En cuanto a lo primero, argumenta que ella
enajenó su porción de la cosa, por lo que ya no
puede ser parte en un proceso de división de
condominio. Añade que si bien ella no necesita-
ba de la conformidad de los restantes condómi-
nos para vender su parte, procedió a notificarlos
de la venta una vez efectuada la misma, a lo cual
se sumó que la actora tomó conocimiento de la
operación con el nuevo informe de dominio que
ella misma acompañó a fs. 65/66, pero no obs-
tante ello insiste con su pretensión de dirigir la
demanda de división de condominio contra la
excepcionante.
Y, en apoyo de la pretensión subsidiaria de re-
chazo de la demanda, también vierte varios ar-
gumentos, que en parte son coincidentes por
los esgrimidos por “Estancias La Unión SCA”, ta-
les como que su parte no conocía la existencia
del convenio de división de condominio, que
las tres condóminas seguían alquilando el bien
como si se tratara de un todo indiviso, y que el
convenio no se escrituró ni se inscribió en el Re-
gistro de la Propiedad.
f ) A fs. 130 y 132 se confirió traslado a la par-
te actora de la documental acompañada y de
las excepciones de falta de legitimación pasiva
interpuestas por Eliana Elgorriaga y “Estancias
La Unión SCA”, respectivamente.
A fs. 219/227 la actora contestó el traslado
conferido a fs. 132, es decir, el relativo a “Estan-
cias La Unión SCA”, mientras que no hizo lo pro-
pio con el de fs. 130 correspondiente a Eliana
Elgorriaga.
En esta presentación la parte actora descono-
ce la prueba documental adjuntada por “Estan-
cias La Unión SCA”.
En cuanto a la excepción de falta de legiti-
mación pasiva opuesta por la persona jurídi-
ca, comienza por manifestar que el presente
es un proceso de división de condominio en el
cual resulta necesaria la participación de Elia-

na Elgorriaga y de “Estancias La Unión SCA”.
También manifiesta que Eliana Elgorriaga y la
compradora estaban al tanto de la existencia del
convenio, pero pese a ello decidieron no cum-
plirlo por considerarlo inadecuado. En susten-
to de esa afirmación acompaña impresiones de
la “cadena de mails” mencionada en el punto e)
del apartado anterior, de la cual, a su entender,
surgiría dicho conocimiento.
A fs. 228 se tuvo por contestado el traslado y a
su vez se confirió traslado al excepcionante —es
decir, a “Estancias La Unión SCA”— de la docu-
mentación acompañada por la excepcionada.
La persona jurídica procedió a contestar este
traslado mediante el escrito electrónico del día
19/06/2018. En primer lugar, solicita el desglose
de dicha documentación por entender que no
tiene relación con la excepción que se contes-
ta sino con el fondo de la cuestión, y por tanto
su agregación en ese estado resultaría extempo-
ránea. En segundo lugar, y en subsidio, contes-
ta el traslado de la documentación. En tal faena,
sostiene que en su propia demanda de división
de condominio su parte manifestó que su inten-
ción era la de adquirir una fracción de campo
determinada, pero lo que ocurrió fue que Elia-
na Elgorriaga le informó que el bien formaba
parte de un condominio que no había sido di-
vidido pero se estaba en negociaciones con las
restantes condóminas para realizar su subdivi-
sión, y fue en tal contexto que se les acercó un
plano de un proyecto de división de condomi-
nio que su parte consideró inadecuado, y por
tal motivo le informaron a Eliana Elgorriaga que
no comprarían el bien en esas condiciones, lo
que finalmente, y ante la urgencia de Elgorria-
ga por vender, derivó en que compraran un por-
centaje indiviso. En ese mismo orden de ideas
afirma que su parte no tenía la menor idea de la
existencia de un anterior convenio, sino todo lo
contrario, ya que el hecho de que entre las Sras.
U. y Elgorriaga estuvieran negociando un acuer-
do de división era una demostración de que no
existía una división anterior.
A fs. 242 el Sr. Juez de grado dictó una resolu-
ción en la que entendió que la agregación de la
documental de fs. 133/218 resultaba extempo-
ránea y que por lo tanto no podría ser tenida en
cuenta como prueba en este proceso, por lo que
dispuso su desglose, el que se haría efectivo una
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
vez que dicha resolución adquiriera firmeza. Sin
embargo, la parte actora apeló dicha resolución,
y este tribunal hizo lugar al recurso, disponien-
do que dicha documental continúe incorporada
a las presentes actuaciones (fs. 287/289).
g) Las citadas como terceras, Elvira Melotti y
Ana Inés Oliva, no comparecieron a este proce-
so, pese a estar debidamente notificadas.
h) A fs. 279/281 se celebró una audiencia de
conciliación en la cual no se arribó a acuerdo al-
guno y seguidamente se proveyeron las distintas
pruebas. No obstante, a fs. 327 se amplió el pro-
veimiento de prueba respecto a la ofrecida por
la actora al contestar el traslado de la excepción
de falta de legitimación pasiva interpuesta por
“Estancias La Unión SCA”, y, en cuanto aquí in-
teresa, se dispuso que no correspondía proveer
la pericial informática porque los mails incor-
porados por la actora no habían sido descono-
cidos.
A fs. 381 se certificó sobre la prueba producida.
2. “Estancias La Unión Sociedad en Coman-
dita por acciones c. U., M. B. s/ división de con-
dominio”
a) Este proceso fue iniciado por “Estancias La
Unión SCA” el día 17/11/2017, entablándose la
demanda contra las condóminas M. B. U. y Ana
Inés Oliva y contra la usufructuaria Elvira Me-
lotti (v. demanda fs. 212/222).
El objeto perseguido por la actora en este pro-
ceso está dado por la división del condominio y
la indemnización de los daños y perjuicios oca-
sionados por el proceder de la contraria.
Al narrar los hechos (fs. 212 vta./215 vta.) la
actora naturalmente hace referencia a la com-
praventa que su parte celebró con la condómina
Eliana Elgorriaga. Explica que esa compra fue
producto de una estrategia empresaria, ya que
su parte explotaba dos campos que se encon-
traban distanciados, lo que generaba mayores
costos, y por eso decidieron vender una por-
ción de campo que tenían en la zona de Santa
Luisa (partido de Olavarría) y con su producido
adquirir el campo objeto de esta litis. También
explica que ambas operaciones se celebraron el
mismo año, lo cual representó un beneficio fis-
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 55
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
cal importante, porque el campo adquirido se
consideró un “bien de reemplazo” y por lo tan-
to no debió abonarse el 35% de impuesto a las
ganancias sobre la venta del primero. Sigue di-
ciendo que una vez celebrada la compraventa
tanto la vendedora como su parte notificaron
la misma a las restantes condóminas, como así
también su voluntad de dividir el condominio,
y a través de la respuesta a esas misivas toma-
ron conocimiento de la existencia del convenio.
Al igual que lo hizo al contestar demanda en
el proceso conexo, manifiesta que muy grande
fue su sorpresa al tomar conocimiento de ello,
ya que la vendedora en ningún momento hizo
referencia a ese convenio, y no había constan-
cia del mismo ni en el Registro de la Propiedad
ni en los procesos sucesorios (fs. 214, segundo
párrafo). A continuación explica —en idénticos
términos que en su escrito electrónico del día
19/06/2018 en el proceso conexo— que cuan-
do le acercaron la oferta le informaron que exis-
tía por parte de las condóminas la voluntad de
subdividir, y que la Sra. U. había encomendado
a un agrimensor que propusiera un plano de
división. Sin embargo, cuando la consultaron
sobre el plano propuesto, lo analizaron técnica-
mente y se vieron obligados a informar a la Sra.
Elgorriaga que intentaban abusar de su inex-
periencia en la materia y desconocimiento del
predio, ya que la propuesta era absolutamente
inequitativa y no representaba en absoluto el
50% del valor económico y productivo del cam-
po, por lo que en esas condiciones desistirían
de la compra. Por tal motivo —continúa dicien-
do— la Sra. Elgorriaga desistió de la tratativa de
división, y estando interesada en vender rápida-
mente le ofreció la venta del 50% indiviso, como
finalmente se realizó. Luego sigue haciendo re-
ferencia a que el campo se encontraba alquila-
do y que al finalizar la locación su parte buscó
encontrar una solución respecto al manejo del
condominio y a la utilización del predio, invi-
tando a las condóminas a una asamblea a la que
no concurrieron, y que a su parte también le fue
vedado el ingreso al campo mediante la coloca-
ción de un candado a la tranquera de ingreso, lo
que a la postre se erige en el presupuesto del re-
clamo de los daños y perjuicios.
b) A fs. 223/224 se imprimió al proceso el trá-
mite sumario.
56 • JA • JURISPRUDENCIA
c) A fs. 268/274, en fecha 29/12/2017, contestó
demanda la condómina (nuda propietaria) Ana
Inés Oliva, a través del mismo letrado apodera-
do de M. B. U., Dr. Aldo J. Cifuentes.
En este responde la codemandada Oliva adop-
ta una posición similar a la condómina U. en re-
lación con el fondo de la cuestión, aunque aclara,
como dato particular, que su parte había vendido
la parte indivisa de la nuda propiedad que le co-
rrespondía, por lo cual al contestar demanda ya
resultaba extraña al condominio (v. fs. 270, segun-
do párrafo). Es dable aclarar que, si bien en esa
presentación la codemandada Oliva no abundó
en detalles sobre esa venta, ofreció prueba infor-
mativa al Registro de la Propiedad Inmueble para
que informe quiénes resultan ser los titulares de
dominio del bien objeto de esta litis (fs. 274). La
prueba fue proveída y el informe de dominio fue
adjuntado por las demandadas en escrito electró-
nico presentado el día 29/03/2019 (conf. certifica-
ción de prueba de fs. 455) y de allí surge que el día
11/10/2017 la condómina (nuda propietaria)
Ana Inés Oliva vendió su 1/4 parte indivisa a su
condómina M. B. U.
d) A fs. 290/297, también en fecha 29/12/2017,
se presentó la usufructuaria Sra. Elvira Melotti,
actuando también bajo la representación del
Dr. Cifuentes, y opuso excepción de falta de le-
gitimación pasiva y en subsidio contestó de-
manda.
La excepción se sustenta en que su parte no
resulta condómina del bien y por lo tanto es aje-
na al proceso de división de condominio.
e) A fs. 306/312, con fecha 14/02/2018, con-
testó demanda la tercera y última codemanda-
da Sra. M. B. U.
f ) A fs. 320/324 la parte actora contestó el tras-
lado de la documentación adjuntada por las tres
codemandadas y la excepción de falta de legiti-
mación pasiva opuesta por la usufructuaria Sra.
Elvira Melotti.
g) A fs. 381/384 se abrió la causa a prueba y a
fs. 455 se certificó sobre su resultado.
C) La sentencia única
Tal como surge de la formulación de esta se-
gunda cuestión, los dos procesos conexos acu-

mulados culminaron con una sentencia única
dictada el día 16/07/2020, obrante a fs. 422/435
de la causa N° 66.615 (causa “U.”) y a fs. 463/476
de la causa N° 66.511 (causa “Estancias”). En lo
sucesivo, al hacer referencia a dicha sentencia,
haré mención a la foliatura que a la misma co-
rresponde en la causa “U.”, para así evitar la men-
ción a una doble foliatura, pero naturalmente
sin perder de vista que se trata de una sentencia
única y por tanto común a ambos procesos.
En dicho pronunciamiento el Sr. Juez de gra-
do resolvió lo siguiente: “1- En la causa “U.”,
hacer lugar a la excepción de falta de legitima-
ción pasiva opuesta por Eliana Elgorriaga; re-
chazar la excepción de falta de legitimación
pasiva opuesta por Estancias La Unión y en con-
secuencia, hacer lugar a la demanda promovi-
da por M. B. U. contra Estancias la Unión SCA,
quien en el plazo de sesenta días hábiles —en
razón de las tareas profesionales previas a reali-
zar—, contados desde que la presente sentencia
quede firme y ante el escribano que se designe,
deberá otorgar conjuntamente con la accionan-
te escritura pública de división de condominio
en los términos previsto en el plazo allegado a
autos. Ello bajo el apercibimiento del art. 510 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial, o en caso de no re-
sultar ello posible, de resumirse la operación en
el pago de los daños y perjuicios a determinar-
se en el estado procesal oportuno. 2- En la cau-
sa “Estancias”, rechazar la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta Elvira Melotti; de-
clarar la falta de legitimación pasiva de Ana Inés
Oliva y rechazar la demanda por división de
condominio y daños y perjuicios deducida por
Estancias La Unión SCA contra M. B. U. en los
términos en que la misma fuera deducida, sin
perjuicio de llevarse a cabo la división de condo-
minio conforme punto precedente.- 3- En el “in-
cidente de levantamiento de medida cautelar”
acoger el mismo, disponiendo el levantamiento
de la medida cautelar de embargo trabada con
fecha 28/03/2018 en los autos “Estancias”.- 4.-
a.- En la causa U. las costas de la acción se han
de imponer a Estancias La Unión en su carác-
ter de vencida, conforme principio general de
la materia (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Comercial).-
Las correspondientes a la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por Estancias La
Unión también se imponen a la excepcionante
vencida y las correspondientes a la excepción
de falta de legitimación pasiva opuesta por El-
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
gorriaga se imponen a la actora vencida.- b.- En
la causa “Estancias” las costas se imponen a las
actora vencida conforme principio general de la
materia.-Las correspondientes a la excepción de
falta de legitimación pasiva opuesta por Melot-
ti se imponen a la excepcionante vencida.- Las
generadas con la intervención de la demandada
Oliva y la excepción de falta de legitimación que
esta interpusiera, se imponen por su orden.- c.-
En el incidente de levantamiento de medidas
cautelares las costas se imponen a la demanda-
da embargante vencida.-” (conf. parte resolutiva
obrante a fs. 435 y vta.
Las consideraciones medulares que llevaron
al anterior magistrado a resolver en esos térmi-
nos pueden resumirse —siguiendo el mismo or-
den que él empleó— de la siguiente manera:
a) Como punto de partida (considerando I,
fs. 426 vta./427), aclara que de acuerdo a como
ha quedado trabada la litis en las dos causas
conexas y a los respectivos informes de domi-
nio oportunamente adjuntados, al momento
del dictado del decisorio el inmueble objeto del
proceso resulta en un 50 % propiedad de la Sra.
María Belén U. y el restante 50% propiedad de
Estancias La Unión SCA.
Explica —refiriéndose a los antecedentes in-
mediatos de esa situación jurídica— que el do-
minio ha quedado así inscripto luego de que la
Sra. U. adquiriera 1/4 indiviso que perteneciera
a Ana Inés Oliva y que Estancias la Unión SCA
escriturara a su favor la compraventa celebrada
con Eliana Elgorriaga. Sigue diciendo —hacien-
do alusión ahora a los antecedentes más remo-
tos— que las Sras. U. y Oliva en su oportunidad
detentaban su porción indivisa del bien, por
la donación que efectuaran a su favor las Sras.
Alicia Melotti Calamante y Elvira Melotti Cala-
mante, quienes habían resultado herederas en
el proceso sucesorio de los Sres. Atilio Calaman-
te, Pedro Calamante y Ernesto Calamante y en
atención al acuerdo celebrado en el marco del
mismo, mientras que Eliana Elgorriaga resul-
taba propietaria del restante porcentaje como
sucesora de su padre José Alberto Elgorriaga,
quien a su vez la había recibido de su madre Ma-
ría Calamante, heredera en aquellos autos y ad-
judicataria de tal porcentaje.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 57
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
Luego afirma que de acuerdo a tales antece-
dentes, en fecha 19/03/2015, los copropietarios
Ana Inés Oliva, M. B. U. y José Alberto Elgorriaga,
con la participación a su vez de Elvira Melotti —
titular de usufructo en relación con el predio—,
celebraron un convenio de partición y adjudica-
ción por el cual se delimitaron dos parcelas es-
pecíficas en la fracción de campo que nos ocupa
y se determinaron cuál de ellas pertenece a cada
uno de los condóminos, obligándose en forma
recíproca a realizar los trámites necesarios para
su inscripción y registración, comprometiéndo-
se en tal sentido a la suscripción de los instru-
mentos públicos y privados que fuera menester.
Sobre esas bases, concluye el primer conside-
rando señalando con claridad que el meollo de
la cuestión a resolver en estos autos consiste en
“...establecer la naturaleza del acuerdo referido,
determinar en atención a ello si las obligaciones
asumidas por su padre alcanzan a Eliana Elgo-
rriaga y eventualmente si lo allí convenido re-
sulta oponible al nuevo propietario “Estancias
La Unión SCA” o por el contrario si resulta ad-
misible la división de condominio pretendida
por esta firma.”
b) En segundo término (considerando II, fs.
427/428) advierte que en el caso de autos se pre-
senta una cuestión de derecho transitorio con
motivo de la entrada en vigencia —con fecha 01
de agosto de 2015— del Cód. Civ. y Com. de la
Nación.
Así las cosas, luego de hacer mención a lo nor-
mado por el art. 7 de ese nuevo cuerpo legal y a
la doctrina y jurisprudencia elaboradas en tor-
no al mismo, concluye que “...resulta claro que
el alcance del convenio que nos ocupa se ha de
analizar conforme las normas del Código Ve-
lezano y que igual solución se impone para la
eventual oponibilidad de tal documento en re-
lación con la compraventa efectuada con Estan-
cias La Unión SCA, en tanto ha sido suscripto
bajo la vigencia de tal normativa y corresponde
en esta instancia, eventualmente, reconocer los
derechos que surgen del mismo.”
Es dable observar que en un pasaje posterior
el Sr. Magistrado de primera instancia vuelve
sobre otra cuestión de derecho transitorio, para
hacer notar que el fallecimiento del Sr. Elgorria-
ga se produjo con posterioridad a la entrada en
58 • JA • JURISPRUDENCIA
vigencia del nuevo Código, por lo cual, a los fi-
nes de determinar las obligaciones que pesan
sobre su sucesora, es dable acudir al nuevo di-
gesto, aunque en lo sustancial poco difiere del
anterior (considerando V, fs. 429 vta.).
c) En el tercer considerando (fs. 428/429) co-
mienza a introducirse en el análisis de la cues-
tión debatida.
En primer lugar, puntualiza que el documen-
to que se pretende hacer valer ha tenido por ob-
jeto delimitar las parcelas que se adjudicarían
a los condóminos de forma definitiva, en rela-
ción  con el predio objeto del pleito o, en otras
palabras, establecer el modo en que se iba a di-
vidir el condominio, conforme los titulares re-
gistrales lo consideraron conveniente. De modo
—sigue diciendo— que se trata de un instru-
mento privado, con firmas certificadas, sus-
cripto por todos los propietarios y por el que se
comprometen a formalizar lo allí acordado me-
diante la realización de los trámites pertinentes.
Así las cosas, entiende que ello resultaría sufi-
ciente para efectuar un encuadre jurídico de la
referida documental considerándola como un
contrato en los términos de los arts. 1137 y 1197
del Cod. Civil y ccdtes. No obstante, atento que
los litigantes Eliana Elgorriaga y Estancias La
Unión SCA, en sus respectivas presentaciones
postulatorias, cuestionan las formas y la validez
del mismo por entender que debió hacerse va-
ler en el proceso sucesorio, entiende pertinente,
como primera medida, esclarecer tal cuestión.
A esos fines, recuerda que conforme a la re-
seña efectuada al inicio de los considerandos,
relativa al modo en que se ha adquirido por par-
te de las aquí litigantes el dominio del predio,
no existen motivos por los cuales deba darse
al convenio el alcance pretendido, en tanto las
Sras. María Calamante, Alicia Melotti Calaman-
te y Elvira Melotti Calamente, resultaron adjudi-
catarias de los porcentajes indivisos del predio
de acuerdo al convenio de partición homologa-
do en el proceso sucesorio aludido (de los Sres.
Atilio Calamante, Pedro Calamante y Ernesto
Calamante) y luego las nombradas en último
término efectuaron la donación inscripta a fa-
vor de las Sras. U. y Oliva, de manera tal que ya
ha existido una partición de la herencia y la mis-
ma ha sido inscripta de acuerdo a lo plasmado

en los asientos registrales, no resultando por lo
tanto admisible pretender que el convenio traí-
do a estudio resulte ser una partición de aquel
acervo.
En base a ello, explica que el acuerdo traído al
proceso no hace más que reflejar el modo con-
venido de dividir el condominio nacido a par-
tir de tal inscripción, por lo que resulta ser un
acuerdo de voluntades tendiente a regular los
derechos de los firmantes, en relación  con el
predio, al que deben someterse como la ley mis-
ma (art. 1197 del Cód. Civil) surgiendo de aquel
obligaciones específicas como son la confección
de los instrumentos públicos y privados que re-
sulten necesarios para la adjudicación definiti-
va de las parcelas acordadas.
Aclara que no escapa a su conocimiento que
el convenio versa sobre un bien inmueble y que
por lo tanto su perfeccionamiento estará condi-
cionado a la oportuna inscripción en el Regis-
tro de la Propiedad, previa aprobación de los
planos de división. No obstante —prosigue di-
ciendo— ello no impide que el acuerdo pueda
considerarse un contrato por el que se acuerda
tal adjudicación, no constituye, ni efectiviza la
misma, pero sí puede servir como instrumento
para ello, facultando a la parte acreedora a exi-
gir la oportuna escrituración a su favor, toda vez
que para los inmuebles justo título es la escri-
tura pública y mientras ella no se otorgue  solo
existe un contrato que produce una obligación
de hacer y un derecho personal, subjetivo pero
no real.
En base a todo ello concluye que el aludi-
do convenio contiene una obligación de hacer
asumida por el Sr. José Alberto Elgorriaga con-
sistente en concluir el trámite de división y adju-
dicación de las parcelas de acuerdo a la división
que allí consta.
d) Continúa diciendo el anterior magistrado
que, habiendo quedado establecida la naturale-
za del convenio en cuestión, el próximo paso es
determinar si han quedado obligados los copro-
pietarios —en su momento— Eliana Elgorriaga
y el hoy adquirente “Estancias La Unión SCA”,
por los términos de aquel (considerando IV, fs.
429/429 vta.).
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
Comenzando por la primera (considerando
V, fs. 429 vta.), afirma que no encuentra razones
que le permitan exonerar a la Sra. Eliana Elgo-
rriaga del cumplimiento del acuerdo traído al
proceso por M. B. U. y que fuera suscripto por
su padre, José Alberto Elgorriaga. Ello es así —
explica— porque resultan claras las normas del
Cód. Civ. y Comercial al establecer que la muer-
te de una persona causa la transmisión de su he-
rencia a las personas llamadas a sucederle por la
ley, y desde tal oportunidad los herederos tienen
todos los derechos y acciones de aquel de ma-
nera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, continúan en la po-
sesión de lo que el causante era poseedor, refi-
riendo igualmente que “La herencia comprende
todos los derechos y obligaciones del causante
que no se extinguen por su fallecimiento” (arts.
2277 y 2280 citado digesto). En otras palabras
—sigue diciendo— el heredero continúa la per-
sona del causante, y en tal carácter debe cumplir
las obligaciones que pesaban sobre aquel, resul-
tando la sucesión la transmisión de los derechos
activos y pasivos que componen la herencia.
También explica que la alegada ignorancia so-
bre las obligaciones contraídas por quien fue-
ra en vida su padre no puede resultar suficiente
para eludir tales compromisos.
En cuanto a la segunda (“Estancias La Unión
SCA”), el a quo no se refiere a ella en ese mismo
considerando, sino en un pasaje ulterior (consi-
derando IX), conforme tendremos oportunidad
de ver más abajo.
e) Seguidamente el pre sentenciante ingresa
al análisis de la causa “Estancias” (consideran-
dos VI a VIII, fs. 430 a 431 vta.), en especial para
considerar la situación de las codemandadas El-
vira Melotti (considerando VII) y Ana Inés Oliva
(considerando VIII).
Comenzando por la codemandada Elvira Me-
lotti, quien —como vimos en la reseña inicial—
opuso excepción de falta de legitimación pasiva,
afirma que es cierto que de acuerdo a la inscrip-
ción registral solo detenta el derecho de usufruc-
to en relación con el predio objeto del proceso,
y más precisamente sobre el porcentaje indiviso
perteneciente en su momento a la Sra. Oliva y
luego a la Sra. U. Sobre esa base, entiende que
en principio le asistiría razón en cuanto a que
al no ser titular de la nuda propiedad no podría
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 59
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
resultar demandada en relación con la división
del dominio. No obstante, entiende que las par-
ticularidades que presenta este proceso impo-
nen la intervención de la nombrada, en tanto lo
que aquí se decida necesariamente interferirá
en el ejercicio de su derecho, asistiéndole razón
a la actora en este punto. Y ello es así —expli-
ca— porque de acuerdo al conflicto traído a es-
tudio, será menester establecer si el condominio
del predio debe llevarse a cabo de conformidad
con lo plasmado en el convenio reiteradamen-
te aludido, en el que la nombrada usufructua-
ria intervino, o si el mismo resulta inoponible
al nuevo adquirente, en cuyo caso el uso y goce
del bien tal como dice estar detentándolo la Sra.
Melotti necesariamente resultaría modificado.
Por todo ello concluye que la intervención de
la usufructuaria en el proceso deviene ineludi-
ble, tal como lo entendió en forma oportuna al
demandar la empresa accionante, lo que resulta
suficiente para desestimar la defensa interpues-
ta en tal sentido.
En cuanto a la restante codemandada, Sra.
Ana Inés Oliva, comienza por aclarar que si bien
no interpuso formalmente una defensa de falta
de legitimación, expresó al contestar la deman-
da entablada en su contra que su porción indivi-
sa del bien había sido enajenada, circunstancia
que no puede dejar de ponderarse, más aún
cuando ello surge del informe de dominio, toda
vez que, al contrario de lo que sucede con la Sra.
Melotti, al no detentar ya derecho alguno sobre
el predio en cuestión, en nada puede afectarla
la decisión que recaiga. Así las cosas, tenien-
do en cuenta que al momento de interposición
de la acción por parte de la firma “Estancias La
Unión SCA” la inscripción del dominio ya cons-
taba inscripta a favor de M. B. U. en un 50%,
comprensivo de un 25% originario y un 25% de-
rivado de la adquisición que le hiciera a Oliva,
entiende que la demanda deducida en contra
de esta última no puede prosperar. No obstan-
te, advierte que si bien esa circunstancia resulta
clara al momento actual, no era así en la etapa
postulatoria, en tanto de acuerdo al informe de
dominio agregado en tal oportunidad y como
prueba documental por la actora, que data del
10/11/2017 (fs. 203/207), la inscripción aludida
aún no había sido realizada, en tanto tuvo lugar
recién el 16/11/2017, esto es pocos días antes
que se interpusiera la acción, habiendo podi-
do verificarse recién en la instancia probatoria
60 • JA • JURISPRUDENCIA
con el informe agregado en fecha 15/04/2019,
en tanto la excepcionante, no aportó tal instru-
mento a su presentación, pese a que estaba en
condiciones de hacerlo. Por todo ello, valorando
que la demandada no planteó la cuestión como
de previa resolución, que al momento que pre-
sentó su responde se contaba con un informe
de dominio de apenas un mes y medio de an-
tigüedad (esto es dentro del plazo de vigencia
jurisprudencialmente admitido) y que su de-
nuncia de venta siquiera aporta la fecha de la
operación, que pudiere haber justificado la pro-
ducción de la prueba pertinente en forma anti-
cipada, concluye que la codemandada en algún
modo contribuyó a que su situación procesal
no fuera resuelta en forma oportuna, debiendo
considerarse ello en la imposición de costas.
f ) En el considerando IX (fs. 431 vta./434) el
a quo aborda la cuestión antes enunciada y que
sin dudas conforma el meollo de la cuestión a
decidir en este proceso, es decir, la oponibilidad
—o inoponibilidad— del convenio de división
de condominio a “Estancias La Unión SCA”.
En esa faena, comienza por afirmar algo su-
mamente trascendente, como es que “Estancias
La Unión” conocía el alcance del acuerdo ce-
lebrado por Elgorriaga padre y que mortis cau-
sae se trasladara a su hija. Entiende que ello es
así porque en un pasaje del escrito de demanda
en la causa “Estancias” la sociedad actora afir-
ma que “Cuando nos consultaron sobre el pla-
no propuesto, lo analizamos técnicamente y nos
vimos obligados a informar a la Sra. Elgorriaga
que intentaban abusar de su inexperiencia en la
materia y desconocimiento del predio. Le expli-
camos que (l)a propuesta era absolutamente in-
equitativa y no representaba en absoluto el 50%
del valor económico y productivo del predio.
Finalmente le informamos que, en esas condi-
ciones, desistiríamos de la compra. Por ese mo-
tivo la Sra. Elgorriaga desistió de la tratativa de
división y estando interesada en vender rápida-
mente, nos ofreció la compra del 50% proindivi-
so, como finalmente se realizó”.
Sigue diciendo que el art. 399 Cód. Civ. y Co-
mercial dispone que “Nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o más extenso que el que
tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmen-
te dispuestas”, principio que ya se encontraba

consagrado en el art. 3270 del Código Velezano
y que se remonta al derecho romano.
A continuación transcribe prestigiosa doc-
trina que advierte que el principio expues-
to experimenta distintas excepciones, porque
al enfrentarse con la seguridad jurídica, la ley
prefiere proteger a los terceros de buena fe y
a título oneroso. De allí, la regla nemo plus iu-
ris muchas veces cede frente a la denomina-
da apariencia de titularidad o por la confianza
que genera el tráfico jurídico”. No obstante,
explica que, en este caso, conociendo “Estan-
cias la Unión” que su vendedora se encontraba
obligada al acto escriturario para cumplir con
el acuerdo asumido por su padre, no puede de-
cirse que la adquirente tenga la protección del
adquirente de buena fe.
Luego hace referencia a la importancia de la
registración, pero advierte —con cita del art.
1893 del Cód. Civ. y Comercial— que ella no
es la única forma de publicidad, por lo que si
“Estancias La Unión”, al momento de contratar
con Eliana Elgorriaga, conocía la existencia del
acuerdo particionario, la función de publicidad
que le hubiera brindado a “Estancias” el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble en caso de en-
contrarse anotado ese plano de división, estaba
satisfecha por el conocimiento directo y pleno
que tuvo de parte de su vendedora.
Por todo ello concluye que el plano de divi-
sión del inmueble objeto de autos es oponible
a “Estancias La Unión”, quien como sucesora in-
dividual de Eliana Elgorriaga deberá satisfacer
la obligación escrituraria exigida por M. B. U.
g) En el considerando X (fs. 434) el “a quo”
afirma que el desarrollo efectuado (en el consi-
derando anterior) impone acoger la excepción
de falta de legitimación pasiva opuesta por Elia-
na Elgorriaga en la causa “U.”, mientras que en
el considerando XI (también obrante a fs. 434)
afirma que se ha de rechazar la excepción de fal-
ta de legitimación pasiva opuesta por “Estancias
La Unión” en la misma causa.
h) En el considerando XII (fs. 434) expresa que
en virtud de lo hasta allí dicho se impone el re-
chazo de la demanda deducida por Estancias La
Unión por la cual pretende la división del con-
dominio que tiene con M. B. U. de manera dis-
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
tinta a la acordada en el “plazo” (entiendo que
debió decir “plano”) analizado, como así tam-
bién el reclamo indemnizatorio.
i) En el considerando XIII (fs. 434 y vta.) tra-
tó un planteo de levantamiento de una medida
cautelar decretada en la causa “Estancias”, que
había sido incoado por M. B. U. y diferida su re-
solución para la oportunidad en la que se resol-
viera el fondo de la cuestión. Es así que, atento a
las conclusiones antedichas, dispone el levanta-
miento de la medida cautelar.
j) Por último, en el considerando XIV aborda
lo relativo a las costas, arribando a las imposi-
ciones que quedaron plasmadas en el punto 4
de la parte resolutiva, que ya fue transcripta más
arriba, y a cuya lectura remito.
D) Los recursos
El decisorio reseñado en el apartado anterior
fue objeto de múltiples embates recursivos.
En efecto, en la causa “U.”, la parte actora ape-
ló el día 17/07/2020, el recurso se le concedió
libremente el día 23/07/2020, expresó agravios
el día 02/11/2020 y obtuvo respuesta de “Estan-
cias La Unión” el día 13/11/2020. En la misma
causa también apeló “Estancias La Unión” el
día 28/07/2020, el recurso se le concedió libre-
mente el día 03/08/2020, expresó agravios el día
04/11/2020 y obtuvo respuesta de la actora el
día 13/11/2020.
Por su parte, en la causa “Estancias” apela-
ron Ana Inés Oliva (el recurso se le concedió
libremente el 28/07/2020, expresó agravios el
día 02/11/2020, y obtuvo respuesta de la actora
el día 13/11/2020), Elvira Melotti (el recurso se
le concedió libremente el 28/07/2020, expresó
agravios el día 02/11/2020, y obtuvo respuesta
de la actora el día 13/11/2020), y la actora (apeló
el día 28/07/2020, el recurso se le concedió li-
bremente el día 14/08/2020, expresó agravios el
día 04/11/2020 y obtuvo respuesta de M. B. U.
del día 13/11/2020).
Al contenido de todas estas piezas recursivas
lo iré mencionando más abajo, a medida que
vaya abordando los distintos agravios y demás
planteos, para ganar en claridad y evitar reite-
raciones.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 61
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
El día 27/11/2020 se llamó autos para sen-
tencia en los dos procesos acumulados y el día
15/12/2020 se practicó el sorteo de ley.
No obstante, pasados los expedientes al es-
tudio previo a la celebración del acuerdo (arts.
263, 265 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comercial),
se advirtió la existencia de expedientes vincula-
dos a la temática que aquí se ventila que no se
tenían a la vista, por lo que se dictó la resolución
del día 02/02/2021 disponiendo distintas medi-
das a esos fines.
Unos días después, y si bien lo anterior aún no
había sido cumplido en su totalidad, para evi-
tar mayores dilaciones mediante resolución del
día 09/02/2021 se convocó a las partes a una au-
diencia fijada para el día 26 del mismo mes a los
fines de intentar una conciliación y/o requerir
ciertas explicaciones que se estimaban nece-
sarias al objeto del pleito (art. 36 inc. 4 del cód.
cit.). Luego de diversas vicisitudes que no es ne-
cesario reseñar, la audiencia se celebró ese día
de manera virtual. En la misma se requirieron
ciertas aclaraciones a las partes a los solos fines
conciliatorios, y como no fue posible arribar a
un acuerdo en ese mismo acto, el tribunal pro-
puso y las partes acordaron continuar en trata-
tivas entre ellas, mediante las cuales intentarían
dirimir el litigio ventilado en estos dos proce-
sos conexos a través de un acuerdo. También
se acordó que dicho espacio de negociación se
extendería hasta el día 26 de marzo del año en
curso inclusive, y que, si a esa fecha las partes no
manifestaban haber arribado a acuerdo alguno,
o si antes de eso cualquiera de ellas manifestaba
que desistía de las tratativas, el proceso seguiría
según su estado. Al presente, dado que ha trans-
currido dicha fecha y las partes no arribaron a
acuerdo alguno, corresponde considerar reanu-
dado el plazo para dictar sentencia desde el día
29 de marzo del año en curso y emitir sin más
tal decisorio.
II. A modo de una primera introducción a la
cuestión que llega apelada a este tribunal, ha de
tenerse en cuenta que en los dos procesos co-
nexos se acciona por división de condominio,
y el derecho mismo a peticionar el fin de la co-
munidad no se encuentra controvertido —más
allá de ciertos cuestionamientos en orden a las
legitimaciones, tema sobre el cual se volverá—,
lo cual es lógico en virtud de la amplitud con la
62 • JA • JURISPRUDENCIA
cual se encuentra consagrada esa prerrogativa
(art. 1997 del Cód. Civ. y Comercial; puede ver-
se in extenso esta Sala, causa 66.459, “Diribarne”,
sentencia del 10/12/2020). Por tal motivo, el nú-
cleo de la contienda no consiste en el derecho
a pedir la división del condominio sino en el
modo en que la partición debe llevarse a cabo,
ya que la Escribana U. pretende hacer valer la
partición privada en los términos del art. 2369
del Cód. Civ. y Comercial, por lo que a su crite-
rio solo restaría que se cumplan las formalida-
des correspondientes, mientras que “Estancias
La Unión SCA” postula que, frente a la inoponi-
bilidad de ese convenio a su parte, y la falta de
acuerdo para celebrar uno nuevo, la partición
debe ser judicial en los términos del art. 2371
inc. c) del mismo código (ambos aplicables por
remisión del art. 1996).
Así las cosas, por razones lógicas me aboca-
ré en primer lugar al tratamiento de los agravios
vinculados al fondo de la cuestión debatida en
ambos procesos. Se trata, naturalmente, de los
agravios vertidos por “Estancias La Unión” en
sus dos expresiones de agravios (escritos elec-
trónicos del día 04/11/2020), los cuales, como
veremos, están básicamente direccionados a
cuestionar que se haya entendido —en el fallo
apelado— que el convenio celebrado en el año
2015 resulta oponible a su parte. Luego, en caso
de corresponder, seguiré con el tratamiento de
las restantes críticas.
No obstante, creo pertinente anticipar que
también se advierte que en las contestaciones
de esas expresiones de agravios la condómina
M. B. U. reedita una cuestión que podría derivar
en una declaración de falta legitimación activa
de “Estancias La Unión SCA” para demandar la
división del condominio y, en principio, podría
pensarse que ese tema debe tratarse con carác-
ter previo (doctr. art. 345 inc. 3 del Cód. Proc.
Civ. y Comercial). Sin embargo, es conveniente
que ese tema sea abordado más abajo por dos
razones. En primer lugar, porque —tal como se
explicó en el llamado a expresar agravios— los
planteos que reedita el vencedor en oportuni-
dad de contestar los agravios cobran verdade-
ra vigencia cuando la alzada entiende que los
agravios son atendibles. En segundo lugar, por-
que al abordar el fondo de la cuestión analizare-
mos ciertos aspectos que serán de utilidad para
tratar ese planteo.

a) Pues bien, comenzando a transitar ese sen-
dero, en primer lugar es conveniente dar res-
puesta expresa al planteo de deserción que
introduce la Escribana U. en oportunidad de
contestar los agravios de “Estancias La Unión”
(escritos electrónicos del día 13/11/2020),
aun cuando ello no constituya cuestión esen-
cial (Excma. SCBA, C. 121.472, “Ricardo”, del
14/06/2017).
Al respecto, cabe señalar que este Tribu-
nal participa de un criterio amplio en la apre-
ciación de los requisitos que debe satisfacer el
memorial, y aunque el mismo diste de exhibir
una adecuada suficiencia técnica, siempre que
se exteriorice, aunque mínimamente, el agra-
vio o el esbozo de la crítica, se abre la función
revisora en miras de asegurar más adecuada-
mente el derecho de defensa (causas N° 43.894,
“Ane”, del 20/02/2002; N° 49.665, “Adami”, del
16/03/2006; N° 51.438 “Bonnat”, del 29/11/2007;
N° 51.278, “Valerio”, del 06/12/2007; N° 53.567,
“Bruni”, del 28/10/2009; N° 58.450, “Enrique”,
del 10/04/2014, entre otras). En esa senda, he-
mos señalado que los principios y límites en
esta materia deben ser aplicados en su justa
medida, bajo riesgo de caer en rigorismo exce-
sivo por apego a las formas, no querido por el
ordenamiento legal (conf. causa N° 44.262 “Ban-
ca Nazionale del Lavoro SA” del 17/05/2002, en-
tre otras).
En virtud de lo expuesto, abasteciendo a mi
juicio satisfactoriamente los agravios vertidos
por “Estancias La Unión” los recaudos previstos
por el art. 260 del Cód. Proc. Civ. y Comercial,
entiendo que no cabe en este caso declarar la
deserción del recurso.
b) Sentado lo anterior, he de observar que
si bien las críticas vertidas por “Estancias La
Unión SCA” en los dos procesos acumulados
son extensos y variados —lo cual es de toda ló-
gica teniendo en cuenta la complejidad de los
procesos y trascendencia de la cuestión debati-
da—, puede decirse, en términos generales y a
título introductorio, que la apelante afirma que
en el decisorio en crisis se incurre en un “no-
torio error de interpretación” (conf. título del
apartado 2 de las expresiones de agravios), ya
que esa parte, en los escritos postulatorios de
los procesos, no admitió en modo alguno estar
en conocimiento de la existencia del convenio
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
de partición. Para dar sustento a ese agravio me-
dular hace un análisis exegético de los escritos
constitutivos que a su entender fueron mal in-
terpretados por el anterior magistrado, y aña-
de toda una serie de consideraciones, de orden
jurídico y fáctico, para intentar demostrar que
no estaba en conocimiento de dicho convenio
y que por tal motivo el mismo le resulta inopo-
nible.
Anticipo al acuerdo que entiendo que este
agravio referido al error de interpretación de
los escritos postulatorios es de recibo, lo cual
es muy trascendente porque —como vimos en
la reseña inicial— esa interpretación es la que
condujo al a quo a afirmar que “Estancias La
Unión” conocía el convenio y por tal motivo le
resulta oponible, lo cual constituye el meollo de
la cuestión a resolver en estos actuados (consi-
derando IX, fs. 431 vta./434, siempre tomando
como referencia la foliatura de la causa “U.”).
Paso a explicarme.
En la sentencia apelada se precisa que “Estan-
cias La Unión” afirma haber tenido conocimien-
to del convenio en su escrito de demanda, más
exactamente a fs. 214 in fine y vta. —natural-
mente de la causa “Estancias”— (v. sentencia,
fs. 431 vta., último párrafo). En ese pasaje de la
sentencia se transcriben los párrafos en cues-
tión, los cuales dicen así:
“Cuando nos consultaron sobre el plano pro-
puesto, lo analizamos técnicamente y nos vimos
obligados a informar a la Sra. Elgorriaga que in-
tentaban abusar de su inexperiencia en la mate-
ria y desconocimiento del predio. Le explicamos
que (l)a propuesta era absolutamente inequita-
tiva y no representaba en absoluto el 50% del
valor económico y productivo del predio. Final-
mente le informamos que, en esas condiciones,
desistiríamos de la compra”.
“Por ese motivo la Sra. Elgorriaga desistió de
la tratativa de división y estando interesada en
vender rápidamente, nos ofreció la compra del
50% proindiviso, como finalmente se realizó”.
Es dable observar que en esos párrafos se hace
referencia a un “plano propuesto”, a “la propues-
ta” y a una “tratativa de división”. Por otro lado,
se hace referencia a la supuesta inexperiencia
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 63
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
de Eliana Elgorriaga, y no a la de su padre que
fue quien firmó el convenio del año 2015. De ese
modo, queda en claro que “Estancias La Unión
SCA” no afirmó en modo alguno haber tomado
conocimiento del acuerdo ya celebrado el día
19/03/2015. Lo que esa parte aseveró es que en
la época en que se concretó la venta (es decir,
comienzos del año 2017) la vendedora estaba
en tratativas con sus condóminas para intentar
dividir el condominio, que la vendedera puso
en conocimiento de la compradora la propues-
ta efectuada por las restantes condóminas —lo
cual es de toda lógica por la importancia que
tiene para la compradora saber si va a adquirir
un porcentaje indiviso o un bien ya dividido, y
en este último caso en qué términos se convi-
no la división, máxime tratándose de un cam-
po extenso y con particularidades geográficas
muy singulares por estar ubicado en una zona
de sierras—, y que la compradora entendió que
la propuesta de división no era conveniente, por
lo que finalmente —y frente a la premura por
concretar la operación— optaron por celebrar
la compraventa sobre el 50% indiviso.
Entiendo que la interpretación que antecede
es la que mejor se condice con el texto de los dos
párrafos transcriptos, y además es coherente con
el que los precede (fs. 214, anteúltimo párrafo),
que dice así: “También asombró a mi mandante
que se sostuviera que tenía conocimiento de ese
convenio. Por el contrario, cuando le acercaron
la oferta la informaron que existía por parte de
las condóminas la voluntad de subdividir, y que
la Sra. U. había encomendado a un agrimensor
que propusiera un plano de división”.
Por último, y a mayor abundamiento, es da-
ble recordar que “Estancias La Unión SCA” tam-
bién proporcionó esa misma explicación en su
escrito electrónico del día 19/06/2018 presen-
tado en la causa “U.”, es decir, en oportunidad
de contestar el traslado que se le confirió de la
respuesta proporcionada por la actora respecto
a su excepción de falta de legitimación pasiva.
Es más, en esta ocasión la persona jurídica em-
pleó los mismos términos que había utilizado al
promover la demanda en la causa “Estancias”,
pero también se extendió en mayores conside-
raciones —lo cual es comprensible por el objeto
del traslado que estaba contestando—, aunque
siempre manteniéndose en esa misma tesitura.
A modo de ejemplo cabe transcribir un párrafo
64 • JA • JURISPRUDENCIA
de ese escrito electrónico (página 4) en el cual
manifestó lo siguiente: “Una vez que se acorda-
ra la delimitación de las fracciones y se firma-
ra el acuerdo proyectado, mi mandante podría
suscribir el boleto de compra subordinando la
escrituración a que el proceso de división es-
tuviera terminado. Claramente no teníamos la
menor idea de que hubiera ningún convenio
anterior ni que le correspondería a nuestra ven-
dedora. Todo lo contrario. El hecho de que entre
las Sras. U. y Elgorriaga estuvieran negociando
un acuerdo de división, es una demostración de
que no existía una división anterior, que nadie
incluyó en el tema”.
Por todo lo expuesto, y como ya lo anticipara,
entiendo que asiste razón a “Estancias La Unión
SCA” al afirmar que ese argumento medular
que se emplea en el fallo apelado es producto
de una interpretación equivocada de algunos
pasajes de su escrito de demanda, y por lo tanto
ese agravio ha de ser admitido.
Ahora bien, va de suyo que esa conclusión
no podría conducir sin más a la revocación del
decisorio apelado, ya que el tribunal de alzada
puede encontrar otros fundamentos para fallar
en igual sentido. En esa senda, hemos sosteni-
do reiteradamente que la sentencia de alzada
que confirma la de primera instancia en base
a argumentos distintos no afecta el principio
de congruencia (puede verse, in extenso, el es-
clarecedor fallo de la Excma. SCBA en causa
C. 88.683, “Monterisi”, del 12/12/2007, primer
voto del Dr. Hitters, citado por esta Sala en
causas N° 58.316, “Mespolet”, del 10/12/2013.;
N° 58673, “Eytec SA”, del 29/04/2014.; N°
59.024, “Lospice”, del 04/09/2014.; N° 60.289,
“Perrotta”, del 13/08/2015; N° 60.863, “Maz-
zone”, del 19/04/2016; N° 62.431, “Schmale”,
del 14/11/2017; N° 63.001, “Ladicon SA”, del
31/05/2018; N° 62.853, “García”, del 26/06/2018,
entre muchas otras).
Es más, es dable observar que la Escribana U.,
en el punto 8 de sus dos contestaciones de agra-
vios del día 13/11/2020, manifiesta que, pese a
resultar vencedora, discrepa con la sentencia en
tanto tiene por acreditado el conocimiento del
convenio por parte de “Estancias La Unión SCA”
mediante su mera confesión en el escrito intro-
ductorio, ya que, a su entender, existen otros
elementos que también denotan tal cono-

cimiento. Al respecto, he de decir que en parte
disiento con tal afirmación, ya que una con-
fesión vertida en términos inequívocos en un
escrito postulatorio sería suficiente para tener
por reconocido el hecho (doctr. arts. 330 inc.
4, 421 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Sin embargo, es muy probable que la Escriba-
na U. haya vislumbrado —agudamente— que
ese agravio podría prosperar, y lo cierto es que
le asiste razón.
Así las cosas, para resolver este primer tema
este tribunal debe valorar todos los elementos y
argumentos volcados en ambas causas, la ma-
yoría de los cuales quedaron desplazados por la
solución a la que se arribó en primera instancia.
A esa tarea me abocaré a continuación.
c) Como ya lo dijimos en varias oportunida-
des, el meollo de la cuestión a resolver en au-
tos consiste en dilucidar si el convenio privado
de partición y adjudicación celebrado el día
19/03/2015 entre todos los condóminos y la
usufructuaria resulta oponible a “Estancias La
Unión SCA”, quien en fecha posterior a su ce-
lebración adquirió un porcentaje indiviso del
bien a la heredera de uno de los condóminos.
Ello a su vez incidirá en el modo en el que se
concretará la partición, que es en definitiva el
tema que está controvertido en los dos procesos
de división de condominio que en sentidos in-
versos han promovido las partes.
A título introductorio, podemos recordar que
los Códigos Civil y de Comercio hoy derogados
no contaban con un tratamiento ordenado y
sistemático de la ineficacia de los actos jurídi-
cos, más allá de que regulaban algunas de sus
especies, como era el caso de la nulidad (art.
1037 y ss. del Cód. Civil). Fue la doctrina quien
se encargó de elaborar una teoría general de las
ineficacias de los actos jurídicos, en cuyo mar-
co cabía ubicar cada una de sus especies, tales
como la nulidad, las ineficacias sobrevinientes,
la inoponibilidad, etcétera (pueden consultarse
los excelentes desarrollos de Zannoni, Eduardo
A, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”,
Astrea, 3ª reimpresión; Rivera, Julio C., “Institu-
ciones de Derecho Civil. Parte General”, Abele-
do-Perrot, 2ª edición actualizada, 2000, T. II, p.
907 y ss., entre muchos otros). El nuevo Código
Civil y Comercial recoge esta elaboración doc-
trinaria en el Libro Primero, Título IV, Capítulo
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
9, que precisamente lleva por título “Ineficacia
de los actos jurídicos”.
Como explica Rivera, la ineficacia es, gené-
ricamente, la privación o disminución de los
efectos propios del negocio jurídico, vale decir,
de los efectos que las partes persiguen de mane-
ra inmediata al otorgarlo (“Instituciones...”, cit.,
T. II, p. 910).
También explica el reconocido jurista en la
misma página de su obra que las ineficacias ad-
miten clasificaciones. La más reconocida es la
que distingue entre las ineficacias estructura-
les —es decir, aquellas en las cuales la privación
de los efectos propios de un negocio jurídico se
produce por defectos en su estructura y existen-
tes desde el momento mismo de celebrarse el
acto, tal como ocurre con las nulidades— y las
funcionales —esto es, aquellas en las cuales la
causal de ineficacia es extrínseca a la estructura
del negocio y sobreviniente, como ocurre con la
revocación, la rescisión y la resolución—.
Por otra parte —pero siempre en el marco de
la teoría general de las ineficacias—, encontra-
mos el instituto de la inoponibilidad del acto
jurídico. Siguiendo con las enseñanzas de Rive-
ra (ob. cit., p. 921 y ss.), explica el autor que es
un concepto relativamente nuevo, pues hace su
aparición a comienzos del siglo XX. Puede ser
definido —en su variante de inoponibilidad po-
sitiva, que es la de mayor aplicación práctica y la
que aquí interesa— como un supuesto de inefi-
cacia establecido por la ley, que priva a un nego-
cio válido y eficaz entre las partes de sus efectos
respecto de determinados terceros a quienes la
ley dirige su protección, permitiéndoles ignorar
la existencia del negocio e impidiendo a las par-
tes del mismo ejercitar pretensiones jurídicas
dirigidas contra un tercero.
También explica Rivera —al comparar la ino-
ponibilidad con la nulidad— que la segunda se
vincula con la invalidez del acto, mientras que
en la primera no está en juego la validez del ne-
gocio; por el contrario, se trata de actos válidos
tanto para las partes como para los terceros en
general, pero que no producen sus efectos pro-
pios solo en relación con determinados terceros
protegidos por el legislador. Otra nota distintiva
se vincula con el momento en el que se consti-
tuye el defecto, ya que los vicios que provocan la
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 65
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
nulidad son originarios, mientras que la causa
que provoca la inoponibilidad también es ori-
ginaria, pero a veces debe complementarse con
una circunstancia sobreviniente.
Zannoni, en su excelente obra, explica que
debe distinguirse entre la ineficacia absoluta y
la ineficacia relativa de un negocio. La inefica-
cia absoluta se da cuando el acto jurídico queda
destituido de sus efectos para todos, inclusive
los otorgantes. La ineficacia es relativa cuan-
do el negocio produce efectos frente a algunos
solamente o, como dice Díez Picazo, cuando
“despliega unas consecuencias diferentes para
diferentes grupos de personas o diferentes cír-
culos de intereses”. Los supuestos más claros
de ineficacia relativa —nos dice Zannoni— son
los que a partir de Japiot y Bastian se enuncian
aludiendo al acto jurídico inoponible (“Inefica-
cia...”, cit., p. 135 y ss.).
Como ya dijimos, el Cód. Civil de Vélez no re-
gulaba sistemáticamente las ineficacias de los
actos jurídicos y menos aún contaba con una
norma que se refiriera genéricamente a la ino-
ponibilidad. Sin embargo, es evidente que Vélez
intuyó la existencia esta especie de ineficacias
que terminaría de perfilarse en el siglo XX, a
través de aplicaciones específicas tales como la
inoponibilidad a determinados terceros del acto
fraudulento (art. 965), del instrumento privado
que carece de fecha cierta (arts. 1034 y 1035),
de la cesión de crédito no notificada al deudor
cedido o no aceptada por este (art. 1459), entre
otras (Rivera, “Instituciones...”, cit., p. 923 y ss.).
Por último, y como ya fuera anticipado, el
nuevo Cód. Civ. y Comercial regula esta cues-
tión en el Libro Primero, Título IV, Capítulo 9,
que lleva por título “Ineficacia de los actos jurí-
dicos” (arts. 382 a 397). La Sección 6ª de este Ca-
pítulo regula la inoponibilidad (arts. 396 y 397).
La primera de esas normas dispone que “El acto
inoponible no tiene efectos con respecto a ter-
ceros, excepto en los casos previstos por la ley.”
Antes de seguir avanzado, creo oportuno abrir
un paréntesis para hacer notar que el hecho de
situarnos en el cuadrante de la inoponibilidad
invocada por un tercero (art. 396 del Cód. Civ.
y Comercial) nos aleja del ámbito de la nuli-
dad, que, en principio, y tratándose de nulida-
des relativas, pueden ser ejercidas por las partes
66 • JA • JURISPRUDENCIA
o sus herederos (arts. 388 y conc. del Cód. Civ.
y Comercial, especialmente 332 último párra-
fo referido a la nulidad o reajuste por el vicio de
lesión). Ello es importante en este caso porque
“Estancias La Unión SCA” alude en múltiples
ocasiones al carácter abusivo y desproporcio-
nado del convenio, lo que podría remitirnos al
vicio de lesión, cuyo efecto es la nulidad o el re-
ajuste equitativo del negocio (art. 332 del Cód.
Civ. y Comercial). No obstante, como bien lo
entendió el a quo, el planteo incoado por “Es-
tancias La Unión” es de inoponibilidad y no
de nulidad. Sin perjuicio de ello, es importante
para la solución del caso que dicha persona ju-
rídica haya explicado cuál es el interés concreto
que la lleva a plantear la inoponibilidad del ne-
gocio fundada en su desconocimiento, porque
en principio, y por el principio de conservación
de los actos jurídicos, es conveniente que los ne-
gocios complejos como lo son las divisiones de
condominio mantengan su eficacia, de modo
que un planteo de inoponibilidad carente de
todo fundamento podría ser considerado abu-
sivo (esta Sala, causa N° 51.358, “Tolosa”, senten-
cia del 20/02/2008; Louge Emiliozzi, Esteban y
Zárate, José, “¿Es posible plantear la resolución
por incumplimiento de un convenio de división
de condominio?”, en la Revista Digital “Cartapa-
cio”, editada por la Escuela Superior de Derecho
de la Universidad Nacional del Centro de la Pro-
vincia de Buenos Aires). En el mismo sentido, si
bien más abajo tendremos oportunidad de ver
que del intercambio de mails entre Eliana Elgo-
rriaga y “Estancias La Unión” surge que tenían
un conocimiento impreciso de un convenio de
uso y goce celebrado varios años atrás, y muy
probablemente ignoraban por completo el con-
venio de división de condominio celebrado en
el año 2015, ello no ha de llevarnos a pensar en
un planteo de nulidad de la compraventa fun-
dado en el vicio de error o ignorancia (art. 265 y
conc. del Cód. Civ. y Comercial; nota al art. 923
del Cód. Civil derogado), ya que —reitero— el
planteo que introduce la persona jurídica es de
inoponibilidad de la división de condominio
fundada en su desconocimiento.
Pues bien, yendo al supuesto de inoponibili-
dad que a nosotros particularmente nos intere-
sa, el art. 2363 del Cód. Civ. y Comercial —que
resulta aplicable a la división de condominio
por la remisión efectuada por el art. 1996 del
mismo cuerpo legal— dispone lo siguiente: “Ar-

tículo 2363.- Conclusión de la indivisión. La in-
división hereditaria solo cesa con la partición. Si
la partición incluye bienes registrables, es opo-
nible a los terceros desde su inscripción en los
registros respectivos.”
Si bien a continuación volveré sobre el con-
tenido de este precepto, creo oportuno abrir
un nuevo paréntesis para aclarar —ya que se
trató de una cuestión de derecho controverti-
da en autos— que, si bien “Estancias La Unión
SCA” es un sucesor a título singular en los de-
rechos de Eliana Elgorriaga, también es un ter-
cero respecto a la partición celebrada entre los
condóminos, por lo que esa norma es directa-
mente aplicable al caso. Adviértase, en tal senti-
do, que los conceptos de “sucesor singular” (art.
400 Cód. Civ. y Comercial) y de “tercero” (arts.
2363, 392 y conc. del Cód. Civ. y Comercial), no
son en modo alguno excluyentes, sino que son
convergentes, ya que la calidad de “sucesor sin-
gular” se predica desde la óptica de la transmi-
sión de derechos (Cód. Civil y Comercial, Libro
I, Título V, arts. 398 a 400), mientras que la cali-
dad de “tercero” lo es desde la perspectiva del
acto jurídico. Es dable recordar que ya bajo la
vigencia del Código velezano se produjo una
interesante evolución, pues el art. 3270 consa-
graba el principio nemo plus iuris, pero se ad-
vertía que su aplicación en materia de nulidades
de actos jurídicos podía dar lugar a situaciones
injustas en relación con subadquirentes, es de-
cir, sucesores a título singular que a su vez eran
terceros respecto al acto nulo; ello condujo a la
célebre reforma al art. 1051 por parte de la ley
17.711, que buscó proteger a los sucesores sin-
gulares (la norma alude a “...derechos reales o
personales transmitidos... “) o “terceros”, en la
medida que hayan obrado de buena fe y a título
oneroso. En el actual Código estas soluciones se
replican (arts. 399 y 392). Es más, la primera de
esas normas deja en claro que el principio nemo
plus iuris reconoce excepciones, y el artículo
que a nosotros especialmente nos ocupa (es de-
cir el 2363) es una clara excepción el principio
general.
Pues bien, ya centrándonos en esta norma, la
solución que contiene en su última parte es de
toda lógica, e implica simplemente la aplicación
a la transmisión hereditaria del principio gene-
ral que rige la adquisición y transmisión de dere-
chos reales contenido en el art. 1893 del mismo
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
Código (“Código Civil y Comercial”, Eduar-
do Gabriel Clusellas —director—, Astrea-FEN,
T. 8, p. 74). Adviértase que una solución contra-
ria atentaría gravemente contra la seguridad ju-
rídica —ya que todo aquel que adquiere la parte
indivisa a un condómino o a un coheredero po-
dría ignorar los actos jurídicos privados celebra-
dos entre el vendedor y sus comuneros, lo que
conduciría a que nadie adquiera un bien que se
encuentra en esa condición pese a que su venta
se encuentra expresamente permitida en el art.
1989— e inclusive podría dar lugar a maniobras
pergeñadas entre los comuneros para perjudi-
car a un tercero (lo que no insinúo en modo al-
guno que haya ocurrido en este caso, ya que ni
la misma compradora lo ha hecho y no existen
elementos que me llevan a pensar tal cosa).
A esta altura del análisis parecería que la so-
lución de esta litis resultaría sencilla median-
te una mera aplicación al caso del art. 2363 del
Cód. Civ. y Comercial, ya que el acuerdo priva-
do de partición que nos ocupa no estaba ins-
cripto en el Registro de la Propiedad Inmueble
y por lo tanto resultaría inoponible a “Estancias
La Unión SCA”.
No obstante, resulta muy acertado todo el
análisis efectuado por el Sr. Juez de grado en
cuanto a que la registración no es el único modo
de publicidad. Hemos de recordar, además, que
—como recién vimos— el art. 2363 del Cód. Civ.
y Comercial es una aplicación del principio ge-
neral que rige la adquisición y transmisión de
derechos reales contenido en el art. 1893 del
mismo Código, por lo que necesariamente debe
ser integrado con dicha norma, la cual dispone
lo siguiente: “Artículo 1893.- Inoponibilidad. La
adquisición o transmisión de derechos reales
constituidos de conformidad a las disposicio-
nes de este Código no son oponibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan
publicidad suficiente. / Se considera publici-
dad suficiente la inscripción registral o la pose-
sión, según el caso. / Si el modo consiste en una
inscripción constitutiva, la registración es pre-
supuesto necesario y suficiente para la oponibi-
lidad del derecho real. / No pueden prevalerse
de la falta de publicidad quienes participaron en
los actos, ni aquellos que conocían o debían co-
nocer la existencia del título del derecho real.”.
Por lo demás, y al margen de la claridad de la
norma transcripta, también conducen a esa
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 67
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
conclusión los principios generales del derecho
sentados en los arts. 9, 10 y concordantes del
nuevo ordenamiento, ya que resultaría contra-
rio a la buena fe y abusivo que un tercero que
conoce el convenio privado de partición cele-
brado entre los condóminos plantee que el mis-
mo le resulta inoponible so pretexto de su falta
de inscripción registral.
Pues bien, puestos a analizar si “Estancias La
Unión SCA” estaba al tanto de la existencia del
convenio privado de partición, un primer ele-
mento, sumamente relevante, es la “cadena de
mails” a la que hicimos referencia al reseñar
lo obrado en ambos procesos (ver más arriba,
considerando I.B.1.f.). En ese lugar explicamos
cómo se incorporó esa secuencia de correos
electrónicos a la causa “U.”, por lo que a lo allí
dicho me remito en honor a la brevedad, aun-
que cabe recordar —en prieta síntesis— que esa
documental fue adjuntada por la Escribana U.
y que a través de la misma pretendió acreditar
que Eliana Elgorriaga y “Estancias La Unión”
tenían “...un fiel conocimiento... del acuerdo de
división existente...” (fs. 223 vta./224).
Cabe analizar ahora cuáles fueron las mani-
festaciones vertidas en esos correos electrónicos
por sus distintos remitentes, y deberé hacerlo
con cierto grado de detalle, dadas la trascenden-
cia de este medio probatorio y las arduas dificul-
tades interpretativas a las que da lugar.
La cadena de mails tiene su inicio el día
03/01/2017, cuando el Dr. Eduardo A. C. de Za-
valía, apoderado de Estancias La Unión (v. fs. 14
de la causa “Estancias”) le envía al Dr. Pera So-
telo (abogado de Eliana Elgorriaga), con copia
a Federico Nordheimer (corredor inmobiliario
especializado en campos y estancias que me-
diaba en la operación) un borrador actualizado
del boleto a firmar el día 10/1, para su conside-
ración (fs. 211, abajo). Aunque no se aclara en
el mail, es dable inferir que se está refiriendo al
boleto de compraventa que firmarían Elgorriaga
y “Estancias La Unión”.
El mismo día Federico Nordheimer contes-
ta el mail anterior a los Dres. de Zavalía y Pera
Sotelo (fs. 210/211). Es importante advertir que
en ese mail el corredor recuerda a las partes que
deben llevar al acto de la firma del boleto el con-
venio de división y uso exclusivo entre Elgorria-
68 • JA • JURISPRUDENCIA
ga y U., cuya redacción “la realizará” el Estudio
Zavalía. Hasta allí parece claro que el corredor
y las partes (“Estancias La Unión” y Eliana El-
gorriaga) no estaban al tanto de la existencia de
un convenio de partición previo, suscripto por
el padre de Eliana —ya fallecido por ese enton-
ces— y las restantes condóminas. También se
manifiesta en el mail que no existe un alambra-
do divisorio entre U. y Elgorriaga y que el mismo
estará a cargo de la vendedora.
El día 04/01/2017 el Dr. Pera Sotelo envía un
mail al Dr. de Zavalía y a Nordheimer manifes-
tando distintas cuestiones en relación con el bo-
leto y —en lo que aquí interesa— solicitando (se
entiende que al Dr. de Zavalía) que cuando pue-
da le remita por ese medio el convenio de subdi-
visión para que Eliana (Elgorriaga) lo firme con
las restantes condóminas (fs. 210).
Ese mismo día el Dr. de Zavalía envía un mail
al Dr. Pera Sotelo, con copia a Nordheimer, don-
de hace referencia al convenio, diciendo que
creía habérselo enviado, pero se lo envía nue-
vamente con algún pequeño agregado. En otro
orden, le manifiesta que está muy preocupa-
do porque fue al campo y observó que no hay
mojones ni alambrados en el último tercio de
la división, aunque advierte que también pue-
de deberse a un error de parte suya porque el
campo estaba sembrado con alpiste y no pudie-
ron recorrer con claridad el lote para no causar
destrozos, y por ende tampoco pudieron apre-
ciar dónde termina uno y empieza el otro. Fren-
te a tal situación, solicita que por favor se intente
solucionar el tema antes de la firma del boleto
(fs. 209/210).
Finalmente, el día 06/01/2017 el Dr. Pera Sote-
lo (recordemos que es el abogado de Eliana El-
gorriaga) envía un mail a la condómina M. B. U.
manifestándole que por indicación de su clien-
te le adjunta el convenio (fs. 209). Fue así que la
Escribana U. tomó conocimiento de esa cadena
de mails y tiempo después la agregó a la causa
“U.” en oportunidad de contestar la excepción
de falta de legitimación pasiva opuesta por
“Estancias La Unión SCA”.
El proyecto de convenio que el Dr. Pera Sotelo
envió como adjunto a la Escribana U. obra im-
preso a fs. 213/215 de la causa “U.”. De su lectu-
ra surge que allí se enuncia que las condóminas

son M. B. U., Ana Inés Oliva y Eliana Elgorria-
ga y que su propósito es proceder a la división
de condominio y a la atribución de uso y goce
excluyente hasta tanto la misma se concre-
te (encabezamiento), se individualiza el bien
(cláusula primera), se explica cómo se confor-
mó ese condominio y los porcentajes que a cada
condómino corresponden (cláusula segunda),
se aclara que es deseo de las condóminas divi-
dir la propiedad en dos lotes, de modo que uno
quede en condominio entre U. y Oliva y el otro
se adjudique a Elgorriaga, a cuyo fin contratarán
los servicios de un agrimensor y se elaborará un
croquis (cláusula tercera) y las partes se obligan
a realizar todos los trámites correspondientes y
a afrontar los gastos, y a la brevedad será levan-
tado el alambrado divisorio entre ambos lotes,
de acuerdo con el amojonamiento efectuado
por el agrimensor (cláusula cuarta).
Particularmente importante es el contenido
de la cláusula quinta de ese proyecto de conve-
nio (fs. 214 de la causa “U.”), la cual transcribi-
ré a continuación dada su relevancia y las serias
dificultades interpretativas a las que da lugar:
“Quinta: Todas las partes dejan constancia que,
por un acuerdo verbal entre las Sras. U. y Oliva y
el Señor José Alberto Elgorriaga continuado por
Eliana Elgorriaga, desde hace años el campo era
explotado o arrendado en forma separada y en
lotes que guardan similitud con los establecidos
en el presente. A fin de formalizar esta situación,
las partes acuerdan celebrar por el presente y
hasta tanto se realice la adjudicación definiti-
va, un convenio de uso y goce excluyente, en los
términos del art. 1987 del C.C.C. sobre los lotes
señalados precedentemente y que les serán ad-
judicados, teniendo las Sras. U. y Oliva la dispo-
sición exclusiva del lote “...” y la Sra. Elgorriaga
la disposición exclusiva del lote “...” (los puntos
suspensivos entrecomillados son del original).
Para el caso de que alguno de los condóminos
resolviera enajenar su parte indivisa, estará fa-
cultado para entregar libremente al comprador
el uso y goce del lote que aquí se le acuerda, sin
necesidad de recabar la conformidad de los de-
más condóminos, como así también de ceder
todos sus derechos y acciones con relación a la
división planteada, en los términos del art. 1636
del C.C.C. Asimismo las Sras. U. y Oliva se com-
prometen a permitir la entrada a la fracción de
uso exclusivo de Eliana Elgorriaga o a quien la
suceda en sus derechos, pasando a través de la
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
que se les adjudica, hasta tanto se obtenga de la
Municipalidad de Tandil la liberación del acce-
so a la fracción de Eliana Elgorriaga que se en-
cuentra actualmente obstruida”.
Finalmente, también es importante advertir
que a ese proyecto de convenio no se le adjun-
ta croquis alguno y que contiene muchos es-
pacios en blanco, es decir, que a diferencia del
convenio del año 2015, carece de cualquier tipo
de precisión respecto a las partes concretas del
campo que se adjudicarían a cada una de las
condóminas, con excepción de la parte final de
la cláusula quinta, donde se menciona que el
acceso correspondiente a la fracción de Eliana
Elgorriaga se encontraba obstruido en ese mo-
mento, lo que denota al menos un conocimien-
to general de cuál era la parcela adjudicada a
cada una de las condóminas en ese convenio de
uso y goce.
Pues bien, ya interiorizados del contenido de
la “cadena” de correos electrónicos y del pro-
yecto de convenio que el Dr. Pera Sotelo envió
como adjunto a la Escribana U. en el último de
los mails que conformaron la misma, entiendo
que la mayor parte de las declaraciones que sur-
gen de todos esos documentos son claramente
favorables a “Estancias La Unión SCA”, ya que
revelan que tanto esa persona jurídica como
Eliana Elgorriaga —quienes además actuaban
bajo la intermediación de Federico Nordheimer
(corredor inmobiliario especializado en cam-
pos y estancias)—, desconocían o “ignoraban”
(conf. nota al art. 923 del Cód. Civil derogado
donde se explica la diferencia entre la ignoran-
cia y el error) la existencia de un convenio priva-
do de partición y adjudicación. De otro modo,
sería absurdo que se hubieran abocado a tra-
bajar en un proyecto de convenio para ser con-
sensuado y luego firmado por Eliana Elgorriaga
y las restantes condóminas (M. B. U. y Ana Inés
Oliva), ya que estas, naturalmente, se opondrían
a hacerlo invocando la existencia del convenio
ya celebrado.
No obstante, la mayor dificultad viene dada
por la cláusula quinta del proyecto de conve-
nio —que fuera transcripta más arriba— ya que
de la misma surge que tanto Eliana Elgorriaga
como “Estancias La Unión” estaban al tanto de
la existencia de un acuerdo anterior, e inclusi-
ve su intención era que el convenio escrito cuyo
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 69
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
“borrador” estaban enviando a la Escribana
U. guardara “similitud” con aquel. Sin embar-
go, por las razones que a continuación iré ex-
plicando, entiendo que ese conocimiento era
embrionario, erróneo, y no implicaba un co-
nocimiento directo e inequívoco del convenio
privado de partición y adjudicación celebrado
entre los condóminos y la usufructuaria el día
19/03/2015.
En primer lugar, del mismo texto de esa cláu-
sula quinta surge con claridad que Eliana El-
gorriaga y “Estancias La Unión” pensaban que
el acuerdo anterior era  solo verbal, lo que evi-
dentemente era un notorio error, ya que, como
vimos en la reseña inicial (ver más arriba, consi-
derando I.A.b.), el mismo había sido celebrado
por escrito, el día 19/03/2015, en un instrumen-
to privado con firmas certificadas por Escribana
Pública, al que se le anexó un croquis realizado
por el Agrimensor Danilo Jaque Careaga, quien
a su vez quedaba a cargo de realizar el plano
final (puede verse un ejemplar, en copia, a fs.
51/54 de la causa “U.”). Es más, si profundiza-
mos en esta cuestión, podríamos conjeturar que
las partes no estaban equivocadas al aludir a un
“acuerdo verbal”, ya que lo que probablemente
ocurrió es que ese acuerdo en un comienzo fue
verbal y tiempo después se formalizó por escri-
to en el instrumento privado del día 19/03/2015.
Ello se infiere, en primer término, de las palabras
empleadas en el proyecto de convenio, ya que
en la cláusula quinta se alude al acuerdo ver-
bal celebrado “hace años”, pero lo cierto es que
el mail fue enviado el día 06/01/2017, de modo
que no habían transcurrido demasiados años
—ni siquiera dos— desde el convenio escrito
(19/03/2015) hasta ese momento (06/01/2017).
En segundo término, se cuenta con el testimo-
nio del Sr. G. M. L., quien declaró —desde el
minuto 52:40 en adelante— en la audiencia vi-
deograbada de prueba común a ambos proce-
sos cuya acta obra a fs. 378 de la causa “U.” y a
fs. 446 de la causa “Estancias”. Como vimos en la
reseña inicial (ver arriba, considerando I.A.d.),
el Sr. L. es la persona que —actuando en repre-
sentación de “Don Silverio SRL”— en el mes de
mayo de 2016 alquiló la totalidad del campo a
las condóminas Elvira Melotti, M. B. U. y Elia-
na Elgorriaga (v. fs. 196/197 de la causa “Estan-
cias”). Ahora bien, conforme lo anticipamos
en ese lugar, ese contrato no daba nacimiento
a una relación jurídica totalmente nueva, sino
70 • JA • JURISPRUDENCIA
que resultaba ser un nuevo eslabón en una re-
lación locativa muy extendida en el tiempo en-
tre los sucesivos dueños del campo en cuestión
y el Sr. L. Ello dota al testimonio del Sr. L. de un
especial valor, ya que es de profesión “agrope-
cuario” (v. minuto 54:05 de la audiencia) y al-
quiló el campo a todos los condóminos desde
unos 20 años atrás (minuto 54:40 en adelante),
por lo que se trata de un testigo especializado
cuya declaración denota un profundo cono-
cimiento del campo (arts. 384, 441 última parte,
456 segunda parte y conc. del Cód. Proc. Civ. y
Comercial). Pues bien, en lo que aquí interesa,
al testigo se le exhibió el croquis que las partes
adjuntaron al convenio del día 19/03/2015 (para
ser más precisos, se le exhibió la copia obrante
a fs. 21 de la causa “U.”, y en el curso de la au-
diencia el Sr. Juez de grado fue anotando sobre
el mismo croquis ciertos datos que aportaba el
testigo, con lapicera azul), y dijo con total segu-
ridad que la parte del campo que correspondía
a U. era la fracción 662m-A y la que correspon-
día a Elgorriaga era la 622m-B (lo que se con-
dice con los lotes que las partes se adjudicaron
en dicho convenio, conforme cláusula segunda
del mismo) y también dio a entender que esa di-
visión había sido hecha varios años atrás y des-
de entonces él comenzó a abonar los arriendos
por separado aunque alquilaba todo el campo
(ver minuto 1:00:00 en adelante).
En segundo lugar, es muy relevante obser-
var que en el texto de la cláusula objeto de este
análisis se hizo constar que “...por un acuerdo
verbal entre las Sras. U. y Oliva y el Señor José
Alberto Elgorriaga continuado por Eliana El-
gorriaga, desde hace años el campo era explo-
tado o arrendado en forma separada y en lotes
que guardan similitud con los establecidos en el
presente. (...)”. Esa frase, y en especial el empleo
de las palabras “explotado o arrendado”, deja a
las claras que Eliana Elgorriaga y “Estancias La
Unión” entendían que ese acuerdo verbal pre-
existente había tenido por único objeto conve-
nir cómo se utilizaría la cosa común hasta tanto
se realizara la división del condominio (doctr.
art. 1987 del Cód. Civ. y Comercial), lo que cier-
tamente era otro palmario error porque el con-
venio celebrado por escrito el día 19/03/2015
tenía efectos jurídicos muchos más intensos,
como lo son la partición y adjudicación definiti-
vas, de modo que también estaban equivocadas

sobre la naturaleza del acto (art. 267 inc. a del
Cód. Civ. y Comercial).
Vinculado a lo anterior, no paso por alto otro
dato relevante a los fines de este análisis, como
lo es que en esa cláusula también se consignó
que en ese acuerdo verbal preexistente se ha-
bían atribuido lotes “...que guardan similitud
con los establecidos en la presente...”. Esta ma-
nifestación es importante, porque permitiría ra-
zonar que, si bien Eliana Elgorriaga y “Estancias
La Unión” pensaban que el acuerdo previo te-
nía por único objeto la atribución de uso, tam-
bién estaban dispuestas a tomarlo como pauta
para concretar la división del condominio. Nó-
tese que ello nos desplazaría del instituto de la
“inoponibilidad” hacia el de la “invocabilidad”,
ya que el mismo tercero aparecería invocan-
do la existencia de un acto del cual no partici-
pó (ver esta Sala, causas N° 64.680 “Rodríguez”
y 64.681 “Alijuaya” —acumuladas—, sentencia
del 30/06/2020, donde se aludió a ambos insti-
tutos y a su aplicación en el art. 12 de la Ley de
Sociedades). Sin embargo, y como ya lo hemos
dicho, el conocimiento que tenían Eliana Elgo-
rriaga y “Estancias La Unión” del convenio pre-
existente estaba afectado por distintos errores e
inexactitudes, los cuales también quedaron evi-
denciados en el mail enviado por el Dr. de Zava-
lía el día 04/01/2017, donde manifestó las dudas
que le quedaron tras recorrer el campo y su con-
secuente preocupación. También hemos visto
que el proyecto de convenio que enviaron a la
Escribana U. tenía todos los aspectos referidos
a la división del campo en blanco, es decir, sin
completar, por lo que está claro que quienes lo
habían redactado carecían de precisiones y que
su intención era que el convenio se fuera com-
pletando conforme avanzaran las negociacio-
nes con las restantes condóminas. Así las cosas,
es razonable, y no parece contrario al principio
de buena fe ni a la prohibición de volver contra
los propios actos, que en un momento determi-
nado ambos contratantes (vendedora y com-
pradora) hayan desistido de seguir avanzando
en esas tratativas de división de condominio y
hayan optado por celebrar la compraventa de
una cosa indivisa, lo cual está expresamente
permitido (art. 1989 del Cód. Civ. y Comercial),
en el convencimiento de que lo único que exis-
tía hasta ese momento era un antiguo convenio
verbal de atribución de uso y goce —que podría
haber servido como base para la división del
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
condominio, pero ello no tenía que ser necesa-
riamente así— y no un convenio de división de
condominio. Por lo demás, el empleo de la pala-
bra “similitud” empleado en la cláusula quinta
del proyecto de convenio es ambiguo, porque si
bien puede resultar favorable a la posición de la
Escribana U., también deja en claro que la com-
pradora no estaba dispuesta a sujetarse sin más
a un acuerdo previo cuyos exactos alcances cla-
ramente desconocía.
Por último, y más allá de las dudas y dificul-
tades que genera el texto de esa cláusula quin-
ta del proyecto de convenio, entiendo que el
elemento de interpretación más importante en
aras a determinar qué es lo que realmente sa-
bían las partes —y en especial “Estancias La
Unión”— no debe ser buscado en su texto, sino
en el hecho de que el mismo le fue enviado a
la condómina Escribana M. B. U. a través del
mail del día 06/01/2017 que ella misma agregó
al proceso. Ello es así, en primer término, por-
que —como antes dije— si “Estancias La Unión
SCA” e Ileana Elgorriaga hubieran tenido cono-
cimiento del acuerdo preexistente habría resul-
tado totalmente absurdo que invirtieran tiempo
y esfuerzos en la trabajosa tarea de elaboración
de un nuevo proyecto para ser negociado y lue-
go firmado por esta última y las restantes condó-
minas, ya que estas, naturalmente, se opondrían
a hacerlo, invocando la existencia del convenio
ya celebrado, tal como efectivamente lo hicie-
ron en la instancia judicial. En segundo lugar, y
ya colocándonos en un escenario distinto, si por
hipótesis pensáramos que “Estancias La Unión
SCA” actuó inescrupulosamente, pues inten-
tó prevalerse de la falta de inscripción regis-
tral del convenio para alegar su inoponibilidad
respecto a su persona, o que inclusive actuó en
connivencia con Eliana Elgorriaga para incum-
plir el acuerdo previo —tal como lo afirman las
restantes condóminas en los escritos postulato-
rios—, debería haber celebrado el contrato de
compraventa con Eliana Elgorriaga sin más, “a
escondidas”, calladamente, sorpresivamente, y
no alentar a esta para que divida el condomi-
nio con sus comuneras, facilitándole inclusive
la redacción del proyecto, porque ello generaría
la ocasión ideal para que sus condóminas plan-
teen la existencia del convenio anterior y hagan
saber de su existencia a “Estancias La Unión”,
tornándolo así oponible a esta última.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 71
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
Cabe efectuar una consideración final en tor-
no a esta “cadena de mails” y su incidencia en
el supuesto conocimiento, por parte de “Estan-
cias La Unión”, del convenio previo de división
de condominio. No sabemos con certeza en qué
momento la Escribana U. leyó el mail que reci-
bió el día 06/01/2017 con su adjunto (sí sabe-
mos, naturalmente, que en algún momento lo
leyó, porque fue ella quien lo agregó al proceso).
Adviértase que si la Escribana U. hubiera leído
ese mail con cierta prontitud lo podría haber
respondido para alertar a su condómina Elia-
na Elgorriaga y a “Estancias La Unión” de que
el convenio de división de condominio ya ha-
bía sido celebrado y en cuáles eran sus exactos
efectos y alcances, todo lo cual habría resultado
muy sencillo para ella dada su doble condición
de condómina que había participado personal-
mente en la celebración del convenio y de Escri-
bana (doctr. art. 1725 del Cód. Civ. y Comercial).
No soslayo en modo alguno que la Escribana
U. no tenía un deber legal de expedirse, por lo
que su silencio no podría ser reputado sin más
como un elemento en su contra (doctr. art. 264
del Cód. Civ. y Comercial). Del mismo modo,
tampoco pesaba sobre ella una obligación di-
recta de advertir a su condómina y a “Estancias
La Unión” de los notorios errores en los que es-
taban inmersos, más allá de que tal obligación
podría considerarse indirectamente impuesta
por un deber genérico de colaboración, máxi-
me que ese error, o incluso la ignorancia abso-
luta del convenio celebrado en el año 2015, eran
fácilmente reconocibles para ella (arts. 9, 266
y conc. del Cód. Civ. y Comercial; nota al art.
923 del Cód. Civil derogado). Pero, como con-
trapartida, sí resulta claro que tras la recepción
y lectura del mail que le envió el letrado de su
condómina, ella no podía dejar de advertir, aun-
que más no sea por un imperativo derivado de
su propio interés, que las partes y el corredor
intervinientes no tenían conocimiento del con-
venio de división de condominio firmado en el
año 2015, ni que ello gravitaría inexorablemen-
te en su contra porque ese convenio no estaba
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmue-
ble y por tanto resultaría inoponible al adqui-
rente (art. 2363 del Cód. Civ. y Comercial), a
menos que ella misma desplegara alguna acti-
vidad concreta para hacer conocer la existencia
del convenio escrito de división de condomi-
nio a la interesada en adquirir el bien y de ese
72 • JA • JURISPRUDENCIA
modo suplir su falta de publicidad registral. Sin
embargo, la condómina U. no procedió de esa
manera, y entiendo que no lo hizo porque inter-
pretó equivocadamente que el convenio previo
al que se aludía en el documento adjunto a la
cadena de mails era el que oportunamente sus-
cribiera el causante José Alberto Elgorriaga, y
que las partes tenían un fiel conocimiento del
acuerdo “de división existente” (v. sus escri-
tos de fs. 219/227 y especialmente el presenta-
do electrónicamente el día 17/02/2021), lo que
claramente no era así.
Con todo, he de aclarar que estas últimas con-
sideraciones solo tienen por objeto ahondar en
el análisis de esta cuestión, dada su trascen-
dencia, y en especial para explicar, mediante
un razonamiento contrafáctico, que no hubie-
ra resultado complejo anoticiar a “Estancias La
Unión” de la existencia del convenio de división
de condominio, ya que la misma persona jurí-
dica y la condómina Eliana Elgorriaga habían
facilitado las condiciones para ello mediante
el envío del mail. De modo que esa referencia
al art. 1725 del Cód. Civ. y Comercial no debe
llevar a pensar que la condición profesional de
la condómina es la que decide esta cuestión,
máxime si tenemos en cuenta que esa norma
está contenida dentro de las disposiciones ati-
nentes a la responsabilidad civil (art. 1708 y
ss.) y en este tramo del fallo estamos evaluan-
do un aspecto distinto, como lo es la inoponi-
bilidad a un tercero de un convenio de división
no inscripto y de cuya existencia no tuvo un
conocimiento fehaciente por otra vía, cuestión
regulada en los arts. 2363, 1893 y concordantes
del mismo ordenamiento. Es más, me he referi-
do puntualmente a la actuación de la Escriba-
na “U.” porque fue ella quien inició el primero
de los procesos conexos y quien recibió el mail
y lo agregó a dicho proceso, pero va de suyo que
este análisis no podría perjudicar a la restante
condómina y a la usufructuaria que no recibie-
ron un mail semejante, por lo que reitero que no
es la condición profesional de la primera lo que
decide esta cuestión.
Por último, no soslayo otro aspecto que
podría resultar muy relevante a los fines de
este análisis, como lo es que si bien la “cade-
na” de mails propiamente dicha concluyó el
06/01/2017 (mediante el envío del último mail
a la Escribana U., que esta no contestó), ambas

partes admitieron —aunque en distintas opor-
tunidades procesales y mediante versiones muy
distintas—, que con posterioridad a ese último
correo electrónico continuaron en tratativas.
En el caso de “Estancias La Unión”, se refirió a
esta cuestión en los escritos constitutivos de la
litis que ya mencionamos al analizar su agravio
primario, donde explicó que su parte entendió
que la vendedora Eliana Elgorriaga había inicia-
do tratativas con sus condóminas para dividir el
condominio, y que en el marco de esas negocia-
ciones se le hizo llegar un croquis, pero como
entendió que el acuerdo que las restantes con-
dóminas le proponían a la vendedora era des-
ventajoso por las características de la fracción
del campo que se le pretendía adjudicar, y fren-
te a la premura en concretar la operación, opta-
ron por hacerlo sobre la parte indivisa, lo cual
—como vimos— está expresamente permitido
(art. 1989 del Cód. Civ. y Comercial). En el caso
de las restantes condóminas, no se refirieron a
estas tratativas posteriores al último mail en los
escritos constitutivos de la litis, sino en actua-
ciones posteriores, en especial en la absolución
de posiciones de la Escribana U. (ver minuto
4:20 a 6:30). No obstante, resulta claro que esos
hechos no fueron alegados por dicha condómi-
na en los escritos liminares del proceso, por lo
que en principio no podrían ser valorados en las
sentencias de ambas instancias (art. 330 inc. 4,
354 inc. 2, 163 inc. 3, 4 y 6, 266 y conc. del Cód.
Proc. Civ. y Comercial). Nótese, en tal sentido,
que cuando la Escribana U. introdujo esa cade-
na de mails en la oportunidad procesal que ya
reseñamos, fue para afirmar que de los mismos
correos electrónicos y de su documento adjun-
to surgía el conocimiento del convenio previo, y
no para decir que con posterioridad a esos co-
rreos las partes mantuvieron reuniones en las
que quedó debidamente aclarada la situación
(v. fs. 223 vta./224 de la causa “U.”). Por lo de-
más, y si bien lo anterior sería razón suficiente
para no tomar en cuenta tales alegaciones, tam-
poco puede dejar de señalarse que las versiones
que proporcionan ambas partes sobre lo ocurri-
do en esas tratativas carecen de medios de prue-
ba convincentes que las respalden (arg. art. 375
del Cód. Proc. Civ. y Comercial). En el caso de
la Escribana U., solo se cuenta con sus propios
dichos vertidos en la absolución de posiciones,
por lo que esas manifestaciones no pueden ser
tomadas a su favor (SCBA; L 41.092 “Gómez” del
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
21/03/1989; L 74.342, “Peralta” del 28/09/2001;
L 74.289 “Ávila” del 13/03/2002; entre otros; esta
Sala, causa 66.326, “Díaz”, del 13/04/2021, con
sus citas), máxime cuando ello implicaría en
este caso excepcionar un principio tan trascen-
dente a los fines de la seguridad jurídica como
lo es el de la inoponibilidad establecida en el art.
2363 del Cód. Civ. y Comercial. Por su parte, la
versión de los hechos que proporciona “Estan-
cias La Unión” solo cuenta con algún respaldo
probatorio en el testimonio del Ingeniero Agró-
nomo R. J. B., quien declaró en el minuto 36:40
en delante de la audiencia videograbada, es in-
tegrante de la sociedad “Agrotecnos” que era
quien alquilaba y luego adquirió el campo del
partido de Olavarría a “Estancias La Unión”, y
refirió en su declaración que estaba al tanto de
que el negocio se había complicado pero final-
mente “Estancias La Unión” optó por comprar
el condominio (minuto 45:00 en adelante); sin
embargo, ha de valorarse que en este último as-
pecto B. es un testigo “de oídas”, que tomó co-
nocimiento de esa circunstancia a partir de los
dichos de “Estancias La Unión”, y por lo tanto
su valor probatorio es muy acotado (v. esta Sala,
causa 64.786, “Lageyre”, del 05/12/2019, con sus
citas).
Pasando a los restantes medios de prueba
a los que aludió la Escribana U. en el punto 8
de sus dos contestaciones de agravios del día
13/11/2020 para demostrar que “Estancias La
Unión” estaba en conocimiento del convenio
previo, entiendo que los mismos no tienen los
alcances que esa parte pretende darles.
En efecto, comenzando por el acta notarial de
constatación labrada por escritura pública N° 13
del 31/03/2017, se trata, según vimos en la re-
seña inicial, del acta labrada cuando el locata-
rio (“San Silverio SRL”) procedió a la restitución
del campo. Sin embargo, la misma es poste-
rior al boleto de compraventa celebrado el día
02/02/2017, por lo que —a los fines de este aná-
lisis— no resulta relevante el conocimiento que
la compradora pudo haber adquirido con pos-
terioridad a la celebración de la compraventa,
al margen de que tampoco estuvo presente en
ese acto de restitución del bien. En cuanto a las
otras implicancias de ese acto, como las concer-
nientes a sus efectos sobre la posesión, las mis-
mas serán analizadas más abajo.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 73
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
En cuanto a la declaración testimonial del
Sr. G. M. L., ya nos hemos referido con anterio-
ridad al valor de su testimonio, por tratarse de
una persona especializada que además alquiló
todo el campo durante muchos años (arts. 384,
441 última parte, 456 segunda parte y conc. del
Cód. Proc. Civ. y Comercial). No obstante, si
bien el testigo pudo explicar con facilidad cómo
estaba dividido el campo, en su relato refiere
básicamente a una división hecha algunos años
atrás, por lo que parecería que el testigo alude
a ese antiguo acuerdo verbal de atribución de
uso y goce, y no al convenio de división de con-
dominio celebrado en el año 2015, del que no
se sabe si tiene noticias precisas. Ello, además,
es de toda lógica, porque en principio no cabe
esperar de un testigo especializado en explota-
ciones agropecuarias, pero no especializado en
cuestiones jurídicas, que distinga con precisión
la delgada línea divisoria entre un convenio de
uso y goce entre condóminos (art. 1987 del Cód.
Civ. y Comercial) y un convenio privado de di-
visión de condominio (arts. 1996, 2363, 2369 y
conc. del Cód. Civ. y Comercial), máxime te-
niendo en cuenta que el segundo no incidió en
su esfera de intereses porque él siguió alquilan-
do la totalidad del campo.
Por lo demás, a la hora de valorar este testi-
monio, no debemos olvidar lo antes dicho en
cuanto a que en este caso “Estancias La Unión”
es un tercero que está invocando la inoponibi-
lidad del convenio de división de condominio
a su respecto, por falta de publicidad registral
y de conocimiento por otras vías. De modo que
lo que el testigo L. pudiera saber —y aun supo-
niendo, por vía de hipótesis, que estaba al tanto
de una verdadera división de condominio— no
tiene por qué ser trasladable al tercero adqui-
rente ajeno a esa relación locativa.
Es más, vinculado a lo anterior, asiste razón a
“Estancias La Unión” en relación con un argu-
mento muy importante que ha sostenido con
énfasis desde los escritos postulatorios en rela-
ción con la incidencia del contrato de locación.
En efecto, resulta claro que la circunstancia de
que los condóminos fueran celebrando sucesi-
vos contratos de locación con el mismo arren-
datario, en los que inclusive se alquilaba la
totalidad del campo (ver contrato obrante a fs.
105/107 de la causa “Estancias”), dificultó en
grado sumo que el adquirente pudiera tener co-
74 • JA • JURISPRUDENCIA
nocimiento de la división del condominio, sea a
través de la lectura de ese contrato (que preci-
samente llevaba a pensar lo contrario, es decir,
que el campo no estaba dividido) o de la “pu-
blicidad posesoria” a la que alude el art. 1893
del Cód. Civ. y Comercial (aunque esto último
es más relativo, porque aunque los condóminos
hubieran explotado el campo por sí mismos y
por separado, esto podría resultar demostrati-
vo tanto de un convenio de atribución de uso y
goce como de una división del condominio). No
paso por alto que tanto en la declaración testi-
monial del Sr. L. como en la absolución de posi-
ciones de la Escribana U. ambos explicaron que
el campo se alquilaba en su totalidad porque
ello le convenía al arrendatario y —naturalmen-
te— porque todos los condóminos querían con-
tinuar esa relación locativa y estaban de acuerdo
en alquilarlo de ese modo. Desde esa perspecti-
va podría explicarse que al celebrarse el contra-
to de locación en el mes de mayo del año 2016
las partes no hayan mencionado el convenio
de división de condominio del año 2015. Ade-
más, esa mención resultaba absolutamente in-
necesaria a los fines de la locación, porque en
definitiva el campo se seguía alquilando en su
totalidad. Pero, aunque esa falta de precisiones
se comprenda desde esa óptica, va de suyo que
—como decía más arriba— impidió que a través
del contrato de locación “Estancias La Unión”
tomara conocimiento del convenio de división
de condominio, e inclusive se inclinara a pensar
lo contrario (es decir, que el campo continuaba
indiviso). Para concluir este tópico, es dable se-
ñalar que resulta absolutamente irrelevante el
modo en el cual se efectuaban los pagos de los
arriendos, porque siendo el dinero una cosa di-
visible es posible y habitual tanto que se pague
a un único arrendatario como que el pago se di-
vida entre ellos, y de hecho el mismo arrenda-
tario aclaró que el modo de efectuar los pagos
fue cambiando a través del tiempo (v. audiencia
videograbada, minuto 01:05:00 a 01:06:20). Otro
tanto cabe decir del alambrado divisorio exis-
tente, que por ser un simple “alambre eléctrico”
es de menor porte que un alambrado tradicional
(ya que cuenta con menos postes y menos hilos
de alambre), además de ser mucho más econó-
mico y fácilmente removible, y por esos mismos
motivos puede interpretarse que es más demos-
trativo de un simple convenio de uso y goce que
de una división definitiva del condominio.

Por último, en cuanto a la respuesta de la Coo-
perativa Rural Vial de Tandil, que según refiere
la Escribana U. luce agregada el 28/02/2019, an-
tes que nada es dable aclarar que esa es la fecha
en la cual esa parte acreditó el diligenciamiento
del oficio mediante un escrito electrónico pre-
sentado en la causa “Estancias”, mientras que la
respuesta propiamente dicha obra a fs. 389 de
la misma causa. Pues bien, puestos a analizar
este medio de prueba, es dable observar que se
le requirió al ente oficiado que informe si había
recibido alguna solicitud de apertura de calle
y/o acceso a la parcela 622m-B del acuerdo de
partición y adjudicación cuya copia se agrega al
oficio y en caso afirmativo informe la identidad
del solicitante, a lo que la Cooperativa se limitó
a contestar que el acceso a la esa parcela corres-
ponde a una calle pública denominada “Cno.
Municipal N. 22” que se encuentra abierta al
tránsito en general, que es utilizada por la gente
del lugar y que se ha reacondicionado cada vez
que se ha solicitado. Por lo demás, aunque por
hipótesis la mencionada Cooperativa hubiera
respondido que la gestión había sido hecha por
una de las condóminas, y aunque también por
hipótesis hubiera respondido que el pedido ha-
bía sido acompañado del plano de división de
condominio, ello no tenía por qué ser conocido
por “Estancias La Unión”, quien —como varias
veces dijimos— es un tercero ajeno a la parti-
ción que alega la inoponibilidad a su respecto.
Por lo tanto cabe concluir que este medio de
prueba nada aporta en cuanto a la solución de
este aspecto de la litis.
Por todo lo expuesto a lo largo de este exten-
so apartado, concluyo que no existen elementos
para afirmar que “Estancias La Unión” tuviera
conocimiento del convenio de división de con-
dominio celebrado el día 19/03/2015, lo cual
—sumado a su falta de inscripción registral—
lo hace inoponible a dicha persona jurídica
(art. 2363 y conc. del Cód. Civ. y Comercial).
d) Como ya lo anticipé al explicar el orden
que imprimiría a esta propuesta decisoria, cabe
abordar ahora un planteo que la condómina
M. B. U. introdujo en primera instancia y ree-
ditó en las contestaciones de las expresiones
de agravios. Nos referimos, puntualmente, al
argumento según el cual “Estancias La Unión”
nunca habría tenido la posesión del bien y por
tal motivo carecería de legitimación activa para
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
demandar la división del condominio (doctr.
art. 345 inc. 3 del Cód. Proc. Civ. y Comercial).
En un reciente precedente de esta Sala se
abordaron distintas aristas relativas a este tema,
sentándose, como principio general, que los le-
gitimados activos y pasivos de la acción de di-
visión de condominio solo pueden ser quienes
resulten titulares del derecho real perfectamen-
te establecido e inscripto en el registro de la
propiedad (causa 66.347, “Santarcángelo”, sen-
tencia del 25.03. 2021, primer voto de nuestra
estimada colega Lucrecia Comparato, con cita
de Areán en la obra de Bueres-Highton “Cód.
Civil...” T° 5B, p. 121). Tal como surge de esa cau-
sa, y también de trabajos de doctrina que han
abordado esta temática, la mayor parte de los
planteos conflictivos se presentan en punto a la
solicitud de división interpuesta ante supues-
tos de otras comunidades de bienes distintas
al condominio, o de actores que no resultan ser
titulares registrales, tales como los adquirentes
en subasta sin inscripción, y los adquirentes por
boleto de compraventa (Abad, Gabriel O. y Ol-
cese, M. Josefina, “La legitimación para iniciar la
acción judicial de división de condominio”, Ed.
Microjuris.com Argentina; MJ-DOC-13718-AR |
MJD13718).
En el presente caso la situación se presenta
desde un vértice distinto y poco explorado, ya
que “Estancias La Unión SCA” cuenta con títu-
lo pero —a estar al argumento de la Escribana
U.- carecería de modo para adquirir el dominio.
Ello, ciertamente, podría erigirse en un serio
obstáculo en orden a la legitimación activa de la
primera, también en el sistema del nuevo Códi-
go (aplicable al caso, conf. art. 7 del mismo), ya
que la adquisición derivada de derechos reales
sobre inmuebles por actos entre vivos sigue re-
quiriendo por regla del concurso del título y de
la tradición, siendo esta última equivalente al
modo suficiente (art. 1.892).
Ahora bien, entiendo que existen dos razones
por las cuales este planteo defensivo no puede
prosperar.
i. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta
que, tratándose de una transmisión de parte alí-
cuota o indivisa entre condóminos, la tradición
efectiva no puede juzgarse independientemen-
te de la forma en que se ejercía hasta ese mo-
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 75
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
mento la coposesión por parte de ellos y cómo
se desarrolla desde entonces la relación real por
el adquirente (Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Junín, “Illuminatti”, sentencia del
01/10/2013, voto del Dr. Juan José Guardiola).
En el caso de autos, a lo largo del análisis pre-
cedente hemos tenido oportunidad de ver que
el campo venía siendo alquilado desde muchos
años atrás a “Don Silverio SRL” (representada
por el Sr. G. M. L.), y esa era la situación fácti-
ca y jurídica existente al momento en que se
celebró la compraventa entre Eliana Elgorria-
ga y “Estancias La Unión SCA”. En ese contexto,
una vez producida la venta, la vendedora Elia-
na Elgorriaga habría procedido a notificar a sus
restantes condóminas y al locatario de la venta
efectuada, haciéndoles saber la identidad del
adquirente y que a partir de ese momento de-
bía considerárselo poseedor del bien. Más abajo
volveré sobre estas notificaciones.
Así las cosas, y tal como lo sostuvo “Estancias
La Unión SCA” en los escritos constitutivos de
la litis (v. fs. 98 vta. de la causa “U.”), en princi-
pio resultaría aplicable al caso el instituto de la
traditio brevi manu regulado en el art. 1892 ter-
cer párrafo del Cód. Civ. y Comercial, el cual dice
así: “La tradición posesoria es modo suficien-
te para transmitir o constituir derechos reales
que se ejercen por la posesión. No es necesaria,
cuando la cosa es tenida a nombre del propieta-
rio, y este por un acto jurídico pasa el dominio
de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el
que la poseía a nombre del propietario, princi-
pia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es ne-
cesaria cuando el poseedor la transfiere a otro
reservándose la tenencia y constituyéndose en
poseedor a nombre del adquirente.” En sentido
concordante, el artículo 1923 del mismo código
dispone —en cuanto aquí interesa— que “No es
necesaria la tradición, cuando la cosa es tenida
a nombre del propietario, y este pasa la posesión
a quien la tenía a su nombre, o cuando el que
la poseía a nombre del propietario, principia
a poseerla a nombre de otro, quien la adquie-
re desde que el tenedor queda notificado de la
identidad del nuevo poseedor. Tampoco es ne-
cesaria cuando el poseedor la transfiere a otro,
reservándose la tenencia y constituyéndose en
representante del nuevo poseedor.”
76 • JA • JURISPRUDENCIA
Kiper explica este supuesto de traditio brevi
manu, es decir, el del “tenedor que, poseyendo
una cosa a nombre de una persona, pasa a po-
seerla a nombre de otra”, en los siguientes tér-
minos: “Como se ve, el tenedor sigue siendo el
mismo, pero se produce una mutación subjeti-
va en la relación posesoria: cambia la persona
que posee la cosa. Por ejemplo, el dueño de un
inmueble (antigua posesión) que, luego de dar-
lo en locación (tenencia actual y permanente),
lo vende a un tercero (nueva posesión). / Se ad-
vierte, a través del ejemplo, que no sería econó-
mico y ni práctico exigir que el poseedor (dueño
del inmueble y locador) le requiere la cosa al
tenedor (locatario), para luego, una vez en su
poder, hacerle tradición de ella al comprador
a fin de que instale su posesión (nuevo posee-
dor), debiendo este, finalmente, reintegrarla al
locatario (mismo tenedor)” (autor citado, “Tra-
tado de derechos reales”, Rubinzal Culzoni, T. I,
p. 159).
Ahora bien, en el caso de autos la aplicación
de este instituto nos enfrenta a una dificultad
vinculada a la notificación al tenedor de la iden-
tidad del nuevo poseedor, tema que —como vi-
mos— se encuentra actualmente regulado en el
art. 1923 del Cód. Civ. y Comercial. En efecto, se-
gún surge del relato contenido en la demanda
de la causa “Estancias” y de la documentación
adjunta, el mismo día de la celebración de la
compraventa por boleto, es decir, el 02/02/2017,
la vendedora Eliana Elgorriaga envió cartas do-
cumento a las condóminas y al arrendatario
haciéndoles saber la identidad del nuevo adqui-
rente y que el mismo pasaría a encontrarse en
posesión del bien (v. demanda fs. 212 vta. último
párrafo y carta documento en original a fs. 26
de la misma causa). Sin embargo, el problema
viene dado porque esa carta documento envia-
da al locatario no fue acompañada de su aviso
de recibo, a lo que se suma que en el intercam-
bio epistolar posterior entre el nuevo poseedor
(“Estancias La Unión”) y el tenedor (“Don Sil-
verio SRL” representada por G. L.) este último
desconoció haber recibido esa primera carta
documento (ver cartas documento obrantes a
fs. 39/40, 42, 44/47, 48/49, 50/51 y 53, todas de
la causa “Estancias”), y que cuando este declaró
como testigo no se le exhibieron las cartas docu-
mento en cuestión para su reconocimiento ni se
proveyó la prueba al Correo Argentino.

Ahora bien, no obstante esa falta de recono-
cimiento o prueba supletoria de la recepción
de esa primera carta documento por parte del
arrendatario, se imponen dos consideraciones.
En primer lugar, resulta ciertamente llamati-
vo que si el arrendatario “Don Silverio SRL” des-
conocía la venta y los problemas generados en
torno a la misma haya recurrido a los servicios
de un Escribano Público para proceder a labrar
un acta de constatación en la cual dejar cons-
tancia del acto de restitución del predio, sien-
do que eso no estaba pactado en el contrato y
es algo absolutamente inusual en los usos de los
contratos de locación en general y de los arren-
damientos agropecuarios en particular (doctr.
art. 1 del Cód. Civ. y Comercial). No paso por alto
que en el “requerimiento” se dejó constancia de
que el Sr. L. procedió de ese modo por seguir las
indicaciones de las arrendadoras Sras. U. y Oli-
va (v. acta de constatación obrante a fs. 23/29 de
la causa “U.”, en especial punto segundo obrante
a fs. 23 y vta.), lo cual es muy verosímil porque
no es dable pensar que el arrendatario haya pro-
cedido de esa manera por iniciativa propia; aun
así, seguramente debió preguntarse y pregun-
tar a las arrendadoras por qué motivo se le so-
licitaba que la restitución quedara plasmada en
un acta notarial, siendo que —como dije— ello
es algo absolutamente inusual en los arriendos
agropecuarios.
En segundo lugar, es cierto que el artículo
1923 del Cód. Civ. y Comercial dispone expresa-
mente que la nueva posesión se adquiere desde
que el tenedor queda notificado de la identi-
dad del nuevo poseedor, sumando así una exi-
gencia que el código derogado no contemplaba
(art. 2387) pero que era reclamada por la doc-
trina y la jurisprudencia (Nelson G. A. Cossari,
comentario al art. 1923 en “Código Civil y Co-
mercial Comentado. Tratado Exegético”, Jorge
H. Alterini —Director General—, LA LEY, T. IX,
ps. 257/258).
Ahora bien, entiendo que el fundamento úl-
timo de la notificación exigida por la nueva
norma es la oponibilidad a terceros, tal como
acontece en otras situaciones análogas en las
cuales es necesario notificar de ciertos actos a
determinados terceros que no participaron en
su celebración, pero se ven indirectamente al-
canzados por sus efectos, a las cuales nos re-
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
ferimos más arriba al aludir al instituto de la
inoponibilidad (vgr., arts. 1459 del Cód. Civil de-
rogado y 1620 del Cód. Civ. y Comercial). En esa
misma orientación, en la prestigiosa obra antes
citada se aconseja efectuar una notificación fe-
haciente “...a fin de poderla oponer a terceros in-
teresados y al mismo tiempo al notificado si esta
intenta desconocerla.” (Cossari, Comentario...,
cit., p. 258). Y, ciertamente, la solución legal pa-
rece de toda lógica, ya que es necesario que el
tenedor conozca el acto jurídico del que no par-
ticipó, en especial para que en su momento res-
tituya la cosa a quien corresponda.
No obstante, en el caso de autos es fácil ob-
servar que el verdadero conflicto está dado en-
tre las distintas condóminas (poseedoras) y el
adquirente de una parte indivisa (que pasa a
ser nuevo poseedor), mientras que el locata-
rio (tenedor) es totalmente ajeno a ese conflic-
to. Y, ciertamente, no está controvertido que las
restantes condóminas y la usufructuaria tuvie-
ron conocimiento inmediato de la venta y de la
identidad del nuevo poseedor, porque así surge
de los escritos constitutivos de la litis y del inter-
cambio epistolar (v. cartas documento obran-
tes a fs. 27 —fotocopia a fs. 125— 28, 31, 33, 34,
58 de la causa “Estancias”; absolución de posi-
ciones de la Escr. U., minuto 12:00 en adelante
y reconocimientos de documental en minuto
01:15:30 en adelante; confesión ficta de Elvira
Melotti, en especial posición N° 4).
Así las cosas, concluyo que al caso de autos no
resulta aplicable el art. 1923 del Cód. Civ. y Co-
mercial en su tenor literal, por lo que cabe con-
siderar operada la transmisión de la posesión
a través del instituto de la traditio brevi manu.
Una interpretación contraria implicaría una
aplicación de la norma ajustada a su literalidad,
pero totalmente contraria a su finalidad, lo cual
debe ser evitado (art. 1 Cód. Civ. y Comercial).
ii. Si bien la razón anterior sería suficiente
para desestimar el planteo de falta de legitima-
ción activa respecto a “Estancias La Unión SCA”,
entiendo que existe un argumento coadyuvante
que conduce a idéntico resultado.
En efecto, como antes señalé, no es habitual
que en los procesos de división de condominio
se alegue la falta de legitimación activa derivada
de la falta de posesión, sino que los casos más
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 77
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
frecuentes se vinculan a compradores por bole-
to o herederos. Sin embargo, esos planteos sí se
verifican con mucha frecuencia en materia de
acciones reivindicatorias, en las cuales sí es muy
habitual —por obvias razones— que un adqui-
rente por escritura pública reclame la posesión
a un tercero, y que este alegue que el adquirente
carece de legitimación porque nunca se le hizo
la tradición del bien.
Esta cuestión que fue tratada por esta Sala
en múltiples oportunidades (causas N° 58.923,
“Fittipaldi”, del 02/06/2015, con primer voto de
nuestro estimado excolega Dr. Ricardo Bagú;
causa N° 64.614, “Di Siervi”, del 23/12/2019, con
primer voto de la estimada colega Dra. Yamila
Carrasco, entre muchas otras).
Retomando conceptos vertidos en dichos
precedentes, nuestro cimero tribunal provincial
sostuvo que “(l)os arts. 2758 y concordantes del
Cód. Civil no se oponen a la aplicación del art.
2790 de ese mismo cuerpo legal en el caso de
reivindicación por parte del reivindicante que
pudiera invocar a su favor títulos de dominios
anteriores a la posesión del reivindicado, aun
cuando no probare la preexistencia de la propia
posesión, porque debe presumirse que los ante-
cesores del reivindicante —que transfirieron la
cosa cum omni sua causa, es decir, subrogándo-
lo a aquel en todos los derechos de garantía—
tuvieron la posesión de la cosa desde la fecha
de su título, lo que basta para que como sucesor
pueda ampararse en los derechos que hubiesen
tenido aquellos para reivindicar, sin perjuicio
del carácter iuris tantum de tal presunción (conf.
C. 98.866, sent. del 11/11/2009). Por lo demás,
los argumentos que expone el recurso están de
tal modo entrelazados entre sí que al desmon-
tarse uno de ellos se desmoronan por completo
los restantes. Tal es lo que ocurre con el óbice
aquí analizado —la ausencia de acción por la no
conjunción del modo necesario para adquirir el
dominio—. Si, como adelanté, el recurrente no
logró acreditar que haya tenido la posesión con
anterioridad al acto de transmisión dominial a
los fines del progreso de demostrar la adquisi-
ción por usucapión, tampoco puede valerse de
ese antecedente indemostrado para oponerlo
como óbice al perfeccionamiento del dominio
en cabeza del actor. Mas, a fin de dar respues-
ta concreta a este agravio, he de señalar que en
supuestos como el de autos, al reivindicante no
78 • JA • JURISPRUDENCIA
le es requerido acreditar la conjunción del título
y el modo, siendo suficiente con el primero. En
efecto, es un principio recibido en nuestro sis-
tema que aun cuando mediara desposesión de
la cosa por parte de un tercero, nada impide a
su titular la posibilidad de celebrar —con rela-
ción a la misma— aquellos contratos que tie-
nen por finalidad la transmisión de su dominio
(compraventa, cesión, donación, etc.). En tales
hipótesis, la titularidad del bien permanecerá
en cabeza del enajenante —pues la tradición se
verá impedida por la posesión que ejerce el ter-
cero— aun cuando el adquirente recibirá de su
cocontratante todas las acciones que tienden a
tutelar ese derecho real que se pretende trans-
mitir” (SCBA, C. 99.055, “Fabiani, Laura D. c. Di
Nunzio, Daniel F. s/ acción de reivindicación”,
del 07/05/2014).
Reseñó el Dr. Hitters en aquella ocasión:
“Un antiguo fallo plenario de la Cámara Nacio-
nal en lo Civil se encargó de zanjar la discusión
a favor de esta interpretación, reconociendo al
comprador a quien no se le ha efectuado la tra-
dición de la cosa la titularidad de la acción rei-
vindicatoria contra quien ejerza su posesión
(CNCiv., en pleno, “Arcadini, Roque s. suc. c. Ma-
leca, Carlos”, 11/11/1958, LA LEY, 92-463). Para
fundar esta afirmación, señaló por entonces el
doctor Cichero en la opinión que abrió el acuer-
do, que “los contratos, como el de compraventa,
que tienen por finalidad transmitir la propiedad
de una cosa, llevan en sí la fuerza suficiente para
que se cumpla dicha finalidad”. Por su parte, y
desarrollando la misma idea, el voto del doc-
tor Llambías puntualizó que “el desplazamien-
to de derechos que provoca la compraventa no
alcanza, desde luego, al dominio mismo, hasta
tanto no se practique el 'modo' adecuado para
la traslación de ese derecho, consistente en la
tradición de la cosa. Pero mientras esto ocurre,
especialmente en los casos en que el vendedor
por carecer de la posesión de la cosa está impe-
dido de entregarla al adquirente, nada se opo-
ne a que se entienda transmitida a este la acción
reivindicatoria perteneciente a aquel, a mérito
de esa independencia funcional que media en-
tre el dominio como tal y la acción que lo am-
para... Adviértase que de otra manera [concluyó
el prestigioso tratadista] el contrato de compra-
venta, en tal supuesto, vendría a quedar despro-
visto del contenido práctico pues sería ilusorio
esperar que el vendedor sin provecho efectivo

para él promoviera nada menos que un juicio de
reivindicación contra un tercero, cuando es ra-
zonable pensar que exactamente para eludir esa
contingencia es que ha concertado la venta en
condiciones inconvenientes —sin posesión—
que no puede menos de haberse reflejado en
un inferior precio del inmueble. Ha de admitir-
se pues en esas hipótesis, y en virtud de los fun-
damentos que anteceden, que por el efecto del
contrato el comprador se encuentra facultado a
promover aquellas acciones pertenecientes al
autor de su derecho, en tanto puedan ser consi-
deradas accesorias al objeto enajenado, las que
por tal razón se transmiten al adquirente con
prescindencia de la suerte que siga la titulari-
dad del dominio (doctrina del art. 3268 del Cód.
Civil)” (SCBA, causa C. 99.055. “Fabiani”, ya cit.).
Como refieren Causee y Pettis “en todos los
casos no podemos dejar de señalar los benefi-
cios que en la práctica conlleva la solución pro-
piciada, como así también nuestra coincidencia
con Kiper cuando afirma que los efectos del
ejercicio directo de la reivindicatio le resultarían
más provechosos al comprador, por cuanto de
este modo adquiriría en forma directa la pose-
sión a que tiene derecho en razón de su título
(art. 1323, 1409, 2468 y concs.). En suma, por
lo hasta aquí apuntado concluimos (...) que el
comprador de un inmueble al que no se le hizo
la tradición puede ejercer la acción reivindica-
toria para hacerse de la posesión, solución esta
que corresponde también extender al caso en
que dicho sujeto haya únicamente tenido la po-
sesión de una parte del inmueble, permitiéndo-
le así reivindicar la parte respecto de la que no
tuvo la posesión. Lógicamente que, si se acepta
esta postura, pierden relevancia todos aquellos
planteos que pudiera oponer el demandado en
la acción reivindicatoria sobre falsedad ideoló-
gica de la manifestación vertida en la escritura
acerca de que el comprador había entrado en
la posesión del inmueble, pues tuviera o no la
posesión por tradición, esta parte se encuentra
facultada a reivindicarlo de un tercero que pre-
tendiera poseerlo” (autores citados, en Kiper
“Juicio de acciones reales”, p. 67 y ss.).
Bajo estas directrices, la jurisprudencia ha re-
suelto que “El comprador de un bien inmueble
a quien no se le hizo tradición de la cosa está
legitimado para ejercer la acción de reivindica-
ción ante el tercero poseedor, pues al celebrar
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
la compraventa se produce una cesión de to-
dos los derechos y acciones del vendedor, y en-
tre ellas se encuentra la reivindicación” (LA LEY
NO, 2009 (agosto) 634). “El comprador de un in-
mueble tiene acción para peticionar su reivindi-
cación contra el tercero poseedor, aun cuando
personalmente no haya tenido la posesión, in-
vocando la que tuvieron sus antecesores en el
dominio, pues la venta importa implícitamente
la cesión de todos los derechos y acciones que
el vendedor tenía sobre la cosa, por lo que no es
necesario que el reivindicante haya sido despo-
seído, siendo suficiente que lo haya sido alguno
de sus predecesores en el dominio” (Cám. Apel.
Civ. y Com., Posadas, Sala III, 09/03/2006, “Pe-
reira”, LA LEY Litoral, 2007 (febrero), 88; toda ju-
risprudencia reseñada por Kiper, Claudio, Dir.,
“Juicio de acciones reales”, ya citado, p. 68).
En el sistema del nuevo Código, la adquisi-
ción derivada de derechos reales sobre inmue-
bles por actos entre vivos requiere por regla
del concurso del título y de la tradición, sien-
do esta última equivalente al modo suficiente
(art. 1892), por lo que se ha afirmado que la doc-
trina antedicha conserva plena vigencia (Clau-
dio Kiper, “Tratado de derechos reales”, Rubinzal
Culzoni, T. II, ps. 459/460, cit. por esta Sala en
causa 65.339, “Penna”, sentencia del 22/09/2020).
Como ya lo anticipé, entiendo que esta rica
construcción doctrina y jurisprudencial elabo-
rada en torno a la acción reivindicatoria resulta
aplicable analógicamente (doctr. art. 2 del Cód.
Civ. y Comercial), por idénticos motivos prácti-
cos y de justicia, a la acción de división de con-
dominio, máxime en un supuesto como el que
nos ocupa, en el cual no ha mediado controver-
sia alguna entre vendedor y comprador, por lo
que resulta indudable la voluntad de vendedor
de ceder a su comprador todas las acciones de-
rivadas del dominio.
e) A la luz de todo lo dicho hasta aquí, resulta
claro que debe revocarse la sentencia única en
lo principal que allí se decidió, con las implican-
cias concretas que a continuación se desarrolla-
rán. Ello, a su vez, desplaza los agravios vertidos
en los distintos escritos a los que hicimos refe-
rencia en la reseña inicial.
Pues bien, puestos a analizar cuáles son las
implicancias concretas de todo lo hasta aquí
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 79
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
desarrollado en cuanto al fondo de la cuestión,
ha de recordarse lo dicho al inicio de este apar-
tado II, es decir, que el núcleo de la contienda
no consistió en el derecho a pedir la división del
condominio sino en el modo en que la partición
debía llevarse a cabo. Sobre esas bases, a conti-
nuación analizaré qué suerte han de correr las
pretensiones contenidas en ambas causas.
i. Causa “U.”
En principio parece claro que debe ser recha-
zada la demanda promovida por M. B. U. en la
causa “U.”, tanto en relación con la demandada
originaria Eliana Elgorriaga como también res-
pecto a “Estancias La Unión SCA”. No obstante,
es pertinente efectuar algunas breves conside-
raciones adicionales  en relación  con cada una
de estas “codemandadas”, que además son ne-
cesarias para readecuar las costas de primera
instancia en los términos del art. 274 del Cód.
Proc. Civ. y Comercial, tarea a la que me iré
abocando en simultáneo para facilitar la com-
prensión de cada solución. En relación con esto
último, y dado que en los dos procesos conexos
se han opuesto distintos planteos de falta de le-
gitimación, es pertinente aclarar que —si bien
se trata de un tema controvertido en doctrina
y jurisprudencia— esta Sala adhiere al criterio
según el cual cuando una excepción es opues-
ta como una defensa de fondo no corresponde
emitir una decisión separada sobre costas, sino
que queda subsumida en las costas de la cues-
tión principal (v. in extenso causa 65.926, “Már-
quez”, sentencia del 18/02/2021, primer voto de
la Dra. Yamila Carrasco, con sus citas).
Con respecto a Eliana Elgorriaga, si tenemos
en cuenta que el boleto de compraventa por el
cual ella vendió su parte a “Estancias La Unión
SCA” se celebró el día 02/02/2017, que la causa
“U.” se inició el día 27/06/2017, y que la escritura
traslativa de dominio se otorgó el día 10/08/2017
y fue inscripta el día 31 del mismo mes y año, re-
sulta claro que al momento de interposición de
la acción aquella contaba con legitimación pa-
siva para ser demandada por división de condo-
minio, y que esa calidad no podía ser sustituida
sin la conformidad expresa de la contraria (art.
44 del Cód. Proc. Civ. y Comercial), lo cual no se
verificó en este caso.
80 • JA • JURISPRUDENCIA
Por otra parte, también es evidente que dicha
condómina no podía negarse a cumplir el con-
venio celebrado por su padre —de quien resul-
tó heredera— por el mero hecho de alegar su
desconocimiento, ya que en esas hipótesis el
heredero debe recurrir a la figura procesal de la
“respuesta en expectativa” (arts. 314, 400, 2277 y
conc. del Cód. Civ. y Comercial; arts. 354 inc. 1
2° párrafo y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comer-
cial). Asimismo, si bien Eliana Elgorriaga esbozó
un planteo de nulidad del acuerdo particiona-
rio a razón de su carácter abusivo, ella misma
aclaró —a fs. 124 vta. de la causa “U.”— que en
su caso la haría valer en un proceso autónomo,
por lo que está claro que no planteó la nulidad
ni por la vía reconvencional ni como defensa tal
como lo autoriza el art. 383 del Cód. Civ. y Co-
mercial (v., de mi autoría, “La articulación y sus-
tanciación de la nulidad en el nuevo Cód. Civil
y Comercial”, en la obra colectiva “Derecho Pro-
cesal en el Cód. Civ. y Com. de la Nación”, diri-
gida por el Dr. Gabriel Hernán Quadri, LA LEY,
Buenos Aires, 2017, T. II. ps. 1477 a 1489).
Por tales motivos, si bien la demanda de di-
visión de condominio debe ser rechazada tam-
bién  en relación  con Eliana Elgorriaga, ello
acontece de manera indirecta, como conse-
cuencia de la inoponibilidad del convenio de
división de condominio frente a “Estancias La
Unión”. Esta circunstancia produce que este de-
cisorio resulte indivisible, ya que la demanda
promovida por U. no podría prosperar contra
Elgorriaga y no prosperar contra la adquiren-
te, pues ello implicaría que la partición se lleve
adelante de dos modos distintos, lo cual es lógi-
ca y materialmente imposible.
Ahora bien, por otra parte, no puede dejar de
valorarse que al momento de promover la de-
manda de división de condominio la Escribana
U. ya tenía conocimiento de cuáles eran las po-
siciones de Eliana Elgorriaga y de “Estancias La
Unión” respecto al desconocimiento y a la ino-
ponibilidad (respectivamente) de convenio pri-
vado de partición, porque para ese entonces ya
se habían intercambiado multiplicidad de car-
tas documento y había incoado sin éxito el pedi-
do de legítimo abono. Pero aun así la Escribana
U. optó por promover la demanda de división
de condominio, en el convencimiento de que el
convenio privado de partición era oponible a la

adquirente y por tanto la demanda podría pros-
perar contra ambas.
Por todo lo expuesto, entiendo que en este
punto cabe apartarse del principio objetivo de
la derrota y disponer que las costas de la causa
“U.” sean impuestas por su orden entre la acto-
ra M. B. U. y Eliana Elgorriaga (arts. 68 y conc.
del Cód. Proc. Civ. y Comercial), con excepción
de las causadas en la defensa de “Estancias La
Unión SCA”, cuya situación analizaré a conti-
nuación.
En relación  con “Estancias La Unión SCA”, y
como ya fuera anticipado, también corresponde
rechazar la pretensión de división de condomi-
nio incoada a su respecto, lo que en su caso sí es
una consecuencia directa de la declaración de
inoponibilidad del convenio privado de división
de condominio, ya que esa inoponibilidad se
declara precisamente en beneficio de esa perso-
na jurídica.
En cuanto a las costas ocasionadas por su in-
tervención, en la reseña con la que inicié este
voto quedó en claro que se presentó una situa-
ción procesal atípica, ya que la Escribana U. so-
licitó la citación de “Estancias La Unión” como
tercero obligado (fs. 73/75), pero el Sr. Juez de
grado la consideró codemandada y le confirió
traslado de la demanda (fs. 82/83), y en princi-
pio debe estarse a este último encuadre, ya que
el mismo no fue recurrido por la parte actora.
Así las cosas, entiendo que en este caso no co-
rresponde apartarse del principio objetivo de la
derrota (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial),
lo que conlleva a imponer las costas ocasiona-
das por la intervención de “Estancias La Unión”
a la parte actora, es decir, a la Escribana U.
Ello es así porque la actora requirió la citación
como tercero de “Estancias La Unión” el día
17/10/2017 (fs. 73/75), es decir, cuando ya tenía
un conocimiento muy certero de la celebración
del contrato —primero formalizado por boleto
y luego por escritura ya otorgada en ese enton-
ces—, y cuando ya se habían intercambiado la
mayor parte de las múltiples cartas documento,
por lo que la decisión de la actora de citar como
tercero a “Estancias La Unión”, que era un ter-
cero totalmente ajeno al convenio de división
de condominio, fue exclusiva consecuencia de
su punto de vista sobre la oponibilidad del con-
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
venio a su respecto (el cual, por respetable que
sea, no es compartido en este voto).
Por lo demás, me permito hacer notar que
esa solución no cambiaría si por hipótesis con-
sideráramos que “Estancias La Unión SCA” fue
citada como tercero, ya que cuando la senten-
cia definitiva resulta favorable a la posición
del tercero la parte que ha solicitado su inter-
vención debe cargar con las costas derivadas
de la misma (doctrina art. 68 del Cód. Proc.
Civ. y Comercial; conf. Loutayf Ranea, Rober-
to G., “Condena en costas en el proceso civil”,
cit. por esta Sala en causas N° 55.764, “Ibarra
de Bertini”, del 27/03/2012; N° 60.005, “Cisili-
no”, del 12/04/2017; N° 60.141, “Bonifacio”, del
06/02/2018; N° 64.305, “Silva”, del 27/08/2019,
entre otras).
ii. Causa “Estancias”
Contrariamente, debe ser admitida la deman-
da deducida por “Estancias La Unión SCA” en la
causa “Estancias”, lo que implica que la división
del condominio existente en la actualidad entre
dicha parte y la Escribana M. B. U. ha de llevarse
a cabo por el modo de la partición judicial (art.
673 del Cód. Proc. Civ. y Comercial y 2371 del
Cód. Civ. y Comercial). Por lo tanto, cabe acce-
der a lo solicitado por esa parte en su escrito de
demanda, y disponer que una vez firme la sen-
tencia se proceda en primera instancia a citar
a audiencia para el nombramiento del perito o
peritos que correspondan, y en principio se de-
berá proceder a la división del bien para su ad-
judicación en especie (arts. 674 del Cód. Proc.
Civ. y Comercial, 2373, 2374 y conc. del Cód. Civ.
y Comercial).
No obstante, es pertinente efectuar algunas
breves consideraciones adicionales  en rela-
ción  con cada una de las codemandadas y, tal
como lo hicimos en el apartado anterior, proce-
der a la readecuación de las costas en los térmi-
nos del art. 274 del Cód. Proc. Civ. y Comercial.
En relación  con la codemandada M. B. U.,
resulta claro que —como antes se dijo— la de-
manda ha de prosperar a su respecto y debe
cargar con las costas de primera instancia
por la pretensión de división de condominio
(arts. 68, 274 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comercial;
art. 26 de la ley 14.967).
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 81
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
Con respecto a la codemandada Ana Inés Oli-
va, quien era nuda propietaria de un 25% indi-
viso, la demanda ha de ser rechazada, ya que
dicha condómina enajenó su porcentaje indi-
viso a la Escribana M. B. U. antes de la inicia-
ción del juicio, por lo que ya no contaba con
legitimación pasiva. No obstante, entiendo que
las costas causadas por su intervención deben
ser soportadas en el orden causado (entre ella
y la actora), ya que la demanda se inició el día
17/11/2017 (fs. 212/222) en base a un informe
de dominio del día 10/11/2017 (fs. 203/207), y
la compraventa de parte indivisa entre Oliva y
U. se llevó a cabo por escritura pública del día
11/10/2017 y se presentó su solicitud de inscrip-
ción en el Registro el día 16/11/2017, es decir,
el día previo a la presentación de la demanda
(conf. informe de dominio adjuntado al escrito
electrónico del día 29/03/2019).
Por último, respecto a la codemandada Elvira
Melotti, quien era y continúa siendo usufructua-
ria del 25% indiviso que Ana Inés Oliva enajenó
a M. B. U., entiendo que tiene legitimación pa-
siva porque la división del condominio la afecta
directamente (arts. 2130, 2131, 2151 y conc. del
Cód. Civ. y Comercial) y porque en el proceso se
discutió acerca de la inoponibilidad de un con-
venio privado de división de condominio del
que ella también había participado. En conse-
cuencia, cabe hacer lugar a la demanda contra
ella, con costas (arts. 68 y conc. del Cód. Proc.
Civ. y Comercial).
III. Si lo dicho hasta aquí es compartido, tam-
bién debemos pronunciarnos sobre la restante
pretensión contenida en el escrito de deman-
da de la causa “Estancias”, esto es, la indemni-
zación de los daños y perjuicios. Ello es así por
aplicación del principio de “plenitud de la ju-
risdicción”, según el cual en estos casos en los
que no se comparte el fundamento del juez por
el cual se rechazaron las pretensiones conteni-
das en la demanda, debe la alzada pronunciarse
sobre las mismas, sin que corresponda devol-
ver el expediente al juez de primera instancia
para que dicte un nuevo decisorio (De los San-
tos, Mabel “Flexibilización de la congruencia”,
LA LEY del 22/11/2007, mediante remisión a
otro trabajo de la misma autora: “Procedimiento
en segunda instancia”, en la obra colectiva “Re-
cursos ordinarios y extraordinarios”, Arazi (dir.)
De los Santos (coord.), p. 209; esta Sala, causas
82 • JA • JURISPRUDENCIA
N° 53.322 “Larregina” y sus acumuladas, del
22/10/2009, voto Dra. Fortunato de Serradell;
N° 53.799, “Veiga”, del 25/02/2010.; N° 55.098,
“Volonté”, del 15/07/2011; N° 55.193, “Sucesores
de Abdala” del 25/08/2011; N° 55.573, “De Lo-
renzo”, del 15/12/2011; N° 57.813, “Di Giano”, del
13/06/2013; N° 63.114, “Souto”, del 28/08/2018,
entre otras).
De la lectura del pasaje del escrito de deman-
da en el cual se reclama la indemnización de
los daños y perjuicios (fs. 217 vta./218 vta. de
la causa “Estancias”) surge que la actora afirma
que su parte se vio privada del uso de la cosa en
los términos del art. 1986 del Cód. Civ. y Comer-
cial y, en consecuencia, reclama que se le abo-
ne el monto equivalente al alquiler del campo
durante todo el tiempo que transcurra hasta que
su parte pueda explotar el predio, con más sus
intereses devengados hasta la fecha del efectivo
pago (v. esp. fs. 248 último párrafo y fs. 248 vta.).
Así las cosas, dado el tenor de lo solicitado y la
jurisprudencia invocada a fs. 218 vta., cabe in-
terpretar que la actora solicita por esa vía una
“indemnización” en los términos del art. 1988
del Cód. Civ. y Comercial, lo que desde el plano
jurídico es procedente, pues es pacíficamente
aceptado que la “indemnización” a la que alu-
de a ese precepto, como así también el art. 2328
para el caso del uso exclusivo de la cosa común
por parte de uno de los coherederos, sea cuanti-
ficada en función de un “canon locativo” (SCBA,
Ac. 57.020, “Gauna”, sentencia del 17/09/1996.
y C. 119.829, “Ruggiero”, del 23/11/2016, entre
otras y con sus citas; esta Sala, causas N° 60.532,
“De Lóizaga”, del 26/06/2017 y N° 66.240, “La-
rroca”, del 21/12/2020, entre otras y con sus ci-
tas). Tal afirmación no implica emitir opinión
sobre la eventual procedencia o improcedencia
de otros rubros, o de una indemnización de ma-
yor cuantía, ya que nada de ello ha sido recla-
mado (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 164, 266, 330 inc.
6 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comercial).
En cuanto a los hechos en los que se susten-
ta ese reclamo, está probado y admitido por las
propias demandadas en la causa “Estancias”
que desde el día en que les fue restituido el bien
por el locatario siguieron poseyendo en forma
exclusiva lo que consideraban que era la frac-
ción del campo que les correspondía tras la par-
tición —aunque volvieron a alquilarla a L., por

lo que este continuó siendo tenedor de dicha
parcela—, como así también que no concurrie-
ron a la asamblea de condóminos convocada
por “Estancias La Unión” en los términos de los
arts. 1993 y 1994 del Cód. Civ. y Comercial e im-
pidieron, mediante el uso de candados, que la
persona jurídica accediera al predio (ver foto-
grafías de la tranquera con candado obrantes
a fs. 109/110 de la causa “Estancias”; fs. 41 de
la causa “U.” —escrito de demanda— donde la
actora explica el sentido de la colocación de los
candados; fs. 314/318 de la causa “Estancias”
donde se adjunta el nuevo contrato de locación
celebrado con L.; reconocimientos de la cita-
ción a la asamblea de condóminos: audiencia
videograbada, minutos 35:40, reconocimien-
tos de cartas documento obrantes en la causa
“Estancias” en minuto 01:18:30 y siguientes y
confesión ficta de Elvira Melotti, en especial po-
sición 5).
Ahora bien, en los escritos de contestación de
demanda de la causa “Estancias” las tres accio-
nadas introducen un argumento defensivo muy
agudo —en relación con la pretensión de daños
y perjuicios—, ya que expresan que el uso exclu-
sivo y excluyente que su parte hizo de la parcela
adjudicada se compensa con el uso exclusivo y
excluyente que la contraria haga de la parcela a
ella adjudicada (v. fs. 273, 295 vta. y 311). Este
planteo amerita algunas consideraciones.
En primer lugar, va de suyo que esa “compen-
sación del lucro con el daño”  solo podría ha-
ber operado en la medida en que “Estancias La
Unión” hubiera explotado efectivamente la par-
cela correspondiente a Eliana Elgorriaga, pero
no hay constancia ni manifestación alguna de
que ello haya sido así. Por el contrario, del in-
tercambio epistolar habido entre las partes se
desprende que “Estancias La Unión” no habría
accedido al predio y, por añadidura, no lo ha-
bría explotado.
En segundo lugar, lo anterior nos lleva a pre-
guntarnos con mayor profundidad si “Estancias
La Unión” no pudo o no quiso explotar en for-
ma exclusiva y excluyente la fracción de cam-
po que —según la versión de la contraparte— le
había sido adjudicada a Eliana Elgorriaga. Esta
cuestión reviste trascendencia en atención al
deber de prevención del daño o de su agrava-
ción. En efecto, el Cód. Civ. y Comercial dispone
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
en el art. 1710, bajo el título de “Deber de pre-
vención del daño”, que “Toda persona tiene el
deber, en cuanto a ella dependa, de: (...) c) no
agravar el daño, si ya se produjo.” Conforme lo
han señalado distintos comentaristas de la nor-
ma, el deber de no agravar el daño pesa tanto
sobre el victimario como sobre la víctima, ya
que esta, por imperio del principio de buena fe,
debe impedir el agravamiento del daño que ya
comenzó a producir efectos nocivos (Jorge M.
Galdós, comentario al art. 1710 en “Código Ci-
vil y Comercial de la Nación Comentado”, diri-
gido por Ricardo Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni,
T. VIII, p. 300; Pascual E. Alferillo, “Cód. Civil y
Comercial Comentado. Tratado Exegético”, diri-
gido por Jorge Alterini, LA LEY, T. VIII, p. 16; esta
Sala, causa 62.119, “Fal”, del 19/09/2017, con sus
citas).
Puestos a dar respuesta a tal interrogante, va
de suyo que esa explotación solo hubiera re-
sultado posible en caso de existir un acceso in-
dependiente a la fracción adjudicada a Eliana
Elgorriaga, ya que el acceso principal al cam-
po había sido cerrado con candado. En rela-
ción con ello, es dable recordar que en la parte
final de la cláusula quinta del proyecto de con-
venio que el Dr. Pera Sotelo envió a la Escribana
U. se consignó lo siguiente: “Asimismo las Sras.
U. y Oliva se comprometen a permitir la entrada
a la fracción de uso exclusivo de Eliana Elgorria-
ga o a quien la suceda en sus derechos, pasando
a través de la que se les adjudica, hasta tanto se
obtenga de la Municipalidad de Tandil la libera-
ción del acceso a la fracción de Eliana Elgorriaga
que se encuentra actualmente obstruida.” Desde
luego que no soslayo que esa fue una manifesta-
ción vertida en un proyecto de convenio del cual
las restantes condóminas no participaron, pero,
aunada a otros elementos, puede ser un indicio
de la situación de ese acceso en ese momento
(art. 163 inc. 5 del Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Del mismo modo, al prestar declaración testi-
monial el Sr. L., quien como ya dijimos en varias
oportunidades tenía un conocimiento muy di-
recto del campo, explicó que la entrada princi-
pal del campo era a través de una tranquera que
permitía el acceso a la parcela 662 A, mientras
que a la restante parcela solo se podía acceder
de modo independiente por un tranquerón que
daba a un camino que llevaba a la ruta 74 (v. au-
diencia videograbada, minuto 1:03:00 en ade-
lante, aunque este tramo de la declaración no es
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 83
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
del todo sencillo de valorar porque el testigo y el
juez van señalando y haciendo anotaciones en
el croquis obrante a fs. 21 de la causa “U.” que en
la filmación no se alcanza a divisar). Finalmen-
te, es dable recordar la respuesta proporcionada
por la Cooperativa Rural Vial de Tandil, obran-
te a fs. 389 de causa “Estancias”, donde informa
que el acceso a la parcela 622m-B corresponde
a una calle pública denominada “Cno. Munici-
pal N. 22” que se encuentra abierta al tránsito en
general, que es utilizada por la gente del lugar y
que se ha reacondicionado cada vez que “pun-
tualmente” se ha solicitado. Todos estos ele-
mentos, valorados en forma conjunta (arts. 163
inc. 5, 384 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comer-
cial), permiten entender que si bien la parcela
622 B cuenta con un acceso independiente, se
trata de un acceso secundario, que claramente
no era utilizado por L., que muy probablemente
se encontraba obstruido en ese momento —lo
cual es muy habitual en caminos rurales secun-
darios que no son utilizados, conforme lo indi-
can las máximas de la experiencia, en especial
para quienes habitamos zonas rurales—, y que
solo podría ser reacondicionado tras un pedido
“puntual” efectuado ante la Cooperativa.
En tercer lugar, en este punto es importante
recordar la explicación que proporcionó “Es-
tancias La Unión” en su escrito de demanda
en torno a las características del campo que se
le pretendía adjudicar, ya que según sus mani-
festaciones la parcela adjudicada a Eliana El-
gorriaga se encontraría ocupada en un 40% de
su superficie por cerros y afloramientos rocosos
y  solo sería apta para algo de ganadería en los
valles, mientras que la restante parcela sería tra-
bajable en su totalidad (v. fs. 216 vta. de la causa
“Estancias”). Así las cosas, así como antes diji-
mos que esas manifestaciones permiten afirmar
que el planteo de inoponibilidad del convenio
de división de condominio no es caprichoso ni
abusivo porque se sustenta en un interés con-
creto y razonable, del mismo modo, y por los
mismos motivos, no es abusivo que “Estancias
La Unión” no se haya avenido a comenzar a ex-
plotar la parcela que las restantes condóminas le
indicaban. Y, si por hipótesis lo hubiera hecho,
en principio no se hubieran podido “compen-
sar” sin más ambas explotaciones, sino “hasta el
monto de la menor” (doctr. art. 921 del Cód. Civ.
y Comercial), dada su distinta rentabilidad.
84 • JA • JURISPRUDENCIA
Por último, y vinculado a lo anterior, entien-
do que —mutatis mutandis— son aplicables
al caso los fundamentos vertidos por la Corte
provincial en un caso en el cual un coherede-
ro ocupaba una parte de una vivienda y resistía
el reclamo indemnizatorio de sus coherederos
alegando que ellos podían ocupar los sectores
de la vivienda que él no ocupaba (C. 119.829,
“Ruggiero”, del 23/11/2016). Tal como lo señaló
la Corte en uno de los argumentos empleados
en ese fallo, esa pretensión “...importaría otorgar
al coheredero (en este caso condómino) en uso
y goce del bien común su sola autoridad para
forzar una partición provisional del acervo he-
reditario entre los comuneros con prescinden-
cia de la voluntad de los demás condóminos,
en violación de lo que preveían los arts. 3464 y
3465 del Cód. Civil.” Y a renglón seguido se agre-
gó que “De esta forma, reconocida la ocupación
exclusiva de una parte del bien por parte del de-
mandado (fs....), su deber de compensación no
exigía ninguna adicional acreditación de impe-
dimento de acceso por los demás comuneros
a la parte restante —no ocupada— del mismo
(conf. arts. 2680, 2684 y ccdtes., Cód. Civil)...”.
Por todo lo expuesto concluyo que el reclamo
de indemnización de los daños y perjuicios es
procedente (art. 1988 y conc. del Cód. Civ. y Co-
mercial), por lo que la pretensión ha de prospe-
rar contra las codemandadas M. B. U., Ana Inés
Oliva y Elvira Melotti, quienes deberán respon-
der frente a “Estancias La Unión SCA” en forma
solidaria (art. 1751 del Cód. Civ. y Comercial),
aunque la responsabilidad de Ana Inés Oliva no
se extiende a los períodos posteriores a la fecha
en la cual vendió su parte indivisa del bien a su
condómina M. B. U. (11/10/2017), por los cuales
solo responderán solidariamente las restantes
codemandadas.
En cuanto al diesa quo de los cánones locativos
adeudados, el art. 1988 del Cód. Civ. y Comercial
lo fija en el momento en el que un condómino
se opone en forma fehaciente al uso y goce ex-
cluyente por parte de otro/s condómino/s. En el
caso de autos, si bien las posiciones de las par-
tes quedaron fijadas en el profuso intercambio
epistolar registrado en el mes de febrero de 2017
—aunque se extendió en los meses siguientes—,
“Estancias La Unión” no podría haber explota-
do el bien por sí misma hasta el día 01/04/2017,
porque el contrato de locación que había cele-

brado su antecesora en el dominio Eliana Elgo-
rriaga vencía en esa fecha. Así las cosas, la fecha
de inicio para el pago de los cánones locativos
adeudados ha de fijarse el día 01/04/2017, y
se seguirán devengando hasta que “Estancias
La Unión” se encuentre en condiciones de co-
menzar a explotar la parcela que en definitiva le
corresponda en la división del condominio, sal-
vo que antes las partes convengan un modo de
usar la cosa común (art. 1987 del Cód. Civ. y Co-
mercial).
En relación  con la cuantificación de este ru-
bro, puede observarse que en el escrito de de-
manda de la causa “Estancias” se ofreció pericia
de tasación para determinar el valor de arren-
damiento y sus distintas posibles variables (fs.
221). No obstante, en la audiencia celebrada
el día 12/02/2019 ambas partes estuvieron de
acuerdo en diferir la producción de esa prueba
para la hipótesis en que se considerara proce-
dente la división del condominio (v. fs. 381 vta.
de la causa “Estancias”). En consecuencia, si la
presente adquiere firmeza se deberá proceder
en la instancia de origen y por la vía procesal
que el a quo considere adecuada a efectuar di-
cha cuantificación (doctr. art. 165 del Cód. Proc.
Civ. y Comercial), y en esa oportunidad deberá
resolverse también sobre los intereses morato-
rios aplicables cuyo reclamo también integró el
escrito de demanda (art. 1748 del Cód. Civ. y Co-
mercial).
Las costas por la pretensión de indemnización
de daños y perjuicios que prospera se imponen
en forma solidaria a las tres codemandadas (art.
1751 del Cód. Civ. y Comercial; arts. 68, 75 pri-
mer párrafo última parte, 274 y conc. del Cód.
Proc. Civ. y Comercial).
Así lo voto.
Las doctoras Comparato y Carrasco adhirie-
ron por los mismos fundamentos al voto prece-
dente.
3ª cuestión. — El doctor Louge Emiliozzi dijo:
Atento lo acordado al tratar las cuestiones an-
teriores, propongo al acuerdo:
I. Disponer que por Secretaría se proceda a la
apertura del sobre obrante a fs. 439 de la causa
DIVISIÓN DE CONDOMINIO
N° 66.511 (Expte. 49.521, causa “Estancias”) que
contiene el pliego presentado por la actora para
la absolución de posiciones de la codemandada
Elvira Melotti, y se glose dicho pliego en ese pro-
ceso precediendo a la presente sentencia.
II. Revocar la sentencia única dictada el día
16/07/2020 con los siguientes alcances:
a. En la causa “U.”, rechazar la demanda de di-
visión de condominio, con costas de primera
instancia por su orden entre la actora e Ileana
Elgorriaga, con excepción de las generadas por
la intervención de “Estancias La Unión SCA”,
que se imponen a la actora (arts. 68, 77, 274 y
conc. del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Las cos-
tas de alzada se imponen a la actora vencida
atendiendo al resultado del recurso (art. 68 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial).
b. En la causa “Estancias”:
i. Admitir la pretensión de división de condo-
minio por la vía de la partición judicial (art. 673
del Cód. Proc. Civ. y Comercial y 2371 del Cód.
Civ. y Comercial), por lo que una vez firme la
presente sentencia se procederá en primera ins-
tancia a citar a audiencia para el nombramien-
to del perito o peritos que correspondan, y en
principio se deberá proceder a la división del
bien para su adjudicación en especie (arts. 674
del Cód. Proc. Civ. y Comercial, 2373, 2374 y
conc. del Cód. Civ. y Comercial). Las costas co-
rrespondientes a esta pretensión deberán ser
soportadas por las codemandadas M. B. U. y El-
vira Melotti, con excepción de las ocasionadas
por la intervención de la nuda propietaria Ana
Inés Oliva, las cuales se imponen por su orden
a la nombrada y a la parte actora (arts. 68, 75,
274 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Las
costas de alzada se imponen del mismo modo
atendiendo al resultado del recurso (art. 68 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial).
ii. Admitir la pretensión de indemnización de
los daños y perjuicios con los alcances concre-
tos asignados en el apartado III del voto a la
segunda cuestión. Con costas en forma soli-
daria a las tres codemandadas (art. 1751 del
Cód. Civ. y Comercial; arts. 68, 75 primer pá-
rrafo última parte, 274 y conc. del Cód. Proc.
Civ. y Comercial). Las costas de alzada se im-
ponen a las codemandadas vencidas aten-
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 85
VIOLENCIA FAMILIAR
diendo al resultado del recurso (art. 68 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial).
III. La regulación de honorarios por las actua-
ciones de alzada se difiere para la oportunidad
procesal correspondiente (arts. 26 primer párra-
fo, 31, 38 —con su remisión a los arts. 21 y 27—,
51 y conc. de la ley 14.967).
Así lo voto.
Las doctoras Comparato y Carrasco adhirie-
ron por los mismos fundamentos al voto prece-
dente.
Por lo expuesto, demás fundamentos del
acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial, se resuelve: I. Dispo-
ner que por Secretaría se proceda a la apertura
del sobre obrante a fs. 439 de la causa N° 66.511
(Expte. 49.521, causa “Estancias”) que contiene
el pliego presentado por la actora para la abso-
lución de posiciones de la codemandada Elvira
Melotti, y se glose dicho pliego en ese proceso
precediendo a la presente sentencia. II. Revocar
la sentencia única dictada el día 16/07/2020 con
los siguientes alcances: a. En la causa “U.”, recha-
zar la demanda de división de condominio, con
costas de primera instancia por su orden entre
la actora e Ileana Elgorriaga, con excepción de
las generadas por la intervención de “Estancias
La Unión SCA”, que se imponen a la actora (arts.
68, 77, 274 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comer-
cial). Las costas de alzada se imponen a la acto-
ra vencida atendiendo al resultado del recurso
(art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). b. En la
causa “Estancias”: i. Admitir la pretensión de di-
visión de condominio por la vía de la partición
judicial (art. 673 del Cód. Proc. Civ. y Comercial
y 2371 del Cód. Civ. y Comercial), por lo que una
vez firme la presente sentencia se procederá
en primera instancia a citar a audiencia para el
nombramiento del perito o peritos que corres-
pondan, y en principio se deberá proceder a la
división del bien para su adjudicación en es-
pecie (arts. 674 del Cód. Proc. Civ. y Comercial,
2373, 2374 y conc. del Cód. Civ. y Comercial).
Las costas correspondientes a esta pretensión
deberán ser soportadas por las codemandadas
M. B. U. y Elvira Melotti, con excepción de las
ocasionadas por la intervención de la nuda pro-
pietaria Ana Inés Oliva, las cuales se imponen
por su orden a la nombrada y a la parte actora
86 • JA • JURISPRUDENCIA
(arts. 68, 75, 274 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Co-
mercial). Las costas de alzada se imponen del
mismo modo atendiendo al resultado del re-
curso (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). ii.
Admitir la pretensión de indemnización de los
daños y perjuicios con los alcances concretos
asignados en el apartado III del voto a la segun-
da cuestión. Con costas en forma solidaria a las
tres codemandadas (art. 1751 del Cód. Civ. y Co-
mercial; arts. 68, 75 primer párrafo última par-
te, 274 y conc. del Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Las costas de alzada se imponen a las codeman-
dadas vencidas atendiendo al resultado del re-
curso (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial).
III. La regulación de honorarios por las actuacio-
nes de alzada se difiere para la oportunidad pro-
cesal correspondiente (arts. 26 primer párrafo,
31, 38 —con su remisión a los arts. 21 y 27—, 51 y
conc. de la ley 14.967). En la misma fecha se dio
cumplimiento a lo dispuesto precedentemente,
procediéndose a la apertura del sobre obran-
te a fs. 439 de la causa N° 66.511 (Expte. 49.521,
causa “Estancias”) que contiene el pliego pre-
sentado por la actora para la absolución de po-
siciones de la codemandada Elvira Melotti, y se
glosó dicho pliego en ese proceso precediendo
a la presente sentencia. Regístrese, notifíquese
en forma electrónica (conf. SCBA. Resolución
de Presidencia SP 10/2020; art. 3 punto c) apar-
tado 2) y oportunamente devuélvase. — Esteban
Louge Emiliozzi. — Yamila Carrasco.
VIOLENCIA FAMILIAR
Identidad de género. Persona en situación de
vulnerabilidad. Otorgamiento de guarda a un
pariente. Fijación de un régimen comunica-
cional amplio con los progenitores.
1. — El menor es sujeto de una protección es-
pecial por hallarse en una situación de
vulnerabilidad profunda, pues no sola-
mente es una persona menor de edad en
pleno desarrollo y formación sino también
acogido a un grupo minoritario denomi-
nado LGBTI, quienes históricamente han
sido víctimas de discriminación, estig-
matización y violaciones a sus derechos
fundamentales. A su vez, conserva ideas
desestabilizantes —autolíticas y autolesi-
vas— y hondamente depresivas, producto

de la orfandad familiar cimentada en la
dificultad de los progenitores para poder
brindar una continencia asertiva, efectiva
y afectiva a su hijo.
2. — El menor se encuentra entrampado en
una beligerante conflictiva adulta que le
impide transitar de manera armónica,
saludable y con la continencia de ambos
progenitores el proceso de su identidad de
género.
3. — Toda persona tiene derecho a que su iden-
tidad sea reconocida. El menor, es un ado-
lescente de 14 años, por lo cual debe va-
lorarse la formación de su consentimiento
en base a su capacidad progresiva e interés
superior.
4. — El informe de evaluación psicológica fo-
rense practicado a ambos adultos recaba
con contundencia la dificultad actual de
los progenitores para dispersar una crian-
za saludable y respetuosa de las necesida-
des del adolescente.
5. — Los progenitores del adolescente deben
efectuar tratamiento psicoterapéutico,
pero ese tratamiento no se encuentra re-
ferido a cualquier tipo de terapia, sino
como bien señaló la profesional forense
actuante, debe estar encaminado a obte-
ner una orientación psicoeducativa a fin
de recibir alineación en la temática para
actuar con estrategias específicas. Ningu-
no de los progenitores ha podido identifi-
car los factores de riesgo que rodean a su
hijo, particularmente a la ideación suicida
y autolesiva, sentimientos de desesperan-
za, aceptación propia y del medio social /
familiar que fueron detallados en los con-
cluyentes informes psicológicos y psiquiá-
tricos obrantes en autos.
6. — Los progenitores deben efectuar una tera-
pia con orientación psicoeducativa a fin
de poder acompañar a su hijo facilitándole
de este modo un espacio para expresar sus
sentimientos; logrando de manera parale-
la la identificación de factores de riesgos y
de este modo brindar elementos de apoyo
y protección.
VIOLENCIA FAMILIAR
7. — Debe garantizarse al menor el instrumen-
to que acredita su identidad autoperci-
bida, respetando para ello el nombre de
pila y el género con el cual se siente iden-
tificado.
8. — Si bien el art. 7° de la ley 26.061 señala el
rol que tienen los progenitores frente a sus
hijos al establecer que la familia es respon-
sable en forma prioritaria de asegurar a las
niñas, niños y adolescentes el disfrute ple-
no y el efectivo ejercicio de sus derechos y
garantías en lo que respecta a su cuidado,
desarrollo y educación integral; establece
a su vez que el Estado debe asegurar po-
líticas, programas y asistencia apropiados
para que la familia pueda asumir adecua-
damente esta responsabilidad.
9. — Ambos progenitores en cumplimiento del
deber derivado de la responsabilidad pa-
rental deben acompañar a su hijo en el
pleno ejercicio y efectividad de sus dere-
chos.
10. — La finalidad que tiene el régimen comuni-
cacional entre los hijos y padres no convi-
vientes, es la de dar estabilidad al vínculo
afectivo y emocional entre ellos, fortale-
ciendo un conocimiento personal mutuo,
necesidad de asegurar la solidaridad fa-
miliar, proteger los legítimos afectos que
derivan de ese orden de relaciones, y así
garantizar la coparentalidad a pesar de la
separación de los padres.
11. — El otorgamiento de la guarda a un pariente
se genera cuando se verifica que la perma-
nencia del niño en su medio familiar resul-
ta contraria a su interés, es decir cuando la
convivencia con los progenitores coloca
al niño en una situación de efectiva vul-
neración de sus derechos fundamentales,
o cuando los progenitores por diversas
situaciones no puedan hacerse cargo del
niño. El guardador designado judicial-
mente adquiere un estatus jurídico frente
a terceros que les permitirá ejercer con
mayor eficacia las funciones inherentes al
cuidado del niño.
12. — En todos los casos en que un niño o ado-
lescente no conviva con sus progenitores
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 87
VIOLENCIA FAMILIAR
—se trate de períodos cortos o largos— re-
sulta necesario dar un marco legal al guar-
dador que le posibilite el ejercicio integral
de sus derechos ya sea en el ámbito de la
salud, escolar, en los beneficios que otorga
la seguridad social, por ejemplo para que
un adulto lo autorice a realizar un viaje es-
colar, para prestar el consentimiento para
prácticas médicas de urgencia o para co-
brar la asignación familiar, entre muchos
otros.
Juzgado de Menores N° 3 de Corrientes,
04/03/2021. - SAI s/ víctima - capital.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/63616/2021]
Expte. MEX 12.566/20;
1ª Instancia.- Corrientes, marzo 04 de 2021.
Considerando:
I. Que, las presentes actuaciones se inician
a raíz de un informe remitido por el Equipo de
salud del consultorio inclusivo perteneciente al
Departamento de Medicina Familiar de la Fa-
cultad de Medicina de la UNNE a través del cual,
la Lic. María Markowsky comunicó la situación
de vulnerabilidad en la que se encontraba el
adolescente M. D. P. S. A., 17/2006, DNI N° .... R
(art. 12, segundo párr., ley N° 26.743) de 14 años
de edad, en razón de los malos tratos que le hu-
biera prodigado su progenitora M. D. A., DNI N°
... tiempo atrás en oportunidad de convivir con
ella. Del relato del adolescente se infiere que los
hechos vejatorios endilgados a su madre estu-
vieron motivados en el rechazo de la adulta en la
identidad de género de su hijo. Al mismo tiem-
po, el adolescente señaló que la Sra. A habría es-
tado en pareja con una persona (se desconoce
datos de identificación) que lo habría abusado
sexualmente besándolo en la boca.
Asimismo, el informe detalla en relación a su
progenitor, el Sr. T. L. S. E., DNI N° ..., quien lo
habría pervertido durante su infancia al mante-
ner relaciones sexuales con su pareja -y repro-
ducir material obsceno con representaciones
sexuales en su presencia.
La descripción remitida a estos Estrados Ju-
diciales cobra preponderancia al detallar los
sentimientos de desazón y desesperanza que
88 • JA • JURISPRUDENCIA
ostenta el adolescente al encontrarse inmerso
en un profundo estado depresivo; convirtiéndo-
se ello en tierra fértil de ideas autolesivas y au-
tolíticas.
Medular resulta extraer: “[...] Durante las en-
trevistas se evidencias síntomas concomitantes
con trastorno depresivo, dificultad para expre-
sar y regular las emociones, escasa red de con-
tención familiar y social (manifiesta no tener
amigos cercanos y mantener solo un vínculo a
través de las redes sociales con una persona que
describe como “con quien verdaderamente se
siente cómodo”). Refiere antecedentes de otros
tratamientos y el más actual con un profesional
psiquiatra a quien acude por indicación de los
padres ya que presentaba angustia, ansiedad e
ideación suicida, recuerda que le indicaron me-
dicación (antipsicóticos y antidepresivos) pero
que sus padres nunca estuvieron de acuerdo
por lo que desestimaron el tratamiento. El día 5
de septiembre, se comunica a través de dichos
mensajes y comenta que se encontraba angus-
tiado ya que había discutido con su padre y que
este lo había echado de la casa. Ante esta situa-
ción de enojo e ira, relata haber sufrido ‘maltrato
infantil’ por parte de su madre y abuso por parte
de una de sus parejas (relata que uno de ellos
lo besaba). Y que su padre si bien nunca ejerció
violencia física hacia él, lo expuso a situaciones
en las que ‘mantenía encuentros sexuales en la
misma habitación donde el paciente se encon-
traba’ y a ‘contenidos en películas para adultos
cuando era un niño´. Manifiesta que su madre
siempre ejerció violencia hacia su padre y hacia
su abuelo materno. El paciente solicita ayuda
para denunciar a ambos padres, aunque rela-
ta sentir miedo respecto de lo que ‘pueda pasar
con él y sus padres. [...]’ (fs. 3).
En vista del adverso panorama descripto, esta
Magistratura adoptó urgentemente sendas me-
didas a efectos de indagar la idoneidad de los
progenitores para ejercer diligente y responsa-
blemente los roles parentales a su vez que se
averiguaba la capacidad de la familia ampliada
(más específicamente de su tía materna a quien
el adolescente hubiera hecho mención como
persona de su entera confianza) para ejercer
provisoriamente el cuidado de I. R.
En el mismo acto procesal y en razón de los
presumibles delitos detallados por el adolescen-

te, se dio intervención a la Fiscalía de Instruc-
ción y Fiscalía en lo Correccional y de Menores
en turno (ver Auto N° 2137 glosado a fs. 5/6).
Ahora bien, en razón de las favorables con-
clusiones arribadas por los informes prelimi-
nares efectuados en sede policial (ver fs. 87/88
y fs. 96/101), la suscripta dispuso que el cuidado
personal del adolescente sea provisoriamente
ejercido por su tía materna, la Sra. M. C. A., DNI
N° ... en los términos del art. 657 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación. Entre otras medidas, se im-
puso a la guardadora el arbitrio de los medios
necesarios para que el adolescente pueda efec-
tuar de manera urgente tratamiento psicotera-
péutico (fs. 41/44).
Ante el contexto familiar descripto; entien-
do significativo trazar: “[...] Como en el caso de
personas adultas, niños y niñas LGBT pueden
convertirse en un blanco de ataque porque han
asumido públicamente su orientación sexual
o identidad de género, o simplemente porque
se percibe que desafían de alguna manera las
normas tradicionales de masculinidad y femi-
neidad. Es decir, niños y niñas pueden sufrir dis-
criminación y marginalización con base en su
expresión de género, incluso antes de que ellos
y ellas estén plenamente conscientes de su se-
xualidad o identidad (párrafo 310) [...] La CIDH
ha recibido información preocupante sobre ata-
ques violentos perpetrados por padres, madres,
hermanos o hermanas y otros parientes contra
niños y niñas LGBT, o aquellos percibidos como
tales, en países del continente americano. La
violencia intrafamiliar contra personas LGBT
es un tema constante, e incluye a personas que
se les niegan oportunidades de escolarización,
que son sujetas a violencia sexual, expulsadas
de sus hogares, y/o abusadas física y sicológi-
camente (párrafo 311) [...] Los niños y las niñas
a menudo son expulsados de su hogar luego de
que revelan su orientación sexual a sus padres
y madres. Como se explicó en una declaración
conjunta de la CIDH, el Comité de los Derechos
del Niño de las Naciones Unidas y otros expertos
internacionales, niños y niñas LGBT a menudo
enfrentan el rechazo de sus familias y la comu-
nidad, quienes desaprueban su orientación se-
xual e identidad de género. Esto puede tener
como resultado altas tasas de falta de vivienda,
exclusión social, y pobreza [...]” (párrafo 312)
(Del Informe “Violencia contra personas LGB-
VIOLENCIA FAMILIAR
TI” de la CIDH en http://www.oas.org/es/cidh/
informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf ).
II. Adelanto que la resolución a adoptarse por
el presente se asienta en un obligado diálogo de
fuentes entre los principios generales del dere-
cho, la Constitución Nacional, los tratados In-
ternacionales de Derechos Humanos lo cuales,
cfr. art. 75 inc. 22 de la CN se caracterizan por te-
ner (luego de la reforma constitucional de 1994)
jerarquía constitucional, las Opiniones Consul-
tivas de la CIDH, las Observaciones Generales
del Comité de los Derechos del Niño, el Cód.
Civ. y Comercial y las leyes nacionales y provin-
ciales; obligándonos a salir de la comodidad e
interpretar las normas en absoluto respeto del
superior interés del niño (art. 3.1 CDN y art. 3
ley N° 26.061).
Específicamente en el sub lite cobran vigor
—en el plano internacional— los Principios de
Yogyakarta (elaborado a petición del Alto Comi-
sionado de las Naciones Unidas en el año 2006)
y la Opinión Consultiva N° 24/2017 de la CIDH
referida a la identidad de género, igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo y —en
la normativa nacional—, la ley N° 26.743 referi-
da a la identidad de género.
En efecto, la constitucionalización del dere-
cho de las familias exige una mirada transver-
sal de todas las disposiciones constitucionales e
infraconstitucionales, pues la internacionaliza-
ción de los tratados de derechos humanos inte-
gra —como lo tengo dicho ut supra— el bloque
de constitucionalidad.
III. Ahora bien, la vexata quaestio radica en
la imposibilidad actual de los progenitores para
ejercer de manera responsable los roles paren-
tales. Paso a explicar.
El informe de evaluación psicológica forense
practicado a ambos adultos recaba con contun-
dencia la dificultad —remarco— actual de los
progenitores para dispersar una crianza saluda-
ble y respetuosa de las necesidades del adoles-
cente.
Así, la profesional actuante advirtió en el Sr. S.
E. la existencia de conflictos parentales de lar-
ga data, consumo de cannabis desde los 12 años
de edad enmarcado en un contexto familiar dis-
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 89
VIOLENCIA FAMILIAR
funcional y complejo. Particularmente advirtió
la presencia de “[...] dificultades en las habilida-
des parentales asociadas a ofrecer al adolescen-
te un espacio de vida organizado con presencia
de hábitos, rutinas y actividades que promuevan
habilidades sociales, por otra parte, se infieren
elementos que dan cuenta de la imposibilidad
del Sr. en no comparar y posicionarse en su rol
como padre, lo que dificulta la dinámica vincu-
lar con su hijo I. [...]” (fs. 145 vta.).
Por otro lado, la Sra. psicóloga forense advirtió
en la Sra. A la ausencia de un acompañamiento
saludable en la vida de su hijo enmarcado por
la falta de presencia. Así, señaló: “[...] Describe
una relación parental altamente disfuncional
y conflictiva, que nunca han logrado un míni-
mo de comunicación, reconoce y reflexiona so-
bre sus conductas desajustadas frente a ello. Al
momento y desde esta intervención en la eva-
luada D. A. no se advierten indicadores sico-
patológicos que obstaculicen sus habilidades
maternantes, no obstante si se advierten dificul-
tades asociadas a la falta de presencia, lo cual es
crucial y fundamental que el adolescente este
acompañado saludablemente de sus padres,
atendiendo a los cambios necesarios y comuni-
cados en este espacio [...]” (Véase fs. 145).
Por último; en razón de su valor me permito
distinguir las consideraciones finales señaladas
por la profesional interviniente: “[...] Desde esta
intervención se le brindo a ambos adultos, un
espacio de escucha pero también de reflexión
parental, a fin de analizar todas las conductas
inmaduras e irresponsables y altamente toxi-
cas que están disociando la psiquis de su hijo,
no encontrando adultos que lo acompañen sin
exponerlo a sus conflictos parentales (econó-
micos-crianza entre otros), así mismo no existe
un mensaje unificado, se infieren dos estilos pa-
rentales totalmente disimiles, provocando con-
secuencias graves en la integridad psicofísica
de no mediar cambios radicales a la mayor bre-
vedad posible. De no mediar dichos cambios y
sostenerlos en el tiempo, podría interponer me-
didas protectoras severas, como impedimento
de contacto e algunos de los padres para con
el hijo, ya que están perjudicando y poniendo
en riesgo la vida del adolescente. Razón por la
que deben estar acompañados y orientados con
profesionales de la salud mental a fin de recibir
estrategias adecuadas de intervención y acom-
90 • JA • JURISPRUDENCIA
pañamiento empático y positivo. Motivo por el
cual desde esta intervención se le sugirió la ne-
cesidad de que ambos adultos acudan a un es-
pacio psicoeducativo a fin de recibir orientación
en la temática para actuar con estrategias espe-
cíficas [...]” (Ver fs. 145 vta.).
Este informe me llega a discurrir dos conclu-
siones: una encaminada a revelar que ninguno
de los progenitores puede actualmente respon-
sabilizarse adecuada y saludablemente por el
cuidado de I. R. y otra referida a la imposición
de terapia psicológica con orientación en la te-
mática para ambos adultos a fin de alcanzar es-
trategias específicas.
Recuerdo para ello el compromiso que adeu-
do en la protección integral de I. R. En esta línea
se sostuvo que “Con respecto a la violencia fa-
miliar contra niños y niñas que son lesbias, gay,
bisexuales o trans o que son percibidos como ta-
les, la CIDH desea destacar que la adopción de
medidas especiales para proteger a los niños y
las niñas es una responsabilidad del Estado, la
sociedad y la familia, deben prevenir y evitar,
por todos los medios posibles, toda forma de
violencia contra los niños y las niñas en todos
los ámbitos. [...] la autoridad que se reconoce a
la familia no implica que esta pueda ejercer un
control arbitrario sobre el niño o niña, que pu-
diera acarrear daño para la salud o el desarro-
llo del niño o niña” (ver apartado 316) [...] La
CIDH hace un llamado a los Estados Miembros
de la OEA a que cumplan con sus obligaciones
de respetar, garantizar y adoptar medidas en el
ámbito interno que garanticen plenamente el
derecho de los niños y las niñas LGBT, o aque-
llos percibidos como tales, a una vida libre de
discriminación y violencia dentro de la familia
[...]” (párrafo 330). (Del Informe “Violencia con-
tra personas LGBTI” de la CIDH en http://www.
oas.org/es/ cidh/informes/pdfs/violenciaper-
sonaslgbti.pdf ).
Los progenitores del adolescente deben efec-
tuar tratamiento psicoterapéutico, pero ese tra-
tamiento no se encuentra referido a cualquier
tipo de terapia, sino como bien señaló la profe-
sional forense actuante, debe estar encaminado
a obtener una orientación psicoeducativa a fin
de recibir alineación en la temática para actuar
con estrategias específicas.

Conforme se desprende de la lectura integral
de las presentes actuaciones, ninguno de los
progenitores ha podido identificar los factores
de riesgo que rodean a I. Me refiero particular-
mente a la ideación suicida y autolesiva, senti-
mientos de desesperanza, aceptación propia y
del medio social/familiar que fueron detallados
en los concluyentes informes psicológicos y psi-
quiátricos obrantes en autos.
Sin pretender alejarme de lo que es importan-
te figurar, entiendo ajustado a las constancias de
la causa y particularmente al contexto —desola-
dor— en el que se encuentra el adolescente; que
ambos progenitores logren efectuar una terapia
con orientación psicoeducativa a fin de poder
acompañar a su hijo facilitándole de este modo
un espacio para expresar sus sentimientos; lo-
grando de manera paralela la identificación de
factores de riesgos y de este modo brindar ele-
mentos de apoyo y protección.
En este iter, sugiero a los Sres. S. E. y A. adquie-
ran conocimientos de las herramientas digitales
que utiliza su hijo a fin de generar intercambio
de ideas, seguramente muchas de ellas referidas
a su identidad y orientación sexual; lo cual per-
mitirá acercarse a sus creencias y a sus miedos
y de este modo, poder comprender con mayor
amplitud el espacio que lo rodea.
IV. Por otro lado, los informes psicológico y
psiquiátrico forense efectuados al adolescen-
te son contestes en señalar la existencia de in-
dicadores que detallan un trastorno depresivo;
factores como apatía, desinterés generalizado,
pérdida de interés en las actividades que antes
realizaba, inapetencia, falta de energía, baja au-
toestima, distimico, trastornos del sueño, pen-
samientos con ideación suicida y autolesiva,
entre otros.
Así, el informe psicológico forense señaló
“[...] Refiere problemas y conflictos parentales
de larga data, los cuales han generado diversos
inconvenientes en su desarrollo evolutivo, con-
secuencias que hoy están presentes en su sub-
jetividad. Manifiesta que desea vivir solo, y no
le agrada mantener contacto con sus familiares,
refiere sentirse bien en soledad, aspecto que se
podría asociar a la etapa evolutiva presente. [...].
VIOLENCIA FAMILIAR
Dichos elementos deben ser tratados con un
equipo interdisciplinario médico psiquiatra,
psicólogo y familiar a fin de que los adultos pue-
dan comprometerse e implicarse “[...] a realizar
las recomendaciones médicas, ya que se ad-
vierte una situación delicada en el adolescen-
te, que de no mediar intervenciones atinadas y
responsables podrían enquistarse y desmejorar
su cuadro. Se recomienda la consulta e inicio de
tratamiento a la mayor brevedad posible, por
otra parte, se sugiere a la Sra. Juez, que Solicite a
los progenitores abstenerse de comentar, referir
o expresarse uno de otro de manera inadecuada
e irrespetuosa” (fs. 144). Remarco que sobre esta
última sugerencia volveré más adelante.
En el mismo orden de ideas; del informe de
evaluación psiquiátrica forense practicada al
adolescente se desprende: “[...] Se evidencia
un lenguaje claro, coherente, observándose un
funcionamiento psicointelectual esperable para
su nivel evolutivo, observándose sin embar-
go un tono discursivo depresivo, de escasa vi-
talidad, expresando quejas que dan cuenta de
sentimientos de tristeza, autodesvalorización,
y abandono emocional [...] presenta indicado-
res de ansiedad psíquica y somática marcada,
expresando haber padecido episodios de au-
toagresiones con objetivo de alivio de malestar
emocional. Asimismo, refiere padecer de vez en
cuando eventos con sintomatología compatible
con crisis de pánico [...]” (fs. 194/195).
Dado lo expuesto; la médica psiquiatra foren-
se infirió idénticos indicadores a los señalados
por la profesional en psicología; compatible
ellos con: dinámica familiar disfuncional, con
sentimientos de abandono emocional y paren-
tal, pensamientos y sentimientos intrusivos ne-
gativos respecto de persona, desvalorización,
tristeza, baja autoestima, angustia, anhedonia
(incapacidad de experimentar placer en activi-
dades que antes lo hacía) con deseos de auto-
eliminación, sin plan suicida, posibles crisis de
pánico, inestabilidad emocional, autoagresio-
nes provocadas a fin de aliviar la tensión emo-
cional.
Por lo expuesto, coincidentemente la Sra.
médica forense profesional sugirió que el ado-
lescente inicie tratamiento psicoterapéutico y
posiblemente psicofarmacológico, con profe-
sionales de la salud mental (psicólogo y médico
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 91
VIOLENCIA FAMILIAR
psiquiatra) en forma sistemática y continuada,
en principio bajo modalidad ambulatoria y con
supervisión permanente de un familiar adulto
responsable. “[...] De no ser posible el control es-
tricto de su conducta por parte de un familiar, se
sugiere que el joven sea evaluado por el equipo
interdisciplinario del Hospital de Salud Mental
San Francisco de Asís con el objeto de conside-
rar una internación provisoria en la institución
Asimismo, se sugiere que los progenitores ini-
cien sesiones de orientación psicoeducativa a
la brevedad con profesional Psicólogo el obje-
to de lograr instrumentar estrategias de protec-
ción, asistencia y acompañamiento emocional
durante el proceso terapéutico. Se señala como
posible institución sanitaria asistir al Hospi-
tal de Salud Mental o de carácter privado [...]”
(Ver fs. 194/195).
Dichos informes tienen apoyatura en el infor-
me de evaluación psicológica preliminar agre-
gado a fs. 87/88 y en el informe elaborado por la
actual terapeuta del adolescente que luce glosa-
do a fs. 170/171 y, a los cuales me remito brevi-
tatis causae.
Ergo, de las constancias arrimadas al presen-
te se desprende que I. R. S. A. es sujeto de una
protección especial por hallarse en una situa-
ción de ‘vulnerabilidad profunda´ de la que nos
habla Cecilia Grosman, pues no solamente es
una persona menor de edad en pleno desarro-
llo y formación sino también acogido a un grupo
minoritario denominado LGBTI quienes, histó-
ricamente han sido víctimas de discriminación,
estigmatización y violaciones a sus derechos
fundamentales.
Tampoco descuido los motivos por los cua-
les I. R. conserva ideas desestabilizantes (auto-
líticas y autolesivas) y hondamente depresivas,
producto de la orfandad familiar cimentada
en la dificultad de los progenitores para po-
der brindar una continencia asertiva, efectiva y
afectiva a su hijo.
En otras palabras, I. se encuentra entrampado
en una beligerante conflictiva adulta que le im-
pide transitar de manera armónica, saludable
y con la continencia de ambos progenitores el
proceso de su identidad de género.
92 • JA • JURISPRUDENCIA
Por este infausto contexto y previendo que el
adolescente se encuentra realizando tratamien-
to (por el arbitrio de esta Judicatura) con una
profesional con la cual aún no podido lograr
la transferencia necesaria (194/195), valoran-
do la actual inconveniencia de que sus proge-
nitores logren desplegar un abrigo continente;
entiendo ajustado en lo inmediato y hasta tan-
to los Sres. A. y S. E. logren denunciar los pro-
fesionales especializados que atenderán a su
hijo en los disimiles y extensos factores de ries-
go que lo aquejan y que fueran advertidos por
las profesionales forenses; ofrecer al adolescen-
te el servicio brindado por la línea 102, el cual
consiste en una línea de ayuda para niños, ni-
ñas y adolescentes desde un enfoque de género.
Se señala que “[...] desde la Línea 102, los con-
sultores deben trabajar hacia la remoción de
patrones socioculturales que sostienen la des-
igualdad de género para promover una cultura
de inclusión, de igualdad, que garantice el dere-
cho de las personas al libre desarrollo conforme
su identidad de género. [...]” (“Guía de Atención
con Enfoque de Género” elaborada en el mar-
co del proyecto “Hacia la Federalización de las
Líneas 102”, desarrollado por la Secretaría Na-
cional de Niñez, Adolescencia y Familia —Mi-
nisterio de Desarrollo Social—, UNICEF y Child
Helpline International en: https://www.unicef.
org/argentina/media/3831/file/Linea%20
102%20Gu%C3%Ada%20G%C3%A9nero.pdf ).
Creo oportuno, hacer saber a I. que los con-
sultores de la línea 102, lo van a escuchar acti-
vamente, explorando su situación para luego
poder brindar la contención, el apoyo y la orien-
tación que solo el necesita.
El panorama desolador que rodea a la perso-
na más vulnerable de este entramado familiar y
por quien estamos constreñidos a proteger, fue
reflejado en la Audiencia que mantuve con am-
bos progenitores.
En dicha oportunidad, ninguno de los adul-
tos pudo comprender el contenido del informe
que se les leyó; simplemente se limitaron a re-
procharse mutuamente disímiles cuestiones de
índole estrictamente familiar, relacionadas con
la violencia intrafamiliar otrora padecida, ali-
mentos y cuidado personal del adolescente; sin
tener registro alguno de la necesidad especial,
inmediata y urgente de I. en efectuar tratamien-

to psicológico y psiquiátrico —y posiblemen-
te farmacológico— para poder de algún modo
remediar la aciaga situación en la que se en-
cuentra, producto de la disfuncional y huérfana
historia familiar.
Del Acta de audiencia se colige —pese a la
manifestación en contrario— la dificultad que
les presenta contener al adolescente y recibir
ayuda profesional que los pueda orientar en el
manejo de la identidad de género que asumiera
su hijo hace poco más de dos años.
En este sentido, la Sra. A. expresó: “[...] Para
mí fue muy difícil aceptarlo cuando se desató
todo esto aceptar y acostumbrarme que ya no
era P. y debía llamarlo I. Fueron once años lla-
mándola P [...] Estoy de acuerdo en que no está
bien I., que debe hacer tratamiento psicotera-
péutico, hoy en día me pesa mucho su males-
tar, me culpo mucho, desde los 11 (once) años y
1/2 no vive conmigo, tampoco no se me dio lu-
gar y quizás por una cuestión errada de respeto
no procedí judicialmente y por la guerra en que
estoy con T., y digo guerra pero hay un desacuer-
do [...] el padre cuando iba a tratamiento era el
que prefería que I. consuma canabis y no reme-
dios [...] después de haber hecho la denuncia de
haber contado esto a la psicóloga recién ahí fue
que me cuenta que una ex pareja mía le besaba
a I. cuando era niño esto yo nunca estuvo, nunca
supe de esto, tengo inclusive la conversación en
la que I. me está contando, yo sinceramente me
cerraba porque cuando él me escribe, me des-
cribe la situación, no estaba ahí y muchas veces
anterior a esto, muchos años tras inclusive yo
le preguntaba si se acordaba de esta persona él
lo negaba [...] Si no te voy a negar que a I., que
yo, ósea ha ligado, he pegado más de cinco ve-
ces jamás y las últimas dos veces viviendo con-
migo que le pegue fue cunado I. me levanto la
mano a mi cando él quiso agredirme a mí como
su mama y que siempre en esta situaciones fue-
ron cuando quise tomar cartas en el asunto y to-
mar medidas través de su dispositivo donde se
encontraba en redes sociales, en donde también
tengo captura de pantalla como se manejaba en
esas redes sociales [...]” (fs. 188/193).
A su turno, el Sr. S. E. expuso: “[...] yo acepte a
mi hijo desde siempre, como era y lo que hizo, a
diferencia de la madre que ella nunca lo acepto
VIOLENCIA FAMILIAR
y tampoco estaba de acuerdo a que él sea medi-
cado [...]” (fs. 188/193).
Debo señalar que en dicha oportunidad (me
refiero a la Audiencia que mantuve con am-
bos progenitores) estuve forzada a explicarles
el motivo de esta intervención judicial, la cual
no va más allá de la entera y especial protección
que requiere I., pues ambos adultos estuvie-
ron centrados en endilgarse culpas recíprocas y
cuestiones de tinte netamente frívolas y ajenas
por completo a la desoladora situación que se
encuentra transitando el adolescente —reite-
ro— en soledad.
V. Previendo el contexto disfuncional en el
que se encuentran sumidos ambos progenito-
res y la imposibilidad actual de acompañar a su
hijo en tal primordial transición sin la efectua-
ción de una terapia psicoeducativa a la que ya
me hube referido; entiendo pertinente señalar a
I. R. los derechos que le asisten en virtud de la
ley 26.743.
Para ello, debo destacar que toda persona tie-
ne derecho a que su identidad sea reconocida.
I es un adolescente de 14 años de edad, por lo
cual debe valorarse la formación de su consenti-
miento en base a su capacidad progresiva e inte-
rés superior. Esto último incide palmariamente
en la responsabilidad parental que ejercen sus
padres. Explico.
I. tiene derecho a desarrollar su propio plan
de vida conforme sus propias convicciones y
decisiones. Recuerdo para ello que, el artículo
19 de la CN reza “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un terce-
ro, están solo reservadas a Dios, y exentar de la
autoridad de los magistrados”. Por ello, mientras
se encuentre en los límites contorneados por el
art. 19 CN, I. posee la libertad suficiente para de-
sarrollarse y tomar decisiones acerca de su per-
sona.
En esta línea, la Opinión Consultiva 24/17 de
la CIDH señaló “[...] para este Tribunal, se des-
prende, por tanto, del reconocimiento del libre
desarrollo de la personalidad y de la protec-
ción del derecho a la vida privada, un derecho
a la identidad, el cual se encuentra en estrecha
relación con la autonomía de la persona y que
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 93
VIOLENCIA FAMILIAR
identifica a la persona como un ser que se au-
todetermina y se autogobierna, es decir, que es
dueño de sí mismo y de sus actos [...]” (párr. 88,
p. 45).
Por su parte, la Convención sobre los Dere-
chos del Niño lo reconoce como “sujeto de dere-
cho”, es decir con derechos y responsabilidades
apropiadas según su edad y grado de madurez.
Es decir que, en el marco de la autonomía de su
voluntad y capacidad progresiva, puede desa-
rrollar su propio plan de vida.
Entiendo que debe garantizársele a I. el ins-
trumento que acredita su identidad autoperci-
bida, respetando para ello el nombre de pila y el
género con el cual se siente identificado.
En esta línea, el art. 69 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación señala a la identidad de género como
justo motivo para cambiar el prenombre sin in-
tervención judicial cuando dice “[...] Se conside-
ran justos motivos, y no requieren intervención
judicial, el cambio de prenombre por razón de
identidad de género [...]”.
La ley 26.743 señala que los niños, niñas y
adolescente deben realizar el trámite a través
de sus representantes legales y con la expresa
conformidad de la persona menor de edad, de-
biendo presentar una solicitud que manifiesta
encontrarse amparado por dicha normativa.
“[...] Lo fundamental es el consentimiento del
niño/a o adolescente en la medida de sus po-
sibilidades. Como destacar el artículo 26, el rol
de los padres debe ser de “asistencia”, de ser un
medio entre la/el niño y lograr concretar su gé-
nero autopercibido tal como lo deseo. No se tra-
ta de que los padres estén de acuerdo o no con
esta vivencia interna, es decir, lo que se busca no
es el consentimiento de ellos porque las conse-
cuencias de estas garantías no recaen sobre sus
personas, recaen en la persona de su hijo/a, que
es el interesado en que esto suceda [...]” (“Infan-
cias y Adolescencias Transgénero libres y plu-
rales”. Rocío Gabriela Montaña y Martina Clara
Posse en “Paradigmas y Desafíos del Derecho de
las Familias y de la niñez y adolescencia”. Coord.
Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel F. Molina
de Juan. Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 455, 2019).
94 • JA • JURISPRUDENCIA
Así, la OP 24/17 selló “partiendo de la comple-
ja naturaleza humana que lleva a cada persona
a desarrollar su propia personalidad con base
en la visión particular que respecto de sí mis-
mo tenga, debe darse un carácter preeminente
al sexo psicosocial frente al morfológico, a fin de
respetar plenamente los derechos de identidad
sexual y de género, al ser aspectos que, en mayor
medida, definen tanto la visión que la persona
tiene frente a sí misma como su proyección ante
la sociedad” (párr. 95 final).
Si bien, el art. 7 de la ley 26.061 señala el rol
que tienen los progenitores frente a sus hijos
al establecer que la familia es responsable en
forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños
y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo
ejercicio de sus derechos y garantías en lo que
respecta a su cuidado, desarrollo y educación
integral; establece a su vez que el Estado debe
asegurar políticas, programas y asistencia apro-
piados para que la familia pueda asumir ade-
cuadamente esta responsabilidad.
Ello, confrontándolo con el art. 646 del Cód.
Civ. y Com. de la Nación que establece en sus
incs. c) y d) dos deberes fundamentales que de-
ben servir como principio rector para el actuar
de los progenitores, el cual dice: “c) respetar el
derecho del niño y adolescente a ser oído y a
participar en su proceso educativo, así como en
todo lo referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el
ejercicio y efectividad de sus derechos”
En otras palabras, ambos progenitores en
cumplimiento del deber derivado de la respon-
sabilidad parental deben acompañar a su hijo
en el pleno ejercicio y efectividad de sus dere-
chos, los cuales recalco son de orden personalí-
simo y fundamental.
Ciertamente, la ley 26.061 establece en su art.
5 la responsabilidad indelegable del Estado, den
garantizar el cumplimiento de las políticas pú-
blicas. Y por ello, recuerdo que la ley nacional
N° 26.743 de identidad de género no deja de ser
una política pública más, que debe ser garanti-
zada a fin de reconocer a los niños, niñas y ado-
lescentes los derechos que los asiste
“Es así que se deben garantizar con absoluta
prioridad estas políticas públicas para el ejerci-

cio de los derechos de las niñas, niños y adoles-
centes, y entre sus implicancias se encuentra la
prioridad en la exigibilidad de la protección ju-
rídica cuando los derechos de los mismos coli-
sionen con los intereses de los adultos” (Ibídem,
p. 458).
En razón de todo lo expuesto y en el en-
tendimiento de que “el reconocimiento de la
identidad de género se encuentra ligada nece-
sariamente con la idea según la cual el sexo y
el género deben ser percibidos como parte de
una construcción identitaria que es resultado
de la decisión libre y autónoma de cada per-
sona, sin que deba estar sujeta a su genitali-
dad” (OP 24/17, párr. 94, p. 47), valorando que
I. se encuentra desarrollando plenamente una
vida con su identidad autopercibida la cual no
guarda correlato con el instrumento que así lo
acredita (DNI), entiendo pertinente imponer a
ambos progenitores el plazo de 15 días hábiles
para proceder cfr. arts. 4 y 5 de la ley nacional
N° 26.743 bajo apercibimiento de proceder me-
diante la intervención del Ministerio Público
Pupilar.
VI. Ahora bien; no puedo perder de vista que
durante esta larga conflictiva adulta, la suscrip-
ta indagó otro familiar que pudiera responsabi-
lizarse comprometidamente por el cuidado de
I. Particularmente valoré su derecho a ser oído
(cfr. arts. 26, 639 y 707 Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción, arts. 24 y 27 de la ley 26.061 y art. 12 de la
CDN), quien en ocasión de Audiencia Informa-
tiva expresó deseos de convivir con su abuela
paterna.
Particularmente, el adolescente expuso:
“[...] Yo quiero vivir con mi abuela [...] No quiero
vivir ni con mamá, ni con papá. porque ya viví
mucho tiempo con ellos y no me sentía bien, no
importa donde esté mamá, yo quiero vivir con
mi abuela. Con las visitas no me molestaría ir
a cualquier lugar con ellos unos días, me da lo
mismo pasar los fines de semana con mi mama
o papá [...]”.
Teniendo en cuenta esta manifestación, la
suscripta indagó la idoneidad de la abuela pa-
terna para ejercer una continencia saludable en
relación a su nieto.
VIOLENCIA FAMILIAR
Adelanto que los informes recabados han
arrojado resultados favorables pues, el infor-
me socio ambiental efectuado a instancia del
Cuerpo de Trabajadores Sociales Forense reca-
bó favorables condiciones habitacionales e inte-
gración comunitaria.
Apreció: “[...] Los ingresos económicos logran
cubrir las necesidades de subsistencia de sus in-
tegrantes. Las condiciones habitacionales, son
suficientes para el resguardo y realización de
las actividades cotidianas de sus habitantes. Las
actividades cotidianas que desarrollan los inte-
grantes del hogar familiar se organizan en fun-
ción a sus obligaciones y labores. El adolescente
de autos se vincula un día a la semana con su
abuela paterna Sra. M. L. E. con quien manten-
dría positiva relación. Los vecinos consultados
refieren conceptos positivos en relación al gru-
po familiar [...]” (fs. 176/177).
Por su parte, el informe de evaluación psico-
lógica forense practicado a la adulta comunica:
“[...] Manifiesta (en referencia a la Sra. E) expre-
samente encontrarse en condiciones de ejercer
el cuidado responsable del menores (afectiva y
económicamente), lo cual puede advertirse un
genuino interés por el bienestar de I [...] Al mo-
mento no se evidencian indicadores que hagan
presuponen que la evaluada no pueda ejercer
con responsabilidad el cuidado del menor. [...]”
La Sra. E posee capacidad de ejercer de manera
responsable el rol de sostén afectivo y económi-
co de I. [...]” (fs. 159).
Debo señalar que, si bien actualmente el ado-
lescente se encuentra efectivamente contenido
bajo el abrigo de su tía materna, el cambio de la
guarda dispuesta en sede policial se funda ex-
clusivamente en el pedido del I. y en la posibili-
dad de que el adolescente pueda llevar adelante
una amplia y fluida comunicación con ambos
progenitores en un entorno neutral que la beli-
gerante relación adulta exige; todo ello en res-
guardo de su interés superior (art. 3.1 CDN y art.
3 ley 26.061).
En esta línea, en relación al principio rector se
ha dicho que “[...] Cuando se encuentran invo-
lucrados los niños o adolescentes, una interpre-
tación integradora del sistema y de los derechos
protegidos impone que el principio rector de la
decisión judicial sea la protección de su interés
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 95
VIOLENCIA FAMILIAR
superior, entendiéndolo como la ´máxima satis-
facción integral y simultanea de los derechos y
garantías reconocidos por la ley” (confr. art. 3°,
ley 26.061). De manera que el sistema consagra
un “derecho de solicitar comunicación” y con
ello la apertura de las vías judiciales para hacer-
lo, pero en todos los casos la decisión judicial
deberá pasar el tamiz de esta regla primordial
en la materia [...]” (Aída Kemelmajer de Car-
lucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, Tratado
de Derecho de Familia según el Código Civil y
Comercial de 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2014, II, 384).
VII. Respecto al régimen de comunicación
debo destacar que se trata de un derecho que in-
teresa a distintas vinculaciones familiares y que
no tiene por finalidad únicamente coadyuvar a
la faz formativa del destinatario sino a fomen-
tar el desarrollo de vínculos estrechos y trascen-
dentes.
“[...] En la práctica, la comunicación entre pa-
dres e hijos se ha entendido como más fluida y
asidua, pues por mucha frecuencia con que se
establezca su ejercicio entre los parientes, difí-
cilmente adquiera el mismo dinamismo. Con
acierto se sostuvo que no se trata de situaciones
idénticas, porque “en lo concerniente a la rela-
ción paterno-filial se procura que, a pesar del
divorcio, ambos progenitores mantengan una
intenso contacto con el niño, habida cuenta que
de que la figura parental es indispensable para
la formación, corrección, vigilancia y educación
de aquel [...] “(Aída Kemelmajer de Carlucci,
Marisa Herrera, Nora Lloveras, Tratado de De-
recho de Familia según el Código Civil y Comer-
cial de 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014,
II, 378).
Por todo lo expuesto, entiendo apropiado es-
tablecer provisoriamente un amplio régimen
comunicacional entre el adolescente y sus pro-
genitores, el cual será llevado de común acuer-
do a fin de no entorpecer las actividades y lo
horarios de descanso, asea, escolaridad, higie-
ne, entro otros del adolescente.
En el mismo sentido se expidió la Sra. Repre-
sentante del Ministerio Público Pupilar, confor-
me da cuenta el Dictamen N° 154 agregado a fs.
199/200.
96 • JA • JURISPRUDENCIA
La finalidad que tiene el régimen comuni-
cacional entre los hijos y padres no convivien-
tes, es la de dar estabilidad al vínculo afectivo y
emocional entre ellos, fortaleciendo un cono-
cimiento personal mutuo, necesidad de asegu-
rar la solidaridad familiar, proteger los legítimos
afectos que derivan de ese orden de relaciones,
y así garantizar la coparentalidad a pesar de la
separación de los padres.
El adolescente tiene derecho a un sano y flui-
do trato con ambos progenitores. En esta línea,
la doctrina ha sostenido que “[...] podrá truncar-
se la vida amorosa de los padres, pero su uni-
dad como pareja de progenitores constituye un
lazo perenne que se inscribe en la continuidad
social. Desde la mirada del niño, su interés es
“no divorciarse de ninguno de sus padres”, “no
perder sus ademanes, ni su brújula, ni su calor”
(Fabián Faraoni, “El cuidado personal unilateral
y el derecho y deber de comunicación de los hi-
jos menores de edad con el progenitor no con-
viviente”, Silvia Eugenia Fernández, Tratado de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Ed.
Abeledo-Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2017, T. I., ps. 794/795).
Y; si bien existe una notoria relación disfun-
cional entre la Sra. A y el Sr. S. E. —a la cual ya
me referí in extenso— e interfiere en el sano
ejercicio de los roles parentales, concurre tam-
bién un derecho fundamental de raigambre
convencional-constitucional que estamos lla-
mados a respetar, cual es el derecho de I. R. S.
A. a alcanzar una comunicación amplia y fluida
con ambos progenitores, no obstante, la belige-
rante relación existente entre los adultos.
VIII. Valorando este complejo escenario, des-
andando las probanzas arrimadas a la causa y
realizando un análisis integral de las presentes
actuaciones, encuentro que en este íter en el
que nos encontramos mientras los Sres. S. E. y
A. logran adquirir pautas de crianza saludables
y adecuadas a las necesidades de su hijo, la Sra.
E es la persona idónea para otorgarle en la ac-
tualidad al adolescente una continencia efecti-
va y afectiva.
Dado lo expuesto juzgo conveniente revocar
la guarda otorgada en sede policial a la Sra. M.
C. A. y consecuentemente erigir a la Sra. E en
guardadora del adolescente traído a marras.

En esta línea, cabe destacar que el Art. 657 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación consagra la figura
jurídica por la cual los progenitores no deciden
delegar el cuidado del hijo a otra persona, sino
que la guarda es consecuencia de una resolu-
ción jurisdiccional.
Se trata de una excepción al derecho de los
hijos a vivir con sus progenitores, el cual se en-
cuentra consagrado expresamente por los ar-
tículos 7° y 8° de la CDN, ya que ante situaciones
específicas podrá resultar necesaria —en forma
excepcional y para asegurar su superior inte-
rés— la separación del mismo.
La normativa en mención establece: “Otorga-
miento de la guarda a un pariente. En supues-
tos de especial gravedad, el juez puede otorgar
la guarda a un pariente por un plazo de un año,
prorrogable por razones fundadas por otro pe-
ríodo igual. Vencido el plazo, el juez debe re-
solver la situación del niño, niña o adolescente
mediante otras figuras que se regulan en este
Código. El guardador tiene el cuidado perso-
nal del niño, niña o adolescente y está facultado
para tomar las decisiones relativas a las activi-
dades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que
la responsabilidad parental quede en cabeza del
o los progenitores, quienes conservan los dere-
chos y responsabilidades emergentes de esta ti-
tularidad y ejercicio”.
Es decir, se instituye una solución proviso-
ria ya que tiene un límite temporal de un año,
prorrogable por razones fundadas por otro año
más, luego de lo cual, se deberá encauzar la si-
tuación definitiva de las niñas mediante otras fi-
guras legales ante Juzgado de Familia.
El otorgamiento de la guarda a un pariente se
genera cuando se verifica que la permanencia
del niño en su medio familiar resulta contraria
a su interés, es decir cuando la convivencia con
los progenitores coloca al niño en una situación
de efectiva vulneración (o amenaza de concul-
cación) de sus derechos fundamentales, o cuan-
do los progenitores por diversas situaciones no
puedan hacerse cargo del niño.
El guardador designado judicialmente ad-
quiere un estatus jurídico frente a terceros que
les permitirá ejercer con mayor eficacia las fun-
ciones inherentes al cuidado del niño.
VIOLENCIA FAMILIAR
De este modo, se garantiza al niño y adoles-
cente el ejercicio de sus derechos fundamen-
tales, tales como el derecho a la salud (por la
posibilidad de gozar de la cobertura médica del
guardador), su derecho a la educación, a la ali-
mentación, etcétera. El guardador tiene el cui-
dado personal del niño y está facultado para
tomar las decisiones relativas a las actividades
de la vida cotidiana. (Aída Kemelmajer de Car-
lucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, Tratado
de Derecho de Familia según el Código Civil y
Comercial de 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2014, IV, 148/151).
Por lo expuesto, entiendo apropiado que I. R.
S. A. se incorpore al grupo familiar de su abuela
paterna.
En esta línea, las Directrices sobre las mo-
dalidades alternativas de cuidado de los niños
aprobado por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas establece como uno de sus objetos:
“[...] b) Velar por que, mientras se buscan esas
soluciones permanentes, o en los casos en que
estas resulten inviables o contrarias al interés
superior del niño, se determinen y adopten, en
condiciones que promuevan el desarrollo inte-
gral y armonioso del niño, las modalidades más
idóneas de acogimiento alternativo [...]”.
Del mismo modo, dichas Directrices estable-
cen como orientación general que: “[...] Al ser la
familia el núcleo fundamental de la sociedad y
el medio natural para el crecimiento, el bienes-
tar y la protección de los niños, los esfuerzos de-
berían ir encaminados ante todo a lograr que el
niño permanezca o vuelva a estar bajo la guar-
da de sus padres o, cuando proceda, de otros
familiares cercanos [...]”, concibiendo responsa-
ble al Estado en tales decisiones al expresar que:
“[...] Cuando la propia familia del niño no puede,
ni siquiera con un apoyo apropiado, proveer al
debido cuidado del niño, o cuando lo abandona
o renuncia a su guarda, el Estado es responsa-
ble de proteger los derechos del niño y de pro-
curarle un acogimiento alternativo adecuado,
con las entidades públicas locales competentes
o las organizaciones debidamente habilitadas
de la sociedad civil, o a través de ellas. Corres-
ponde al Estado, por medio de sus autoridades
competentes, velar por la supervisión de la se-
guridad, el bienestar y el desarrollo de todo niño
e acogimiento alternativo y la revisión periódica
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 97
VIOLENCIA FAMILIAR
de la idoneidad de la modalidad de acogimiento
adoptada. [...]”.
Conforme lo vengo exponiendo, no puedo
soslayar que en todos los casos en que un niño
o adolescente no conviva con sus progenitores
—se trate de períodos cortos o largos— resulta
necesario dar un marco legal al guardador que
le posibilite el ejercicio integral de sus derechos
ya sea en el ámbito de la salud, escolar, en los
beneficios que otorga la seguridad social, por
ejemplo para que un adulto lo autorice a realizar
un viaje escolar, para prestar el consentimiento
para prácticas médicas de urgencia o para co-
brar la asignación familiar, entre muchos otros.
Que, por todo lo expuesto, y en virtud de fa-
cultades conferidas a la suscripta por Acdo.
19/2015 pto. 11; Acdo. 36/2007 pto. 12, Dec. ley
129/2001, art. 75 inc. 22 de la CN; Convención
sobre los Derechos del Niño, ratificada por Ley
23.849; Ley 26.061; art. 657 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación, Dictamen de la Sra. Representante
del Ministerio Público Pupilar, doctrina y juris-
prudencia citada es que resuelvo: 1. Revocar la
guarda del adolescente M. D. P. S. A., 17/2006,
DNI N° ... I. R. (art. 12, segundo párr., ley N°
26.743) otorgada de manera provisoria en sede
policial a su tía materna, la Sra. M. C. A., DNI
N° ... en los términos del art. 657 del Cód. Civ.
y Com. de la Nación (fs. 83/84) y en consecuen-
cia otorgar a la Sra. M. L. E., DNI N° ... la guar-
da judicial de su nieto, el adolescente M. D. P.
S. A., 17/2006, DNI N° ... I. R. (art. 12, segundo
párr., ley N° 26.743) en los términos del Art. 657
del Cód. Civ. y Com. de la Nación. La Sra. E. de-
berá tomar posesión del cargo ante estos Estra-
dos Judiciales con las formalidades de ley. Por
secretaría, expedir copia certificada de la pre-
sente y hacer entrega a la Sra. E. a efectos de ser
presentada ante las autoridades que lo requie-
ran. 2. Fijar provisoriamente régimen comuni-
cacional amplio de los Sres. M. D. A., DNI N° ...
y T. L. S. E., DNI N° ... con su hijo M. D. P. S. A.,
17/2006, DNI N° ... I. R. (art. 12, segundo párr.,
ley N° 26.743), el que se llevará a cabo de común
acuerdo y de conformidad con lo previsto en el
Considerando VII. 3. Disponer controles Socio
Ambientales mensuales durante el plazo de seis
meses en el domicilio sito en ... de esta ciudad
a fin de constatar el cuidado y contención que
recibe el adolescente de estos obrados bajo el
abrigo y contención de su abuela paterna y ac-
98 • JA • JURISPRUDENCIA
tual guardadora, Sra. M. L. E., DNI N° ... A tal
efecto, líbrese oficio con preferente despacho al
cuerpo de trabajadores sociales forenses. 4. Im-
poner a los progenitores del adolescente M. D.
P. S. A., 17/2006, DNI N° ... I. R. (art. 12, segundo
párr., ley N° 26.743), Sres. M. C. A., DNI N° ... y
T. L. S. E., DNI N° ... la obligación de aportar en el
plazo perentorio de 48 hs. hábiles de notificados
el presente los profesionales en psicología y psi-
quiatría que atenderán al adolescente M. D. P. S.
A., 17/2006, DNI N° ... I. R. de manera continua-
da y sistemática, debiendo —una vez iniciado
ambos tratamientos— presentar mensualmen-
te ante estos Estrados Judiciales las constancias
pertinentes. Bajo apercibimiento de incurrir en
el delito de desobediencia judicial y de revocar-
se el régimen comunicacional aquí dispuesto
en relación a su hijo adolescente. 5. imponer a
los progenitores del adolescente M. D. P. S. A.,
17/2006, DNI N° ..., I. R. (art. 12, segundo párr.,
ley N° 26.743), Sres. M. C. A., DNI N° ... y T. L. S.
E., DNI N° ... la obligación de iniciar en el pla-
zo perentorio de 48 hs. hábiles de notificados
el presente tratamiento psicoterapéutico con
orientación psicoeducativa en la temática a
efectos, de conformidad a lo valorado en el Con-
siderando III, debiendo presentar mensualmen-
te ante estos Estrados Judiciales las constancias
pertinentes. Bajo apercibimiento de incurrir en
el delito de desobediencia judicial y de revocar-
se el régimen comunicacional aquí dispuesto
en relación a su hijo adolescente. 6. Imponer a
los progenitores del adolescente M. D. P. S. A.,
17/2006, DNI N° ... I. R. (art. 12, segundo párr.,
ley N° 26.743), Sres. M. C. A., DNI N° ... y T. L. S.
E., DNI N° ... la expresa prohibición de abstener-
se de comentar, referir o expresarse uno del otro
de manera irrespetuosa y/o grosera en presen-
cia de su hijo adolescente. Bajo apercibimiento
de incurrir en el delito de desobediencia judicial
y de revocarse el régimen comunicacional aquí
dispuesto en relación a su hijo adolescente. 7.
Imponer a los progenitores del adolescente M.
D. P. S. A., 17/2006, DNI N° ... I. R. (art. 12, segun-
do párr., ley N° 26.743), Sres. M. C. A., DNI N° ...
y T. L. S. E., DNI N° ... que en el plazo perentorio
de 15 días hábiles presentan la solicitud a la que
hace mención los arts. 4, 5 y ss. de la ley nacio-
nal N° 26.743 bajo apercibimiento de proceder
mediante la intervención del Ministerio Público
Pupilar; todo ello de conformidad a lo valorado
en el Considerando V. 8. Hacer saber al ado-

lescente, adolescente M. D. P. S. A., 17/2006,
DNI N° ... I. R. (art. 12, segundo párr., ley N°
26.743) (art. 12, segundo párr., ley N° 26.743)
por el medio procesal más idóneo, respecto del
servicio brindado por la línea 102, el cual con-
siste en una línea de ayuda para niños, niñas y
adolescentes desde un enfoque de género, de
conformidad a lo expresado en el consideran-
do IV, párrafos once y doce. 9. Notificar al ado-
lescente, adolescente M. D. P. S. A., 17/2006, DNI
N° ... I. R. (art. 12, segundo párr., ley N° 26.743),
y a los Sres. M. C. A., DNI N° ..., T. L. S. E., DNI
N° .... y M. L. E., DNI N° ... lo dispuesto en au-
VIOLENCIA FAMILIAR
tos por el medio procesal más idóneo, habili-
tándose a tal efecto comunicación mediante
uso de medios telemáticos y electrónicos con-
forme “Marco Regulatorio de Emergencia Ge-
neral (MREG)”, texto ordenado en el Anexo II
del Acuerdo N° 8/20 (pto. Undécimo) del STJ
Ctes., el cual continúa vigente conforme Acdo.
N° 1/2021 (pto. Décimo sexto ap. 1) del STJ
Ctes. 10. Notificar a la Asesoría de Menores e
Incapaces N° 4 lo resuelto en autos con pre-
ferente despacho. 11. Insertar copia en autos,
registrar, protocolizar y notificar. — Pierina I.
de los Ángeles Ramírez.
JA 2021 - III, fasc. 11, 08/09/2021 • 99