revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCIÓN DE LA PENA
Director
Eugenio Raúl ZAFFARONI

ÁREA PROCESAL
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COORDINADORES
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Roberto manuel carlés José SAEZ CAPEL
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Horacio Dias Sergio TORRES
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con el auspicio de
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sumario

DERECHO PENAL
DOCTRINA

La guerra contra las drogas y los signos de destrucción del derecho penal en la salud pública
Por Eugenio Raúl Zaffaroni y Jorge Vicente Paladines................................................................... 3

La desuetudo del delito de aborto. ¿En miras de una legislación despenalizadora del aborto?
Por Gustavo Ariel Fernández.............................................................................................................. 10

Realismo, punición y reforma

Por Paul H. Robinson, Owen D. Jones y Robert Kurzban............................................................... 19

NOTA A FALLO

Usos y costumbres como fuente creadora de derecho. Su aplicación al derecho penal

Por Ana Laura Palmucci..................................................................................................................... 34

NAUFRAGIO CULPOSO / Colisión entre dos buques. Responsabilidad del capitán del buque que
se encontraba en horario de descanso y de quien lo conducía (CFCasación Penal)........................ 34

CRIMINOLOGÍA
DOCTRINA

El pensamiento jurídico y criminológico de Baratta: crítica al funcionalismo sistémico de Jakobs

Por Daniel Gustavo Gorra................................................................................................................... 65

Orden y desorden del matrimonio: la expansión del “rapto” de la recién casada en Bamako
Por Bouréma Kansaye......................................................................................................................... 70

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • III

 PROCESAL PENAL
DOCTRINA

Las atribuciones policiales y el nuevo Código Procesal Penal

Por Natalia Cecilia Caprarulo............................................................................................................. 79

NOTA A FALLO

Un fallo auspicioso que reafirma el juicio por jurados

Por Ricardo S. Favarotto..................................................................................................................... 121

RENUNCIABILIDAD DEL JUICIO POR JURADOS / Efectos respecto de los coimputados. Defensa
en juicio. Garantías constitucionales. Arbitrariedad. Último párrafo del art. 22 bis del Código
Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad (JGarantías en lo Penal
Nro. 3, San Martín)............................................................................................................................... 121

POLÍTICA CRIMINAL
DOCTRINA

Aspectos involutivos en la normativa europea: funciones de la pena y consecuencias sistemáticas

Por Sergio Moccia ............................................................................................................................... 129

Desfederalización del régimen de estupefacientes y uso de las técnicas especiales de investigación

en Mar del Plata
Por Marcelo A. Riquert........................................................................................................................ 140

La confabulación y el acto manifiestamente revelador, presupuestos de constitucionalidad

Por Isidoro J. Martín Aramburú.......................................................................................................... 162

PENAL ECONÓMICO
DOCTRINA

La responsabilidad penal del compliance officer: algunas consideraciones iniciales sobre el nuevo
delito de omisión culposa de comunicación de operaciones sospechosas en el Perú
Por Luis Miguel Reyna Alfaro............................................................................................................. 191

EJECUCIÓN DE LA PENA
JURISPRUDENCIA AGRUPADA

Control judicial de sanciones penitenciarias

Por Jorge Alberto Diegues.................................................................................................................. 205

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

DERECHO PENAL INTERNACIONAL
DOCTRINA

Más allá de Kampala. El espionaje masivo como un crimen de agresión. Hacia una redefinición
del rol del derecho (penal) internacional
Por Guido Leonardo Croxatto............................................................................................................. 211

PÁGINAS CLÁSICAS
DOCTRINA

Omisión en derecho penal

Por Ernesto J. Ure................................................................................................................................ 253

BIBLIOGRAFÍA
La cantidad de pena en el tiempo de prisión. Sistema de la medida cualitativa, de Pablo Andrés
Vacani. Comentado por Gabriel Ignacio Anitua.............................................................................. 263

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • V

Derecho Penal
 DPyC Derecho Penal
La guerra contra las drogas y los signos de destrucción
del derecho penal en la salud pública
Por Eugenio Raúl Zaffaroni y Jorge Vicente Paladines (*)
Sumario: I. La situación actual de la “guerra contra las drogas”.— II. Los
signos de destrucción del derecho penal liberal.— III. Los signos del po-
der punitivo en las políticas de salud.— IV. Conclusión.
I. La situación actual de la “guerra contra
las drogas”
La década de los años sesenta y setenta se
caracterizaron por el ataque al derecho penal
liberal o de garantías mediante la apelación a
un “derecho penal de seguridad nacional”. En el
marco de la ideología de “guerra contra las dro-
gas” se subordinaron principios del derecho pe-
nal en nombre de la salud pública. Como con-
secuencia, el usuario de cualquier droga ilícita o
prohibida es proyectado públicamente como un
anormal, llegando incluso a etiquetárselo en los
gobiernos militares de la Argentina como “sub-
versivo”. Bajo el ideal de preservar “la salud físi-
ca y moral de la humanidad”, las convenciones
internacionales sobre drogas de 1961 y 1971 han
sellado una vez más el compromiso de la comu-
nidad internacional para no tolerar el consumo
de drogas, poniendo en interdicción a la misma
autonomía de la voluntad por ser la fuente del
denominado “uso indebido”. Con ello, cualquier
uso voluntario de drogas ilícitas —y por ende su
demanda— queda proscrito.
La guerra a la droga ha transformado en oro
cualquier inmundicia con demanda rígida.
Cientos de miles de millones de dólares con-
forman la renta anual de semejante operación
planetaria. Es inaudito, entonces, que el país
consumidor por excelencia no pueda desar-
mar las redes de distribución dentro de sus
fronteras. Sin embargo, mientras que desde
sus agencias políticas y de seguridad se nos
envía un mensaje bélico para el manejo de las
drogas, algunos de sus Estados han comenza-
do serios procesos de descriminalización de la
posesión y tenencia para su consumo, tal como
(*) Profesor en Derecho Penal de la Universidad Andina
Simón Bolivar de Ecuador.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 3
DOCTRINA
ha ocurrido recientemente en los estados de
Washington y Colorado. Por su parte, el 17 de
mayo de 2013 la Organización de Estados Ame-
ricanos (OEA) publicó el informe intitulado “El
problema de las drogas en las Américas”, don-
de —tardíamente—, además de demandar de
los países latinoamericanos una indiscutible
despenalización del consumo, refuerza nue-
vamente el enfoque de la salud pública en la
perspectiva de centrar su “solución” en el tra-
tamiento y la rehabilitación de los consumido-
res. No cabe la menor duda de que desactivar
el derecho penal es un gran paso. No obstante,
el prohibicionismo que ha mantenido la rígida
estructura de la legislación penal puede migrar
a las políticas de salud, donde históricamente
se hallan las mismas funciones del poder puni-
tivo por otros medios.
II. Los signos de destrucción del derecho
penal liberal
A medida que fue avanzando la década de los
años ochenta, se sancionaron apresuradamente
leyes anti-droga acordes con el discurso refor-
zado por las convenciones de 1961, 1971 y 1988.
Así ocurrió en Perú en 1982, en Venezuela en
1984, en Chile en 1985, en Colombia en 1986, en
Bolivia en 1988, en Argentina en 1989, en Ecua-
dor en 1990, etcétera. Se deterioraron cada vez
más los derechos y garantías de todas las per-
sonas procesadas por cualquiera de los tipos
penales creados en homenaje a la guerra con-
tra las drogas. Este mecanismo, asentado bajo
una administración del miedo, es reiterativo.
Recuérdese que todas las leyes penales autori-
tarias fueron siempre leyes de defensa del Esta-
do. A medida que la “guerra” lo requiera, van ca-
yendo más “obstáculos” y, finalmente, como no
es posible tipificar todos los actos del satánico
 DPyC Derecho Penal
enemigo de turno, caen los propios límites de
la legalidad en aras de precautelar al “gesundes
Volksempfinden des deutschen Volkes”.
En este sentido, los signos anti-liberales muy
marcados de la legislación anti-droga latinoame-
ricana no tienen nada de originales: son meras
reiteraciones de fenómenos de deterioro y des-
trucción del derecho penal liberal, de los que
existen múltiples ejemplos en los dos últimos si-
glos: se crea (inventa en el plano de lo real) o se
magnifica un peligro social, se lo extrae de con-
texto y se lo hace “penal”, se absolutiza la “lucha”
o la guerra contra ese peligro y se subordina todo
a esa “guerra”. A la larga, la absolutización se des-
ploma en perspectiva histórica y la falsedad del
discurso queda en evidencia, pero los poderes en
juego buscan un nuevo “enemigo” y los enemi-
gos del derecho penal liberal (que parece haber-
los por constitución orgánica o de estructura de
personalidad) retoman los viejos procedimien-
tos dentro del nuevo discurso de “guerra”.
La guerra se encuentra de manifiesto en la
grosera técnica legislativa en que fueron redac-
tados los delitos de drogas. Es alarmante ob-
servar cómo se amplió el espectro punitivo en
el espacio público a partir de la reproducción
de verbos rectores. Esta técnica legislativa —o
mejor, esta grave falla de técnica legislativa— se
generaliza en las leyes latinoamericanas como
la ley ecuatoriana (ley 108) que engrosa en su
catálogo de delitos los verbos “sembrar”, “culti-
var”, “cosechar”, “explotar”, “extraer”, “recolectar”,
“purificar”, “cristalizar”, “recristalizar”, “sinteti-
zar”, “elaborar”, “producir”, “fabricar”, “preparar”,
“envasar”, “ofrecer”, “intermediar”, “comprar”,
“vender”, “entregar”, “distribuir”, “comercializar”,
“importar”, “exportar”, “traficar”, “transaccionar”,
“transportar”, “poseer”, “tener”, “mantener”, “ha-
llar”, “prestar”, “administrar”, “destinar”, “rece-
tar”, “despachar”, “falsificar” o “alterar”, entre
otros. Similar situación podemos encontrar
en los largos enlistados que se encuentran en
el artículo 3 de la ley colombiana. En sentido
análogo puede verse el artículo 5 de la ley ar-
gentina, los 57 y 58 de la ley peruana, el 31 de la
ley venezolana, etc.
Ante todo, está revelando un afán por no de-
jar ningún hueco de punibilidad: quien tenga
“algo” que ver con una droga prohibida comete
delito. En este aspecto, no debe pensarse que
4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
las definiciones sean cuidadosas en el sentido
de procurar una precisión de la legalidad típica,
sino en cubrir toda posibilidad con punibilidad.
Cada una de estas previsiones se amplía, lógi-
camente, mediante las fórmulas generales de la
tentativa y de la participación, aunque muchas
de ellas sean, en sí mismas, formas de tentativa,
de participación o de preparación. Esto signifi-
ca que, en tanto que para la generalidad de los
delitos es punible la acción típica, su tentativa
y su participación, reconociendo formas de me-
nor pena para estas últimas modalidades, en los
delitos referentes a drogas es punible la acción
típica, la tentativa, la participación y la prepara-
ción, todos como tipicidades principales.
Además de la insólita extensión de la punibili-
dad que implica esta técnica, quedan equipara-
das a los efectos de la punibilidad las conductas
consumadas a las tentativas, las participaciones
secundarias a la autoría e incluso los actos pre-
paratorios a los delitos consumados. Esta fue
una clara característica del derecho penal auto-
ritario que se hizo evidente en el “Códice Roc-
co”, dando paso a un segundo término a la lesión
al bien jurídico. Al respecto huelga recordar la
teoría de la “acción sintomática” de Tesar y Koll-
mann a principios del siglo XX, mediante el afa-
mado “síntoma” de peligrosidad de los positivis-
tas (que desembocó en la peligrosidad sin delito
y en el proyecto de Código Penal sin parte espe-
cial de Krylenko), decoradas más adelante con
las manifestaciones más modernas del “derecho
penal de ánimo” o “Gessinnungsstrafrechf”.
Desde la “moderna” doctrina penal se ha
avalado esta posición a través de la amalgama
entre el derecho penal y la teoría de la sociedad
del riesgo (Strafrecht und Risikogesellschaft),
afianzado la anticipación del derecho penal a
acciones que aún no han lesionado o puesto
concretamente en peligro bienes jurídicos. Así
se brinda una “indiscutible” legitimidad a los
denominados delitos de peligro abstracto, es-
tableciéndose de esta forma la penalidad sobre
comportamientos que potencial e improbable-
mente podrían producir un peligro al resto de la
sociedad.
En la mayoría de nuestros países los delitos co-
metidos en estado de intoxicación aguda por uso
de drogas ilícitas son muy pocos, y menos aún los
cometidos bajo los efectos del síndrome de abs-
 DPyC Eugenio Raúl Zaffaroni y Jorge Vicente Paladines
tinencia (en algunos países no existen, directa-
mente). Por el contrario, estos efectos se produ-
cen en nuestra región a través del abuso de una
droga que no es precisamente ilícita: el alcohol.
Sin embargo, casi todas las leyes anti-droga esta-
blecen penas para el simple consumo a través de
un soterrado efecto contrafáctico. A la vez que se
“declara” formalmente no criminalizar al usua-
rio de drogas ilícitas, se reprime materialmente
la mera posesión o tenencia de drogas e incluso
el cultivo para consumo, convirtiendo con ello a
miles de consumidores en clientes del sistema
penal a través de estereotipos. Aquella falacia fue
al menos resuelta en Argentina a través del fallo
“Arriola” en 2009, en donde se declaró inconstitu-
cional la normativa de la ley 23.737 que reprimía
la tenencia y el cultivo para consumo personal.
Sin embargo, aún persiste la falacia sobre el
bien jurídico protegido detrás de la penalidad
de las drogas ilícitas. Podemos caer en cuenta
de que el principio de lesividad queda someti-
do a las necesidades de la “guerra”: nadie debe
consumir porque si no hay consumidores no
hay traficantes; nadie debe consumir porque
puede confundirse con un traficante; en defi-
nitiva, nadie debe consumir porque favorece
el tráfico. Queda claro que el “daño” está en el
tráfico y no en la lesión a la salud, como se pre-
tende, o sea: se persigue el tráfico por el tráfico
mismo. Por tanto, existe el forzado discurso de
que si se generalizase el consumo de drogas se
paralizaría la sociedad. Independientemente de
lo artificioso del argumento, que supone que to-
dos estamos ansiosos por intoxicarnos, su raíz
autoritaria es bien clara. Muchas veces ha sido
usado para sancionar comportamientos cla-
ramente inmorales pero no lesivos a terceros,
como el suicidio. Está implicando que la vida no
nos pertenece, sino que es un patrimonio social
del organismo-Estado al que todos pertenece-
mos y, por ende, se puede penar la lesión contra
nuestra propia vida. Similar razonamiento se
usó aun de modo más ridículo, cuando Feuer-
bach sostenía que era necesario penar la homo-
sexualidad como contravención, porque ponía
en peligro la subsistencia de la especie humana.
La destrucción del derecho penal liberal es
más evidente cuando el principio de proporcio-
nalidad de las penas resulta claramente afecta-
do. Las legislaciones latinoamericanas anti-dro-
gas han rebasado incluso el mandato bélico de
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 5
los convenios internacionales. El artículo 3.4.a
de la Convención de 1988 señala expresamente
que: “Cada una de las Partes dispondrá que por
la comisión de los delitos tipificados de confor-
midad con el párrafo 1 del presente artículo se
apliquen sanciones proporcionadas a la grave-
dad de esos delitos, tales como las penas de pri-
sión u otras formas de privación de la liberad,
las sanciones pecuniarias y el decomiso”. Si bien
el mensaje estimula a la prisionización, de nin-
guna manera libera a nuestros países hacia una
predeterminación de penas que no guarde rela-
ción con la magnitud de los injustos que trata.
Lamentablemente, la realidad nos ha develado
que las escalas penales en los delitos de drogas
son altísimas en comparación con otros tipos
penales como, por ejemplo, el homicidio. Las
más inverosímiles penas se han aplicado inclu-
so a personas poseedoras de pequeñas cantida-
des de marihuana en países donde el castigo es
severamente alto (Bolivia y Ecuador). A ello se
suman también los mínimos altos de las penas,
poniendo una clara excepción al principio de
culpabilidad y a la gran tarea de los tribunales
en efectivizar una duda razonable.
Asimismo, suele detectarse el uso de muje-
res de los sectores sociales más humildes que
operan como transportadoras (mulas), siendo
en definitiva las únicas que van a dar en la pri-
sión, generando no solo un creciente problema
penitenciario, sino una mayor impunidad en
el descubrimiento del “hombre de atrás” o del
autor mediato. El establecimiento de escalas pe-
nales altas y, sobre todo, con mínimos altísimos,
impide que los jueces puedan adecuar la indi-
vidualización de las penas a las pautas genera-
les. Este cuadro se completa con un bombardeo
periodístico sobre los magistrados para demo-
nizar a cualquiera que se atreva a proclamar la
inconstitucionalidad de estos mínimos; por el
contrario, para defender a la corporación de la
estigmatización, proceden a imponer gravísi-
mas sanciones a los procesados.
En algunos países con organización políti-
ca federal, como Argentina, es de vieja data la
atribución de la competencia en materia de
drogas prohibidas a la justicia federal en detri-
mento de la competencia ordinaria originaria.
Esta competencia se asigna aunque se trate de
conductas que no constituyen tráfico interpro-
vincial ni internacional y, por ende, avanzan
 DPyC Derecho Penal
notoriamente sobre las competencias provincia-
les, violando las bases de la organización federal.
Pero, además, se sabe que la justicia federal es
“especial” respecto de la competencia ordinaria,
de manera que su atribución implica la consa-
gración de una especialidad jurisdiccional que
acarrea la intervención de la policía federal y el
desplazamiento de las locales o provinciales.
Las manifestaciones autoritarias en el or-
den procesal no se agotan en lo que hace a la
competencia, sino que, siguiendo la tendencia
del derecho procesal penal autoritario, se esta-
blecen procedimientos especiales diversos del
proceso penal ordinario. Sus características son
también las propias de la “guerra”, es decir, ma-
yor rapidez en detrimento de la seguridad del
procesado. Cabe advertir que no se trata de una
celeridad que procure corregir el defecto del
proceso ordinario, sino de una celeridad que
procure una mayor “eficacia” represiva, la que
se logra en detrimento de su seguridad. Se tra-
ta, en definitiva, de una tendencia más o menos
generalizada en todo proceso-autoritario que
caricaturiza el proceso penal militar (obsérvese
que no lo copia sino que lo “caricaturiza”). Hay
que añadir también la proliferación de insti-
tuciones que no corresponden a la ética de un
estado de derecho, tales como: interceptación
de llamadas telefónicas, entrega vigilada, agen-
cia policial encubierta, delación premial, entre
otras. Ninguna de estas instituciones garantiza
la no autoincriminación o la prohibición de ob-
tención de pruebas por medios ilegítimos.
Esta característica es bastante clara. En Boli-
via, basta con la manifestación del fiscal espe-
cial para el procesamiento, el procesado tiene
sólo tres días para presentar sus pruebas de
descargo, la libertad provisoria no se admite,
no se admiten excepciones previas, el rebelde
sigue siendo procesado, el proceso avanza en
su contra sin que a su presentación pueda re-
clamar por lo actuado. En Ecuador, en todo caso
de sentencia ratificatoria de inocencia, el fiscal
debe apelar, llevando incluso a reverse una ab-
solución sin la contradicción de la defensa en la
audiencia de apelación. En Perú, la policía de
investigaciones queda facultada para detener
hasta por quince días bajo sospechas de “narco-
terrorismo”, lo cual se encuentra además ampa-
rado en su Constitución Política. En Venezuela,
la autoridad policial puede mantener detenida
6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
a la persona hasta por ocho días y el auto de falta
de mérito del juez es de consulta obligatoria, no
así el que cierra el sumario.
III. Los signos del poder punitivo en las po-
líticas de salud
En los últimos meses se ha puesto énfasis en
América Latina en la re-definición del proble-
ma de las drogas al campo de la salud pública,
logrando con ello reducir la fracasada apuesta
que ha tenido su abordaje penal. Sin embargo,
el campo de la salud no ha estado tradicional-
mente preparado para recibir semejante res-
ponsabilidad, más aún cuando en sus prácticas
se han evidenciado crudas formas de penalidad
por otros medios. Una de ellas es la denomina-
da prevención primaria a partir de las multitu-
dinarias campañas de información para colocar
alertas sobre los riesgos del consumo de drogas.
No obstante, los mensajes para la prevención no
distinguen el momento en que su uso o consu-
mo se convierte en un problema de salud pú-
blica real. Se entendería que los consumos oca-
sionales, habituales o problemáticos son en ge-
neral adicciones, sin distinguir específicamente
lo que es ocasional (uso), habitual (adicción) o
problemático (dependencia).
Al descartarse el reconocimiento del consumo
voluntario o recreativo de drogas ilícitas para re-
legarlo al controlado uso medicinal, científico o
terapéutico, se desarrolla un solo marco ético y
cultural para su prevención, con lo cual la polí-
tica de evitación total del consumo partiría del
mismo esquema prohibicionista que mantiene
la ley penal. De esta forma, la prevención prohi-
bicionista se estructura mediante la promoción
de derechos para la población no consumidora
de drogas, es decir, para las —posibles— mayo-
rías que, apelando a la salud pública, no están
inscritas en ninguna de las formas de su uso ni
en sus complejas y agudas circunstancias de
dependencia. Quedan al margen los diferentes
grupos que, usando de forma ocasional, ha-
bitual o problemática las drogas, son también
merecedores de contundentes campañas de in-
formación, no solo para evitar o interrumpir su
consumo, sino también para mitigar sus efectos
y probables riesgos a partir del reconocimiento
de su uso o dependencia.
No todas las personas que usan drogas ilícitas
se encuentran en situaciones de dependencia o
 DPyC Eugenio Raúl Zaffaroni y Jorge Vicente Paladines
consumo problemático; por ende, no necesaria-
mente las circunstancias de uso de drogas son
enfermedades. De ser así, alguien podría apun-
tar con su dedo índice el mapa del mundo para
catalogar a la sociedad alemana como enferma
por el hecho de ingerir cerveza, o a la sociedad
boliviana por el hecho de masticar hojas de coca.
Aquello estaría rotulando como enfermedades
a simples comportamientos sociales a través de
prácticas que en algunos países formarían parte
de su patrimonio cultural. Así, el uso ancestral
de la coca en Perú y sobre todo en Bolivia tienen
más de cinco mil años de antigüedad. En la ac-
tualidad, más de 3,5 millones de quechuas y ay-
maras “picchan” coca o la beben como infusión
en Bolivia, mientras que más de 4 millones de
quechuas y aymaras, así como decenas de gru-
pos étnicos de la amazonía peruana, “cacchan”
coca. En algunos casos se considera que la tenen-
cia para uso propio debe ser demostrada por el
tenedor, lo que implica que éste debe probar que
no es traficante, o sea, debe proveer una “prueba
negativa” claramente proscripta por toda la doc-
trina procesal. En otros, el argumento en favor
de la punición es la imposibilidad de distinguir
entre el consumidor o usuario y el traficante. Este
argumento es de neto corte policial.
La significación de lo que se entendía por en-
fermedad fue durante años abordada desde una
concepción religiosa. Muchas fueron las enfer-
medades consideradas como epidemias que
generaron una abierta cruzada desde el poder
católico para controlar espacios poblacionales y
así depositar a sus pacientes en hospicios con la
clara hegemonía de la Iglesia. Las acciones para
la higiene pública fueron entonces propiciadas
desde el sentido cristiano de la caridad, es decir,
desde un horizonte eminentemente religioso.
Así al menos ocurrió con el tratamiento de la
lepra, cuyos pacientes fueron milenariamente
considerados como apestados, dando lugar a los
afamados “leprocomios”.
Al pasar la salud pública a manos del Estado
cambia la concepción sobre el tratamiento de
las enfermedades. Este enfoque adquiere un ca-
rácter eminentemente económico en términos
de garantizar desde el Estado el aumento de la
población laboralmente activa, disciplinando
a la política no por ser la salud su interés prio-
ritario sino el control biopolítico de la especie
humana. Es así como se va adaptando la idea
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 7
del higienismo europeo a la realidad de nues-
tras nacientes repúblicas. La concepción hi-
gienista de la salud estuvo alimentada por una
fuerte preservación del ornato de las ciudades,
así como el tratamiento de las enfermedades
desde la beneficencia o caridad pública. Por
tanto, no solo fueron implementadas políticas
de adecentamiento, ordenamiento u ornamen-
tación de las ciudades, sino que se establecieron
conjuntamente prácticas de exclusión o separa-
ción de muchas personas en el ambiente social.
Las contravenciones de policía plasmaron en
muchos de sus artículos aquel higienismo que
afirmó el sentimiento social y estatal de consi-
derar al uso de drogas —en un primer momento
al alcohol— como una trasgresión misma a las
reglas de comportamiento generalmente acep-
tadas.
A pesar de que la rotulación de quienes son
desviados depende de determinados contextos
sociales, en América Latina los sujetos del uso
o consumo de drogas ilícitas son asimilados
normativamente como infractores. Esta noción
ha influido no solo en el espacio privado —tal
como ocurre con la familia— sino también en el
Estado. Por lo tanto, ambos sectores, además de
ver a la rehabilitación como un mecanismo de
curación, no dejan de asumirla también como
una herramienta de exclusión o separación de
las personas “drogodependientes” del espacio
público. El tratamiento de las diversas formas
del uso o consumo de drogas —sobre todo ilí-
citas— se encuentra fuertemente tentado hacia
la internación manicomial. Aquello podría re-
ducir el campo de acción de la salud pública al
inscribir como solución la delicada técnica de la
rehabilitación clínica, adoptando para sus polí-
ticas un código binario que simplifica la visión
pública bajo la dicotomía de la salud vs. la en-
fermedad. Esto va creando la performance de un
mundo donde cualquiera de las formas de uso o
consumo de drogas ilícitas es “anormal”.
El problema de las adicciones tiende a ser
abordado bajo el enfoque de la salud mental,
por ser considerado como una alteración del
comportamiento. Sin embargo, ¿son las alte-
raciones del comportamiento verdaderas en-
fermedades? Es importante plantearse esta
pregunta al menos cuando se denuncia mun-
dialmente la crisis de la definición de la salud
mental, pues existe una abierta intención por
 DPyC Derecho Penal
parte de empresas morales, farmacéuticas y de
rehabilitación en asumir lucrativamente su so-
lución a través de un mayor catálogo de trastor-
nos mentales.
No existe empíricamente la salud perfecta
bajo noción de la normalidad gaussiana, pues,
en el fondo, el usar o consumir drogas parte
del ejercicio del mismo derecho a la libertad,
el cual se apresta a ser medicalizado (drogas
por drogas) “objetivamente” al ser consagrado
el consumo como una enfermedad. Si bien los
efectos del uso dependiente de drogas podrían
tener consecuencias tanto en la salud indivi-
dual (depresión) como en las relaciones socia-
les (violencia), las causas tienden a ser conside-
radas como complejos trastornos mentales. Sin
embargo, no existe un procedimiento médico
universal y comprobado que mitigue de forma
científica el deseo de usar drogas.
Para “rehabilitar” a las personas en situación
de dependencia, nuestros Estados han resig-
nado históricamente la prestación del servi-
cio y el control de los métodos o protocolos de
tratamiento. Las instituciones de salud pública
no han contemplado generalmente unidades o
salas para la rehabilitación de personas con de-
pendencia. Esto ha generado la proliferación de
decenas de centros de rehabilitación o comu-
nidades terapéuticas particulares. Las terapias
son subjetivamente delimitadas por la práctica
de cada comunidad, centro o clínica de rehabi-
litación a través de actividades “psicológicas”,
“psicodramáticas”, “ocupacionales”, “conduc-
tuales”, “espirituales”, “individuales”, “grupales”,
“vivenciales”, etc. Las comunidades terapéuti-
cas para personas con dependencia de drogas
adoptan, en suma, terapias morales de enfren-
tamiento con el sujeto, quienes en algunos ca-
sos son objeto (cosa) de la operación mediante
prácticas que podrían definirse jurídicamente
como torturas.
Si bien la voluntad del paciente es requisito
sine qua non para su internación, la misma ley
prevé de forma excepcional la internación in-
voluntaria, tal como lo expone en Argentina el
artículo 20 de la Ley Nacional de Salud Mental
(ley 26.657). Sin embargo, la OEA a través de la
Comisión Interamericana para el Control del
Abuso de Drogas (CICAD) ha sugerido a nues-
tras naciones la implementación de los deno-
8 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
minados Tribunales de Tratamiento de Drogas
(TTD), más conocidos como Cortes de Drogas,
tomando la práctica de los ochenta de algunos
Estados de Estados Unidos, inaugurando así el
primer TTD en la provincia de Salta.
A través de las Cortes de Drogas no se ha he-
cho más que coaccionar a los usuarios o con-
sumidores —que han cometido delitos de baja
cuantía— para rehabilitarse mediante una de-
cisión judicial, usando al proceso penal como
instrumento de reenvío terapéutico de los im-
putados desde los juzgados a las comunidades
terapéuticas. Se obliga a cualquier persona a
rehabilitarse mediante la decisión y vigilancia
de la justicia penal. Se trata claramente de un
derecho penal de autor: es necesario ocuparse
del usuario, ya sea como delincuente o como
enfermo. De cualquier manera, sea por la vía
de la pena o por la de la llamada “justicia tera-
péutica”, lo cierto es que el usuario es penado
o sometido a una medida penal. En algunos
casos se produce una gravísima selectividad
social, cuando se permite que algunas de estas
medidas se cumplan en establecimientos pri-
vados, costeados por el procesado o su familia.
Esto significa que los jóvenes seleccionados, si
tienen dinero, son “internados” en estos esta-
blecimientos (generalmente organizaciones
muy lucrativas) y los que no tienen dinero van
a la cárcel a través del ritual eficientista del pro-
ceso penal.
No se está prohibiendo una acción, sino una
personalidad (en realidad, un estereotipo). El
usuario que da en el estereotipo es el joven. La
profusión de consumo (de tóxicos en la segunda
y tercera edad se pasa por alto) y el uso es sínto-
ma de peligrosidad, porque éste puede conver-
tirse en distribuidor o porque puede cometer
delitos. Simplemente, por una presunción “juris
et de jure” de peligrosidad social, se impone una
pena que no logra disimularse incluso cuan-
do se la rebautiza con el nombre de “medida
terapéutica”. Recordemos que en materia de
bautismos el derecho penal stalinista llamaba
“máxima medida de defensa social” a la pena de
muerte. No deja de ser curiosa, entonces, la pre-
tensión de algunas leyes que prevén “medidas”
que si fracasan dan lugar a una pena (Argenti-
na), es decir que se conmina la pena para el caso
del fracaso de una terapéutica.
 DPyC Eugenio Raúl Zaffaroni y Jorge Vicente Paladines
IV. Conclusiones
Está sobrediagnosticado que la legislación
latinoamericana en materia de drogas presenta
una clara tendencia autoritaria, tal como lo se-
ñalamos al comienzo, expresándose la misma
con elementos autoritarios de Derecho penal de
fondo, tales como la irracionalidad en la tipifica-
ción demostrada con el afán de cubrir todo po-
sible hueco de punibilidad, la equiparación de
los actos tentados e incluso preparados con los
consumados y los de los partícipes con los de los
autores (criterio sintomático), la reducción de
la afectación del bien jurídico hasta suprimirlo
y derivar en un claro tipo de autor, particular-
mente en el caso del consumidor; la punición
de todos en una inversión del “in dubio pro reo”
convertido en un “in dubio pro societate”, como
pretendían los defensores de la analogía soviéti-
cos en los años treinta, y en la abierta violación
a la racionalidad y humanidad de las penas me-
diante la fijación castigos altísimos que impiden
a los jueces cuantificar la pena de conformi-
dad con el contenido injusto y la culpabilidad.
En el plano procesal se observa la tendencia a
aumentar las facultades de órganos policiales
(agentes encubiertos, interceptación electróni-
ca, detenciones, expulsiones, traslados, man-
tenimiento de incomunicación), limitación de
los medios defensivos (ineficacia del “hábeas
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 9
corpus” contra esos actos administrativos), con-
trol estricto de los jueces cuando absuelven o
sobreseen pero no cuando condenan y, por últi-
mo, la tendencia a sustraer las causas por delitos
de drogas de los jueces ordinarios y derivarlas a
competencias especiales o especializadas.
Sin embargo, si bien existe un consenso más
o menos común para poner en cuestión la men-
cionada legislación, no es menos cierto que la
tendencia de dejar de ver a las personas usua-
rias como delincuentes pasaría al campo de la
salud pública bajo el tratamiento de enfermas,
afianzando así algunas de las características
del derecho penal autoritario. En más de trein-
ta años de guerra a la droga no se ha obtenido
otro resultado que prisionizar y matar a mu-
chas más personas que las que hubiese matado
cualquier droga prohibida. El campo de la salud
no ha quedado rezagado en la producción de
dolores a través de internaciones involuntarias
que ahora se reproducen en la justicia penal
mediante los TTD. Por ende, tanto en el campo
penal como en la salud es imprescindible evitar
las pulsaciones autoritarias que conciban a un
usuario o como un delincuente o como un en-
fermo sujeto a internamiento, bajo el claro ideal
de plasmar en la ley y la política el sentimiento
de sanidad social, al mejor estilo del “gesundes
Volksempfinden des deutschen Volkes”. u
 DPyC Derecho Penal doctrina

La desuetudo del delito de aborto. ¿En miras de una

legislación despenalizadora del aborto?
Por Gustavo Ariel Fernández

Sumario: I. Introducción.— II. Antecedentes legislativos del aborto

en Argentina.— III. Derecho internacional de los derechos huma-
nos.— IV. Política criminal argentina respecto del delito de abor-
to.— V. Desuetudo de la figura típica: ¿en miras de una legislación
despenalizadora del aborto?— VI. Palabras finales.

Tanta prisa tenemos por hacer, escribir y dejar
oír nuestra voz en el silencio de la eternidad, que
olvidamos lo único importante: vivir. (1)
I. Introducción
Como punto de partida, es necesario poner de
resalto que ninguna decisión administrativa o ju-
dicial debería significar un debilitamiento de la
vigencia normativa del derecho a la vida, incluso
desde la misma concepción.
Ello, sin embargo, no debe ser entendido como
una exigencia estatal de que la protección del
derecho a la vida se ejecute siempre a través del
sistema jurídico penal, motivo por el cual el obje-
tivo de este trabajo consiste en intentar verificar
si esto realmente sucede, conforme lo exigen los
artículos 85 a 88 de nuestro CP.
Es por eso que, en lo que respecta a la regula-
ción del ilícito de aborto o interrupción artificial
del proceso de gestación, las diferentes legisla-
ciones nacionales en todo el mundo han tenido
la libertad de regular el conflicto sin perjuicio
de la vigencia indiscutida en los pactos interna-
cionales de protección de los derechos huma-
nos desde el mismo iluminismo de ese derecho
fundamental.
Ello explica que incluso para la regulación de
las diferentes eximentes (más allá de la corres-
pondiente ubicación sistemática en el sistema
del hecho punible), los países, por ejemplo eu-
ropeos, han utilizado el sistema del plazo o de las
(1) STEVENSON, Robert Louis. Escritor británico
(1850-1894).
indicaciones, de acuerdo con propias evaluacio-
nes político-criminales (2).
La cuestión ha sido siempre compleja tenien-
do en cuenta que se trata de una combinación
de dificultosa medición en la que intervienen
bienes e intereses jurídicos de diversa índole y
puestos en crisis con diversa intensidad, como la
vida del feto, la integridad física de la mujer, y su
propia autodeterminación, etcétera.
En este contexto, la hipótesis de estudio indi-
ca que a la capacidad limitada del ser humano
desde el punto de vista fáctico y la mucho más
reducida aptitud del jurista desde el punto de
vista normativo sólo les queda reservado un rol
deslucido en la administración —ni siquiera evi-
tación— de los riesgos en juego.
Por todo ello, entiendo imprescindible, a pesar
de la variada y extensa doctrina elaborada en re-
lación con la temática abordada, expresarse con
claridad respecto de la vigencia de la tendencia
político-criminal plasmada en nuestro derecho
penal sustantivo.
Para ello, y a fin de arribar a una conclusión
fundada en elementos objetivos, analizaré bre-
vemente algunas de las reformas normativas que
ha tenido el delito de aborto en nuestro país y,
particularmente, si la directriz emanada de nues-
tro Código Penal es la que ha venido siguiendo
nuestra jurisprudencia. Veamos.
(2) Ver, por ejemplo, “La reforma de la regulación de la
interrupción del embarazo en Alemania y su influencia en
la actual discusión española”, Silvina Bacigalupo/Helmut
Gropengiesser, Buenos Aires, 1999.

10 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

 DPyC
II. Antecedentes legislativos del aborto en
Argentina
Si bien no conforma el objeto del presente
efectuar un análisis exhaustivo de las causas ni
de los métodos que llevan a la interrupción de
la gestación, como así tampoco de los distintos
tipos penales que configuran el delito de aborto,
sí entiendo pertinente efectuar algunas breves
disquisiciones respecto del tema, a fin de dejar
sentada su importancia y contextualizar el desa-
rrollo posterior.
Los precedentes legislativos argentinos del Có-
digo Penal siempre condenaron el aborto, hasta
que, en el despacho final de la Comisión del Se-
nado de 1919, se introdujeron formas de impu-
nidad en la figura. Dichas excusas absolutorias
fueron tomadas del art. 112 del anteproyecto del
Código Penal suizo, dando lugar a la sanción de
la ley Nº 11.179 cuya vigencia comenzó el 29 de
abril de 1922.
En aquel entonces, respecto de la excepción
de punibilidad de los casos de atentado contra el
pudor sobre mujeres con discapacidad mental,
el Senado se justificó con la siguiente cita de Luis
Jiménez de Asúa referida al anteproyecto suizo:
“Es la primera vez que una legislación va a atre-
verse a legitimar el aborto con un fin eugenésico,
para evitar que de una mujer idiota o enajenada,
o de un incesto, nazca un ser anormal o degene-
rado”. Si bien el texto helvético hacía mención al
caso del incesto, éste quedó excluido del código
argentino (3).
Desde entonces, el artículo 86 del Código Pe-
nal ha tenido cuatro reformas en su redacción.
En 1968, durante el régimen de la autodenomi-
nada Revolución Argentina, comandado por
Juan Carlos Onganía, entró en vigencia el decreto-
ley Nº 17.567, el cual establecía la excepción del
delito si el peligro para la vida o la salud de la
mujer fuere grave; o en cualquier caso de viola-
ción, siempre que éste estuviere judicializado, y
con el consentimiento de un representante legal
si la mujer fuere menor, idiota o demente. Tras la
llegada de la democracia en 1973, estas modifi-
caciones fueron dejadas sin efecto a través de la
sanción de la ley Nº 20.509.
(3) SORIA, Eduardo R., “El aborto eugenésico en el Có-
digo Penal Argentino (1853-1922)”. Buenos Aires, agosto
de 2009.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 11
Gustavo Ariel Fernández
En el año 1976, durante el autodenominado
Proceso de Reorganización Nacional, se sancio-
na el decreto-ley Nº 21.338, que reincorpora las
modificaciones realizadas en el decreto ley de On-
ganía. Sin embargo, en 1984, ya en democracia,
se sanciona la ley Nº 23.077, que retrotrae nueva-
mente la situación a lo sancionado en 1921 (4).
El texto del art. 86 del Código Penal textual-
mente dice en su parte pertinente que: “El aborto
practicado por un médico diplomado con el con-
sentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro
para la vida o la salud de la madre y si ese peli-
gro no puede ser evitado por otros medios; 2) si
el embarazo proviene de una violación o de un
atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimien-
to de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.
En consecuencia, la excusa absolutoria men-
cionada, tiene los siguientes requisitos taxativos,
a saber: a) consentimiento de la mujer encinta,
b) aborto practicado por un médico diplomado,
c) peligro vital o a la salud materna, d) que el pe-
ligro no pueda ser evitado por otro medio.
Obviamente, para que funcione la excusa
absolutoria en un caso concreto, deben darse
plenamente todos esos cuatro requisitos. Los
puntos a) y b) no presentan ninguna dificultad
interpretativa. Los puntos c) y d) están íntima-
mente correlacionados y deben juzgarse a la luz
del bien jurídico tutelado por el tipo penal del
aborto: la inviolabilidad de la vida, de la perso-
na por nacer. No hay duda de que se presentan
algunos casos de embarazos riesgosos. Por cier-
to que tales riesgos deben ser comparables al
sacrificio de la vida del hijo ya concebido, pero
aún no nacido.
La locución “no es punible” implica —necesa-
riamente—, que se trata de una excusa absoluto-
ria; es decir que, según aquella redacción, todo
aborto es un hecho delictivo, pero por razones
de política criminal, bajo determinadas condi-
ciones —las taxativamente enumeradas en los
incisos 1 y 2—, no es penado.
(4) BERGALLO, Paola y RAMON MICHEL, Agustina, “El
aborto no punible en el derecho argentino”. Buenos Aires,
abril de 2009.
 DPyC Derecho Penal
Por ello, la pregunta sobre cuál es y quién de-
limita la política criminal no puede evadirse, por
lo que infra trataremos más profundamente la
cuestión.
III. Derecho internacional de los derechos
humanos
En 1984 se sanciona la ley Nº 23.054, la cual
aprueba la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, tratado internacional cuyo texto
declara que el derecho a la vida existe “en gene-
ral, a partir del momento de la “Fecundación”
concepción” (5). Desde su reforma en 1994, la
Constitución Nacional establece la jerarquía
constitucional para dicho tratado en su artículo
75, inciso 22 (6).
En este contexto, prescriben los textos de de-
rechos humanos, que “persona es todo ser hu-
mano” y “toda persona tiene derecho al recono-
cimiento de su personalidad jurídica” (Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, arts.
1.2 y 3, respectivamente). Por otra parte, “Todo
ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica” y,
además, “toda persona tiene todos los derechos
y libertades proclamadas en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idio-
ma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole o cualquier otra condición” (Declaración
Universal de Derechos Humanos, arts. 6 y 2, res-
pectivamente). Más específicamente aún, está
prescripto que “Los Estados Partes respetarán los
derechos enunciados en la presente Convención
y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción alguna, indepen-
dientemente de... el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus repre-
sentantes legales”(7).
Por otra parte, en 1990, se sanciona la ley Nº
23.849, en donde se aprueba la Convención so-
(5) Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Parte I, Capítulo I, Artículo 4 “Derecho a la vida”.
(6) Constitución de la Nación Argentina. Segunda
Parte, Título Primero, Capítulo Cuarto “Atribuciones del
Congreso”.
(7) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2,
inc. 1. Sabido es que, conforme la reserva efectuada por
la República Argentina, al ratificar dicho tratado, para el
ordenamiento jurídico de nuestro país, es niño todo ser
humano, “desde el momento de su concepción”.
12 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
bre los Derechos del Niño. El artículo 2 de la ley
declara que debe interpretarse que un niño es un
ser humano desde el momento de la concepción
y hasta los 18 años (8).
En el año 2002, la Corte Suprema de Justicia fa-
lló a favor de la “Asociación civil” asociación civil
Portal de Belén, que había denunciado al Minis-
terio de Salud de la Nación por autorizar el uso
del fármaco Inmediat el cual impide la implanta-
ción del blastocisto. En el texto del fallo se afirma
que “el comienzo de la vida humana tiene lugar
con la unión de los dos gametos, es decir con la
fecundación; en ese momento, existe un ser hu-
mano en estado embrionario” (9).
Existen diferentes interpretaciones sobre lo es-
tipulado en la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos en relación con el aborto.
El doctor en derecho Gregorio Badeni sostiene
que la Convención prohíbe el aborto, indicando
que “el art. 4º, inc. 1º de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos establece que el
derecho a la vida está protegido a partir del mo-
mento de la concepción”(10).
Por otro lado, la abogada venezolana Luz Pa-
tricia Mejía, relatora de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, afirma que dicho
tratado no es contrario al aborto, sino que “cuan-
do la Convención dice que el derecho a la vida
estará protegido a partir del momento de la con-
cepción, se aclara que es ‘en general’. Esto se hizo
así para que los estados que en el momento de la
sanción de la Convención tenían el aborto lega-
lizado pudieran formar parte de la misma” (11).
Por su parte, en el año 2012, la “Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos” Corte In-
(8) Ley nacional Nº 23.849 que aprueba la Convención
de los Derechos del Niño.
(9) Portal de Belén — “Asociación Civil sin Fines de Lu-
cro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/
amparo”. 5 de marzo de 2002.
(10) BADENI, Gregorio. “Derecho a la vida y aborto.
Persona, vida y aborto. Aspectos Jurídicos”. Buenos Aires,
8 de agosto de 2006. Publicado en: http://www.uca.edu.
ar/uca/common/grupo54/files/persona-vida-aborto.pdf.
(11) Nota intitulada: “Embarrar la cancha en el debate
sobre el aborto”. Diario Tiempo Argentino. 20 de septiem-
bre de 2011, consultado el 15/02/2015 en: http://tiempo.
infonews.com/nota/77619/embarrar-la-cancha-en-el-
debate-sobre-el-aborto.
 DPyC
teramericana de Derechos Humanos zanjó las
diferencias interpretativas en el fallo del caso
“Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”)
vs. Costa Rica”, en el cual interpreta el artículo
4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Allí afirma, en el párrafo 263, que “la
Corte concluye que el objeto y fin de la cláusula
‘en general’ del artículo 4.1 de la Convención
es la de permitir, según corresponda, un ade-
cuado balance entre derechos e intereses en
conflicto. En el caso que ocupa la atención de
la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin
implica que no pueda alegarse la protección
absoluta del embrión anulando otros derechos”.
En el siguiente párrafo indica que “es posible
concluir de las palabras ‘en general’ que la pro-
tección del derecho a la vida con arreglo a di-
cha disposición no es absoluta, sino es gradual
e incremental según su desarrollo, debido a que
no constituye un deber absoluto e incondicio-
nal, sino que implica entender la procedencia
de excepciones a la regla general”. Asimismo, en
el párrafo 185 deja sentado que “hay concep-
ciones que ven en los óvulos fecundados una
vida humana plena. [...] Estas concepciones no
pueden justificar que se otorgue prevalencia a
cierto tipo de literatura científica al momento
de interpretar el alcance del derecho a la vida
consagrado en la Convención Americana de
Derechos Humanos, pues ello implicaría impo-
ner un tipo de creencias específicas a otras per-
sonas que no las comparten” (12).
En relación con este fallo, las juristas Aída
Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y
Eleonora Lamm han señalado la importancia
de la decisión de la Corte Interamericana en el
debate regional por la legalización del aborto:
“Puede pensarse, entonces, que la máxima ins-
tancia judicial en la región ha dado luz verde
para legalizar la interrupción del embarazo en
América en un abanico mucho más amplio de
casos” (13).
(12) Caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vi-
tro”) vs. Costa Rica”. 28 de noviembre de 2012. Consultado
el 15/02/2015 en: http://www.csjn.gov.ar/data/cidhfa.pdf.
(13) “Breve análisis de la decisión de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos del 28/11/2012”. 6 de
febrero de 2013. Consultado el 15/02/2015 en: http://
aldiaargentina.microjuris.com/2013/02/06/la-decision-
de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos-del-
28112012-y-la-interrupcion-del-embarazo.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 13
Gustavo Ariel Fernández
IV. Política criminal argentina respecto del
delito de aborto
La expresión “política criminal” se utiliza des-
de los albores del siglo pasado con diferentes
acepciones, pero no cabe duda de que siempre
ha estado subordinada a la idea de “delito” pre-
ponderante en la época.
Comúnmente se entiende la política criminal
como aquel “sistema de decisiones estatales (de
todos los poderes, incluido el Constituyente)
que, en procura de ciertos objetivos (que debe-
rán ser la protección de los derechos reconoci-
dos al individuo por su condición de tal o como
miembro de la sociedad), define los delitos y sus
penas (u otras consecuencias) y organiza las res-
puestas públicas tanto para evitarlos como para
sancionarlos, estableciendo los órganos y los
procedimientos a tal fin, y los límites en que tales
decisiones se deberán encausar” (14).
Por ende, si pensamos en la política criminal
como la política estatal de lucha contra el crimen y
la selección de los medios para combatirlo, entien-
do que sus lineamientos de son definidos por el Po-
der Judicial, en tanto y en cuanto es éste quien, en
definitiva, interpreta las normas contenidas en el
derecho penal sustantivo y, en función de dicha in-
terpretación, delimita las conductas y decide si és-
tas son merecedoras o no de un reproche punitivo.
El estudio de cuál ha sido la respuesta penal del
Estado frente al aborto es de suma importancia
debido a las considerables cifras de mortalidad
materna producidas en la práctica de abortos ile-
gales. Las principales causas de muerte materna
son hemorragias, toxemia, complicaciones deri-
vadas de aborto e infecciones, y afectan de modo
más severo a las mujeres pobres, indígenas y que
viven en regiones rurales (Organización Mundial
de la Salud, “Mortalidad Materna en 2005: Estima-
ciones desarrolladas por OMS, UNICEF, NNFBA y
Banco Mundial” 2007) (15).
(14) CAFFERATA NORES José I. — MONTERO, Jor-
ge — VÉLEZ, Víctor M. - FERRER, Carlos F. - NOVILLO
CORVALÁN, Marcelo- BALCARCE, Fabián - HAIRABE-
DIÁN Maximiliano - FRASCAROLI, María Susana - ARO-
CENA, Gustavo A., “Manual de Derecho Procesal Penal”.
Publicado en:http://www.profprocesalpenal.com.ar/
archivos/9c56835f-Manual.Cordoba.pdf.
(15) Disponible en: http://whqlibdoc.who.int/publica-
tions/2007/9789241596213_eng.pdf.
 DPyC Derecho Penal
Como respuesta a la creciente preocupación
que genera esta problemática, en octubre de 2007,
el Ministerio de Salud de la Nación, a través de su
Programa de salud sexual y reproductiva elaboró
la denominada “Guía técnica para la atención in-
tegral de los abortos no punibles” (16).
El propósito autoproclamado en la mencionada
guía es el de promover la igualdad de derechos, la
equidad y la justicia social así como contribuir a
mejorar la estructura de oportunidades en el cam-
po de la salud sexual y reproductiva y, en particular,
“definir medidas para reducir y eliminar las barre-
ras para el acceso al aborto permitido por la ley”.
La guía fue actualizada en junio de 2010 (17),
ofreciendo un breve resumen con información
estadística en el que se estimó que la cantidad
de abortos por año en Argentina es de 460.000.
Para calcular ese número, se basaron en la can-
tidad de egresos hospitalarios por aborto (tanto
inducidos como espontáneos) ocurridos en el
año 2000, y le aplicaron determinadas fórmulas
estadísticas (18).
En la guía de 2007 se especifica que, según los
registros propios del Ministerio de Salud de la Na-
ción, ocurren 100 muertes al año por abortos in-
seguros, siendo ésta la principal causa de muerte
materna. Asimismo, se contabilizaron un total de
78.894 hospitalizaciones por aborto, indistinta-
mente si fueron inducidos o espontáneos.
En la guía de 2010, la cantidad de muertes por
abortos inseguros se redujo a 80, y pasó a ser sólo
una de las principales causas de muerte mater-
na, representando alrededor del 30% de ellas. En
esta publicación, las hospitalizaciones por abor-
to inducido y espontáneo se redujeron a 59.960.
Ante esta situación, que no debe ser ajena al
análisis, cabe preguntarse cuál ha sido la res-
(16) Ministerio de Salud de la Nación Argentina (octu-
bre de 2007). “Guía técnica para la atención integral de los
abortos no punibles 2007”. Consultado el 15/02/2015 en:
http://www.msal.gov.ar/saludsexual/downloads/guia_
tecnica_abortos_no_punibles.pdf.
(17) BERGALLO, Paola y RAMON MICHEL, Agustina
(abril de 2009). “El aborto no punible en el derecho ar-
gentino”.
(18) MARIO, Silvia y PANTELIDES, Edith Alejandra. “Es-
timación de la magnitud del aborto inducido en la Argen-
tina”. En: http://www.cepal.org/es/publicaciones/37695-
notas-de-poblacion-ndeg-87.
14 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
puesta punitiva del Estado frente al aborto tipifi-
cado en los arts. 85 a 88 del C.P.
Como demuestran las cifras conseguidas por
las investigaciones del Centro de Estudios de
Estado y Sociedad (CEDES), el uso de la herra-
mienta penal ha sido sensiblemente escaso en
proporción a la cantidad de abortos que han te-
nido lugar en nuestro país en los últimos años.
Veamos primero los pocos datos estadísticos
disponibles.
Como ya se indicó supra, los cálculos indican
que en la Argentina se realizan anualmente cerca
de 460.000 abortos voluntarios (19), que provocan
al menos 100 muertes durante el mismo lapso.
A su vez, algunas investigaciones refieren que
entre 1983 y 2008 fallecieron casi 2.600 mujeres
por complicaciones de abortos clandestinos (20).
Ahora bien, las estadísticas judiciales relativas
a la criminalización del aborto, aunque parciales
y espasmódicas, adquieren relevancia para el
análisis de cuál ha sido la política criminal adop-
tada dado que, pese a posibles inexactitudes, de
todos modos evidencian una clara despropor-
ción entre la cantidad de abortos practicados y
la respuesta penal del Estado frente a este delito.
Así vemos que durante el período 1993-2009,
sólo en la Ciudad de Buenos Aires se registraron
cerca de 1.130 causas por el delito de aborto, 809
de las cuales fueron por aborto propio (21).
(19) Cf. PANTELEDIS, Edith Alejandra y MARIO, Silvia,
“Estimación de la magnitud del objeto inducido”, Notas de
Población, nº 87, CEPAL, 2007, disponible en: http://www.
eclac.cl/publicaciones/xml/1/36501/lcg2405-P_4.pdf .
(20) Cf. P. BERGALLO, “A propósito de un caso formo-
seño: las intervenciones y el discurso judicial sobre abor-
to”, Derechos de las mujeres y discurso jurídico: Informe
anual del Observatorio de Sentencias Judiciales, 2009,
Buenos Aires, ELA, 2010, p. 41.
(21) POCHAK, Andrea, directora adjunta del CELS.
“La despenalización del aborto en la Argentina. Un
paso hacia una sociedad más justa y equitativa”. En di-
cho artículo se indica que los datos fueron gentileza del
CEDES, sistematizados a partir de los informes del Sis-
tema Informático de la Oficina de Denuncias, Turnos
y Sorteos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal, en res-
puesta a los pedidos presentados. Publicado en: http://
webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:i_
J0C3F0TEcJ:www.cels.org.ar/common/documentos/
 DPyC
Si bien las cifras indican que los números son,
año a año, cada vez más bajos, hay cientos de
mujeres que deben enfrentar largos procesos pe-
nales, con el claro impacto sobre la vida perso-
nal, familiar y económica que ello implica (22),
que se suma al trauma padecido por el embarazo
no deseado y el aborto practicado.
Así, de acuerdo con los datos obtenidos por el
CEDES, entre 2002 y 2008 apenas 22 mujeres fue-
ron condenadas en todo el país por el delito de
aborto (23).
Reflejo de lo expuesto resulta la opinión de
la jurisprudencia, en el sentido de que “Sólo el
aborto causado de propósito por un tercero ad-
mite tentativa punible. El causado por la propia
mujer la admite, pero no es punible (art. 88 del
C.P.). La razón de la impunidad es que el estrépi-
to del foro causaría mayor perjuicio social que la
impunidad de un hecho que, sin haber logrado el
efecto buscado, queda en la intimidad de la mujer
o de su ámbito. Sí es punible, en cambio, la mu-
jer que consiente que un tercero intente hacerla
abortar, aunque no tenga éxito, en esas condicio-
nes el hecho ya no es una tentativa de la mujer,
sino una tentativa de un tercero consentida por
la mujer. En otras palabras, el caso de consenti-
miento de la mujer para la práctica abortiva —lo
que supone la intervención de un tercero en ca-
lidad de coautor— se encuentra fuera de lo dis-
puesto por el artículo 88 in fine del Código Penal,
ya que la impunidad prevista no alcanza a la que
consintió que un extraño intentara hacerla abor-
tar” (c/ D. R. E. M., E. E. G. y M. O. A. s/ aborto
en grado de tentativa y homicidio agravado por
el vínculo y criminis causa (en perjuicio de bebé
Despenalizaci%25C3%25B3n%2520del%2520aborto.
pdf+&cd=6&hl=es&ct=clnk&gl=ar.
(22) “Las condiciones en las que se encuentra una per-
sona cuando es sometida a un proceso penal, que incluyó
[...] el sentimiento permanente de vulnerabilidad al haber
sido condenado penalmente por haber ejercido un dere-
cho, son condiciones que causan un dolor y un sufrimien-
to extremo” (CIDH, alegatos en el caso “Palamara Iribarne
ante la Corte IDH”, citados en la sentencia de fondo, re-
paraciones y costas de la Corte IDH, 22 de noviembre de
2005, párr. 229).
(23) POCHAK, Andrea, ob. cit. “Para el período 1990-
2009, en todo el país, se informan 447 condenas por abor-
to, que incluyen no sólo a las mujeres que abortaron. La
amplia mayoría de las condenas se dictó en la primera
década relevada”.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 15
Gustavo Ariel Fernández
N.N. de sexo femenino) — Casación, 20 de Sep-
tiembre de 2010, Corte de Justicia de San Juan,
Sala 02. Id Infojus: FA10280031).
Siguiendo un criterio similar, la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
ha dicho que “Por aplicación de la doctrina del
Plenario ‘Natividad Frías’, no cabe instruir su-
mario en contra de una mujer que haya causado
su propio aborto o consentido en que otro se lo
causare, sobre la base de la denuncia efectuada
por un profesional del arte de curar que haya co-
nocido el hecho en ejercicio de su profesión. En
el caso de que otras personas hayan tenido par-
ticipación en el hecho, estos también resultarían
impunes, ya que el fundamento de tal impunidad
para la mujer es la necesidad de salvación frente
a la auto acusación forzada, argumento que debe
extenderse a terceros intervinientes, quienes se ven
de igual modo expuestos a la denuncia del médi-
co” (Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, Sala 1. 8/3/2004,
autos: “Katz, Gladys”. Id Infojus: SUG0021760).
En conclusión, los datos compartidos reflejan
que la amenaza punitiva es por completo inefi-
ciente para prevenir la práctica del aborto. No
desincentiva a quienes buscan realizarlo y, por lo
tanto, no resulta una medida eficaz para proteger
“la vida” en gestación.
A su vez, la actitud de la justicia frente al delito
ha resultado claramente desaprensiva. Las cifras
reseñadas indican que si se calcula que se reali-
zan cerca de 400.000 abortos al año, la cantidad
de denuncias, procesamientos, juicios o condenas
por este delito es insignificante. La proporción no
puede siquiera compararse con lo que ocurre con
otros tipos penales: el aborto es, sin dudas, uno de
los delitos menos perseguidos por la justicia.
V. Desuetudo de la figura típica: ¿en miras de
una legislación despenalizadora del aborto?
La desuetudo, o derogación tácita de la ley por
su desuso se configura “cuando la costumbre o el
uso social prescinden totalmente de una ley y ac-
túan como si ella no existiera. Ello se debe, como
es obvio, del divorcio existente entre la noma y el
medio social para el que ha sido establecido” (24).
(24) GARRONE, José A., Diccionario Jurídico — Tomo
II, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 261.
 DPyC Derecho Penal
Ahora bien, en base a este criterio, ¿podemos
decir que la norma penal que tipifica el aborto ha
caído en desuetudo?
Entiendo que, si aplicamos rigurosamente la
definición adoptada, la respuesta sería negativa
ya que no existe una inaplicabilidad absoluta de la
norma, aunque sí es claro que la política criminal
delineada por el Estado a través de las normas que
sanciona (arts. 85 a 88 del CP) no es la que tiene
lugar en la práctica diaria de nuestros tribunales.
Esto nos lleva a plantearnos preguntas como
cuándo y por qué pierde vigencia una norma.
La doctrina también ha entendido que el in-
cumplimiento de la ley por parte de la sociedad
como de los organismos responsables de aplicar-
la nos lleva a conformar una costumbre contraria
a la ley que se manifiesta en el desuso de la ley y
en una costumbre contraria a la ley (25).
Las normas responden en cuanto a su ope-
ratividad, a su eficacia, que hace a aquello que
posee fuerza de acción, que realiza y concreta
un propósito.
Alrededor del concepto de la eficacia del or-
denamiento jurídico juegan dos líneas de pen-
samiento sustentando cada una su posición, la
doctrina clásica de Kelsen (26), quien propone
que la norma es positiva, vigente o eficaz, en rela-
ción con la conducta del hombre que responde a
un hecho que encaja en la norma; y la teoría ego-
lógica de Cossio (27), que sostiene que el objeto
de la ciencia jurídica es la conducta del hombre,
y la norma es el pensamiento de esa conducta, es
decir hay una relación entre conducta y norma.
Siguiendo la posición egológica, se puede arri-
bar a la siguiente conclusión: la norma jurídica
que ha dejado de tener vigencia por el desuso, no
manifiesta el deber ser de la conducta de la so-
ciedad, en consecuencia ya no es positiva.
(25) WALTER, Gustavo, “Derogación de la ley por la
costumbre - desuetudo - un problema de ineficacia en el
ordenamiento jurídico?” Revista Semanario Jurídico Nro.
940, pág. 617. 8 de julio de 1993. Comercio y Justicia Edito-
res S.R.L. Id Infojus: DAOA930401.
(26) KELSEN, Hans, “Teoría pura del derecho”. Ed. Eu-
deba. Bs. As., 1965.
(27) COSSIO, Carlos, “Teoría egológica del derecho”. Ed.
Losada. Bs.As. p. 194.
16 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Se produce así un continuo incumplimiento y
su solución no llega por parte del legislador.
Entiendo que, a fin de que la política criminal
delineada por el Poder Legislativo y la que sur-
ge de la actitud desplegada por el Poder Judicial
resulten armónicas, numerosas universidades
argentinas apoyan la legalización del aborto.
Así, para mencionar algunos ejemplos, el Con-
sejo Superior de la Universidad Nacional de Cór-
doba estableció, mediante una resolución con
fecha del 29 de junio del 2010, “adherir al trata-
miento del proyecto de ley de interrupción vo-
luntaria del embarazo, radicado en la Cámara de
Diputados” (28). La Universidad de Buenos Aires
también se ha manifestado a favor de la legaliza-
ción del aborto, mediante una resolución emiti-
da el 16 de julio del 2014 por el Consejo Superior
de dicha Universidad (29).
A su vez, en el mes de marzo de 2010, en un
examen realizado por el Comité de Derechos Hu-
manos sobre Argentina, se expresa, en el párrafo
13, “su preocupación por la legislación restrictiva
del aborto contenida en el artículo 86 del Código
Penal, así como por la inconsistente interpreta-
ción por parte de los tribunales de las causales
de no punibilidad contenidas en dicho artículo
(artículos 3 y 6 del Pacto)” y se recomienda que
“El Estado Parte debe modificar su legislación
de forma que la misma ayude efectivamente a las
mujeres a evitar embarazos no deseados y que és-
tas no tengan que recurrir a abortos clandestinos
que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado
debe igualmente adoptar medidas para la capa-
citación de jueces y personal de salud sobre el al-
cance del artículo 86 del Código Penal” (30).
Por su parte, en el mes de junio de 2010, en un
examen realizado por el Comité de los Derechos
(28) Resolución del Consejo Superior de la Universidad
Nacional de Córdoba/2010. 29 de junio de 2010. Consultada el
16/02/2015 en: http://www.abortolegal.com.ar/wp-content/
uploads/2011/04/Declaracion-UNC%C3%B3rdoba.pdf.
(29) Diario Notas. 17 de julio de 2014. Consultada el
16/02/2015 en: http://notas.org.ar/2014/07/17/uba-apo-
yo-proyecto-legalizacion-aborto.
(30) “Comité de Derechos Humanos. Examen de los
informes presentados por los estados partes con arreglo
al artículo 40 del pacto”. 26 de marzo de 2010. Consultado
el 16/02/2015 en: http://www.csjn.gov.ar/data/onudd-
hh2010-2014.pdf.
 DPyC
del Niño sobre Argentina, se le recomienda al
Estado, en el párrafo 59, que, entre otros puntos,
“Adopte medidas urgentes para reducir la morta-
lidad materna relacionadas con el aborto, en par-
ticular velando por que la profesión médica co-
nozca y practique el aborto no punible, especial-
mente en el caso de las niñas y mujeres víctimas
de violación, sin intervención de los tribunales y
a petición de ellas” y que “Enmiende el artículo
86 del Código Penal en el ámbito nacional para
prevenir las disparidades en la legislación pro-
vincial vigente y en la nueva en lo que respecta al
aborto legal”(31).
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, a tra-
vés del fallo “A. F. s/medida autosatisfactiva”, del
mes marzo de 2012, y con el fin de desambiguar
el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, pre-
cisa que el aborto es un derecho para toda víc-
tima de violación que presente ante el personal
sanitario una declaración jurada constatando tal
situación. El Máximo Tribunal afirma que el Es-
tado Argentino es garante del acceso al aborto en
las condiciones que la ley establece. En este fallo
se citan trabajos realizados por la Organización
Mundial de la Salud; y observaciones del Comité
de Derechos Humanos y del Comité de los Dere-
chos del Niño (32).
Así, es evidente a partir de las cifras reseñadas
supra, que la penalización del aborto no impi-
de su práctica, por lo que es necesario efectuar
serias modificaciones a las normas penales que
reprimen el aborto, para lo cual es necesario de-
finir entre todos los órganos del Estado cuál es la
política criminal a seguir.
Pero no sólo los órganos del Estado deben de-
finir esta cuestión, sino que también la sociedad
debe ser tenida en cuenta a la hora de definir una
línea de acción. En este sentido, la consultora
Ibarómetro realizó un sondeo en todo el territo-
(31) “Comité de los Derechos del Niño. Examen de los
informes presentados por los Estados partes en virtud del
artículo 44 de la Convención”. 11 de junio de 2010. Consul-
tado el 16/02/2015 en: http://www2.ohchr.org/english/
bodies/crc/docs/co/CRC.C.ARG.CO.3-4_sp.pdf.
(32) La Corte Suprema precisó el alcance del aborto
no punible y dijo que estos casos no deben ser judiciali-
zados. Centro de Información Judicial/Agencia de No-
ticias del Poder Judicial. 13 de marzo de 2012. Consulta-
do el 16/02/2015 en: http://www.cij.gov.ar/scp/index.
php?p=interior-nota&nid=8754.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 17
Gustavo Ariel Fernández
rio nacional para evaluar la opinión de los y las
argentinas sobre el tema del aborto y su despena-
lización. Los datos arrojados sostienen que casi
un 60% de los argentinos no está de acuerdo con
penalizar a una mujer que se realizó un aborto.
En el área Metropolitana este porcentaje llega
al 70% de las personas entrevistadas y en el lla-
mado interior ese porcentaje alcanza al 49, 9%.
Además, un 58,5% cree que las mujeres tienen el
derecho de interrumpir su embarazo conforme a
sus necesidades y convicciones personales (33).
VI. Palabras finales
Si bien mi postura, debo aclarar, siempre será
en defensa de la vida de quien presenta signos de
humanidad, aunque fueren mínimos, no puedo
dejar de contemplar que existe una diferencia
importante —y que no podemos obviar— entre
la defensa de la vida y la penalización del aborto.
Las cifras reseñadas supra indican que la
“amenaza de pena” no sólo no es un método
efectivo para la defensa de la vida sino que, por
el contrario, atenta contra ella; y la gran cantidad
de muertes de mujeres que tienen lugar durante
la práctica de un aborto ilegal así lo demuestra.
Por ende, una tendencia despenalizadora no
sólo sería coherente con la política criminal de-
lineada por la acción (o mejor dicho, omisión) de
nuestros tribunales, sino que también estaría en
total consonancia con la tendencia despenaliza-
dora que se advierte en Europa continental, den-
tro de la cual cabe citar como ejemplo a la Ley
Alemana de Asistencia a la Embarazada y a la Fa-
milia (SFBG) del 27 de julio de 1992, ley que tomó
como lema de instalación normativa el siguiente:
“ayuda en lugar de pena” (Hilfe staff Strafe).
Para decirlo en términos dogmáticos: frente a
un resultado que de todos modos se producirá
(el aborto), pierden sentido el tipo subjetivo que
perfecciona la tipicidad e incluso la totalidad de
la imputación objetiva ya que deja de tener expli-
cación el curso lesivo.
Todo ello permea de racionalidad, ética y jurí-
dica, la necesidad de delimitar una nueva polí-
tica criminal, que recoja las actuales desavenen-
(33) “La despenalización del aborto para los argenti-
nos”, Ibarómetro, Informe de prensa, julio de 2010. Sitio:
www.ibarometro.com.ar.
 DPyC Derecho Penal
cias entre lo que establece el ordenamiento jurí-
dico y su aplicación en la práctica judicial diaria.
Si bien el debate se ha venido centrado en si los
derechos humanos de la mujer encinta son ma-
yores que los de la persona que porta en su seno,
entiendo que el centro de aquél debería trasla-
darse, delimitando nuevamente la hipótesis de
conflicto.
En tal sentido, corresponde preguntarse si el
derecho penal puede —en el sentido de estar ca-
18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
pacitado— erigirse como una herramienta eficaz
para la protección de la vida de las personas por
nacer. Si la respuesta fuera negativa —conclusión
a la que arribo luego de la investigación reflejada
en el presente— deberíamos plantearnos seria-
mente otras respuestas legislativas para la pro-
tección de dicho bien jurídico y reconocer que la
criminalización del aborto debe ser superada y,
en todo caso, ajustada a las necesidades actuales
evidenciadas no sólo por el sentimiento social
sino también por la política criminal que se ha
venido adoptando en los últimos años. u
 DPyC Derecho Penal
Realismo, punición y reforma
Por Paul H. Robinson (*), Owen D. Jones (**) y Robert Kurzban (***)
Sumario: I. Introducción. — II. Breve descripción. — III. ¿Qué está
incluido en el núcleo? — IV. Posibles puntos de discrepancia con
BKH. — V. Conclusión.
I. Introducción
La discusión aquí se refiere a las ideas expues-
tas en tres artículos, cada uno con un conjunto
diferente de coautores: Concordancia y conflicto
en intuiciones de Justicia (1) (“C y C”); los Orí-
genes de intuiciones compartidas de Justicia (2)
(“Orígenes”); y Intuiciones de Justicia: Implican-
cias para el Derecho Penal y la Justicia Política (3)
(“Implicancias”). Estas piezas fueron un intento
por cambiar la forma en que los especialistas le-
gales piensan acerca de las intuiciones de justi-
cia. Los profesores Donald Braman, Dan Kahan y
David Hoffman (“BKH”) ofrecen algunas críticas.
Algunos no estamos en desacuerdo con ellas.
Otros sí disentimos (4).
El más importante ejercicio aquí puede ser dis-
gregar nuestros falsos desacuerdos con BKH de
nuestros desacuerdos reales. Tenemos la sospe-
cha de que tenemos algunos desacuerdos impor-
tantes. En la Parte I rápidamente esbozaremos
(*) Profesor de Derecho, Cátedra Colin S. Diver, Escuela
de Leyes, Universidad de Pensilvania.
(**) Profesor de Ciencias Biológicas, Universidad de
Vanderbilt, director de la Fundación del Proyecto de
Derecho y Neurociencia.
(***) Profesor asociado de Psicología, Universidad de
Pensilvania.
(1) Paul H. ROBINSON y Robert KURZBAN, Concor-
dance and Conflict in Intuitions of Justice, 91 Minn. L. Rev.
1829 (2007).
(2) Paul H. ROBINSON, Robert KURZBAN y Owen
D. JONES, The Origins of Shared Intuitions of Justice, 60
Vand. L. Rev. 1633 (2007).
(3) Paul H. ROBINSON y John M. DARLEY, Intuitions of
Justice: Implications for Criminal Law and Justice Policy,
81 S. Cal. L. Rev. 1 (2007).
(4) Dos de nosotros (Jones y Kurzban) responden sepa-
radamente al análisis de “BKH” de los asuntos en Oríge-
nes. Véase Owen D. JONES y Robert KURZBAN, Intuitions
of Punishment, 77 U. Chic. L. Rev. 1633 (2010).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 19
DOCTRINA
nuestra línea de análisis en los artículos origina-
les. La Parte II reclama que BKH nos atribuyen
aquellos que no son nuestros puntos de vista. La
Parte III considera posibles puntos de real des-
acuerdo con BKH.
II. Breve descripción
El saber común, al menos antes de la publica-
ción de C y C, era que no había nada en lo que la
gente pudiera estar o siempre estar de acuerdo
respecto a lo que era la pena justa en casos espe-
cíficos (5). Esto parece que se deriva del hecho de
que tales juicios parecen ser tan subjetivos, tan
complejos, y tan dependientes del valor.
Con todo C y C muestra que ese saber común
es falso. Hay algunos puntos de acuerdo, de he-
cho un acuerdo que existe a través de la demo-
grafía y en un alto nivel. No existe acuerdo en la
cantidad total de pena que un ofensor particular
merece, sino un acuerdo sobre la culpabilidad
relativa a casos distintos. Y este no es un acuerdo
sobre casos relacionados a todos los delitos y to-
dos los factores, sino sólo sobre unos pocos ele-
gidos, que nosotros etiquetamos como el “nú-
cleo” del injusto debido a que ellos representan
el punto de alto consenso (6). Como la segunda
mitad de C y C —el estudio discordante— mues-
tra, cuando uno se mueve fuera de este núcleo
de consenso, añadiendo otros factores o delitos,
la extensión del acuerdo entre la gente se quie-
bra (7). El estudio del consenso en C y C encuen-
(5) Véase, por ejemplo, las autoridades citadas en RO-
BINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev., p. 1846-48 (citada
en nota 1).
(6) Id., p. 1891 (explicando que “lesión física, realizada
sin consentimiento, y el engaño en las transacciones” caen
dentro del núcleo del injusto).
(7) Id., p. 1883-87.
 DPyC Derecho Penal
tra alta concordancia solo en delitos de hurto y
violencia; el estudio de la discrepancia muestra
desacuerdo en una amplia variedad de delitos
como conducción en estado de ebriedad, delitos
asociados a las drogas, violación, prostitución,
consumo de alcohol, aborto y bestialismo (8).
El punto más importante aquí es que no hay un
mar de desacuerdo en todo, como era pensado,
sino más bien un continuum de alto acuerdo a
alto desacuerdo, de un pequeño núcleo de cues-
tiones sobre las que hay casi unanimidad se in-
crementa el desacuerdo como moviéndose a la
periferia.
El más importante, de hecho desconcertan-
te, hallazgo individual de la investigación C y C
fue que un núcleo de consenso existe del todo.
¿Cómo podría ser? ¿Cómo podría la perspectiva
de la gente sobre la culpabilidad relativa —que
parece tan ampliamente subjetiva y compleja—
siempre produce tal elevado consenso en cual-
quier tópico en cualquier contexto? Esta fue de
hecho una revelación sorprendente, que noso-
tros buscamos explorar en Orígenes.
¿Cómo llegan los seres humanos a sus juicios
sobre culpabilidad relativa? ¿Son estos juicios
en alguna medida el producto de un sistema de
aprendizaje especializado o sólo el producto del
mecanismo de aprendizaje estándar general?
Nosotros concluimos en Orígenes que, mientras
haya razones para preferir la anterior explica-
ción, no hay suficiente evidencia aún para resol-
ver la cuestión (9).
Para nuestro proyecto más extenso relaciona-
do a la relevancia de las intuiciones de justicia
para la ley, sin embargo, es irrelevante cuál de
estos dos mecanismos produce las intuiciones
compartidas de justicia. Como nosotros ano-
tamos al final de Orígenes y reenfatizamos en
Implicancias, cualquiera de los mecanismos al-
ternativos llevan a la misma conclusión sobre
el punto de si esto es relevante para el Derecho
penal: cualquiera sea la fuente de las intuiciones
(8) Id., p. 1890-92 y n. 230.
(9) ROBINSON, KURZBAN, y JONES, 60 Vand. L. Rev.,
p. 1682-87 (citado en nota 2) (anotando que muchos fac-
tores, tales como la similitud de intuiciones a través de las
culturas y la forma en que los niños aparecen desarrollan-
do intuiciones morales, los hacen aparecer más probables
que los juicios sean parte de un sistema de aprendizaje
especializado).
20 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
de las personas comunes sobre la justicia, esas
intuiciones compartidas son algo para lo cual los
diseñadores del sistema y los reformistas sociales
deberían prestar especial atención (10).
Los reformadores no deberían asumir que
ellos pueden simplemente educar a las perso-
nas fuera de un núcleo de intuición de la justi-
cia, la forma en que ellos persuaden a la gente
para cambiar sus perspectivas sobre cuestiones
puramente razonadas. Esto es cierto no solo si el
núcleo de fallos sobre la justicia es el resultado
de un mecanismo especializado, sino además es
cierto incluso si se forman a través del aprendi-
zaje social general. El hecho clase no es el origen
del consenso sino más bien el alto consenso a
través de la demografía, ya que éste sugiere que
cualquiera sea la fuente de los fallos de la justi-
cia, ellos están profundamente arraigados y no
puede ser fácilmente modificados (los lectores
pueden ver porque nosotros pensamos que es un
poco extraño que nos etiqueten como “Natura-
listas de la punición”(11) cuando la fuente de los
juicios relativos a la culpabilidad es irrelevante
para el argumento principal).
Imaginen la variedad de factores que pueden
influenciar en los fallos humanos sobre la culpa-
bilidad relativa. Diferentes características demo-
gráficas de ingreso, educación, raza, orientación
política, estado marital, religión, género, pueden
crear profundas diferencias en la experiencia de
vida. El hecho de que cualquier núcleo de alto
consenso exista sugiere en sí mismo que tales in-
tuiciones se llevan a cabo de tal forma que pue-
dan estar aisladas de las influencias estándar de
la vida cotidiana. Si esto es cierto, ¿cómo están
los reformadores sociales para cambiar signifi-
cativamente aquellas visiones? Las intuiciones
(10) Véase Id., p. 1687-88 (remarcando que puede ser
“irrealista esperar que la población “se eleve sobre” sus
deseos de punir a los culpables”); ROBINSON y DARLEY,
81 S. Cal. L. Rev., p. 38 (citado en nota 3) (argumentando
que nuestras intuiciones compartidas de justicia no son
fáciles de cambiar y pueden influenciar en los juicios de la
comunidad de la credibilidad de la ley).
(11) Véase Donald BRAMAN, Dan M. KAHAN, y David
A. HOFFMAN, Some Realism about Punishment Natura-
lism, 77 U. Chi. L. Rev. 1531, 1532-33 (2010) (etiquetándo-
nos como “Naturalistas de la punición” aquellos que creen
que “intuiciones altamente matizadas sobre la mayoría de
formas del delito y la pena son ampliamente compartida
debido a que ellas son innatas”).
 DPyC Paul H. Robinson, Owen D. Jones y Robert Kurzban
en el núcleo son percibidas por las personas, no
como conclusiones razonadas sino como hechos
—y los que parecen ser hechos muy evidentes—.
Las personas generalmente tienen poco acceso
a por qué se sienten de la manera en que lo ha-
cen sobre estos temas (12). Si bien es ciertamen-
te posible que el argumento racional sirva para
invalidar incluso una intuición profundamente
sentida de justicia, nosotros sospechamos que
las democracias liberales no son apropiadas para
permitir el tipo de intrusión coactiva en la vida
de los ciudadanos que pueda ser necesaria para
cambiar estas intuiciones básicas compartidas
que ya han demostrado ser inmunes incluso a la
poderosa influencia de las diferencias demográ-
ficas (13).
Como explicamos en Implicancias, la maleabi-
lidad reducida de los aspectos de alto consenso
en el núcleo tiene implicancias para los reforma-
dores sociales (14). Los reformistas deben enten-
der que algunos puntos de vista serán más fáciles
de cambiar que otros y deberían ser astutos en
las batallas que ellos escogen pelear y cómo li-
brarlas. Por ejemplo, ellos deben pensar cuida-
dosamente antes de invertir su limitado tiempo
y energías en un programa para persuadir a la
comunidad no para que quiera penar ilícitos gra-
ves, como algunos reformadores harían (15), o
para persuadir a la comunidad que el grave daño
resultante, tales como causar la muerte, debe ser
insignificante en la valoración de la pena, como
otros harían (16). Implicancias además da a los
(12) ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p. 4-8 (ci-
tado en nota 3).
(13) Véase ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev.,
p. 1855-61 (citado en nota 1).
(14) ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p. 58-59
(citado en nota 3).
(15) Véase autoridades reunidas en id., p. 11-12 y nota
34.
(16) Véase, por ejemplo, Larry ALEXANDER, Kimberly
KESSLER FERZAN, y Stephen MORSE, Crime and Cul-
pability 172-96 (Cambridge 2009) (argumentando que la
culpabilidad, no los resultados de una acción, deben ser
considerados en la determinación de la capacidad de cul-
pabilidad y la pena apropiada); Stephen J. SCHULHOFER,
Harm and Punishment, 122 U. Pa. L. Rev. 1497, 1498-1503
(1974) (sugiriendo que el énfasis sobre el daño en el sis-
tema criminal puede “ser entendido como un vestigio
del rol del antiguo Derecho penal como instrumento de
venganza oficial” y abogar por “replantear a gran escala de
este aspecto de la ley penal”). En efecto, los redactores de
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 21
reformadores una visión sobre la mejor forma de
cambiar las valoraciones de la gente sobre la jus-
ticia (17). Cuanto más sea el nivel de desacuerdo
existente, mayor será la probabilidad de que las
opiniones de la gente sobre la culpabilidad re-
lativa de las personas pueden ser exitosamente
modificadas. Implicancias contiene un capítulo
para los reformadores, mostrando como ellos
puede usar el alto consenso sobre las cuestiones
nucleares para ayudar a mover las perspectivas
de la gente fuera del núcleo (18) (en otras pala-
bras, nosotros no somos “naturalistas del casti-
go” sino más bien “realistas reformados”).
Uno podría preguntarse si hay alguna razón
por la que uno debería preocuparse acerca del
entendimiento de justicia de las personas o so-
bre los cambios en ellos. Ciertamente la historia
del moderno control del delito, que está enfo-
cado en la intimidación general y la incapacita-
ción, muestra considerable indiferencia hacia
si la distribución de la pena provista por estos
programas enfrenta con las percepciones de
justicia compartidas por la gente (19). Nosotros
Código Penal Modelo adoptan esta aproximación: Ellos
buscan hacer insignificante el daño resultante, mediante
la clasificación de las tentativas igual al delito consumado
excepto en los casos de homicidio. Véase CPM §5.05 (ALI
1962) (afirmando que, con algunas excepciones, la “ten-
tativa, la solicitud, y la conspiración son delito del mismo
tipo y medida que los delitos más graves que se intentan,
se solicitan o son un objeto de la conspiración”). Pero la
mayoría de los Estados, incluso aquellos que siguen el Có-
digo Penal Modelo, rechazan esta aproximación y gradúan
los delitos consumados más alto que la tentativa. Véanse
las autoridades recopiladas en Paul H. ROBINSON, The
Role of Harm and Evil in Criminal Law: A Study in Leg-
islative Deception, 5 J. Contemp. Legal Issues 299, 305 n.
18 (1994) (listando treinta y siete Códigos que autorizan
condenas más leves para delitos tentados).
(17) Véase ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p.
51-65 (citado en nota 3).
(18) Véase id., p. 60 (sugiriendo que algunos intentos
de cambiar las intuiciones acerca del injusto —tales como
las campañas contra fumar y las de Madres contra Con-
ductores Ebrios— han sido exitosas debido a que ellas
“demuestran que la conducta de la que se trata realmente
tiene carácter condenable o el efecto de que la intuiciones
de la gente las aborrecen”).
(19) Véase Paul H. ROBINSON, Geoffrey P. GOODWIN,
y Michael REISIG, The Disutility of Injustice, 85 NYU L.
Rev. *27 (próximamente 2010), online en http://ssrn.com/
abstract=1470905 (visitada el 21 de abril, 2010); Paul H.
ROBINSON, Distributive Principles of Criminal Law, cap.
4, 6 (Oxford 2008). Véase también Bernard E. HARCOURT,
 DPyC Derecho Penal
sostenemos en Implicancias, y en estudios que
desde entonces nos han apoyado empíricamen-
te (20), que puede ser muy costoso para el De-
recho Penal adoptar principios para evaluar la
responsabilidad criminal y la pena que enfren-
ten las compartidas intuiciones de justicia de la
comunidad a la que gobierna. Ganar una repu-
tación por —haciéndolo mal— confiar regular e
intencionalmente en la reglas que generan injus-
ticia puede promover subversión o resistencia al
sistema, debilita la efectiva (aunque barata) in-
fluencia normativa de la estigmatización, redu-
ce la disposición de la gente a someterse a la ley
en casos de ambigüedad normativa, y subvierte
la capacidad del Derecho penal para conformar
normas comunitarias y para inducir a las perso-
nas a internalizar las normas expresadas en la ley
penal (21).
III. ¿Qué está incluido en el núcleo?
BKH nos representan como alegando que:
1. La vasta mayoría de actos ilícitos son parte
del núcleo del consenso (22).
Rethinking Racial Profiling: A Critique of the Economics,
Civil Liberties, and Constitutional Literature, and of Crim-
inal Profiling More Generally, 71 U. Chi. L. Rev .1275, 1355
(2004).
(20) Véase ROBINSON, GOODWIN, y REISIG, 85 NYU
L. Rev., p. 41-61 (citado en nota 19) (explicando que “incu-
rrir en injusticias y fallar en aplicar la justicia pueden de-
bilitar la credibilidad moral del sistema de administración
de justicia criminal” y enumerando otros estudios que han
encontrado resultados similares).
(21) Véase ROBINSON y DARLEY, 81 S Cal L Rev., p. 18-
31 (citado en nota 3) (señalando que “el poder del sistema
de justicia criminal para estigmatizar depende de los có-
digos legales que tienen credibilidad moral en la comu-
nidad,” y que las leyes tienen menos credibilidad moral
cuando ellas no coinciden con las intuiciones morales de
los individuos).
(22) BKH nos representan como alegando que la gen-
te tiene intuiciones ampliamente compartidas sobre “la
mayoría de formas de delito y pena”; BRAMAN, KAHAN, y
HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev., pp. 1532-33 (citado en nota
11), y “la vasta mayoría de actos ilícitos”. Id., p. 1600. Como
apoyo a su caracterización de su punto de vista, BKH citan
a ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn L Rev., p. 1867 (citado
en nota 1)—la discusión metodológica del estudio, no la sec-
ción de análisis o implicancias. Véase BRAMAN, KAHAN, y
HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev., pp. 1543-44 (citado en nota
11). Este pasaje simplemente señala que elegimos delitos
comunes para el estudio. El pasaje no hace afirmaciones
de que exista un alto consenso en relación a todos los de-
litos, como BKH representan. Este además no constituye
22 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
2. Las personas están de acuerdo respecto a
todos los aspectos de todos los delitos que son
parte del núcleo (23).
3. La gente además coincide respecto a que
conducta debe ser de índole penal (24), y que
conducta está justificada (25).
Desafortunada, o afortunadamente, estas no
son alegaciones que nosotros hagamos. De he-
cho, nosotros no conocemos a ningún investiga-
dor respetable que haga tales alegaciones, pero
sí podrán encontrar que nosotros estamos felices
de unirnos a BKH en una batalla contra estas
afirmaciones y unirnos a BKH en una predecible
victoria conjunta.
1. Con respecto a 1 y 2
¿Cuál es el “núcleo”? BKH sugieren que sus
contornos son bastante vagos y difíciles de iden-
tificar (26). Pero lo que constituye el “núcleo” no
ningún indicio de que la gente coincide en todos los as-
pectos o supuestos de estos delitos, como BKH además
representa.
(23) BKH explica, como si estuviera en contradicción
con nuestro punto de vista, que hay “controversias signi-
ficativas dentro de tres categorías de delitos básicos” y que
“hay desacuerdo sustancias acerca de lo que constituye el
ilícito” en relación a los delitos básicos. BRAMAN, KAHAN,
y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev., p. 1566 (citados en nota 11).
(24) BKH dicen, por ejemplo: “otro razón para ser es-
céptico ante la sugerencia de que nosotros compartimos
intuiciones sobre la mayoría de clases de ilícito es que
las clases de actos listados además excluye actos que un
sustancial número de americanos creen que deberían ser
delito pero no lo son”. Id., p. 1554. “Naturalistas sostienen
que mientras los individuos puedan discrepar acerca de
cómo penar los actos malos, ellos coinciden sobre lo que
constituyen actos malos. Por lo tanto, en general, la po-
blación debería coincidir que, en cada caso, el acusado es
culpable o inocente”. Id., p. 1590.
(25) Por ejemplo, BKH inician su artículo con un caso
de justificación sobre el que ellos notan hay desacuerdo,
id., p. 1532 (describiendo un dilema moral sobre si es
apropiado robar un ticket de bus de un pasajero acau-
dalado para evitar perderse la boda del mejor amigo),
como si estuviera en contradicción con sus opiniones.
Para nuestra discusión de sus hipótesis, véase texto
acompañante notas 41-45. BKH además repetidamen-
te discuten la justificación de la auto-defensa. Véase
BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev., pp.
1578-88 (citado en nota 11).
(26) BKH dice, por ejemplo: “Nosotros dudamos que
naturalista puedan descubrir alguna forma independien-
te para distinguir el núcleo de los daños de la periferia”.
 DPyC Paul H. Robinson, Owen D. Jones y Robert Kurzban
es materia de especulación o teoría o incluso de
interpretación. Es materia de análisis empírico.
El “núcleo” es, por definición, aquello sobre lo
cual hay un alto consenso a través de la demo-
grafía, como está demostrado en el estudio C y C
sobre la concordancia (27).
¿Qué casos están incluidos en el núcleo? Aque-
llos casos en los cuales hay alto consenso a través
de la demografía. ¿Qué tipo de casos son éstos?
El estudio C y C sobre la concordancia muestra
que uno podría encontrar este nivel de con-
senso en casos referidos a delitos de violencia
y robo (28). ¿Podría haber otras ofensas donde
pueda uno encontrar casos con tal alto consen-
so? Posiblemente. Esto requerirá posteriores es-
tudios. Como nosotros explicamos en la sección
metodológica del estudio C y C sobre la concor-
dancia, nosotros nos enfocamos en los delitos
más comunes (29). Si hay otros delitos, es proba-
ble que no sean delitos comunes.
¿Qué aspectos de estos delitos están incluidos
en el núcleo? BKH parecen asumir que nosotros
alegamos que todos los aspectos, todos los casos,
que involucran alguno de estos delitos son par-
te del núcleo (30), pero difícilmente esta será la
BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev., p. 1566
(citados en nota 11), y “Una razón para estar insatisfechos
con la distinción núcleo- periferia es que esta falla para
decirnos que, exactamente, distingue el importante nú-
cleo y la intrascendente periferia de delitos”. Id., p. 1557.
(27) Véase ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev.,
p. 1874-80 (citado en nota 1). En Orígenes, nosotros cier-
tamente damos razones por la cuáles pensamos que hay
alto consenso en los casos del núcleo, pero estas teorías
no son la definición del núcleo y se ofrecen más bien como
posibles explicaciones del núcleo. Véase generalmente
ROBINSON, KURZBAN y JONES, 60 Vand. L. Rev., p. 1633
(citado en nota 2).
(28) ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev., p. 1867
(citado en nota 1) (encontrando un alto nivel de consenso
entre las intuiciones de los participantes en torno a esce-
narios breves relacionados al robo y la violencia).
(29) Id., p. 1867 n 172.
(30) BKH dice:Si los individuos tienen un sentido intui-
tivo de la relativa ilicitud de los hechos, entonces nosotros
esperaremos que gente con [diferentes] perfiles cultura-
les... concuerde—quizás no precisamente en cuanta pena
merece una persona, pero al menos en la relativa culpabi-
lidad de [] dos acusados. Para el naturalismo, el disenso en
el núcleo de lo ilícito sigue siendo un enigma.BRAMAN,
KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev., p. 1592 (citado
en nota 11).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 23
situación. Nuestra investigación utiliza factores
sobre los cuales nosotros juzgamos hubo alto
consenso (31). En la medida que uno sustituye
un factor sobre el cual hay desacuerdo, obvia-
mente el nivel de acuerdo sobre la gravedad del
caso tendría que declinar. Si, en lugar de robar un
radioreloj del carro, como aparece en el escena-
rio uno, el ofensor roba las cenizas del padre del
propietario del auto, obviamente el anterior alto
consenso sobre la culpabilidad relativa del ofen-
sor disminuirá en proporción a la extensión del
desacuerdo sobre el valor relativo a las cenizas
del padre, que podrá variar ampliamente a través
de las culturas e incluso a través de los individuos
dentro de una cultura.
¿Qué tipo de casos más allá de aquellos en el
estudio C y C sobre la concordancia están inclui-
dos en el “núcleo”? Nosotros sentiríamos muy
confortable extrapolarlos más allá de los espe-
cíficos escenarios utilizados en el estudio. La
mayoría de los objetos tienen un valor acordado,
como una radio reloj, la mayoría no maneja el va-
lor en disputa de las cenizas del padre. Pero hasta
que la investigación se realice, de hecho, noso-
tros no podremos saber con seguridad qué nivel
de consenso se concede a tales hechos (32).
El punto del Apéndice B de C y C es mostrar
al lector precisamente cómo nosotros somos ca-
paces de construir veinticuatro escenarios sobre
los cuales nuestras materia tienen semejante
alto consenso al apoyarse en, y solo en, princi-
pios que nosotros sabíamos existen intuiciones
profundamente arraigadas casi unánimes. Es-
pecíficamente, existe un número de principios
generales de responsabilidad y pena que están
ampliamente aceptados, Por ejemplo, el daño a
la persona es más reprochable que el daño a la
propiedad, causar un daño intencionalmente
es más reprochable que hacerlo imprudente-
mente, que en cambio es más reprochable que
cometerlo negligentemente, cuanto mayor es
la extensión de una lesión personal, mayor es
(31) Véase ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev.,
p. 1871, 1878-80 (citado en nota 1).
(32) Nosotros no somos completamente indiferentes
a tales cuestiones. Hay investigación existente que da al-
gunos consejos sobre una amplia gama de cuestiones de
Derecho penal. Véase, por ejemplo, Paul H. ROBINSON
y John M. DARLEY, Justice, Liability and Blame 13-51
(Westview 1995) (explorando factores que contribuyen a
la reprochabilidad).
 DPyC Derecho Penal
la reprochabilidad; cuanto más grande es la ex-
tensión de una expectativa de privacidad, mayor
es la reprochabilidad de una intrusión, y así su-
cesivamente. Nuestra sospecha era que el alto
consenso sobre estos principios generales tiene
consecuencias prácticas para el nivel de consen-
so en casos individuales, sugiriendo que uno po-
dría crear alto consenso en el juzgamiento de la
culpabilidad relativa a los casos individuales, en
contra del saber común. El estudio C y C sobre la
concordancia confirmó que el elevado consenso
en los principios generales se traduce en un alto
consenso en casos individuales (33).
Como pueden imaginar, nosotros encontra-
mos el artículo de BKH muy difícil de entender
dadas las falsas asunciones sobre nuestras alega-
ciones. Por ejemplo, éste tiene una sección ente-
ra mostrando discrepancias en casos de fraudes
en la transacción (34). Si uno es defraudado en
la transacción obviamente es en función de sus
expectativas propias sobre los términos de la
transacción, y estas expectativas podrían ser al-
tamente dependientes culturalmente o, incluso
dentro de una cultura, altamente dependiente
dentro del contexto. El caso que nosotros utili-
zamos en el estudio fue uno de un empleado de
una tienda que estafa a un cliente. Nosotros lo
utilizamos precisamente porque nos parecía que
tal defraudación ofrecía el ejemplo de una vio-
lación de una expectativa casi universal de esta
forma muy común de transacción, una compra.
La gente que coincide con realizar una transac-
ción típicamente cree que tiene un entendimien-
to compartido de los términos de la transacción.
Así, dentro de cualquier cultura, no es probable
que las expectativas sean compartidas cuando
una transacción tiene lugar, pero no siempre ob-
viamente.
Aún más desconcertante es que BKH tengan
una sección mostrando desacuerdos acerca de
los delitos sexuales (35), como si éstos estuvie-
(33) ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev., p. 1867-
80 (citado en nota 1) (describiendo dos estudios que pre-
dicen y demuestran el consenso entre sujetos que atribu-
yen la culpabilidad a escenarios específicos).
(34) BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev.,
p. 1571-73 (citado en nota 11).
(35) Id., pp. 1573-77 (señalando que la ley concerniente
a la violación sexual “ha sido un lugar de intenso conflicto
legal y político por más de treinta años”). BKH además dis-
cuten la discrepancia sobre la criminalidad de los delitos
24 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
ran en contra de nuestro planteamiento. Recor-
demos que el propio estudio discrepante C y C
demuestra que hay una alta discrepancia con
respecto a muchos tipos de delitos sexuales (36).
Es difícil saber por qué BKH quieren aleccionar-
nos sobre el desacuerdo asociado a los delitos
sexuales cuando nuestro estudio puede ser la
mejor evidencia empírica en apoyo de esta dis-
crepancia.
Generalmente, BKH invierten nuestro plan-
teamiento. El objeto del estudio C y C sobre con-
cordancia no es mostrar que la gente concuerda
en todo o incluso mucho, sino más bien exponer
como falso el parecer común actual que, al me-
nos en términos de casos individuales, la gente
no coincide en nada (37). Es difícil para nosotros
ver el valor en BKH presentado una exagerada
perspectiva de nuestros planteamientos, para
luego criticarlos por ser exagerados.
El punto importante aquí es que simplemente
debido a que uno puede encontrar o crear dis-
crepancias introduciendo hechos sobre cues-
tiones en disputa, esto no quita el hecho de que
exista un núcleo de consenso elevado. Y, como se
discute en la Parte II que sigue, este alto consen-
so tiene implicancias para la maleabilidad de las
intuiciones de justicia de las personas.
2. Con relación
Nosotros observamos el mismo patrón de
incomprensión cuando BKH nos representan
como planteamiento en el que existe un alto con-
senso sobre lo que es criminal. Un tema primario
del estudio C y C sobre discrepancia es mostrar
precisamente lo opuesto —que muestra no solo
discrepancias acerca de la culpabilidad relativa
sino además sobre si la conducta debería inclu-
so ser criminal—. En dos de los escenarios, más
del 20 por ciento de los sujetos no asigna res-
ponsabilidad. En otro, más del 40 por ciento no
encuentra responsabilidad (38) (esto es así aun
sexuales de prostitución, bestialismo y sexo no deseado.
Id., pp. 1555-56.
(36) ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev., p. 1885,
tabla 6, 1886 tabla 7 (citado en nota 1).
(37) Id., pp. 1831-32.
(38) Véase id., p. 1885 tabla 6 (mostrando que 23.4 por
ciento de participación no asignaría responsabilidad por
prostitución, 21.9 por ciento de los participantes no asig-
naría responsabilidad por uso de marihuana, y 42.2 por
 DPyC Paul H. Robinson, Owen D. Jones y Robert Kurzban
a pesar de que los tres escenarios son delictivos
bajo la ley vigente).
En efecto, incluso en nuestro estudio C y C so-
bre consenso, nosotros demostramos que la gente
puede coincidir respecto a la responsabilidad re-
lativa a casos de delitos diferentes y sin embargo
discrepar en cuanto a que parte de la línea con-
tinua de la culpabilidad debe ser dibujada mar-
cando el punto mínimo para la responsabilidad
criminal y la pena (39). Nosotros diseñamos uno
de nuestros escenarios como un caso límite inten-
cionalmente (marcar comida de un buffet: todo
lo que puedas comer, en infracción de las normas
del buffet). No será sorpresa que la gente discrepe
acerca de si el caso debe dar lugar a responsabi-
lidad criminal (40). El punto importante para no-
sotros era mostrar que, a pesar de esto, aún había
allí consenso casi absoluto sobre donde estaba
ubicado el caso en el continuum de la culpabili-
dad relativa. El punto más extenso aquí es que
estas valoraciones en relación con la culpabilidad
en los que la gente puede tener alto consenso, no
necesariamente valoraciones sobre exactamente
donde debe ser dibujada la línea para la culpabili-
dad mínima para la responsabilidad penal.
BKH malinterpretan de modo similar nuestra
visión como alegaciones de que la gente con-
cuerda no sólo en todos de lo que es criminal,
sino además en lo que está justificado (41). Esto
es, ellos van más allá de lo que los teóricos del
Derecho penal llaman normas de prohibición, o
nociones acerca de lo que debería ser prohibido
como ilícito, para incluir normas de justificación,
o nociones acerca qué conductas admitdas ilí-
citas pueden ser toleradas bajo especiales cir-
cunstancias justificantes (en efecto, BKH no dan
indicación de que ellos sean conscientes de esta
distinción o de que ellos hayan cruzado desde
una hacia otra). Ellos comienzan su artículo con
el hipotético planteo acerca de una persona de-
cidiendo si roba un ticket de bus para hacer una
aparición importante en una boda. Ellos señalan
que los estadounidenses pueden pensar que está
mal tomar el ticket en esta situación pero los in-
ciento de los participante no asignaría responsabilidad
por bestialismo).
(39) Id., pp. 1876, 1900-01.
(40) ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev., pp. 1869,
1900 (citado en nota 1).
(41) Véase nota 25.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 25
dios podrían pensar distinto, sugiriendo que no-
sotros podríamos afirmar que todos estarían de
acuerdo sobre este caso (42).
Contrario a la forma en que ellos lo presente,
el ejemplo hipotético no es caso sencillo acerca
de si la gente discrepa respecto a si el robo es ilí-
cito. Presumiblemente la persona en el ejemplo
cree que robar está mal. La cuestión presentada
es una diferente: si la conducta (robo del tic-
ket), que todos coincidimos es ilícito, puede sin
embargo ser justificado en el ejemplo debido
a un especial interés colisionante de suficiente
importancia (la necesidad de llegar a la boda)
que podría justificar la conducta de otra forma
ilícita. El caso no es un test de si la gente piensa
que hurtar es ilícito, sino más bien un test del
valor comparativo de la justificación de intere-
ses colisionantes.
Si uno compara los intereses en los que las
personas coinciden (o que son tan dispares que
los desacuerdos menores de la gente son irrele-
vantes), entonces uno llegará al consenso. Por
otro lado, si uno compara los intereses sobre los
que las personas discrepan —como el valor de
las cenizas del padre o la importancia de ir a una
boda— entonces la gente discrepará en la com-
paración. En el ejemplo, el valor que uno asigna a
la importancia de la boda de uno es dependiente
culturalmente. BKH sugieren que los indios le dan
un mayor valor que los americanos, y nosotros no
sabemos lo suficiente sobre esto para discrepar.
Consideremos, sin embargo, qué más podría
ilustrar el ejemplo. Nosotros sospechamos que
allí hay un alto consenso sobre el principio gene-
ral de que especiales causas justificantes pueden
pesar más que la prohibición de la conducta en
si mismo ilícita. Y, como nosotros hemos demos-
trado en el estudio C y C de consenso, que el alto
consenso sobre un principio general puede ser
traducido en un alto consenso en los casos indi-
viduales, si aquellos casos involucran sólo cues-
tiones en las que exista consenso (43). Introducir
(42) BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev.,
p. 1531, 1533-34 (citado en nota 11) (sugiriendo que los
participantes estadounidenses tienden a enfocarse en la
“justicia individualiza y la propiedad personal,” mientras
que los participantes indios se enfocan en las “responsa-
bilidades sociales y relaciones de amistad”).
(43) ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn. L. Rev., p. 1880-
81 (citado en nota 1).
 DPyC Derecho Penal
en un caso un factor sobre los cuales hay discre-
pancia obviamente reduce el consenso previo.
BKH podrían preguntarse asimismo por qué
es que tanto estadounidenses como indios, y
cualquier otro grupo del planeta que reconozca
derechos de propiedad, coinciden que tomar la
propiedad de valores de otra persona es ilícito y
así requerirían alguna justificación. Sin duda exis-
te una considerable diversidad cultural acerca de
lo que cuenta como la propiedad de otro tanto
como la considerable diversidad sobre el valor
que diferentes culturas otorgan a los distintos ti-
pos de propiedad (44). Pero ¿cómo es que todas
las culturas diversas parecen coincidir con la regla
básica de que tomar la propiedad de otra persona
sin consentimiento es ilícito? En efecto, es proba-
ble que haya otro consenso: mientras mayor el va-
lor, mayor el injusto (45). ¿Creen los realistas de la
pena que pueden encontrar sociedades, o incluso
crear sociedades, en las que la gente cree que no
hay nada ilícito en tomar la propiedad de otro sin
consentimiento, o que, si la gente lo ve como ilíci-
to, ellos podrían hacer creer que mientras mayor
es el valor de la propiedad tomada, es menor el
injusto? Más sobre esto abajo.
IV. Posibles puntos de discrepancia con BKH
Como uno puede imaginar, nosotros hemos
encontrado difícil comprometernos con gran
parte del artículo BKH, ya que éste se basa en
una representación de nuestras opiniones que
a menudo no reconocemos. La experiencia nos
ha dejado con poca confianza de que nosotros
entendamos la posición de BKH, y así nosotros
estamos reacios a hacer afirmaciones sobre sus
puntos de vista. En los puntos posteriores, noso-
tros sospechamos que puede haber una verdade-
ra discrepancia, pero pensamos que es prudente
simplemente identificar los posibles puntos de
discrepancia y dejar a BKH confirmar o negar
que estos sean sus puntos de vista.
(44) Véase, por ejemplo, Keith AOKI, Considering
Multiple and Overlapping Sovereignties: Liberalism, Li-
bertarianism, National Sovereignty, “Global” Intellectual
Property, and the Internet, 5 Ind. J. Global Legal Stud. 443,
p. 462-63 (1998) (discutir las diferentes opiniones de los
países sobre la propiedad y la propiedad pueda conducir
a conflictos importantes en el contexto de la propiedad
intelectual).
(45) ROBINSON y DARLEY, Justice, Liability and Blame,
pp. 84-94 (citado en nota 32).
26 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
1. No hay núcleo de consenso
Puede ser que la perspectiva de BKH es que no
hay aspectos de todo delito en los cuales haya un
alto consenso referido a la culpabilidad respecto
al ofensor. Así, de hecho, era el sentido común
previo al estudio C y C (46). Es difícil ver cómo
esto podría ser una objeción plausible, aun cuan-
do BKH parece actuar como si este fuera el caso
al continuar negando que haya una diferencia
entre los casos nucleares y los no nucleares (47).
2. Hay un núcleo de consenso pero es insignifi-
cante
Puede que sea más probable que la posición
de BKH sea ligeramente diferente. Ellos pue-
den admitir que nosotros hemos demostrado
un núcleo de alto consenso pero ellos pueden
creer que éste es en cierto sentido una falsa apa-
riencia de consenso, o al menos una apariencia
de consenso que no tiene significación real (48).
Si este es su punto de vista, entonces presumi-
blemente BKH están sosteniendo que el tipo
de casos en nuestro estudio de consenso, que
nosotros identificamos como parte del “núcleo”
de alto consenso, no es diferente, en términos
de su potencial para el consenso o disenso, de
los tipos de casos no nucleares en nuestro es-
tudio de discrepancia (49). Esto es, no hay nada
(46) ROBINSON y KURZBAN, 91 Minn L Rev., p. 1847
(citado en nota 1) (anotando que muchos escritores “han
sostenido que las personas simplemente discrepan en
sus nociones de justicia” en una forma que evita el con-
senso sobre la culpabilidad). Véase además, por ejemplo,
Michael TONRY, Obsolescence and Immanence in Penal
Theory and Policy, 105 Colum. L. Rev. 1233, 1263 (2005)
(“¿Cómo sabemos qué cantidad de censura o ‘castigo me-
recido’ un delincuente particular merece con certeza?...
Como incontables estudios sobre individualización de la
pena han demostrado, las intuiciones de las personas res-
pecto a los casos individuales varía ampliamente”).
(47) Véase BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi.
L. Rev., p. 1566 (citado en nota 11).
(48) BKH dicen, por ejemplo: “Ninguna [de las categorías
que constituyen ‘el núcleo del injusto’] está compuesta por
actos libres de disenso, y la naturaleza del disenso sistemá-
tico que impregna cada una de estas categorías es al menos
tan interesante e informativa como cualquier consenso que
se pueda encontrar”. Id., pp. 1568-69 (énfasis alterado).
(49) Para la perspectiva de BKH que no existen distin-
ciones significativas entre los casos nucleares y no nuclea-
res; véase nota 26. BKH además sostiene que hay discre-
pancia en relación a los casos nucleares y en relación a los
casos no nucleares, así la distinción no es significativa con
 DPyC Paul H. Robinson, Owen D. Jones y Robert Kurzban
significativo acerca del aparente núcleo de con-
senso que nosotros mostremos, ellos puede ar-
gumentar, debido a que el consenso o disenso
de la gente acerca de la culpabilidad relativa es
algo que puede ser creado y disuelto y recrea-
do y redisuelto malintencionadamente. Ningún
conjunto de cuestiones relacionadas con la cul-
pabilidad es en algo diferente de cualquier otro
conjunto de cuestiones a este respecto; todos
están sujetos al mismo potencial de consenso y
disenso. El resultado de nuestro estudio C y C
de consenso (y presumiblemente nuestro es-
tudio de discrepancia también), pueden ellos
argumentar, muestra justo uno de la infinita va-
riedad de patrones de consenso y disenso que
un investigador o reformador podría crear o di-
solver a voluntad mediante la manipulación de
hechos o dando razones.
Nosotros creemos que BKH están sencillamente
equivocados en lo empírico. Nosotros le ofrece-
mos este reto: Usando los casos no nucleares en el
estudio C y C de discrepancia, creen el mismo nivel
de consenso en la demografía que nosotros utili-
zamos en los casos nucleares del estudio C y C de
consenso. Si los casos nucleares y no nucleares no
tienen diferencia significativa, como BKH parecen
creer, entonces ellos deberían ser capaces de crear
el mismo nivel de alto consenso usando los casos
no nucleares que nosotros sostenemos es único
para los casos nucleares. Nosotros no creemos que
ellos puedan hacerlo (50). De forma contraria a los
argumentos de BKH, los casos nucleares y no nu-
cleares son esencialmente distintos.
relación al disenso. BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U.
Chi. L. Rev., p. 1566 (citado en nota 11).
(50) Tampoco creemos que BKH puedan construir un
juego de escenarios en los cuales haya un bajo disenso
como para una clasificación apropiada, luego modificar
los escenarios mediante la adición de información y de
este modo crear un consenso alto. Si BKH tienen razón en
que no hay tal cosa como un núcleo de consenso, rodeado
mediante factores y delitos de disenso incrementado fue-
ra de este núcleo, entonces BKH deberían ser capaces de
crear, disolver, y recrear consenso simplemente mediante
su manipulación de los hechos. Nosotros no creemos que
ellos puedan hacerlo. Una vez que el alto consenso en el
núcleo es destrozado mediante la adición de hechos en los
que hay disenso, no se puede volver atrás con la adición
de más hechos. La única forma de volver atrás es retirar
los hechos inspiradores del disenso que fueron añadidos.
Hay un núcleo de consenso que es diferente de otras cues-
tiones y casos de culpabilidad.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 27
3. Aun si hay un núcleo de consenso, éste no tie-
ne efecto sobre la maleabilidad de los juicios de las
personas acerca de la justicia
Nosotros pensamos que el núcleo de alto con-
senso tiene significación práctica, porque estas in-
tuiciones serán más difíciles de modificar que los
juicios sobre otros asuntos y cuestiones. Que el
alto consenso en los casos nucleares puede ser
reducido si uno añade factores acerca de los cua-
les hay discrepancia no hace que las intuiciones
de las personas relacionadas a los casos nuclea-
res sean algo más maleable. Las cuestiones en el
núcleo continúan siendo difíciles de modificar
si ellas aparecen con o sin factores en los cuales
exista disenso.
BKH parecen pensar que todas las valoracio-
nes sobre la justicia son maleables (51). Ellos
parecen pensar que los reformadores sociales
deben ver todas las opiniones sobre la justicia
como un juego igualmente justo para su modifi-
cación. Nuevamente, nosotros creemos que BKH
han sencillamente fallado en lo empírico. Como
nosotros anotamos arriba, la existencia de un
alto grado de consenso a través de la demografía
demuestra que la visión está arraigada de modo
suficientemente profunda como para ser aisla-
da de las poderosas fuerzas de la influencia so-
cial inherente en la amplia variedad de factores
demográficos que funcionan en el mundo (52).
Si este núcleo de intuiciones es inmune a la in-
fluencia de estas fuerzas, ¿por qué esperaría uno
(51) BKH dice, por ejemplo: “El realismo de la pena esta
basado en la premisa de que mientras los individuos man-
tenga intuiciones profundas y permanentes sobre el in-
justo y responda a estas, estas intuiciones dependerán de
los constructos sociales que son demostrablemente plás-
ticos”. BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev.,
p. 1533 (citado en nota 11). “La diversidad de posiciones
que las comunidades políticas han adoptado sobre tales
cuestiones—en el lugar y el tiempo— nos hace conscien-
tes de la plasticidad de las normas sociales”. Id., p. 1535.
“Donde nosotros vemos mutabilidad en las normas, y por
ellos el carácter ineludible de la responsabilidad colectiva
por su contenido, los naturalistas detienen su estabilidad
y advierten de la futilidad e incluso perversidad de usar
el Derecho Penal como un instrumento de reforma de la
norma”. Id., p. 1536. BKH quieren “aprender cómo nues-
tras intuiciones morales están formando y desarrollando
medios de fomentar las concepciones de justicia que nos
satisfacen y que son compatibles con nuestro bienestar
colectivo”. Id., p. 1532.
(52) Véase nota 12 y texto acompañado.
 DPyC Derecho Penal
sin embargo que ellos sean susceptibles de una
fácil modificación por los reformadores?
El dato más obvio apuntado aquí es la intuición
compartida que el injusto grave debe ser sancio-
nado (53). Hay un activo movimiento abolicio-
nista, que nosotros discutimos y documentamos
en Implicancias (54). Pero dada la fuerza y cer-
cana unanimidad de la intuición que el injusto
grave debe ser penado, nos parece poco realista
que este movimiento gane mucho apoyo, y mu-
cho menos que sea implementado por cualquier
sociedad. Si, como BKH reclaman, esta intuición
puede ser modificada, y si, como los argumentos
abolicionistas dejan en claro, hay buenas razones
para pensar que la punición del injusto podría no
ser el mejor camino para una sociedad. ¿Por qué
ninguna sociedad (que nosotros conozcamos) ha
rechazado tener un sistema punitivo? Dada la di-
versidad de sociedades a través del mundo y del
tiempo BKH nos deben al menos una explicación
de por qué esta intuición de justicia aparente-
mente nunca ha sido anulada.
En efecto, se puede leer a BKH esencialmen-
te concediendo nuestra visión de que hay algu-
nas intuiciones de la justicia tan profundamente
arraigadas como para que sea realista pensar que
ellas puedan ser cambiadas. BKH sugieren que
los reformadores no tienen por qué preocuparse
por las intuiciones ampliamente compartidas de
la justicia, debido a que no se refieren a ningún
debate político en directo (55). Presumiblemen-
te, ellos quieren decir que el actual debate sobre
la abolición de la pena, por ejemplo, es un de-
bate muerto que es simplemente otra forma de
decir que es irreal esperar que los abolicionis-
tas pudieran alguna vez prevalecer. Pero si BKH
piensan que todas las intuiciones de la justicia
son maleables, sin tener en cuenta el grado de
consenso sobre la intuición, ¿por qué el debate
no debería estar vivo? ¿Cómo pueden BKH mi-
(53) Como hemos dicho arriba, donde trazar la línea de
demarcación entre la conducta criminal y la no criminal
puede ser una cuestión de discusión. Véase texto acom-
pañante de la nota 39. Para aquellos casos que son vistos
como un injusto grave, sin embargo, hay poca discusión
de que la pena debe ser impuesta. Véase ROBINSON y
DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p. 9 (citado en nota 3).
(54) ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., pp. 11-18
(citada en nota 3).
(55) BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev.,
p. 1597(citado en note 11) (énfasis añadido).
28 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
rar el debate abolicionistas como uno muerto sin
admitir que hay diferencias importantes y previ-
sibles de maleabilidad que se vinculan a las in-
tuiciones nucleares?
De hecho, BKH además yerran en afirmar que
las intuiciones de justicia que son difíciles de
cambiar están en el corazón de los debates en
vivo. Como nosotros discutimos en Implicancias,
el debate abolicionista ha adquirido una forma
más moderna bajo la apariencia de justicia res-
taurativa (56). No cabe duda de que el funda-
dor de este movimiento, John Braithwaite, tiene
como su principal motivación una agenda anti-
punitivista (57). Hay muchas formas diferentes
de procesos restaurativos, unas más inclinadas
a derrotar la pena merecida que otras. El deba-
te sobre qué procesos preferir son en gran parte
debates sobre la extensión de qué pena puede y
debe ser evitada. Consistente con nuestra predic-
ción, los procesos restaurativos están actualmen-
te limitados típicamente en su aplicación a casos
relacionados a menores o faltas, precisamente
porque una aplicación más extensa a delitos
serios entraría en conflicto con las intuiciones
compartidas de las personas de que los ilícitos
graves deben ser penalizados. Uno de nosotros
ha argumentado en la impresión de que podría
haber un gran valor en usar los procesos restau-
rativos en casos relacionados a delitos graves y
que los reformadores debería ser mejor asesora-
dos para abandonar su agenda antipunitivista en
orden a promover ese uso extensivo (58).
Para ir más allá de la intuición extendida de
que el injusto serio debe ser penado, conside-
remos un ejemplo de una específica regla de
responsabilidad criminal. Las personas mayo-
ritariamente tienen una fuerte intuición de los
daños resultantes —por ejemplo—, que el ho-
(56) Véase ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p.
12-13 (citado en nota 3) (explicando que la justicia restau-
rativa busca ayudar a las víctimas del delito, a los ofenso-
res y la comunidad que fue afectada).
(57) Véase John BRAITHWAITE, A Future Where Punis-
hment Is Marginalized: Realistic or Utopian?, 46 UCLA L.
Rev. 1727, 1746 (1999) (caracterizando la justicia restau-
rativa “como un competidor de la justicia punitiva”); Paul
H. ROBINSON, The Virtues of Restorative Processes, the
Vices of Restorative Justice, 2003 Utah L. Rev. 375, 377-78,
380.
(58) Véase ROBINSON, 2003 Utah L. Rev., p. 386-87 (ci-
tado en nota 57).
 DPyC Paul H. Robinson, Owen D. Jones y Robert Kurzban
micidio debe ser más penado que el intento de
homicidio y que el homicidio involuntario debe
ser más penado que la imprudencia temeraria,
aún si el resultado mortal es cuestión de mala
suerte. La fuerza de esta intuición generalizada
ha sido repetidamente documentada a través de
la demografía y la cultura (59).
Es bastante sencillo de ver el argumento ra-
cional contra la correlación de la pena con el
daño resultante, como todo Profesor de Derecho
Penal ha utilizado para entregar a su clase. Por
qué la responsabilidad y la pena de un ofensor
varían debido a un factor sobre el cual no ha
tenido control —el objetivo pretendido pasa a
agacharse a atarse los zapatos en el momento de
que el disparo es ejecutado—; el peatón que ha
sido asesinado por el conductor negligente está
corriendo un poco tarde ese día y llega al cruce
de peatones justo después de que el conductor
negligente ha pasado.
No hay duda de que algunos profesores son ca-
paces de persuadir a algunos integrantes de sus
clases de Derecho Penal de que el análisis racio-
nal apoya la pretensión de ignorar la muerte re-
sultante. Pero hay una diferencia entre persuadir
a un estudiante de la irracionalidad de una regla
y conseguir que el estudiante sienta que la justicia
requiere que la muerte resultante sea ignorada. Y
aun si uno puede persuadir a un estudiante so-
bre el punto de la justicia —y alguna minoría de
los particularmente racionales estudiantes son
en efecto persuadidos cada año— esto no lleva a
que esta victoria de la intelectualización sobre la
intuición pueda ser repetida para el público en ge-
neral, y ciertamente no al ritmo que debería cam-
biar una visión social compartida. Cualquiera que
piense que este tipo de reforma de una intuición
nuclear es posible no ha pasado suficiente tiem-
po hablando con la gente ordinaria.
Si BKH iban a iniciar una campaña de amplia
base para cambiar las intuiciones de la gente acer-
ca de la significación de una muerte resultante, lo
más probable es que la mayoría de personas no
(59) Véase por ejemplo ROBINSON y DARLEY, Justice,
Liability and Blame, p. 14-28, 181-89 (citado en nota 32);
ROBINSON, 5 J. Comtemp. Legal Issues, p. 306-07 (citado
en nota 16) (encontrando que 97.3 de los participantes de
un estudio creían que un ofensor que ha asesinado a su
víctima deben recibir una pena más dura que un ofensor
que intentó asesinar a su víctima).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 29
los tomen en serio. Recuerden, la gente tiende a
ver tales intuiciones como análogas a hechos ob-
servables: no hay necesidad de discusión; el he-
cho es claro y obvio. Si es casi imposible persuadir
a una minoría de estudiantes de Derecho Penal
altamente racionales sobre el punto de la justicia,
parece más difícil imaginar lo que se necesitaría
para crear consenso, o incluso apoyo sólido, en
una comunidad extensa. Esto debería dar a BKH
alguna pauta de que, no importa cuán irracional
parezca ser la significación dada a la muerte re-
sultante, no conocemos ninguna sociedad en la
tierra en que la gente apoye una concepción de la
culpabilidad que la ignore.
Creemos que BKH están equivocados no solo
por rechazar la diferencia entre cuestiones nu-
cleares y no nucleares como trascendentes para
la maleabilidad, sino además por ignorar la dife-
rencia entre los juicios intuitivos y los razonados
(nosotros sospechamos que todos los aspectos
del núcleo son juicios intuitivos, pero las cuestio-
nes fuera del núcleo además pueden ser en parte
intuitivas). Como discutimos en Implicancias, las
intuiciones sobre la justicia tienen muy diferen-
tes cualidades como juicios razonados sobre la
justicia (60). Los primeros son percibidos como
hechos, celebrados con gran confianza, y dan al
titular poco acceso a por qué ellos los afirman.
Parecería obvio que la distinción entre juicios
intuitivos y razonados sobre la justicia sería im-
portante para los reformadores. En cuanto a este
último, el reformador puede cambiar el juicio
simplemente presentando un argumento mejor
razonado. Pero cambiar el primero —el juicio
intuitivo— requiere algo más. Para empezar, el
reformador debe conseguir que la persona pien-
se que su intuición firmemente sostenida debe
ser reexaminada. E incluso si ese obstáculo es
eliminado, esto no lleva a que la intuición puede
ser cambiada simplemente mediante la presen-
tación de un argumento razonado. Los legos no
van a negar la significación del daño resultante
simplemente porque un Profesor de Derecho
pueda demostrar su irracionalidad. Cuando BKH
ignoran la diferencia entre intuiciones de justi-
cia, como las del núcleo de consenso, y los jui-
cios razonados acerca de la justicia, como aque-
llos fuera del núcleo, ellos le hacen poco favor a
los reformadores sociales. Para ser efectivo, un
(60) Véase ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p.
4-8 (citado en nota 3).
 DPyC Derecho Penal
programa de reforma destinada a cambiar las in-
tuiciones sería probablemente muy diferente de
uno destinado a cambiar los juicios razonados.
4. No existe valor en tener reglas de responsabi-
lidad penal y de la pena que siguen las intuiciones
de justicia gobernadas por reglas
BKH parecen rechazar la noción de que hay un
costo para la dependencia del Derecho penal en
las reglas que enfrentan con las valoraciones de
la justicia de la gente (61), nuestro clamor pri-
mario en Implicancias (62) (nótese que nuestro
argumento no depende de la existencia de con-
senso global sobre algunas valoraciones de la
justicia. Éste simplemente insta a que un refor-
mador del Código Penal adopte reglas que maxi-
micen la credibilidad moral del Código dentro de
la comunidad que gobierna. Esto es, provee una
guía viable para los reformadores de la ley aún si
su comunidad tiene diferentes nociones de justi-
cia de aquellas de otras comunidades con otros
Códigos Penales (63)).
BKH seguramente tienen buena compañía en
sus criterios hace pocos años atrás; las doctrinas
del moderno control del delito han sido bastante
indiferentes acerca de la producción de resulta-
dos que enfrenten estas percepciones de justicia
de la comunidad (64). Pero nosotros pensamos
que las percepciones de los investigadores están
cambiando a la luz del sentido común, la evi-
dencia anecdótica y los estudios empíricos. En
terrenos puramente anecdóticos, la mayoría de
personas probablemente conceda que un siste-
(61) Nosotros sostenemos que los conflictos inten-
cionales del Derecho penal con las percepciones de la
comunidad puede minar la credibilidad moral de la ley,
produciendo consecuencias prácticas perjudiciales, pero
BKH refieren sarcásticamente a estas consecuencias
como “perspectivas ciertamente terroríficas”. BRAMAN,
KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L. Rev., p. 1594 (citada
en nota 11).
(62) ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p. 31 (ci-
tado en nota 3) (argumentando que la efectividad del sis-
tema de justicia penal depende, en parte, de si se “percibe
que ‘hace justicia’”).
(63) Id., p. 25-38.
(64) ROBINSON, GOODWIN, y REISIG, 85 NYU. L. Rev.,
p. 7-30 (citado en nota 19) (demostrando que la pena para
delitos habituales, uso de drogas, jóvenes, individuos
mentalmente enfermos y delitos de responsabilidad obje-
tiva son mucho más severas que las intuiciones sociales
sobre las penas justas).
30 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
ma de justicia criminal percibido como injusto
tendrá poca o ninguna influencia normativa y
por el contrario promoverá la resistencia y la
subversión más que la aquiescencia y la asisten-
cia. El sistema de justicia criminal soviético, por
ejemplo, carecía de credibilidad moral, y proba-
blemente pocos se sorprendan de que éste pa-
rezca incapaz de ganar mucha deferencia en au-
sencia de la fuerza coercitiva directa (65). Esto es
sencillamente sentido común: ¿por qué la gente
se desplazaría a un sistema de autoridad moral
cuando éste se ha mostrado asimismo como in-
diferente a la justicia?
Estudios empíricos han demostrado más cla-
ramente la conexión entre la credibilidad moral
de un sistema de justicia criminal y la disposición
moral de las personas a asistir y ceder ante éste.
Estudios reportados en Implicancias (66), así
como estudios adicionales (67), han mostrado
que mediante la manipulación de los primeros,
uno puede producir en cambio en los últimos. Si
BKH discrepan con esta visión, ¿qué estudios de-
mostrando resultados contrarios han presentado
ellos?
5. Nuestra reforma realista significa que noso-
tros debemos ser antireformadores conservadores
BKH proponen que nuestras visiones nos ha-
cen antireformadores conservadores (68). Encon-
(65) Véase Dina KAMINSKAYA, Nota bibliográfica, Fi-
nal Judgment: My Life as a Soviet Defense Attorney, 96
Harv. L. Rev., p. 1762, 1762 (1983) (El sistema legal sovié-
tico alcanza la legitimidad no mediante la integridad del
proceso judicial, sino a través de la subyacente fuerza
coercitiva del Estado).
(66) ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p. 26 (ci-
tado en nota 3).
(67) Véase, por ejemplo, ROBINSON, GOODWIN, y
REISIG, 85 NYU L. Rev., p. 41-61 (citado en nota 19). Véase
además Elizabeth MULLEN y Janice NADLER, Moral Spill-
overs: The Effect of Moral Violations on Devi-ant Behavior,
44 J. Exp. Soc. Psych., p. 1439, 1443 (2008).
(68) BKH dicen:Nosotros sentimos profunda preocupa-
ción... por lo que nosotros consideramos son resonancias
políticamente conservadoras con las cuales la pena natu-
ralista ha sido infundida innecesariamente. Es, poniéndo-
lo simple, extremadamente difícil tomar en el cuerpo del
trabajo que la pena naturalista han acumulado sin sentir
un profundo compromiso de su parte al status quo—a las
sensibilidades retributivas populares como son (o se re-
presentan con un alto grado de uniformidad), y a las leyes
que las conforman (o se representan como conformes) a
ellas.BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L .Rev.,
 DPyC Paul H. Robinson, Owen D. Jones y Robert Kurzban
tramos esta propuesta particularmente bizarra.
BKH tienen que retroceder. Nuestro programa
está diseñado para dar a los reformadores herra-
mientas para una reforma más efectiva. El realis-
mo punitivo de BKH, al contrario, ofrece conse-
jos perjudiciales que pueden dañar los esfuerzos
de reforma y provee excusas para mantener el
status quo frente a las normas punitivas mani-
fiestamente injustas que los reformistas siempre
han querido cambiar.
El análisis expuesto en Implicancias sugiere
dos recomendaciones para los reformistas so-
ciales. Primero, a menudo puede ser imprudente
invertir los recursos limitados de la reforma en
intentar cambiar las intuiciones de justicia que
serán difíciles de cambiar, al menos teniendo
en cuenta los recursos y la autoridad disponible
para los reformadores (69). En otras palabras,
uno debe ser astuto y escoger las batallas cuida-
dosamente.
Segundo, cuando desarrollamos un programa
para cambiar las intuiciones de justicia de las
personas, a menudo será una mejor inversión
aprovechar las intuiciones nucleares de las per-
sonas en lugar de luchar contra ellas; tales in-
tuiciones nucleares son una fortaleza que los re-
formadores pueden utilizar para sus propósitos
propios (70). Si uno quiere que la gente tome la
violencia doméstica más seriamente, enfatizará
la parte de la violencia y restará importancia a
los reclamos en el sentido de que se encuentra
en cierta forma exenta porque es doméstica. Si
uno quiere que la gente vea la descarga de músi-
ca como más condenable, construye la analogía
con el apoderamiento físico que nosotros sabe-
mos es parte del núcleo de consenso.
No son solo estas dos recomendaciones las
que pueden ayudar a los reformadores, sino un
entendimiento más sofisticado de las compleji-
dades de la toma de decisiones estratégicas, in-
cluyendo una apreciación de la necesidad de los
reformadores de construir y potenciar la credibi-
p. 1602 (citada en nota 11).
(69) Véase ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p.
57-59 (citada en nota 3).
(70) Id., p. 60-66 (notando el éxito de los programas
de educación pública que equiparan la conducta no nu-
clear— como la conducción en estado de ebriedad o el
fumar—a la conducta nuclear).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 31
lidad moral del Derecho Penal en orden a usarlo
para ayudar a cambiar normas, como nosotros
discutimos en Implicancias (71). Explicamos és-
tos con un ejemplo sobre el cual uno de nosotros
ha escrito: la reforma de la violación sexual (72).
Imaginen un reformador de la violación se-
xual que esté insatisfecho con la forma en que
los hombres jóvenes son rutinariamente indife-
rentes a obtener una clara expresión de consen-
timiento antes de tener relaciones sexuales con
una cita. Al promover una formulación revisada
del delito de violación, ¿debería el legislador re-
querir responsabilidad objetiva como la falta de
consentimiento, o preferir un requerimiento de
culpabilidad al menos de negligencia? El peligro
de un estándar de negligencia es obvio: la inves-
tigación de lo que es “razonable” puede incorpo-
rar por referencia, y con ello perpetuar la norma
existente de indiferencia al consentimiento que
el reformador objeta. La responsabilidad objeti-
va parece ser una opción más atractiva, porque
asegura a los procesados que sigan siendo indi-
ferentes que serán responsables, fomentando un
cambio de conducta.
Con los conocimientos aportados en Implican-
cias, sin embargo, un reformador podría llegar a
una conclusión muy diferente. La dependencia
en un estándar de responsabilidad objetiva in-
crementa las posibilidades de que algunos pro-
cesados sean vistos como no culpables, trans-
formando al ofensor en víctima. Además, y más
importante, el sistema de justicia penal, y en
particular el nuevo delito de violación sexual,
se arriesga a ser visto como injusto, imponiendo
una pena potencialmente severa a los ofenso-
res más o menos culpables por igual. Esto pue-
de ser muy problemático para reformar, como
Implicancias señala, porque el reformador, más
que ninguno otro, necesita del Derecho Penal
para hablar con autoridad moral si va a ser ca-
paz efectivamente de cambiar las normas de las
personas (73). Al socavar la credibilidad moral
(71) Véase id., p. 51-52, 60-66.
(72) Véase Paul H. ROBINSON, Criminalization Ten-
sions: Empirical Desert, Changing Norms y Rape Reform,
en Antony Duff, et. al., eds., Criminalization (Oxford,
próximamente 2010), online en http://ssrn.com/abs-
tract=1584779 (visitado el 24 de abril, 2010).
(73) Véase ROBINSON y DARLEY, 81 S. Cal. L. Rev., p. 25
(citada en nota 3).
 DPyC Derecho Penal
de la ley, por tener que confiar en un estándar
de responsabilidad objetiva que potencialmen-
te invita a posibles injusticias, los reformadores
se arriesgan a socavar la calidad misma del De-
recho Penal que el reformador más necesita.
Para los reformadores, el más grande efecto del
Derecho Penal no está en la penalización del
ofensor particular a la mano, sino más bien en la
conformación de las normas del resto de la So-
ciedad (74). Cambiar las normas internalizadas
por las personas significa influenciar la conducta
de dos personas en una situación íntima, incluso
sin ninguna de ellas sueña con reportar su con-
ducta a las autoridades legales. Los reformadores
interesados en cambiar la conducta deben tener
como último propósito cambiar las normas, no
simplemente cambiar la ley.
El punto más importante aquí es que los re-
formadores tienen un interés en construir gene-
ralmente la autoridad moral del Derecho Penal
mediante la adopción de reglas que evitarán per-
cepciones de injusticia y que mejorará la reputa-
ción de la ley para hacer justicia, de manera que
puedan luego utilizar la autoridad moral de la ley
para ayudar a cambiar las normas de la comuni-
dad. Ellos tienen interés en que el Derecho Penal
gane fichas de credibilidad moral que pueden
ser gastadas llevando a la comunidad a cambiar
normas (75).
BKH, en contraste, se presentan como los pro-
tectores del status quo. Como nosotros hemos sos-
tenido en otra parte, nuestro programa desafía la
teoría del control del delito dominante en los Esta-
dos Unidos de América en las últimas décadas, uno
basado intencional y regularmente en la injusticia
en el nombre de la intimidación e incapacitación
general (76), por su confianza en doctrinas como
la del three strikes, penas altas para delitos de trá-
fico de drogas, la persecución adulta de jóvenes, la
abolición o reducción de la defensa de demencia,
la regla del homicidio preterintencional, y el uso de
(74) Véase id., p. 28-29.
(75) Véase ROBINSON, Criminalization Tension (citado
en nota 72) (sugiriendo que un sistema de “Derecho Penal
sofisticado” tomara “cada oportunidad para construir la
credibilidad moral” para que este, cuando sea necesario,
sea capaz de usar esta credibilidad para cambiar las nor-
mas sociales).
(76) Véase ROBINSON, GOODWIN, y REISIG, 85 NYU.
L. Rev., p. 7-30 (citado en nota 19).
32 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
la responsabilidad objetiva. Nosotros mostramos
que, en los juicios de responsabilidad relativa, es-
tas doctrinas penales se enfrentan dramáticamente
con las intuiciones comunitarias de justicia, y sos-
tenemos incluso el buen deber utilitario de recha-
zar estas teorías del control del delito debido a la
injusticia que éstas producen (77).
El realismo punitivo de BKH ofrece una reac-
ción bastante distinta a estas injusticias. Al des-
contar la importancia de la injusticia percibida
y ofreciendo por el contrario el falso atractivo
de maleabilidad generalizada en los fallos ju-
diciales, BKH protegen el status quo de injus-
ticia. Ellos sugieren, y algunos académicos de
hecho han argumentado (78), que no debemos
preocuparnos por estas injusticias. Las clasifi-
caciones de la culpabilidad de las personas son
todas cambiantes. La lección que enseñan BKH
es que podemos mantener las injusticias y sim-
plemente cambiar las percepciones de las per-
sonas acerca de qué es injusto. Debemos pre-
parar a la gente a pensar que la justicia es real-
mente lo que disuade más eficazmente o lo que
es necesario para incapacitar a los delincuentes
peligrosos, como si estos cambios fueran una
posibilidad realista. Distribuir la responsabili-
dad penal a fin de optimizar la intimidación o la
incapacitación puede ser un objetivo legítimo,
pero, desconectada como lo está de la culpabi-
lidad moral, es diferente a hacer justicia. Más
importante aún, no es razonable pensar que se
podría persuadir a una comunidad que estos
objetivos, en lugar de la culpabilidad moral, son
el criterio para hacer justicia. Sin embargo, son
estos tipos de programas de aseguramiento de
la injusticia los que la aproximación de BKH
(77) Id., p. 41-62 (notando que, aunque algunos puedan
temer que renunciar a estas teorías de control del delito
podrían “incrementar el delito evitable,” imponer sancio-
nes que de acuerdo con las intuiciones de la comunidad
podrían, “a largo plazo,... ser el medio más efectivo de lu-
char contra el delito”).
(78) Véase, por ejemplo, Alice RISTROPH, The New
Desert, en Paul H. ROBINSON, Stephen P. GARVEY y
Kimberly KESSLER FERZAN, eds., Criminal Law Con-
versations 45, 46 (2009) (“El merecimiento (de pena)
requiere valores externos para darle contenido. Si estos
valores cambian y produce políticas de determinación
judicial de la pena revisadas— si decidimos enfatizar la
incapacitación sobre la rehabilitación, por ejemplo- la
valoración de cuanta pena es merecida es probable que
también cambie”).
 DPyC Paul H. Robinson, Owen D. Jones y Robert Kurzban
protege, al ofrecer una falsa esperanza de intui-
ciones comunitarias de justicia maleables.
V. Conclusión
Nuestro programa es hacer a los reformadores
más listos y efectivos. Cómo es que BKH han trans-
formado esto en un programa conservador antire-
formas no queda claro. Nosotros creemos que los
reformadores deben invertir su tiempo y energía
limitados teniendo en cuenta las dificultades com-
parativas y la eficacia potencial de las estrategias
alternativas. Los programas reformadores derro-
chadores o inefectivos no deben ser preferidos.
Por el contrario, ¿cuál es la contribución posi-
tiva que el “realismo punitivo” de BKH propor-
ciona para mejorar el programa de reforma so-
cial? ¿Es la contribución de BKH la idea de que
el mundo está lleno de discrepancias sobre la
naturaleza de la justicia? ¿Quién discutiría esto?
De hecho, no hay peligro de que alguien pudiera
pensar de otra forma dado que, no hace mucho,
el saber común era que solo existían discrepan-
cias acerca de las valoraciones de justicia. ¿O
la contribución de BKH es que la visión que las
percepciones de las personas sobre la justicia
son comúnmente influenciadas por factores so-
ciales dependientes? (79). Este punto también
parece ser bien conocido y ampliamente enten-
dido. ¿Cómo podría ser de otra forma? ¿O es la
contribución de BKH la idea de que los reforma-
dores deberían intentar comprender los factores
socialmente dependientes? (80). Nosotros sos-
(79) BKH dicen: “Los realistas solo quieren conocer
cuál de aquellas influencias extralegales son y cómo ellas
se manifiestan de modo que puedan predecir mejor los
resultados legales y manipular la política para mejorar el
bienestar social, la equidad y la preocupación expresiva a
su favor”. BRAMAN, KAHAN, y HOFFMAN, 77 U. Chi. L.
Rev., p 1566-67 (citado en nota 11).
(80) Este parece ser el punto principal del realismo pe-
nal: que las valoraciones de la justicia comúnmente son
influenciadas por factores sociales. “En su mayor parte,
estas influencias extralegales mueven a los actores legales
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 33
pechamos que cualquiera en el negocio de la re-
forma social lo ha descubierto hace tiempo. Por
otro lado, no existe daño en repetirlo. Lo mismo
no puede ser dicho, sin embargo, en relación con
la otra advertencia de BKH.
¿Es una contribución positiva de los realis-
tas penales advertir a los reformadores que no
hay diferencia entre las cuestiones nucleares
y las que no solo son, así los reformadores no
darían ninguna atención a la existencia de alto
consenso en algunas cuestiones cuando ellos
diseñan sus programas de reforma? ¿Es bue-
no advertir que los reformadores deben seguir
adelante e invertir en la eliminación de las de-
mandas de las personas de que el injusto grave
debe ser penado e invertir en convencer a las
personas que la muerte resultante debe ser ig-
norada? Alentar a los reformadores a invertir
sus recursos limitados en programas probable-
mente ineficaces no parece ser una contribu-
ción positiva.
¿Es la contribución positiva del “realismo pe-
nal” advertir a los reformadores que el potencial
de injusticia de una propuesta de ley puede ser
ignorado, y que tal injusticia no tendría efecto en
el éxito a largo plazo del programa de reforma?
El sentido común, la historia y ahora los estudios
empíricos además que se trata de un mal conse-
jo. Los reformadores actúan bajo su propio ries-
go cuando ellos promueven reglas de responsa-
bilidad que serán percibidas como injustas por
aquellos a los que gobiernan.
Finalmente, es probable que la contribución
principal del “realismo penal” de BKH es desmi-
tificar la noción del “naturalismo penal” a la que
ninguno de nosotros se suscribe. Pero ahora que
el hombre de paja está sobre el terreno, cabe pre-
guntarse si el “realismo penal” tiene algún valor
permanente. u
a aceptar, pero en ocasiones ellos se moverán para discre-
par”. Id., p. 1566.
 DPyC Derecho Penal
NAUFRAGIO CULPOSO
Colisión entre dos buques. Responsabilidad del
capitán del buque que se encontraba en horario de
descanso y de quien lo conducía.
Hechos: Se interpuso recurso de casación con-
tra la sentencia del Tribunal Oral en lo Crimi-
nal Federal que encontró a uno de los imputa-
dos penalmente responsable del delito de nau-
fragio culposo agravado por muerte, al tener
por corroborado que violó el deber objetivo de
cuidado al maniobrar en forma deficiente el
buque de bandera paraguaya que conducía
perdiendo el gobierno del mencionado navío,
resultando la colisión con un arenero argentino
y causando la muerte de siete personas por as-
fixia por sumersión y la lesión leve de otra. Asi-
mismo, absolvió al capitán del remolcador de
bandera paraguaya al considerar que no había
violado el deber de cuidado. La Cámara Fede-
ral de Casación Penal hizo lugar parcialmente
al recurso de casación y condenó al capitán del
remolcador.
Usos y costumbres como
fuente creadora de derecho
Su aplicación al derecho penal
POR Ana Laura Palmucci
Sumario: I. Introducción. Hechos.—
II. Situación procesal del Capitán
Galeano Miranda.— III. Fuentes del
derecho.— IV. Conclusión.
I. Introducción. Hechos
Luego de la lectura del fallo traído a estudio
y sin intención de revisar una vez más, como si
este espacio fuera una nueva instancia judicial, la
resolución recaída en el mismo, haré una breve
mención de los hechos investigados y las resolu-
ciones dictadas.
La causa bajo estudio tiene como actores al
capitán Galeano Miranda y al oficial Práctico
Servian Armoa, ambos tripulantes del remolca-
dor de bandera paraguaya denominado “Ava Pa-
34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
1. — Quien conducía el buque al momento de la co-
lisión resulta penalmente responsable del de-
lito de naufragio culposo agravado por muer-
te, ya que se encuentra acreditado que violó el
deber de cuidado y condujo el navío en forma
deficiente, como también el nexo causal entre
el naufragio y las muertes por asfixia debido a
la relación de inmediatez entre ambos hechos.
2. — El capitán del buque remolcador es responsa-
ble por el delito de naufragio culposo agravado
por muerte, dado que el lugar donde se produ-
jo el accidente encuadra en las situaciones de
navegación restringidas previstas en el art. 131,
inc. “h” de la ley de navegación y que no dio
cumplimiento a la obligación legal de estar en
el puente de mando del navío al momento del
hecho por encontrarse en su turno de descanso.
3. — De acuerdo a lo previsto en la ley 20.094 en su art.
134, el capitán a cargo del buque que colisionó
resulta penalmente responsable por el delito de
naufragio culposo, ya que era quien debía saber
con antelación cuáles eran los sitios donde su
presencia en el puente de mando era inexcusa-
ble e ineludible, siendo el lugar donde se produ-
yagua”, el cual al ser conducido por éste último
por las aguas del Río Paraná de las Palmas y al
momento de atravesar la curva de la Vuelta del
Este, violó el deber objetivo de cuidado que de-
bía observar dada su profesión, siempre que en
la colisión no adoptó los rumbos y maniobras ne-
cesarias para contrarrestar la deriva ocasionada
por efecto de la corriente en la zona, ocasionan-
do con su impericia el naufragio del buque are-
nero “Río Rubio”, de bandera argentina, al cual
impacta directamente. Quedo asimismo demos-
trado en las distintas etapas del proceso, que el
Práctico se encontraba al mando del remolcador
Ava Payagua por expresa delegación del Capitán
Galeano Miranda, quien se hallaba en su horario
de descanso.
De la lectura del fallo aludido surge como han
sido planteados los hechos ocurridos, como así
también, fueron determinados por las bastas
declaraciones testimoniales recepcionadas, pe-
ricias efectuadas, plataforma fáctica de la decla-
ración indagatoria, lectura del requerimiento de
elevación a juicio y alegatos llevados adelante en
la etapa de debate oral y público.
Bajo esta línea de análisis es que el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal N° 3 de San Martín
 DPyC
jo la colisión uno de ellos y por tanto si necesi-
taba descansar debía solicitar permiso a Prefec-
tura para que le asignen un sitio seguro, siendo
una pésima decisión de su parte haberse retira-
do a su descanso dejando al mando del navío a
un oficial, para que pasara por la peligrosa curva
en plena noche (del voto del Dr. Gemignani).
4. — La sentencia que absolvió al capitán del buque
remolcador que colisionó con el arenero respec-
to del delito de naufragio culposo debe ser con-
firmada, ya que no se demostró —con un grado
de probabilidad equivalente a certeza— que la
presencia en el puente de mando del justiciable
hubiera evitado la colisión de los buques, y no
se encuentra controvertido que el imputado es-
taba en su horario de descanso reglamentario y
había delegado a tal fin el mando del buque en
un oficial de probada capacitación (del voto en
disidencia parcial del Dr. Riggi).
CFCasación Penal, sala IV, 05/11/2014. - Galeano
Miranda, Tomás Edmundo y Servián Armoa, Rubén
s/recurso de casación.
[Cita on line: AR/JUR/67539/2014]
resuelve, condenar al Práctico Servin Armoa por
el delito de naufragio culposo agravado por la
muerte de siete de sus tripulantes y las lesiones
de otro y absolver al Capitán Galeano Miranda.
Sin entrar en el análisis de los recursos inter-
puestos por las diversas partes que actuaron en
el desarrollo del sumario y de los argumentos
pretendidos en los mismos, me detendré respec-
to del Práctico Servin Armoa, en hacer mención
a mi completa coincidencia en los fundamentos
expuestos por la Excelentísima Cámara de Casa-
ción Penal, Sala 4, al confirmar la condena contra
él recaída. En honor a la brevedad, y toda vez que
dicho decisorio no fue el motivo que me llevó a
escribir este artículo, comparto los cimientos del
fallo en observación entendiendo ajustada a de-
recho la sentencia dictada.
II. Situación procesal del Capitán Galeano
Miranda
Llegado el momento de analizar la situación
del Capitán Galeano Miranda, como así tam-
bién el soporte esgrimido por el Tribunal Oral en
lo Criminal Federal para el dictado de su abso-
lución, me inundo una sensación de liviandad
analítica y ausencia de análisis bajo criterios de
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 35
Ana Laura Palmucci
2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 5 de 2014.
Resulta: I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Fe-
deral nº 3 de San Martín, en la causa nº 2999 de su
registro, con fecha 12 de diciembre de 2013, resolvió,
en lo que aquí interesa: “I) Condenar a R. S. A. (...) a
la pena de tres años de prisión —cuyo cumplimiento
se deja en suspenso— e inhabilitación especial por el
término de dos años y costas, por considerarlo autor
penalmente responsable del delito de naufragio cul-
poso agravado por la muerte de F. A. A., J. M. De La F.
S., M. O. C., C. A. M., R. R. C. R., G. V. C. y L. G. L. y la
lesión de H. A. B. (artículos 5, 20 bis, inciso 3º, 26, 29
inc. 3, 40, 41, 45 y 196 del Cód. Penal; y 398, 399 del
Cód. Procesal Penal de la Nación).
II. Imponer a R. S. A., que por el plazo de dos años,
deberá fijar domicilio y presentarse bimestralmente,
dentro del quinto día hábil, ante la sede del consu-
lado argentino en la ciudad de Asunción, República
del Paraguay. III) Absolver a T. E. G. M., cuyos datos
personales obran en autos, en orden al delito por el
que mediara acusación, sin costas (arts. 3, 402 y cc.
del C.P.P.N.)” (fs. 2422/2499/vta.).
III. Que contra dicha resolución, interpusieron recur-
so de casación los doctores L. M. y R. M. a fs. 2508/2517,
la sana crítica; ello en relación con el cargo que
detentaba al momento de los hechos, sus obliga-
ciones derivadas de normas y reglamentaciones,
su conducta final y el lamentable resultado acae-
cido.
En ese sentido se tomaron en cuenta diversas
situaciones fácticas que pretendieron mediante
argumentos vulnerables, a mi juicio, desafectar
del proceso y quitarle responsabilidad a quien
justamente estaba al mando general y tenía el go-
bierno del buque (art 1 ley 20.094 B.O. 2/3/1973).
A fin de resultar más precisos, y con clara cons-
ternación por los hechos producidos observé
algunos fundamentos apoyados en factores me-
nores y empíricos, dejando de lado las bases nor-
mativas y reglamentarias aplicables al caso en
estudio, que sí fueron soporte innegable para la
posterior condena recaída.
A modo de ejemplo señalaré algunos funda-
mentos absolutorios, para luego abordar el ar-
gumento, a mi criterio, sustancial para revocar
dicha postura. Se pretendió deslindar respon-
sabilidad acreditando que el Capitán Galeano
Miranda, 1) Había autorizado debidamente para
conducir el remolcador al Práctico Servin Armoa,
 DPyC Derecho Penal
asistiendo técnicamente a la querella unificada cons-
tituida en autos, el señor Fiscal General doctor Eduar-
do Alberto Codesido a fs. 2518/2527vta. y la doctora
R. P. a fs. 2528/2549vta., asistiendo técnicamente a R.
S. A., los que fueron concedidos a fs. 2550/2552vta. y
mantenidos a fs. 2559, 2560 y 2561.
III. a) Recurso de la parte querellante (querella uni-
ficada).
Que la parte querellante fundó su recurso en am-
bos incisos del art. 456 del C.P.P.N.
El recurrente impugnó el punto III) de la resolución
en estudio, por medio del cual se resolvió absolver a
T. E. G. M. por el hecho por el que medió acusación
a su respecto, solicitando se case el pronunciamiento
atacado y se dicte una condena respecto de G. M. de 4
años y 2 meses de prisión con la accesoria de 10 años
de inhabilitación.
Señaló que en el caso existe un reconocimiento
explícito del imputado en cuanto al hecho que se le
achaca, en su condición de Capitán de un buque de
bandera extranjera.
Indicó que la conducta atribuida a G. M. no se en-
cuentra controvertida y que el a quo realizó una ar-
y mientras ello sucedía, el se encontraba en su
horario reglamentario de descanso, tal como lo
preveía la reglamentación —seis horas de des-
canso cada seis horas de trabajo—, 2) El Práctico
Servin Armoa poseía mayor experiencia que el
propio Capitán para navegar la zona ya que había
sido habilitado para ello, cuatro años antes que el
mismo Galeano Miranda, 3) Si bien la reglamen-
tación informa que en zona restringida, como era
la que debía franquearse, el Capitán debía estar
al mando del puente, ha quedado demostrado
que en la práctica no se cumplía, o al menos no
se exigía su cumplimiento por parte de las auto-
ridades de Prefectura, y 4) Quedó acreditado que
durante el año 2012 no hubo sanciones por esta
falta.
Sobre el punto tercero, uno de los votos deslin-
de responsabilidad indicando que si bien existe
una reglamentación aplicable que establece que
en la zona restringida el capitán de un buque debe
estar en el puente, dicha normativa no se aplica,
lo cual ello impide atribuirle violación al deber
de cuidado alguna, dado que dicho deber de cui-
dado había perdido vigencia por imperio de la
costumbre. (La bastardilla me pertenece). Agre-
gando asimismo que ello surge inequívocamente
del art. 1 de la ley 20.094.
36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
bitraria interpretación de las normas aplicables para
arribar al temperamento absolutorio respecto del
imputado.
Puso de resalto que G. M. violó el deber objetivo de
cuidado, dado que al no encontrarse en el puente de
mando en una zona de navegación restringida —tal
como lo establece la ley—, dio lugar a que, con su au-
sencia, se produjera el naufragio del Buque Arenero
Rio Turbio y el fallecimiento de siete de sus tripulan-
tes y lesiones a otro.
Alegó que el a quo se apartó de lo previsto en los
arts. 120, 121, 134 inc. “h” y normas concordantes de
la ley 20.094, así como la ordenanza 4/2000 (DPSN)
por medio de la cual se establece que el área en la que
ocurrió el siniestro representaba una zona restringida
para el cruce o adelantamiento; ello sin declarar su
inconstitucionalidad.
Argumentó que las normas aplicables al caso im-
ponían como obligación al capitán del buque su pre-
sencia durante las maniobras realizadas al momento
del hecho, mandato que G. M. incumplió.
Agregó que la falta de acatamiento de la normati-
va no es razón suficiente para no aplicarla, sino que,
Señalado lo sustancial del voto que desvincu-
la al imputado Galeano Miranda, me abocaré al
argumento contrario, el cual apoyo y comulgo
como propicio para este proceso, siendo en estas
líneas donde entran en juego principios consti-
tucionales, normativos, reglamentaciones y el
análisis de cuando los usos y costumbres, pue-
den ser fuente creadora de derecho.
III. Fuentes del derecho
Las fuentes del derecho constituyen un aspec-
to de su estudio que ocupa un lugar primario y
determinante, en razón de que refieren a los me-
dios a través de los cuales el derecho se expresa.
Como es sabido la costumbre es considerada
una de las fuentes formales del derecho. En tal
carácter, ha jugado un papel trascendente en el
desarrollo y la evolución del derecho. Hago esta
afirmación convencida de que la costumbre no
sólo ha sido el primer modo de expresión del
derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo
tanto, y en su condición de fuente primara, la
costumbre es la manifestación espontánea del
sentimiento jurídico popular (1).
(1) LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, N° 64, p. 68.
 DPyC
por el contrario, corresponde la sanción del incum-
plimiento.
Puso de resalto que el decisorio cuestionado des-
naturaliza las obligaciones previstas de acuerdo a la
jerarquía de los profesionales de la navegación, vio-
lándose las disposiciones de la Ley de la Navegación.
En esta dirección, argumentó que no resulta válido
razonar —tal como lo hizo el tribunal oral— que G. M.
—capitán del buque— no violó los deberes a su cargo
ya que delegó sus funciones en un práctico que tenía
amplia experiencia, pues la ley 20.094 no atribuye
obligaciones según experiencia, sino conforme a los
cargos detentados.
Razonó que, de haber cumplido G. M. con los de-
beres a su cargo, el resultado no se habría produci-
do, demostrando ello la relación de causalidad entre
la violación de los deberes a su cargo y el resultado
acaecido.
Agregó que G. M. conocía los deberes a su cargo,
máxime cuando la maniobra en la que se produjo el
siniestro se realizó en la nocturnidad, y voluntaria-
mente decidió retirarse a descansar cuando no debía
hacerlo.
El carácter espontáneo que tipifica a la cos-
tumbre como expresión del derecho, se contra-
pone a la forma reflexiva y consciente que distin-
gue a la ley (2). Así, se advierte que la costumbre
nace y actúa a la par de la ley.
En relación con el concepto y los elementos, pue-
do referir que la costumbre consiste en la obser-
vancia constante y uniforme de un cierto comporta-
miento por los miembros de una comunidad social
(la bastardilla me pertenece), con la convicción
de que responde a una necesidad jurídica (3). Del
(2) FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Co-
mercial Argentino, Buenos Aires: De Zavalía, T. 1, N° 25,
p. 55. Este autor, luego de un minucioso análisis del tema
en esta obra, concluye en que “en nuestro sistema de de-
recho privado, ha quedado excluida la costumbre stricto
sensu como fuente formal del derecho. Según el art. 17 del
código civil, el uso, la costumbre o la práctica no pueden
crear derechos sino cuando las leyes refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente. En otros términos, la
costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la
confiere; y entonces el carácter vinculatorio del uso no
proviene de su propia fuerza psicológica interna sino del
mandato de la ley”. ( v. p. 57).
(3) R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil,
trad. Española, T. I, párr. 13, p. 80, citado por LLAMBIAS, J.
J., ob. cit., T. 1, N° 65, p. 68.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 37
Ana Laura Palmucci
b) Recurso del doctor Eduardo Alberto.
Codesido en representación del Ministerio Público
Fiscal.
El señor Fiscal General impugnó: (i) la absolución
dispuesta respecto de T. E. G. M. y (ii) la individualiza-
ción de la pena efectuada por el a quo respecto de R.
S. A. en ocasión de dictar su condena.
Respecto a la absolución de G. M. dictada por el
tribunal oral, el recurrente señaló que ésta deviene
arbitraria, en tanto la violación al deber de cuidado
en que incurrió el imputado aparece debidamente
acreditada en la causa.
Así, el impugnante, en concreto, indicó que G. M.
incumplió la obligación preceptuada en el art. 131 inc.
“h” de la Ley de la Navegación, puesto que mientras S.
A. emprendió la maniobra de franqueo con el arenero
argentino en la Vuelta del Este, estaba durmiendo, lo
cual no se encuentra controvertido en autos.
Criticó la conclusión del a quo en cuanto a que las
normas que imponen los deberes en ocasión de la
navegación perdieron vigencia por su incumplimien-
to generalizado y falta de control por la autoridad,
concepto vertido se desprenden los dos elemen-
tos que constituyen la fuente del derecho objeto
de análisis: El elemento objetivo y el elemento
subjetivo.
El elemento objetivo está conformado por las
características de la conducta que reclama ser
reconocida como costumbre. En efecto, esta
conducta debe ser uniforme, frecuente, constante,
general y duradera. En cuanto a la uniformidad,
se entiende por tal al comportamiento unívoco y
homogéneo del cuerpo social pertinente. Cuan-
do aludimos a la necesidad de que los actos sean
frecuentes, se pretende verificar que sean repeti-
dos en un número significativo por los compo-
nentes del grupo. Además, la repetición de actos
uniformes debe ser constante; esto es, no inte-
rrumpida por otros actos que pongan en tela de
juicio la categoría de costumbre que se esgrime.
La generalidad de la conducta remite a que ésta
sea experimentada por toda la comunidad invo-
lucrada en ella. La necesidad de que la conducta
sea duradera o que se extienda en el tiempo es lo
que permite comprobar todos los demás aspec-
tos que se vinculan con este elemento objetivo.
El elemento subjetivo, lo conforma el aspecto
psicológico-colectivo por el cual el cuerpo social
 DPyC Derecho Penal
agregando que la costumbre no puede incidir sobre
el deber de cuidado que cabe exigirle al capitán de un
navío.
Subsidiariamente, planteó que los riesgos de la
navegación imponían la adopción de las medidas
necesarias para aventarlos, lo cual no fue realizado
por G. M.
Aseveró que la delegación de funciones en S. A. no
es relevante a los fines de eximirlo de responsabili-
dad, pues, aunque éste contara con vasta experiencia,
G. M. es quien detentaba el cargo de Capitán y, por
ende, sus obligaciones, con las capacidades morales y
técnicas que ello conlleva.
Agregó que de haber llevado a cabo la conducta de-
bida, el resultado se habría evitado.
En relación a la individualización de la pena im-
puesta a S. A. y su modalidad de cumplimiento, esti-
mó que el pronunciamiento puesto en crisis resulta
arbitrario, por no haber sido fundado suficiente-
mente.
Así, argumentó que el a quo no valoró lo elemen-
tal del error en la maniobra que efectuó y el hecho de
se comporta objetivamente de una determinada
manera, con la convicción de que tal conducta
da una respuesta adecuada a una necesidad jurí-
dica (opinio juris et necessitatis). Ello implica que
cada miembro de la comunidad considere que
de no respetar la práctica difundida de la manera
expuesta, se expone a una sanción.
Ahora bien, retomando el análisis del fallo y
hechos sucedidos, en conjunto con la reglamen-
tación existe sobre navegación, normativa apli-
cable y a la luz del concepto brindado de usos y
costumbres, prescripto en el art. 17 del Código
Civil, resulta claramente desajustada a derecho
la resolución dictada por el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de San Martín, al pretender
avalar la conducta del Capitán Galeano Miran-
da, quien no estaba al mando del puente al mo-
mento de cruzar una zona restringida, en clara
violación a la normativa que así lo exige, preten-
diendo amparar su conducta en los usos y cos-
tumbres al referir que en la práctica no se exigía
la presencia del Capitán para dichas ocasiones,
como así también pretender avalarlo en la falta
de control por parte de Prefectura.
Resulta absurdo pensar que la falta de sancio-
nes en este sentido durante solamente un año,
38 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
que durante las comunicaciones mantenidas con el
comando de la embarcación argentina le advirtieron
que no estaba dando espacio para la maniobra y con-
testó que estaba todo bien.
En esta dirección, mencionó que el tribunal oral no
evaluó los resultados mediatos del hecho, tal como la
suspensión del tránsito fluvial, poniendo en peligro
un bien jurídico supraindividual como la seguridad
pública, así como la pérdida de siete vidas y lesiones
en otro caso.
Señaló que corresponde aplicar un mínimo de
pena de dos años de prisión correspondiente al art.
84, segundo párrafo C.P. por la pluralidad de vidas
perdidas.
Manifestó que el a quo no brindó argumentos para
dejar en suspenso la pena de prisión impuesta a S. A.
Por último, criticó la mensuración de la pena de in-
habilitación especial impuesta a S. A., por entender
que el a quo no señaló las pautas atenuantes y agra-
vantes conforme los lineamientos de los arts. 40 y 41
C.P., referenciando que se tendría que haber tomado
como pauta orientativa la escala de inhabilitación fi-
jada en el art. 84 C.P. —cinco a diez años—.
que fue lo tomado como parámetro a fin de re-
forzar dicho argumento, resulten suficientes para
ajustarlo a la noción de usos y costumbres, cuan-
do el concepto dado de las mismas y que no es
ajeno al juzgador dista notoriamente de lo ocu-
rrido.
Dejando de lado las particularidades del caso,
la descripción riesgosa de la zona donde se es-
taba efectuando el franqueo, la mayor experien-
cia que podría haber tenido el Práctico, en lugar
del Capitán y la falta de sanciones por parte de
Prefectura, existen cuestiones y conclusiones in-
soslayables que a mi juicio no fueron atendidas
correctamente.
En primer lugar, existe una reglamentación
que dispone que contingencias puedan suscitar-
se en materia de navegación (ley 20.094) y que
a su vez describe específicamente como deben
resolverse los conflictos derivados de dicha acti-
vidad, refiriéndose a los usos y costumbres como
última instancia de aplicación.
Por otro lado, la misma reglamentación otorga
al Capitán de un buque la obligación de velar por
la seguridad e la integridad de sus tripulantes,
debiendo estar al mando del buque en el puente
 DPyC
En relación a la admisibilidad del recurso en
lo atinente a la crítica efectuada al monto puniti-
vo impuesto, señaló que más allá de no cumplirse
con el requisito objetivo contemplado en el art. 458
C.P.P.N., la arbitrariedad señalada representa una
cuestión federal que violenta el derecho de defensa
del Ministerio Público Fiscal, lo que habilita la ins-
tancia casatoria.
c) Recurso de R. S. A., por derecho propio, con el
patrocinio letrado de la doctora R. P.
El recurrente impugnó la condena que le impuso
el tribunal oral.
Señaló al respecto que la resolución recurrida po-
see una fundamentación aparente.
Indicó que a lo largo del proceso, la conducta im-
putada no estuvo suficientemente precisada y que la
acción que se le reprocha no haber llevado a cabo fue
identificada recién al momento de la sentencia, vul-
nerándose así el principio de congruencia.
Agregó que el requerimiento de elevación a juicio
no contiene una relación clara, precisa y circunstan-
ciada de los hechos útiles para la imputación, ni una
exposición sucinta de los motivos en que se funda la
acusación, deviniendo nulo.
Puso de resalto que tal imprecisión fue replicada al
momento de los alegatos acusadores, sin que se haya
explicitado la concreta violación al deber de cuidado
reprochado al imputado.
Criticó el pronunciamiento impugnado en cuan-
to resulta contradictorio al señalar que la conducta
reprochada es comisiva y, al mismo tiempo, realizar
una descripción de los hechos coincidente con una
imputación de una conducta omisiva.
de mando, como así también en lugares de nave-
gación restringida.
Y finalmente, pero no menos importante, el
mismo art. 17 del Cód. Civil dispone que los usos
y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieren a ellos, o en situacio-
nes no regladas legalmente. Concluyendo clara-
mente que la costumbre es una fuente subsidiaria,
siendo la fuente principal la ley (la bastardilla me
pertenece).
IV. Conclusión
Sentado ello, entiendo que el mecanismo para
resolver las contiendas jurisdiccionales origina-
das en la navegación, debe buscar en la propia
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 39
Ana Laura Palmucci
Aseveró que la conducción del buque que se le
reprocha haber efectuado en forma deficiente, fue
adecuada, siendo que tal conclusión se deriva de la
prueba producida.
Estableció que no ha podido establecerse, en el
caso, la violación a un deber de cuidado o que el re-
sultado pueda imputarse objetivamente a aquélla,
derivando en una imputación penal con criterios ob-
jetivos.
Señaló que en la sentencia se indicó que la conduc-
ta correcta debería haber sido tomar la curva más por
el medio, sin que dicho extremo haya sido planteado
en la indagatoria, en el procesamiento o en el reque-
rimiento de elevación a juicio, o surja de la prueba
producida.
Cuestionó que su conducta haya sido la causante
de las muertes y lesiones que agravaron el delito que
se le imputó, pues a pesar de la violencia y repenti-
na situación que la tripulación del buque argentino
debió soportar, si hubieran respetado las normas de
emergencia, el resultado, con alto grado de probabili-
dad, hubiera sido otro; ello amerita descartar la figura
agravada del delito imputado.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad prevista en el art. 465,
cuarto párrafo, y 466 del código de rito, se presenta-
ron la defensa de R. S. A. y T. E. G. M. (fs. 2571/2579
y 2580/2587, respectivamente) y la doctora I. N. en
representación del Ministerio Público Fiscal (fs.
2588/2602vta.).
a) La defensa de R. S. A. expuso, en primer lugar,
que el recurso del Ministerio Público Fiscal contra el
monto de pena impuesto a su defendido resulta inad-
ley de navegación, leyes y reglamentos comple-
mentarios la solución para dichos conflictos.
No puede concluirse que se encuentre pro-
bado como una práctica constante, uniforme y
generalizada, con consciencia de obligatoriedad
por derivarse de una necesidad, permitiendo al
capitán ausentarse del puente de mando cuando
se navega en medio de una zona riesgosa.
Es evidente en este sentido que la costumbre
afirmada por el juzgador, resulta contraria a las
normas sancionadas por el legislador en beneficio
de la seguridad de una actividad de por sí riesgosa
y su incumplimiento por parte de unos pocos, no
puede erigirse como costumbre, sino como una
situación anómala que debe sancionarse. u
 DPyC Derecho Penal
misible en vista de los límites objetivos previstos en el
art. 458 C.P.P.N., sin que el acusador público plantee
en el caso un agravio de naturaleza federal.
Asimismo, respaldó los argumentos introducidos
oportunamente en su recurso de casación.
b) La defensa de T. E. G. M. expresó su disenso
respecto a lo expresado por la parte querellante y el
Ministerio Público Fiscal en sus recursos de casación
contra la absolución de su defendido, aseverando que
la resolución, en lo que respecta al punto menciona-
do, no resulta contradictoria.
Agregó que la norma sobre la cual los acusadores
pretenden fundar la violación al deber de cuidado no
deviene aplicable, habiendo el a quo brindado —por
mayoría— debida respuesta a esa cuestión.
En esta dirección, destacaron que encontrarse en el
puente del buque al momento de los hechos no era
exigible a G. M., habiendo cumplido éste con las re-
glamentaciones aplicables, pues al momento del he-
cho le correspondía su descanso reglamentario.
Señaló que S. A. estaba habilitado y capacitado
para conducir el buque en el lugar y momento de los
hechos, explicando que es falso lo esgrimido por los
acusadores, en cuanto a que la presencia del capitán
en el puente del buque hubiese evitado el accidente.
Para el caso en que se considerase que las normas
que imponían el deber de G. M. resultaban aplicables,
dejó planteada su tesis de que existió un error de pro-
hibición directo invencible, visto que desconocía la
existencia de la prohibición que se le imponía.
c) A su turno, la representante del Ministerio Pú-
blico Fiscal solicitó fundadamente que se haga lugar
a los recursos de casación interpuestos por el Fiscal
General de Juicio y por la parte querellante, y que se
rechace el remedio recursivo de la defensa de R. S. A.
VI. Durante la etapa prevista en los arts. 465, últi-
mo párrafo y 468 del C.P.P.N., las partes presentaron
los escritos de breves notas que fueron agregados a fs.
2612/2616 y 2617/2619 y 2620/2624 respectivamen-
te. Superada dicha etapa, y efectuada la audiencia
prevista en el artículo 41 del C.P., de lo que se dejó
constancia en autos (fs. 2625 y 2632), quedaron las
actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el
sorteo de ley para que los señores jueces emitan su
voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación:
doctores Eduardo Rafael Riggi, Gustavo M. Hornos y
Juan Carlos Gemignani.
El doctor Riggi dijo:
1. Con el objeto de dar debida respuesta a los agra-
vios introducidos por los recurrentes, a fin de alcan-
40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
zar una mayor claridad expositiva, pasaremos a anali-
zar la situación de cada imputado en forma separada.
2. Situación del imputado R. S. A.
I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 de
San Martín encontró —unánimemente— a R. S. A. pe-
nalmente responsable del delito de naufragio culposo
agravado por la muerte de F. A. A., J. M. de la F., M. O.
C., C. A. M., R. R. C. R., C. V. C. y L. G. L. y por la lesión
de H. A. B. (art. 196, segundo párrafo del Cód. Penal).
El tribunal oral tuvo por corroborado que R. S. A. vio-
ló el deber objetivo de cuidado al maniobrar en forma
deficiente el buque de bandera paraguaya Ava Payagua
que conducía por delegación del capitán G. M., per-
diendo el gobierno del mencionado navío, resultando
ello en la colisión con el arenero argentino Río Turbio,
deviniendo, a partir de ello, la muerte de siete personas
por asfixia por sumersión y la lesión leve de otra.
II. En primer lugar, la defensa de S. A. consideró
que a lo largo del proceso, la conducta imputada no
estuvo suficientemente precisada y que la acción que
se le reprocha no haber llevado a cabo fue identifica-
da recién al momento de la sentencia, vulnerándose
así el principio de congruencia.
Adelantamos que el agravio introducido por el re-
currente no puede tener acogida favorable.
Para que tenga lugar una afectación al principio de
congruencia, es menester la concurrencia de “...una si-
tuación fáctica que ha sufrido modificaciones de entidad
tal durante el debate que su admisión en esas nuevas
condiciones en la sentencia vendría a importar mengua
al derecho de defensa del perseguido, por ser el hecho
por el que se lo habría de juzgar continente, ahora, de
ingredientes históricos substanciales no abarcados por
la requisitoria o auto de elevación, consecuentemente
tampoco por la intimación, y a cuyo respecto, en defini-
tiva, no se respetaron las reglas del debido proceso, por
haber sido ajenos al mismo el contradictorio y la defensa
verificados durante la audiencia” (Cfr. NAVARRO, Gui-
llermo Rafael / DARAY, Robert Raúl, Cód. Procesal Penal
de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ham-
murabi, Buenos Aires, 2008, T. II, p. 401).
En prieta síntesis, lo que aquí interesa es que la sen-
tencia condenatoria recaiga sobre el mismo hecho que
fue objeto de acusación, y que tanto el imputado como
su defensor pudieron considerar; pues si no sucediera
de ese modo se estaría privando al imputado del dere-
cho de probar, contradecir y alegar sobre el suceso que
se le atribuye, vulnerándose así la garantía.
En efecto, cabe mencionar que “el juicio debe tener
por base una acusación correcta y oportunamente in-
timada... sin la cual el imputado no podría defender-
se adecuadamente”, y que lo que debe evaluarse es la
 DPyC
posibilidad que tuvo la defensa de colocarse en una
posición capaz de resistir la acusación, para lo cual es
necesario verificar si la sentencia contuvo alguna pre-
cisión que hubiera podido significar una “sorpresa”
para el imputado, es decir algo que no haya podido
rebatir, teniendo en cuenta que el requerimiento fis-
cal de elevación a juicio presenta los elementos nece-
sarios para garantizar una defensa válida (cfr. C.S.J.N.,
expediente M. 599. XXXVI, “Marcilese, Pedro Julio y
otro s/ homicidio calificado”, voto del Dr. Carlos Fayt).
En el mismo sentido hemos sostenido que “...no
existe violación al principio de congruencia si los
hechos objeto de juzgamiento se han mantenido in-
alterados a lo largo de todo el proceso, pues los he-
chos que fueran enrostrados al imputado en el reque-
rimiento fiscal de elevación a juicio, son los mismos
que han sido fijados y tenidos por probados en la sen-
tencia atacada, es decir, que la plataforma fáctica se
ha mantenido inalterada...” (cfr. “González, Claudio
Héctor s/ recurso de casación”, causa nº 10.582, reg.
de la Sala III n° 1348, rta. el 29/09/09).
Sentado ello, habremos de recordar que en el acto
de la indagatoria, se describió el hecho en los siguien-
tes términos: “... en su calidad de Práctico del remol-
cador ‘Ava Payagua’ (...) el haber provocado con su
accionar el hundimiento del Buque Arenero deno-
minado ‘Río Turbio’ (...) al colisionarlo con la em-
barcación en la que se trasladaba a bordo, causando
además como consecuencia de ello el deceso de los
ciudadanos que en vida fuesen F. A. A., J. M. de la F.,
M. O. C., C. A. M., R. R. C. R. y C. V. C., quienes via-
jaban embarcados en la referida embarcación, mien-
tras que H. A. B. fue derivado al ‘Hospital San José’,
donde se le diagnosticara hipotermia leve y L. G. L. al
día de la fecha permanece desaparecido [cabe aclarar
que con posterioridad, al hallarse sin vida el cuerpo
de L., la indagatoria de S. A. fue ampliada, abarcando
la muerte del nombrado]; la cual por la colisión se dio
una ‘vuelta de campana’ para posteriormente hundir-
se (...) Se resalta que previo al hecho imputado ambos
buques habían coordinado por frecuencia (VHF) de
qué manera se concretaría el franqueo. Finalmente se
hace saber al aquí presente que, en forma alternativa,
se le enrostra la comisión de la conducta descripta
precedentemente a título de culpa, ya sea por negli-
gencia y/o imprudencia y/o impericia en su arte y/o
por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas,
extremos que resultan a esta altura materia de plena
investigación en el presente legajo” (fs. 162/163vta.).
Por su parte, la imputación efectuada a S. A. en el
procesamiento obrante a fs. 11 745/767 consiste en
que “... en su condición de Práctico Zona Sur (...), ha-
llándose —por orden del Capitán T. E. G. M.— a cargo
del remolcador denominado ‘Ava Payagua’ (...), violó
el deber objetivo de cuidado que debía observar dada
su profesión, toda vez que al momento de la colisión,
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 41
Ana Laura Palmucci
no adoptó los rumbos y maniobras necesarias para
contrarrestar la deriva ocasionada por el efecto de la
corriente, ocasionando con su impericia el naufragio
del Buque Arenero ‘Río Turbio’ de bandera argentina,
al impactarlo directamente en sus partes vitales. Ello
determinó su hundimiento y el fallecimiento de quie-
nes en vida fueran F. A. A., J. M. de la F., M. O. C., C.
A. M., R. R. C. R. y C. V. C., como así también el daño
leve en la salud de H. A. B., destacándose que desde
el incidente en cuestión y hasta el día de la fecha (del
procesamiento) permanece desaparecido L. G. L....”.
El requerimiento de elevación a juicio formulado
por el Ministerio Público Fiscal (fs. 1645/1656), le
imputó a R. S. A. que “... en su condición de Práctico
Zona Sur (libreta de navegación nro. 8859), hallándo-
se —por orden del Capitán T. E. G. M.— a cargo del
remolcador denominado ‘Ava Payagua’ de bandera
Paraguaya, que transportaba la barcaza ‘PAR6001’ de
la misma bandera, en circunstancias en que se halla-
ba tripulando, el día 12 de mayo próximo pasado, al-
rededor de las 3,58 horas, dicha embarcación fluvial,
a la altura del km 101, 100 sobre la margen derecha
del Río Paraná de las Palmas (...), violó el deber obje-
tivo de cuidado que debía observar dada su profesión,
toda vez que al momento de la colisión, no adoptó los
rumbos y maniobras necesarias para contrarrestar la
deriva ocasionada por el efecto de la corriente, oca-
sionando con su impericia el naufragio del buque are-
nero ‘Río Turbio’ de bandera argentina, al impactarlo
directamente” (fs. 1646).
En la misma dirección, la parte querellante “Arene-
ra Puerto Nuevo S.A.”, al requerir la elevación a juicio
y describir en forma pormenorizada el hecho, imputó
a S. A. haber ocasionado con su impericia la colisión
y naufragio del buque Arenero Río Turbio, por haber-
lo embestido con su accionar invadiendo la derrota o
mano por la que navegaba (fs. 1637/1642).
Al momento de los alegatos, durante la etapa de de-
bate, el Ministerio Público Fiscal describió detallada-
mente los hechos e imputó a S. A. haber actuado con
impericia al haber efectuado una “mala maniobra”
por no situar al buque que conducía en los grados
necesarios “... para que la corriente en ese lugar per-
mitiera la maniobra y dar espacio con el [buque] Río
Turbio mano a mano”, causando las muerte y la lesión
previamente mencionadas (fs. 2400).
En la misma oportunidad, la querella realizó un mi-
nucioso análisis de los hechos y formuló una imputa-
ción congruente con el requerimiento de elevación a
juicio que oportunamente presentara (fs. 2398/2400).
Finalmente, el imputado resultó condenado por
el tribunal oral —que realizó una pormenorizada
reconstrucción del hecho— en base a que “... a la al-
tura del kilómetro 100.2, el imputado S. A., con gran
 DPyC Derecho Penal
impericia, llevó el buque aún más hacia la margen
izquierda del río (...) y pese a sus intentos de girar a
estribor, la enorme embarcación comienza a recibir
la fuerte correntada que existe naturalmente en esa
zona, lo que provocó que mantuviese una trayectoria
casi recta hasta la margen derecha del río, ocupando
la zona de navegación (derrota) del buque arenero”,
derivando tal accionar en la colisión con el buque
“Río Turbio”, su naufragio y, como consecuencia, en
las muertes y la lesión que sufrieron los tripulantes
del navío argentino (fs. 2477/2480).
Así, del cotejo de aquellos actos pertinentes con-
cluimos sosteniendo que la materialidad fáctica que
emana de ellos ha sido siempre, sustancialmente, la
misma.
En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el
planteo del impugnante.
III. La defensa de S. A. alegó, asimismo, la nulidad
de los requerimientos de elevación a juicio por no
contener una relación clara, precisa y circunstancia-
da de los hechos útiles para la imputación, ni una
exposición sucinta de los motivos en que se funda la
acusación.
Del confronte de los requerimientos acusatorios de
elevación a juicio, advertimos que éstos cuentan con
los requisitos legales exigidos por el art. 347 C.P.P.N.
Así, el requerimiento de elevación a juicio formula-
do por el Ministerio Público Fiscal (fs. 1645/1656), le
imputó a R. S. A. que “... en su condición de Práctico
Zona Sur (libreta de navegación nro. 8859), hallándo-
se —por orden del Capitán T. E. G. M.— a cargo del
remolcador denominado ‘Ava Payagua’ de bandera
Paraguaya, que transportaba la barcaza ‘PAR6001’ de
la misma bandera, en circunstancias en que se halla-
ba tripulando, el día 12 de mayo próximo pasado, al-
rededor de las 3,58 horas, dicha embarcación fluvial,
a la altura del km 101, 100 sobre la margen derecha
del Río Paraná de las Palmas (...), violó el deber obje-
tivo de cuidado que debía observar dada su profesión,
toda vez que al momento de la colisión, no adoptó los
rumbos y maniobras necesarias para contrarrestar la
deriva ocasionada por el efecto de la corriente, oca-
sionando con su impericia el naufragio del buque are-
nero ‘Río Turbio’ de bandera argentina, al impactarlo
directamente” (fs. 1646).
En la misma dirección, la parte querellante “Arene-
ra Puerto Nuevo S.A.”, al requerir la elevación a juicio
y describir en forma pormenorizada el hecho, imputó
a S. A. haber ocasionado con su impericia la colisión
y naufragio del buque Arenero Río Turbio, por haber-
lo embestido con su accionar invadiendo la derrota o
mano por la que navegaba (fs. 1637/1642).
Análoga consideración hemos de efectuar respecto
42 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
del requerimiento acusatorio de María Luján Cuomo
de Caracciolo en su carácter de parte querellante,
obrante a fs. 1657/1663.
Sentado ello, el planteo de la defensa debe ser re-
chazado. Ello es así, toda vez que las requisitorias de
elevación a juicio mencionadas cumplen con los re-
caudos formales que exige el art. 347 del C.P.P.N. Por
lo tanto, dichos requerimientos garantizaron el ade-
cuado ejercicio del derecho constitucional de defensa
en juicio de los imputados (art. 18 de la C.N.). A dicha
conclusión arribamos en virtud que tanto en el reque-
rimiento de elevación a juicio realizado por la parte
querellante como en el que formuló el Ministerio
Público Fiscal se describieron las circunstancias de
modo, tiempo y lugar del hecho, expresándose la cali-
ficación legal y la exposición de los motivos en que se
fundaron los requerimientos acusatorios.
En consecuencia, concluimos que los requeri-
mientos de elevación a juicio impugnados resultaron
hábiles para constituir una acusación que garantizó,
como componente de una de las formas sustanciales
del proceso penal, el adecuado ejercicio del derecho
de defensa en juicio de los imputados.
Ello es así, en los términos definidos por la invete-
rada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en lo concerniente a que, en materia
criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional exige la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia (Fallos: 125:10; 127:36;
308:1557, entre otros).
A mayor abundamiento, advertimos que la crítica
ensayada por la defensa resulta similar a la ya plan-
teada en la instancia anterior, cuestión que el a quo
resolvió con suficientes fundamentos, resultando el
agravio del recurrente una mera discrepancia con los
argumentos vertidos oportunamente por el tribunal
de la anterior instancia.
En dicha oportunidad, el tribunal sostuvo que “... la
fiscalía hace clara mención a la mala maniobra que
realizó el nombrado, luego de acordar el cruce mano
con mano, con el buque arenero, al no situar el buque
que comandaba, en los grados necesarios para que la
corriente de ese lugar, la Vuelta del Este, permitiera
la maniobra, cayendo y dándole espacio para el paso
como habían acordado, mano con mano con el buque
Río Turbio. Y el peritaje, en el que se sustentó la fiscalía,
se describe la actividad que debió hacer al decir que
‘la persona a cargo de la conducción del B/R Ava Paya-
gua al momento de la colisión, no adoptó los rumbos y
maniobras necesarias para contrarrestar la deriva oca-
sionada por el efecto de la corriente, considerándose
dicha actitud como una impericia” (fs. 2476vta.).
 DPyC
El a quo agregó que “... la querella también descri-
bió adecuadamente la maniobra efectuada por S. A.
que generó la colisión. Y también sustentó su acusa-
ción en el testimonio del perito A., en el sentido que
todo navegante que tenga pericia suficiente está en
condiciones de sortear sin dificultad ese sector es-
pecial (testimonio, dicho sea de paso, que la propia
defensa incluye al mencionar su cuestionamiento)”
(fs. 2476vta.).
A partir de ello, el tribunal oral concluyó que la con-
ducta atribuida a S. A. y aquello que debió hacer para
evitar la colisión fue adecuadamente descripto por las
partes acusadoras; permitiendo ello el ejercicio del
derecho de defensa del imputado (fs. 2476vta.).
Por lo expuesto, el agravio en cuestión habrá de ser
rechazado.
IV. A continuación, hemos de abocarnos a la cues-
tión relativa a si el decisorio cuestionado luce fundado
en cuanto determinó que S. A. actuó en violación a un
deber objetivo de cuidado y, de ser así, si existe relación
causal entre éste y el resultado, extremos que la defensa
del imputado intenta refutar en su recurso de casación.
En dicha tarea, estimamos pertinente señalar que
el a quo comprobó que “... el día 12 de mayo de 2012,
en horas de la madrugada, el buque arenero Río Tur-
bio de bandera argentina y el buque Ava Payagua, de
bandera paraguaya —que remolcaba por empuje la
barcaza PAR 6001—, navegaban por el río Paraná de
las Palmas, en perfectas condiciones técnicas y climá-
ticas; el primero, aguas abajo, con destino al puerto
de Buenos Aires, mientras que el segundo, aguas arri-
ba, hacia el puerto de Asunción, República del Para-
guay” (fs. 2477).
“Cuando cada barco se encontraba, respectiva-
mente, en las proximidades del Complejo Zárate-
Brazo Largo y de la localidad de Campana, toman
contacto a través del sistema AIS, que, asimismo, es
monitoreado, por el Constrase (Servicio de Control
de Tránsito Seguro), ya que, según la navegación que
ambas embarcaciones venían desarrollando, podrían
franquearse al poco tiempo en las inmediaciones de
lo que se conoce [como] Vuelta del Este, zona que se
extiende desde el kilómetro 99 al 101 y que se trata de
un espacio de navegación restringida para maniobras
de franqueo o adelantamiento para embarcaciones
como las descriptas” (fs. 2478).
Al mando del buque Río Turbio se encontraba R.
R. C. R. Por su parte, a cargo del buque de bandera
paraguaya Ava Payagua, por amplia delegación de su
capitán —el imputado G. M.— se encontraba R. S. A.,
acompañado del marinero O. F. (fs. 2478).
R. y S. A. —baqueanos a cargo de sus respecti-
vos buques— coordinaron franquearse “mano con
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 43
Ana Laura Palmucci
mano”; es decir que cada uno de ellos debería desa-
rrollar su derrota a los fines de franquearse (cruzarse)
por su banda de babor, debiendo dejar su banda de
estribor hacia la costa (fs. 2478).
El a quo tuvo por probado que “[m]ientras el buque
arenero desarrollaba una velocidad de aproximada-
mente 8,8 nudos, aguas abajo y realizaba la manio-
bra de modo correcto para cumplir con lo acordado,
aumentando el rumbo para llevar la embarcación a
la margen derecha del río para así tomar la curva de
la Vuelta del Este; el buque remolcador desarrollaba
una velocidad aproximada a 5,1 nudos —velocidad
adecuada, como la de la otra embarcación— y al acer-
carse a dicha curva, a la altura del kilómetro 100.2, el
imputado S. A., con gran impericia, llevó el buque aún
más hacia la margen izquierda del río (teniendo en
cuenta su naciente), de modo que al alcanzar la baliza
del kilómetro 100.6, donde se encontraba la punta de
la costa en plena curva cerrada, y pese a sus intentos
de girar a estribor, la enorme embarcación comienza
a recibir la fuerte correntada que existe naturalmen-
te en esa zona, lo que provocó que mantuviese una
trayectoria casi recta hasta la margen derecha del río,
ocupando la zona de navegación (derrota) del buque
arenero” (fs. 2478 y vta.).
Ante tal cuadro de situación, el baqueano R. —a
cargo del buque Río Turbio—, ante el inminente
abordaje —a poco más de 100 metros— le reclamó
a S. A., por la misma vía de comunicación, que no le
daba espacio para pasar, respondiendo este último
“está todo bien, está todo bien” (fs. 2478vta.).
Ante tales circunstancias, ambos buques tocaron el
pitido de emergencia, produciéndose inmediatamen-
te después la colisión a la altura del kilómetro 101.1,
siendo las 3:58 del 12 de mayo de 2012. Tras el impac-
to, la velocidad del buque Ava Payagua se redujo a 0,0
nudos (fs. 2478 vta.).
En relación a la mecánica de la colisión, el a quo
concluyó que el impacto produjo la escoriación del
buque argentino, resultando una avería de forma
irregular de aproximadamente 15 metros de largo en
sentido de la eslora por 2,5 metros de ancho medidos
en sentido del puntal, todos bajo la línea de flotación.
La rotura implicó una inundación asimétrica en la
banda de babor, produciéndose una vuelta de cam-
pana del buque Río Turbio en un tiempo aproximado
de tres a cuatro minutos (fs. 2478vta./2479).
A partir de dichos extremos, el tribunal oral conclu-
yó que “[l]a inhábil maniobra del imputado [S. A.], al
mando de una enorme embarcación de 116 metros de
eslora, cargado de contenedores, puso en inmediato
y claro riesgo de muerte a los tripulantes del buque
Río Turbio, precisamente por la violencia del impacto
y por las demás circunstancias mencionadas, que die-
ron lugar a que sólo en unos pocos minutos, diera una
 DPyC Derecho Penal
vuelta de campana y se hundiera en el río; más aún si
se tiene en cuenta la nocturnidad y el hecho de que
la mayoría de la tripulación se encontraba descan-
sando. Sólo la suerte y una reacción extremadamente
rápida, podía permitir sobrevivientes de la inminente
amenaza de muerte generada por S. A.” (fs. 2479vta.).
Dicha descripción encuentra sustento en las múl-
tiples declaraciones testimoniales recibidas durante
el debate e incorporadas por lectura, vgr. M. A. P., R.
F. M., S. G. C., J. M. E., J. D. A., E. N. P., J. L. F., H. A. B.,
F. A. N. Asimismo, lo descripto encuentra apoyatura
en los elementos enumerados a fs. 2470/2475vta. de
la resolución recurrida.
En relación al nexo causal entre la conducta de S. A.
y el resultado acaecido, el tribunal concluyó que la
colisión se podría haber evitado si S. A. hubiese to-
mado la curva en una posición más favorable, no tan
pegado contra su costa, buscando en medio del canal
para tener margen para de antemano buscar la caída
a estribor y así evitar el efecto de la corriente y lograr
un adecuado cruce con el buque arenero (fs. 2479).
Para así concluir, el a quo tomó en consideración
que S. A. era quien se encontraba al mando del buque
Ava Payagua al momento de los hechos, surgiendo di-
cho extremo de los testimonios de J. L. F. y J. M. E. Por
su parte, R. R. C. R. se encontraba al mando del buque
de bandera argentina “Río Turbio” (cfr. testimonios
de M. P., A. M. y J. F.).
Que el imputado, en sus comunicaciones, fue quien
expresó haber perdido el control del buque, conforme
surge de las declaraciones testimoniales de J. L. F. y J.
M. E. (fs. 2484).
Que, asimismo, no podemos soslayar que la zona
donde se produjo el siniestro —río Paraná de las Pal-
mas, entre el kilómetro 99 y el 101— posee riesgosas
condiciones de navegabilidad, lo cual surge de las
prohibiciones normativas respecto de esa área —Or-
denanza 4/2000 (DPSN), punto 3.8, norma comple-
mentaria al Título 3, capítulo 1 del REGINAVE— así
como de los testimonios brindados por quienes habi-
tualmente navegaban esas aguas, quienes se refirie-
ron a los peligros de la Vuelta del Este y sus correnta-
das (cfr. testimonios de M. A. P., R. F. M., R. A., J. L. F.,
F. N. N., S. G. C., J. D. A. y M. A. A.).
En este sentido, conceptuamos pertinente resaltar
los dichos de M. A. A. (Prefecto Principal de la Direc-
ción de Policía de Seguridad y Navegación), quien
participó en la investigación en el lugar de los hechos
y suscribió el informe pericial de fs. 395/444.
El testigo A., durante el transcurso del debate, de-
claró que a partir de las posiciones que tenía de los
buques en cuestión a través del sistema AIS y las me-
diciones de la intensidad de la corriente en el sector
44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
donde se desencadenaron los hechos, concluyó que
el arenero Río Turbio navegaba por su mano —mar-
gen derecho— y en el otro sentido se dirigía el buque
Ava Payagua, aguas arriba sobre la margen izquierda,
siendo esa la mano que le correspondía.
Mencionó que ambos buques estaban a punto de
tomar la zona denominada como Vuelta del Este, que
es un sector de curva y contracurva. En el momento
en que el buque Ava Payagua tomaba la curva “... se
produce la incidencia directa del flujo de la intensi-
dad de corriente que va incidiendo a medida que se
va entrando en la curva, ello sumado al fenómeno
remanso que provoca sobre el lado de la costa una
contracorriente, una disminución de presión de agua,
provoca una cupla que no le permitió al buque tomar
la curva (...) Que el convoy [refiriéndose al buque pa-
raguayo] al tomar la curva continuó derecho y no le
permitió vencer la intensidad de corriente y es en es-
tas circunstancias que embistió al buque arenero ‘Río
Turbio’ que venía circulando por su mano”. Refirió
que las circunstancias de la intensidad de corriente se
pueden prever porque quien tiene a cargo la dirección
del buque debe conocer por antemano qué es lo que
le espera y no que se produzca, debe conocer el lugar,
dónde tiene que ir, los márgenes. Que la intensidad
de corriente es una circunstancia conocida y más en
zonas donde hay este tipo de curvas porque el flujo de
agua adquiere una velocidad mayor produciéndose
remolinos, remansos, etc. Que es un fenómeno de hi-
dráulica la circunstancia de que en una curva y contra
curva el flujo de agua adquiera mayor velocidad” (en
el mismo sentido confrontar peritaje confeccionado
por Prefectura Naval Argentina obrante a fs. 396/398).
El testigo experto A. prosiguió expresando que
“... desde el punto de vista técnico navegatorio existen
maniobras que permiten vencer esta circunstancia,
por eso cada capitán debe conocer el comportamien-
to de su barco, conocer hasta dónde tiene potencia de
máquinas, hasta dónde tiene capacidad de gobierno
de maniobrabilidad del barco, por lo cual debe de
antemano prever esa situación y adoptar una posi-
ción más favorable. Que en este caso no se previeron,
porque cuando ocurrió el suceso no le dio tiempo a
vencer la incidencia del agua, continuó de largo no
dejándolo caer a la derecha —a estribor—, para con-
tinuar la curva”.
Manifestó que “... las maniobras posibles para go-
bernar un buque tienen dos variables, o corrige el
rumbo con el timón, o se le da más potencia o menos
potencia. Que en el caso concreto el buque debió ha-
ber tomado la curva en una posición más favorable,
no tan pegado contra su costa. Debió haber buscado
más el medio para tener margen para de antemano
buscar la caída a estribor. Que el convoy estuvo hasta
último momento pegado a su margen, cuando llegó a
la curva recibió el flujo de la corriente y no tuvo tiem-
 DPyC
po ni de caer a estribor, ni darle más potencia de má-
quina, por lo que no pudo vencer esa circunstancia y
continuó de largo colisionando al otro buque. Que se
pudo haber evitado llegando a esa zona en un lugar
más favorable, ya con el convoy enfilado para caer y
no esperar hasta último momento haciéndolo tan
bruscamente, o sea, apartarse de su margen para en-
trar enfilado en su rumbo”.
El Prefecto A. indicó que el buque de bandera pa-
raguaya no dejó al navío Río Turbio mucho margen
de acción, pues lo “tomó por sorpresa” y no podía
hacer nada (en relación al testimonio de A. ver fs.
2459/2461vta. y 2394vta./2395).
Por su parte, el testigo M. A. P. —marino mercan-
te— señaló que “... según su conocimiento, la colisión
se debió a una maniobra malograda (...) [que] pudo
ser por la corriente de la Vuelta del Este.
Que al venir aguas arriba no le dio tiempo a caer
y lo desplazó para el otro lado, no le dio tiempo para
traerlo de vuelta. Que estos buques llevan carga muy
alta y también el viento influye” (fs. 2444vta.).
El testigo S. G. C., prefecto de la Prefectura Naval
Argentina que cumple funciones como jefe del Cen-
tro de Control de Tráfico Zárate, señaló que “... el
análisis de las derrotas de las trayectorias de ambos
barcos denotaban que ambos tenían intenciones de
franquearse y que se evidenciaba una no caída del
buque paraguayo que navegaba aguas arriba hacia su
banda de estribor —derecha—, siendo ello una de las
causas por las que se produce el contacto entre am-
bos”. Agregó que “... el punto de contacto entre ambas
embarcaciones fue del eje del canal hacia la margen
derecha. Que la derrota de la margen derecha le co-
rrespondía al buque ‘Río Turbio’. Que el ‘Ava Payagua’
debió haber mantenido su margen derecha que sería
la margen izquierda tomando en cuenta la corrien-
te del río. Que según se dice en la jerga marinera el
cruce de buena vía es que cada buque mantenga
su derecha, que ello es conocido como cruce mano
por mano. Que de acuerdo al estudio que hizo no se
cumplió ello por eso sucedió la colisión. Que según
el informe que realizó no surge que el ‘Ava Payagua’
haya intentado alguna maniobra tendiente a evitar la
colisión” (fs. 2452vta./2453).
Al analizar las imágenes obrantes en los informes
de fs. 129/131 y 464/471, Cernadas “... adujo que a par-
tir de la imagen nº 8 se ve la caída del rumbo, con la
salvedad de que el arrumbamiento del ‘Ava Payagua’
es de 348.1º . Que el rumbo se mide de 0º a 360º , el 0
es el norte. Que el arrumbamiento es la punta de un
buque la parte de la proa. Que en la imagen nro. 9, es
de 347.4º va disminuyendo, la imagen 11 es de 4.6º ya
paso el norte hacia el este. Que uno considera anali-
zando ambas derrotas de que el arrumbamiento a esa
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 45
Ana Laura Palmucci
altura debería estar paralelo o casi paralelo uno con
otro, pero no es el caso. Que en la imagen 12 está el
‘Río Turbio’ con un arrumbamiento normal y el ‘Ava
Payagua’ no tiene un rumbo paralelo, sino más bien
perpendicular” (sic) (fs. 2455).
En tal sentido habremos de destacar las conclusio-
nes del informe de fs. 129/131 elaborado por Prefec-
tura Naval Argentina y suscripto, entre otros, por el
deponente Cernadas. En tal pieza se concluye, entre
otras cuestiones que “[a] partir de la imagen Nº 8 y s.s.
se advierte una caída del rumbo del buque ‘Río Tur-
bio’ con intención objetiva de dirigirse a la margen
derecha del canal de navegación, mientras que el bu-
que ‘Ava Payagua’, una vez liberada la curva de la Vuel-
ta del Este, no posee una reacción semejante, cues-
tión que provocó una aproximación excesiva entre
ambos (...) La imagen nº 12 manifiesta objetivamente
la intención del buque paraguayo de posicionar su
rumbo para lograr una separación de la derrota del
otro buque, siendo imposible dicha maniobra en vir-
tud de la distancia que separa un buque del otro (...)
Teniendo en cuenta el sentido de la corriente del río,
se concluye que el buque ‘Ava Payagua’, una vez libe-
rada, en navegación aguas arriba, a margen izquierda
del río, no logró la recuperación del rumbo necesa-
rio para evitar una aproximación excesiva con el otro
buque (...) Asimismo, esta conclusión se fundamenta
en la constancia del libro de guardia del Canal VHF72
(Servicio Móvil Marítimo)...” (fs. 130vta./131).
Por su parte, en forma concordante, el peritaje con-
feccionado por Prefectura Naval Argentina obrante a
fs. 396/398 determinó que “... con los elementos técni-
cos de juicio aportados en la causa hasta el momento
y las evaluaciones practicadas en la fecha se concluye
que la persona a cargo de la conducción del B/R ‘Ava
Payagua’ al momento de la colisión, no adoptó los
rumbos y maniobras necesarias para contrarrestar la
deriva ocasionada por el efecto de la corriente, consi-
derándose dicha actitud como una impericia”.
J. D. A., jefe de la Prefectura de Zárate, quien ade-
más realizó una inspección ocular del reflotamiento
del navío Río Turbio, durante el debate, también se-
ñaló que el buque Ava Payagua no maniobró a tiempo
a fin de alejarse del rumbo de la colisión (fs. 2456vta.).
J. L. F., quien navegaba esa noche en las proximi-
dades de la zona donde se produjo la colisión, relató
que luego de que los buques en cuestión coordinaran
la maniobra “mano con mano”, escuchó que el patrón
del buque argentino decía a los gritos “’Ava Payagua
Ava Payagua, habíamos quedado mano con mano’,
‘mano con mano, mano con mano’ (sic) y el Ava Pa-
yagua no contestó nunca, luego no se escuchó más al
Río Turbio. Que a los segundos, el patrón del ‘Ava Pa-
yagua’ le dijo a Prefectura que se le había desgoberna-
do el barco. Que Prefectura comenzó a llamar al ‘Río
 DPyC Derecho Penal
Turbio’, hasta que el patrón del ‘Ava Payagua’ le dijo
que no lo llame más porque se había dado vuelta de
campana. Que después de esa conversación tomó la
guardia el capitán del barco y le dijo a Prefectura que
el patrón que estaba a cargo hasta ese momento había
sufrido una crisis de nervios” (fs. 2463vta.).
F. agregó que “... la Vuelta del Este es una vuelta con
mucha correntada de agua. Que al ‘Ava Payagua’ lo
agarró la correntada y no respetó el mano con mano.
Que habría hecho una mala maniobra. Que pasa
siempre por ahí. Que conoce cómo es la zona [y] por
eso está habilitado para navegarla. Que todos tienen
que saber esa parte, todos los que rinden la zona sa-
ben lo que pasa en ese lugar” (fs. 2464).
Reseñado cuanto antecede, del análisis pormeno-
rizado, integral y conglobado del plexo probatorio
obrante en las presentes actuaciones, surge, a nuestro
juicio sin hesitación alguna, que las conclusiones a
que arribó el tribunal oral, en oposición a lo alegado
por la defensa de R. S. A. en su recurso, se encuentran
debidamente fundadas y respaldadas por las cons-
tancias comprobadas de la causa.
Las probanzas arrimadas al sub lite nos permiten
afirmar que, de conformidad con lo decidido en la
instancia anterior, R. S. A. violó el deber objetivo de
cuidado al comprobarse que aquél, al mando del bu-
que Ava Payagua, condujo en forma deficiente el na-
vío de mención.
Los testimonios referenciados ut supra son concor-
dantes y contestes en cuanto a las evidentes deficien-
cias en las maniobras del buque de bandera Paragua-
ya, el cual conducía en el momento del hecho S. A.,
cuando transitaba por la Vuelta del Este del Río Pa-
raná de las Palmas —zona que demanda un especial
cuidado de maniobra—, más precisamente, al reali-
zar el cruce “mano con mano” que se había acordado
con el buque de bandera argentina Río Turbio.
Asimismo, habremos de descartar la argumenta-
ción introducida por la defensa en cuanto a la animo-
sidad del testigo A., en virtud de la cual pretende res-
tarle fuerza probatoria a sus dichos. Por el contrario,
se advierte que el testimonio de A. —Prefecto Princi-
pal de la Dirección de Policía de Seguridad y Navega-
ción— es de un valor innegable e incontrovertible y
ninguna circunstancia objetiva permite dudar de su
verosimilitud, por lo que no corresponde prescindir
de sus dichos. Las meras afirmaciones del recurren-
te sólo trasuntan su disconformidad con el conteni-
do del testimonio cuestionado y el modo en que el a
quo apreció dicha prueba, no alcanzando, por ende,
para confutar la sólida argumentación desplegada y
las explicaciones brindadas por el tribunal para reba-
tir cada una de las objeciones defensistas, que ahora
son reeditadas en la instancia. Ello, máxime cuando el
46 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
contenido de los dichos del testigo, resultan contestes
con el resto de la prueba producida, tal como surge de
la reseña aquí efectuada.
De otra parte, tampoco albergamos dudas en cuan-
to al nexo causal entre la mencionada violación al
deber objetivo de cuidado y el resultado acaecido,
pues, tal como surge de los testimonios descriptos, la
deficiente conducción del buque Ava Payagua fue lo
que ocasionó el accidente investigado, descartándo-
se la tesis defensista orientada a que la atribución del
resultado al imputado se realizó sobre la base de un
criterio objetivo de responsabilidad.
A partir de lo expuesto, consideramos fundada la
conclusión del a quo en cuanto a que “... ha quedado
perfectamente acreditada la manifiesta impericia del
imputado S. A. que dio lugar a la colisión del buque
arenero, y también de qué modo hubiese evitado la
tragedia” (fs. 2482).
Por ello, el agravio de la defensa de R. S. A. en cuan-
to a que, en el caso, no existió violación al deber ob-
jetivo de cuidado por parte del nombrado, así como
que no se encuentra corroborado el nexo causal con
el naufragio del buque Río Turbio, no ha de recibir de
nuestra parte acogida favorable.
V. Tampoco consideramos viable el argumento de
la asistencia técnica del imputado S. A. en cuanto a
que no puede imputársele la figura agravada del art.
196 C.P. por cuanto su conducta no fue la causante
de las muertes y de la lesión acaecidas en el siniestro
bajo el argumento de que si los tripulantes del buque
argentino Río Turbio hubieran respetado las normas
de emergencia, el resultado, con alto grado de proba-
bilidad, no se habría producido.
El presente planteo resulta una reedición de aquél
que ya encontró una fundada respuesta por parte del
a quo mediante la sentencia recurrida, traduciéndose
el agravio de la defensa en una mera discrepancia con
los argumentos allí vertidos.
Tal como lo ha determinado el tribunal oral, existe
en el caso una relación directa entre el naufragio oca-
sionado por S. A. y las muertes por asfixia por sumer-
sión de F. A. A., J. M. de la F., M. O. C., C. A. M., R. R. C.
R., C. V. C. y L. G. L., así como la lesión leve de H. A. B.
Tales muertes y la lesión mencionada poseen una
relación de inmediatez con el naufragio del buque Río
Turbio ocasionado por S. A.
No cabe depositar responsabilidad en los tripulan-
tes del buque argentino, por el destino que sufrieron,
tal como lo intenta introducir la defensa.
Es que conforme lo señaló el a quo, “... no deberán
quedar dudas de que entre el pitido de emergencia
 DPyC
y la colisión, transcurrieron aproximadamente unos
15 segundos, pero no más de 20. A tal fin, debe pon-
derarse que R. pudo advertir el problema a poco más
de 100 metros —cuando reclamó espacio de paso—,
considerando que el ancho del río era de unos 310
metros aproximadamente (ver fojas 216vta.), el del
canal de 260 metros (ver fojas 605) y que el Río Turbio
navegaba a unos 70 metros de la costa si se compara
el sitio en el que quedó hundido (fojas 216vta. e imá-
genes obrantes en el anexo IV, suma de cuadro de ve-
locidad de naves). Asimismo contribuyen a tal aserto,
los dichos de O. F. cuando consideró la inminencia de
colisión a unos 100 metros del arenero” (fs. 2483).
Estimamos también fundada la conclusión del tri-
bunal oral en cuanto a que, desde el impacto, el hun-
dimiento se produjo en tres o cuatro minutos, con-
forme el testimonio de E. N. P. y el informe pericial
de fojas 240/425 del expediente 2868/2012 “Arenera
Puerto Nuevo S.A. s/ medidas anticipadas”. Asimis-
mo, concluyó acertadamente que “... los pocos segun-
dos transcurridos desde que el baqueano R. advirtió
el peligro de abordaje y el enorme daño causado por
un convoy de enormes dimensiones y peso (...) sobre
un buque cargado, caracterizado por la circunstancia
de que entre la cubierta y el agua haya pocos centí-
metros, a lo que se añade el hecho de que la barcaza
no solo provocó daños, sino que montó su gigantesca
estructura y peso sobre él, reduciendo a cero nudos su
velocidad, e indudablemente iniciando la escora del
buque arenero...” sustentan la relación directa entre el
naufragio y las muertes y lesión (fs. 2483vta.).
En esta dirección, no podemos soslayar las declara-
ciones de testigos que dan cuenta de la imposibilidad
de llevar a cabo medidas de seguridad efectivas en la
inmediatez en que ocurrió el naufragio.
Así, H. A. B., sobreviviente del buque Río Turbio,
expresó que el navío estaba dotado con la totalidad
de los elementos de seguridad que establecen las
normas, que escuchó la sirena de zafarrancho, que
la misma funcionaba bien y que sus prácticas eran
periódicas 1 o 2 veces al mes, agregando que no tuvo
tiempo de ponerse el chaleco salvavidas (fs. 2467vta.).
A. A. O. dijo que “... en una vuelta de campana no se
tiene tiempo a nada, ni a respirar”. Agregó que en tal
situación no hay punto de encuentro, sino que cada
uno corre por su vida (fs. 2466vta.).
Por lo expuesto, apreciamos debidamente corrobo-
rada la relación directa entre el naufragio ocasionado
por el imputado y las muertes de siete de los tripulan-
tes del buque Río Turbio por asfixia por sumersión,
así como la lesión leve de uno de ellos.
Tampoco advertimos contradicción alguna en la
sentencia recurrida en cuanto a que —tal como lo ale-
ga la defensa— la resolución impugnada imputa a S. A.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 47
Ana Laura Palmucci
una conducta comisiva y al mismo tiempo omisiva.
Conforme surge del desarrollo aquí efectuado, para
nosotros queda claro que el tribunal de mérito con-
denó a S. A. reprochándole su conducta imprudente a
causa de la “mala maniobra” efectuada.
Las conclusiones a que arribó el a quo en relación
a las cuestiones respecto de las cuales la defensa se
agravia, constituyen una conclusión lógica y razonada
del examen integral y conglobado del extenso cuadro
probatorio con el que cuenta la causa. Los elementos
de prueba fueron observados por los jueces de juicio
a la luz del principio de la sana crítica racional que
rige la apreciación de la prueba (art. 398 del C.P.P.N).
En este orden de ideas, el recurrente no ha demos-
trado la existencia de vicios lógicos en la fundamen-
tación desarrollada por el tribunal a quo, de entidad
suficiente como para privar de validez al decisorio
atacado, ni tampoco para desvirtuar los argumentos
esgrimidos por los sentenciantes, los que dan debido
sustento a las conclusiones derivadas de su análisis
de la prueba.
Por lo expuesto, proponemos rechazar el recurso
de casación interpuesto por la defensa de R. S. A.
VI. Por su parte, el Ministerio Público Fiscal se agra-
vió de la individualización de la pena y de su modali-
dad de cumplimiento efectuada por el a quo respecto
de S. A.
Ahora bien, tal como hemos señalado en anterior
oportunidad, el ordenamiento procesal vigente ex-
cluye del conocimiento del Tribunal —por razones
de política legislativa— los asuntos que, a juicio del
legislador, no contienen un agravio considerable,
estableciéndose entonces, mediante esa pauta, una
limitación objetiva a la posibilidad de recurrir (in re
“Leizza, Miguel A. s/ recurso de casación” causa nro.
14 rta. por la Sala III el 25/6/93, entre muchas otras).
En el caso bajo análisis, el fiscal de juicio postuló
una pena de cuatro años y dos meses de prisión para
el imputado S. A., quien a la postre resultó condenado
por el tribunal de mérito a la pena de tres años de pri-
sión en suspenso, extremo que sella definitivamente
la admisibilidad de su impugnación respecto de este
procesado, en tanto no logra superar el límite objetivo
establecido por el artículo 458 inciso 2° del catálogo
procesal, no advirtiéndose tampoco la existencia de
una cuestión federal que permita excepcionar la regla
citada.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, pro-
ponemos rechazar el recurso de casación interpuesto
por la defensa de S. A., y declarar inadmisible el recur-
so de casación interpuesto por el Ministerio Público
Fiscal en lo atinente a la mensuración de la pena efec-
tuada por el a quo respecto del nombrado.
 DPyC Derecho Penal
3. Situación del imputado T. E. G. M.
I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 3 de San
Martín —por mayoría, con el voto de los doctores Lidia
B. Soto y Elbio Osores Soler— decidió absolver a T. E.
G. M. en orden al delito por el cual mediara acusación.
En cuanto a los extremos fácticos del suceso acae-
cido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos
remitimos a lo desarrollado en el punto “2.IV” del
presente voto.
Concretamente, el reproche que se le efectuó a G. M.
fue que “... en su condición de capitán del remolcador
‘Ava Payagua” de bandera paraguaya que empujaba la
barcaza ‘PAR 6001’, violó el deber objetivo de cuidado
al inobservar las disposiciones de las leyes de navega-
ción al retirarse del puente de mando, delegando sus
funciones al práctico R. S. A., pese a que se iba a tran-
sitar por un lugar balizado (Vuelta del Este); en dichas
circunstancias se produjo (...) la colisión con el buque
arenero ‘Río Turbio’ de bandera argentina, colisión
que provocó que el arenero diera una vuelta de cam-
pana con la trágica consecuencia de siete tripulantes
fallecidos y uno lesionado —todos ellos miembros de
su tripulación—” (fs. 2496vta.).
Establecido cuanto antecede, el voto mayoritario
del tribunal oral absolvió a T. E. G. M. al considerar
que no se encontraba acreditado que éste haya viola-
do algún deber objetivo de cuidado.
En primer lugar, el a quo valoró que S. A. se encon-
traba autorizado para conducir el remolcador y con-
taba con vasta experiencia, habiendo sido habilitado
para navegar en la zona del hecho cuatro años antes
que G. M. (fs. 2495vta./2496).
Tomó en consideración que G. M., al momento del
accidente se encontraba descansando, tal como la
reglamentación lo preveía —seis horas de descanso
cada seis horas de trabajo—, suplantándolo el ba-
queano S. A. (fs. 2496 y vta.).
Apreció, asimismo, lo dicho por el testigo J. F. G.
—quien se encontraba a bordo del buque paragua-
yo— en cuanto señaló que la Vuelta del Este es una
zona riesgosa pero que visto que el navío medía me-
nos de 120 metros de eslora no resultaba necesaria la
presencia del capitán (fs. 2497).
Asimismo, el a quo tomó en consideración, a partir
del testimonio del Prefecto Principal J. D. A. —que se
desempeñaba como jefe de la Prefectura Naval Ar-
gentina— que no hubo sanciones durante el año 2012
referente a la ausencia del capitán en una situación
como la analizada en autos (fs. 2497).
A partir de ello, el sentenciante determinó que
“... T. G. M. no violó el deber de cuidado. Él dejó
48 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
durante su descanso reglamentario el gobierno del
barco en manos de la persona que reglamentaria-
mente correspondía, que era el oficial del barco que
incluso tenía mejores títulos habilitantes que el capi-
tán, ya que fue habilitado para navegar la zona cuatro
años antes que él; el cruce mano con mano se convi-
no con quien conducía el ‘Río Turbio’. Si bien es cierto
que la reglamentación dice que en zona restringida el
capitán de un buque debe estar en el puente, ha que-
dado demostrado que en la práctica no se cumplía,
o al menos no se exigía su cumplimiento por parte
de las autoridades de Prefectura; quedó claro que no
hubo sanciones durante el año 2012 por esa falta”
(fs. 2497vta.).
En relación a la adecuación social de la conducta
generalizada, el sentenciante señaló que el cumpli-
miento de la norma recién comenzó a exigirse luego
del siniestro que dio inicio a estas actuaciones.
Por tanto, a partir de comprobar que la reglamenta-
ción aplicable al caso había perdido vigencia por im-
perio de los hechos, el tribunal de mérito determinó
que G. M. no violó un deber objetivo de cuidado a su
cargo, pues nadie lo exige ni cumple.
II. Sentado cuanto precede adelantamos que a
nuestro juicio el temperamento liberatorio adopta-
do por la mayoría del tribunal sentenciante debe ser
convalidado, pues se asienta en un razonamiento
acorde a la manda del artículo 123 del Cód. Procesal
Penal de la Nación que impone la necesidad de mo-
tivar los pronunciamientos exigiendo que el juzgador
consigne las razones que determinan la resolución, y
expresando sus propias argumentaciones de modo
que sea controlable el iter lógico seguido por él para
arribar a la conclusión (análisis crítico, razonado y
circunstanciado de las constancias del proceso, sin
omitir la evaluación de toda aquella prueba que sea
conducente o decisiva para el desenlace de la cues-
tión), exigencias de fundamentación que se encuen-
tran debidamente verificadas en el caso sometido a
estudio, razón por la cual la sentencia no puede ser
objetada al respecto (cfr. nuestros votos en las cau-
sas nº 80, “Paulillo, Carlos Dante s/ rec. de casación”,
reg. nº 111 del 12/04/94; nº 181, “Sassoon Attie, Raúl
Nissim s/ recurso de casación”, reg. nº 177/94, del
17/11/94; nº 502, “Arrúa, Froilán s/ rec. de casación”,
reg. nº 185/95, del 18/09/95; nº 1357, “Canda, Alejan-
dro s/ rec. de casación”, reg. nº 70/98, del 10/03/98; nº
2124, “Anzo, Rubén Florencio s/ rec. de casación”, reg.
nº 632/99, del 22/11/99; nº 1802, “Grano, Marcelo s/
rec. de casación”, reg. nº 186/02, del 22/04/02, todas
de la Sala III, entre muchas otras).
Así, analizado el caso a la luz de la doctrina rese-
ñada, conceptuamos que el a quo ha satisfecho ade-
cuadamente el mandato de motivación contenido en
el artículo 398 del Cód. Procesal Penal de la Nación,
 DPyC
cuya inobservancia se conmina con nulidad, confor-
me lo establecen los artículos 123 y 404, inciso 2º , del
mismo cuerpo legal.
En tal sentido, consideramos que los señores ma-
gistrados que conforman el voto de la mayoría de-
jaron asentados los motivos que los condujeron a la
solución del caso, a la que se arribó expresando a lo
largo de la sentencia cuáles eran los fundamentos de
hecho y de derecho en los que cimentaron su deci-
sión.
De la atenta lectura de la pieza impugnada, no ad-
vertimos que se haya logrado quebrar el estado de
inocencia del que goza todo imputado, pues los ele-
mentos de juicio incorporados al sumario, analizados
éstos en su integridad, resultan insuficientes para
llegar a la certeza apodíctica que requiere todo pro-
nunciamiento condenatorio, toda vez que en el caso
concreto, la prueba recreada impide aseverar que el
imputado G. M. haya violado un deber de cuidado
provocando con ello el fatal desenlace.
Así, del examen de todas las circunstancias apun-
tadas por el Tribunal Oral, no se observa fisura lógica
alguna, sino que surge de la lectura de la sentencia
impugnada que el a quo realizó una selección y va-
loración de la prueba ajustada a las reglas de la sana
crítica racional, por ello exentas de vicios o defectos
en sus fundamentos que no se advierten después de
realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal por la
vigente doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (causa nº 1757. XL, “Casal, Matías Eugenio y
otro s/ robo simple en grado de tentativa”, del 20 de
septiembre de 2005).
Tampoco advertimos que el tribunal de juicio haya
incurrido en un yerro jurídico cuando analizó el caso
a la luz del marco normativo en el cual debe ser con-
textualizado el luctuoso evento.
Puntualmente, acompañamos la interpretación
efectuada por el tribunal en función de la cual advier-
te que si bien la reglamentación aplicable establece
que en zona restringida el capitán de un buque debe
estar en el puente, dicha normativa no se aplicaba,
lo cual impide atribuirle al imputado una violación a
un deber de cuidado que había perdido vigencia por
imperio de la costumbre, y que de hecho, su cum-
plimiento no era exigido por las autoridades de Pre-
fectura —ver fs. 2497 vta.—. Al respecto, es del caso
poner de relieve que —sin duda—, la costumbre se
erige como fuente del derecho de la navegación. Ello
surge inequívocamente de lo preceptuado en el art.
1 de la ley 20.094 en cuanto establece que “Todas las
relaciones jurídicas originadas en la navegación por
agua se rigen por las normas de esta ley, por las de las
leyes y reglamentos complementarios y por los usos
y costumbres”.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 49
Ana Laura Palmucci
Se han identificado diversos elementos que resul-
tan necesarios para que se pueda concluir que deter-
minada conducta se ha convertido en una costumbre,
entre los cuales BORDA incluye la existencia de una
serie de actos repetidos de manera constante y uni-
forme, siendo necesario que el uso sea general, es de-
cir, observado por la generalidad de las personas cu-
yas actividades están regidas por aquél, no bastando
que sea la práctica de algunas pocas. (BORDA, Gui-
llermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General,
13º edición, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 77).
A la luz de dicha definición, es razonable afirmar
—tal como lo hizo el a quo en función de los testimo-
nios recabados en el debate y principalmente, a par-
tir de la ausencia de sanciones durante todo el año
2012— que constituía una práctica constante, uni-
forme y generalizada aquélla que permitía al capitán
ausentarse del puente en las condiciones de tiempo,
modo y lugar en que se produjo el evento que convo-
ca esta inspección. —ver fs. 2497 vta.—.
Por lo demás, avalamos la consideración del a quo
en cuanto a que opera en favor del imputado G. M., el
haber delegado sus funciones en su consorte de causa
S. A., un oficial que contaba con vasta experiencia, y
que incluso había conseguido su habilitación cuatro
años antes, lo que permite aseverar que este último
contaba incluso con más experiencia que el capitán
para atravesar el trecho donde sucedió el siniestro.
Por lo demás, no puede soslayarse que G. M. revistaba
por primera vez como capitán al mando de un buque,
conforme el testimonio rendido por J. F. G., quien pre-
cisamente por ello viajaba para evaluar su desempe-
ño —ver fs. 2497—.
Sin duda, abona la conclusión esbozada la circuns-
tancia claramente corroborada en autos que da cuen-
ta de la capacitación de S. A. como Práctico de la zona
“Asunción del Río de la Plata”, calidad que lo habili-
taba para ejercer la profesión de baqueano de dicha
zona en buques paraguayos y cuya antigüedad en la
adquisición de tales conocimientos y de la respectiva
habilitación resulta notoria en relación a la del im-
putado G. M., quien realizaba su primera travesía al
mando del navío —ver fs. 2495 vta./ 2497—.
En la coyuntura bajo análisis, parece razonable
considerar que a fin de atravesar dicha zona se hubie-
ra convocado precisamente al Oficial S. A. para hacer-
se cargo de las maniobras de navegación en el tramo
de referencia, atendiendo en particular a su calificada
idoneidad certificada en autos y a su mayor antigüe-
dad en esos menesteres.
En consecuencia, y de consuno con lo sostenido
por el voto mayoritario del a quo, no se ha constata-
do en el presente caso una violación al deber objetivo
de cuidado por parte de G. M., y que tal infracción se
 DPyC Derecho Penal
encuentre causalmente ligada al fatal desenlace exa-
minado.
Ello, en tanto no puede predicarse —con el grado
de certeza que requiere un veredicto de condena—
que con la presencia en el puente del capitán, el re-
sultado no se hubiese concretado dado que —como
ya quedó dicho—, no sólo S. A. contaba con mayor
experiencia para atravesar la zona, sino que además
se constató que no existían al momento de la colisión
características extraordinarias de dificultad —climá-
ticas o mecánicas—, que ameritaran la presencia de
G. M. al navegar la Vuelta del Este (al respecto, con-
frontar informe del Servicio de Control de Zárate de
Prefectura Naval Argentina obrante a fs. 129/131 y pe-
ritaje confeccionado por Prefectura Naval Argentina
de fs. 396/398).
En definitiva, no habiéndose demostrado —con un
grado de probabilidad equivalente a certeza— que la
presencia en el puente de mando del justiciable hu-
biera evitado la colisión de los buques Ava Payagua
y Río Turbio, y no encontrándose controvertido que
el imputado se encontraba en su horario de descanso
reglamentario —habiendo delegado a tal fin el man-
do del buque en un oficial de probada capacitación—,
el reproche que le dirigen los acusadores no puede
prosperar, y en consecuencia el temperamento libe-
ratorio examinado se encuentra a resguardo de sus
embates casatorios.
III. En atención a lo precedentemente expuesto,
propiciamos al Acuerdo: I) Rechazar los recursos de
casación interpuestos a fs. 2508/2517 por los doctores
L. M. y R. M. —asistiendo técnicamente a la querella
unificada—; a fs. 2518/2527 vta. por el Ministerio Pú-
blico Fiscal, y a fs. 2528/2549vta. por la defensa de R.
S. A., con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).; II) tener
presente la reserva del caso federal.
El doctor Hornos dijo:
I. Comparto la solución expresada en el voto que
abre el presente acuerdo, en relación con los agravios
dirigidos a modificar la situación procesal definida
por el tribunal oral respecto de R. S. A., cuyo estudio
fuera propuesto tanto por la defensa como por la acu-
sación. Al respecto, adhiero a la propuesta efectuada
por mi colega de Sala, a cuyos fundamentos me re-
mito.
II. Me aparto, sin embargo, de las razones que die-
ron cuenta del camino analítico seguido sobre los
motivos casatorios aducidos por la acusación pública
y privada, en relación con la responsabilidad penal
que corresponde asignar a T. E. G. M. por el hecho
investigado.
Cabe recordar al respecto, que el Tribunal Oral en
lo Criminal Federal nº 3 de San Martín decidió —por
50 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
la mayoría, conformada en el voto de los doctores Li-
dia B. Soto y Elbio Osores Soler— absolver a T. E. G. M.
en orden al delito por el cual mediara acusación. Los
extremos fácticos del suceso investigado fueron exten-
samente desarrollados en el voto antecedente y a él me
remito, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En tanto, y en lo que a la imputación jurídica se
refiere, el reproche que se le efectuó a G. M. fue que
“... en su condición de capitán del remolcador ‘Ava Pa-
yagua” de bandera paraguaya que empujaba la bar-
caza ‘PAR 6001’, violó el deber objetivo de cuidado al
inobservar las disposiciones de las leyes de navega-
ción al retirarse del puente de mando, delegando sus
funciones al práctico R. S. A., pese a que se iba a tran-
sitar por un lugar balizado (Vuelta del Este); en dichas
circunstancias se produjo (...) la colisión con el buque
arenero ‘Río Turbio’ de bandera argentina, colisión
que provocó que el arenero diera una vuelta de cam-
pana con la trágica consecuencia de siete tripulantes
fallecidos y uno lesionado —todos ellos miembros de
su tripulación—” (fs. 2496vta.).
Sobre ello, el voto mayoritario del tribunal oral ab-
solvió a T. E. G. M. al considerar que no se encontraba
acreditada violación a algún deber objetivo de cuida-
do por parte del imputado.
En primer lugar, el a quo valoró que su consorte de
causa S. A. ,se encontraba autorizado para conducir
el remolcador y contaba con vasta experiencia, tras
haber sido habilitado para navegar en la zona del
hecho mediante una autorización cuya antigüedad
superaba en cuatro años a la que detentaba G. M.
(fs. 2495vta./2496).
El tribunal tomó en consideración que, al momen-
to del accidente, G. M. se encontraba descansando
tal como la reglamentación lo preveía —seis horas de
descanso cada seis horas de trabajo—, y que por ello
lo suplantaba el baqueano S. A. (fs. 2496 y vta.).
Apreció también los términos volcados durante el
debate por el testigo J. F. G., quien se encontraba a
bordo del buque paraguayo, por cuanto señaló que la
Vuelta del Este era una zona riesgosa; pero que dado
que el navío medía menos de 120 metros de eslora no
resultaba necesaria la presencia del capitán (fs. 2497).
Asimismo, el a quo tomó en consideración el testi-
monio del Prefecto Principal J. D. A., jefe de la Prefec-
tura Naval Argentina, en lo que respecta a su señala-
miento de la ausencia de sanciones que durante todo
el año 2012, correspondió a la circunstancia de que
un capitán se hallara ausente del puente de mando
en situaciones de las características de la analizada
en autos (fs. 2497).
A partir de ello, el sentenciante determinó que “...T.
G. M. no violó el deber de cuidado. El dejó durante
 DPyC
su descanso reglamentario el gobierno del barco en
manos de la persona que reglamentariamente corres-
pondía, que era el oficial del barco que incluso tenía
mejores títulos habilitantes que el capitán, ya que fue
habilitado para navegar la zona cuatro años antes que
él; el cruce mano con mano se convino con quien
conducía el ‘Río Turbio’. Si bien es cierto que la re-
glamentación dice que en zona restringida el capitán
de un buque debe estar en el puente, ha quedado de-
mostrado que en la práctica no se cumplía, o al menos
no se exigía su cumplimiento por parte de las autori-
dades de Prefectura; quedó claro que no hubo san-
ciones durante el año 2012 por esa falta” (fs. 2497vta.).
Es por ello que el tribunal de mérito evaluó el ac-
tuar de G. M., en el marco de la categoría configurada
por la adecuación social de la conducta generaliza-
da; y en ese sentido señaló que el cumplimiento de
la norma recién comenzó a exigirse a G. M. luego de
ocurrido el siniestro que dio inicio a estas actuacio-
nes.
Como correlato de tales premisas, el tribunal an-
terior entendió comprobado que la reglamentación
aplicable al caso, en las concretas circunstancias en
las que el hecho investigado había tenido lugar, ha-
bía perdido vigencia por imperio de los hechos; y que
ello conducía a afirmar que G. M. no había violado un
deber objetivo de cuidado a su cargo, pues nadie lo
exigía ni cumplía.
III. Ahora bien, tal como ha quedado reseñado en
el voto antecedente, no se encuentra controvertido
en autos que el día 12 de mayo de 2012, en horas de
la madrugada, al momento de producirse el sinies-
tro investigado, el buque de bandera paraguaya “Ava
Payagua” era conducido por el baqueano R. S. A., por
delegación del capitán T. E. G. M., quien se encontra-
ba descansando.
Por tanto, y a fin de analizar si el marco fáctico des-
cripto representó, por parte de G. M., una violación a
un deber objetivo de cuidado —tal como lo alegaron
la parte querellante y el Ministerio Público Fiscal en
sus recursos—, resulta sustancial repasar el marco
normativo aplicable al caso, en aquello que resulta de
interés para la solución del sub examine.
En esa dirección, resulta de aplicación al caso la
Ley de la Navegación nº 20.094 (B.O. 2/3/1973) que
regula “[t]odas las relaciones jurídicas originadas en
la navegación por agua” (art. 1) —concepto que, por
su parte, no resulta controvertido—; y que establece,
en primer lugar y como marco general, que el capitán
es la persona encargada de la dirección y gobierno del
buque (art. 120 ley nº 20.094).
En cuanto a las particularidades propias del caso,
corresponde señalar que una de las especiales obliga-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 51
Ana Laura Palmucci
ciones impuestas expresamente por la Ley de la Nave-
gación al capitán de un buque es la de “[e]ncontrarse
en el puente de mando en las entradas y en las salidas
de puertos, en los pasajes por canales balizados, es-
trechos o lugares de navegación restringida, en caso
de niebla, en navegación por zonas de intenso trán-
sito y, en general, en toda otra circunstancia en que
los riesgos sean mayores” (art. 131 inc. “h” de la ley
nº 20.094).
Ante tal mandato, resulta menester determinar si la
Vuelta del Este —lugar en el que ocurrió el accidente
juzgado— se encuentra comprendida entre aquellas
zonas de riesgo, canales balizados o lugares de nave-
gación restringida en las cuales la Ley de la Navega-
ción impone, en forma imperativa, la presencia del
capitán —en el caso G. M.— en el puente de mando.
Se advierte que la Vuelta del Este efectivamente
cumple con las características que el art. 131 inc. “h”
describe, extremo que tampoco se encuentra contro-
vertido. No obstante, reseñaré algunos de los elemen-
tos probatorios de la causa que dan cuenta de ello.
En primer lugar y en lo que al plano normativo re-
fiere, la Ordenanza nº 4/2000 (DPSN) de Prefectura
Naval Argentina, dispone en el punto 3.8.1.5, com-
plementario del Título 3, Capítulo 1 del REGINAVE,
que “(...) se establecen como zonas de prohibición de
cruces y adelantamientos, para aquellos buques que
realicen navegación diurna o nocturna y cuya eslora
máxima sea superior a 60 m. (sesenta metros), en los
tramos que se indican y que a continuación se de-
tallan: (...) Km 99 al 101 del R. P. Palmas (Vuelta del
Este)”.
Lo señalado resulta conteste con los testimonios
producidos en la audiencia de debate.
Así, M. A. P. —marino mercante— indicó que “[e]sa
zona requiere especial pericia para navegarla. Que él
navega un buque de 91 metros, con tres timones lo que
le permite un mejor gobierno y para tomar esa vuelta
ya se toma con 20 grados a estribor —derecha— nave-
gando aguas arriba, sino el buque no cae porque hay
una corriente muy fuerte y si viene derecho la corriente
lo desplaza para el otro lado” (fs. 2444).
En el mismo sentido, R. F. M. —oficial de la Mari-
na Mercante— puso de relieve que “... en la zona co-
nocida como Vuelta del Este hay que tener cuidado
porque tiene vueltas de 180 grados, con corrientes, re-
mansos. Que el agua lo puede sacar para afuera o me-
ter para adentro, es muy correntosa. Que es una zona
muy respetada, por el sentido de la corriente (...) Que
el sector de la zona de la Vuelta del Este se encuentra
balizado” (fs. 2451vta.).
De modo acorde con ello, R. A. —quien se desem-
peñaba como marítimo— se refirió a que la Vuelta del
 DPyC Derecho Penal
Este era una zona correntosa con una curva muy pe-
ligrosa (fs. 2452).
Por su parte, S. G. C. —prefecto de la Prefectura
Naval Argentina que cumplía funciones como jefe
del Centro de Control de Tráfico Zárate (CONTRA-
SE)—, manifestó “...que la Vuelta del Este, es una
zona geográfica, una curva natural del río, que tiene
cierta peligrosidad en virtud de ser muy cerrada, te-
niendo ángulos de caída muy abruptos, por lo que
deben maximizarse los controles para los buques
que navegan por allí. Que está balizada. Que las
leyes que reglamentan la navegación en ese sector
son normas generales que son los reglamentos in-
ternacionales y existen normas particulares como
la ley de navegación —ley 20.094— que contiene
normas generales que establecen la seguridad en la
navegación reguladas por la ordenanza 4/2000” (fs.
2453vta./2454).
También depuso durante el debate J. D. A. —jefe de
la Prefectura de Zárate—, quien indicó que “...la ley de
la navegación es clara, en cuanto expresa que en zo-
nas de navegación restringidas, balizadas o que haya
alguna clase de dificultad para la navegación, como lo
es la Vuelta del Este, tiene que ir el capitán en el puen-
te de mando. Que el fundamento para ello es que lo
establece la ley con motivo de seguridad de la navega-
ción. Que el que manda en el barco es el capitán y que
en estas zonas debe estar el capitán en el puente de
mando. Repitió que el capitán es el que manda arri-
ba del barco. Que él debe armar su tripulación para
que en los lugares donde tenga que estar en el puente
esté en el puente y si quiere descansar puede pedir
autorización a prefectura ya que hay lugares en el río
que están habilitados para que los barcos fondeen y
descansen” (fs. 2456). Al exhibírsele la nómina de la
tripulación del buque Ava Payagua obrante a fs. 128,
indicó que G. M. era el capitán, y que J. A. y S. A. eran
los dos prácticos (fs. 2456vta.).
Agregó que “... el capitán debe descansar 8 horas,
que hay lugares para que los barcos fondeen con
autorización del “CONTRASE” y así poder descan-
sar. Que el capitán que es buen profesional organiza
el barco y la tripulación de manera tal que cuando
deba estar en el puente de mando esté. En los casos
en que haya un solo oficial en la dotación mínima
con conocimiento de zona, esto es advertido antes
del embarque por la prefectura y se realiza el se-
guimiento, y cuando cumple su horario se le avisa
al capitán que debe fondear para descansar. Que
cuando tienen los dos tripulantes con conocimiento
de zona ellos no intervienen. Que para Paraguay el
título para el conocimiento de zona es el de prácti-
co de zona sur”. Finalmente, señaló que el práctico
zona sur era un conocedor de la zona y que ese tí-
tulo lo otorgaba Prefectura Argentina; y agregó que
existía un tratado entre Argentina y Paraguay que
52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
establecía que el buque debía someterse a la legis-
lación del país en que se encontraba el río navegado
(fs. 2458).
Por su parte, J. L. F. —quien navegaba un buque
cerca de la zona del siniestro al momento de los he-
chos— dijo que “...la Vuelta del Este es una vuelta con
mucha correntada de agua. Que al ‘Ava Payagua’ lo
agarró la correntada y no respetó el mano con mano.
Que habría hecho una mala maniobra. Que pasa
siempre por ahí. Que conoce cómo es la zona [y] por
eso está habilitado para navegarla. Que todos tienen
que saber esa parte, todos los que rinden la zona sa-
ben lo que pasa en ese lugar” (fs. 2464).
Manifestó que generalmente en lugares riesgosos,
noches oscuras o de niebla, el capitán tenía que es-
tar levantado al mando y que “... el reglamento dice
que tiene que estar el capitán” (fs. 2464). Aseguró que
“... en los cruces peligrosos tiene que estar el capitán.
Que en las situaciones peligrosas o cruces peligrosos
llaman al capitán. Que en su caso si viene un buque
de vuelta encontrada en la Vuelta del Este, llama al
capitán. Que cuando considera necesario que esté el
capitán, lo llama...” (fs. 2464vta.).
Lo expuesto, no deja lugar a dudas en relación a
que la Vuelta del Este —lugar donde se produjo el ac-
cidente— encuadra en las situaciones riesgosas o de
navegación restringida estipuladas en el art. 131 inc.
“h” de la Ley de la Navegación.
Por lo expuesto, cabe concluir que, desde el plano
normativo, T. E. G. M., en su calidad de capitán del
buque de bandera paraguaya “Ava Payagua”, debió es-
tar en el puente de mando del navío al momento del
hecho; obligación legal a la que no dio cumplimiento
por encontrarse durante su turno de descanso.
IV. Sentado cuanto precede, corresponde analizar
si se encuentra debidamente fundada la conclusión
del voto mayoritario del tribunal oral en cuanto a que
la norma del art. 131 inc. “h” de la Ley de la Navega-
ción, perdió vigencia a causa de un incumplimiento
generalizado enderezado a no cumplirla y a la inexis-
tencia de sanciones durante el año 2012 por parte de
la autoridad de aplicación.
A su respecto, no cabe duda de que la costumbre se
erige como fuente del derecho de la navegación. Ello
surge inequívocamente de lo preceptuado en el art. 1º
de la ley nº 20.094 por cuanto establece que “todas las
relaciones jurídicas originadas en la navegación por
agua se rigen por las normas de esta ley, por las de las
leyes y reglamentos complementarios y por los usos
y costumbres”.
Se entiende por costumbre, al conjunto de com-
portamientos humanos no reglados por ley, que una
comunidad social reconoce y al cual otorga fuerza
 DPyC
obligatoria para el establecimiento, mantenimiento y
extinción de relaciones jurídicas (CIFUENTES, Santos
(coord.), “Cód. Civil. Comentado y anotado., Tomo I”,
Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 18).
En la caracterización de su alcance y contenido,
la doctrina ha identificado diversos elementos que
resultan necesarios para que pueda concluirse que
determinada conducta se ha convertido en una cos-
tumbre. El tratadista Borda identifica dos elementos:
el material y el psicológico.
El elemento material requiere de la existencia de
una serie de actos repetidos de manera constante y
uniforme, siendo necesario además que el uso sea
general; es decir, que se trate de una conducta obser-
vada por la generalidad de las personas cuyas acti-
vidades están regidas por dicho uso, sin que resulte
suficiente la verificación de su práctica por parte de
algunas pocas.
Por su parte, el elemento psicológico consiste en la
convicción común de que la observancia de la prác-
tica responde a una necesidad jurídica; por consi-
guiente, los simples usos sociales que en la opinión
general no tienen relieve jurídico, no pueden consi-
derarse costumbres en el sentido de fuente del dere-
cho (BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Ci-
vil. Parte General, 13º edición, Tomo I”, Buenos Aires,
La Ley, 2008, p. 77).
A esto elementos, Rivera agrega la constancia del
uso. “La repetición de los actos que constituyen la
práctica o uso debe ser continua y de previsible con-
tinuación (...) Evidentemente la constancia tiene una
clara vinculación con la uniformidad y con la dura-
ción del uso...” (RIVERA, Julio César, “Instituciones de
Derecho Civil. Parte General”, Abeledo Perrot Online,
2010, Abeledo Perrot nº: 9233/004224).
Por otro lado, la costumbre cuenta con un ele-
mento negativo, que consiste en que no sea contra-
ria al buen sentido o a ciertos principios superiores
de orden moral o social. Si atentara contra algún
principio superior de orden jurídico, social (plexo
normativo protegido por la Constitución Nacional),
estaríamos en presencia de una costumbre contra
legem y, por ende, inválida (ver Borda, op. cit., p.
77/78).
Ello es así también en el derecho de la navegación,
en el que para que la costumbre sea aceptada como
fuente, en defecto de ley, debe ser objeto de utiliza-
ción social constante y regular con intención jurídi-
ca y con la convicción de su obligatoriedad por re-
presentar un modelo justo de conducta; es decir, no
contrario a la moral o al orden público (GONZÁLEZ-
LEBRERO, Rodolfo Gabriel, “Manual de Derecho de
la Navegación, 4º ed.”, Buenos Aires, Depalma, 2000,
p. 20/21).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 53
Ana Laura Palmucci
Es así que la aplicación de todo lo reseñado al caso
concreto, conduce a señalar que el tribunal oral ha
identificado la existencia de una costumbre contra
legem que, concretamente, se opone a lo preceptua-
do en el art. 131 inc. “h” de la Ley nº 20.094 y en la
Ordenanza nº 4/2000 (DPSN) de Prefectura Naval Ar-
gentina.
Al respecto, se recuerdan las previsiones del art.
17 del Cód. Civil en cuanto a que “[l]os usos y cos-
tumbres no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente”; lo que significa que la costumbre contra
legem carece de valor jurídico, principio que resulta
elemental en todo derecho positivo.
En definitiva, la eficacia de la costumbre contra
legem depende de la solución que se dé al problema
de la jerarquía de las fuentes. En el Derecho moder-
no donde la costumbre básicamente es una fuente
subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil
admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Las
soluciones excepcionalísimas que pueden tener lugar
en ciertos casos no habilitan a otorgar real eficacia a
la costumbre contra legem, por lo menos en un orde-
namiento como el nuestro donde el juez debe decidir
según la ley que constituye la primordial materia pri-
ma del Derecho (Rivera, ibídem). Así, una costumbre
sólo es derecho si pertenece a una clase de costumbre
que es reconocida como derecho por un sistema jurí-
dico particular (HART, Herbert L.A., “El concepto de
derecho”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 56).
En el mismo sentido, la Ley de la Navegación re-
sulta conteste con las consideraciones antes vertidas.
Su artículo 1º dispone cierto iter y preeminencia en la
aplicación de la normativa correspondiente ante las
posibles lagunas que pudieran surgir ante la ausencia
de reglas, en lo que se ha dado en llamar lagunas del
derecho.
En primer término, le asigna la obligación de resol-
ver las contiendas jurisdiccionales originadas en la
navegación a través de las normas de la ley nº 20.094.
Luego, en caso de no poder solucionar así la cuestión,
deberá intentarlo por las leyes y reglamentos comple-
mentarios; y si tampoco lo lograra, por los usos y cos-
tumbres referidos a la actividad navegatoria. Si aún
así se consiguiera resolver la cuestión, deberá aplicar-
se la analogía, ya sea la jurídica (analogía iuris) o la
constituida por la interpretación extensiva (analogía
legis) de esos mismos principios; y, finalmente, por
el derecho común (SIMONE, Osvaldo Blas, “Navega-
ción. Ley 20.094”, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 2).
De lo expuesto, se sigue que la costumbre contra
legem o contraria a la ley, no es receptada como vá-
lida, ni desde los principios del derecho en general,
ni desde la perspectiva del particularismo y autono-
 DPyC Derecho Penal
mía del Derecho de la Navegación. No cabe admitir,
entonces, en el Derecho Marítimo la invocación de
derechos cuando se los funda en usos contra legem,
máxime cuando contravienen normas imperativas
(C.N.A.C.C.F., Sala II, “Pasa Petroquímica Argentina
c. Cap. y/o arm. y/o prop. Bq. ‘Monguruyu’ y otro s/
faltante y/o averia de carga”, causa nº 5441/93, rta. el
26/4/94).
Sentado ello, a partir de los testimonios recibidos
durante el proceso, no puede concluirse —tal como lo
hizo el a quo— que se encuentra debidamente proba-
da una práctica constante, uniforme y generalizada,
con consciencia de obligatoriedad por derivarse de
una necesidad, que despoje de vigencia la normativa
aplicable —art. 131 inc. “h” de la Ley de la Navegación
y Ordenanza nº 4/2000 (DPSN) de Prefectura Naval
Argentina— y que permita al capitán ausentarse del
puente de mando del buque cuando se navega por
una zona riesgosa, balizada o de paso restringido.
Los testimonios reseñados más arriba permiten
descartar la adopción de tal postura. A modo de ejem-
plo, el testigo J. D. A. —Jefe de Prefectura Naval Argen-
tina—, declaró, tal como fue destacado en el voto ma-
yoritario del a quo, que al pasar por zona restringida,
el capitán debía estar en el puente de mando, y que de
lo contrario cometería una infracción (fs. 2497).
En ese sentido, el testigo S. G. C. también señaló
que resultaba obligación del capitán encontrarse en
el puente de mando en esas situaciones (fs. 2454).
Y en forma conteste, J. L. F. fue categórico al ase-
gurar que “... en los cruces peligrosos tiene que estar
el capitán. Que en las situaciones peligrosas o cruces
peligrosos llaman al capitán. Que en su caso si viene
un buque de vuelta encontrada en la Vuelta del Este,
llama al capitán. Que cuando considera necesario
que esté el capitán, lo llama...” (fs. 2464vta.).
De lo expuesto se colige que no resulta posible, a
partir de la prueba arrimada al debate, concluir afir-
mativamente sobre la existencia de la costumbre afir-
mada por el tribunal; máxime cuando, como en el
caso, se trataría de una costumbre contra legem que,
por principio general, el derecho argentino no admi-
te.
Mucho menos surge de las constancias de la causa
que la costumbre alegada se presente como una ne-
cesidad —elemento psicológico—, o que carezca de
entidad para afectar el buen sentido o ciertos princi-
pios superiores de orden moral o social —requisito de
no irracionalidad—.
La costumbre afirmada por el a quo, resulta contra-
ria a las normas sancionadas por el legislador atinen-
tes a maximizar la seguridad de una actividad riesgo-
54 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
sa per se como la navegación; y su incumplimiento
no puede erigirse como una costumbre, sino, en todo
caso, como una situación de anomia que no debe ser
convalidada por los jueces.
No puede dudarse que las normas de seguridad
previstas en la Ley de la Navegación son de carácter
imperativo, resguardando bienes jurídicos no dispo-
nibles por las partes, tales como la vida y la integridad
física. Por ello, el art. 131 inc. “h” de la ley nº 20.094
manda que “[e]n su carácter de delegado de la autori-
dad pública, para la seguridad y salvación del buque,
personas y carga, el capitán está especialmente obli-
gado a: (...) h) Encontrarse en el puente de mando en
las entradas y en las salidas de puertos, en los pasajes
por canales balizados, estrechos o lugares de navega-
ción restringida, en caso de niebla, en navegación por
zonas de intenso tránsito y, en general, en toda otra
circunstancia en que los riesgos sean mayores”.
En tal sentido, cabe poner de resalto que el art. 21
del Cód. Civil establece que “[l]as convenciones par-
ticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las
buenas costumbres”.
De lo aquí expuesto surge en forma palmaria que
no existe, en lo que respecta a la obligación del capi-
tán en la situación en la que se produjo el hecho, una
laguna normativa que requiera acudir a fuentes del
derecho distintas de la ley para solucionar el caso.
Por lo demás, y en relación al turno de descanso
que correspondía reglamentariamente a G. M., ha
quedado comprobado que aquel derecho y la obliga-
ción de seguridad que recaía sobre él, no resultaban
incompatibles.
Así, el testigo A. —jefe de la Prefectura de Zárate—,
indicó que “... el capitán es el que manda arriba del
barco. Que él debe armar su tripulación para que en
los lugares donde tenga que estar en el puente esté
en el puente y si quiere descansar puede pedir au-
torización a prefectura ya que hay lugares en el río
que están habilitados para que los barcos fondeen y
descansen” (fs. 2456). Agregó que “... el capitán debe
descansar 8 horas, que hay lugares para que los bar-
cos fondeen con autorización del ‘CONTRASE’ y así
poder descansar. Que el capitán que es buen profe-
sional organiza el barco y la tripulación de manera tal
que cuando deba estar en el puente de mando esté”
(fs. 2458).
Por su parte, no debe perderse de vista lo afirma-
do por el a quo en cuanto a que se comprobó que a
partir del trágico accidente aquí juzgado, la normativa
en ciernes comenzó a aplicarse en forma estricta; lo
que demuestra que la práctica alegada por el a quo
no consistía en una costumbre, sino en una violación
 DPyC
de la ley que implicaba los peligros que, en el caso, se
actualizaron en el resultado —naufragio del buque y
consecuentes muertes y lesión—.
Tampoco corresponde avalar la consideración del
a quo en cuanto a que operó en favor del imputado
M. G., el haber delegado sus funciones en un baquea-
no —S. A.— que contaba con vasta experiencia, y que
incluso había conseguido su habilitación cuatro años
antes que él.
Como lo señaló el doctor Castelli en su voto en disi-
dencia: “... el capitán, de acuerdo a sus conocimientos
técnicos, capacidades y estudios, se presume, por re-
gla, más experto que el baqueano, a lo que se suma su
autoridad y su visión de gobierno de un buque”.
De acuerdo a lo señalado por el mencionado ma-
gistrado, el testigo A. especificó que “... en la marina
mercante los que hacen carrera de oficial son los que
van a conducir la nave. Que para ser capitán primero
se tiene que haber pasado por cargo de primer oficial,
luego segundo oficial y luego junta una cantidad de
millas en determinada cantidad de barcos” (fs. 2490).
Estos deberes y facultades están precisados en las
disposiciones de los arts. 120 y 121 de la ley nº 20.094
que establecen que “[e]l capitán es la persona encar-
gada de la dirección y gobierno del buque” (art. 120) y
que “[e]l capitán es delegado de la autoridad pública
para la conservación del orden en el buque y para su
seguridad y salvación, así como la de los pasajeros,
tripulantes y carga” (art. 121).
El capitán es quien, en la conducción náutica del
buque, está obligado a llevar cuidadosamente los
deberes de un buen marino, lo cual supone su capa-
citación técnica y la necesaria idoneidad y madurez
emocionales, que le permitan llevar a feliz término
la expedición, y afrontar con decisión y acierto toda
situación ordinaria o extraordinaria que pueda pre-
sentársele (González-Lebrero, op. cit., p. 273). En esa
dirección, no debe perderse de vista lo preceptuado
en el art. 134 de la Ley de la Navegación en cuanto a
que “[e]l capitán, aun cuando esté obligado a utilizar
los servicios de un práctico, es el directo responsable
de la conducción, maniobra y gobierno del buque, sin
perjuicio de la responsabilidad que corresponde al
práctico por su defectuoso asesoramiento. La autori-
dad del capitán no se subroga a la del práctico”.
En consecuencia, contrariamente a lo sostenido
por el voto mayoritario del a quo, se ha constatado
en el presente caso una violación al deber objetivo de
cuidado por parte de G. M., consistente en no haber
estado presente en el puente de mando en una situa-
ción que lo requería normativamente (art. 131 inc. “h”
ley nº 20.094 y Ordenanza nº 4/2000 (DPSN) de Pre-
fectura Naval Argentina, punto 3.8.1.5 complementa-
rio del Título 3, Capítulo 1 del REGINAVE).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 55
Ana Laura Palmucci
V. A partir de la constatación de la violación al de-
ber objetivo de cuidado, y tratándose de un caso de
imprudencia por omisión, corresponde constatar la
relación causal entre la violación al deber de cuida-
do y el resultado lesivo, a fin de determinar si el autor
hubiese podido evitar el resultado en caso de haber
interpuesto la acción indicada (MIR PUIG, Santiago,
“Derecho Penal. Parte General., 8º ed.”, Madrid, BdeF,
2010, p. 316), de haber cumplido con el deber objetivo
de cuidado.
Cabe recordar que la tipicidad objetiva omisiva
requiere que el agente no haya interpuesto la acción
que hubiese interrumpido la causalidad que provocó
el resultado. Ello así, pues la relevancia típica de la
causalidad en el tipo omisivo no se produce a través
del nexo de causación, sino del nexo de evitación.
Con la hipotética interposición de la conducta debi-
da, desaparece el resultado (ZAFFARONI, Eugenio R.;
ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, “Manual de
Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, Ediar,
2005, p. 442) con una probabilidad rayana en la segu-
ridad (JESCHECK, Hans-Heinrich, “Tratado de Dere-
cho Penal. Parte General”, 4º ed., Granada, Comares,
1993, p. 563; en el mismo sentido, BECIGALUPO, En-
rique, “Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires,
Hammurabi, 1999, p. 551).
Sentado ello, he de coincidir con el doctor Caste-
lli en cuanto señaló —en su voto en disidencia— que
“... de haber cumplido G. M. con su obligación legal y
aplicando sus conocimientos técnicos, el resultado no
se hubiese concretado, sobre todo teniendo en cuenta
el elemental error de cálculo cometido por S. A., de no
ponderar los efectos de una poderosa correntada en
una curva cerrada, mientras gobernaba un convoy de
116 metros de eslora” (fs. 2490vta./2491).
Resultan aplicables al análisis las consideraciones
vertidas en relación a la formación requerida para
ser capitán, aptitudes que hubieran conllevado a sor-
tear los obstáculos presentados al momento de los
hechos; máxime considerando que si bien la Vuelta
del Este es una zona de riesgo, en el caso concreto no
existieron, tal como lo constató el a quo, característi-
cas extraordinarias de dificultad de origen climático o
mecánico (al respecto, confrontar informe del Servi-
cio de Control de Zárate de Prefectura Naval Argenti-
na obrante a fs. 129/131 y peritaje confeccionado por
Prefectura Naval Argentina de fs. 396/398).
Los conocimientos del capitán en esas circunstan-
cias quedan evidenciados, asimismo, por los dichos
de J. L. F., quien navegaba esa noche en las proximi-
dades de la zona donde se produjo la colisión; y en
razón de ello relató que luego de que los buques en
cuestión coordinaran la maniobra “mano con mano”,
escuchó que el patrón del buque argentino decía a los
gritos “’Ava Payagua Ava Payagua, habíamos quedado
 DPyC Derecho Penal
mano con mano’, ‘mano con mano, mano con mano’
(sic) y el Ava Payagua no contestó nunca, luego no
se escuchó más al Río Turbio. Que a los segundos, el
patrón del ‘Ava Payagua’ le dijo a Prefectura que se le
había desgobernado el barco. Que Prefectura comen-
zó a llamar al ‘Río Turbio’, hasta que el patrón del
‘Ava Payagua’ le dijo que no lo llame más porque se
había dado vuelta de campana. Que después de esa
conversación tomó la guardia el capitán del barco y
le dijo a Prefectura que el patrón que estaba a cargo
hasta ese momento había sufrido una crisis de ner-
vios” (fs. 2463vta.).
Sentado cuanto precede, queda evidenciado que
la presencia del capitán G. M. —quien poseía las
credenciales necesarias para detentar la posición de
liderazgo que tenía asignada y cuyas aptitudes profe-
sionales técnicas no han sido puestas en duda en el
sub examine—, aunado a la maniobra que se requería
en el caso, hubiera, con un grado de probabilidad ra-
yana en la certeza, evitado la colisión de los buques
Ava Payagua y Río Turbio.
En virtud de ello, se constata en el caso el nexo de
evitación entre la violación al deber de cuidado y el re-
sultado luctuoso, que abarcó las siete muertes provo-
cadas por asfixia por sumersión de los tripulantes del
buque argentino (F. A. A., J. M. de la F., M. O. C., C. A.
M., R. R. C., C. V. C. y L. G. L.) y la lesión leve de H. A. B.
VI. En lo atinente a la calificación legal que merece
la conducta, no se encuentra controvertido en autos
que el tipo penal aplicable es el del art. 196, segundo
párrafo del Cód. Penal que le fue imputado a M. G. a
lo largo de todo el proceso, el cual establece que “Será
reprimido con prisión de seis meses a tres años el que
por imprudencia o negligencia o por impericia en su
arte o profesión o por inobservancia de los reglamen-
tos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, nau-
fragio u otro accidente previsto en este capítulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna
persona, se impondrá prisión de uno a cinco años.”
Establecido ello, es necesario dar responde al ar-
gumento subsidiario de la defensa de M. G. durante
el término de oficina (fs. 2586) en cuanto a que su
asistido habría actuado bajo un supuesto de error
de prohibición directo invencible por desconocer la
existencia de las normas que le imponían la obliga-
ción que incumplió; cuestión que, adelanto ahora, no
ha de recibir acogida favorable.
En primer término, cabe decir que el planteo ha
sido formulado mediante una mera afirmación dog-
mática carente de fundamentación; sin embargo,
puede considerarse análogo al esgrimido en la ante-
rior instancia, que fue correctamente abordado por el
doctor Castelli en su voto.
56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
En tal oportunidad, se tuvo por acreditado el cono-
cimiento que G. M. tenía respecto de su obligación de
encontrarse en el puente de mando en zonas como
aquélla en la que tuvo lugar la colisión. Ello así pues,
tal como lo ha señalado el magistrado que votó en di-
sidencia: “... el artículo 59, inciso ‘d’ del Cód. de la Na-
vegación de la República del Paraguay [país del cual el
imputado es ciudadano], contiene una solución simi-
lar al artículo 131, inciso ‘h’, de nuestro ordenamiento,
el cual le impone la obligación al capitán de estar en el
puente de mando en momentos en que el buque circu-
la o se desenvuelve por sector o canales balizados o zo-
nas de navegación restringida, incluso en zonas donde
existan riesgos para la navegación” (fs. 2491).
En esa dirección, se ha entendido que “... G. M., te-
nía pleno conocimiento de que el sector balizado y
restringido era conocido por él, puesto que navegaría
en un buque de las características descriptas a lo lar-
go de todo el Paraná, con destino al puerto de Asun-
ción, y resulta indisputable, que, como capitán, con-
taba con toda la información documental al respecto;
ello sin mencionar el lógico asesoramiento recibido
por sus baqueanos al respecto” (fs. 2491vta.).
Por lo demás, se ha mencionado más arriba los
preceptos contenidos en el punto “b” del numeral
301.0101 del “REGINAVE” (decreto 4516 del 16 de
mayo de 1973) en cuanto que “A los buques extranje-
ros se les exigirá el cumplimiento de las disposiciones
del presente capítulo excepto en lo que se refiere a la
sección 2 (luces y marcas) además de las reglas inter-
nacionales en vigor”.
Adquiere particular importancia el hecho de que G.
M. detentaba el cargo de mayor jerarquía del buque
que comandaba —capitán— en el marco del ejercicio
de una actividad ampliamente reglada en la cual la
seguridad de las personas conforma uno de los pri-
mordiales objetivos de su reglamentación.
Así, al referirse a la vencibilidad del error de prohi-
bición, Roxin expone que existen situaciones en que
el sujeto tiene el deber de reflexionar o informarse en
relación a la antijuridicidad de una conducta. Y en re-
lación a los motivos que imponen el deber de cercio-
rarse, se identifican tres grupos de casos: cuando al
propio sujeto le han surgido dudas, cuando no tiene
dudas pero se mueve en un sector regulado y cuando
el sujeto es consciente de que su conducta perjudica
a particulares o a la colectividad (cfr. ROXIN, Claus,
“Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos de
la estructura del delito”, Ed. Civitas, Madrid, 1º ed.,
1997, reimpresión 1999, pp. 884 y ss.).
En definitiva, y tratándose el caso bajo estudio de
un hecho acaecido en el desempeño de un sujeto en
un sector altamente regulado, el argumento de la de-
fensa debe rechazarse.
 DPyC
Por tanto, queda comprobada en el caso la respon-
sabilidad penal de T. E. G. M. por el hecho que se le
imputó, por lo que corresponde dictar su condena
por la comisión a título de coautor del delito de es-
trago culposo agravado, en los términos del art. 196,
segundo párrafo, 45, 20 bis, inc. 3, todos ellos del Cód.
Penal.
VII. Las razones apuntadas requieren que se pro-
ceda en esta sede a la determinación de la pena que
corresponde asignar a G. M., por el hecho por el que
ha quedado fijada su responsabilidad penal.
Ello, en función de los argumentos que tuve oportu-
nidad de plasmar en anteriores oportunidades (cito la
causa nº 12260 “DEUTSCH, Gustavo Andrés s/ recur-
so de casación”, reg. nº 14842, rta. el 03/05n/2011; o la
causa nº 13373 “ESCOFET S. s/ recurso de casación”,
reg. nº 479/12, rta. el 10/04/2012; ambas del registro
de esta Sala IV), en cuanto a la facultad jurisdiccional
de dictar una sentencia de condena en esta instancia.
En ese sentido, he sostenido que a esta Cámara le
asistía, en caso de estimar procedente los agravios
aducidos por la acusación, la potestad de enmendar
los defectos en los que pudo haber incurrido el tribu-
nal anterior, a través del dictado de la condena con los
alcances requeridos por la parte.
Afirmé entonces que una tesitura en contrario, tor-
naría inocua la revisión encomendada por el artículo
470 del ordenamiento legal adjetivo, que no efectúa
distinción alguna en cuanto al recurso de casación
del imputado o del acusador (cfr. C.F.C.P., Sala IV, cau-
sa nº 8456, “DOMB, Daniel Jorge y otros s/ recurso de
casación”, reg.nº 15.564, rta. el 9/9/11).
Luego profundicé la misma línea argumental
en la causa nº 11545 in re, “Mansilla, Pedro Pablo y
otro s/ recurso de casación” (reg. nº 15.668, rta. el
26/9/2011), al expedirme sobre el alcance de la revi-
sión en esta instancia, y la posibilidad de evaluación
de hecho y prueba en la revisión de una sentencia en
sede casacional. Y sostuve que limitar la posición asu-
mida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el conocido precedente “Casal” (Fallos 328:3399),
sólo a la garantía del imputado de obtener una revi-
sión amplia y eficaz en caso de condena, desoía la
vigencia de principios con jerarquía constitucional,
contenidos en las cartas internacionales de derechos
humanos que integraban nuestra Carta Magna, y que
aseguraban el derecho a la tutela rápida y eficaz de los
derechos de la víctima.
En primer lugar, porque el citado antecedente de
la Corte dejó planteado, a través de su interpretación
del art. 456 del C.P.P.N., la imposibilidad práctica y
jurídica de distinguir entre cuestiones de derecho y
de hecho. En cuanto a la primera de ellas, el Máximo
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 57
Ana Laura Palmucci
Tribunal aseveró que “distinguir entre cuestiones de
hecho y de derecho, (...) no pasa de configurar un ám-
bito de arbitrariedad selectiva”.
En lo que refiere a la imposibilidad jurídica, men-
cionó que ante “la interpretación limitada o amplia
de la materia del recurso debe decidirse en favor de
la segunda, por ser ésta la única compatible con lo
dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del
art. 75, arts 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención America-
na sobre Derechos Humanos) [y] (...)también la única
compatible con el criterio sentado en los dictámenes
del Comité de Derechos Humanos de la Organización
de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos”.
Es así que por “inobservancia de las normas que
este Cód. establece bajo pena de inadmisibilidad, ca-
ducidad o nulidad’ deben entenderse abarcadas las
normas que rigen respecto de las sentencias: el art.
404 del C.P.P.N. establece que es nula la sentencia a la
que faltare o fuere contradictoria su fundamentación;
el art. 398 del mismo cuerpo normativo, prevé que las
pruebas deban ser valoradas conforme a las reglas de
la sana crítica. En definitiva, una sentencia que no va-
lorase las pruebas conforme a estas reglas o que las
aplicase erróneamente carecería de fundamentación.
Y, en los términos desarrollados en el caso “Casal”, de-
bemos afirmar que, “no existe razón legal ni obstáculo
alguno en el texto mismo de la ley procesal para ex-
cluir de la materia de casación el análisis de la apli-
cación de las reglas de la sana crítica en la valoración
de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el
tribunal de casación revise la sentencia para estable-
cer si se aplicaron estas reglas y si esta interpretación
fue correcta” (considerando 22).
Desde luego, la exégesis en la interpretación del
art. 456 del código adjetivo más allá de quien sea el
recurrente —defensa o acusación—, no se propone
en orden a equiparar en idénticas categorías el mero
interés del Estado, con las garantías que le asisten al
condenado. Tengo presente que los organismos es-
tatales no poseen derechos sino competencias, y que
el enfoque asimétrico que de ello se desprende no
puede justificar sin más, la literalidad igualitaria en la
interpretación de las leyes procesales.
Sin embargo, en el caso bajo estudio el texto de la
ley se mantiene vigente para asegurar el recurso de
la acusación, con el mismo alcance que el derecho al
recurso reconocido al condenado; en tanto el el acu-
sador (sea público o privado), garantiza el acceso a la
justicia de las víctimas del delito, cuyos derechos se
verían vulnerados si la respuesta estatal que puso fin
al litigio no ha tenido el sustento republicano de la ra-
zonabilidad en su fundamentación.
 DPyC Derecho Penal
Por lo demás, a través del fallo “Casal” la Corte se-
ñaló que la distinción entre cuestiones de hecho y de
derecho resultaba problemática ya que, si bien surgía
clara en teoría, enfrentada a los casos reales era poco
menos que inoperante. Sostuvo que en cualquier
caso podía convertirse una cuestión de hecho en una
de derecho, y viceversa. Y por ende, la inobservancia
de una regla procesal —como podía ser el beneficio
de la duda— podía considerarse como una cuestión
de hecho.
La posibilidad de aplicar la doctrina del fallo “Ca-
sal” al recurso intentado por la parte acusadora fue
implícitamente admitida por la última instancia na-
cional en el caso “Raffaelli” (S.C. R. 497. L. XLIII del
16/11/2009). En tal oportunidad, remitiéndose al
dictamen del Procurador General de la Nación, el
Máximo Tribunal, rechazó la objeción relativa a la
supuesta aplicación, en perjuicio del inculpado, del
derecho de recurrir ante un tribunal superior, puesto
que el tribunal de juicio no había fundado la conce-
sión del recurso de casación de la parte querellante
en el artículo 8.2.h de la C.A.D.H., sino en ambos
incisos del artículo 456 del C.P.P.N. Agregó que “...si
bien al momento de referirse a la causal prevista en el
inciso segundo el tribunal aludió al pronunciamiento
de V.E. Publicado en Fallos: 328:3399 [Casal], lo hizo
para sostener —de conformidad con lo expresado en
aquella oportunidad— que “...no existe razón legal ni
obstáculo alguno en el texto mismo de la ley proce-
sal para excluir de la materia de casación el análisis
de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la
valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea,
para que el tribunal de casación revise la sentencia
para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta
aplicación fue correcta (inciso 22° de voto mayorita-
rio), y concluir que una interpretación restrictiva del
alcance de la materia de casación, con la consiguiente
exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prue-
ba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional
sino a la letra expresa de la propia ley procesal...”.
En consecuencia, una sentencia sustentada en juicios
de valor no debidamente fundados sobre alguna de las
cuestiones llevadas a su decisión, puede ser controlada
con el máximo esfuerzo revisor posible, quedando de
lado solo aquéllas pruebas cuyo análisis no se vea impo-
sibilitado en función de los límites propios de su natu-
raleza (es decir, cuyo conocimiento provenga exclusiva-
mente de la inmediación propia del debate).
Ahora bien; reconocida la amplitud de revisión de
la sentencia absolutoria en esta sede, la que se extien-
de a las cuestiones de hecho y prueba, resta analizar
cuáles pueden ser sus consecuencias. En concreto,
corresponde indagar si está facultado este tribunal
para casar la sentencia y dictar una condena sobre la
base de la valoración de la prueba que él mismo efec-
tuó.
58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
En la citada causa “Deutsch”, brindé mis razones en
el sentido de afirmar que este órgano intermedio po-
seía facultades para dictar una sentencia de condena
en esta instancia.
Tal como he mencionado en esa ocasión, considero
que el derecho de defensa en juicio y la garantía a la
tutela judicial efectiva de la víctima exigen que este
tribunal casatorio tenga la facultad de dictar una sen-
tencia de condena, sin que ello resulte contradictorio
con el derecho del acusado a recurrir el fallo ante un
tribunal superior. El tácito criterio restrictivo que no
otorgara a esta Cámara la facultad de condenar, ha
construido obstáculos meramente formales y ha im-
posibilitado garantizar acabadamente los derechos
en juego.
La facultad de este tribunal de dictar una senten-
cia de condena emerge como lógica consecuencia
de las previsiones procesales en materia casatoria:
los artículos 458 y 460 del C.P.P.N. otorgan al Minis-
terio Público Fiscal y a la parte querellante la facultad
de recurrir la sentencia absolutoria dictada por el tri-
bunal oral; los artículos 470 y 471 del citado cuerpo
legal nos indican cómo deben esos recursos ser re-
sueltos por el tribunal; y el artículo 471 dispone que
“[s]i hubiera inobservancia de las normas procesales,
la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso al
tribunal que corresponda, para su sustanciación”.
Se desprende de la lectura del artículo recién cita-
do, que se ordena el juicio de reenvío sólo en casos de
“nulidad de lo actuado”, por lo que pareciera que su
ámbito de aplicación se circunscribe —en principio—
a aquellos casos en los que se hayan inobservado las
formas sustanciales del juicio (acusación, defensa,
prueba y sentencia; cfr. Fallos 321:2831, entre muchos
otros): sólo en esos casos será necesaria —y tendrá
sentido— la realización de un nuevo juicio.
En cambio, es otra la solución legal “[s]i la reso-
lución impugnada no hubiere observado o hubiere
aplicado erróneamente la ley sustantiva”. Este parece
ser el caso en situaciones en las que la pretensión de
la acusación no reside en alguna circunstancia que
habilitaría un juicio de reenvío —pues no refiere, como
vimos, a la inobservancia de alguna de las formas esen-
ciales del juicio—, sino en una alegada inobservancia
o errónea aplicación de la ley. El artículo 470 del códi-
go de rito prevé que en tales casos “el tribunal la casa-
rá y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina
cuya aplicación declare”.
La resolución de un caso puede adoptar dos formas
alternativas: la absolución o la condena. Por ello, se-
gún el artículo 470 del código de forma, si la Cámara
de Casación debe casar la sentencia y resolver el caso
con arreglo a la ley y a la doctrina correspondiente,
ello implica que se encuentra facultada para casar
 DPyC
una sentencia absolutoria y para, si correspondiera
de acuerdo a la ley y a la doctrina, dictar una senten-
cia de condena, pues recuérdese que debe “resolver
el caso”.
A la luz de los principios expuestos, la posibilidad
de este tribunal de enmendar las falencias del tribu-
nal anterior a partir del dictado de la respectiva con-
dena, resulta indudable, desde que, de lo contrario,
resultaría inocua la revisión ordenada por nuestro or-
denamiento procesal penal, que no efectúa distinción
alguna en cuanto al recurso de casación del imputado
o del acusador, si se le quitara a esta Cámara la posi-
bilidad de resolver en consecuencia.
Por otra parte, y como se ha mencionado más arri-
ba, el derecho a recurrir la sentencia absolutoria le-
galmente estipulado integra el derecho de defensa
previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Ya en los años 50, la Suprema Corte de Estados Uni-
dos de América esgrimió que —si bien el derecho a
acceder a una segunda instancia no integraba un de-
recho constitucional— cuando las apelaciones están
previstas en la ley, el gobierno no puede discriminar o
crear barreras que las limiten (conf. “Griffin v. Illinois”,
351 U.S. 12-1956 —el caso trataba sobre la posibilidad
de indigentes de ejercitar el derecho de apelación—).
La misma dirección adoptó, unos años después,
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien
expresamente sostuvo que “si bien el acceso del ape-
lante a la segunda instancia no es requerido por la
Constitución, integra la garantía de defensa cuando la
ley lo ha instituido...” (Fallos 303:1929).
Como acabamos de ver en el apartado anterior, los
acusadores cuentan con el derecho legal expreso de
recurrir la sentencia absolutoria. La cuestión no se
centra —en este punto— en determinar si existe un
derecho constitucional a recurrir determinada deci-
sión, sino en establecer que si la legislación ha otorga-
do ese derecho de apelación, cualquier acto guberna-
mental —por ejemplo, una sentencia judicial— que lo
limite, violenta el derecho de defensa de la parte.
Los nuevos parámetros emergentes de la incorpo-
ración a nuestro derecho del bloque constitucional
de tratados internacionales de derechos humanos,
nos obligan a sostener la facultad de condenar de un
tribunal que actúa en la instancia revisora.
El derecho constitucional a la tutela judicial efecti-
va de la víctima, ha adoptado gran protagonismo sólo
recientemente. Sin embargo ha sido reconocido hace
ya mucho tiempo por la Corte Suprema en el conoci-
do caso “Otto Wald”, en donde se sostuvo que la Cons-
titución Nacional garantizaba a todos los litigantes
por igual el derecho a obtener una sentencia fundada
previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268:266).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 59
Ana Laura Palmucci
Esa prerrogativa se ha visto reafirmada con el fuer-
te impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento
jurídico argentino, producido por la reforma constitu-
cional de 1994, al otorgarle jerarquía constitucional a
los Tratados de Derechos Humanos enunciados en el
inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional (cfr. mi
voto en el fallo Plenario n° 11, Acuerdo 1/06, “Zichy
Thyssen, Federico; Ivanissevich, Alejandro s/ recur-
so de inaplicabilidad de ley”). La reforma que se cita
determinó un rumbo concreto en materia de la ad-
ministración de justicia, postulando un compromiso
igualitario a las partes del proceso en el acceso a esa
administración.
Entre sus fundamentos legales, cabe recordar que
la Declaración Universal de Derechos Humanos esta-
blece, en su artículo 7, que toda persona tiene dere-
cho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacio-
nales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la constitución o por la ley. Asimismo, el artículo 10
del mismo cuerpo legal prevé que “[t]oda persona
tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a
ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de
sus derechos y obligaciones...”.
En el mismo sentido, la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos en el artículo 8 de Garantías
Judiciales establece el derecho a ser oído por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos.
La esencia de la garantía se repite en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 14— y
con carácter de especificidad en la “Convención con-
tra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhuma-
nos o degradantes”, que importa el ejercicio de un de-
recho individual e independiente contra funcionarios
públicos —art. 13—.
En el ámbito local, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, ha interpretado ampliamente esta garan-
tía, al resguardar el derecho de la víctima a recurrir
el fallo liberatorio con fundamento en los artículos
8, ap. 1° y 25 de la C.A.D.H. (cfr. “Juri”, J. 26. XLI, del
27/12/2006).
Por su parte, los tribunales internacionales han en-
fatizado la importancia de la garantía al acceso a la
justicia, que requiere un recurso efectivo ante la jus-
ticia (conf. C.I.D.H. “Hilaire; Comunidad Mayagna”
del 21/06/2002, “Caso del Tribunal Constitucional”,
“Cantos v. Argentina” del 28/11/2002; OC-16/99; Tedh
“Keenan v. The UK”, 3/04/2001; “Golder v. The UK” del
21/02/1975; entre muchos otros).
El alcance dado jurisprudencialmente ha sido el
siguiente: no es suficiente un recurso formal ante la
justicia, sino que se requiere uno efectivo, es decir,
 DPyC Derecho Penal
que brinde a la persona la posibilidad real de inter-
poner un recurso que sea sencillo y rápido. Cualquier
medida que lo dificulte constituye una violación a la
garantía de acceso a la justicia.
Nuestro Máximo Tribunal también ha dejado claro
“que la garantía de los derechos no puede ser efectiva
si no se asegura un acceso real a la justicia” (cf. Fallos
324:1111 del 3/04/2001). Con lo cual, no sólo debe
garantizarse a la víctima la posibilidad de interponer
un recurso ante la sentencia absolutoria, sino que,
además, se debe prever un recurso efectivo y rápido,
que no se encontraría garantizado si la Cámara de Ca-
sación no tuviera la facultad de dictar una sentencia
de condena: pues el único efecto posible de la inter-
posición de un recurso de la parte acusadora contra la
absolución sería su anulación y remisión para la reali-
zación de un nuevo juicio, que en algunos casos resul-
taría impracticable, devendría carente de sentido, o se
vería afectado por una demora irrazonable que des-
naturalizaría el derecho a la tutela judicial efectiva.
En cuanto a la necesidad de cerrar el sistema para
garantizar la revisión del impitado, se ha pronunciado
de modo reciente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en los fallos D.429.XLVIII. “Duarte, Felicia s/
recurso de casación”; C.11.XLIX “Recurso de hecho
deducido por la defensa de Christian Torrejón, Daniel
Horacio Cardell y Patricio Rogelio Santos Fontanet
en la causa Chabán, Omar Emir y otros si causa n°
11.684”; C.416.XLVIII “Chambla, Nicolás Guillermo;
Díaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martín y Serra-
no, Leandro Ariel s/ homicidio-causa n° 242/2009”;
resueltas todas ellas el 5 de agosto de 2014.
En los mencionados precedentes, el Máximo Tri-
bunal convalidó el diseño constitucional que he veni-
do desarrollando, al entender que resultaban válidas
las condenas dictadas en esta sede en tanto quedara
garantizada su revisión.
Al respecto, sostuvo que el núcleo a dilucidar en
situaciones como la presente, se vinculaba con la de-
terminación respecto de si “lo que se ha dado en lla-
mar en doctrina “casación positiva” debe ser revisado
en forma amplia en los términos del precedente de
Fallos: 328:3399 y de la sentencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos \’Mohamed vs. Ar-
gentina” —Excepción preliminar, fondo, reparaciones
y costas— del 23 de noviembre de 2012”.
Y en respuesta a ello, entendió que “el derecho
reconocido que prioriza la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en el art. 8.2.h. es el doble
conforme en resguardo de la inocencia presumida,
aún con la primer sentencia adversa, pues la propia
Corte Interamericana excepciona la intervención de
un tribunal superior —cuando no existe otro en el
organigrama de competencias— aunque exige como
60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
único requisito que sean magistrados diferentes a los
que ya juzgaron el caso los que cumplan con la revi-
sión amplia (cfr. parágrafo 90 del caso —de compe-
tencia originaria local— “Barreta Leiva vs. Venezuela”
Corte Interamericana de Derechos Humanos)” (am-
bas citas, del mencionado fallo “Duarte, Felicia”); a
cuyos efectos, resultaba esta Cámara Federal de Ca-
sación Penal, mediante la designación de una Sala
distinta a la que condenó, el órgano que se encontra-
ba en condiciones más adecuadas para actuar como
tribunal revisor, en razón de la cotidianeidad de sus
tareas y de la materia que se debía garantizar.
En conclusión, han quedado zanjadas las cuestio-
nes constitucionales en juego, en el sentido de afir-
mar la facultad de esta Cámara para proceder a la fi-
jación de una condena en supuestos como el traído a
estudio de esta sede.
VIII. La conclusión asumida en los párrafos ante-
riores, exige que se efectúe aquí el estudio de la pena
que en concreto habrá de recaer sobre el imputado,
cuya gradación debe ser fundada por los jueces con
base en las pautas mensurativas establecidas por la
ley en los arts. 40 y 41 del C.P.
Como he dicho en anteriores oportunidades, la
enumeración efectuada en estos artículos es pura-
mente enunciativa y explicativa; pues no excluye
ninguno de los elementos referentes a la persona o al
hecho dignos de ser considerados y que representen
una mayor o menor gravedad del delito cometido,
sino que, por el contrario, fija parámetros a la luz de
los cuales será adecuada la evaluación del conjunto
de circunstancias reprochables al imputado, revela-
doras de la gravedad de la conducta ejecutada.
En cumplimiento de esta compleja tarea, tengo en
cuenta las pautas evaluatorias emergentes del ante-
rior análisis, así como también la impresión que me
causara el imputado en la audiencia de conocimiento
personal celebrada en esta instancia a tenor del art.
41 del C.P.
En esa dirección, y habida cuenta el límite de la
pena oportunamente solicitada por las partes acusa-
doras y la escala penal aplicable en abstracto, habré
de tomar en consideración como agravantes la mul-
tiplicidad de víctimas que tuvo lugar como resultado
del accidente que causó —siete víctimas fatales y una
persona lesionada en forma leve— y la mayor respon-
sabilidad del imputado por su rol de liderazgo.
Como atenuantes, valoro la buena impresión cau-
sada durante la audiencia de conocimiento personal
realizada a tenor del art. 41, inc. 2 in fine del C.P.; su
falta de antecedentes penales (fs. 2072) y su conducta
posterior al hecho por cuanto intentó salvar a los so-
brevivientes del naufragio.
 DPyC
Por estas razones, propongo al acuerdo que se con-
dene a T. E. M. G. a cumplir la pena de tres años de
prisión de ejecución condicional, y dos años de in-
habilitación especial, accesorias legales y costas, por
resultar autor penalmente responsable del delito de
naufragio culposo agravado (arts. 45, 20bis inc. 3, 29
inc. 3 y 196, segundo párrafo C.P.)
IX. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo: I. Hacer
lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto
a fs. 2508/2517 por los doctores L. M. y R. M. —en re-
presentación de la querella unificada—, y al recurso de
casación interpuesto a fs. 2518/2527vta. por el Minis-
terio Público Fiscal; solamente en lo que respecta a la
revocación de la absolución del imputado T. E. G. M.,
sin costas (arts. 530, 531 y 532 C.P.P.N.); y, en conse-
cuencia, II. Casar el punto dispositivo “III” de la reso-
lución recurrida y condenar a T. E. G. M. a la pena de
tres (3) años de prisión de ejecución condicional y dos
(2) años de inhabilitación especial, accesorias legales
y costas, por resultar autor penalmente responsable
del delito de naufragio culposo agravado (arts. 45;
20bis, inc. 3; 29, inc. 3 y 196, segundo párrafo; todos
ellos del C.P.); III. Rechazar los restantes motivos ca-
satorios interpuestos por la querella, el representante
del Ministerio Público Fiscal y las defensas, sin costas
(arts. 530, 531 in fine y 532 C.P.P.N. y, para el caso de
las defensas, art. 8, inc. 2, ap. “h” de la C.A.D.H.); IV.
Tener presente la reserva del caso federal efectuada.
El doctor Gemignani dijo:
I. Que habré de coincidir con el enjundioso análisis
efectuado por el Dr. Eduardo Rafael Riggi, que cuenta
con la adhesión del Dr. Gustavo M. Hornos, en cuanto
que corresponde rechazar los recursos de casación
incoados contra la condena de tres años de prisión
en suspenso dictada contra R. S. A. por el delito de
naufragio culposo agravado por siete muertes y una
lesión, por los argumentos allí expuestos.
II. En cuanto a la situación procesal de T. E. M. G.,
habré de acompañar a mi colega de Sala Dr. Gustavo
M. Hornos en la solución que propicia, por las razo-
nes que a continuación expondré.
De un pormenorizado análisis de las constancias
del debate, a la luz de la normativa aplicable, encuen-
tro relevante destacar las siguientes circunstancias:
Que el marco normativo se rige por la “Ley de Na-
vegación” (ley 20.094), que dispone, en cuanto aquí
respecta, que el capitán “es la persona encargada de
la dirección y gobierno del buque” (art. 120), y entre
sus obligaciones se encuentra la de “encontrarse en el
puente de mando en las entradas y en las salidas de
puertos, en los pasajes por canales balizados, estre-
chos o lugares de navegación restringida, en caso de
niebla, en navegación por zonas de intenso tránsito y,
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 61
Ana Laura Palmucci
en general, en toda otra circunstancia en que los ries-
gos sean mayores” (art. 131, inc. h).
También resulta de importancia destacar el art. 134
que establece que “El capitán, aun cuando esté obliga-
do a utilizar los servicios de un práctico, es el directo
responsable de la conducción, maniobra y gobierno
del buque, sin perjuicio de la responsabilidad que co-
rresponde al práctico por su defectuoso asesoramien-
to. La autoridad del capitán no se subroga a la del prác-
tico” y el art. 135, en cuanto a que el capitán “desde el
momento que formaliza su embarco ante la autoridad
marítima, está al servicio permanente del buque”.
Por otro lado, surge de autos que el lugar donde
se produjo la embestida fue el km. 101 del Río Para-
ná de las Palmas, en la zona denominada “Vuelta del
Este”, conocida por su peligrosidad debido que tiene
vueltas de 180 grados, con corrientes y remansos, la
cual ha sido señalada como peligrosa por la máxima
autoridad en la materia, que en la ordenanza 4/2000
(DPSN) de Prefectura Naval Argentina, dispone en el
punto 3.8.1.5 que “se establecen como zonas de pro-
hibición de cruces y adelantamientos, para aquellos
buques que realicen navegación diurna o nocturna y
cuya eslora máxima sea superior a 60 m. (sesenta me-
tros), en los tramos: [...] Km. 99 al 101 del R. P. Palmas
(Vuelta del Este)”.
Se trata de un sector balizado debido a su peligro-
sidad (vid testimonio del jefe del Centro de Control
de Tráfico de Zárate, prefecto S. G. C. de la Prefectura
Naval Argentina).
III. Hasta aquí el cuadro probatorio y normativo
que rige el caso.
Ahora bien, tal como surge del voto mayoritario del
tribunal, consideraron que esta normativa había per-
dido vigencia a raíz de un incumplimiento generali-
zado, sostenido incluso en la ausencia de sanciones
por incumplimientos en el año 2012, y entonces ya
que los usos y costumbres resultaban fuente del dere-
cho de la navegación, consideraron que correspondía
absolver a M. G.
Pues no habré de compartir esta postura.
Primero, no coincido siquiera con la premisa desde
donde parte el tribunal para afirmar que se trataba de
una costumbre que habría derrocado la normativa vi-
gente, discusión previa a aquella que sería el siguiente
paso, es decir, si esta costumbre contra legem podía ser
o no eficaz, pues esta sólo parece sustentarse en alega-
ciones sin apoyo y en que no existieron sanciones en
contrario.
Es que de varios de los testimonios recabados en
autos, y que no transcribé para evitar repeticiones
 DPyC Derecho Penal
innecesarias, surge prístino que era el capitán quien
debía comandar el buque en la zona de “Vuelta del
Este” debido a su peligrosidad.
Así, J. A. —jefe de P.N.A.— resaltó que en las zonas
peligrosas el capitán debía estar en el puente de man-
do; y que a éste le corresponde armar su tripulación
“para que en los lugares donde tenga que estar en el
puente esté en el puente y si quiere descansar puede
pedir autorización a prefectura ya que hay lugares en
el río que están habilitados para que los barcos fon-
deen y descansen”.
Ergo, aparece claramente que más allá de la mala
práctica aislada que puede o no haber acontecido en
algunos casos, que afortunadamente no tuvieron el
resultado que el que nos ocupa —es decir, que hayan
cruzado zonas restringidas buques con una persona a
cargo que no sea su capitán—, nada modifica lo aquí
afirmado.
Pues ninguna duda queda a esta altura acerca de
que está perfectamente claro —y así surge de la ley
de navegación, ordenanza de prefectura y se apoya
en las declaraciones de los testigos expertos— que el
navío debió haber sido comandado por M. G. como
Capitán a cargo, y que la delegación indebida efec-
tuada a S. A. no lo exime de responsabilidad, pues,
como la propia ley 20.094 en su art. 134 afirma, “aún
cuando [utilice] los servicios de un práctico, es el
directo responsable de la conducción, maniobra y
gobierno del buque”.
Tampoco es óbice para asignarle responsabilidad
que el práctico S. A. tuviese más tiempo de acredi-
tación para navegar en la zona que el propio M. G.,
quien carecía de suficiente experiencia, pues más
allá que resulte saludable y preferible que los prác-
ticos cuenten con experiencia, aunque en este caso
no se vio reflejada en un buen resultado, sino todo
lo contrario, lo cierto es que la responsabilidad del
cargo le corresponde a M. G., quien debía saber con
antelación cuáles eran los sitios donde su presencia
en el puente de mando era inexcusable e ineludible,
siendo la Vuelta del Este uno de ellos. Y, como ha sido
reiterado, si necesitaba descansar debía solicitar per-
miso a prefectura para que le asignen un sitio segu-
ro, siendo una pésima decisión de su parte haberse
retirado a su descanso dejando al mando del navío a
un oficial, para que pasara por la peligrosa curva en
plena noche.
IV. El fundamento de su responsabilidad yace en-
tonces, en que “Los deberes de relación, que en los
de injerencia, se refieren en principio (pero no siem-
62 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
pre) al aseguramiento de una fuente de peligros, es
decir, el obligado tiene que preocuparse de que su
ámbito de organización no tenga efectos externos
dañinos. Fundamento de los deberes es, pues, la in-
cumbencia o responsabilidad del organizador por la
organización interna, excluyendo la de las personas
amenazadas en sus bienes [...] El deber también es
independiente de si el aseguramiento es posible pla-
nificadamente o en el caso concreto sólo por casuali-
dad” (JAKOBS, Günter, Derecho Penal, parte general,
Marcial Pons, p. 973).
V. De esta forma, entiendo que las probanzas que
han sido analizadas resultan suficientes para arribar
a un temperamento condenatorio respecto de M. G.
Ahora bien, sin perjuicio de que entiendo que cuando
esta Cámara dicta una sentencia de condena la pena
debe ser fijada por el tribunal de juicio con el objeto
de garantizar el derecho de todo imputado a la doble
instancia judicial (arts. 8.2.h de la C.A.D.H. y 14.5 del
P.I.D.C.yP.), en el afán de arribar a una mayoría, a mi
parecer y por coincidir con el análisis de las pautas
mensurativas contempladas por los arts. 40 y 41 del
Cód. Penal que realizara el Dr. Gustavo M. Hornos,
entiendo justo y equitativo que cumpla con el monto
punitivo propuesto en el sufragio que antecede.
En definitiva, adhiero a la solución propuesta en el
voto del Dr. Gustavo Hornos.
Así voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el
Tribunal por mayoría resuelve: I. Hacer lugar par-
cialmente al recurso de casación interpuesto a fs.
2508/2517 por los doctores L. M. y R. M. —en repre-
sentación de la querella unificada—, y al recurso de
casación interpuesto a fs. 2518/2527vta. por el Minis-
terio Público Fiscal; solamente en lo que respecta a la
revocación de la absolución del imputado T. E. G. M.,
sin costas (arts. 530, 531 y 532 C.P.P.N.); y, en conse-
cuencia, II. Casar el punto dispositivo “III” de la re-
solución recurrida y condenar a T. E. G. M. a la pena
de tres (3) años de prisión en suspenso y dos (2) años
de inhabilitación especial, accesorias legales y costas,
por resultar autor penalmente responsable del delito
de naufragio culposo agravado (arts. 45; 20bis, inc. 3;
29, inc. 3 y 196, segundo párrafo; todos ellos del C.P.);
III. Rechazar los restantes motivos casatorios inter-
puestos por la querella, el representante del Ministe-
rio Público Fiscal y las defensas, sin costas (arts. 530,
531 in fine y 532 C.P.P.N. y, para el caso de las defen-
sas, art. 8, inc. 2, ap. “h” de la C.A.D.H.); IV. Tener pre-
sente la reserva del caso federal efectuada.— Gustavo
M. Hornos.— Eduardo R. Riggi.— Juan C. Gemignani.
Criminología
 DPyC Criminología DOCTRINA

El pensamiento jurídico y criminológico de Baratta:

crítica al funcionalismo sistémico de Jakobs
Por Daniel Gustavo Gorra

Sumario: I. Introducción.— II. Descripción de la teoría sistémica y

su aplicación al derecho.— III. Análisis en el plano dogmático.—
IV. Análisis en la política criminal.— V. Desplazamiento ideoló-
gico.— VI. Observaciones críticas al marco interno de la teoría sis-
témica.— VII. Observaciones críticas al marco externo de la teoría
sistémica.— VIII. Conclusiones.

I. Introducción to de dos de los más grandes representantes de

En el presente trabajo se abordará el enfoque de
uno de los autores más destacados del siglo XX en la
ciencia penal y criminología: Alessandro Baratta. El
realiza un estudio sobre la pena desde la aplica-
ción de la teoría sistémica, realizando una fuerte
crítica al pensamiento sistémico de Gunther Jak-
obs. El mismo fue publicado en un trabajo titu-
lado “Integración-Prevención: una ‘nueva’ fun-
damentación de la pena dentro de la teoría sisté-
mica”, que fuera publicado en Doctrina Penal, en
1985. (1) A modo de análisis descriptivo, realizará
un estudio de la publicación referida, donde po-
demos observar el pensamiento de Baratta desde
tres ámbitos: dogmática penal, criminología y fi-
losofía del derecho.
La primer parte del trabajo expone y hace un
recorrido sobre las teorías de la pena, para luego
entrar de lleno en la teoría sistémica, el modelo
de integración prevención que propone, y la crí-
tica de Baratta.
II. Descripción de la teoría sistémica y su
aplicación al derecho
En los párrafos precedentes, hicimos un breve
recorrido por las distintas teorías que a lo largo
del pensamiento penal se han elaborado, desde
distintas posiciones filosóficas. A mediados del
siglo XX, durante la década del 60 y 70, surge el
funcionalismo, que sería la base del pensamien-
la dogmática alemana: Claus Roxin y Gunther
Jakobs. Pero en ambos se dieron diferentes ver-
tientes. En Roxin el denominado funcionalismo
moderado, con influencia de Parson; y en Jakobs,
el funcionalismo sistémico, basado en la postura
de Luhmann.
Explica Baratta, que la aplicación de la teoría
sistémica al derecho pena, vino como necesidad
para tratar de dar respuestas a problemas aún no
resueltos en el pensamiento pena, encontrado
recepción en juristas como Jakobs, Otto Harro, y
Amelung, entre otros. Sobre todo a partir del Tra-
tado de Derecho Penal de Jakobs (1983).
A partir de allí comenzó a elaborarse la deno-
minada teoría de la “integración-prevención”,
o conocida también como prevención general
positiva. El derecho señala Baratta, comenzaría
a hacer un instrumento, de estabilización social,
destinado a orientar las acciones de los indivi-
duos e institucionalizar las mismas, para conser-
vación del sistema; para garantizar la confianza
institucional. Todo ello frente a las sociedades
complejas, o “sistemas complejos”.
Baratta, fiel a su posición dentro de la criminolo-
gía crítica, analiza la despersonalización que sufre
el individuo dentro del sistema penal propuesto
por la integración prevención, ya que traslada del
individuo al sistema mismo el centro de la subjeti-
vidad, para la estabilidad del sistema social.

(1) BARATTA, Alessandro (1985): “Integración-Preven- Baratta señala, que la abstracción de la validez
ción: una ‘nueva’ fundamentación de la pena dentro de la formal del derecho respecto de los contenidos
teoría sistémica”, Doctrina Penal, año 8, nº 29-32. valorativos, y los preceptos en la norma particu-

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 65

 DPyC Criminología
lar, que es fundamental en el positivismo jurídi-
co, es llevada al extremo. A diferencia de Kelsen
—señala Baratta— donde el formalismo jurídico
era un principio de garantía, para asegurar la in-
dependencia ética y de la política individual de la
valoración jurídica, esa garantía es reemplazada
por un principio funcionalista que convierte en
irrelevante esa abstracción.
La protección del derecho penal, no son los
bienes jurídicos, sino la vigencia de la norma. La
reacción punitiva, tendrá como función restable-
cer la confianza en la norma, para la estabilidad
del sistema. El delito es una amenaza a la integri-
dad y la estabilidad sociales, en cuanto constitu-
ye la expresión simbólica de una falta fidelidad
al derecho.
La prevención de la pena, no es disuasiva, es
decir negativa, sino ejercitar el reconocimien-
to y fidelidad en la norma. La reprochabilidad
del comportamiento radica, sobre todo, en el
hecho de que expresa una actitud contraria a
esos valores y en ello se encuentra su significa-
do simbólico.
También es importante destacar, la renor-
mativización del concepto de culpabilidad. La
capacidad del sujeto de haber actuado diver-
samente como lo ha hecho, es ocupada por el
hecho de una actuación del sujeto y su situación
se adecua al tipo normativo. Se contrapone la
pena, como hecho simbólico contrario a la con-
ducta delictiva.
Baratta, considera que el extremo límite de
esta normativización, trae como consecuencia
que la culpabilidad pierde la función de criterio
ontológico y de límite de adscripción del sistema
penal, con el cual se quería comprobar su fun-
ción garantizadora y procesal.
Para Baratta, la teoría sistémica destruye dos
de los baluartes que surgieron en el derecho pe-
nal liberal para limitar la reacción punitiva del
Estado frente al individuo: el principio del delito
como lesión de bienes jurídicos y el principio de
culpabilidad. El individuo pasa a ser un subsiste-
ma psicofísico, que el derecho valora, según que
su comportamiento sea conforme a la totalidad
del sistema. Baratta denuncia, que la persona ha
dejado de ser el centro y el fin de la sociedad y
del derecho.
66 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
III. Análisis en el plano dogmático
Baratta se plantea el siguiente interrogante fren-
te al concepto de culpabilidad de Jakobs, si la cul-
pabilidad es la reprochabilidad por la determina-
ción subjetiva del comportamiento 1) ¿Cómo es-
capar al círculo vicioso en el cual el hecho de que
la determinación subjetiva del comportamiento
sea valorada negativamente, resulta ser conside-
rado como el criterio mismo de esa valoración? Y
2) ¿Cómo precisar un referente objetivo del juicio
sin aceptar el principio ontológico y el metafísico
de la libre voluntad, basado en la hipótesis del
“haber podido obrar conforme a la norma que
constituye una circunstancia real, la cual, como
actualmente está demostrado, no es verificable
empíricamente después de que se ha realizado e
l comportamiento ilícito y que, en todo caso, no
es verificable dentro de los límites heurísticos del
proceso penal?
Baratta admite, que con anterioridad a Jakobs,
el fundamento ontológico del juicio de culpabi-
lidad, ya era objeto de discusión en la teoría del
delito. Surgía, un dilema de una posible alternati-
va entre la pena en proporción al grado de culpa-
bilidad y la medida socialmente conveniente a los
efectos de una política criminal. Pero la teoría sis-
témica salió de este dilema, reduciendo la cues-
tión de la justicia a los criterios funcionales del sis-
tema donde la pena como contrafacto simbólico
se contrapone al significado simbólico del delito.
En la teoría sicoanalítica, encuentra Baratta,
precedentes, frente al comportamiento desapro-
bado y la respuesta del poder punitivo simbóli-
camente a través de la pena. Para la teoría sicoa-
nalítica, la pena, permitiría poner en funciona-
miento los mecanismos inhibitorios de aquellos
individuos que quisieran imitar el ilícito. Se re-
nuncia al sadismo de otros. Así se mantiene la
igualdad entre el sujeto que delinque y los suje-
tos respetuosos por la ley. Esa igualdad es la base
del peligro del contagio.
Si bien Jakobs, en su tratado retoma la teoría
sicoanalítica, se diferencia en que el fundamen-
to funcionalista de la pena, es independiente
del inconsciente colectivo. Sin embargo Baratta,
advierte un punto en común, en cuanto al trata-
miento del delincuente —tanto por la teoría si-
coanalítica como por la teoría sistémica— como
el igual, que es el fundamento del juicio de ads-
cripción de responsabilidad penal, el criterio de
 DPyC
éste es social y funcional para estabilizar el orde-
namiento y la confianza en él.
IV. Análisis en la política criminal
La expansión del poder punitivo del Estado,
al ampliarse el concepto de bienes jurídicos, es
considerado por Baratta, como otros de los an-
tecedentes del funcionalismo sistémico. Cuando
finaliza la Segunda Guerra Mundial, y se resti-
tuyen los Estados de Derecho en Alemania, en
miras de tutelar todos los intereses de los indi-
viduos y del Estado, el campo de acción del de-
recho penal, se expande, hacia otros sectores
que antes estaban afuera del alcance del poder
punitivo. Quedan englobados, lo que Baratta, de-
nomina “bienes jurídicos de amplio alcance”, y se
produce con ello un desplazamiento de los inte-
reses de las víctimas potenciales hacia complejos
funcionales, que son objeto de la actividad otros
sectores del Estado.
Ahora el derecho penal no protege bienes jurí-
dicos, sino funciones.
En la teoría sistémicas conceptos o elemen-
tos extrajurídicos, que aparecían como conten-
ciones frente a la extensión del derecho penal,
manifiesta Baratta, son eliminados por autores
como Otto y Jakobs, es decir, ya no hay referentes
que sean utilizados como criterios delimitadores
del poder punitivo.
Estos conceptos ya no son modelos regulativos
sino conectores hacia otros ámbitos que estaban
fuera del radio de punición.
La visión normativista y antinaturalista de
Jakobs, para Baratta, no es nueva, y recuerda
la teoría de Hart sobre causalidad y su carácter
adscriptivo y no descriptivo de las figuras de fija-
miento de la responsabilidad penal. Pero Baratte
advierte diferencias entre ambos autores, a pesar
de que ambos llevan ante las últimas consecuen-
cias la visión de la ciencia jurídica del modelo
iuspositivista.
Hart, señala Baratta, sigue a Kelsen, en el prin-
cipio que le dio origen al positivismo jurídico: la
separación del derecho de la moral, a los fines
de evitar la intervención estatal en el individuo.
El derecho penal, según Hart debe tutelar a los
coasociados, respecto de las lesiones exterior-
mente perceptibles y precisables en su intensi-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 67
Daniel Gustavo Gorra
dad. En cambio en Jakobs, el derecho penal, es
un instrumento de estabilización social, para
garantizar la confianza mutua. No reprime la le-
sión de los bienes, sino el disvalor de los actos,
es decir, los comportamientos que infringen la
fidelidad a la norma.
V. Desplazamiento ideológico
La teoría prevención-integración, propuesta
por Jakobs, a través del funcionalismo sistémico,
señala Baratta, funda una nueva ideología para
fundamentar y legitimar la pena. La teoría de la
prevención-integración nació con Durkheim,
que ahora aparece expuesta por Jakobs, dentro
del funcionalismo de Luhmann, y que —según
Baratta— no tiene cambios sustanciales.
Lejos de esta ideología, Baratta resalta que en
el mundo de la postguerra, el pensamiento pe-
nal naciente fue de corte utilitarista y humanista,
ubicando en primer plano la función de “resocia-
lización”, pero al cual se opuso otro modelo ba-
sado en la realidad institucional, de los controles
empíricos, contrario a los fines de la reinserción
social y la reeducación.
Aquí podemos observar cómo surge el pen-
samiento de Baratta, y su alineación con la cri-
minología crítica. Baratta destaca y menciona
factores y cambios y produjeron este giro en el
pensamiento penal. Cómo se pudo pasar de
un pensamiento penal humanista que tenía fi-
nalidad la reeducación y se pasó a un sistema
represivo. La falta de inversiones en políticas
educativas por parte de aquellos Estados más
necesitados, el aumento de la marginalidad y de
la población carcelaria, puso en jaque el sistema
penitenciario-educativo. Cuando el derecho pe-
nal se reacomodó a estos cambios, lo hizo, en un
sistema, que legitimaba la pena en el viejo siste-
ma clásico y retribucionista.
VI. Observaciones críticas al marco interno
de la teoría sistémica
En primer lugar, señala Baratta, la importancia
que la teoría sistémica del derecho le otorga a la
pena, igual que al derecho mismo. En esta teoría
el derecho es un subsistema fundamental para la
estabilización social. Pero cuando del derecho
se pasa a la pena, hay dificultades para otorgarle
consistencia sistémica a ésta. Baratta considera
que la teoría sistémica podría prever otras alter-
 DPyC Criminología
nativas menos radicales, al sistema penal. Pero
la teoría de la prevención-integración no parece
prever esa posibilidad.
La segunda observación que realiza Baratta,
se refiere a otra deficiencia de la aplicación de la
teoría sistémica, que es la posibilidad de recono-
cer que en los sistemas complejos los conflictos
sociales, ocurren en lugares diferentes a los que
se manifiestan que es donde se donde exclusiva-
mente se centra la teoría sistémica.
Por ello señala Baratta, que este modelo sisté-
mico, se limita solo a las respuestas clásicas de
la represión, y no puede ofrecer por ello nuevas
alternativas a los conflictos sociales.
La tercera observación que realiza Baratta, es
que la teoría sistémica, solo toma en considera-
ción eventuales efectos positivos, que según la
teoría de la prevención-integración, permiten
la estabilización social y confianza institucional.
Pero hace caso omiso a las argumentaciones y
observaciones, sobre los efectos negativos del
sistema penal, como el distanciamiento social, la
estigmatización penal, y todos aquellos factores
que la pena privativa de libertad produce en el
ámbito familiar y social del detenido; asimismo
impide la posibilidad de resolver los conflictos
en el proceso penal a través de alternativas, que
podrían ser más funcionales que la pena, como
la comunicación en autor y víctima, donde los
conflictos se resolverían de modo privado.
VII. Observaciones críticas al marco externo
de la teoría sistémica
También Baratta, hace tres observaciones al
marco teórico interno de la teoría sistémica de
Luhmann.
La primera se refiere al reemplazo del prin-
cipio de resocialización por el de prevención
general positiva. Esto es conducente con la pos-
tura funcionalista de la pena, pero es innegable
que la crisis de la tesis educativa también ha
contribuido a la mala implementación del sis-
tema penal.
La reeducación de “desviado”, señala Baratta
no puede llevarse a cabo en el sistema peniten-
ciario, por lo que el mandato constitucional es
imposible. Hay que abandonar la idea de reedi-
car dentro del sistema penal.
68 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
El concepto de reinserción social, debe ser in-
terpretado —según Baratta— dentro del marco
de los principios de igualdad y dignidad, para eli-
minar las condiciones que impiden una efectiva
igualdad de oportunidades y dignidad de cada
uno. Pero aclara Baratta que no se trata de reedu-
car y reinsertar socialmente al individuo, autorita-
riamente dentro de una escala de valores determi-
nados, sino dentro del mismo ambiente en el que
se han producido los conflictos de desviación.
Señala Baratta, que un progreso posible, sería
la creación de mecanismos, paralelos al sistema
penal, como instrumentos alternativos que im-
plementen la ideología educativa, y que actúen
sobre los orígenes de los conflictos de desviación
y una posible reintegración del autor, víctima y
ambiente.
La segunda observación realizada por Baratta,
es la selectividad del sistema penal, respecto de
la línea divisora de los conflictos que abarca, de-
jando de lado la cifra negra de la delincuencia.
Son las violaciones más graves y manifiestas, son
absorbidas por el sistema. Por eso dice Jakobs
que solo las violaciones conocidas ponen en pe-
ligro la validez de las normas.
En este sentido Baratta, coincide con Foucault,
sobre la función ejercida por el sistema penal,
para reclutar una población criminal, para ocul-
tar las verdaderas ilegalidades de la sociedad. Los
sujetos quedan transformados, en portadores de
la repuesta penal simbólica, de una función pre-
ventiva e integradora que se realiza “a su costa”.
Hay ausencia de una verdadera política de rein-
serción social donde el sujeto sea el destinatario.
Por última señala Baratta, caracteriza a la teoría
de la prevención-integración, como un modelo
tecnocrático del sistema social, tendiente a dar res-
puesta a los problemas sociales, como un modelo
alternativo al movimiento de la criminología críti-
ca basado en el principio de mantenimiento de la
garantía y del principio de un proyecto alternativo.
La propuesta del movimiento crítico no es desde
el punto de vista del mantenimiento del sistema
sino social sino desde la emancipación del hombre.
La teoría de la prevención-integración, aplica
coherentemente la teoría sistémica al mantener
la relación entre sistema-sociedad y subsistema-
hombre.
 DPyC
VIII. Conclusiones
De alguna manera hemos analizada, las obser-
vaciones crítica de Baratta, sobre la teoría de la
prevención-integración del funcionalismo sis-
témico de Jakobs; tal teoría se encuentra en la
antípodas del movimiento criminológico al cual
pertenece Baratta.
Baratta denuncia, y critica la despersonaliza-
ción que sufre el individuo dentro de un sistema
represivo, y donde la pena adquiere un papel de
relevancia como si fuera el derecho mismo.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 69
Daniel Gustavo Gorra
Es importante destacar, como Baratta, pro-
pone dentro de la teoría sistémica la posibili-
dad de medidas alternativas al sistema puniti-
vo, pero imposible en la concepción jakobiana.
La función de mantener la vigencia de norma
para garantizar la racionalidad del sistema
muestra la paradoja, la cual señala Baratta, al
centrar la responsabilidad sobre un sujeto que
aparece al mismo tiempo des-subjetivizado
respecto del mismo sistema, y pasa a ser el
chivo expiatorio como lo denominaba la teoría
sicoanalítica. u
 DPyC Criminología
Orden y desorden del matrimonio: la expansión del
“rapto” de la recién casada en Bamako (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Racionalidad y estrategias vinculadas
al rapto de la recién casada.— III. La ambivalencia de la reacción
ante el rapto de la recién casada.— IV. Bibliografía.
I. Introducción
El matrimonio es la celebración de la armonía.
Tiene por objetivo el emplazamiento del orden
social deseado. Tal es el orden. El art. 280 del có-
digo de las personas y de la familia define al ma-
trimonio como: “un acto público por el cual un
hombre y una mujer prestan su consentimiento
para establecer entre ellos una unión legal...”. La
célebre pareja malí Amadou y Mariam canta: “el
domingo en Bamako es el día de los casamien-
tos”. Estamos de acuerdo con estos artistas en
que el día del casamiento es en principio un mo-
mento de gran alegría en Bamako como en todos
los demás lugares de Malí.
Mientras tanto, a veces los centros del estado ci-
vil de la capital se transforman en un espacio una
seguidilla de batallas, durante las cuales los colegas
o camaradas del recién casado intenta llevarse a la
recién casada para someterla más tarde a pruebas
relacionadas con la tarea ejercida por su esposo.
Esta práctica, hoy en expansión parece tener origen
militar. Al comienzo consistía en que los militares
sometían a la flamante esposa, a las pruebas que
caracterizan la vida militar de su marido.
En nuestros días, el “rapto” de la recién casada
conoce una expansión social inédita. Además,
todo el mundo la adopta, “patovicas” que me-
nean a una frágil joven casada sometiéndola a
aparatos que rocían aceite usado en el auto de los
casados, el vestido de la recién casada y a todos
aquellos que se encuentren en su camino.
La población observa, y a veces da su aproba-
ción a estos actos, muchas veces contrario a las
normas de derecho positivo maliense. En ciertos
(*) Traducción por Sergio A. MILITELLO. Revisión por
Rodrigo CODINO.
70 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
DOCTRINA
Por Bouréma Kansaye
casos, la práctica se convierte en actos de tortura,
barbaries legitimadas y humillación. Todos están
de acuerdo en que, en el cuadro de interacciones
normales, es completamente inadmisible per-
manecer indiferente ante este tipo de comporta-
mientos que uno sabe que implica un atentado
a los derechos humanos por la humillación que
se le hace padecer a otro y por su misma índole.
Está establecido que a lo largo de todo Malí hay
una tradición que consiste en simular una resis-
tencia, crear un obstáculo por parte de la familia
paterna de la recién casada. Lo hacen primos y
primas, parientes con burlas, y pares de edad.
Este obstáculo se lleva a cabo en virtud de que se
les ofrece un regalo simbólico. En cuanto al rapto,
es el secuestro de una persona, de una mujer que
está por casarse. También se lo define como el se-
cuestro por violencia o seducción de una persona,
especialmente una joven, de una mujer casada. Por
su carácter, crea un desorden en una sociedad or-
denada, por lo tanto atenta contra los principios co-
múnmente admitidos, especialmente aquél según
el cual se requiere el acuerdo entre los padres para
crear una unión entre un hombre y una mujer.
El “rapto” o secuestro de una chica es una prác-
tica tradicional que consiste, para la futura pareja,
en secuestrar a la chica de su casa (generalmente,
de noche) para llevársela a otro pueblo. La mujer
puede llevada a escondidas de sus padres, en el
marco de una elección libre, o con la complicidad
de ellos en caso de regalo, sobre todo cuando la
chica no presta consentimiento. En este último
caso la práctica sirve para contrarrestar una opo-
sición que provenga de una de las partes tanto en
caso de elección libre cuanto en caso de regalo. (1)
(1) Informe del Consejo sobre la población, 2009, Etude
qualitative sur le mariage précoce des adolescentes: leur
 DPyC
El orden es la paz social, el orden público es
el estado social caracterizado por la paz, la tran-
quilidad pública y la seguridad. En tanto que el
desorden es esencialmente una privación, una
negación. Es ante todo un no-orden. En ciertas
partes de Malí, subsiste la costumbre del rapto
de la mujer especialmente entre los dogones del
acantilado de Bandiagara en el centro de Malí, el
yanakèdu.(2) Se manifiesta en el contexto donde
las hijas son novias, prometidas desde temprana
edad. El matrimonio por rapto es así el resultado
de una relación amorosa que se establece entre
un joven y una joven ya prometidos y manteni-
do en secreto. Generalmente el joven se lleva a
la chica con su consentimiento y la traslada lejos
del pueblo para consumar la unión ilegítima des-
de el punto de vista de la comunidad. Mediante
este acto los jóvenes atentan contra el orden so-
cial establecido. Pero el orden perturbado siem-
pre se restablece al regresar los jóvenes al pueblo.
Estos imploran el perdón de los padres y ancia-
nos que pueden decidir aceptar esta unión de
hecho regularizándola y pagando una compen-
sación a la familia perjudicada si ésta lo reclama.
La práctica del matrimonio está presente o fue
ejercida en numerosas comunidades en África y
fuera de África. Como una forma excepcional de
matrimonio, se la practica en el Congo en África
central, en Ruanda y en Togo. Existe también en
la Rusia zarista. Tal como la describe Lise Gruel-
Apert, el secuestro de la joven frecuentemente
fue iniciado por esta última o con su consenti-
miento y el de sus padres. Se lo realiza durante
las fiestas. El rapto muchas veces es simulado an-
tes del casamiento religioso. Esta práctica reduce
significativamente los gastos que deben soportar
los padres de la joven. (3)
El matrimonio por secuestro era conocido
también en la Roma antigua donde para escapar
al celibato, los romanos invitaban a sus vecinos a
una fiesta y se llevaban a sus hijos ante sus pro-
pios ojos. Es así que se asiste a matrimonios de
hecho (per usum). ¿Cuál es, entonces, la racio-
nalidad, que subyace a esta práctica expansiva?
vécu, leurs besoins en matière d’éducation, de santé de la
reproduction et d’opportunité socio-économiques, p. 10.
(2) Yanakèdu, expresión dogon (círculo de Bandiagara)
que significa literalmente “cortar a la mujer”.
(3) Lise Gruel-Apert, De la paysanne à la tsarine, la Rus-
sie traditionnelle côté femmes, IMAGO 2007.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 71
Bouréma Kansaye
¿Cómo hacen las partes involucradas y el cuerpo
social en su conjunto ante estos comportamien-
tos que fuera de este contexto particular debería
involucrar directamente a la justicia?
II. Racionalidad y estrategias vinculadas al
rapto de la recién casada
El rapto de la recién casada tal como se lo prac-
tica en Bamakorépond tiene dos lógicas opues-
tas. Por una parte, esta práctica es la expresión de
una fuerte voluntad de integración social; y por
otra parte, es un acto de desafío y revancha que
los colaboradores (los subordinados) ponen a los
casados por las decisiones profesionales de estos
últimos y que padecen los primeros.
A. El rapto de la novia, una forma de integra-
ción social
En toda África, la comunidad es una carga que
pesa mucho sobre la vida de los individuos. La
integración en la comunidad es uno de los mayo-
res signos de madurez del individuo. De tal for-
ma, todo acto o actitud que lleve a ser aceptado
por la comunidad es buscado y alentado. Según
nuestra investigación, el secuestro de la recién
casada es un factor de socialización y de integra-
ción social para la pareja.
Bakary Camara destaca el carácter comunita-
rio del matrimonio en un artículo que presenta
la evolución del matrimonio entre los bamanan
malinké. Camara afirma que, contrariamente al
matrimonio moderno que es un asunto entre in-
dividuos, el matrimonio consuetudinario en esta
sociedad implica comunidades, clanes y sirve
para tejer y reforzar las alianzas entre distintos
grupos en alianza. (4)
¿Puede incluirse hoy en este orden de ideas al
secuestro de la recién casada? La novia secues-
trada es así aceptada en la comunidad profesio-
nal de su esposo. En tanto es importante para la
recién casada ser aceptada en su familia políti-
ca, debe buscar la aceptación que le brinden los
(4) Bakary Camara, “Fondements juridiques du maria-
ge dans le pays bamanan malinké: du système coutu-
mier au code malien du mariage et de la tutelle de 1962,
l’évolution dans la continuité”, URED, n. 21, juin 2011,
ps. 207-240 (Fundamentos jurídicos del matrimonio en
los países bamanan malinké: del sistema consuetudinario
al código malí de matrimonio y de la tutela de 1962; evolu-
ción en la continuidad”).
 DPyC Criminología
compañeros de trabajo de su esposo. Es también
una de las formas de expresión de la cohesión del
grupo profesional. Al mostrar a la novia y a todos
los demás la profesión a la que pertenece el es-
poso, todos los que participan en estos eventos
buscan la división entre nosotros y los otros.
Cuando un hombre aporta todos los días los
medios de sostén de su familia, corre distintos
peligros. Las privaciones y los riesgos vinculados
al ejercicio cotidiano de la profesión deben ser
conocidos, es decir, sentidos por la persona que
ha elegido vivir con ese profesional. He ahí un
factor de comprensión mutuo en la pareja. El re-
cuerdo de este hecho es un elemento importante
que reafirma los lazos del matrimonio.
En los momentos difíciles de la pareja, esta ex-
periencia de la vida profesional del esposo que
tiene su esposa puede revelarse útil para la com-
prensión mutua. Es un hecho memorable al mis-
mo título que la ceremonia de matrimonio civil,
religioso y tradicional. Eso quiere decir que quie-
nes se privan o se oponen, se privan de un evento
significativo. Sobre todo para la esposa, que no lo
vivirá más. La poligamia ofrece otras ocasiones al
hombre que la haya adoptado.
Se trata de imitar los gestos, no se trata de eje-
cutar realmente los gestos profesionales, pues
no pueden ser efectivos sino luego de un largo
aprendizaje. Si el esposo es reparador de autos,
se exige que la mujer sepa reemplazar una bu-
jía. Reemplazar una bujía en un motor caliente
tampoco es tan fácil como parece para quien
no está acostumbrado. Por eso, está el riesgo de
que la mujer se lastime. Pero todo eso es parte
del juego.
Para algunos, es un juego cuyas reglas están
escritas de antemano. Cerca de la fecha de cele-
bración del matrimonio, el futuro esposo explica
a su futura esposa las acciones que puede sufrir.
Algunas se preparan y se ejercitan física y men-
talmente. Con gran frecuencia se derivan situa-
ciones importantes. La novia termina desnuda;
el vestido, todo rasgado. Algunas se lastiman, ter-
minan en centros de salud. Algunas son violadas,
al llevárselas a lugares no acordados.
Algunos hablan ya de tradición que debe res-
petarse, en tanto que el fenómeno en ámbitos
profesionales distintos de las fuerzas de seguri-
dad es relativamente reciente. En lo que se refie-
72 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
re a los militares, la práctica parece ser lejana. Se
remontaría al período colonial y quedaba reser-
vado como privilegio de los de alto grado, espe-
cialmente para los oficiales que querían casarse
con honores militares.
Es necesario negociar para liberar a la recién
casada así secuestrada; tal es el término aplica-
ble a ese comportamiento si uno quiere darle
una calificación jurídica. Es una toma de rehén.
El rehén es liberado cuando los secuestradores
obtienen el rescate.
En ciertos casos son los cadetes los que secues-
tran a la recién casada de sus antepasados. A la
salida del ayuntamiento, la recién casada es reci-
bida con el grito de “muévanse, al ataque”; a con-
tinuación los militares que la conducen hacia un
vehículo entonando una canción generalmente
cantada por ellos durante o después de la “ma-
niobra”, para galvanizar a la tropa.
Ésta es sometida a duras pruebas de babeo (5)
y a trabajos penosos. Por ejemplo, se le hace car-
gar una mochilla llena. Más que ser los cadetes
quienes exigen un regalo para liberar a la joven
casada, es ella la que pone tales condiciones. Ella
puede pedir simplemente una bebida o puede
pedir un refrigerador, un congelador. En todos
los casos, su pedido debe ser obligatoriamente
satisfecho. Sucede también que la jerarquía se
involucra para hacer respetar el compromiso, re-
tirando las sumas que corresponden a la paga de
los agentes implicados.
Se le muestra a la casada la maniobra que
su esposo le hizo sufrir a sus antepasados. Esta
práctica es concebida como un ceremonial no
escrito, y aceptado por todos. Como el cuerpo
militar es un todo, por esta práctica se cultiva la
cohesión en el seno del grupo. Es una práctica
que representa un factor de humanización, de
sociabilidad en la función militar.
Por esta práctica, se busca dar significado al
nuevo estatus social de la joven casada. Así se
trata de mostrar la diferencia de cara a los demás.
Se muestra en esta ocasión las funciones sociales
y profesionales del esposo por el cual se realiza el
secuestro. Estas funciones sociales, como afirma
(5) En el lenguaje militar, el babeo es el hecho de some-
ter a un militar, generalmente un cadete, a pruebas físicas
que le hacen sufrir enormemente, que lo hacen babear.
 DPyC
Michel Alliot, determinan el estatuto de los indi-
viduos en las sociedades africanas. (6)
Como dice Dial Fatou Binetou, la institución
matrimonial decide fuertemente los modos de
valorización y de clasificación social. Omitir esta
práctica durante el matrimonio por una contra-
yente equivaldría a una no-integración, y por
ende a una carencia de clase social y a una des-
valorización para ella. (7) Vale decir que, aun con
los riesgos de violencia incluidos en el desarrollo
del secuestro, la pareja lo consiente. Esta prácti-
ca integra socialmente si se la hace con cuidado
pero cada vez más la subyacen otros deseos y
otras lógicas.
En África, se dice que el matrimonio es un
asunto más colectivo que individual. El grupo
al que pertenecen los casados tiene derecho a
la celebración de su matrimonio. Bajo este títu-
lo es un interrogante para algunos que el grupo
profesional de pertenencia sea apartado de este
evento, que es de una importancia social funda-
mental. De tal modo, la organización y la realiza-
ción del rapto de la recién casada es una forma
de participación social. Los actores de tal prác-
tica se preparan para él. Generalmente, se des-
cribe un escenario por adelantado, se definen los
roles. Las acciones a ejecutar en tal marco deben
conllevar un carácter simbólico.
Luego de varios años se constata una expan-
sión de tal práctica en todas las capas sociales
(choferes, mecánicos, carniceros, recolectores
de residuos, docentes, patovicas, practicantes de
artes marciales) con todo su cortejo de violencia
y de sufrimiento infligidos no sólo a la persona
secuestrada sino también a las otras que vienen
a asistir a la ceremonia del matrimonio. Al casa-
miento del técnico de la sociedad de energía Mali
S.A., se llevó hasta el ayuntamiento todo el mate-
rial de trabajo de un técnico: la escalera metáli-
ca, el cinturón de seguridad y una soga. Mientras
que el matrimonio se celebra en las oficinas del
ayuntamiento, los colegas del técnico eligen un
poste de electricidad cercano, y apoyan la escale-
ra metálica. Algunos de esos colegas esperan a la
(6) Michel Alliot, “La coutume dans les droits originel-
lement africains”, Bulletin de liaison du LAJP, ns. 7-8, 1985,
ps. 79-100.
(7) Fatou Binetou Dial, Mariage et divorce à Dakar: iti-
néraires féminins, Paris, Karthala 2008, p. 97.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 73
Bouréma Kansaye
salida del ayuntamiento. Se destacan por los gri-
tos que emiten de a ratos y por el grueso cinturón
de seguridad, el rollo de hilo eléctrico y la cuerda.
La puesta en escena es total y atrae curiosos. Ella
debe participar de esta voluntad de demostra-
ción de la función social y de la diferencia. Está
hecho también para indicar claramente a los
concurrentes y a los padres de la novia su nuevo
estatus social. Hay ahí una clara expresión de un
“nosotros” que comparten valores comunes.
Para asegurarse el buen desarrollo de la prácti-
ca, un anciano está presente en el lugar, contiene
a los jóvenes y atempera su ímpetu. A la salida
del ayuntamiento la recién casada es llevada ha-
cia el poste de electricidad. Para subir las escale-
ras, la casada es precedida de un joven colega del
marido que le sostiene la mano. Se le pasa a la
recién casada el cinturón de seguridad alrededor
del cuerpo. Eso desarregla un poco su bello pei-
nado y le arruga el vestido blanco. Tiene que so-
portar el castigo de subir sola los peldaños de la
escalera metálica, y mientras sube uno que otro,
ensaya algunos gestos seguramente aprendidos.
Todo eso es filmado y fotografiado. Aquí se nota
claramente el deseo de integrar a la recién casa-
da a un grupo social por los gestos profesionales
de su marido. Se observa igualmente una ritua-
lización de los gestos y una preparación de los
actores involucrados. Es lo que permite evitar las
consecuencias habituales que uno encuentra en
la mayoría de los secuestros de recién casadas.
B. Consecuencias y violencia sobre los casados
Algunos afirman que esta práctica que se ob-
servaba entre los oficiales del ejército antes de la
revolución del 26 de marzo de 1991 será imitada
por todos los cuerpos uniformados antes de ser
adoptada por los civiles. Para otros, es justamen-
te la mutación de una práctica tradicional muy
extendida en Malí que consiste en ocultar a la
recién casada durante algunas horas y llevar a los
camaradas del casado o sus padres para darles
regalos a sus iniciadores.
Luego de ser adoptada por otros cuerpos so-
ciales, presenta un carácter peligroso y para nada
dócil. Así el rapto a las puertas del ayuntamiento
es una oportunidad soñada de vengarse, para al-
gunos que están bajo las órdenes del esposo. Este
puede ser el único día que el aprendiz de chofer o
el alumno de artes marciales ejerza una presión
sobre su patrón, su maestro, quien le suplique
 DPyC Criminología
clemencia para su esposa. “Si no nos paga lo que
exigimos, el patrón pasará la noche solo. ¿Ve que
no tiene elección? Esto no es nada comparado
con lo que él nos hace sufrir en el trabajo”.
Los aprendices de chofer de SOTRAMA deci-
dieron sustraer la recién casada a su patrón cho-
fer a la salida del ayuntamiento. Son repelidos
por matones que practican karate, reclutados por
el patrón para garantizar la seguridad del evento.
Parecen retroceder, se los obliga a hacerlo y los
novios continúan tomándose fotos en el patio del
ayuntamiento. De golpe los individuos todos cu-
biertos de aceite usado se precipitan hacia ellos,
todo el mundo se aleja por temor de resultar ata-
cado, capturan a la recién casada y desaparecen
en dirección desconocida.
Algunos, temiendo que la violencia recrudez-
ca, reclutan entonces patovicas, matones para
garantizar la seguridad de la pareja e impedir
que la recién casada sea secuestrada. Los enfren-
tamientos comienzan desde el límite del ayunta-
miento. Llueven los golpes de puño. Varias per-
sonas resultan heridas. El grupo que triunfa se
lleva a la novia. En tales circunstancias, las accio-
nes ejercidas sobre la recién casada son imprevi-
sibles. Durante la investigación, varias personas
nos informaron de casos de aborto, e incluso de
muerte cuando la joven se enfermó en un galli-
nero, o fue mordida por una serpiente.
Por ejemplo, un aprendiz que se casó con una
mujer suboficial fue arrojado al baúl de un vehícu-
lo. Sus colegas presentes en la ceremonia intentan
interponerse, comienzan desmanes que se trans-
forman en una batalla campal, varias personas re-
sultan heridas especialmente del rango de apren-
dices, poco habituados a estas pruebas físicas, la
ropa rasgada, narices sangrantes. A pesar de su
resistencia, la novia es conducida al terreno de
entrenamiento militar donde es adiestrada. Se la
obliga a hacer ejercicios físicos y pasar pruebas de
entrenamiento espartano. Luego de largas nego-
ciaciones y súplicas se la lleva al lugar donde debe
pasar las comidas completamente agotada y lasti-
mada en varias partes del cuerpo.
Las consecuencias de tales violencias son diver-
sas, además de las lesiones físicas, las víctimas que-
dan traumatizadas por acciones que van más allá
de todo lo esperado. Se pasan mal las nupcias, hay
personas hospitalizadas y bienes destruidos. En
muchos casos esta práctica impide a la pareja pasar
74 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
el período nupcial con serenidad. Algunas de estas
situaciones que son insoportables e intolerables
han llamado naturalmente la atención tanto de las
autoridades cuanto de la población de Bamako.
Durante el período del estado de urgencia de-
cretado por el gobierno de transición, en 2008 el
ayuntamiento de la comuna 1 fue obligado a ha-
cer intervenir a la fuerza pública para poner fin al
problema causado por la fuerte voluntad de los
camaradas de un recién casado de apoderarse de
la recién casada. Luego de la invasión de la ofici-
na del ayuntamiento donde se refugiara la joven
casada, por matones reclutados en tal ocasión, la
policía intervino para calmar los ánimos y resca-
tar a la aterrorizada joven.
Lo prohibido comúnmente por todas las leyes
de Malí puede ser aceptable y admitido en deter-
minadas ocasiones, en ciertos lugares y cometido
por y contra determinadas personas. Cuando esta
violencia se sale de contexto, se vuelve intolerable,
gravísima a los ojos de los mismos que la practican
o la sufren en silencio. Aquí el contexto de celebra-
ción del matrimonio es el que se muestra favora-
ble, suspende la acción de la ley, levanta las pro-
hibiciones y da autorización para la simulación o
para actos reales de comportamientos prohibidos,
que representan un peligro real para las personas.
Tal como lo destacan Bouju y Brujin, “es en la
cotidianidad pragmática de las situaciones de
interacción que se construyen las brechas tole-
rables entre regulación normativa y la regulación
efectiva del intercambio social. (8) Algunos se
preguntan hoy en día si esta práctica no tiene un
carácter sexista y discriminatorio. En la mayoría
de los casos, son las mujeres las secuestradas y
son ellas las que sufren los actos de violencia y las
humillaciones sobrevinientes.
A este fin, es importante señalar que el secues-
tro de la recién casada no se hace sino en ocasión
del casamiento civil celebrado públicamente ante
el oficial del Registro Civil. En Malí, gran cantidad
de matrimonios se celebran únicamente ante el
ministro de cultos (imanes, sacerdotes). Vale des-
(8) Jacky Bouju y Miriam de Bruijn, “Violences structu-
relles et violences systémiques, la violence ordinaire des
rapports sociaux en Afrique”, Bulletin de l’APAD (on line),
27-28/2008, online desde el 4 de abril de 2008 (“Violencia
estructural y violencia sistémica, la violencia ordinaria, re-
laciones sociales en África”).
 DPyC
tacar que, hasta el advenimiento del Código de las
personas y de la familia, estos casamientos no eran
más que simples ceremonias sin valor legal. En los
términos del art. 181, “El matrimonio se celebra
públicamente, en el Registro Civil, por el oficial
de estado civil. El oficial es quien fija la fecha”. (9)
Por ello para las mujeres, pasar ante el alcalde
es una nueva etapa importante en su vida, espe-
cialmente en lo que hace a sus derechos. Tam-
bién coincide muy seguido con el kognon (10),
que es un momento de celebración pública y de-
finitiva del matrimonio. Es luego de esta ceremo-
nia que la mujer vuelve a reunirse con su marido
y todas sus pertenencias. Ante de eso, ella estaba
legítimamente prestada (signani). (11)
En ocasión del casamiento religioso celebrado
ante el ministro de cultos, el “rapto” de la recién ca-
sada es impensable y no se practica. En esta ocasión
la joven novia está ausente, especialmente de la
mezquita y la presencia del casado no es indispen-
sable. Por estas razones, bien puede comprenderse
que los matrimonios celebrados ante el ministro de
cultos sean menos movidos que el que se celebra
en el ayuntamiento, ante el oficial del Registro Civil.
III. La ambivalencia de la reacción ante el
rapto de la recién casada
Para unos, esta práctica debe ser aprobada, más
aun, alentada porque valoriza a la pareja a los ojos
de los demás. Para otros, debe prohibírsela e in-
vitan a las autoridades a reglamentar todos los
comportamientos alrededor de la celebración del
matrimonio ante el oficial del Registro Civil.
A. Aprobación y aliento de la práctica
El rapto de la recién casada cumple una función
social importante. De ahora en más, esta práctica
es parte de nuestras costumbres igual que las bur-
las entre parientes, de cuyas virtudes tanto se ha
jactado a través de la historia y hasta nuestros días,
(9) Ley 2011-087 del 30 de diciembre de 2011, Código de
las Personas y de la Familia, art. 181.
(10) Etapa del matrimonio tradicional que permite a la
mujer reunirse con su marido con todas sus pertenencias
luego de haber sufrido los rituales bien definidos tales
como el lavado de pies.
(11) Etapa del matrimonio en que la mujer se reúne
provisoriamente con su marido luego del casamiento re-
ligioso. Generalmente esta etapa no dura, pero muchas
veces puede prolongarse durante años.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 75
Bouréma Kansaye
en Malí. Los hombres y las mujeres que participan
de ella son muy razonables, se dice, porque ella
se enmarca en proporciones aceptables. Algunos
citan igualmente el art. 5º de la Constitución de
Malí para justificar un fundamento legal de este
comportamiento. En efecto, en los términos de ese
artículo: “El Estado reconoce y garantiza en las con-
diciones fijadas por la ley, la libertad de ir y venir,
la libre elección de la residencia, la libertad de aso-
ciación, de reunión, de reunión y de expresión (12)”.
En cuanto a los militares y otros cuerpos uni-
formados, ellos consideran normal tal práctica.
Consideran estar al abrigo de toda consecuencia.
Se oponen a toda iniciativa tendiente a limitarla
o prohibirla. Así, un alcalde adjunto que tuvo el
valor de plantear la cuestión en una reunión de
la que participaban militares, gendarmes y poli-
cías, fue blanco de todo tipo de críticas y recha-
zos por inmiscuirse en un asunto que le es extra-
ño. Hay personas que, según algunos, adhieren
sin conocer su sentido. Todo el mundo la pone
en un pie de igualdad con las burlas entre parien-
tes. Eso deja entender que, a su criterio, tiene una
función social importante. De tal modo, aceptan
esa forma de interacción humana.
B. El rapto de la recién casada. Una práctica in-
comprendida y rechazada
Esta práctica suscita hoy en día mucho interés
y debates, que llegan hasta la prensa malí. Para
unos, se transforma cada vez más en un fenó-
meno social inquietante, que va contra todos
los principios. Aquí debe analizarse sobre todo
la cuestión de las consecuencias. Algunos piden
entonces una prohibición pura y simple. Para
otros, especialmente religiosos musulmanes, es
una práctica pagana contraria a los preceptos
del Islam. Aquí uno olvida que la celebración del
matrimonio civil es ante todo un acto laico. Para
quienes practican el rapto de la novia, la religión
de los contrayentes no tiene importancia.
Algunos reclaman la aplicación de la ley. El
Código Penal de Malí prohíbe la violencia y las
torturas, y los castiga severamente. Así, en los tér-
minos del art. 207, “todo individuo que, volunta-
riamente, haya dado golpes o causado lesiones o
cometido cualquier otro acto de violencia o vías
(12) Constitución, ley fundamental del 25 de febrero de
1992, art. 5º.
 DPyC Criminología
de hecho, si resultare de tales actos de violencia
una enfermedad o incapacidad de trabajo perso-
nal durante más de veinte días, sufrirá una pena
de prisión de uno a cinco años y una multa de
20.000 a 500.000 francos”. En cuanto al art. 209,
define y castiga los actos de tortura.
Son rarísimas las intervenciones de las fuerzas
del orden para aplicar la ley en el marco de esta
práctica de rapto. Incluso los casos conocidos de
la policía jamás han dado lugar a procesos judicia-
les. Todo ocurre como si, de golpe, uno se hubiese
vuelto sordo y ciego. Algunos piensan que las con-
secuencias que se derivan durante el transcurso del
secuestro es un caso típicamente social y debe ser
tratado dentro del marco social y amigablemente.
Mientras tanto, en algunos barrios se movilizan
poblaciones excedidas por la violencia que carac-
teriza a estos raptos. Ya ha habido circunstancias
en las que la población a intentado interponerse
para impedir el maltrato de una recién casada. Así,
durante el casamiento de un policía, la novia fue
secuestrada a la salida del Registro Civil, conduci-
da con una familia del barrio, donde fue obligada
a desvestirse y volver a vestirse de policía ante una
multitud de hombres y mujeres. A continuación fue
llevada a la calle donde fue forzada a gatear en el
barro formado por aguas servidas. Varias personas
salieron a protestar y hacer cesar lo que fue perci-
bido como una humillación y un maltrato. Insatis-
fechos, los policías utilizaron gas lacrimógeno para
dispersar a la multitud y continuar con su práctica.
El casamiento es un momento de alegría para
los contrayentes, para sus parientes y amigos. Es la
expresión de la armonía social. La celebración del
matrimonio ante el oficial del Registro Civil es un
momento importante y deseado por la mayoría de
las mujeres de Malí. Poder llevar a su hombre ante
el alcalde no le es dado a todas las mujeres. Muchas
de ellas se conforman con la ceremonia religiosa.
Mientras tanto ese momento importante puede
volverse inconveniente a causa de los desórdenes
que coronan el “rapto” de la recién casada, justo
después de la celebración del matrimonio. Esta
práctica se ha extendido en Bamako y ha penetrado
todas las capas socio-profesionales (militares, gen-
darmes, policías, choferes, docentes, mecánicos,
etc.). Esta práctica es desde ahora un motivo de in-
quietud para las poblaciones y para las autoridades
que dudan de intervenir. ¿Hay que prohibirla o hay
que crear un marco legal que permita regularla?
76 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
IV. Bibliografía
Obras y artículos
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digo de las personas y de la familia. u
Procesal Penal
 DPyC Procesal Penal DOCTRINA

Las atribuciones policiales y el nuevo Código Procesal

Penal
Por Natalia Cecilia Caprarulo

Sumario: I. Introducción. — II. Análisis del artículo 230 bis del Códi-
go Procesal Penal de la Nación (según ley 23.984). — III. Normativa
vigente en el Código de la provincia de Buenos Aires. — IV. Compa-
ración de ambas legislaciones. — V. El nuevo Código Procesal Penal
de la Nación. — VI. Otras normas cuya interpretación ocasiona per-
juicios. — VII. Jurisprudencia. — VIII. La vinculación constitucional
con los temas en análisis y la relación procesal. — IX. Conclusión. —
X. Propuesta.

I. Introducción sonal sobre la persona o sus efectos y se hallan

Las diferencias respecto de la manera en que
están normadas las atribuciones policiales en los
códigos procesales de la Nación y de la provin-
cia de Buenos Aires, y cómo deben plasmarse los
procedimientos, producen nulidades y la con-
secuente violación de principios de raigambre
constitucional.
Esa deficiente y contradictoria legislación en
cuanto a las facultades policiales en los Códigos
Procesales Penales de la provincia de Buenos Ai-
res y de la Nación genera no sólo entorpecimien-
to en la justicia sino también la vulneración de
derechos de raigambre constitucional, perjuicios
para las fuerzas de seguridad y para la ciudada-
nía toda.
Específicamente el cuestionamiento mencio-
nado es respecto a las normas establecidas en
los artículos 294 del Código Procesal de la pro-
vincia de Buenos Aires y el artículo 230 bis del
Código Procesal de la Nación referentes atribu-
ciones policiales (el primero). Esto incluye los
procedimientos policiales en los que se realizan
requisas personales sin orden de autoridad judi-
cial competente, así como las normas relativas
a los requisitos de las actas de procedimiento y
los inconvenientes que se generan a raíz de sus
diferencias.
Ello en razón de que sucede permanentemente
que un procedimiento prevencional que se origi-
na por la policía de la provincia de Buenos Aires,
en el que por ejemplo se realiza una requisa per-
elementos que posteriormente son derivados a
la justicia federal por cuestiones de competen-
cia en la materia, en donde quienes al analizar el
procedimiento llevado a cabo en provincia, que
fue efectuado conforme a las normas procesales
que los rigen, culminan declarando su nulidad,
en los peores casos, o demorando la acción de la
justicia con planteos nulificantes por parte de la
defensa, todo ello, por las diferencias existentes
en ambos códigos en cuanto a las atribuciones
policiales y cómo éstas deben llevarse a cabo, así
como los diferentes requisitos de las actas en que
se plasman.
El 10 de diciembre del año 2014 se publicó la
ley 27.063 referente al nuevo Código Procesal
Penal de la Nación con importantes variantes,
algunas relativas a los temas que se analizan y
discuten en el presente artículo, las cuales serán
mencionadas.
II. Análisis del artículo 230 bis del Código
Procesal Penal de la Nación (según ley 23.984)
En el Código Procesal Penal de la Nación, las
atribuciones policiales están normadas en el ca-
pítulo II “Actos de la policía Judicial y de las fuer-
zas de seguridad”. El artículo 230 bis, el cual será
objeto de análisis, se encuentra dentro del Título
III, capítulo II “Registro Domiciliario y Requisa
Personal”, el cual reza:
Art. 230 bis: (según ley N° 25.434) Los funcio-
narios de la policía y fuerza de seguridad, sin
orden judicial, podrán requisar a las personas e

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 79

 DPyC Procesal Penal
inspeccionar los efectos personales que lleven
consigo, así como el interior de los vehículos,
aeronaves y buques, de cualquier clase, con la fi-
nalidad de hallar la existencia de cosas probable-
mente provenientes o constitutivas de un delito o
de elementos que pudieran ser utilizados para la
comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las
circunstancias particulares de su hallazgo siem-
pre que sean realizadas:
a) con la concurrencia de circunstancias pre-
vias o concomitantes que razonable y objetiva-
mente permitan justificar dichas medidas res-
pecto de persona o vehículo determinado;
b) en la vía pública o en lugares de acceso pú-
blico.
La requisa o inspección se llevará a cabo, de
acuerdo a lo establecido por el 2° y 3er. párrafo del
artículo 230, se practicarán los secuestros del ar-
tículo 231, y se labrará acta conforme lo dispuesto
por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la
medida inmediatamente al juez para que dispon-
ga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de preven-
ción podrán proceder a la inspección de vehícu-
los.
El Código Procesal Penal de la Nación, antes
de sufrir la incorporación del artículo 230 bis,
se ocupaba de la requisa personal fundamen-
talmente en dos artículos: el artículo 230, el cual
establece, como regla general, que será el juez
quien ordenará la diligencia mediante decreto
fundado y siempre que haya motivos suficientes
para presumir que la persona sobre la que se rea-
lizara la requisa, oculta en su cuerpo cosas rela-
cionadas con un delito; y el artículo 184, inciso 5,
que como excepción, autorizaba al personal po-
licial a disponer las requisas urgentes con arreglo
al mencionado artículo 230, dando inmediato
aviso al órgano judicial competente.
La jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Casación Penal, concordantemente con la doc-
trina, había extraído dos requisitos esenciales
para convalidar una requisa personal realizada
sin orden judicial: 1) motivo suficiente para pre-
sumir que el sujeto lleva cosas relacionadas con
un delito; 2) urgencia que aconseja no postergar
el acto.
80 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Además se ha señalado que existiría una terce-
ra exigencia: la del control judicial posterior, que
obligaba al juez a analizar si al momento de la
requisa estaban presentes los dos requisitos an-
teriores y también la manera en que aquélla se
llevó a cabo (1).
En el año 2001 la situación cambió debido a la
reforma que sufriera el Código Procesal Penal de
la Nación (CPPN). Por medio de la ley 25.434 (2)
se agregó el artículo 230 bis, el cual autoriza a los
funcionarios policiales y de las fuerzas de seguri-
dad a requisar a las personas y a inspeccionar los
efectos que lleven consigo, sin orden judicial, así
como el interior de vehículos, aeronaves y buques,
siempre que sean realizadas: a) con la concurren-
cia de circunstancias previas o concomitantes que
razonable y objetivamente permitan justificar di-
cha medida, y b) en la vía pública o en lugares de
acceso público. A continuación se indica que “la
requisa o inspección se llevará a cabo de acuerdo
a los establecido por el 2º y 3º párrafo del artículo
230” y culmina con el siguiente párrafo: “tratándo-
se de un operativo público de control de preven-
ción podrán proceder a la inspección de vehículos”.
Asimismo, el inciso 5 del artículo 184, en su
nueva redacción, faculta a las fuerzas policiales a
disponer con arreglo al artículo 230, las requisas
e inspecciones del artículo 230 bis y los secues-
tros del artículo 231, dando inmediato aviso al
órgano judicial competente.
A pesar DE que no serán analizados los inte-
rrogantes que en sí plantean las normas mencio-
nadas y las modificaciones, ya que no resulta ser
ese el interés de este trabajo, mencionaré algu-
nos comentarios que este tipo de reformas ori-
ginaron, ya que se considera que las ampliacio-
nes de facultades como la de estudio pretenden
solucionar problemas avasallando las garantías
individuales, y relacionado con nuestro tema, lo
único que estas reformas rápidas y carentes de
un estudio complejo y completo ocasionan es un
sinfín de vulneraciones y un enorme desmedro
de tiempo y recursos que culminan en nulidades
(1) LANGER, Máximo, “La requisa personal en la ju-
risprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal”,
Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, P. 245.
(2) Debate Cámara de Diputados de la Nación 30/5/01
- Publicación en Boletín Oficial 19/6/01.
 DPyC
de procedimientos, que acarrean un verdadero
obstáculo en la guerra contra la inseguridad y la
delincuencia, todo lo cual se intenta evitar.
En este sentido no cabe duda de la vigencia de
las palabras de Carrara cuando afirmaba: “la fina-
lidad de la autoridad civil es frenar la violencia de
los individuos, la del derecho penal es frenar la vio-
lencia del legislador, la de los ordenamientos pro-
cesales frenar la violencia de los magistrados” (3).
Particularmente interesante resulta la re-
flexión del Dr. Elbert cuando afirma: “asistimos
a la desarticulación del derecho penal liberal
que conocimos, a resultas de su inutilidad para
servir al tipo de control que exigen las funciones
y necesidades de la globalización del siglo XXI”,
más adelante insiste el insigne maestro: “los
actuales adefesios técnicos de la seguridad son
presentados, aplaudidos, legislados y llevados a
la práctica como si fuesen políticas criminales,
siendo que se trata de criaturas sin la más míni-
ma sistemática y muchas veces carentes de todo
soporte racional. El paradigma de la inseguridad
no pretende entonces una sociedad más segura,
sino la seguridad de los incluidos en el modelo
social en ejecución, prescindiendo de considera-
ciones sobre la realidad de los medios”. En sínte-
sis, como fenómeno que deviene de la globaliza-
ción el poder político pretende resolver el con-
flicto creando una ley penal y si la tiene, en aras
de la seguridad, le aumenta considerablemente
la penalidad. Esta es la solución coyuntural que
nos da la posibilidad de seguir adelante y natu-
ralmente forma parte del discurso legitimante,
proporcionándole al legislador el rédito político
de creer haber resuelto aceleradamente las per-
turbaciones del orden social con severas herra-
mientas que le proporciona el derecho penal y
procesal penal (4).
Sólo se puede concluir en que las interpreta-
ciones y los problemas que se generan debido
a reformas como éstas aún no han culminado
y no parece que vaya a haber una solución en
lo inmediato. Es enorme la cantidad de fallos y
(3) Bellatti, Carlos A., “Prevención del delito. Allana-
miento, requisa y detención sin orden judicial. Límites a la
persecución penal” (Primera entrega). El Dial, revista elec-
trónica, Año VIII - Nº 1865; Jueves, 8 de septiembre de 2005.
(4) Bellatti, Carlos A., publicación cit. (citando al Dr.
Elbert).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 81
Natalia Cecilia Caprarulo
resoluciones contradictorias respecto a estos te-
mas, cuestiones que culminan en desigualdades,
ya que las discordancias en las conclusiones no
sólo terminan perjudicando a quienes deben ser
sometidos a proceso, sino a toda la sociedad.
Adentrándonos específicamente en el tema
de las atribuciones policiales (llevadas a cabo sin
previa orden de autoridad competente), debemos
sostener que ésta resulta ser una de las cuestiones
más ríspidas relacionadas con el desarrollo de la
actividad prevencional, porque predomina un cri-
terio restrictivo: la mayoría niega la facultad policial
de requisar a las personas, salvo que previamente
se haya determinado la existencia de circunstan-
cias previas o concomitantes que razonablemente
tornen justificable dicha medida y que se realice
en la vía pública o en lugares de acceso público.
Hasta la sanción del artículo 230 bis del CPPN,
se exigía que el “estado de sospecha” respecto
del individuo sometido a requisa personal debía
existir en el momento mismo en que se lo inter-
ceptaba en la vía pública, pues es allí cuando la
policía debe tener ya razones suficientes para
suponer que esa persona está en posesión de
elementos que demuestran la comisión de un
delito; de lo contrario, una aprehensión o requi-
sa ilegal a su inicio no puede quedar convalidada
por su resultado (5).
Con la modificación introducida en el artículo
230 bis, las circunstancias que justifiquen la re-
quisa pueden ser previas o concomitantes.
Respecto de la característica de “previas” no
existen inconvenientes pues cabe entender que
sigue vigente el criterio de “motivos suficientes”,
sin perjuicio que circunstancias y motivos no re-
sulten ser sinónimos, y que aquéllas aparezcan
con una exigencia menor que los segundos, toda
vez que, en razón de la preferencia que nues-
tro sistema hace por los jueces para decidir las
medidas de coerción, resulta válido continuar
exigiendo, más allá del vocablo con que se lo de-
signe, la existencia de razones justificadas para
requisar sin orden judicial.
Pero el hecho de que las circunstancias pue-
dan ser concomitantes abre la posibilidad de que
(5) Carrió, Alejandro, “Facultades policiales en materia
de arrestos y requisas (¿Qué puede o debe hacer la policía
y qué no?”, LA LEY 1988-E, 269).
 DPyC Procesal Penal
la policía inicie una requisa sin tener una razón
previa, que ese motivo se manifieste coetánea-
mente con la realización de la medida y que así
ésta quede legitimada.
No sólo es llamativamente mínima la mención
de los alcances de la expresión “concomitantes”
en el debate parlamentario llevado a cabo res-
pecto de esta reforma en análisis, sino que ade-
más es escasa la jurisprudencia que menciona
las características que requiere el hecho de que
las circunstancias sean “concomitantes”.
De un caso resuelto por la CNCC (6), pueden
extraerse algunos puntos. La defensa había pos-
tulado la nulidad del procedimiento, basada en la
inexistencia de motivos para requisar el vehículo,
toda vez que no estaban presentes las circunstan-
cias previas o concomitantes del art. 230 bis. Del
relato del caso no surge que hubiera motivos pre-
vios para proceder a la requisa. La Sala rechazó el
planteo de nulidad pues el policía, al identificar al
acusado, verificó que éste tenía pedido de captu-
ra, “siendo esto una pauta objetiva suficiente para
habilitar a la inspección del vehículo. Tal situación
se ajusta a las facultades que confiere el artículo
230 bis CPP Nación a los funcionarios de la poli-
cía, que los autoriza a requisar el interior de un ve-
hículo, sin orden judicial y en la vía pública cuan-
do concurren las circunstancias previstas en los
incisos a y b”. De ello puede colegirse la siguiente
secuencia: 1) inicio del procedimiento de requisa
sin motivo previo; 2) aparición de una circunstan-
cia coetánea con el procedimiento; 3) posterior
requisa del vehículo, convalidada a raíz de dicha
circunstancia concomitante” (7).
La secuencia que se interpreta como acaecida
en el caso mencionado, a mi criterio, no es acer-
tada, ya que no fue una requisa lo que da inicio al
procedimiento sino que la interceptación se ori-
gina con una identificación de la persona y pos-
teriormente surge la circunstancia del pedido de
captura que pesaba sobre ella y que en realidad
es eso lo que podría interpretarse como “circuns-
tancia previa o motivo suficiente” para la posterior
requisa, pero no como concomitante de nada.
(6) Sala V, causa “Rubio”, rta. 15/5/02.
(7) Bertelotti, Mario, “Garantías constitucionales en la
Investigación penal”, Ed. Editores del Puerto, 01/09/2006,
Parte II, Los límites a las facultades policiales. La requisa
personal, p. 71.
82 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
No obstante lo mencionado ut supra y la críti-
ca que realizo a la interpretación, que no es más
que con el fin de insistir en lo vago o problemá-
tico de las interpretaciones; sobre el significado
de lo normado en el inc. a) del art. 230 bis se ha
indicado que “el inciso a) tiene una amplitud que
para mantenerla dentro de la razonabilidad re-
quiere hacer objetivas —exteriorizarlas para que
no permanezcan en la subjetividad de quien las
ordena— las circunstancias anteriores o coetá-
neas que respaldan la requisa” (8).
Respecto a esto se ha interpretado que resulta
válido acudir a la interpretación que estimamos
correcta del art. 230 CPP Nación. De ella deriva-
mos que los motivos suficientes que debe tener
el juez para ordenar la requisa deben ser previos
y no contemporáneos a la medida, pues lo con-
trario implicaría concederle una autorización
generalizada para disponer intromisiones a la
intimidad con la expectativa de que sobrevenga
algún elemento de prueba que conduzca a un
hecho ilícito, extremo que no supera un análisis
de la razonabilidad que deben tener todos los ac-
tos jurisdiccionales.
Como lógica consecuencia, y tomando en con-
sideración lo señalado supra en cuanto a que de
acuerdo al diseño de nuestro sistema legal no
puede tener la policía mayores atribuciones que
el juez, entendemos que corresponde mantener
la exigencia de que los motivos para proceder a la
requisa sean anteriores a ella.
“El alcance que estimamos correcto otorgar al
calificativo de “concomitantes”, en miras a armo-
nizarlo sistemáticamente con el resto de las me-
didas de coerción —v.gr., la detención o el allana-
miento, en los que los motivos para proceder sin
orden deben ser previos— será el siguiente: du-
rante la requisa personal —que, reiteramos, debe
estar motivada por circunstancias anteriores—
los funcionarios policiales pueden advertir otras
circunstancias que los refuerce en la convicción
de la posibilidad de hallar cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito. Estas
últimas circunstancias serán las “concomitantes”
de las que habla el art. 230 bis, CPP Nación” (9).
(8) D’Albora, Francisco, “Código Procesal Penal de la
Nación. Anotado, comentado y concordado”, T. I, p. 495,
Ed. Abeledo-Perrot.
(9) Bertelotti, Mario, ob. cit., p. 72 ss.
 DPyC
Disiento con la interpretación expuesta ya que
no es eso lo que dice la ley, ni es esa la voluntad
que parecen haber tenido los legisladores. Si fue-
ra ese el sentido, la expresión “concomitante” se-
ría sobreabundante. El hecho de que esta expre-
sión esté en la norma significa, a mi criterio, que
son dos las posibilidades establecidas en la ley,
las circunstancias pueden ser “previas” o pueden
ser “concomitantes” y no que unas acompañan y
complementan a las otras.
A continuación de la interpretación que se
cuestiona, el mismo autor manifiesta: “Podrá ob-
jetársenos que con esta exégesis pierde sentido la
inserción de la característica de ‘concomitantes’,
pues hubiera bastado la exigencia de ‘circuns-
tancias previas’, pero entendemos que es la que
mejor se compadece con una adecuada regla-
mentación de las acciones estatales vinculadas
al derecho a la intimidad” (10).
Es loable la intención mencionada, pero no es
lo que corresponde hacer cuando una norma no
es clara o genera vulneraciones o abusos; lo que
corresponde es modificar la norma, en caso de
entender que no es adecuada, y no decir lo que
la ley no dice, forzando una interpretación que
también genera excesos.
Concluye el mismo autor en que como con-
secuencia de lo expuesto, “puede marcarse
como tendencia que las razones que justifica-
rán —o no— la requisa sin orden judicial debe-
rán ser analizadas en cada caso en particular.
Más allá de la denominación que le otorgue-
mos —“motivos suficientes” o circunstancias
previas o concomitantes”, “actitud sospechosa”,
“sospecha razonable” o “causa probable”—, el
personal de la prevención que proceda a la re-
quisa, para que ésta sea válida, deberá explicar
con claridad y suficiencia cuáles fueron los ele-
mentos objetivos de la realidad que, antes de
intervenir, le hicieron presumir fundadamente
que la persona requisada llevaba consigo ob-
jetos relacionados con un delito. A tal fin, será
necesario, entonces, valorar la totalidad de los
elementos que rodearon el hecho y verificar la
existencia de dichos elementos, sin perjuicio de
señalarse que algunas razones, reñidas con los
principios constitucionales, quedarán exclui-
das ab initio del concepto de “motivo suficien-
(10) Bertelotti, Mario, ob. cit. p. 72.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 83
Natalia Cecilia Caprarulo
te” y, por ende, llevarán a la descalificación del
procedimiento (11).
Asimismo y ampliando el análisis de esta refor-
ma, el artículo 230 bis es criticado sosteniéndose
que: “El artículo 19 de la Constitución Nacional,
consagra palmariamente, un ámbito de privaci-
dad, que contiene al poder punitivo del Estado,
garantizando una esfera de libertad e intimidad
de los ciudadanos.
En una primera aproximación a la manda del
230 bis del Código Procesal Penal de la Nación,
podríamos afirmar que la legislación en cues-
tión, es producto de la sensación de inseguridad
que vivencia la población en general, por lo tanto
frente a este panorama el legislador decide tirar
la casa por la ventana y ampliar considerable-
mente las facultades de la policía y las fuerzas de
seguridad a fin de mantener un falso esquema de
orden y paz, naturalmente dentro de la dramati-
zación de los discursos penales de emergencia.
Así resulta más que ilustrativo el artículo 230 bis
del Código nacional de rito al establecer la facul-
tad de la policía y fuerzas de seguridad para requi-
sar personas e inspeccionar los efectos que lleven
consigo sin orden judicial, así como el interior de
vehículos aeronaves y buques de cualquier cla-
se, con la finalidad de hallar cosas provenientes o
constitutivas de un delito o elementos que pudie-
ran ser utilizados para la comisión de un hecho de-
lictivo, con la exigencia de que en el caso concreto:
a- Concurran circunstancias previas o conco-
mitantes que razonable y objetivamente permi-
tan justificar dichas medidas respecto de la per-
sona o vehículo determinado.
b- Se encuentren en la vía pública o en lugares
de acceso público.
Estableciendo la necesidad de realizar la dili-
gencia conforme a lo establecido por el artículo
230, párrafo 2do. y 3ro., practicando el secuestro
del artículo 231, labrando el acta conforme a los
artículos 138 y 139 del ritual y comunicando in-
mediatamente a la autoridad judicial a fin de que
resuelvan en consecuencia.
Obsérvese que el precepto exige a fin de prac-
ticar una requisa sin orden “la concurrencia de
(11) Bertelotti, Mario, ob. cit. p. 72.
 DPyC Procesal Penal
circunstancias previas o concomitantes que ra-
zonable y objetivamente permitan justificar di-
chas medidas.
Y nótese además que dichas circunstancias
serán resueltas prima facie y en el lugar por la
autoridad preventora, de lo cual se puede colegir
la posibilidad cierta de vulnerar valores de jerar-
quía constitucional.
Se ha sostenido que “El artículo 230 bis del
Código de Procedimiento de la Nación, debe
resultar objeto de un profundo debate, y solo
admitiría la sospecha cierta y razonable, más la
urgencia de realizar el procedimiento. Al respec-
to baste señalar la certeza de Alejandro Carrió
cuando respecto del tema señala, que salvo que
la autoridad divise algo en el interior del auto-
motor que la persuada de la necesidad de actuar
inmediatamente (Ej. un arma) lo razonable es la
exigencia de orden judicial” (12).
Apreciamos en la creación de la norma de re-
ferencia una cierta influencia de creación pre-
toriana, especialmente de la Cámara Nacional
de Casación Penal que ha formulado ingentes
esfuerzos para justificar —con pocas excepcio-
nes— procedimientos policiales de dudosa cons-
titucionalidad.
a) En un operativo público de prevención po-
drán proceder a la inspección de vehículos
Además de la facultad de las fuerzas del orden
de requisar sin orden judicial, cuando se presen-
ten las circunstancias indicadas en la primera
parte del artículo en estudio, su último párrafo
agrega que “Tratándose de un operativo público
de prevención podrán proceder a la inspección
de vehículos”.
En cuanto a esta cuestión que también genera
opiniones encontradas y conclusiones diferen-
tes que culminan en poner en riesgo o directa-
mente vulnerar principios y derechos constitu-
cionales, se encontraban, antes de la reforma,
quienes sostenían que no se requería orden
judicial para inspeccionar vehículos, quedando
la tarea a discreción de la policía, mientras que
por el otro lado, un amplio sector doctrinario sí
la requería.
(12) Bellatti, Carlos A., publicación cit.
84 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Dentro de quienes demandaban orden ju-
dicial, se encontraban, por una parte, quienes
hablaban de orden de requisa stricto sensu. Así,
por ejemplo, se entendía que la requisa de un auto-
motor debía regirse por las reglas que se referían a
la requisa personal, a excepción de que el vehículo
fuera utilizado como vivienda, en cuyo caso co-
rrespondía orden de allanamiento.
En tanto D’Albora, en apoyo de la tesitura de
Clariá Olmedo, indicaba que la voz “requisa”, en
su primera acepción, significa “revista o inspec-
ción de las personas o de las dependencias de un
establecimiento” (13).
Bidart Campos también aparentaba inclinarse
por la opción de la requisa al señalar que “por
más que a un automóvil no se le depare idéntica
protección de inviolabilidad que al domicilio, es
menester reconocerle alguna” (14).
Entre opiniones contrarias, estaban quienes
exigían orden de allanamiento. Por ejemplo, Ca-
rrió explicaba que cuando el artículo 224, CPP
Nación, que regula el allanamiento, habla de
“determinado lugar” no se refiere con exclusivi-
dad al domicilio, pues una lectura, por él mismo
calificada de generosa de la normativa constitu-
cional (arts. 18 y 33, CN), lo lleva a concluir que
“existe un derecho a la intimidad más allá del
domicilio, del cual el referido art. 224 es también
reglamentario”, ámbito en el que incluye a los au-
tomóviles (15).
Langer, por su parte, desarrollaba el siguiente
análisis. Tomaba como punto de partida el hecho
de que mientras la requisa personal tiene como
objeto exclusivo buscar cosas relacionadas con
un delito, el allanamiento tiene no sólo ese obje-
to sino también el de detener a personas imputa-
das, evadidas o sospechadas de criminalidad. De
ello, derivaba que estaban “excluidos como ám-
bitos propios de la requisa aquellos” —como los
automóviles— “en los cuales sea posible detener
(13) Diccionario de la Real Academia Española, 21ª ed.,
Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1996, p. 1261.
(14) Bidart Campos, Germán J., “Droga mal hallada en
una requisa policial”, LL, Suplemento de Jurisprudencia
Penal, 30/03/98, p. 1, 2.
(15) Carrió, Alejandro, “Requisas policiales, intercep-
taciones en la vía pública y la era de los standards light”,
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 5, Nº1,
Bs. As. 2000, p. 34-35.
 DPyC
a una persona y sea necesaria una orden adicio-
nal a la detención para poder hacerlo” (16).
Al pie aclaraba: “Con ello no estamos afir-
mando que, en todos los casos sea necesaria
una orden de allanamiento adicional a la orden
de detención para detener a una persona que
se encuentre en un automóvil u otro medio de
transporte. Pero hay casos en los que, claramen-
te, esa orden adicional sería necesaria. Supón-
gase por ejemplo, que aquel contra el que se
libró una orden de detención se esconde en el
baúl de un auto.
Así concluía que la “mayor parte de los vehícu-
los de transporte exceden el ámbito de la requisa,
por lo que se precisa una orden de allanamiento
para registrarlos”(17), a excepción de aquellos
“en los cuales una persona se desplaza pero para
los que no es necesaria una orden adicional a la
detención para que el individuo pueda ser apre-
sado (por ej. una motocicleta)” (18), en los que se
requería orden de requisa.
La casación también se expidió, aunque soste-
niendo la innecesidad de la orden judicial.
Al surgir la ley 25.434, ésta trajo importantes
modificaciones en este tema.
En primer lugar, queda claro que los funciona-
rios policiales y de las fuerzas de seguridad po-
drán inspeccionar sin orden judicial el interior
de los vehículos, aeronaves y buques cuando se
presenten las circunstancias de los incisos a y b
del artículo 230 bis, CPP Nación o se encuentren
realizando un operativo público de control.
Caso contrario, necesitarán orden judicial. Pa-
rece evidente que ésta deberá ser, técnicamente,
de requisa, con lo cual, además de clarificar que
dichos medios de transporte están dentro del
ámbito del concepto de requisa personal, con-
cluye la discusión respecto de si la orden debía
ser de allanamiento. Ello así, no sólo por su ubi-
cación sistemática, sino también por la expresa
remisión que efectúa el anteúltimo párrafo del
(16) “La requisa personal en la jurisprudencia de la Cá-
mara Nacional de Casación Penal”, p. 239 y ss.
(17) “La requisa personal en la jurisprudencia de la Cá-
mara Nacional de Casación Penal”, nota 37.
(18) “La requisa personal en la jurisprudencia de la Cá-
mara Nacional de Casación Penal”, p. 240.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 85
Natalia Cecilia Caprarulo
230 bis al art. 230 en cuanto a la forma de llevarla
cabo (19).
Asimismo la expresión analizada “Tratándose
de un operativo público de prevención podrán
proceder a la inspección de vehículos” originó
variadas críticas respecto a su alcance.
Palmieri, por ejemplo, expresó con dureza que:
“Sin requisitos ni límites, la ley autoriza a inspec-
cionar automóviles en el marco de lo que llama
“operativo públicos de control”. Este tecnicismo
oculta la vieja práctica de “ir a la pesca” y salir a
abrir autos cuando no se tiene ningún indicio ni
claridad de lo que se está buscando”(20).
También Borda ataca la normativa al afirmar:
“La vaguedad del concepto ‘operativo público de
prevención’ (...) permite sin lugar a dudas am-
parar un accionar absolutamente discrecional y
arbitrario de las fuerzas de seguridad, lesivo de
las garantías constitucionales” (21).
Asimismo, García agrega que la disposición
“es una puerta abierta a la arbitrariedad y al
abuso” (22).
Por su lado, D’Albora dice: “siempre que no
se desborden los demás recaudos, se presenta
como razonable en atención a las modalidades
que presenta el delito en la actualidad. En tal
sentido, el uso de vehículos es más que corriente
o habitual” (23).
El problema radica en que para proceder a
estas inspecciones, en el puntual caso de ope-
rativos públicos de prevención, parece evidente
que no se requieren las circunstancias previas o
concomitantes del primer párrafo, inciso a, de
la misma norma. Esto en función de que allí se
(19) Bertelotti, Mario, ob. cit. p. 76.
(20) Palmieri, Gustavo, “Policía: más atribuciones, me-
nos seguridad”, “Clarín”, 11/07/01, p. 22.
(21) Borda, Rodrigo, “Ampliación de las facultades poli-
ciales. Aspectos inconstitucionales de la ley 25.434, modi-
ficatoria del Código Procesal Penal de la Nación”. LA LEY
2001-E, 1150.
(22) García, Luis, “Dime quién eres, pues quiero saber
en qué andas. Sobre los límites de las facultades de policía
para identificación de personas. Los claroscuros del caso
‘Tumbeiro’”, LL 2003-A, 470 - Sup. Penal 2002 (Diciembre).
(23) D’Albora, ob. cit., “Código Procesal Penal de la Na-
ción. Anotado, comentado y concordado, T. I, p. 495.
 DPyC Procesal Penal
especifica con claridad que dichas circunstan-
cias deberán estar presentes en las requisas e
inspecciones sin orden judicial sobre vehículos,
aeronaves y buques. No resulta coherente in-
terpretar que el legislador ha querido repetir la
consigna —aunque sólo para los vehículos— en
el párrafo final, pues de otro modo, éste perde-
ría sentido (24).
Se ha sostenido que el último párrafo de la
norma en análisis puede ser interpretado de tres
maneras diferentes.
La primera, entender que la policía, en ocasión
de un operativo público de prevención, se halla
legitimada para proceder a la inspección de los
automóviles y todo elemento que se encuentre
vinculado a la comisión de un delito podrá dar
comienzo a un proceso penal y ser incorporado
válidamente al juicio. Tal argumento ha encon-
trado fundamento en la jurisprudencia en que re-
sultaría un contrasentido autorizar, por un lado, a
las fuerzas policiales a inspeccionar vehículos en
función de la prevención del delito, y luego decir
que la prueba allí obtenida debe excluirse.
La adhesión a esta opinión conllevará, nece-
sariamente, el exigir al juez suma rigurosidad al
momento de analizar la efectiva realización del
operativo de control vehicular, a fin de evitar que
la policía intente justificar, alegando uno inexis-
tente, requisas inmotivadas (25).
La segunda interpretación consistiría en en-
tender que dicho párrafo resulta lisa y llanamen-
te inconstitucional por afectar irremediable-
mente el derecho a la intimidad, al extenderse a
la policía una facultad que ni los jueces tienen: o
sea, practicar requisas sin motivos previos que la
justifiquen. Tal sería la posición de Borda (26) y
aparentemente la de Palmieri (27).
El tercer criterio, el cual resulta ser el inter-
medio entre las dos variantes mencionadas an-
teriormente, podría ser que “el procedimiento
policial previsto en el art. 230 bis in fine, CPP
Nación, sólo será válido si, como consecuencia
de él, se produce el secuestro de elementos vin-
(24) Bertelotti, ob. cit., p. 77.
(25) Bertelotti, ob. cit., p. 81.
(26) Borda, ob. cit.
(27) Palmieri, ob. cit.
86 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
culados a un delito cometido en directa relación
con el control vehicular: por ejemplo, documen-
tación apócrifa en la infracción al art. 292, CP, o
prueba en relación al apoderamiento ilegítimo
del rodado —o su encubrimiento—. Pero si la
requisa tiene como consecuencia la incautación
de piezas de convicción en relación a un delito
absolutamente ajeno al control vehicular —v. gr.,
estupefacientes— aquélla no podrá ser convali-
dada” (28).
Disiento con esta última conclusión, ya que
los elementos mencionados, que resultan ser
los vinculados con el control vehicular, por lo
general, no serían resultado de una requisa,
sino que es una consecuencia que se manifiesta
al estarse frente al control vehicular. La perso-
na exhibiría esos elementos, por ejemplo, en el
caso de documentación, por lo tanto no es una
requisa de lo que estamos hablando, en este
caso, y por otro lado las fuerzas de seguridad
tienen la obligación se secuestrar objetos ilíci-
tos o provenientes de un ilícito si los ven, aun-
que no los estuvieran buscando específicamen-
te (doctrina “plain view”).
Aparentemente, ha surgido una cuarta inter-
pretación, originada por Adrián N. Martín, en su
trabajo referido al tema (29). En dicho trabajo se
explica que una aplicación razonable del referido
artículo desde el punto de vista constitucional es-
taría dada en los supuestos que la jurisprudencia
de la CNCasación Penal calificó de “requisas sis-
temáticas”, es decir en lugares de acceso restringi-
do donde por razones de seguridad corresponde
extremar los recaudos para autorizar el ingreso,
tales como una cárcel, una central nuclear, un
cuartel o cualquier otra instalación militar, una
aduana, un estadio de fútbol, un museo o un su-
permercado, o cuando se aborda un avión. En es-
tos casos la persona a bordo de un vehículo que
tuviera intención de ingresar a uno de esos luga-
res donde el acceso público se encuentra restrin-
gido por sus especiales características, podrá op-
tar voluntariamente por someterse a una requisa
tanto personal como del rodado, o en su caso,
ingresar sin el vehículo o inclusive, desistir de en-
(28) Bertelotti, ob. cit.
(29) Martín, Adrián N., “Operativos policiales de control
vehicular: su dudosa constitucionalidad”, trabajo compi-
lado en la obra Debates en torno al Derecho Penal, p. 105,
Editorial Cátedra Jurídica, Buenos Aires, 2007.
 DPyC
trar al sitio, sin que esta última conducta pueda
ser tomada como una actitud sospechosa (30).
También disiento con la opinión del respetado
colega, y otra vez se hace decir a la ley lo que no
dice. De ningún lado de la ley surge que esos lu-
gares de acceso público resultan ser “lugares de
acceso público restringido”, si fuera ese el caso
se hubiera utilizado esa expresión. Por otro lado
creo que la opinión cae en un garantismo extre-
mo, que siendo realista y consciente de la época
en que se vive, sería tomado como un modo más
de burla por parte de la delincuencia, que sim-
plemente evitaría estos lugares, o mantendría los
elementos ilícitos dentro del automóvil, cuando
lo que se intenta es prevenir delitos utilizando
el factor sorpresa, y no como parecería estarse
sugiriendo, avisar que en esos lugares indefec-
tiblemente hay requisa. Por otro lado y del otro
lado, no podemos ser ingenuos y pensar que si
una persona se niega a la revisión de su vehículo,
esto no va a ser tomado como sospechoso. Segu-
ramente esa persona será interceptada luego con
algún otro fundamento, pero las razones habrán
sido dadas por su negativa primera.
Para culminar con este punto, del cual luego
expondré mi opinión sobre lo que entiendo re-
sulta ser un operativo público de control y cómo
debería entenderse la mencionada expresión,
principalmente por tratarse de una forma de
trabajo policial, coincido ampliamente con lo
que sostienen Roque Funes y Nicolás Plo: “En
consecuencia del análisis de las posiciones doc-
trinarias y fallos jurisprudenciales reseñados
anteriormente, surge que el punto central de la
cuestión está dado por el respeto al derecho a
una razonable expectativa de privacidad en ca-
beza de los ciudadanos. Ahora bien, en la prác-
tica resulta dificultoso establecer una regla ge-
neral que permita resolver los conflictos que se
suscitan cuando existe una confrontación entre
aquella expectativa de privacidad del ciudadano
común y la actividad del Estado en el campo de
la prevención general para evitar la comisión de
hechos delictivos que afectan la paz social.
“No obstante lo sensible de la cuestión, enten-
demos que la realización de operativos de control
vehicular en la vía pública por parte del personal
(30) Funes, Roque y Plo, Nicolás, “Código Procesal Penal
de la Nación, Comentado y Anotado”, T. II, LL 2007, p. 290.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 87
Natalia Cecilia Caprarulo
policial y en la medida que su ejecución sea ra-
zonable y respetuosa, resulta un instrumento vá-
lido para combatir ciertas actividades delictivas
que perjudican a la mayoría de los integrantes
de la sociedad. Recuérdese que los automotores
son habitualmente utilizados por los criminales
para desplazarse de un lugar a otro para cometer
delitos, trasladar los objetos sustraídos o las per-
sonas privadas de su libertad, transportar merca-
derías y sustancias prohibidas y, eventualmente,
huir del lugar de los hechos cuando se produce
la intervención policial. También la sustracción
de los mismos rodados resulta muchas veces
el producto de la faena delictiva y aquellos son
conducidos por los criminales a ‘desarmaderos
clandestinos’ donde se produce su desguace y
posterior venta como repuestos usados. Además
las estadísticas criminales y los estudios sobre el
‘mapa del delito’ permiten circunscribir con cier-
ta precisión aquellos circuitos más utilizados por
los malhechores para concretar sus actividades
delictivas” (31).
En esta coyuntura, entendemos que la reali-
zación de los referidos “operativos de control
vehicular” se vislumbra como un instrumento
apropiado para paliar de algún modo la desme-
surada “ola delictiva” que parece haber supera-
do todos los resguardos implementados hasta el
momento. De allí que los reparos fundados en
una supuesta injustificada intromisión en el de-
recho a la intimidad de los ciudadanos, no se co-
rresponde con la problemática descripta prece-
dentemente, en la medida que la ejecución de la
diligencia resulte razonable con el fin propuesto
y se desarrolle dentro de un marco de respeto a la
persona que debe soportar la injerencia.
Por ello, en el especial caso que nos ocupa y en
atención a la importancia de los bienes en jue-
go, consideramos que en estos procedimientos
sistemáticos, el personal policial se encuentra fa-
cultado para proceder a la requisa integral del ro-
dado (motor, interior, baúl y guantera). Recuér-
dese que habitualmente dentro de la guantera o
debajo de los asientos se suelen esconder armas
o sustancias prohibidas, que en interior del baúl
se transportan los objetos robados o mercade-
rías de contrabando y que comúnmente se hace
necesario cotejar los números de motor y chasis
para constatar si se trata de un vehículo robado.
(31) Funes, Roque y Plo, Nicolás, ob. cit., p. 293 ss.
 DPyC Procesal Penal
En cuanto a los bienes del conductor y pasa-
jeros, entendemos al igual que en los preceden-
tes de la Corte Suprema estadounidense, que las
personas que circulan dentro de un vehículo tie-
nen una reducida expectativa de privacidad con
relación a los objetos que transportan en ellos,
lo que en principio habilita la requisa de las per-
tenencias de aquellos que se encuentran dentro
del rodado y que resulten idóneas para ocultar en
su interior algún objeto prohibido o proveniente
de un delito. A ello se aduna que la diligencia en
sí misma, no podría afectar la dignidad del con-
ductor y pasajeros, al no resultar necesario que el
personal policial revise y ponga manos sobre el
cuerpo de aquellos.
Distinta por lo tanto, es la situación de la per-
sona del conductor y pasajeros que considera-
mos no pueden ser inspeccionados en sus ropas
y cuerpos al no existir “motivos suficientes” ni
“circunstancias previas o concomitantes”. Si el
personal policial estuviera también habilitado
para efectuar la requisa personal de aquellos, se
produciría un significativo avance sobre la expec-
tativa de privacidad y, eventualmente, una inje-
rencia que podría afectar su sensibilidad y pudor.
Por ello, entendemos que en este caso la finali-
dad de prevención general del procedimiento de
control vehicular como potencial instrumento
para combatir el delito no puede prevalecer so-
bre aquel concreto y legítimo derecho de priva-
cidad del que gozan todos los ciudadanos y que
sólo puede ser superado cuando median “moti-
vos suficientes” para presumir que oculta en su
cuerpo cosas relacionadas con un delito.
En esa línea de pensamiento, si durante el
operativo de control vehicular se suscita una
“circunstancia concomitante” equiparable a
“motivo suficiente”, consideramos que el per-
sonal policial sí se encuentra habilitado para
proceder a la requisa personal de los sujetos in-
volucrados” (32).
b) La urgencia
Asimismo, se produjo modificación respecto
del requisito de la urgencia, ya que, en primer lu-
gar, se suprimió el adjetivo “urgentes”, que acom-
pañaba al sustantivo “requisas” en el art. 184, inc.
5, que legisla sobre las atribuciones policiales.
(32) Roque Funes y Nicolás Plo.
88 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Además, ninguna referencia se hace sobre la
urgencia en el artículo 230 bis, que regula la re-
quisa sin orden judicial llevada a cabo por perso-
nal policial. Por último, el art. 231, CPP Nación,
eliminó la mención a lo “urgente” del secuestro
de elementos relacionados con el delito, al que
sí hacía referencia el anterior, cuando se reali-
zaba por la policía. Ahora, la norma referente
al secuestro reza: “esta medida será dispuesta y
cumplida por los funcionarios de la policía o de
las fuerzas de seguridad, cuando el hallazgo de
esas cosas fuera el resultado de un allanamiento
o de una requisa o inspección en los términos del
art. 230 bis”.
De los pocos fallos que hacen mención al tema
podríamos mencionar: el fallo de la Sala I de la
Cámara Federal de la Capital, “Perrone”, en el
que se sigue exigiendo el requisito de la urgencia
para legitimar una requisa sin orden judicial. Así,
al analizar el art. 230 bis se señala que, dicha nor-
ma “requiere que existan circunstancias previas
o concomitantes que razonable y objetivamente
justifiquen estas medidas, a lo que debe sumar-
se la existencia de motivos de urgencia, habida
cuenta que se autoriza al personal policial a re-
quisar sin control jurisdiccional. La urgencia se
desprende de la interpretación de esta norma a la
luz del resto que regulan las inspecciones y actos
que pueden practicar las fuerzas de seguridad
como así también de la Constitución Nacional
que garantiza el derecho a la intimidad” (33).
El fallo admite la existencia de circunstancias
previas, y es la falta de urgencia lo que lleva a la
Sala a anular el procedimiento.
Dicha resolución fue apelada por el fiscal y la
sala IV de la CNCP, si bien revoca lo resuelto por
la Cámara, analiza el requisito de la urgencia, y
señala que en el caso sí estaba presente, motivo
por el cual tácitamente admite que la urgencia
debe seguir exigiéndose como requisito en las
requisas sin orden judicial (34).
Sin embargo, en el fallo “Moya” (35), también
de la Sala I de la Cámara Federal, tras señalarse
(33) Causa nº 34338, rta. 05/07/02, reg. 633.
(34) Causa nº 3560, rta. 11/02/03, reg. 4604.4. En igual
sentido, la misma sala in re causa nº 4437 “ML, P, rta.
15/06/04.
(35) Causa nº 34249, rta. 15/08/02, reg. 820.
 DPyC
que estaban presentes las circunstancias previas
o concomitantes que justificaban la requisa poli-
cial, no se efectúa mención alguna a la urgencia,
y se convalida el procedimiento, de lo cual pare-
ce derivarse un cambio respecto de lo resuelto en
“Perrone”.
Por su parte, la CCC (capitalina), si bien es cier-
to no ha hecho mención concreta a la ausencia
actual del requisito, no lo es menos que en las
resoluciones en las que ha aplicado las normas
del CPP Nación según la ley 25.434, no lo ha exi-
gido —al menos expresamente— como un recau-
do a cumplir. La excepción parece constituirla lo
resuelto por la Sala IV, la que apuntó que “si los
elementos incorporados al legajo constituyen
fundamento razonable para presumir que el im-
putado podría portar sobre sí elementos de utili-
dad para la investigación, la actividad del personal
policial se ve respaldada, toda vez que la demora
en la realización de los actos cuestionados habría
podido comprometer o hacer peligrar el éxito de
la investigación. Así, la detención, la requisa y el
procedimiento de incautación, efectuados encua-
dran en las hipótesis establecidas en los artículos
184, inciso 5, y 230 bis del Código Procesal Penal,
si han mediado en la especie las condiciones que
hacen a su viabilidad. Por tanto, corresponde con-
firmar el auto impugnado”(36). De la referencia a
la demora en la investigación, se desprende táci-
tamente la exigencia del requisito de la urgencia
para requisar sin orden judicial.
En doctrina, Palmieri observa críticamente
que ahora la policía, sin razones de urgencia,
puede requisar (37). Coincide con esta aprecia-
ción Borda, aunque luego directamente descali-
fica esta innovación por inconstitucional (38).
Parece no compartir esta opinión D’Albora,
quien, luego de la reforma, continúa señalando
que “en cuanto a la requisa personal, resulta me-
nester la previa orden judicial fuera de los casos
de urgencia”(39).
(36) Causa nº 22191, “Fernández, Ariel”, rta. 08/08/03.
(37) Palmieri, “Policía: más atribuciones, menos segu-
ridad”, cit.
(38) Borda, Rodrigo, “Ampliación de las facultades poli-
ciales. Aspectos inconstitucionales de la ley 25.434, modi-
ficatoria del Código Procesal Penal de la Nación”.
(39) D’Albora, “Código Procesal Penal de la Nación.
Anotado, comentado y concordado, T. I, p. 369. Esta pos-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 89
Natalia Cecilia Caprarulo
Previo a la reforma, la jurisprudencia se había,
de algún modo, anticipado a la ley, al flexibilizar la
condición de la urgencia en la requisa sin orden.
Así, en uno de los primeros fallos sobre el
tema tras la puesta en vigencia del CPP Nación,
se remarcó que “no bastaba limitarse a la con-
ceptualización literal del término, sino que debe
extenderse a su análisis desde el punto de vista
teleológico. Así, la norma debe ser interpretada
de modo que sus limitaciones no traben el eficaz
y justo desempeño de los poderes del Estado, al
efecto del cumplimiento de sus fines del modo
más beneficioso para la comunidad (...) si bien la
exigencia se refiere a situaciones de urgencia , su
exégesis debe realizarse con un criterio flexible”,
para luego ponerse en cabeza de los magistrados
la tarea de “determinar, mediante un estudio ex
ante si los preventores (...) pudieron suponer que
se hallaban ante una situación tal que los facul-
taba a practicar una requisa sin previa autoriza-
ción del juez instructor, debiéndose poner espe-
cial énfasis, a fin de dar respuesta al interrogante
planteado, en las particulares circunstancias en
que se desenvuelve el accionar policial, topándo-
se a diario con situaciones de emergencia, cuya
decisión sobre los pasos a seguir no se halla por
lo general precedida de un análisis completo y a
fondo de la cuestión, justamente por la celeridad
con que su actividad se desarrolla” (40).
En apoyo de esta tesitura se dirigió la CNCP,
Sala III, al señalar que “apreciar lo urgente en
cada caso exige efectuar el ajuste de las circuns-
tancias a la debida conceptualización y alcance
del término dado por el legislador, cuya equili-
brada interpretación no autoriza a extremar la
limitación establecida ni tampoco a exceder la
necesaria flexibilidad de la comprensión inte-
gral del significado, la que sin duda ampara las
situaciones de emergencia o necesidad en que
razonablemente se desenvuelve el accionar po-
licial...”, para luego concluir “que la limitación
formal en cuestión puede conducir a la inde-
seada consecuencia de trabar el debido y justo
tura también se desprende de lo señalado por el diputa-
do Stubrin (Capital Federal) en el debate parlamentario,
quien, al referirse al proyecto que finalmente se aprobó,
sostuvo que apuntaba a autorizar requisas en “situacio-
nes de urgencia”. Debate en la Cámara de Diputados del
30/05/01). Citado por Bertelotti, ob. cit., p. 85, nota.
(40) CFCC San Martín, Sala I, “Martínez”, rta. 25/06/99.
 DPyC Procesal Penal
desempeño de los poderes atribuidos al Esta-
do, al efecto del cumplimiento de sus fines del
modo más beneficioso para la comunidad; y (...)
podría llegar en lo futuro a inhibir o desalentar
la eficaz y legítima labor policial en las circuns-
tancias urgentes aludidas, ante el temor de que
la actuación prevencional o pesquisativa sea juz-
gada inválida, constituyéndose así una inexplica-
ble indefensión de la sociedad que favorecería y
consagraría la impunidad, sin que para nada lo
justifique la acabada protección de los citados
intereses y garantías fundamentales”(41).
Concluye sobre este tema Bertelotti, que “de
admitirse que la urgencia ha sido suprimida
como requisito, debe tenerse cabal conciencia
de la influencia práctica que tal circunstancia
tendrá, por lo cual corresponderá insistir en que
los jueces deberán ser sumamente exigentes al
momento de analizar el recaudo de ‘motivos su-
ficientes’ en cada caso en particular a fin de que
la actuación policial no rebase los límites consti-
tucionales” (42).
Sobre este requisito ampliaré al analizar la
normativa provincial.
c) El control judicial posterior
Si bien la jurisprudencia no lo consigna expre-
samente como requisito de la requisa efectuada
sin orden judicial, no parece discutible que el
juez debe ejercer, como con todos los actos de la
prevención que ponen en juego garantías cons-
titucionales, un estricto control de legalidad en
salvaguarda del respeto de aquellas.
En el CPP Nación surgiría tal conclusión de la
parte final del art. 184, inc. 5, en cuanto a que la
policía, luego de practicada la medida, debe dar
“aviso inmediato al órgano judicial competente”.
En este sentido, el juez deberá analizar, no
sólo la existencia de las razones que llevaron al
personal policial a realizar la medida, sino tam-
bién el modo en que fue efectuada (acta labra-
da en debida forma; en presencia de testigos; si
es sobre una mujer, debe ser realizada por otra;
firma del requisado y en su caso motivo de su
negativa; etc.).
(41) “Longarini”, rta. 27/04/94, en LL, t. 1994-E, p. 145.
(42) Bertelotti, ob. cit., p. 86.
90 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
d) La invalidez de la requisa no puede derivar de
que el acta no mencione las razones de urgencia
Así se resolvió en un caso en el que se detuvo
a un imputado, luego de perseguirlo, que se des-
plazaba en un automóvil sustraído tratando de
escapar (43).
III. Normativa vigente en el Código de la pro-
vincia de Buenos Aires
Corresponde seguidamente, analizar la nor-
mativa provincial.
En el Capítulo II del Código Procesal Penal
Provincial caratulado “Actos de Policía”, el art.
294 en su comienzo, reza: “Los funcionarios de
policía tendrán las siguientes atribuciones”:
Inc. 5 (texto según ley 12.405) establece: “Dis-
poner los allanamientos del artículo 222 y las re-
quisas urgentes, con arreglo al artículo 225, con
inmediato aviso al Juez o Tribunal competente y
al Ministerio Público Fiscal.
Cuando se trate de un operativo público de
control motivado en políticas tendientes a la pre-
vención de los delitos, podrán proceder a la revi-
sión de los efectos que porten las personas en sus
ropas o que lleven en su poder de otra manera o
tengan en los vehículos en que se movilicen, pro-
cediendo al secuestro en los casos sumamente
graves o urgentes o cuando peligre el orden pú-
blico, de todo aquello que constituya elemento
del delito o instrumento de un delito o sea pro-
ducto de él, con observancia de lo establecido en
el Título VII, Capítulo IV, de éste Código, bastan-
do la inmediata comunicación al Ministerio Pú-
blico Fiscal y al Juez de Garantías.
En cualquier circunstancia, podrá requisar el
transporte de cargas y/o el transporte público de
pasajeros, cumplimentando lo dispuesto en el
párrafo primero in fine del presente inciso”.
El artículo 222 del Código Procesal provincial
establece que: “Allanamiento sin orden.- No obs-
tante lo dispuesto en los artículos anteriores, la
Policía podrá proceder al allanamiento de mora-
da sin previa orden judicial cuando: 1. Se denun-
ciare que alguna persona ha sido vista mientras
(43) C. Nac. Casación, Sala 1a., “Trotti, Gustavo”, del
23/6/95, en J.A. nº 6015, del 11/12/96.
 DPyC
se introducía en una casa o local, con indicios
manifiestos de cometer un delito. 2. Se introduz-
ca en una casa o local algún imputado de delito a
quien se persigue para su aprehensión. 3. Voces
provenientes de una casa o local advirtieren que
allí se está cometiendo un delito o pidieren so-
corro”.
Y el artículo 225: “Requisa personal.- El Juez, a
requerimiento del Agente Fiscal, ordenará la re-
quisa de una persona, mediante decreto fundado,
siempre que haya motivos suficientes para presu-
mir que oculta, en su cuerpo, cosas relacionadas
con un delito. Antes de proceder a la medida se la
invitará a exhibir el objeto de que se trate. Las re-
quisas se practicarán separadamente, respetando
el pudor de las personas. Si se hicieran sobre una
mujer serán efectuadas por otra, salvo que ello im-
porte demora en perjuicio de la investigación. La
operación se hará constar en acta que firmará el
requisado; si no la suscribiere se indicará la causa.
La negativa de la persona que haya de ser objeto
de la requisa, no obstará a su realización, salvo
que mediaren causas justificadas”.
Realizando un análisis de las partes que in-
tegran el inciso 5 del artículo 294, respecto a la
posibilidad de efectuar requisas urgentes, con
arreglo al artículo 225 del CPP comenzaremos
diciendo concretamente que como es sabido la
requisa es una medida que tiene por finalidad la
búsqueda en el cuerpo o ropas de una persona
de cosas relacionadas con el delito.
Se debe diferenciar del “cacheo” el cual con-
siste en el “acto de palpar superficialmente, al
tacto manual, el perfil corporal del sospechoso
de haber cometido un delito, con la finalidad de
detectar armas u otros instrumentos peligrosos
para la vida o integridad física de los funciona-
rios intervinientes o de terceros, de detectar pie-
zas de convicción o efectos de la sospechada in-
fracción penal, y caracterizarse por realizarse por
los agentes de la autoridad y en un momento, por
lo general previo a la apertura del proceso penal”.
Si bien esta medida puede afectar la libertad
e intimidad de quien la sufre, es perfectamente
lícita y legítima cuando se realiza sobre un sos-
pechoso, ya que el personal policial tiene la obli-
gación de actuar en ese caso, si las sospechas
obviamente no resultaren ilógicas, irracionales o
arbitrarias.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 91
Natalia Cecilia Caprarulo
El cacheo no debe confundirse con la requisa,
ya que tiene una finalidad defensiva o protectora,
en cambio la requisa tiene finalidad investigado-
ra. El cacheo es eminentemente externo, super-
ficial, mientras que la requisa es un verdadero
registro personal por el cual se buscan objetos
prohibidos en el interior del cuerpo o de la ves-
timenta del sujeto.
La requisa se debe practicar sobre una per-
sona. La norma no distingue, y por ende puede
realizarse tanto sobre quien resulte imputado,
como sobre quien no lo sea siempre que se pue-
da presumir que oculta cosas relacionadas con el
delito.
La requisa tiende a facilitar el secuestro de
efectos vinculados con el delito.
La requisa debe ser practicada separadamen-
te, a fin de respetar el pudor de las personas.
Cuando se hiciera sobre una mujer, deberá ser
efectuada por otra.
Ya se mencionó que la requisa en principio, co-
rresponde a una decisión jurisdiccional de juez
de garantías a requerimiento del fiscal, pero en
casos de peligro en la demora tienen esta facul-
tad el fiscal y la policía.
La operación de requisa debe hacerse constar
en acta con los requisitos del art. 118 del CPP (44).
Para poder determinar si resulta legítima la
medida cautelar practicada autónomamente y
fundada en razones de urgencia, es menester te-
ner en cuenta las circunstancias en que la misma
tuvo lugar y lo dispuesto por el artículo 294 inciso
5 del Código de Procedimiento Penal en cuanto
remite al 225 del mismo.
En este aspecto la Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos de América ha fijado pautas tendien-
tes a precisar los conceptos de “causa probable”
y “sospecha razonable”, “situaciones de urgencia”
y la “totalidad de las circunstancias del caso”. La
doctrina de “causa probable” ha sido desarro-
llada en el precedente “Terry V. Ohio”, 392 U.S. 1
(1968) en el cual se convalidó la requisa y deten-
ción sin orden judicial efectuada por un policía al
(44) Villar, Ariel H., “Medidas de coerción policiales -
Nuevos principios y facultades de las policías”, 1ª edición,
Buenos Aires, 2005, Ediciones Jurídicas, Omar Favale, p.
276 ss.
 DPyC Procesal Penal
advertir que extraños actuaban de “manera sos-
pechosa”, ocasión en que se les aproximó y luego
de identificarse y girar alrededor palpó sus ropas
y encontró una pistola en el bolsillo del accio-
nante, habiendo sido condenado y admitiéndose
el arma como prueba, pese a las objeciones de la
defensa. El Tribunal sostuvo que “cuando un ofi-
cial de policía advierte una conducta extraña que
razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su
experiencia, que se está perpetrando alguna ac-
tividad delictuosa y que las personas que tiene
enfrente pueden ser armadas y ser peligrosas, y
en el curso de su investigación se identifica como
policía y formula preguntas razonables, sin que
nada en las etapas iniciales del procedimiento
contribuya a disipar el temor razonable por su
seguridad o la de los demás en la zona, a efectuar
una revisación limitada de las ropas externas de
tales personas tratando de descubrir armas que
podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la
cuarta enmienda, tal es una revisación razonable
y las armas que se incauten pueden ser presen-
tadas como prueba en contra de esas personas”.
Asimismo nuestro Máximo Tribunal federal ha
establecido la legitimidad de arrestos y requisas
sin orden judicial que no tuvieron por base la
existencia de “causa probable sino de sospecha
razonable”. En ese sentido manifestó que al igual
que ocurre con el “concepto de causa probable”,
la definición de “sospecha razonable” es necesa-
rio que sea flexible (45).
La “causa probable” que legitima la requisa tie-
ne regulación constitucional en los Estados Uni-
dos, disponiendo al efecto la Enmienda Cuarta
ya citada que “El derecho de la población a la se-
guridad en sus personas, sus casas, documentos
y efectos, contra incautaciones y cateos arbitra-
rios no deberá ser violado, y no habrán de expe-
dirse las ordenes correspondientes si no existe
una causa probable, apoyada por Juramento o
declaración solemne, que describa en particu-
lar el lugar que habrá de ser inspeccionado y las
personas o cosas que serán objeto de detención
o decomiso”.
De su transcripción se desprende que esta En-
mienda tiene dos partes diferenciables. La prime-
ra, denominada warrant clause, requiere que la
(45) Cfr. CSN, “Fernández Prieto, Carlos y otro”,
12/11/98. L.L. T 1999-B.
92 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
orden judicial que autorice un registro, arresto o
secuestro, describa de modo específico “el lugar a
ser registrado, las personas a detener y las cosas a
secuestrar”. Además es exigencia expresa que las
órdenes judiciales deben estar sustentadas en una
causa probable, esto es, en bases razonables (46).
Sobre el punto, la Corte norteamericana ha esta-
blecido que si bien la norma expresa una prefe-
rencia genérica por las órdenes judiciales basadas
en causa probable, no siempre las exige y existen
ciertas excepciones bastando al ejemplo, lo deci-
dido en “Wyoming v. Houghton” en relación a las
requisas a los automóviles sin tener que demos-
trar causa probable para cada uno de los pasajeros
o el supuesto ya detallado del caso “Terry v: Ohio”
392 U.S. 1-1968 (47).
Por su parte el artículo 18 de la Constitución
Nacional, que no tiene una redacción igual al de
la Enmienda Cuarta pero plantea iguales interro-
gantes, protege tanto a la persona como a las co-
sas que lleva consigo.
La Constitución de la provincia de Buenos Ai-
res en su artículo 17 dispone que “Toda orden
de pesquisa, detención de una o más personas o
embargo de propiedades, deberá especificar las
personas u objetos de pesquisa o embargo, des-
cribiendo particularmente el lugar que debe ser
registrado, y no se expedirá mandato de esta cla-
se sino por hecho punible apoyado en juramen-
to o afirmación, sin cuyos requisitos la orden o
mandato no será exequible”. Requiere —enton-
ces— de hecho punible apoyado en juramento o
afirmación, esto último, en concordancia con su
par americana.
Los artículos 225 y 294 inciso 5 del Código
de Procedimiento Penal reglamentan esta ga-
rantía al disponer sobre el deber de los agentes
de policía —y al igual que los precedentes refe-
renciados de la Corte de los Estados Unidos de
América— esa orden judicial previa puede ceder
válidamente ante determinadas y fundadas cir-
cunstancias de urgencia donde se requiere para
su legitimación de una ecuación que contenga
causa probable y un preventor razonable ante la
urgencia. La existencia de motivos es fundamen-
(46) Cfr. Flores, Oscar, “La Corte Suprema Norteameri-
cana y una sentencia que diluye las garantías de la cuarta
enmienda”, L.L. T. 1999-F, 335/347.
(47) Cfr. Flores, Oscar, citado.
 DPyC
tal, pues de otro modo los preventores tendrían
más facultades que los jueces.
Del juego de ambas disposiciones procesales
se desprende que la facultad de la policía para
llevar a cabo la requisa es de carácter excepcio-
nal en relación al juez y a su vez se deben veri-
ficar dos situaciones: a) justificación del acto, es
decir, la existencia de motivos suficientes para
sospechar de una persona y b) este segundo as-
pecto se relaciona con la urgencia del caso pues
de exigir una orden judicial previa se frustraría el
resultado de la operación. Los preventores que
intervengan deben fundar lo actuado de modo
tal de no impedir el control de la razonabilidad
de la medida”(48).
En el caso “Alabama vs. White” 496., U.S. 325
(1990), la Suprema Corte consideró legítima la
detención y requisa, puesto que dijo “sospecha
razonable” es un estándar inferior del de “cau-
sa probable” ya que la primera puede surgir de
información que es deficiente en calidad —es
menos confiable— o contenido que la que re-
quiere el concepto de “probable causa”, pero que
en ambos supuestos, la validez de la información
depende del contexto en que la misma es obteni-
da y del grado de credibilidad de la fuente (49).
Asimismo respecto de la urgencia como requi-
sito se sostuvo:
- Requisa sin orden. Inexistencia de razones de
urgencia. Nulidad: “Es nula la requisa efectuada
por la prevención sobre la persona del imputado
y todas las actuaciones que de ese acto depen-
den si no se requirió la orden respectiva del juez
y no existían razones de urgencia que habilitaran
al personal policial a proceder sin orden judicial,
tomando en cuenta que se interceptó al imputa-
do luego de tres días de espera en los puestos de
consigna, debido a la investigación realizada pre-
viamente por las fuerzas policiales, período en el
que razonablemente se pudo poner en conoci-
miento a la sede judicial de las investigaciones
realizadas y solicitar la correspondiente orden de
requisa personal, más cuando conocían a través
(48) Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires Causa
N° 1033, registro de Presidencia N° 6852 “M., C. G. S/Re-
curso de Casación”. La Plata 11/2004.
(49) Echevarría, Marcelo, “Aplicación de los principios
de ‘causa probable’ y ‘sospecha razonable’ ante la inmi-
nente detención de un sospechoso sin orden judicial”.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 93
Natalia Cecilia Caprarulo
de la investigación llevada a cabo el nombre del
imputado, ocupación, aspecto físico, medio en
el cual viajaba, lugar aproximado del descenso.
Una aprehensión o una requisa personal ilegal
a su inicio no pueden quedar validadas por su
resultado. La carencia de auto fundado del juez
ordenando la requisa llevada a cabo colocó al
procedimiento al margen de la ley, en violación
de la garantía del debido proceso y del derecho
de intimidad que consagra implícitamente nues-
tro plexo constitucional, al incorporar al proceso
la pieza de más importancia, con fallas y defectos
formales que acarrean su nulidad absoluta”(50).
- Requisa. Estado de sospecha. “Es importante
saber sobre qué elementos de juicio la preven-
ción determinó el estado de sospecha respecto
del individuo sometido a requisa personal, la
presunción debe existir en el momento mismo
en que se produce la interceptación en la vía
pública pues es allí cuando la policía debe tener
razones suficientes para suponer que una perso-
na está en posesión de elementos que demues-
tren la comisión de un delito, de lo contrario una
aprehensión o requisa ilegal a su inicio no puede
quedar validada por su resultado. La requisa es
válida si la prevención contaba con indicios ob-
jetivos y no se trataba de una mera sospecha sub-
jetiva de los preventores, sino que fue producto
de todo un operativo de inteligencia montada al
efecto (51).
a) Requisa policial en operativos públicos de
control
Sobre la base de la requisa de urgencia con-
templada en el primigenio art. 294 inc. 5º del
CPP, se añaden mediante la reforma, particu-
lares autorizaciones de requisas policiales, que
podrán efectuarse en el marco de un “operativo
público de control motivado en políticas ten-
dientes a la prevención de los delitos”, o en “cual-
quier circunstancia” cuando se realicen sobre el
“transporte de cargas y/o público de pasajeros”.
La Policía podrá requisar ahora no ya solamen-
te en casos de urgencia sino en casos de “operati-
vos públicos de control” motivados en “políticas
tendientes a la prevención de los delitos”.
(50) Villar, Ariel H., ob. cit., p. 285.
(51) Villar, Ariel H., ob. cit., p. 284/285.
 DPyC Procesal Penal
La urgencia se legisla ahora no ya para la requi-
sa, sino para su derivación: el secuestro posterior
a la requisa, que procederá sólo en “casos suma-
mente graves o urgentes o cuando peligre el or-
den público”. Así, cuando se trate de un operativo
público de control destinado a la prevención del
delito la policía podrá revisar los efectos: a) porta-
dos por la persona en sus ropas, b) llevados en su
poder de otra manera y c) tenidos en los vehícu-
los en los que se movilicen.
Aún fuera de esos operativos y en cualquier
circunstancia la Policía podrá requisar al trans-
porte de cargas y/o el transporte público de pa-
sajeros.
Respecto de la Revisión de los efectos que
porten las personas en sus ropas se sostiene
que: “Procede en el marco de un operativo pú-
blico de control tendiente a la prevención del
delito, dirigido por lo tanto sobre personas in-
determinadas sobre las que no pesa sospecha
alguna de encontrarse incursas en algún he-
cho delictivo. La revisión no podrá exceder, en
principio, de una operación de cacheo. Desde
el punto de vista operativo en la actividad poli-
cial, el cacheo implica, como ya se sostuvo, algo
menos que el registro. ‘En el cacheo, la policía
no mete la mano en la ropa o los bolsillos, sino
que la pasa por encima de la ropa del sujeto. Las
manos deben pasar por la ropa, no conviene dar
palmadas por cuanto se corre el riesgo de no de-
tectar algún arma pequeña. La mano debe sen-
tir con su mejor tacto, lo que toca. La intención
del policía es buscar objetos duros que puedan
ser armas peligrosas en manos de un individuo
que desea huir o dañar al policía, a otros o a sí
mismo’. En cambio ‘el registro es más profundo
que el cacheo, implica pensar que el sospechoso
es más peligroso, que hay causal de detención y
por ende se debe controlar centímetros a centí-
metro de su ropa, calzado, maletín, cuerpo, etc.’”.
“En lo referente a la revisión de los efectos que
lleven en su poder de otra manera, la opinión es
que: ‘El legislador redacta este supuesto de pro-
cedencia de requisa o revisión policial utilizando
una porción de texto de amplia connotación, con
el fin de que actúe como complemento y cierre
del anterior’”.
“Estarían comprendidos todos los efectos que
‘lleven en su poder de otra manera’. Así, lo que
94 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
porten las personas fuera de sus ropas (en un
bolso, en un portafolio, etc.)”(52).
b) Revisión de los efectos que tengan en los vehícu-
los en los que se movilicen
La persona que se moviliza en un vehículo sólo
estaba obligada a exhibir ante el sólo requeri-
miento de la autoridad competente, pero según
el nuevo art. 294 CPP inc. 5º, deberá ahora per-
mitir la revisión de los efectos que se encuentren
dentro del vehículo.
Sin embargo, se sostiene que esto no puede au-
torizar al personal policial a que sin motivo algu-
no requise el interior de un bolso o maletín per-
teneciente a los ocupantes; en tal caso sólo una
sospecha fundada de que se está en presencia
de un delito puede justificar la inspección de los
objetos que no están a la vista prescindiendo de
la autorización del juez o del fiscal interviniente.
c) Operativo público de control motivado en
políticas tendientes a la prevención de los delitos
Esta expresión y su interpretación por la doc-
trina nacional, ya fue expuesta al analizar la nor-
mativa federal. Las diferencias entre una legisla-
ción y otra serán luego expuestas. Lo que resta
aquí aclarar es lo que esta expresión significa
para la Policía, en concreto para la policía de la
provincia de Buenos Aires, que es en definitiva a
quien va dirigida.
Manifiesto esto antes que nada, en razón de
que la doctrina entiende de muy diversas mane-
ras esta expresión, y ella va no sólo dirigida a la
prevención policial sino que es ella la que debe
darle el significado, dado que es una expresión
no jurídica sino policial.
Las características de esta frase extensa son
las siguientes: a) el operativo debe ser público.
Ello excluye la privacidad de la requisa. Debe
realizarse a la vista de todos y en lugar público
y abierto; b) debe ser de control, lo que signifi-
ca que se excluyen las revisiones “especiales” o
“particulares” a determinadas personas; c) debe
estar motivado en políticas de prevención del de-
lito; se excluyen así, el vallado interceptador de
alguien perseguido, y/o la pesquisa o seguimien-
to previo deliberado; d) de las tres características
(52) Villar, Ariel H., p. 294 ss.
 DPyC
anteriores se desprende que el operativo debe
estar documentado en el registro pertinente a la
autoridad policial.
Cuando nos encontramos ante un procedi-
miento consecuencia de uno de estos operativos,
el personal policial lo hace constar en las actas,
por ejemplo, de la siguiente manera: “nos encon-
tramos realizando Operativo de Interceptación
Selectiva y Coordinada de Automotores dispues-
to por la Superioridad, de acuerdo a orden de
servicio N° 495, en intersecciones de las calles...”.
El operativo analizado surge de una orden de
servicio que en la provincia de Buenos Aires es
emitida por el COP (Centro Operativo de Opera-
ciones), y debería siempre quedar constancia en
las actas de procedimiento tanto del número de
orden como de lo específico de ella.
Así es como funciona esta frase para la preven-
ción policial. Es por ello que no resulta compren-
sible ni lógico el sinfín de interpretaciones que se
hacen de una expresión que parece no resultar
para nada complicada para quienes en definitiva
va dirigida. Y tenemos que los problemas innece-
sarios los originan las personas de ley.
Por ejemplo, en el Código de Procedimien-
to Penal de la provincia de Buenos Aires, el Dr.
Granillo Fernández, manifiesta: “La ley 12.405
ha establecido la posibilidad de revisar efectos
que porten las personas o los vehículos en que se
transporten, en el marco de un operativo público
de control motivado en políticas tendientes a la
prevención de los delitos, con la posibilidad de
realizar secuestros en los casos sumamente gra-
ves y urgentes o cuando peligre el orden público.
La norma tiene su más acabada aplicación cuan-
do el operativo de control se realiza para revisar
las condiciones en que las personas ingresan a
un lugar (v.gr.: lugares bailables, estadios depor-
tivos o de espectáculos públicos, etc.) o la zona
próxima a estos ámbitos (por ejemplo la calle
que da al ingreso de estos lugares), ya que quien
pretende ir a dichos lugares puede elegir entre
asistir, previa revisión o desistir de hacerlo” (53).
Los comentarios a esta interpretación, que
resultan ser similares a los realizados por el Dr.
(53) Granillo Fernández, Héctor, “Código de Procedi-
miento Penal de la Provincia de Buenos Aires”,Ed. LA LEY,
2009, segunda edición.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 95
Natalia Cecilia Caprarulo
Martín sobre el texto nacional, ya fueron expues-
tos. Sólo resta agregar que no es así como fun-
ciona el tema de los mencionados operativos, ni
obligatoriamente, o mejor dicho, es excepcional
que se realicen en los lugares que estos autores
interpretan.
Continúa exponiendo el Dr. Granillo Fernán-
dez: “La índole e intensidad del control debe ser
proporcional al motivo de seguridad que lo jus-
tifique y en ningún caso puede resultar vejatorio
para las personas. La prevención de hechos de-
lictivos en lugares de importante concentración
de personas justifica ciertas medidas de segu-
ridad respecto de quienes pretendan ingresar a
ellos, que no pueden ser aplicadas indiscrimina-
damente en otras circunstancias. La existencia
de un operativo no puede, por sí solo, facultar al
personal policial para requisar discrecionalmen-
te a los transeúntes; lo contrario permitiría que
un órgano administrativo tuviera en sus manos
el cercenamiento de garantías individuales por
el fácil expediente de disponer esta actividad de
control. Con ello no se obstaculiza la facultad po-
licial de solicitar, por ejemplo, los documentos
correspondientes a quien guía un rodado; si en
dicho contexto surgieran datos objetivos que ha-
gan sospechar la relación del conductor o de los
pasajeros de su automotor con un delito, habrá
fundamentos para un registro preventivo.
“En definitiva, las requisas deberán ser justifi-
cadas en la existencia de circunstancias previas
o concomitantes que objetiva y razonablemente
justifiquen la diligencia y en la medida que ellas
sean realizadas en lugares de acceso público. Una
extensión de las facultades policiales que exceda
estos parámetros, confrontaría con la garantía
constitucional que prohíbe al Estado injerencias
arbitrarias en los derechos de las personas (arts.
11.2 y 3 C.A.D.H. y 17.1 y 2 O.I.D.C.P.)” (54).
En esta interpretación no sólo se dicen cosas
que la norma no establece, sino que mezcla requi-
sitos exigidos por el Código nacional, producien-
do así valoraciones que culminan en equivocacio-
nes. No se entiende para qué el legislador habrá
incorporado el texto referente a los operativos pú-
blicos de control, si en definitiva los comentarios
e interpretaciones van a culminar considerando
que para toda requisa se debe exigir los mismos
(54) Granillo Fernández, Héctor, ob. cit.
 DPyC Procesal Penal
requisitos, sin diferenciar las situaciones, fulmi-
nando de muerte las diferentes normas.
d) Requisa del transporte de cargas y/o el trans-
porte público de pasajeros
En este caso la autoridad policial competente
que ya cuenta con la autorización para que le sea
exhibida a su sólo requerimiento determinada
documentación del vehículo podrá requisar “en
cualquier circunstancia” el transporte de cargas
y/o el transporte público de pasajeros”. La idea
del legislador es que el personal policial tenga
aquí las mismas facultades, apuntadas en los
párrafos anteriores respectos de los efectos que
porten tanto sobre sí los pasajeros, o que tengan
en su poder de otra manera.
Tanto en el caso del allanamiento sin orden
como en el caso de requisa urgente, el aviso al
órgano judicial y al Ministerio Público Fiscal de-
berá ser “inmediato”, es decir enseguida, sin tar-
danza alguna (55).
IV. Comparación de ambas legislaciones
Corresponde a continuación realizar la
comparación entre ambas legislaciones en
análisis.
En el Código nacional los requisitos para una
requisa sin orden son:
Primero tener en cuenta el artículo 230 que im-
pone los requisitos que debe tener la autoridad
competente para autorizar un registro, el mismo
dice: “El juez ordenará la requisa de una perso-
na, mediante decreto fundado, siempre que haya
motivos suficientes para presumir que oculta en
su cuerpo cosas relacionadas con un delito. An-
tes de proceder a la medida podrá invitársela a
exhibir el objeto de que se trate”.
Luego el artículo 184 inciso 5º que específica-
mente habla de las atribuciones policiales: “5°)
Disponer con arreglo al artículo 230, los allana-
mientos del artículo 227, las requisas e inspec-
ciones del artículo 230 bis y los secuestros del
artículo 231, dando inmediato aviso al órgano
judicial competente”.
Y por último el artículo 230 bis el cual dispone:
“Los funcionarios de la policía y fuerza de segu-
(55) Villar, Ariel H, p. 295.
96 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
ridad, sin orden judicial, podrán requisar a las
personas e inspeccionar los efectos personales
que lleven consigo, así como el interior de los ve-
hículos, aeronaves y buques, de cualquier clase,
con la finalidad de hallar la existencia de cosas
probablemente provenientes o constitutivas de
un delito o de elementos que pudieran ser utili-
zados para la comisión de un hecho delictivo de
acuerdo a las circunstancias particulares de su
hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la
concurrencia de circunstancias previas o conco-
mitantes que razonable y objetivamente permi-
tan justificar dichas medidas respecto de perso-
na o vehículo determinado; y b) en la vía pública
o en lugares de acceso público. La requisa o ins-
pección se llevará a cabo, de acuerdo a lo esta-
blecido por el 2° y 3er. párrafo del artículo 230,
se practicarán los secuestros del artículo 231, y se
labrará acta conforme lo dispuesto por los artícu-
los 138 y 139, debiendo comunicar la medida in-
mediatamente al juez para que disponga lo que
corresponda en consecuencia. Tratándose de un
operativo público de prevención podrán proce-
der a la inspección de vehículos”.
En lo fundamental ya fue expuesto y analizado
lo dispuesto por el Código nacional, lo que resta
realizar es la comparación con lo que establece el
Código provincial, en el cual las normas en cues-
tión disponen: El artículo 294 inc. 5 (texto según
ley 12.405) establece: “Disponer los allanamien-
tos del artículo 222 y las requisas urgentes, con
arreglo al artículo 225, con inmediato aviso al
Juez o Tribunal competente y al Ministerio Pú-
blico Fiscal. Cuando se trate de un operativo pú-
blico de control motivado en políticas tendientes
a la prevención de los delitos, podrán proceder
a la revisión de los efectos que porten las per-
sonas en sus ropas o que lleven en su poder de
otra manera o tengan en los vehículos en que se
movilicen, procediendo al secuestro en los casos
sumamente graves o urgentes o cuando peligre
el orden público, de todo aquello que constitu-
ya elemento del delito o instrumento de un de-
lito o sea producto de él, con observancia de lo
establecido en el Título VII, Capítulo IV, de éste
Código, bastando la inmediata comunicación
al Ministerio Público Fiscal y al Juez de Garan-
tías. En cualquier circunstancia, podrá requisar
el transporte de cargas y/o el transporte público
de pasajeros, cumplimentando lo dispuesto en el
párrafo primero in fine del presente inciso”.
 DPyC
Y el artículo 225: “Requisa personal.- El Juez, a
requerimiento del Agente Fiscal, ordenará la re-
quisa de una persona, mediante decreto fundado,
siempre que haya motivos suficientes para presu-
mir que oculta, en su cuerpo, cosas relacionadas
con un delito. Antes de proceder a la medida se la
invitará a exhibir el objeto de que se trate. Las re-
quisas se practicarán separadamente, respetando
el pudor de las personas. Si se hicieran sobre una
mujer serán efectuadas por otra, salvo que ello im-
porte demora en perjuicio de la investigación. La
operación se hará constar en acta que firmará el
requisado; si no la suscribiere se indicará la causa.
La negativa de la persona que haya de ser objeto
de la requisa, no obstará a su realización, salvo
que mediaren causas justificadas”.
Por lo tanto tenemos que la policía de la pro-
vincia de Buenos Aires puede efectuar registros
urgentes sin orden siempre que haya motivos
suficientes para presumir que una persona ocul-
ta, en su cuerpo, cosas relacionadas con un de-
lito. Y cuando se trate de un operativo público
de control motivado en políticas tendientes a la
prevención de los delitos, sin importar la exis-
tencia o no de motivos previos (y a pesar de las
interpretaciones doctrinarias), podrán proceder
a la revisión de los efectos que porten las per-
sonas en sus ropas o que lleven en su poder de
otra manera o tengan en los vehículos en que se
movilicen, procediendo al secuestro en los casos
sumamente graves o urgentes o cuando peligre
el orden público, de todo aquello que constituya
elemento del delito o instrumento de un delito o
sea producto de él.
En cambio, la legislación nacional requiere para
proceder a una requisa sin orden la concurrencia
de circunstancias previas o concomitantes que
razonable y objetivamente permitan justificar di-
chas medidas respecto de persona o vehículo de-
terminado; y, que se realice en la vía pública o en
lugares de acceso público. En cuanto a si se trata
de un operativo público de prevención sólo po-
drán proceder a la inspección de vehículos.
La diferencia con la norma provincial es no-
toria, ya que la nacional autoriza únicamente a
realizar la inspección del vehículo en cambio la
norma provincial autoriza mucho más que eso,
incluyendo la revisión de los efectos que porten
las personas en sus ropas o que lleven en su poder
de otra manera o tengan en los vehículos en que
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 97
Natalia Cecilia Caprarulo
se movilicen. No sólo es más amplia en cuanto a
los ámbitos que se pueden revisar sino que ade-
más existiría una marcada diferencia entre “ins-
pección” y “revisión”, resultando más profundo y
marcado lo establecido por la norma provincial.
No debe olvidarse que esta última autoriza-
ción debe realizarse en un operativo público de
control con las salvedades ya realizadas en cuan-
to a esta expresión.
Pero lo fundamental que debe tener en cuen-
ta la justicia al momento de analizar una causa,
es que si el procedimiento se llevó a cabo por la
policía de la provincia de Buenos Aires, es obvio
que ella lo realiza acatando y respetando la legis-
lación provincial que los rige, y si posteriormente
por un tema de competencia, esa causa es remi-
tida para su prosecución, a la justicia federal, los
operadores nacionales deben tener en cuenta las
diferencias normativas, todo esto para no provo-
car las vulneraciones que se invocaron en la hi-
pótesis y en el transcurso de este trabajo.
Esta problemática que se origina en el hecho
de confundir las normas y las potestades que
surgen de cada legislación también se encuentra
presente en otras provincias.
En el caso que a continuación agrego como de-
mostrativo, proveniente de la justicia de la pro-
vincia de Río Negro, se comete el mismo error
que se produce en la provincia de Buenos Aires
cuando intervienen ambas competencias, la or-
dinaria y la federal.
Y no sólo se presenta la confusión en el uso de
las normas aplicables sino que en este caso es la
Defensa la que aparentemente invoca la norma-
tiva federal cuando correspondía analizar el caso
con la legislación provincial, que fue con la que
se intervino en primer término. El punto dos del
voto del Dr. Gauna marca con claridad la falta de
reconocimiento de la competencia provincial.
Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Cri-
minal de General Roca. Fecha: 26/08/2009. Par-
tes: A., F. N.; P., P. A. Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/48596/2009
Sumarios
1. 1 - Es válida la requisa practicada, sin orden
judicial, a quien fuera divisado por personal po-
licial mientras merodeaba, las inmediaciones de
 DPyC Procesal Penal
un comercio presuntamente con fines de robo,
secuestrándose en su poder un arma de fuego ya
que, el resultado de la requisa no puede dejar de
evaluarse como dato coadyuvante ex post, a fa-
vor de la verosimilitud de los motivos que dieron
lugar a la medida.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.— General Roca, agosto 26 de
2009.
¿Es justa la resolución apelada?
El doctor Gauna Kroeger dijo:
1. Recurso de Apelación en favor de A.: Se agra-
via la Defensa porque los dos sujetos fueron re-
quisados, los efectos secuestrados por la Policía,
y detenidos sin que existiera orden judicial.
Agrega que ese procedimiento se basó en un
“previo estado de sospecha” que viola el art. 18 de
la Const. Nac., en tanto la detención sólo es válida
si se encuentra fundada en orden escrita de auto-
ridad competente, o bien excepcionalmente, si es
llevada a cabo por las fuerzas policiales que hayan
motivado su accionar por “indicios vehementes o
semiplena prueba de culpabilidad”.
Aunque no lo aclara, la Defensa está invocan-
do la jurisprudencia nacional estructurada alre-
dedor de los arts. 184 inc. 5°, 230, 230 bis y 231
del CPPNac.
2. No comparto el criterio defensista, puesto
que pretende desconocer las facultades otorga-
das a la Policía de la Provincia de Río Negro por
los arts. 165 inc. 5° (disponer requisas urgentes),
208 (requisa de una persona siempre que haya
motivos suficientes para presumir que oculta en
su cuerpo cosas relacionadas con un delito) y 265
inc. 3° (detención in fraganti) del CPP. Asimismo,
los arts. 9, 10 incs. f, g y t y 13 de la Ley Orgánica
1965, que autorizan actividades de observación,
investigación y vigilancia para prevenir el delito,
cuando actúa como policía de seguridad.
A estos fines, la decisión de inspeccionar y re-
quisar queda librada a la apreciación discrecio-
nal (que no es lo mismo que “arbitraria”) de los
funcionarios policiales, facultad que se explica
por sí sola, por ser necesaria para la seguridad
pública, y justificándose por exigencias de orden
colectivo y de interés social.
98 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Esta facultad, además, no conlleva requisitos
adicionales ni exige ritualismos, puesto que de
ser como lo pretende la recurrente, ya nos tras-
ladaríamos del campo de la policía de seguridad
(ley 1965, arts. 9 a 13) al de la policía en función
judicial (ley 1965, arts. 14 al 16).
Además, parece bastante difícil pretender re-
gular cuándo un funcionario debería sospechar
o no. “...Si sospechar es imaginar una cosa funda-
da en apariencia, habrá el magistrado de prestar
especial atención a índices tales como el aspecto
de cosas y personas, las actitudes del sujeto, los
acontecimientos y su lugar y modo de produc-
ción; en suma, a esos ‘testimonios del género
humano ofrecidos por el sentido común’ al que
se asimilan las presunciones....” (“CNCP- Hers-
covich, Mario”, sent. 3/4/1997; cit. en Amarante,
Mercader y Ovalle, Código Procesal Penal de la
Nación Anotado, Ed. Ad Hoc, 2007, pág. 318).
3. Desde luego, como adelanté, “apreciación
discrecional” de los funcionarios policiales no
es equivalente a “arbitraria”. Si una persona fue-
re molestada sistemáticamente con reiteradas
inspecciones o requisas que nunca dan ningún
resultado, podríamos hablar de conducta “abusi-
va” o “con desviación de poder”. Pero nada de ello
ocurre en el sub lite.
4. La jurisprudencia —sobre todo la federal,
vinculada con la tenencia o tráfico de estupefa-
cientes— ha procurado poner un límite a estas
facultades policiales en preservación del De-
recho a la Intimidad (art. 19 de la Const. Nac.),
exigiendo la existencia de “razonabilidad o sos-
pecha suficiente”, “sospecha razonable”, “motivos
suficientes” [1]. Sin embargo, estamos muy lejos
de semejante afectación, puesto que en la espe-
cie se trata de dos personas que se encontraban
en la vía pública, merodeando, observadas como
sospechosas por vecinos que llamaron a la Poli-
cía, que fueron palpadas de armas —o sea, sobre
las ropas—, sin que para ello fuere necesario un
examen más intenso que pueda afectar su inti-
midad corporal.
La Policía fue convocada por un llamado anó-
nimo de un vecino que los veía sospechosos. No
hay motivos para descreer de la existencia de ese
llamado, que consta en un instrumento público
(fs. 1; cfr. art. 979 inc. 2° del C.Civil), siendo insu-
ficiente la mera negativa de la Defensa.
 DPyC
5. Viene al caso reflexionar que, si se obtiene
resultado positivo en un procedimiento policial
ejecutado por la Policía con sustento en dispo-
siciones legales, hiere el sentido común y consti-
tuye exceso ritual manifiesto, pretender anularlo
argumentando —subjetivamente— una inter-
pretación restrictiva de aquellas potestades.
Así, se ha dicho que: “....El accionar dubitati-
vo del imputado, portando un bolso constituyó
alguna de aquellas ‘circunstancias debidamente
fundadas que hagan presumir que alguien hu-
biese cometido o pudiese cometer algún hecho
delictuoso o contravencional’, tanto más si al ser
palpado sobre sus ropas se advirtió que estaba
armado. Y en punto a ponderar el acierto de la
intuición policial y la razonabilidad de sus sospe-
chas no habrá de soslayarse el resultado positivo
de la requisa, extremo éste que, con las debidas
salvedades, ya ha sido considerando como ‘dato
coadyuvante ex post’ por la jurisprudencia de la
Sala” (“CNCP- Marinucci, Dante”, sent. 7/2/1997,
cit. en Amarante, Mercader y Ovalle, op. cit., pág.
266)...
...6. Está acreditado que el imputado A., al mo-
mento de ser detenido y requisado, tenía en su
poder una pistola calibre .22, marca Astra-Unce-
ta y Cía., arma de fuego considerada de uso civil
(v. pericia a fs. 70/76 y fotografías a fs. 20/22).
Por lo tanto, habiendo sido detenido in fra-
ganti, mientras poseía en su persona el arma de
fuego para la cual no tenía autorización legal, la
detención ha sido correcta y no requería orden
judicial (art. 265 inc. 3° del CPP).
Finalmente, si la requisa se ajustó a Derecho,
también lo fue el consiguiente secuestro al en-
contrarse el corpus delicti, tratándose de un se-
cuestro de urgencia, que no requería orden judi-
cial (art. 209 del CPP). Véase, al efecto, el criterio
sentado sobre secuestros de urgencia in re “STJ-
Müller, Gustavo”, sent. del 11/6/1992.
7. Por todo lo expuesto, no corresponde decla-
rar ninguna nulidad.
V. El nuevo Código Procesal Penal de la Nación
El 10 de diciembre del año 2014 se publicó el
nuevo Código Procesal de la Nación, bajo la ley
N° 27.063, el cual no es una reforma ni una mo-
dificación, sino que se trata de un código nuevo.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 99
Natalia Cecilia Caprarulo
Respecto al tema en análisis, ya no hay un ca-
pítulo referente a “actos de policía o fuerzas de
seguridad”. El tema de la requisa tanto con orden
judicial como sin ella es tratado directamente en
el libro cuarto “Medios de Prueba”. Los artículos
130 y 131 expresan:
“ARTÍCULO 130.- Requisa. El juez ordenará,
a requerimiento de parte y por auto fundado,
la requisa de una persona, la inspección de los
efectos personales que lleva consigo, así como
el interior de los vehículos, aeronaves o embar-
caciones, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que se ocultan cosas relacionadas
con un delito. La orden deberá indicar los objetos
buscados. Antes de proceder a la requisa se de-
berá advertir a la persona acerca de la sospecha y
del objeto buscado, invitándola a exhibirlo.
Las requisas se practicarán separadamente,
con perspectiva de género, respetando el pudor
y la dignidad personal y, en los casos que corres-
pondiere, por profesionales de la salud.
La advertencia y la inspección se realizarán
en presencia de DOS -2- testigos, que no podrán
pertenecer a la fuerza de seguridad ni a ninguno
de los órganos intervinientes, salvo en caso de
suma urgencia o imposibilidad de conseguirlo, la
que deberá ser acreditada. El procedimiento y los
motivos se harán constar en el acta que firmarán
todos los intervinientes y si el requisado no la sus-
cribiere, se indicará la causa. La negativa de la per-
sona que haya de ser objeto de la requisa no obs-
tará a ésta, salvo que mediaren causas justificadas.
ARTÍCULO 131.- Requisa sin orden judicial.
Sólo podrá procederse a la requisa sin orden
judicial de la persona e inspeccionar los efectos
personales que lleve consigo, así como el interior
de los vehículos, aeronaves y embarcaciones de
cualquier clase, ante la concurrencia de los si-
guientes supuestos:
a. existan circunstancias previas que razonable
y objetivamente permitan presumir que se ocul-
tan cosas relacionadas con un delito;
b. no fuere posible esperar la orden judicial
ante el peligro cierto de que desaparezcan las
pruebas que se intentan incautar;
c. se practique en la vía pública, o en lugares de
acceso público.
 DPyC Procesal Penal
Si correspondiera, se practicarán los secues-
tros del modo previsto por este Código, y se la-
brará un acta, expresando los motivos, debién-
dose comunicar la medida inmediatamente al
representante del Ministerio Público Fiscal para
que disponga lo que corresponda.
Las diferencias con su anterior son notables.
Respecto de la requisa sin orden judicial, la
cual estaba normada en el discutido artículo
230 bis, las principales diferencias con el actual
artículo 131 son:
a) El discutido adjetivo “concomitantes” refe-
rido a cómo debían ser las circunstancias habi-
litantes para una requisa sin orden, ya no está
normado en el nuevo código. Esto evitará los tan
cuestionados excesos que se decía se generaban
con tal expresión. Ahora las circunstancias que
lleven a efectuar una requisa sin orden sólo de-
berán ser previas.
b) El texto anterior especificaba quién podía
realizar una requisa sin orden, el actual no. Qui-
zás a fin de evitar obviedades.
c) En la letra b) el requisito de “la urgencia”, que
tantas opiniones divergentes ocasionara en el
anterior texto, ahora está expresamente escrita.
d) El tan debatido tema de los “operativos
públicos de prevención” que habilitaban la ins-
pección de vehículos ya no está normado. Esto
generará aún más inconvenientes que los que ya
existían con su par provincial, mientras siga es-
tando establecido en el segundo.
e) Ahora la comunicación que se requiere que
se realice inmediatamente luego de llevarse a
cabo una requisa es al representante del Minis-
terio Público Fiscal, no al juez como lo era ante-
riormente. Esto es coherente con el espíritu que
persigue el nuevo código, el cual delega en el fis-
cal toda la investigación.
f) Respecto de los testigos de actuación men-
cionados en el artículo 130 referente a la requisa
con orden judicial, se indica que los menciona-
dos testigos “no podrán pertenecer a la fuerza
de seguridad ni a ninguno de los órganos in-
tervinientes, salvo en caso de suma urgencia o
imposibilidad de conseguirlo, la que deberá ser
acreditada”. A diferencia de la tajante prohibición
de su predecesor, este código permite la parti-
100 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
cipación de testigos pertenecientes a la fuerza,
siempre y cuando exista urgencia o imposibili-
dad de conseguirse la presencia de testigos ci-
viles, y acreditando dichas circunstancias. Esto
es un avance respecto de la normativa anterior,
ya que otorga la posibilidad de la participación
de miembros de la fuerza como testigos. Es de
público conocimiento lo difícil que le resulta al
personal policial y de las fuerzas, la participación
voluntaria de los ciudadanos civiles en los pro-
cedimientos.
El nuevo Código será aplicable a los hechos de-
lictivos que sean cometidos a partir de su entrada
en vigencia. Por lo cual los inconvenientes trata-
dos en el presente trabajo se seguirán producien-
do para los procesos en curso, y a medida que se
empiece a utilizar la flamante legislación nacio-
nal para los hechos nuevos, se multiplicarán los
problemas generadores de planteos nulificantes,
ello en virtud que ahora son mayores y más im-
portantes las diferencias entre las legislaciones
procesales. Habrá que evaluar en un futuro el
éxito o no de este nuevo Código, pero lo cierto
es que respecto a la problemática analizada en
el presente trabajo, lo que se genera es un mayor
quiebre y una extrema división, alejándonos aún
más de la unión de criterios que se debería tener
judicial y legislativamente en un país.
VI. Otras normas cuya interpretación oca-
siona perjuicios
A continuación expondré otras dos normas
que también generan las peligrosas e inacepta-
bles nulidades de las que se hace referencia en la
hipótesis del presente trabajo.
Estas normas son las referentes a los requisi-
tos que deben tener las actas, concretamente al
tema de los testigos de actuación.
El Código Procesal de la provincia de Buenos
Aires dispone a través de su artículo 117: “Regla
general. Cuando el funcionario público que in-
tervenga en el proceso deba dar fe de los actos
realizados por él o cumplidos en su presencia,
redactará un acta en la forma prescripta por las
disposiciones de este capítulo. A tal efecto, el
Juez o Tribunal serán asistidos por un Secreta-
rio, mientras que el Agente Fiscal lo será, en la
medida que sea posible, por un Secretario, un
ayudante Fiscal o un Oficial de la Policía Judicial
o Administrativa; el Juez de Paz y los Oficiales
 DPyC
o Auxiliares de Policía, por un testigo que, si es
factible, sea extraño a la repartición policial. Los
testigos deberán estar presentes durante todo el
trámite del acto.
La imposibilidad de asistencia por un funcio-
nario o testigo deberá ser expresamente señala-
da, al igual que sus causas determinantes.
Entendida el acta como el instrumento o pie-
za escrita en el cual el redactor refiere un hecho
o acto jurídico, relatando la forma de su acae-
cimiento, el estado de las cosas o las manifes-
taciones de voluntad de las personas que parti-
ciparon, y cuya finalidad es la de dar fe del acto
emanado del propio funcionario o del realizado
en su presencia.
El art. 117 del Cód. Procesal Penal establece
que los funcionarios públicos, cuando deben dar
fe de actos realizados por ellos o cumplidos en su
presencia, deberá redactar un acta, de acuerdo
a las disposiciones del mismo código, debiendo
tomar un testigo de actuación. Para el caso de los
policías, si es factible, que sea extraño a la repar-
tición policial. Este testigo debe estar presente en
todo momento y luego deberá también firmar el
acta labrada.
Por lo que surge que los funcionarios policia-
les de la provincia de Buenos Aires requieren de
un testigo de actuación en lo posible ajeno a la
repartición policial, pero no prohíbe la partici-
pación de un policía como testigo de actuación
siempre claro está que se manifiesten cuáles fue-
ron las circunstancias que llevaron al personal
actuante a solicitar la presencia de otro efectivo
como testigo. También deben explicarse lo más
detalladamente posible las razones que impidie-
ron conseguir un testigo de actuación, las cuales
pueden corresponder a la peligrosidad del lugar,
al horario, al tiempo, a la negativa de colabora-
ción de las personas, etc.
Por su lado el artículo 138 del Código Procesal
de la Nación establece: “Cuando el funcionario
público que intervenga en el proceso deba dar fe
de los actos realizados por él o cumplidos en su
presencia, labrará un acta en la forma prescrita
por las disposiciones de este capítulo. A tal efec-
to, el juez y el fiscal serán asistidos por un secre-
tario, y los funcionarios de policía o fuerzas de
seguridad por dos testigos, que en ningún caso
podrán pertenecer a la repartición cuando se tra-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 101
Natalia Cecilia Caprarulo
te de las actas que acrediten los actos irreprodu-
cibles y definitivos, tales como el secuestro, ins-
pecciones oculares, requisa personal”.
De lo que surge que el funcionario de policía o
fuerza de seguridad será asistido por dos testigos.
Del modo en que se plantea la exigencia, salvo
los casos particulares que a continuación se in-
dican, esos dos testigos pueden ser funcionarios
policiales.
Los actos en los que de ninguna manera pue-
den participar personal policial como testigo de
actuación son aquellos que por su naturaleza y
características resultan ser definitivos e irrepeti-
bles, siendo estos, los secuestros, las inspeccio-
nes oculares, la requisa personal. En estos casos y
a diferencia de la legislación provincial, el perso-
nal policial no puede ser testigo, siendo ésta, otra
de las razones que originan planteos nulificantes
en la justicia federal.
Jurisprudencialmente respecto a los casos par-
ticulares se ha sostenido:
“En las prevenciones policiales los policías no
pueden ser testigos en actos definitivos e irrepro-
ducibles. Esta prohibición genera graves proble-
mas, porque hay horas de la noche, hay lugares,
en los que no es fácil encontrar testigos. El tema
lo analiza muy bien Luis María Viaut, que advier-
te la dificultad que existe para labrar actas con
testigos en el ámbito de la justicia federal; por
ejemplo, en un puesto fronterizo, donde era pre-
ciso requisar un automotor sospechoso. Llega a
la conclusión de que es preferible modificar este
artículo y permitir al menos la intervención de
dos testigos de la misma fuerza de seguridad que
interviene en el procedimiento (‘El artículo 138
del CPPN y una posible reforma’, ED, 163:1248).
“No siempre la policía consigue dos testigos. La
exigencia de efectuar los secuestros, inspecciones
oculares, requisas y demás actos definitivos e irre-
producibles con dos testigos que no pertenezcan
a la policía o repartición que esté interviniendo en
el sumario de prevención, no puede ser tomada
como absoluta e ineludible. Hay casos en los que
el secuestro se lleva a cabo en la vía pública, en ho-
ras de la madrugada, cuando de acuerdo a la zona
puede resultar prácticamente imposible encon-
trar testigos. Si así sucediera, lo correcto es seguir
adelante con el procedimiento, cuya realización
no puede depender de la presencia ineludible de
 DPyC Procesal Penal
testigos ajenos a la fuerza de seguridad, dejando
constancia de que no se pudo lograr la presencia
de ninguno (este requisito surge del art. siguiente,
que exige dejar constancia del motivo que haya
impedido la intervención de las personas obliga-
das a asistir); por supuesto, que el funcionario que
hace la afirmación deberá tratar, por lo menos, de
ser acompañado por pares o subordinados, los
que no sólo refrendarán lo relativo al acto proce-
sal cumplido sino que atestiguarán también sobre
la imposibilidad de acatar la exigencia legal. Así lo
ha entendido, entre otros, la Sala ‘A’ de la Cáma-
ra Federal de Apelaciones de Rosario, en la causa
58.232, ‘Cela, J’, del 5-5-95 (J.P.B.A. T. 90 Fallo 327).
Analizadas ya las normas cuestionadas en el
presente trabajo, corresponde ahora presentar
lo que ocurre jurisprudencialmente. La finalidad
luego del análisis desglosado de los textos proce-
sales, es mostrar el exegético uso que se realiza
a veces de los textos, en los casos concretos y su
peligroso resultado.
VII. Jurisprudencia
En un intento por abordar el tema desde la ma-
yor cantidad de aristas posibles, a continuación
se transcriben las partes más importantes e ilus-
trativas de algunos casos en los que se ha tratado
el tema del presente trabajo.
1. Fallos en los que se ha mencionado la postura
que se plantea
En primer lugar se expone un precedente en el
cual la Cámara Nacional de Casación Penal pro-
porciona diversas bases argumentales a efectos
de interpretar el álgido tema tratado.
El caso fue analizado por la Sala IV de la Cá-
mara Nacional de Casación Penal en autos ca-
ratulados “L., G. A s/ Rec. de casación de fecha
11/05/2001. Los hechos fueron:
“Una persona fue detenida en la vía pública
en virtud de la actitud ‘expectante’ y ‘sospecho-
sa’ advertida, procediéndose a su identificación.
Trasladado a Comisaría a los fines de ‘una me-
jor identificación y averiguar antecedentes’ se
le requirió que exhiba sus pertenencias secues-
trándose material estupefaciente. Condenado,
la defensa oficial dedujo recurso de casación.
Dicho tribunal invalidó la detención y la poste-
rior requisa personal practicada en sede policial
102 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
en forma irrazonable, decretando la nulidad del
procedimiento de detención y secuestro, absol-
viendo al acusado”.
El Dr. Hornos dijo:
El punto en discusión presenta caracteres par-
ticulares. En el caso, y según surge del acta de fs.
3/3 vta., personal de la Comisaría 1ª de José C.
Paz, Provincia de Buenos Aires —el Oficial Sub-
inspector C. A. L. secundado por el Sargento 1º
L. R—, mientras recorría el ámbito jurisdiccional
ejerciendo funciones de prevención y represión
de ilícitos y faltas en general, en zonas conflic-
tivas, al llegar a la intersección de la congruen-
cia de la Ruta 8 y Chile, advirtieron la presencia
de un hombre, frente a una vivienda de la calle
Chile, en actitud, según señalaron, “expectante”
y “sospechosa”. Lo cual motivó que le impartie-
ran la voz de “alto policía” —que fue acatada—,
requirieran la presencia de un testigo, y lo iden-
tificaran.
Que, seguidamente, y con el fin de realizar
“una mejor identificación y averiguar anteceden-
tes”, lo trasladaron a la Comisaría, donde se le re-
quirió que exhiba sus pertenencias, ante lo cual
L. extrajo del bolsillo trasero de su pantalón un
envoltorio de nylon transparente, que contenía
cuatro envoltorios pequeños de nylon blanco, y
que contenían cocaína, y un envoltorio de papel
metálico con picadura de marihuana, en su inte-
rior (2,5 gramos en total).
Ahora bien, cabe destacar liminarmente que
en el primer tramo del procedimiento en cues-
tión —que se desarrolló en la Provincia de Bue-
nos Aires—, hasta el efectivo hallazgo de la sus-
tancia estupefaciente en poder de L., los preven-
tores no se encontraban frente a la comisión de
un delito de competencia federal, por lo que la
detención y posterior requisa y secuestro de la
sustancia estupefaciente que se encontraba en
poder del nombrado, deben ser analizados a la
luz de las leyes provinciales pertinentes.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires,
en lo que resulta de aplicación al presente caso,
y tal como lo señaló esta sala “in re”: “Sierra, Ser-
gio Ariel s/ recurso de casación” (causa Nº 1296,
rta. el 31 de agosto de 1999, Reg. Nº 2028.1), el
art. 13 de la Ley Orgánica de la Policía de la Pro-
vincia (ley 9551, B.O. del 16/06/1980) establece
que para el ejercicio de su misión los preventores
 DPyC
están autorizados a “proceder a la detención de
toda persona de la cual sea necesario conocer
sus antecedentes y medios de vida, en circuns-
tancias que lo justifiquen o cuando se niegue a
identificarse...”, disponiendo el art. 12 que “para
efectuar allanamientos domiciliarios con fines
de pesquisas, detenciones o secuestros se reque-
rirá de los jueces competentes la autorización
legal correspondiente”; siendo que “esta última
no será necesaria cuando el procedimiento deba
realizarse en lugares públicos y en aquellos casos
de excepción expresamente contemplados en las
normas legales vigentes”.
La evaluación a la luz de estos principios ge-
nerales del accionar de los preventores, que en
el caso procedieron a la detención y posterior re-
quisa de L., permite concluir que en la emergen-
cia no se presentó dicho proceder como razona-
ble; pues las actuaciones policiales examinadas
de manera alguna explican cuáles eran las cir-
cunstancias que justificaban —a los fines de rea-
lizar “una mejor identificación y averiguar ante-
cedentes”— la detención del ahora condenado.
El principio de razonabilidad condensado en la
norma constitucional citada no se limita a exigir
que sólo la ley sea razonable, sino que es mucho
más amplio, ya que cada vez que la Constitución
depara una competencia a un órgano de poder,
impone que el ejercicio de la actividad consi-
guiente tenga un contenido razonable, es decir,
que no sea arbitrario y por ende inconstitucional.
Por las razones apuntadas cabe concluir que el
procedimiento realizado por la autoridad de pre-
vención, que culminó con el secuestro de los ele-
mentos por cuya tenencia fue condenado L., no
fue ajustado a derecho ni respetó el referido re-
quisito de razonabilidad, atendiendo a los fines
que persiguen las normas bajo análisis, así como
el interés general en el afianzamiento de la jus-
ticia, en relación a las particularidades del caso.
De lo expuesto, y a la luz de las consideraciones
precedentemente efectuadas, cabe concluir que
la autoridad policial carecía de facultades legales
para detener a L., pues no tuvo motivos suficien-
tes para percibir en él una actitud sospechosa
que justificara su detención, y posterior requisa,
en circunstancias en que no hubiera resultado
contraproducente al éxito del procedimiento la
obtención de una orden judicial.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 103
Natalia Cecilia Caprarulo
La doctora Capolupo de Durañona y Vedia
dijo:
I. Estimo, a diferencia del voto que lidera este
acuerdo, que debe considerarse válido y legal-
mente llevado a cabo por el personal preventor,
el procedimiento que registra el acta de fs. 3/3
vta., en virtud de que el personal policial se ciñó,
hasta la verificación de la posible comisión del
delito de tenencia de estupefacientes, al proce-
dimiento previsto para los casos de averiguación
de antecedentes.
En efecto, el art. 13 del dec. ley 9551/80 de la
Provincia de Buenos Aires autoriza a la policía
de la Provincia para el ejercicio de su misión a
“proceder a la detención de toda persona de la
cual sea necesario conocer sus antecedentes y
medios de vida, en circunstancias que lo justifi-
quen o cuando se nieguen a identificarse. Esta
detención no podrá prolongarse más tiempo que
el necesario para aquellos fines, sin exceder el
plazo de veinticuatro horas.
A la luz de tal normativa provincial debe anali-
zarse la validez de lo actuado por el personal pre-
ventor, en virtud de lo dispuesto en el art. 7º de
la Constitución Nacional que establece que los
actos y procedimientos judiciales de una provin-
cia gozan de entera fe en las demás. En tal sen-
tido se le deben atribuir los mismos efectos que
hubieran de producir en la provincia de donde
emanan.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la
policía cuenta —en particular— con el art. 13 de
la ley 9551/80 ya mencionada, para desarrollar
toda actividad de observación y vigilancia desti-
nada a prevenir el delito.
En efecto, el legislador provincial autorizó en
dichas normas a la policía a detener a toda per-
sona de la cual sea necesario conocer sus antece-
dentes y medios de vida en circunstancias que lo
justifiquen o cuando se nieguen a identificarse;
vigilar, registrar y calificar a las personas habi-
tualmente dedicadas a una actividad que la Poli-
cía deba prevenir, reprimir; y a inspeccionar con
finalidad preventiva los vehículos en la vía públi-
ca, talleres, garajes públicos y locales de venta.
Cabe recordar aquí, que la ley de marras no fue
cuestionada en su validez ni por las partes, ni por
el tribunal al sentenciar; a lo cual ha de agregarse
 DPyC Procesal Penal
el criterio adoptado por esta Cámara en el sen-
tido de que los actos públicos y procedimientos
judiciales realizados en sede provincial, en aten-
ción a lo dispuesto por el art. 7º de la Constitu-
ción Nacional gozan de entera fe en las demás;
debiendo aplicarse las normas de rito de aquel
territorio provincial a los fines de analizar la va-
lidez o invalidez de una diligencia sumarial efec-
tuada en sede local.
II. El hecho de que tales constancias procesales
se llevaron a cabo en jurisdicción de la Provincia
de Buenos Aires, hace aplicable lo dispuesto por
el art. 7º de la Constitución Nacional, en el senti-
do de que los actos y procedimientos judiciales
realizados en una provincia gozan de entera fe en
las demás.
En consecuencia, son de aplicación el art. 434,
inc. 5º, y 259 última parte, del Cód. de Procedi-
miento de la Provincia de Buenos Aires.
Así por aplicación de estos principios de supe-
rior jerarquía y los preceptos generales sobre la
competencia contenidos en los arts. 40 y 50 del
actual Cód. Procesal Penal de la Nación, y el art.
20 inc. 17 del código provincial, no corresponde
declarar la nulidad de una diligencia sumarial
efectuada de acuerdo a derecho.
Por ello, en atención a que los actos fueron reali-
zados dentro del marco de las atribuciones confe-
ridas por la Provincia de Buenos Aires a su policía,
que obró en cumplimiento de tareas de preven-
ción, considero que el procedimiento en el que se
secuestró la droga de que da cuenta el acta de fs.
3/3 vta. cuya tenencia se imputa a L., es válido.
III. Por lo expuesto, estimo que no correspon-
de anular el procedimiento por el incumplimien-
to de las normas procesales prevista en el código
de rito de la Nación, máxime si se toma en con-
sideración que el personal policial se encontraba
facultado para actuar en forma preventiva como
lo hizo conforme a las leyes y códigos de la Pro-
vincia de Buenos Aires.
La doctora Berraz de Vidal dijo:
Conforme quedó fijado a fs. 123/126 vta. por el
sentenciante, el imputado L. fue conducido a la
comisaría únicamente para identificación y ave-
riguación de antecedentes; por ello adhiero en
un todo al voto del doctor Hornos.
104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Por ello, por mayoría, el tribunal resuelve:
Hacer lugar al recurso de casación interpues-
to a fs. 127/134 por el Defensor Público Oficial
doctor Aníbal J. L. Gilardenghi, asistiendo a G.
A. L., sin costas y consecuentemente anular el
procedimiento de detención y secuestro de la
sustancia estupefaciente de que da cuenta el acta
de fs. 3/3 vta., y de todos los actos que han sido
su directa consecuencia, incluyendo la sentencia
condenatoria dictada a fs. 117 y 123/126 —por
no existir en el expediente un cauce de investiga-
ción independiente—, y absolver en consecuen-
cia al nombrado, cuyos demás datos personales
obran en autos, en relación al delito de tenencia
de estupefacientes para consumo personal —art.
14, 2ª parte, de la ley 23.737—, por el que resultó
condenado, sin costas (arts. 172, 471, 530 y 531,
C.P.P.N.).— Gustavo M. Hornos.— Ana M. C.
Durañona y Vedia.— Amelia L. Berraz de Vidal.
Más allá que en este caso se declaró la nulidad
del procedimiento, lo fue por criterios dispares
en relación al procedimiento llevado a cabo so-
bre el imputado, pero lo que interesa destacar
es que los magistrados reconocen que los pro-
cedimientos llevados a cabo por la prevención
provincial tienen entera validez en el ámbito na-
cional, cuestión que es la que interesa que prime
pero que no es sostenida por la totalidad de los
magistrados, originando de esa manera las nuli-
dades referidas en el inicio del presente trabajo
y que son las que causan vulneraciones de dere-
chos y perjuicios en la justicia.
En la causa Nº 5371 caratulada “Imp. Chinico-
la, Luis Eduardo s/ Falsificación de documentos”,
proveniente del Juzgado Federal de Quilmes, la
defensa Oficial plantea la nulidad del acta de
procedimiento por haberse incumplido lo esta-
blecido en el art. 138 del Código de rito ya que no
“existieron testigos de la interceptación de (su)
asistido ni de su identificación ni de su deten-
ción, ya que los testigos recién comparecieron al
lugar una vez trasladado Chinicola a sede poli-
cial”. Finalmente, solicita el sobreseimiento de su
defendido.
Con fecha 25 de noviembre de 2010, la Sala Pri-
mera de la Excma. Cámara de Apelaciones de la
Plata sostuvo ante el planteo de la defensa, que:
“es necesario destacar, que del acta de fs.
159/160 y vta. Se desprenden los motivos que
llevaron a los agentes del orden a prescindir de
 DPyC
los testigos de actuación, tal como lo exige el art.
117 del Código Procesal de la Provincia de Bue-
nos Aires, dejando constancia que ‘...al momento
de la detención se presentaron varios familiares
como así también vecinos del barrio de Chinico-
la en forma violenta hacia el personal actuante,
arrojando piedras y tratando de impedir el ac-
cionar de la justicia, por lo cual y en urgencia del
caso no se requirió la presencia de testigo hábil
retirándonos del lugar rápidamente con el dete-
nido y el documento...Una vez en el asiento físico
de este elemento más precisamente en el sector
de alojamiento de detenidos se solicitó la presen-
cia de dos testigos...’. Que siendo que el procedi-
miento obrante a fs. 159/160 y vta. Cumple con
lo normado en el art. 117 ‘in fine’ del código ad-
jetivo provincial, corresponde su convalidación
en los términos del artículo 7 de la Constitución
Nacional”.
Clara y correctamente la Excma. Cámara reco-
noce la validez del procedimiento y del acta efec-
tuada, en virtud de haberse realizado conforme
a las normas vigentes en la provincia, por lo que
más allá de lo que suceda en cuestión de com-
petencia, la justicia federal no puede desoír ni
desconocer la legislación aplicable en esa parte
del proceso. La Defensa realiza un planteo inade-
cuado que podría haber provocado la nulidad de
lo actuado, si hubieran sido quizás otros lo jueces
que resolvieran.
A continuación se transcribe otro de los casos
en los que se resolvió de manera adecuada. La
finalidad de exponer casos en los que se resuel-
ve de manera correcta es la de demostrar que la
propuesta que se sugiere como punto culminan-
te del presente es posible. Sólo resta unificar cri-
terios para evitar los casos que originan los men-
cionados perjuicios en la justicia. Asimismo, y a
pesar de los casos en que se resuelve de manera
adecuada, o sea, reconociendo las potestades de
cada uno, los planteos dilatorios continúan pre-
sentándose, generando un inevitable retardo en
la justicia, que paradójicamente es lo que debe-
ría evitarse.
Los hechos fueron los siguientes: “La Cámara
Federal de Apelaciones (San Martín) confirma
la sentencia que decretó la validez de la requisa
efectuada por personal policial a un individuo
que conducía una motocicleta sin llevar la do-
cumentación correspondiente al vehículo, y por-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 105
Natalia Cecilia Caprarulo
tando un documento de identidad perteneciente
a otra persona.
Sumarios
1. 1 - Es válida la requisa efectuada a quien es-
taba ingresando al pasillo de una villa de emer-
gencia conduciendo una motocicleta y, al adver-
tir la presencia de personal policial, descendió
del vehículo y velozmente intentó escaparse del
lugar, pues esas circunstancias configuran el
estado de sospecha inicial requerido por el art.
292 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires para que la policía efectúe dicho
procedimiento sin orden judicial.
TEXTO COMPLETO:
2° Instancia — San Martín, septiembre 15 de
2009.
Vistos y Considerando:
I. Vienen estas actuaciones a conocimiento
del Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la defensa particular de Juan Er-
nesto Vildoza, contra la resolución de fs. 7/9 (art.
166, a contrario, C.P.P.N.; v. memoria fs. 12).
En la instancia, el Fiscal General no adhirió al
recurso interpuesto (fs. 21), mientras que el ape-
lante lo mantuvo (fs. 24/25).
II. Liminarmente ha de precisarse que en ma-
teria de nulidades se sigue un sendero restrictivo
en el que se persigue la estabilidad de los actos
jurisdiccionales, en la medida que no se produz-
ca la afectación de normas constitucionales o se
lo establezca expresamente por presumirse tal
consecuencia; extremos que no se han verificado
en el “sub lite”.
Ahora bien, los antecedentes del caso indican
que el 2 de junio del corriente, a las 6.15 horas,
personal de la Sub Dirección Departamental de
Investigaciones de Vicente López y de la Direc-
ción Departamental de Investigaciones de San
Isidro, se hallaba prestando colaboración al
personal de la Dirección Prevención del Delito
contra la Propiedad Automotor —todas depen-
dencias de la Policía de la Provincia de Buenos
Aires—, en el diligenciamiento de una orden de
allanamiento librada en la causa n° 15.792 del
Juzgado de Garantías n° 3 del departamento ju-
dicial de San Martín [I.P.P. n° 00-017837-09 de
 DPyC Procesal Penal
la Unidad Funcional de Instrucción n° 16 de la
misma jurisdicción]. El personal de referencia,
que se encontraba cubriendo los accesos pe-
rimetrales de la villa de emergencia 18, arteria
Roca y pasillo Carlos Gardel, Billinghurst, parti-
do de San Martín, en circunstancias que el resto
de los efectivos policiales se hallaba en el inte-
rior del lugar indicado procediendo a diligen-
ciar la orden de registro domiciliario, observó
el arribo de una motocicleta conducida por un
individuo que ingresó al pasillo de referencia.
El nombrado, luego de ser alertado por unas
mujeres que pasaban por el lugar para que se
alejara porque se encontraba la policía y lo vol-
verían a llevar al penal, descendió del vehículo
y se dirigió velozmente desde el pasillo hacia
la calle. Ante ello, se procedió a interceptarlo y
se constató que tenía en su poder efectos per-
sonales; al palparlo se determinó que no tenía
elementos peligrosos para sí o para terceros y se
lo identificó refiriendo ser Juan Ernesto Vildoza.
Luego de solicitarle el personal preventor que
exhibiera la documentación de la motocicleta
o toda otra que tuviera, el individuo manifestó
que carecía de la correspondiente al rodado y
exhibió un Documento Nacional de Identidad
nro..., a nombre de P. E. I., que presuntamente
tenía su fotografía. Ante la presunta infracción
al delito previsto en el art. 292 del Cód. Penal,
se procedió a trasladar a Vildoza al asiento de la
Dirección Prevención del Delito contra la Pro-
piedad Automotor, donde se realizó un informe
en relación al efecto y elementos personales
que tenía en su poder el imputado; luego de
que se le hicieron saber las previsiones del Art.
60 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires.
Al labrar el acta correspondiente el personal
actuante dejó constancia que el procedimiento
se realizó sin la intervención de testigos dada
la zona en que se efectuó —una villa de emer-
gencia—, en la que las personas que allí resi-
dían eran hostiles ante la presencia del personal
policial; agregando que en virtud del operativo
desplegado no había transeúntes ocasionales
(v. fs. 1 y 8).
Entonces, a fin de establecer cuáles son las dis-
posiciones legales cuyos contenidos habrán de
verificarse en cuanto a la validez formal del acto,
en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el
procedimiento policial, hasta el momento del
106 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
hallazgo del documento nacional de identidad
presuntamente falso, se encontró bajo la órbita
del sistema normativo procesal de la Provincia
de Buenos Aires.
La organización constitucional de la Repúbli-
ca determina que la justicia federal en las Pro-
vincias debe ser respetuosa de la autonomía del
Estado en que el tribunal tiene su sede y, por lo
tanto, también de sus normas procesales las que
resultan en principio aplicables en la medida en
que no se advierta que el procedimiento corres-
ponde al fuero federal.
Ello surge, del art 7 de la Constitución Nacional
cuando establece que “los actos públicos y pro-
cedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás...”. Tales procedimien-
tos judiciales también gozan, entonces, de “ente-
ra fe” para la Nación.
Tal criterio, fue ya avalado por esta Sala II de
la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín,
en la causa n° 3295, “Isturiz, Cristian Hugo s/inf.
ley 23.737”, rta. 7/2/06, reg. n° 3206 de la Sec. N° 4.
Por lo demás, no puede exigirse a la policía de
la Provincia que aplique simultáneamente los
dos códigos en cualquier caso antes de un pro-
cedimiento, pues la normativa federal rige como
excepción, y no como regla, ya que se aplica sólo
cuando se tiene certeza de que se trata de un
procedimiento de esas características. Además,
las disposiciones en abstracto pueden ser con-
tradictorias.
Ahora bien, cabe referir que las circunstancias
del caso de autos configuran el supuesto previsto
por el primer párrafo del art. 294, inciso 5°, del
Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires. El citado artículo, en su redacción actual
conforme a la ley 13.943, contempla como atri-
buciones de los funcionarios de la Policía, dispo-
ner las requisas urgentes, con arreglo al artículo
225, con inmediato aviso al Juez o Tribunal com-
petente y al Ministerio Público Fiscal.
Sentado ello, corresponde en este marco ingre-
sar al análisis del concepto de urgencia.
El tema de la urgencia en las requisas que rea-
lizan las fuerzas policiales, tiene como denomi-
nador común, la autorización a los funcionarios
de la policía y de las fuerzas de seguridad para
 DPyC
realizar tal acto si se presenta esa condición. So-
bre el punto, es trascendente el estado de sos-
pecha inicial o razón suficiente para habilitar la
revisación, que deben existir antes de la inspec-
ción, y en circunstancias en que no resulte exigi-
ble el pedido previo al juez o fiscal, bajo riesgo de
pérdida de la evidencia.
En ese orden de cosas, debe destacarse que de
las condiciones de tiempo, lugar, modo y perso-
nas ya descriptas —extremos posteriormente
ratificados por los dichos testimoniales del per-
sonal preventor interviniente—, surge en el caso
la existencia de los requisitos consignados para
realizar el procedimiento, y la validez de la forma
de instrumentación de lo actuado; por ende, no
se aprecian los vicios alegados por el apelante (v.
declaraciones, fs. 42, 57).
En línea con ello, en cuanto a la crítica relativa
a la falta de intervención de testigos en el proce-
dimiento de marras, es insoslayable indicar que
en atención a las constancias del acta de fs. 1 y
las previsiones del art. 119 del Cód. Procesal Pe-
nal de la Provincia de Buenos Aires, este Tribunal
considera que el agravio es improcedente (v. nor-
mativa citada). En todo caso, la correspondencia
del relato del suceso con la realidad fáctica de lo
acontecido y su eficacia probatoria será materia
de análisis y decisión del tribunal de juicio (conf.
C.N.C.P., Sala IV, csa. n° 680, “Sotuyo, J.H. s/rec.
de casación”, reg. n° 994; entre muchas otras;
C.F.A.S.M., Sala II, Sec. Penal 4, csa. n° 3906, rta.
30/10/07, reg. n° 3908; entre muchas otras).
Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: CONFIR-
MAR el auto apelado de fs. 7/9 en lo que decide y
fuera materia de recurso y agravios (art. 18, C.N.;
arts. 166, 168 y cctes., C.P.P.N). — Rudi — Criscuolo
— Gurruchaga (56).
La frase que interesa destacar y que conlleva
la obligación de ser respetuoso y coherente al
momento de resolver es la siguiente: “no puede
exigirse a la policía de la Provincia que aplique
simultáneamente los dos códigos en cualquier
caso antes de un procedimiento, pues la norma-
tiva federal rige como excepción, y no como re-
gla, ya que se aplica sólo cuando se tiene certeza
de que se trata de un procedimiento de esas ca-
(56) Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, sala
II. 15/09/2009. Partes: J.E.V. Publicado en: LLBA 2009 (no-
viembre), 1157 - Cita Online: AR/JUR/33556/2009.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 107
Natalia Cecilia Caprarulo
racterísticas. Además, las disposiciones en abs-
tracto pueden ser contradictorias”.
La claridad de esta manifestación lo dice todo.
Otro fallo en el que también se sostiene la va-
lidez del procedimiento en virtud de haberse
realizado conforme la normativa provincial es
en el incidente de nulidad caratulado “Incidente
de nulidad a favor de Ferreyra Larrea, Freddy H.”,
procedente del Juzgado Federal de Quilmes:
Los hechos constatados en el acta fueron los si-
guientes: “observamos (...) que circula una moto,
tipo cross, color blanca, con dos sujetos del sexo
masculino, los que circulaban a una velocidad
moderada, pero al notar el conductor la pre-
sencia del móvil de policía, acelera su marcha y
comienza a adelantarse al tránsito vehicular que
circulaba en su misma dirección en forma im-
prudente, razón por la cual se inicia la persecu-
ción de la misma, utilizando las balizas y toques
de sirena indicándole al chofer que detenga su
marcha. Que el conductor de la moto intenta ale-
jarse, aumentando aún más su velocidad (...) el
sujeto que circulaba como acompañante arroja
un bolso de color azul, y como la moto comienza
a perder velocidad logran alcanzarla, cruzándole
el móvil policial e impartiéndole la voz de ALTO
POLICÍA, la que finalmente es acatada por estos
sujetos a quien en primera instancia y en resguar-
do de la integridad física del personal actuante y
propia de los sujetos interceptados, son inmedia-
tamente requisados en urgencia, no encontrán-
dose en poder de los mismos armas ni elementos
peligrosos”. Luego en el acta se deja sentado que:
“En virtud de que en el lugar nos encontramos
frente al paredón de una fábrica, pero fuera del
horario de trabajo, y lugar descampado, no ha-
llándose personas ajenas a la institución policial
que pudieran obrar como testigo y por razones
de seguridad personal teniendo en cuenta que
las personas reducidas son dos en iguales con-
diciones a los intervinientes, se excluye del pro-
cedimiento al Oficial de Policía Ricardo Daniel
Pereyra quien oficiará como el testigo requerido
por el artículo 117 del CPP”.
Se plantean nulidades del procedimiento, tan-
to por la defensa oficial de uno de los imputados
como por la asistencia particular del otro, los que
son rechazados, luego son apelados y cuentan
con la adhesión del Fiscal General Subrogante
ante la Cámara de Apelaciones.
 DPyC Procesal Penal
De los agravios esgrimidos por el defensor par-
ticular que interesan al presente trabajo surge
que: “la justificación realizada por el magistrado
para convalidar la omisión de la firma del acta de
dos testigos ajenos a la institución policial —des-
cripción del lugar de los hechos y urgencia— no
alcanzan en tanto se trataba de una zona urbana
y de un día laboral y no resultaba inseguro para la
integridad de las personas intervinientes”. Por su
parte la defensora oficial sostuvo sobre este mis-
mo punto que: “tampoco se encuentra rubricada
el acta por dos testigos ajenos a la repartición tal
como lo exige el CPPN”.
Ambos planteos defensivos se refieren a la nor-
mativa nacional, olvidándose que se está ante un
hecho que se produjo en la provincia, y como
es obvio, es regido por la normativa provincial.
El artículo referente a los requisitos de las actas
en el código de la provincia de Buenos Aires reza
en la parte pertinente: “Cuando el funcionario
público que intervenga en el proceso deba dar
fe de los actos realizados por él o cumplidos en
su presencia, redactará un acta en la forma pres-
cripta por las disposiciones de este capítulo. A tal
efecto,...serán asistidos... los Oficiales o Auxilia-
res de Policía, por un testigo que, si es factible,
sea extraño a la repartición policial. Los testigos
deberán estar presentes durante todo el trámite
del acto. La imposibilidad de asistencia por un
funcionario o testigo deberá ser expresamente
señalada, al igual que sus causas determinantes”.
El análisis de esta norma provincial y de su par
nacional ya fue realizado, lo que resta manifes-
tar es que el personal policial estaba habilitado a
utilizar a un funcionario policial como testigo, ya
que la normativa provincial lo permite.
Diferente situación es la del artículo nacional
que no permite la intervención como testigo
de un funcionario policial en actos definitivos
e irreproducibles. Y es aquí, otra vez donde se
interpreta erróneamente; planteándose nuli-
dades, apelando las mismas ante los rechazos,
provocando dispendio de tiempo y elementos,
lo que culmina en una demora en la resolución
de los casos, perjudicando a la persona sometida
a proceso. No corresponde en casos como este,
el planteo de nulidad. La nulidad debe utilizarse
cuando realmente se vulneran derechos, cuan-
do se actúa de manera contraria a derecho, y no
debe plantearse como excusa dilatoria, menos
108 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
cuando el actuar que se discute, no es erróneo,
sino que está basado en normas correspondien-
tes al lugar donde se lleva a cabo el mismo.
Afortunadamente, así lo entendió la Excma.
Cámara de Apelaciones de la Plata, al resolver:
Que siendo que el acta bajo examen cumple
con lo normado con el art. 117 del código adje-
tivo provincial en tanto establece: ...”Cuando el
funcionario público que intervenga en el pro-
ceso deba dar fe de los actos realizados por él o
cumplidos en su presencia, redactará un acta en
la forma prescripta por las disposiciones de este
capítulo (...) el Juez de Paz y los Oficiales o Auxi-
liares de Policía, por un testigo que, si es factible,
sea extraño a la repartición policial. Los testigos
deberán estar presentes durante todo el trámite
del acto. La imposibilidad de asistencia por un
funcionario o testigo deberá ser expresamente
señalada, al igual que sus causas determinantes”
corresponde su convalidación en los términos
del art. 7 de la Constitución Nacional”.
En virtud de lo expresado se advierte que la
diligencia en cuestión no fue arbitraria, toda vez
que existió una sospecha razonable que determi-
nó al personal policial a requisar a los imputa-
dos, pudiendo inferirse la urgencia de las propias
particularidades que rodearon la realización de
la medida —lugar, día (domingo), vehículo uti-
lizado por los encausados para trasladarse (mo-
tocicleta ), velocidad a la que circulaban y haber
descartado un bolso al arrojarlo mientras eran
perseguidos— por las que resultaba dificultoso
una orden judicial sin riesgo en la demora.
Del mismo modo, la falta de testigos para sus-
cribir el acta de procedimiento se encuentra jus-
tificada en tanto el acto se llevó a cabo “frente
al paredón de una fábrica” un día no laborable
—domingo— y siendo la cantidad de agentes
igual a la de personas aprehendidas, todas cir-
cunstancias que este Tribunal entiende, dotan
de legalidad al procedimiento efectuado. POR
ELLO ES QUE SE RESUELVE: Confirmar la reso-
lución de fs. 14/16 que resuelve no hacer lugar al
planteo de nulidad esgrimido por la Sra. Defen-
sora Oficial..., contra el acta de procedimiento de
fs. 49/51 del principal y de todos los actos conse-
cutivos de aquella.
En el siguiente caso se menciona el tema de
“operativo público de control”, situación en la que
 DPyC
si la policía provincial se encuentra, habilita la re-
quisa y el caso además encuadra en la adecuada
resolución de los jueces de la Cámara y en el erra-
do o dilatorio planteo defensista, que sería lo que,
como propuesta de este trabajo, se intenta evitar.
Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blan-
ca, sala II. Mora, Mirta de los Ángeles. 11/08/2009
Publicado en: LLBA 2009 (diciembre), 1227.
Cita Online: AR/JUR/25824/2009
Hechos
El Juzgado Federal con sede en Bahía Blanca
dictó el procesamiento sin prisión preventiva,
por el delito de tenencia simple de estupefacien-
tes, de la titular de un quiosco en el que se ha-
lló droga detrás de una heladera de helados, en
el marco de un operativo público de control de
venta de bebidas alcohólicas. El Defensor Oficial
apeló el procesamiento, cuestionando la iden-
tidad de la imputada y la validez de la práctica
policial y del consiguiente secuestro. La Cámara
confirmó la decisión de grado.
3 - Si la diligencia en cuyo transcurso se encon-
traron estupefacientes en el interior del local co-
mercial de la imputada fue practicada conforme
a la ley bonaerense 11.825, que instituye a los fun-
cionarios del Ministerio de Seguridad como au-
toridades de comprobación y los faculta expresa-
mente a realizar actos como el descripto para bus-
car si se expenden bebidas alcohólicas vedadas
al local, en el que se encontró de modo fortuito
cierta cantidad de estupefacientes, no puede con-
siderarse que existió una intromisión en ámbitos
privados, siendo coherente con el artículo 184 in-
ciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación.
TEXTO COMPLETO: 2ª Instancia. — Bahía
Blanca, Agosto 11 de 2009. Considerando:
1ro) A fs. sub 13/14 v. el juez a quo ordenó el
procesamiento, sin prisión preventiva, de Mirta
de los Ángeles Mora por considerarla autora pri-
ma facie responsable del delito de tenencia sim-
ple de estupefacientes.
2do) A f. sub 16/v. apeló el defensor oficial,
quien mantuvo el recurso a f. sub 29/v. A fs. sub
32/33 v. rola el informe del CódPrPen.: 454.
2do.-1) Sostiene, en síntesis, los siguientes
agravios:
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 109
Natalia Cecilia Caprarulo
2do.-1.2) Es nula la diligencia practicada por la
autoridad policial. No está acreditado que haya
actuado en el marco de un operativo público de
control, por lo que el registro debió estar precedi-
do por una orden judicial o una excepción legal
habilitante (que no puede entenderse dada por
los dichos de un menor de catorce años que sólo
refirió que el local comercial donde fueron halla-
dos los estupefacientes no contaba con habilita-
ción municipal ni permiso para vender bebidas
alcohólicas). Pese a que el proceder policial es-
taba encaminado a detectar bebidas alcohólicas,
en lugar de inspeccionar el interior de las hela-
deras o el mostrador del local, directamente se
optó por correr un freezer de lugar. Los testigos
del acto concurrieron luego de hallados los ele-
mentos y no consta que hayan ratificado la parte
de la diligencia que presenciaron.
2do.-1.4) La sustancia en cuestión estaba ubi-
cada en un lugar público y Mora no era la única
persona que atendía el negocio.
3ro-2) En cuanto a la validez de la diligencia
plasmada en el acta de fs. sub 1/2 v., la misma re-
sulta evidente a poco que se considere que aqué-
lla fue practicada conforme a la ley bonaerense
11.825, t.o.: 10, que instituye a los funcionarios
del Ministerio de Seguridad como autoridades
de comprobación y los faculta expresamente a
actos tales como el que se llevó a cabo. Va de suyo
que correr un freezer para helados ubicado en el
sector del público, es elementalmente razonable
si se buscan escondrijos de eventuales bebidas
alcohólicas pues, quien las vende clandestina-
mente, difícilmente las tenga expuestas en esca-
parates o en heladeras que, por lo general, son
visibles en su interior sin necesidad de abrirlas. Y
—el acto del desplazamiento— no configura, por
la escasa fuerza que conlleva y la inexistencia de
daños, una intromisión inaceptable en ámbitos
privados ni, mucho menos, una requisa personal
(Constit. nac.: 17 y 18).
3ro-3.1) Adquirida de este modo fortuito la no-
titia criminis, el funcionario policial responsable
actuó con cautela y criterio, al suspender todo
progreso del procedimiento hasta contar con tes-
tigos, los que efectivamente fueron procurados y,
en presencia y con participación de ellos, se rea-
lizó la constatación de la existencia de la droga a
la postre incautada (fs. sub 1/3 y 7/8 v.). Todo ello
es coherente con el CódPrPenN: 184-2 (y su co-
 DPyC Procesal Penal
rrelativo 294-2, CódPrPenPBA) y baña por tanto
de legalidad el procedimiento a la luz del inme-
diato ejercicio -por el Fiscal- de la acción penal.
3ro-3.2) Al no haberse tratado de un allana-
miento ni de una requisa, no viene a cuento lo
del “operativo público de control” que mienta
el apelante con base en el CódPrPenPBA: 294-
5, pero de todos modos, de los dichos del oficial
Roldán (fs. sub 10/11) y de la índole de la bús-
queda inicial, resulta que tal operativo existió,
circunstancia roborada por haberse visitado va-
rios negocios simultáneamente.
3ro-4.1) Con la provisoriedad de la etapa pro-
cesal que se transita, puede coincidirse con el a
quo en que la responsabilidad presunta de la te-
nencia de la droga corresponde efectivamente a
la encartada por ser quien ostentaba la soberanía
sobre el lugar donde aquélla fue hallada, sin que
la relativa publicidad del mismo empezca esta
conclusión provisoria, ya que es inverosímil que
un eventual concurrente al lugar —cliente o no—
se deshiciera de droga comprometedora escon-
diéndola prolijamente bajo y tras un mueble que
no puede ser movido sin que se advierta. Más
allá de que ese hipotético personaje no consta
en el acta de comprobación. Quid non est in acta
non est in mundo, al menos por ahora.
Por ello, SE RESUELVE: 1ro.) Rechazar la apela-
ción y confirmar por tanto el auto de procesamien-
to de fs. sub 13/14 v., con costas; 2do.) Recomendar
al señor juez imprima mayor celeridad al proce-
dimiento ya que ni la índole del delito juzgado ni la
complejidad fáctica de la causa justifican que se
hayan insumido casi cuatro años desde la notitia
criminis. — Ángel Alberto Argañaraz — Néstor
Luis Montezanti.
2. Fallos en los que se confirma la hipótesis
planteada
El siguiente es un caso cuyo fallo absolutorio
demuestra lo peligroso que resulta el hecho de
no juzgar teniendo en cuenta las diferentes le-
gislaciones, que guste o no, al ser diferentes, los
magistrados deben conocer y respetar.
En causa Nº 1902/04 caratulada “Ansaloni, An-
tonio Roberto s/ Ley 23737” el Tribunal Oral en
lo Criminal Federal Nº 1 de La Plata, con fecha
24 de agosto de 2005, resolvió absolver a Anto-
nio Roberto Ansaloni, del delito de transporte de
110 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
estupefacientes. Los Dres. Rozansky y Esmoris
consideraron que correspondía decretar la nu-
lidad del acta de procedimiento y de todos los
actos que son su directa consecuencia y absolver,
como ya se adelantara, a Ansaloni.
En cuanto interesa a este trabajo los hechos re-
sultaron ser los siguientes:
... el día 9 de octubre de 2003, aproximadamen-
te a las 15 hs., tres miembros de la policía de la
Provincia de Buenos Aires, perteneciente a la de-
legación de Lomas de Zamora de Investigaciones
Complejas y Narcocriminalidad, recorrían la au-
topista Buenos Aires-La Plata en dirección hacia
Buenos Aires en funciones de prevención y repre-
sión de ilícitos. Los funcionarios policiales se des-
plazaban en un vehículo no identificable marca
Chevrolet modelo Luv, color verde con vidrios po-
larizados. Aproximadamente un kilómetro antes
de llegar al peaje de Dock Sud, y mientras circula-
ban a una velocidad de entre 60 y 80 km. por hora,
pasa por el carril izquierdo un vehículo marca
Ford Sierra dominio SZW-441. Quien estaba a car-
go del grupo decidió que se intercepte el vehículo
cosa que se realizó luego de pasar el peaje de Dock
Sud. Con la asistencia de dos testigos convocados
al efecto, el personal policial solicitó al conductor
del automóvil la documentación del mismo y la
suya personal la cual se encontraba en regla luego
de lo cual procedieron a requisar el vehículo ha-
llando en el interior del baúl, al desmontarse la al-
fombra, dos bolsas de polietileno conteniendo en
su interior un total de 1.615 grs. de cannabis sativa
Linneo (marihuana) y 41 grs. puros de clorhidrato
de cocaína en mezcla con distintas sustancias en
forma de tizas.
En su declaración testimonial, el Teniente 1º
Díaz dijo que estaban dando cumplimiento a
una orden de servicio consistente en recorrer
rutas de acceso a la Provincia en prevención de
delitos, circulando en móvil no identificable por
la autopista La Plata Bs. As. En dirección a Bs.
As. En el peaje de Dock Sud observaron un Ford
Sierra y el conductor adoptó una actitud nervio-
sa mirando insistentemente al móvil, por lo cual
deciden interceptarlo dándole alcance cruzando
el peaje de dock Sud. Continuó relatando que se
le solicitó la identificación del vehículo, se revisó
numeración de chasis y motor y como se lo nota-
ba titubeante se solicitaron testigos para proce-
der a la requisa del automóvil. En el interior del
 DPyC
mismo no había nada y una vez abierto el baúl,
debajo de una alfombra sobre el lado izquierdo,
se hallaron dos bolsas de nylon que contenían en
su interior envoltorios similares a “tizas” y otra
bolsa más con trozos compactos en envoltorios
en cinta de embalar marrón.
La Sra. Defensora General planteó en su alega-
to la nulidad del acta de procedimiento y de todo
lo actuado en su consecuencia. Basó su pedido
en que Ansaloni fue interceptado sin ningún tipo
de justificativo, que no se encontraban reunidas
las circunstancias que exige la ley para revisar el
vehículo sin orden judicial, que no rige la aplica-
ción del art. 230 bis toda vez que no se trató de un
operativo público de prevención.
Los Sres. Jueces sostuvieron:
En efecto, el art. 230 bis del Código de Procedi-
miento Penal de la Nación, autoriza la requisa de
personas y de vehículos sin orden judicial pero
imponiendo varias condiciones para su viabili-
dad. La primera de ellas es que sean realizadas
“con la concurrencia de circunstancias previas
o concomitantes que razonable y objetivamente
permitan justificar dichas medidas respecto de
persona o vehículo determinado”.
A su vez, el último párrafo de la citada norma
habilita la inspección de vehículos sin los requi-
sitos anteriores, siempre que se tratare de un
operativo público de control.
Debe descartarse de plano la hipótesis del inc.
a) de la norma, toda vez que no ha surgido de la
causa ni del debate circunstancia alguna “previa
o concomitante que razonable y objetivamente
permitan justificar dicha medida.
No menos obvio resulta que el último párrafo
del art. 230 bis tampoco habilita la actividad lle-
vada a cabo por los tres funcionarios que realiza-
ban tareas de prevención ya que no se trataba de
un “operativo público” que es el requisito de la
última parte de la norma en análisis.
... cabe descartar la aplicación del inc. a) de la
norma, toda vez que no surgió ni de la causa ni
del debate circunstancia alguna de las que pre-
vió el legislador. Igual rechazo corresponde a la
hipótesis del último párrafo del art. 230 bis, toda
vez que como se dijera, no se trató de un opera-
tivo público.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 111
Natalia Cecilia Caprarulo
El “operativo público” al que alude la norma es
el que a diario realizan las fuerzas de seguridad,
específicamente la Policía Federal, las Policías
Provinciales, Gendarmería Nacional y Prefectura
Naval Argentina. Esos funcionarios, uniforma-
dos, con móviles de sus respectivas reparticiones
y perfectamente identificables, controlan a diario
las rutas y caminos de acceso a diversas partes
de nuestro país en una actividad imprescindible
para la mejora de las condiciones de seguridad
de los ciudadanos.
Las restantes tareas que como prevención,
investigación, inteligencia o con cualquier otra
denominación justifiquen el trabajo de personal
no uniformado en vehículos “no identificables”
han quedado claramente excluidas de la posibi-
lidad de requisar personas o vehículos sin orden
judicial.
La Dra. Aparicio dijo (y es este el voto que inte-
resa destacar):
No compartí los argumentos que sustentaron
la declaración de nulidad de las actuaciones,
expuestos por mis distinguidos colegas preopi-
nantes y que culminaron con la absolución del
procesado...no se trató de un accionar arbitrario
y discrecional del personal policial, sino que el
mismo se ajustó a la normativa legal vigente al
momento de los hechos (arts. 2, 3, 9 y concor-
dantes de la ley 12.155 Orgánica de la Policía de
la Provincia de Buenos Aires, concordantes con
los arts. 153 y 154 del Código Procesal Penal de la
misma jurisdicción).
La evaluación de los hechos que precedieron
a la interceptación del automotor en que se des-
plazaba el procesado el día de los hechos, deri-
vando en su demora y requisa, deben ser anali-
zados en forma integral para dar así el adecuado
marco valorativo del accionar preventivo desple-
gado por el personal actuante.
No es que el sobrepasar al vehículo policial, o
el actuar nervioso del conductor, o la velocidad
con la que circulara fueran en sí mismos datos
determinantes de la iniciativa policial, sino que la
conjunción de todo ello llevó a disponer prime-
ro la identificación del conductor y del vehículo
y luego, las respuestas evasivas y la actitud ner-
viosa del interceptado sobre la procedencia del
automotor —aún si no se admite que el mismo
hubiera manifestado que llevaba droga— motivó
 DPyC Procesal Penal
la continuación de los actos, hasta el hallazgo de
los elementos ilícitos.
Repárese entonces que como bien lo dijo el
Teniente Primero..., se encontraban en reco-
rrida de las rutas en prevención de ilícitos, y el
desplazamiento de la unidad del causante deno-
taba circunstancias singulares que afirmaban la
sospecha sobre la conducta de su tripulante, que
motivaron objetivamente el impulso preventivo
del personal, identificándolo en primer lugar a él
y su vehículo, previa identificación propia “exhi-
biendo credenciales y gorras y camperas” según
se describe en el acta de fs. 3/6”.
La posterior actitud de Ansaloni “que se lo
notaba nervioso y titubeante en sus manifesta-
ciones, una vez controlada la documentación y
dadas estas actitudes” (sic) fue que resolvieron
la requisa del vehículo, previa convocatoria de
testigos (acta citada). El resultado de tal proceder
fue inmediatamente comunicado a su superior y
éste, al magistrado respectivo, quien dispuso las
medidas pertinentes”.
De allí que si, en el curso de una prevención
que se sustenta en una evidente situación de
sospecha, cumpliendo las medidas de resguardo
o rigor, se advirtió la eventual existencia de ele-
mentos que conjugados con esa actitud “nervio-
sa y evasiva” determinaron la requisa, el personal
policial no sólo cuenta con los instrumentos le-
gales para restringir la libertad y las requisas ur-
gentes, sino que está obligado por mandato legal.
El procedimiento cuestionado se adecuó a las
previsiones del art. 294 del Código Procesal Pe-
nal de la Provincia de Buenos Aires, y advertida
la naturaleza federal del delito de que se trataba,
se le dio la debida intervención al Señor Juez Fe-
deral en turno de ésta jurisdicción.
En lo que respecta al fallo transcripto en sus
partes pertinentes, resulta adecuada la postu-
ra del voto disidente de la Dra. Aparicio, ya que
en él queda claro que el personal policial de la
provincia de Buenos Aires actuó conforme las
normas que los rigen, y es este el quid de la cues-
tión. Sostener que se trató de un procedimiento
irregular, analizando las normas nacionales, es
del todo errado.
Los magistrados en primer lugar debieron te-
ner en cuenta que se trató de un procedimien-
112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
to realizado conforme las normas provinciales
vigentes en ese momento. Luego si al resolver
deciden tenerlas en cuenta, su deber es tener la
totalidad de la normativa en consideración. Se
trata de jueces, no deben tomar partido por nin-
guna parte, deben aplicar la ley, y su obligación
es tratar los asuntos con objetividad y de acuerdo
a la normativa correspondiente. En este caso, en
lo que respecta a la normativa provincial, sólo se
tuvo en cuenta la parte referente a si se trataba o
no de un operativo público de control, que ha-
bilitara la requisa sin orden judicial, sin embar-
go nada se dijo de la urgencia y de los motivos
suficientes, elementos que en el caso en análisis,
obligaron a los funcionarios policiales a actuar
como lo hicieron.
Asimismo se fundó la invalidez en la aparente
inexistencia de la concurrencia de circunstancias
previas o concomitantes, pero aquí lo que existía,
más allá de que también, a mi criterio, se dieron
los requisitos mencionados establecidos en el ar-
tículo 230 bis del código nacional, eran motivos
suficientes y razones de urgencia. Esos motivos
suficientes reglados en el código provincial, ava-
lan en un todo el procedimiento realizado en el
caso en análisis.
A continuación se transcriben dos resolucio-
nes que culminaron con la nulidad del procedi-
miento y la absolución de los imputados.
El primero de los casos fue resuelto por la Exc-
ma. Cámara de Apelaciones de la Plata, el 28 de
Octubre de 2008, en el incidente Nº 4838 caratu-
lado “García, Walter Oscar S/ Inf. Art. 292 C.P.”.
Los hechos, transcriptos en el resolutorio fue-
ron los siguientes:
... el día 28 de febrero de 2007, siendo las 12 hrs.
Cuando el teniente 1ro. Sergio Alejandro Gómez,
dependiente de la Comisaría Tercera de Floren-
cio Varela, de la Provincia de Buenos Aires, en
circunstancias en que se hallaba recorriendo la
jurisdicción en prevención y represión de delitos,
al llegar a la intersección de las calles Sargento
Cabral y Avenida calchaquí, observó a una perso-
na, quien se encontraba muy nerviosa mirando
en todas las direcciones, ante lo cual el agente
preventor solicitó ayuda a un móvil policial iden-
tificable, constituyéndose en el lugar subtenien-
te Enrique Belpassi y el oficial Agustín Aquino,
quienes al arribar al lugar, advirtieron que el
 DPyC
joven sospechoso intentó eludir el accionar poli-
cial, subiendo a un puente peatonal existente allí,
motivo por el cual, procedieron a interceptarlo
y requerir la presencia del testigo hábil Nicolás
Eduardo Faldutto, ante quien se identificó a la
persona aprehendida como Walter Oscar García,
secuestrándose en su poder el DNI Nº 27.479.319
con una foto inserta del mismo y recibos de suel-
do correspondientes a la firma ESUCO S.A., todo
ello a nombre de Julio Roberto Chiesa.
Luego continúa diciendo el Dr. Fleicher, quien
fue el único que sostuvo la validez del procedi-
miento:
Asimismo, debo manifestar que en el mo-
mento en que el personal policial le requirió un
documento identificatorio al imputado, éste en
forma espontánea se había identificado como
Julio Roberto Chiesa, nombre obrante en el DNI
cuestionado y que el papel del DNI era distinto al
de los originales, debido a lo cual el personal po-
licial le preguntó nuevamente sobre su identidad
al joven, quien manifestó que “...es un arbolito y
que el DNI se lo había hecho un peruano...” (v. de-
claración testimonial de Sergio Alejandro Gómez
de fs. 39/40). A todo ello debe aunarse el testi-
monio de Analía Mercedes Alfonsín, empleada
de la empresa “Ciudad Moto”, quien refirió que
el día de los hechos se presentó una persona en
dicho comercio, con intención de comprar una
moto en cuotas, recordando que era de apellido
Chiesa, quien exhibió un DNI, que presentaba
irregularidades. Explicó que ante ello, el dueño
del local decidió llamar a la policía, haciéndose
presente un personal vestido de civil, a quien le
indicaron al sospechoso, siendo el mismo inter-
ceptado en el puente peatonal... De todo lo ex-
puesto se puede inferir que el personal policial
actuante, en ejercicio de sus funciones preven-
cionales, fue alertado de la posible comisión de
un delito, motivo por el cual, se constituyó en las
inmediaciones del comercio referido, observan-
do al sindicado, quien se encontraba muy ner-
vioso, mirando en todas las direcciones, quien al
advertir la presencia policial intentó eludir a los
mismos, subiendo a un puente peatonal, lo que
motivó su interceptación”.
El magistrado citado tuvo por válido el pro-
cedimiento, pues consideró que existían “en la
causa varios indicios, y/o circunstancias que ra-
zonable y objetivamente justificaron el accionar
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 113
Natalia Cecilia Caprarulo
de los funcionarios policiales para considerar la
posibilidad de encontrarse ante un eventual ilí-
cito”. Lo único que corresponde mencionar del
criterio del magistrado citado es que basa su opi-
nión teniendo sólo en cuenta lo normado por el
artículo 230 bis, siendo que el personal policial
se basó en lo normado por el Código provincial,
el cual los rige. Sin embargo lo que sí es muy loa-
ble y digno de mencionar, ya que los otros jueces
no lo entendieron así, es que tuvo en cuenta la
totalidad de los elementos que había en la causa
y que fueron los que también tuvieron en cuen-
ta los preventores. Los otros dos votos, como se
verá a continuación, no sólo no tienen en cuenta
que el personal policial se rigió por lo normado
en el Código de la Provincia de Buenos Aires,
sino que de sus opiniones pareciera inferirse
que su intención es reprender a los policías por
no ordenar los hechos en la narrativa del acta de
procedimiento o mejor dicho por no ser prolijos
en la confección del acta, cuando su deber es ha-
cer justicia, analizando la totalidad de elementos
habidos.
El Dr. Schiffrin dijo:
...de la lectura del acta obrante a fs. 1/3 con-
feccionada por personal de la Comisaría 3º de
Florencio Varela surge que el Teniente Sergio
Alejandro Gómez pretendió justificar su inter-
vención expresando que 28 de febrero de 2007,
siendo las 12 horas del mediodía en momentos
en que se encontraba realizando tareas de pre-
vención de delitos, al llegar a la intersección de
las calles Sargento Cabral y Avenida Calchaquí,
“el suscripto notó la presencia de un sujeto de
sexo masculino..., el cual actuaba en forma ner-
viosa mirando en todas las direcciones, por lo
que el suscripto al notar esta clase de actitud
anormal solicita el apoyo de un móvil policial”. Al
hacerse presente en el lugar un móvil policial, el
sujeto ascendió al puente peatonal que cruza la
Avenida Calchaquí donde fue interceptado, “por
lo que para requisarlo se requiere la presencia
de un testigo”, hallando en poder del demorado,
Walter Oscar García, un Documento Nacional de
identidad a nombre de Julio Roberto Chiesa, con
signos de adulteración.
Y consideró:
...lo narrado no parece que pueda constituir
una circunstancia objetiva y razonable, que ha-
bilité de manera válida, su detención....
 DPyC Procesal Penal
Continúa luego:
... no puede alegarse que los policías hayan po-
dido creer que se encontraban ante la posible co-
misión de un delito, a partir de las declaraciones
de la Sra. Analía Mercedes Alfonsín, empleada
de la empresa “Ciudad Moto”, quien en su de-
claración de fs. 64 manifestó que ese mismo día
(28/02/07) se había presentado un joven identi-
ficándose como se apellido Chiesa, a solicitar un
préstamo para adquirir una moto en cuotas. El
dueño del comercio, luego de notar que la docu-
mentación presentada mostraba signos de adul-
teración, llamó a la policía, haciéndose presen-
te en el lugar, un agente vestido de civil. Según
los dichos de la Sra. Alfonsín, una vez arribado
el agente policial al comercio, se le devolvió al
presentante la documentación aportada infor-
mándole que no podía entregársele la moto ni el
crédito solicitado. Ante ello la persona se retiró
del lugar sin efectuar protesta alguna, y los em-
pleados del comercio le señalaron al policía —de
quien recuerda que se llama Sergio— quién era
la persona sospechada de portar documentación
adulterada, procediendo el agente del orden a
seguir al individuo señalado, para interceptarlo
y requisarlo finalmente sobre el puente peatonal
ubicado a metros del comercio en cuestión.
Luego, y este punto es el más reprochable, ya
que de lo antedicho no hay dudas de la validez
del procedimiento, más allá que no fue así en-
tendido por los magistrados, manifiesta: “...asiste
razón a la defensa, respecto a la nulidad preten-
dida sobre el procedimiento de marras, en base
a que el mismo se realizó con la presencia de un
solo testigo hábil...”, “...Efectivamente, la nulidad
debe prosperar, pues en el caso de autos, el per-
sonal policial no indicó causa alguna por la cual
no se observó lo establecido en el art. 138 y 139
del C.P.P.N., máxime cuando el hecho de autos
sucedió un día hábil (martes) a las 12 horas del
mediodía en una zona céntrica de abundante
circulación tanto peatonal como vehicular...”,
culminando: “...ante la falta de circunstancias
objetivas y razonables que hayan habilitado el
actuar policial, y la carencia de dos testigos há-
biles que cumplimenten lo establecido por el art.
138 C.P.P.N., corresponde revocar la resolución
apelada a fs. 88/89 y vta., declarando la nulidad
del acta de procedimiento de fs. 173 y de todo lo
actuado en su consecuencia, dictándose el so-
breseimiento respecto de Walter Oscar García”.
114 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Esto último resulta ser justamente uno de los
puntos que se deben evitar. Y otra vez, el perso-
nal policial actuó conforme lo establece la nor-
mativa que los rige, en la cual se requiere la pre-
sencia de un testigo hábil, no de dos como en el
Código Nacional, por lo que es obvio, el porqué
de la inexistencia de explicaciones al respecto, ya
que no había nada que explicar.
Resulta intolerable que justamente los jue-
ces, que son los encargados de impartir justicia
y que se supone deben conocer el derecho, in-
validen un procedimiento porque no se ajusta
a normas que no eran las que regían al personal
actuante.
El magistrado restante, coincidiendo con el pre-
cedentemente citado, sostuvo: “...la detención del
imputado no estuvo precedida de circunstancias
que razonable y objetivamente hayan justificado
la medida y la falta de precisión acerca de los mo-
tivos expuestos por el efectivo policial actuante,
impide convalidar el procedimiento en cuestión,
dada la imposibilidad de valorar si su accionar se
ajustó a las pautas previstas por los artículos 184 y
284 del Código Procesal Penal de la Nación, (que
no es el que regía a los preventores) en tanto regla-
mentan en qué casos excepcionales puede proce-
derse a la detención de personas en la vía pública
sin una orden judicial previa...”, “Por otra parte,
no constan en dicho instrumento los motivos por
los cuales no fueron debidamente cumplidos los
requisitos formales previstos por el código de rito
(art. 138, 139 y 140 del C.P.P.N.)”.
Sin perjuicio de lo que pueda notarse como
desordenado de las actuaciones en general, no
debería culminarse afirmando como lo hace la
mayoría en el presente caso. Menos aún, basarse
en el “aparente” incumplimiento de los requi-
sitos exigidos por el código nacional, cuando el
procedimiento estaba regido por lo normado por
el código provincial.
Por otro lado y más allá de lo antedicho, este
procedimiento contaba con los requisitos exigi-
dos, los motivos suficientes que surgen de la exis-
tencia de una denuncia y una posterior sindica-
ción, no pueden ser desconocidos. Sin embargo,
y como de esa manera el procedimiento resultaba
notoriamente válido, se prefirió avalar un planteo
inadecuado de nulidad, basándolo en cuestiones
que denotan un desconocimiento o una volunta-
ria ceguera de las normas aplicables al caso.
 DPyC
A modo de información, esta persona que re-
sultó absuelta por la necedad de los operadores
judiciales, posteriormente volvió a estar imputa-
do en otra causa con casi idénticos hechos. De lo
que surge que la lucha por combatir el delito y la
obligación de los jueces de resolver acorde a ese
fin, así como el de hacer justicia, no está siendo
cumplido.
El otro caso, en que se declaró la invalidez del
procedimiento atento al tema testigos de actua-
ción fue en la causa Nº 970, “Incidente de Nulidad
- Díaz, Santiago” procedente del Juzgado Federal 3
de La Plata, en el que la Excma. Cámara Federal de
Apelaciones de esa ciudad, sala I resolvió:
“...Que efectivamente, tal y como lo plantea el
Agente Fiscal no se advierten los motivos dado
las condiciones de tiempo, modo y lugar como
para que se hubiesen obviado las formalidades
—vía excepción— que establece el código adje-
tivo. Simplemente se afirma en el acta inicial que
el personal preventor decidió requerir la pre-
sencia de un solo testigo de actuaciones y así lo
hizo... el resultado que se obtiene: la nulidad de
dicha diligencia...”.
Tal como fue comentado, el Código Procesal
provincial establece que la prevención sólo re-
quiere de un solo testigo de actuación para sus
procedimientos, que la diferencia numérica se
encuentre en la legislación nacional no puede
ser achacada al procedimiento correctamente
realizado. La peor consecuencia: una persona
sobreseída por el capricho y la necedad.
3. Casos de planteos defensistas
Sin ánimo de agobiar, sólo se expondrán unos
pocos casos en los que la defensa oficial federal,
plantea la nulidad del procedimiento, fundán-
dola en el incumplimiento de los requisitos exi-
gidos por el Código de Procedimiento Nacional,
siendo que al ser realizados por la policía de la
Provincia de Buenos Aires, el deber es cumplir
con la normativa provincial que los rige.
En la Causa Nº 4775/I, caratulada “Maidana,
Diego Alejandro s/ falsificación de documen-
to público”, procedente del Juzgado Federal de
Quilmes, la defensa Oficial planteó la nulidad del
acta de procedimiento policial obrante a fs. 1 y
de todo lo actuado en consecuencia. El Juez de
Primera Instancia no hizo lugar al planteo, por
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 115
Natalia Cecilia Caprarulo
lo que la defensa interpuso recurso de apelación
contra dicha resolución.
La Excma. Cámara de Apelaciones resolvió:
Que, los agravios de la defensa persiguen la nu-
lidad de todo lo actuado “...por no reunir la mis-
ma los requisitos exigidos por los artículos 138 y
139 del Código de Procedimiento Penal de la Na-
ción en resguardo de la plena vigencia del debido
proceso legal y de la defensa en juicio...”.
Que, analizadas las actuaciones puede adelan-
tarse que la pretensión de la defensa no habrá de
prosperar, teniendo en cuenta en principio el ac-
tuar del personal policial se enmarca en un ope-
rativo de interceptación vehicular, que no hacía
presumir “a priori” la intervención de este fuero
de excepción, lo cierto es, que el hecho descrip-
to a fs. 1 fue “descubierto” en las condiciones de
tiempo, modo y lugar que permiten encuadrarlo
en un típico caso de flagrancia que, como tal, no
requiere para su validez de la presencia de dos
testigos de actuación...
Por ello se resuelve: Confirmar la resolución
de fs. 81/82 en la que el juez a-quo no hace lugar
al planteo de nulidad del acta de procedimien-
to policial obrante a fs. 1 y de todo lo actuado en
consecuencia.
Más allá de la conclusión final que tiene rela-
ción con la causa en sí, lo que importa para el
presente, es el planteo de nulidad por la inexis-
tencia de los dos testigos que se exigen en el có-
digo nacional, quedando claro que el personal
policial no tenía razones para presumir que sería
el fuero de excepción, o sea el federal, el que sería
competente.
En el incidente de nulidad que se formó a raíz
del planteo de la defensa, en la causa Nº 259/2
caratulada “Javier Gustavo Larraburu s/ Encubri-
miento” proveniente del Juzgado Federal de Quil-
mes, la defensa sostuvo: ...vengo a promover inci-
dente de nulidad contra el acta de procedimiento
agregada a fs. 1 y vta. Y de todos los actos que son
su directa e inmediata consecuencia, por no reu-
nir la misma los requisitos exigidos por los artícu-
los 138 y 139 del Código de Procedimiento Penal
de la Nación... El acta en cuestión refiere la falta de
asistencia de dos testigos en el momento de la di-
ligencia tal como lo exige la norma procesal citada
para la eficacia jurídica del instrumento, que esta
 DPyC Procesal Penal
parte ahora pone en crisis. Que el procedimiento
se llevó a cabo en horas diurnas en una calle de
normal circulación de la localidad de La Capilla,
Partido de Florencio Varela por lo que no resulta
justificable en modo alguno la falta de testigos.
La expresión insertada en el instrumento ahora
cuestionado que dice “...se solicita la presencia
de un testigo hábil, acto que resulta negativo en
virtud que no existen transeúntes y las personas
que se hallan en los domicilios resultan renuentes
a colaborar con la policía...” no sirve para conva-
lidar dicha ausencia, y ni siquiera explica funda-
damente las razones por las cuales no hallaron
dos personas para actuar como testigos. Frente a
tal proceder se impone la sanción de nulidad que
establece el artículo 140 del CPPN, ello por cuanto
se está produciendo un concreto menoscabo a la
seguridad jurídica y al derecho de defensa.
La Sra. Fiscal, a su turno sostuvo:
Conforme surge del acta de procedimiento
de fojas 2, con fecha 25 de septiembre de 2006
siendo las 14:00 horas aproximadamente, a raíz
del procedimiento efectuado por personal po-
licial perteneciente al Gabinete de Prevención
Criminológico de la comisaría Florencio Varela
Quinta de la Policía de la Provincia de Buenos
Aires en la intersección de la ruta 53 y 1528 del
barrio La Capilla, de Florencio Varela, P.B.A., se
interceptó una motocicleta marca Honda, mode-
lo BIZ-C100, motor...., el cual era conducida por
una persona de sexo masculino que se identifi-
có como Gustavo Javier Larraburu y al efectuar
la consulta vía radial a la Jefatura Departamen-
tal Quilmes, se informó que poseía pedido de
secuestro... Ante tal acontecimiento, los policías
solicitaron la presencia de un testigo hábil, acto
que no pudo cumplirse, porque no se encontra-
ron transeúntes y las personas que se hallaban
en sus domicilios se negaron a colaborar con los
efectivos policiales. ...cabe destacar que los fun-
cionarios que labraran el acta de procedimien-
to cuestionada expusieron sólidas razones para
apartarse del requisito legal. Así las cosas, la ur-
gencia del caso, y la inexistencia de transeúntes
que presten colaboración resultan suficientes
para justificar el criterio adoptado.
Finalmente el Juez resolvió:...Que los agravios
de la recurrente deben ser desechados, compar-
tiendo plenamente los fundamentos vertidos por
la Sra. Agente Fiscal.
116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
En este caso considero que hay que hacer algu-
nas aclaraciones. Principalmente hay que tener
muy en cuenta lo establecido por el artículo 119
del Código procesal provincial, el cual respecto
de la nulidad de las actas establece: “Nulidad.-
El acta será nula si falta la indicación del lugar,
de la fecha o la firma del funcionario actuante o
la del Secretario o la información prevista en la
última parte del artículo anterior. Cuando faltare
la firma de los testigos de actuación, se analizará
el motivo que haya impedido la intervención de
esas personas y, cuando se encontrare verosímil
la existencia de imposibilidad material o situa-
ciones análogas, quedará al arbitrio del órgano
judicial declarar o no la nulidad del acta”.
En cambio en el Código procesal nacional
encontramos que el artículo 140 referente a la
nulidad de las actas estipula: “El acta será nula
si falta la indicación de la fecha, o la firma del
funcionario actuante, o la del secretario o tes-
tigos de actuación, o la información prevista en
la última parte del artículo anterior. Asimismo
son nulas las enmiendas, interlineados o sobre-
rraspados efectuados en el acta y no salvados al
final de ésta”.
Por lo que, sin requerir demasiado análisis,
podemos notar que las explicaciones que reali-
za el personal policial sobre la falta de testigos
de actuación, son un requisito que luego queda
a criterio del juzgador considerar si justifican di-
cha carencia o si el acta deviene nula. Pero estas
explicaciones a fin de evitar la nulidad del acta,
solo se exigen en el código provincial. En su par
nacional no lo interpreta como un motivo que
pueda dar lugar a la nulidad, sólo lo menciona
con parte del contenido de un acta.
Con esta mención lo que carece de explicación
es la mezcla que realizan tanto la defensa como la
fiscalía, y por último el juez, mencionando las ex-
plicaciones dadas, valorando si son convincentes
o suficientes o no, siempre mencionando que se
están basando en los requisitos de la normativa
nacional, cuando en realidad dicha normativa,
en lo referente a la posibilidad de nulidad, nada
dice sobre lo que sí se menciona en la normativa
provincial respecto a las razones por las cuales
no se consiguieron testigos de actuación.
En mi opinión, el procedimiento es válido y
el planteo nulificante totalmente improcedente,
pero no por los fundamentos que considera el Sr.
 DPyC
Juez, sino porque se actuó conforme lo manda la
norma procesal provincial.
Resulta hasta cómico este caso, en el cual se
entremezclan las interpretaciones y hasta se in-
tenta basar en la norma nacional lo que en reali-
dad establece la provincial, pero ello no con el fin
de validar, esto en el caso de la Defensa, y para el
caso de la vindicta pública y del Sr. Juez se otor-
ga validez mezclando lo establecido en la norma
provincial con lo que no establece la nacional.
Respecto a este tema de las actas, corresponde
mencionar lo que establece el nuevo Código Pro-
cesal Nacional, considerando que aquí habría
algún progreso respecto al anterior.
El nuevo artículo referente a las actas expre-
sa: “ARTÍCULO 104.- Actas. Los actos que deban
asentarse en forma escrita serán documentados
en un acta que deberá contener:
a. la mención del lugar, la fecha, la hora y la in-
dicación de las diligencias realizadas, así como el
resumen de su contenido;
b. la firma de todos los que participaron en
el acto, dejándose constancia de las razones de
aquel que no la firme, o del que lo hace a ruego o
como testigo de actuación.
La omisión de estas formalidades sólo priva de
efectos al acta o torna invalorable su contenido
cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza
sobre la base de otros elementos de prueba.
Los funcionarios de la policía u otra fuerza de
seguridad que deban registrar actos definitivos
o irreproducibles, tales como secuestros, ins-
pecciones oculares, requisas personales y alla-
namientos serán asistidos por DOS (57) testigos
que no podrán pertenecer a la misma fuerza que
intervino en el acto.
En ningún caso podrán ser testigos de actua-
ción los menores de DIECISÉIS (58) años, ni
quienes presenten signos evidentes de alteración
de sus facultades psíquicas”.
(57) Debate Cámara de Diputados de la Nación 30/5/01
- Publicación en Boletín Oficial 19/6/01.
(58) “La requisa personal en la jurisprudencia de la Cá-
mara Nacional de Casación Penal”, p. 239 y ss.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 117
Natalia Cecilia Caprarulo
En el texto nuevo, la omisión de formalidades
como la firma de los testigos de actuación no
acarrea la nulidad del acta sino que la priva de
efectos o torna invalorable su contenido sólo en
el caso que la información no pueda ser suplida
por otros elementos de prueba.
Asimismo, la prohibición respecto a que un
miembro de la fuerza sea testigo de actuación
en los actos definitivos e irreproducibles, no
es tan tajante sin embargo esta modificación
parece ser un parche o cambio de palabras, ya
que tampoco habilita a que sí pueda serlo, sal-
vo casos de extrema urgencia o imposibilidad
de conseguir testigos civiles, y acreditando tal
situación.
La diferencia numérica respecto a su par pro-
vincial no ha variado, por lo que se considera que
tampoco cambiarán los inconvenientes
VIII. La vinculación constitucional con los
temas en análisis y la relación procesal
En un todo relacionado con lo que se viene
analizando, no podemos dejar de lado la base
constitucional que rige en estos temas.
Sabido es que la Constitución Nacional pro-
cura otorgar seguridad a los habitantes en su
domicilio, papeles privados y correspondencia,
pero las restricciones que establece la misma Ley
Suprema se orientan a evitar el libertinaje, la des-
mesura y el delito que también conmueve y alte-
ran la seguridad que se quiere salvaguardar me-
diante el principio general de la inviolabilidad
del domicilio, los papeles privados y la corres-
pondencia. De nada valdría proclamar la invio-
labilidad aludida si no existieran, al mismo tiem-
po, resortes legales tendientes a evitar el abuso
que implica y facilita la actividad delictiva, y a la
sombra y en burla de las señaladas garantías, que
nuestra norma fundacional instituye para acti-
vidades lícitas y en orden a proteger una esfera
de intimidad de los habitantes. En fin, la regla
constitucional que garantiza la inviolabilidad de
domicilio, correspondencia y papeles privados
(art. 18, Constitución Nacional) así lo prescribe
en obsequio al principio de la seguridad jurídica,
que es todo lo opuesto que la facilitación, fomen-
to y encubrimiento de actividades delictuosas
nocivas para el grupo social. Debe haber, pues,
límites, restricciones, para evitar peligrosos abu-
sos que desnaturalizarían lo que se quiere pro-
 DPyC Procesal Penal
teger: la seguridad jurídica que procura la Carta
Magna (59).
Es notable el desoír de los magistrados, hasta
el punto de dar la espalda a nuestra Constitución
Nacional. Aparentemente en los casos cuestio-
nados, la carta magna no parece ser tenida en
cuenta ni respetada.
A continuación y de extrema importancia co-
rresponde imperiosamente que las siguientes
normas dejen de ser desconocidas.
El artículo 7 de la Constitución Nacional el cual
reza: “Los actos públicos y procedimientos judi-
ciales de una provincia gozan de entera fe en las
demás; y el Congreso puede por leyes generales
determinar cuál es la forma probatoria de estos
actos y procedimientos, y los efectos legales que
producirán”.
La disposición tiene como objetivo asegurar la
permanencia y unidad del Estado Federal, pese a
la diversidad de entes locales que lo integran en
tanto éstos han reservado para sí la autonomía
para gobernarse. Ello incluye la atribución local
de reglar el procedimiento y razón de validez de
los actos públicos emanados de sus tres poderes
y establecer los procedimientos judiciales res-
pectivos, competencia expresamente retenida
por las provincias en los arts. 5º y 75, inc. 12 de la
Constitución Nacional.
El principio que subyace en la solución esta-
blecida por el art. 7º es el de la extraterritoriali-
dad del derecho local en la jurisdicción de cual-
quier Estado federado y en el distrito federal o
capital federal (60).
Por otro lado tenemos los parámetros estable-
cidos procesalmente.
Así, el artículo 36 del Código Procesal Penal de
la Nación establece:
“La inobservancia de las reglas para determinar
la competencia por razón de la materia producirá
(59) González, Nemesio, “Voluntarismo y arbitrariedad
en cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal. Sen-
tencias Inconstitucionales. Garantía de la judicialidad”, LL,
1991-E, 351. (Comentarios del fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, “Fabro, Pedro H. y otros” 1991/02/26.
(60) Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación
Argentina”, P. 58 y ss.
118 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
la nulidad de los actos, excepto los que no pueden
ser repetidos, y salvo el caso de que un tribunal de
competencia superior haya actuado en una causa
atribuida a otro de competencia inferior”.
Se trata de una nulidad absoluta; aunque con
dos limitaciones: la irreproducibilidad del acto
procesal o la intervención de un tribunal crimi-
nal que ha entendido en una causa correccional.
Respecto de los actos irreproducibles, que son
los que para el presente estudio interesan, son
una de las excepciones como ya se mencionó
de la norma. Éstos permanecerán intactos y son
absolutos y válidos. El fundamento de ello se en-
cuentra en el hecho de que la ley quiere evitar la
dispersión de elementos de convicción que tien-
den a descubrir la verdad real (61).
Sostiene D’Albora que la estrictez del precep-
to se entiende en razón de que la competencia
es una de las aristas que contribuyen al señala-
miento del “juez natural” (62).
Ya desde antaño, este principio era reconocido
en nuestra legislación.
En el Código de procedimientos en Materia
Penal, para la Justicia Federal y territorios nacio-
nales, el art. 73 normaba que: “Todas las actua-
ciones que se hayan practicado durante el suma-
rio hasta la decisión de las competencias serán
válidas, sin necesidad de que se ratifiquen ante el
Juez que sea declarado competente.
Sin embargo, el Juez a quien correspondiese la
instrucción o el conocimiento de la causa, podrá
ordenar la ratificación de las declaraciones o di-
ligencias que estimase convenientes, y en todo
caso el Ministerio Fiscal y los interesados podrán
pedir una ratificación durante el plenario”.
Y en la jurisprudencia de esa época se sostenía:
Son válidos los actos del sumario realizados
ante juez, a la sazón, incompetente; no así los del
plenario (CCC. Fed., JPBA. 37-7314). En contra,
el mismo Tribunal, Sala 2ª declarando que: “si
bien en principio, según lo ha señalado constan-
(61) Di Masi - Obligado “Código Procesal Penal de la
Nación. Ley 23984”, Ed. Universidad, Buenos Aires 1993,
p. 35.
(62) D’Albora, ob. cit., p. 108.
 DPyC
te jurisprudencia, sólo las diligencias sumaria-
les practicadas en fueron ajeno al que resuelve
pueden ser consideradas válidas, pero no así las
de la etapa del debate, atento que en la causa la
resolución final de la misma posibilita la libertad
del condenado, tal principio debe encontrar su
excepción. Tal solución se justifica pues la nuli-
dad de las actuaciones prolongaría inútilmente
la detención del condenado, colocando así la
libertad de un detenido como valor secundario
frente al exclusivo interés de la ley” (CCC. Fed., 2ª,
JPBA. 43-9255).
Son también válidas en jurisdicción provincial
las actuaciones realizadas por la Policía Federal
como auxiliar de la justicia de instrucción de la
Capital Federal cumpliendo todos los recaudos
procesales pertinentes (C. Apel. S. Isidro, JPBA.
37-7336 y coincidentemente CSN., rev. Cit. 35-
6562 con apoyo en el art. 7 CN, declarando —ade-
más— que sostener lo contrario implicaría una
dispendiosa actividad que afectaría la garantía de
la defensa en juicio integrada también por el de-
recho a una rápida y eficaz decisión judicial) (63).
Increíblemente, el paso del tiempo, en lugar de
hacernos más respetuosos de los derechos y ga-
rantías, en estos casos ha hecho todo lo contrario.
IX. Conclusión
No se desconoce que es un deber y una or-
den para la defensa pública oficial el cuestionar
cada arista posible en pro de sus asistidos, sin
embargo, este afán por discutir hasta lo indis-
cutible no debería realizarse en estos casos, eso
claro está si el criterio de los jueces para estos
temas fuera uno.
O sea, lo primero sería lograr que los fallos
sean contestes, que respeten las diferencias nor-
mativas entre lo que está establecido en el código
nacional y lo propio en el código de la provincia,
no vulnerando y validando, conforme a lo nor-
mado en el artículo 7 de la Constitución Nacio-
nal, los casos iniciados en la provincia que luego
son derivados para ser analizados y concluidos
por la justicia federal.
(63) Manigot, Marcelo A., “Código de Procedimientos
en materia Penal, para la Justicia Federal y territorios na-
cionales, (anotado y comentado)”, T. I, 2ª edición, p. 265.
Ed. Jurisprudencia Penal de Buenos Aires. Argentina.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 119
Natalia Cecilia Caprarulo
Una vez lograda esta uniformidad de criterios
y respeto por las atribuciones legislativas que po-
see la provincia, se podrá pretender que la defen-
sa no obstaculice, ni demore con planteos que en
estos casos resultan dilatorios e improcedentes.
Estamos ante una cadena cerrada; la solución,
en el caso que no se produzca una reforma legis-
lativa, debe comenzar por unificar el criterio ju-
dicial; respetar lo que está establecido en nuestra
constitución nacional, en donde para evitar este
tipo de cuestiones que no hacen más que origi-
nar dispendio de recursos, dilaciones indebidas
y vulneraciones de derechos, se encuentra vigen-
te el artículo 7, el cual parece o ser desconocido
por los magistrados, o tratarse todo esto de una
cuestión de necedad, totalmente inapropiada en
las personas que deben decir el derecho y juzgar
a las personas.
Además de los graves perjuicios mencionados,
esta testarudez o ceguera de los operadores na-
cionales ayuda a acrecentar la ya grave y negativa
opinión con la que carga la policía de la provincia
de Buenos Aires.
Piénsese que un procedimiento que se resuel-
ve invalidar, por estos conflictos interpretativos,
genera por un lado que la sociedad, que desco-
noce la raíz del problema, y que además es in-
fluenciada, y su ignorancia alimentada, por los
medios de comunicación, que no es novedad
que son tendenciosos, carentes de objetividad y
sus comunicados en estos temas, faltos de análi-
sis; critique y engrose la negativa visión que pesa
sobre la policía. Y por otro lado, la frustración de
los miembros de la policía al ver arrojado a la ba-
sura su trabajo, sumado, reitero, a la crítica de la
gente, que en lugar de interiorizarse y no dejarse
manipular, prefiere seguir viviendo enceguecida
y manejada.
En el presente trabajo se han expuesto las si-
guientes situaciones: casos en los que la defensa
plantea la nulidad del procedimiento policial y a
raíz de ello puede pasar que se anule y todos sus
actos consecuentes, sobreseyéndose al imputado
y generándose la inaceptable violación de dere-
chos, dispendios de recursos y demás situaciones
negativas que deberían ser evitadas, o también
puede suceder, y es el fin al que debería aspirar-
se, reconocerse la validez de los actos definitivos e
irreproducibles realizados por la prevención pro-
vincial cuando deben ser aceptados como prueba
 DPyC Procesal Penal
al pasar el caso al análisis de la justicia federal por
cuestiones de incompetencia material.
Sin embargo, y no desconociendo ni desvalo-
rizando la importancia de que haya jueces que
noten y respeten la validez de los actos realiza-
dos en la provincia, sería beneficioso para todos
y lo esperado que los procesos no se vieran di-
latados eternamente por cuestiones de este tipo.
Sería lo realmente deseable que los planteos por
estos motivos no fueran planteados y que la jus-
ticia se ocupara de analizar la validez o invalidez
de casos en los que sí se avasallan los derechos y
garantías.
X. Propuesta
Aunar los criterios legislativos a fin de que am-
bos coincidan en lo referente a las atribuciones
policiales, con el objeto de evitar las posibles
nulidades que se generan sobre todo al pasar los
casos de provincia a nación.
O en su defecto y respetando las facultades de
la provincia para legislar su procedimiento, sería
lo correcto que todos los magistrados sepan y re-
conozcan las leyes provinciales y conforme a lo
establecido por el artículo 7 de la Constitución
Nacional, no se permitan planteos o cuestiona-
mientos en los casos en que el procedimiento
policial estuvo correctamente realizado, con-
forme a las normas provinciales y que luego por
cuestiones de competencia material son resuel-
tos por la justicia federal.
120 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
De más está decir que la nueva legislación
procesal nacional no producirá mejoras. Especí-
ficamente respecto de los temas del presente tra-
bajo, el nuevo código amputa a la policía y fuer-
zas de seguridad de las facultades que le habían
sido otorgadas, y que en su momento fueran tan
aplaudidas. Los planteos seguirán generándose y
parece ser que serán mayores y más importantes,
profundizándose aún más las diferencias y ale-
jándonos de la coherencia que debería primar
en un país, tanto judicial como legislativamente.
Como docente del Instituto de Formación Po-
licial de la provincia de Buenos Aires, expongo
esta problemática a los alumnos, inculcándoles
ambos procedimientos, tanto el nacional como
el provincial, con la finalidad de que si no son las
personas que deben impartir justicia, y las que
saben el derecho, las que deberían impedir la
existencia de planteos y lo que resulta intolera-
ble, resoluciones nulificantes, que sean ellos, co-
nociendo lo que establecen las dos legislaciones,
los que eviten que su trabajo sea desechado y no
respetado.
No es a ellos a quienes les corresponde tener
que prever las diferencias en la legislaciones
para actuar de acuerdo a cómo se califiquen los
hechos, sea la justicia federal o a la provincial,
pero como evidentemente a los magistrados les
es más fácil invalidar un trabajo bien hecho que
respetar las normas que rigen en nuestro país,
me veo obligada a transmitir y generar el cambio,
empezando en las aulas. u
 DPyC Procesal Penal
RENUNCIABILIDAD DEL JUICIO POR
JURADOS
Efectos respecto de los coimputados. Defensa en
juicio. Garantías constitucionales. Arbitrariedad.
Último párrafo del art. 22 bis del Código Procesal
Penal de la provincia de Buenos Aires. Inconstitu-
cionalidad.
Hechos: En una causa penal en la cual algu-
nos imputados expresaron su voluntad de no
someterse al juicio por jurados, el Juzgado de
Garantías en lo Penal de San Martín declaró la
inconstitucionalidad del último párrafo del art.
22 bis del Código Procesal Penal de la provincia
de Buenos Aires y, firme que sea, elevar la causa
a juicio oral debiendo conocer el Tribunal de
Jurados que resulte integrado conforme el pro-
cedimiento de la ley local 14.543.
1. — El último párrafo del art. 22 bis del Código Pro-
cesal Penal de la provincia de Buenos Aires, en
cuanto impone la obligación de renunciar al
juicio por jurados en caso de que uno de los
coimputados lo requiera, es inconstitucional,
en tanto se traduce en un exceso en el ejercicio
del poder penal estatal, puesto que pareciera
Un fallo auspicioso que
reafirma el juicio por
jurados
POR Ricardo S. Favarotto
En principio, no podemos menos que congra-
tularnos y darle una favorable recepción al fallo
—objeto de esta brevísima glosa— por el que
se declara la invalidez constitucional del último
párrafo del art. 22 bis CPP (ley 14.543), según el
cual: en caso de existir pluralidad de imputados,
la renuncia de uno de ellos determinará la inte-
gración del Tribunal de conformidad a lo estable-
cido en el art. 22.
Nos referimos al decisorio recaído en la causa
21.309, seguida a “Portillo, Sergio Juan y otros”, del
Juzgado de Garantías n. 3 de San Martín que lleva
la firma de su titular, Dr. Mariano J. Grammático
Mazzari, donde se considera que la norma alu-
dida restringe de modo ilegítimo el derecho del
causante a ser juzgado por un jurado de pares,
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 121
NOTA A FALLO
anteponerse la voluntad del Estado sobre el
justiciable, circunstancia que trae aparejada
la pérdida de un derecho constitucionalmente
reconocido para el individuo, el de ser juzgado
por sus pares —art. 24, Constitución Nacio-
nal—.
2. — Dado que el art. 22, último párrafo, del Código
Procesal Penal de la provincia de Buenos Ai-
res se encuentra en franca colisión con las ga-
rantías constitucionales a ser juzgado por un
juzgado lego, a una correcta defensa en juicio,
a ser juzgado por los jueces designados por la
ley y a participar en la administración de justi-
cia, debe declararse inconstitucional, máxime
cuando resulta ser una injerencia coercitiva
del poder del Estado en el ámbito de los dere-
chos individuales y colectivos, cuyo resultado
es transitar la senda que menos se ajusta a las
directivas de la Carta Magna.
3. — El art. 22 bis, último párrafo, del Código Proce-
sal Penal de la provincia de Buenos Aires es in-
constitucional, pues no solo afecta la garantía
de defensa en juicio sino que no se entiende
que razones llevaron al legislador, frente a dos
sendas posibles, a tomar aquella que menos
derechos provee, ergo, la que más arbitraria
en razón de la renuncia al sistema de los demás
coimputados.
Como es natural entre quienes concebimos el
jurado popular como una garantía constitucio-
nal (1), el juicio por jurados no puede serle de-
(1) Cfr. FAVAROTTO — SIMAZ (2013: 307), El juicio pe-
nal bonaerense (Buenos Aires: Ediar). Además de la auto-
rizada bibliografía transcripta por el magistrado decisor (en
particular, del valioso aporte de Andrés HARFUCH (2013:
32 y 137, e/o) sobre El Juicio por Jurados en la Provincia de
Buenos Aires. Buenos Aires: Ad Hoc), en el mismo sentido
se expide no sólo Ricardo J. CAVALLERO (2000: 55) en La
Constitución Argentina. La realidad jurídica y un reciente
ensayo de tribunal mixto (publ. en la obra colectiva sobre
Juicio por Jurados en el Proceso Penal. Buenos Aires: Ad-
Hoc), al explicar que desde la perspectiva de que el dere-
cho de ser juzgado por un jurado constituye ante todo una
garantía del imputado (bueno es tener en consideración al
respecto que el art. 24 de la Constitución Nacional se en-
cuentra ubicado en la parte dogmática constitucional), con
lo cual parece objetable que el fiscal y el querellante dis-
pongan de la facultad de solicitar la integración del tribu-
nal con lego, sino también Edmundo S. HENDLER (2000)
en “El juicio por jurados como garantía de la Constitución”
(publ. en la Revista El Derecho, disponible en http://www.
catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=52#_ftnref1.),
 DPyC Procesal Penal
resulta, pues, por la decisión de un justiciable
se priva el derecho del consorte de causa a ser
juzgado por sus pares y, como contracara, a la
sociedad de formar parte de la organización
del poder penal estatal, tal como lo habilita el
art. 118 de la Constitución Nacional.
JGarantías en lo Penal Nro. 3, San Martín,
06/05/2015. – Portillo, Sergio Juan, Zubia José Félix
y Urrutia José David s/ causa Nro. 21309.
[Cita on line: AR/JUR/28725/2015]
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Se declara inconstitucional el último párrafo del art.
22 bis del Código Procesal Penal de la provincia de
Buenos Aires.
San Martín, 6 mayo de 2015
Autos y vistos:
Los presentes actuados correspondientes a la Cau-
sa registrada bajo el Nro. 21309 de éste Juzgado de Ga-
rantías en lo Penal Nº 3 Departamental, (IPP 15-00-
38295-14 de la Unidad Funcional de Instrucción Nro.
07 Deptal.) seguida a Portillo Sergio Juan, Zubia José
Félix y Urrutia José David, para resolver, y
Considerando:
Que a fs. 407 se notificó de la requisitoria fiscal de
elevación a juicio el Dr. Díaz Martín, quien asiste le-
negado al justiciable ni siquiera por comprensi-
bles razones de orden público (p. ej., para evitar
la duplicidad de juicios y, acaso, el strepitus fori),
que son los motivos implícitos que, cabe presu-
mir, debieron informar la limitación prevista en
la frase final del art. 22 bis del CPP.
Con notable claridad Nicolás Schiavo (2014-1:
207/8) se refiere al controvertido poder vin-
quien luego de hacer una exhaustiva exploración de sus
antecedentes históricos y de su evolución en el derecho
comparado, concluye expresando que en la disyuntiva de
establecer el juicio por jurados como una modalidad or-
gánica de ejercicio del poder judicial o como una garantía
del enjuiciado, me inclino decididamente por esta última.
La perspectiva histórica de los orígenes del instituto, si bien
no constituye una razón concluyente, da cuenta clara de ese
funcionamiento garantizador que creo preferible. La idea
de un derecho penal limitador del poder punitivo, por su
lado, explica la preferencia.
122 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
galmente al encartado Portillo, sin manifestar reserva
alguna al respecto, siendo que Dr. Verri Mariano, de-
fensor oficial de Zubia y Urrutia, hizo lo propio, expre-
sando a fs. 422 que la voluntad de sus pupilos es la de
no someterse al juicio por jurados, sino que optaron
por la realización del debate oral mediante la integra-
ción ordinaria del Tribunal.
Que en razón de la fecha de comisión del injusto,
y teniendo en cuenta la escala penal prevista para el
delito endilgado, la presente pesquisa debe tramitar
al amparo de lo regulado por la ley 14.543, siendo
que El art. 22 bis del CPP, incorporado por la menta-
da legislación, en su párrafo quinto reza “...En caso de
existir pluralidad de imputados, la renuncia de uno de
ellos determinará la integración del Tribunal de con-
formidad a lo establecido en el Art. 22.” , por lo que en
el caso traído a consideración, el juicio oral debiera
sustanciarse con la intervención de los jueces profe-
sionales que conforman el Tribunal en lo Criminal.
Que la ley 14.543 instrumentó, luego de 160 años
de reticencia, el juicio por jurados en la provincia de
Buenos Aires; si bien destaco la importancia de ha-
ber instaurado dicho sistema de enjuiciamiento, pues
fortalece una distribución de poder más democrática
y republicana, a la vez que representa un fuerte im-
pulso hacia la expansión del estado de derecho cons-
titucional, lo cierto es que considero desafortunada la
redacción de la disposición citada.
En efecto, de una primera lectura de la norma, no
puedo dejar de advertir que en la misma el Estado se
arroga facultades propias del imputado, puesto que
le impone la obligación de renunciar al juicio por ju-
culante de la renuncia de uno de los enjuicia-
dos que, según la norma aludida, obliga a su/s
consorte/s de causa a ser juzgado/s por los
tribunales profesionales, catalogándolo —en
forma indulgente— como de dudosa constitu-
cionalidad, pues la fundada renuncia a un dere-
cho constitucional ejercida por un imputado en
modo alguno puede frustrar los derechos consti-
tucionales de otro imputado que pretende que su
caso sea resuelto bajo el modelo constitucional al
que tiene derecho en el art. 24 de la CN. (2) Más
aún, de lege ferenda, postula que el sistema de
obligatoriedad del litisconsorcio debiera funcio-
nar en sentido inverso, es decir, la opción hacia
el jurado de un imputado tendría que obligar al
conjunto.
(2) Cfr. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Buenos Aires:
Hammurabi.
 DPyC
rados en caso de que uno de sus coimputados así lo
requiera, lo cual claramente se traduce en un exce-
so en el ejercicio del poder penal estatal, puesto que
pareciera anteponerse la voluntad del Estado sobre
la del justiciable, circunstancia que trae aparejada,
necesariamente como contrapartida, la pérdida de
un derecho constitucionalmente reconocido para el
individuo.
En virtud de lo reseñado previamente, luego de
haber realizado un análisis de la doctrina y jurispru-
dencia sobre la materia que a continuación expondré,
y en el entendimiento de que la norma citada se en-
cuentra en manifiesta colisión con los preceptos y ga-
rantías reconocidos por la Constitución Nacional, es
que habré de declarar su inconstitucionalidad.
El prestigioso Dr. Andrés Harfuch, férreo defensor
del juicio por jurados, al comentar su postura respec-
to del artículo transcripto anteriormente expresó que
“...La redacción del último párrafo del Art. 22 bis del
CPP es desgraciada, desconcertante y debe ser inme-
diatamente declarada inconstitucional. Más allá de
que sea nuestra posición que el juicio por jurados es
obligatorio sea nuestra Constitución, la forma en que
quedó redactado este artículo es hasta incongruente
con sus propias declamaciones. El legislador justificó
la renunciabilidad al juicio por jurados basándose en
que el jurado es una garantía constitucional...Por tal
razón es disponible. Aún cuando no acordemos con
esa lógica y pensemos que el jurado es una garantía
tan indisponible como el juicio oral y público, no se
entiende como la opción de uno sólo de los posibles
coimputados por un juicio ante jueces profesionales
En nuestra opinión, el impedimento proce-
sal del art. 22 bis in fine del CPP no puede tener
preeminencia sobre la garantía instituida en el
art. 24 del CN, por lo que resulta plausible este
fallo del juez Grammático Mazzari, en tanto se
ajusta con estrictez a la legalidad constitucional
antes que a las prescripciones reglamentarias del
debido proceso legal.
Sin embargo, el decisorio comentado incluye
una censurable toma de posición —con la ad-
vertencia de que se trata de un criterio minori-
tario, intrascendente al resolver la cuestión de
fondo—, cuando el juez enfatiza que la interpre-
tación constitucional de la renunciabilidad del
juicio por jurados requiere un doble conforme. El
del imputado y el del representante de la víctima o
de la sociedad, puesto que el mismo tiene un doble
carácter, como derecho del individuo y como dere-
cho de la sociedad.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 123
Ricardo S. Favarotto
puede obligar a los demás a tener que ser juzgados de
esa manera, aún cuando su voluntad expresa sea la
de ser juzgado por el jurado popular que le garantiza
la Constitución Nacional”. (Andres Harfuch, El Juicio
por Jurados en la Provincia de Buenos Aires, Editorial
Ad Hoc, 2013, Pág. 137).
Hemos tenido posturas diferentes con el Dr. Har-
fuch en algunos tópicos, inclusive en cuanto a la dis-
ponibilidad de la acción que el plantea, pero en este
tópico debe reconocérsele el mérito por ser el prime-
ro que lo ha dejado claro, la lógica es impecable y fue-
ra de toda discusión, como expondré infra.
Adelantando mi opinión a modo de obiter dictum,
desde ya aclaro que entiendo que la interpretación
constitucional de la renunciabilidad del juicio por
jurados requiere un doble conforme. El del imputado
y el del representante de la víctima o de la sociedad,
puesto que el mismo tiene un doble carácter, como
derecho del individuo y como derecho de la socie-
dad. Sin embargo esta decisión jurisdiccional no re-
quiere un acuerdo doctrinario en cuanto al carácter
de disponible o no del juicio por jurados, como se
adelantara previamente. No dejo sin embargo de
apreciar que esta es claramente hoy una postura mi-
noritaria, y la mayoría de la doctrina se ha decantado
por entender que el juicio por jurado es una garantía
constitucional.
Continuando la primigenia línea de pensamien-
to me permito hacer algunas observaciones sobre el
instituto en trato. El juicio por jurados se encuentra
establecido, entre otros, en el Art. 24 de la CN, por
Con ese equívoco se empaña una sentencia que
—de otro modo— sería por completo laudable, pues
en definitiva se desconoce que las garantías son
para los garantizados. En efecto, debería estar fuera
de dudas que las garantías son herramientas para la
efectivización de los derechos del imputado, en el
conflicto que mantiene con el sistema punitivo es-
tatal, tal como resulta de lo expuesto por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación al afirmar que las ga-
rantías emanadas de los tratados sobre derechos hu-
manos deben entenderse en función de la protección
de los derechos esenciales del ser humano y no para
beneficio de los estados contratantes (CSJN, “Arce,
Jorge Daniel”, sent. del 14/10/1997, Fallos 320:2145),
subrayando que el Ministerio Público Fiscal es un
órgano del Estado a quien no le corresponde la ti-
tularidad jurídica de las garantías constitucionales.
Aun así, no dejemos que el árbol nos impida
ver el bosque. u
 DPyC Procesal Penal
lo que ya desde la ubicación donde el constituyente
decidió redactarlo es indudable su carácter de dere-
cho fundamental, encontrándose en la parte titulada
“Declaraciones, derechos y garantías”, es entonces un
derecho del acusado, y por otro lado, en virtud del
Art. 118 es, una forma política de organización es-
tatal, pues no sólo implica que la comunidad pueda
participar en el proceso de toma de decisiones judi-
ciales, sino que representa un derecho del acusado a
ser juzgado por su conciudadanos, toda vez que dicha
circunstancia representa una restricción al poder es-
tatal, desconcentrando el monopolio del ejercicio del
poder punitivo.
Entonces, el juicio por jurados tiene como primer
finalidad la de limitar al Estado y dar seguridad al ciu-
dadano frente a él, tanto al acusado, como a la ciu-
dadanía interviniente en su función de contralor de
la actividad punitiva. Como segunda medida, -y esta
es una opinión individual del suscripto- juzgar bajo
jurado popular cuando ciertas circunstancias pongan
en duda la eficacia de los jueces profesionales en de-
terminados procesos (en especial los referidos a los
crímenes políticos, aberrantes o de sus representan-
tes).
Sentado ello como primer punto de anclaje de la
cuestión, corresponde continuar el análisis diciendo
que las garantías constitucionales son definidas como
prerrogativas que tiene el individuo frente al poder
político para asegurar el goce efectivo de los dere-
chos reconocidos, es decir, que conceptualmente son
restricciones a la actividad estatal, herramientas que
poseen los sujetos para hacer frente a toda actuación
que implique una injerencia en su esfera de derechos
individuales, por lo que es responsabilidad del Estado
establecer todos los mecanismos necesarios para ha-
cerlas efectivas y no meramente ilusorias.
Entonces, con lo dicho hasta aquí, se puede aseve-
rar que la norma criticada conculca garantías estable-
cidas en la norma superior, toda vez que priva arbitra-
ria y compulsivamente al individuo del goce efectivo
de un derecho constitucionalmente reconocido, pues
le decisión de Zubia y Urrutía de ser juzgado por un
Tribunal Criminal, obliga a Portillo a apartarse de su
voluntad de someterse a ser juzgado por sus pares.
Y no estamos tampoco ante una hipótesis donde
—si se siguiera mi postura— el Ministerio Público
(como representante del pueblo) reclame un juicio
por jurados ante determinado delito o persona en
particular. Es simplemente que el legislador opta por
el menos constitucional de los derechos por sobre el
precepto ínsito en la Ley fundamental.
Dicho esto, vale agregar que los propios fundamen-
tos de la ley 14.543 expresan que el sistema se imple-
menta, entre otra cosas, por considerar que se trata
124 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
de un pilar fundamental en el sistema democrático de
administración de justicia, asegurando la participa-
ción ciudadana en las decisiones judiciales, así como
la publicidad y transparencia que debe signar la acti-
vidad de todos los órganos estatales del sistema repu-
blicano, y esto último se traduce en un beneficio para
quien será juzgado, vislumbrándose que se instaura
como una garantía para el imputado a un pronuncia-
miento más justo. Asimismo, se sostiene que “...el es-
tablecimiento del juicio por jurados es entendido en el
presente proyecto como un derecho del imputado que
como tal resulta enteramente renunciable...”, lo cual
deja ver claramente que, a criterio del propio legisla-
dor, existe una relación de disponibilidad entre el ob-
jeto de tutela y el sujeto titular de ese derecho, y por lo
tanto, por defecto, no disponible por parte del Estado.
Es decir, que si se sigue esta línea de pensamiento y
le asignáramos el carácter de derecho del imputado
a ser juzgado por sus pares y, por lo tanto, se pone
en cabeza del beneficiario la decisión de renunciar
(tal como expresaría el legislador en sus considera-
ciones), es totalmente contradictorio privarlo de ese
derecho en ciertas circunstancias que le son ajenas;
pues desde esta óptica es una potestad individual de
la que no se puede apropiar el Estado.
Más allá de la postura que se adopte sobre la cues-
tión, lo cual excede los objetivos de la presente reso-
lución, lo cierto es que la propia ley consagra la op-
ción de renuncia, y ello sugiere claramente un propó-
sito garantizador, motivo por el cual no puede operar
en perjuicio de su titular, lo que lleva necesariamente
a que no se pueda pregonar la constitucionalidad del
precepto en crisis.
En esta inteligencia, y tal como lo señala el Dr. Ed-
mundo Hendler, quien le ha dedicado gran parte de
su carrera académica a la promoción del juicio por ju-
rados enrolándose en la postura que lo considera un
derecho individual, la institución social que se pre-
tende instaurar, no puede verse desvirtuada al esta-
blecerse una aplicación obligatoria, toda vez que ello
sería utilizarla en contra de aquel en cuyo resguardo
fue creada (Edumndo Samuel Hendler, El Juicio por
Jurados Como Garantía de la Constitución, revista El
derecho, 2009). Tal afirmación, implica redefinir todo
el sistema del poder punitivo, pues optar por tal op-
ción representa una limitación y contención del mis-
mo, tendiente a minimizar la selectividad y violencia
que que son inherentes a ese poder, y ello, tal como
lo postulan los Dres. Zaffaroni, Alagia y Slokar, no es
más que la finalidad propia del derecho penal.
De lo dicho hasta aquí, habré de concluir en primer
término, que el último párrafo del Art. 22 bis del CPP
afecta directamente la garantía de defensa en juicio,
pues la misma implica, entre otras cosas, otorgarle al
imputado un amplio abanico de herramientas a su
disposición que le permitan obtener un pronuncia-
 DPyC
miento justo, ajustado a sus intereses, toda vez que en
ese proceso se decide nada más ni nada menos que
su culpabilidad y, por ende, si se le aplicará o no una
pena privativa de su libertad; es decir, que durante
la sustanciación del juicio oral, se encuentra todo el
aparato penal puesto sobre un sólo sujeto. Entonces,
el juicio por jurados se presenta como un elemento
más que conforma la garantía mencionada, al impli-
car el hecho de ser oído y juzgado por los pares, des-
concentrando así el poder y la autoridad que emerge
de los jueces profesionales, así como también, y res-
pecto del caso que nos ocupa, en lo que atañe a la po-
sibilidad de elección del imputado a someterse a esa
modalidad de enjuiciamiento o no como parte de su
estrategia defensista.
Asimismo, considero oportuno mencionar nueva-
mente al Dr. Harfuch, quien al comentar la ley bajo
examen, realiza una reinterpretación de la garantía de
juez natural, toda vez que en su Art. 1 la mentada ley
incluye en su redacción al juicio por jurados, entonces
lo que está diciendo es que “...el juez natural no sólo es
el profesional, sino también lo son los jueces ciudada-
nos que constituyen el jurado popular y están triple-
mente designados en forma expresa por nuestra Cons-
titución Nacional: Como garantía para el justiciable ...
como derecho y obligación del pueblo a participar en
la administración de justicia y como forma obligatoria
de organización y gobierno del Poder Judicial federal
y de las provincias” (Andres Harfuch, El Juicio por Ju-
rados en la Provincia de Buenos Aires, Editorial Ad
Hoc, 2013, Pag.32). El doctrinario expresa, tal como
se viene sosteniendo, que la implementación del
sistema de juicio por jurados trae insta la función de
desconcentrar el inmenso poder que se ejerce sobre
el ser humano, puesto que la sobredimensión del juez
profesional vulnera la garantía de juez natural, toda
vez que en rigor de verdad, él no está designado cons-
titucionalmente para dictar veredicto, presentándose
así y desde que fue concebido en su origen, como un
límite al poder del estado. Por último, concluye de
manera contundente sosteniendo que “en todos los
manuales de derecho del common law, se resalta el rol
del jurado como última salvaguarda contra la tiranía
y los deseos despóticos de un gobierno” (Ibid. pág. 35).
En la misma inteligencia se ha dicho que “la disyun-
tiva “garantismo-autoritarismo” y el triunfo del prime-
ro sobre el segundo coincide con el establecimiento de
los estados democráticos, republicanos o monárquicos,
reconocedores del hombre como titular de derechos no
sólo frente a otros hombres sino, y fundamentalmente,
frente al propio Estado para que, al ejercer éste su po-
der represivo penal, lo deba hacer con respeto a dere-
chos que, en última instancia, tienen por fin principal
asegurar la dignidad del hombre; es decir, igual obje-
tivo del que legitima la existencia del Estado” (Código
de Procedimiento Penal Comentado, Héctor Granillo
Fernadez y Gustavo Herbel, La Ley, 2005, p. 3).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 125
Ricardo S. Favarotto
Así las cosas, de adverso a lo que ocurre con las
medidas coercitivas en las que impera un criterio de
interpretación restrictivo, cuando nos encontramos
frente a una garantía del sometido a enjuiciamiento
penal debe reinar una interpretación extensiva a fin
de posibilitar la real vigencia de la misma con el obje-
to de no tornarla letra muerta dentro del ordenamien-
to jurídico, lo cual aparejaría una tácita derogación
de la ley positiva, situación no prevista ni permitida
por el ordenamiento legal y por ende inadmisible. De
modo tal, que en un juego armónico de las normas
procesales y constitucionales en trato (arts. 22, 22 bis,
26 del CPP y 18, 24, 118 y 75 inc. 12 CN) debe optar-
se por la vía que mejor tutele los derechos y respete
las garantías del encartado. Todo lo mencionado de
acuerdo a las normas constitucionales mencionadas
y al art. 1 párrafo 3ro. del ritual. Es decir, ante una in-
terpretación que limite el ejercicio de un derecho o
la vigencia de una garantía y otra que sustente una
hermenéutica amplia de las mismas habrá de estarse
a la segunda.
Desde luego no olvidamos lo establecido por la
CSJN en cuanto “...la hermenéutica de las leyes debe
practicarse siempre evitando darles un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las
unas a las otras, y adoptando, como verdadero, el que
las concilie y deje a todas con valor y efecto...” (CSJN
1984/9/6 “Echeverry de Rossi, María”, LL 1984-D-594),
justamente la hermenéutica carece de tal armoniza-
ción, pero en el caso concreto resulta imposible gene-
rar ese vínculo armonioso, sin fulminar previamente
el art. 22 bis.
Entonces, la interpretación aislada de la norma
cuestionada, violenta la posibilidad de Portillo de ser
juzgado por un tribunal constituido por jurados dado
que le veda directamente la posibilidad de elegir o
rechazar dicha forma de juzgamiento al pretender ex-
cluir arbitrariamente el presente caso del las normas
del art. 22 bis del ritual, en virtud de la elección reali-
zada por sus coimputados.
Sentado ello, no se entiende qué razones llevaron al
legislador, frente a dos sendas posibles, a tomar aque-
lla que menos derechos provee, ergo, la que mas ar-
bitraria resulta, pues por la decisión unilateral de un
justiciable se priva el derecho del consorte de causa
a ser juzgado por sus pares y, como contra cara, a la
sociedad de formar parte de la organización del po-
der penal estatal, tal como la habilita el Art. 118 de la
Constitución Nacional.
Es decir, si la regla constitucional es el juicio por ju-
rado, frente a una situación conflictiva como es la de
que en una misma causa dos imputados elijan ser en-
juiciados de maneras distintas, la solución debe siem-
pre tener como faro las bases sentadas por aquel pre-
cepto, pues justamente es ese el fundamento de los
 DPyC Procesal Penal
principios constitucionales, el de servir como pilares
sobre los cuales se construya el andamiaje punitivo, y
el de ser una suerte de catálogo de reglas orientadoras
para los jueces al momento de tomar decisiones, no
sólo para interpretar adecuadamente las leyes, sino
también, tal como ocurre en el caso que nos ocupa,
para identificar y advertir cuándo las mismas exceden
aquellas bases limitadoras.
En definitiva, la desconcertante opción elegida por
el legislador, siendo el menos garantizador de los ca-
minos posibles, es sin dudas una excepción a la regla
que priva al individuo de un derecho, pero también a
la comunidad de ejercer su poder soberano, y siendo
que no se advierte motivo alguno que justifique tal
decisión, es que me permito concluir que se trata de
resabios conservadores que perpetúan la tradición
elitista de la justicia, considerando al juez profesional
como último y mejor intérprete de la ley.
En otro orden de ideas, tal como se mencionara, el
juicio por jurados tiene como propiedad inherente
la noción de que el pueblo soberano participe en la
toma de decisiones jurisdiccionales, luego, qué mejor
manera de hacerlo que a través de la integración del
propio órgano decisor, y mediante la correcta apli-
cación de la ley sancionada por el Parlamento, que
resulta ser, a su vez, el representante de la sociedad
en el Congreso. Es decir, que de esta manera se com-
pletan todos los aspectos que hacen a la democracia
representativa, pues la ciudadanía elige a sus repre-
sentantes de gobierno y a los encargados de concretar
la verdad social en la ley, y por otro lado, influye di-
rectamente en la actividad judicial, de manera pasiva
mediante el control de la actuación pública de los ór-
ganos judiciales, pero también activamente al consti-
tuirse como integrante del Tribunal.
Teniendo entonces esta democratización de la jus-
ticia como norte, como ya se ha dicho en el presente,
la virtud de la acusación popular reside en su concep-
ción como un derecho, por encima de resultar una
mera organización del poder estatal. Tal es así, que no
sólo es una prerrogativa del enjuiciado, sino que, es
un derecho de la sociedad en general y de la víctima
en particular, de contribuir en la actividad jurisdiccio-
nal en su expresión más palpable como es el proceso
penal, pues resulta ser la concreción de la ley penal, y
por lo tanto un paso adelante en el camino cuya meta
es la tan ansiada “justicia”.
Por otro lado, no escapa a este magistrado la grave-
dad que implica dictar la inconstitucionalidad de una
norma, siendo que ello sólo debe hacerse en casos
excepcionales y cuando, tal como lo reconoce la Cor-
te Suprema de la Nación, la colisión de los preceptos
y garantías de la Constitución surja de la ley misma,
126 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
NOTA A FALLO
dado que las leyes y los actos estatales se presumen
válidos, y por ende constitucionales, tal declaración
sólo se debe emitir cuando la incompatibilidad con la
Constitución es absoluta y evidente (Bidart Campos,
G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Ar-
gentino, pág. 458, T. I-A, Ed. Ediar, año 2000); más es
propio de la función de los jueces, velar por el efectivo
cumplimiento de derechos y deberes reconocidos en
la Carta Magna, pues “resultan ser normas jurídicas
operativas con vocación de efectividad...el llamado
a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad
que no sea la de darles todo el contenido que aquella
le asigne” (CSJN, Q.C.,S. Y c/ Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires s/ Amparo, 24/04/2012 T.335, P.452).
Asimismo, el sistema de control de constituciona-
lidad que tenemos en nuestro país, obliga a declarar
la inconstitucionalidad de una norma aplicada en un
caso concreto, cuanto ella contradiga preceptos de je-
rarquía superior.
En tal sentido, el sistema de control de constitucio-
nalidad de la ley es difuso y destinado en forma priva-
tiva al Poder Judicial, de modo tal que todos los jueces
de la Nación, sin importar la jerarquía del tribunal o
juzgado que integren, están facultados para ejercerlo,
ciñéndose los efectos de tal declaración únicamente
al caso concreto (Badeni, G., Instituciones de Derecho
Constitucional, pág. 208, Ed. Ad Hoc, año 2000).
En razón de todo lo dicho hasta aquí, encontrándo-
se la norma cita en franca colisión con las garantías
constitucionales a ser juzgado por un juzgado lego, a
una correcta defensa en juicio y a ser juzgado por los
jueces designados por la ley, a participar en la admi-
nistración de justicia, y resultando ser una injerencia
coercitiva del poder del Estado en el ámbito de los
derechos individuales y colectivos, cuyo resultado
es transitar la senda que menos se ajusta a las direc-
tivas de la Carta Magna, es que resuelvo declarar su
inconstitucionalidad.
Por todo lo expuesto,
Resuelvo:
I) declarar la inconstitucionalidad del art. 22 bis,
último párrafo, del CPP.
Ii) firme que sea, elevar la presente a juicio oral de-
biendo conocer en el mismo el tribunal de jurados,
que resulte integrado conforme el procedimiento es-
tablecido por la ley 14.543 (arts. 1, 24 y 114 de la CN).
Iii) Regístrese, notifíquese, y cúmplase con la remi-
sión antes dispuesta, sirviendo el presente resoluto-
rio de atenta nota de elevación. — Dr. Mariano José
Grammático Mazzari. Juez de Garantías.
Política Criminal
 DPyC Política Criminal DOCTRINA

Aspectos involutivos en la normativa europea: funciones

de la pena y consecuencias sistemáticas (*)
Por Sergio Moccia (**)

Sumario: I. La tradición jurídica liberal-solidaria y la política crimi-

nal europea.— II. La función de la pena en el contexto europeo entre
lagunas normativas y elecciones paraemergenciales orientadas a la
disuasión.— III. La “disuasividad” en las obligaciones sancionato-
rias impuestas a los países miembros.— IV. La pena como integra-
ción social en la Constitución italiana: consecuencias dogmáticas y
sistemáticas.— V. La tutela del nivel de garantías establecidas por el
derecho nacional y por el art. 6º, 3º párrafo, TUE.

En las opciones europeas en materia penal se
está empezando a configurar un marco normativo
que sólo puede generar preocupaciones acerca de
las razones de un modelo que pueda resultar ade-
cuado a las tradiciones jurídicas —de derivación
liberal-solidaria— comunes a los países miem-
bros. Las elecciones de principio contenidas en
los Tratados de la Unión, tal como resultan del
Tratado de Lisboa, y las normas de cada decisión
marco y de las directivas en materia penal se de-
muestran insuficientes en cuanto al respeto de
una serie de principios que representen adqui-
siciones estables derivadas del patrimonio co-
mún de la experiencia jurídico-institucional. Es
especialmente la función atribuida a la sanción
penal, en el contexto europeo, aquella que se
aparta de las opciones propias de un sistema ju-
rídico penal que pueda definirse como expresión
de una concreta unidad entre Estado de derecho
y Estado social: vale decir, entre las tradiciones
nobles del pensamiento europeo “fuerte”. En el
silencio de los Tratados y de las mismas Cartas
de los derechos europeas acerca de la función
de la pena se constata la falta de un referen-
te teleológico vinculante, fundamental para la
construcción del entero sistema de las interven-
ciones penales europeas. La ausencia, en el pla-
no del derecho primario, de una referencia a la
función reeducativa de la pena, entendida como
ofrecimiento de reinserción social, tal como sur-
ge, por el contrario, de nuestra Carta constitucio-
nal, ha abierto a la jurisprudencia de la Corte de
Justicia y al derecho secundario de la Unión un
espacio inaceptable de “suplencia” dentro del
cual ha tenido lugar la imposición a los Estados
miembros de obligaciones de prever sanciones
penales no sólo eficaces y proporcionadas, sino
también “disuasivas”, donde dicha disuasividad
reenvía evidentemente a desalentar conductas,
tanto en modo individual como general. Y, por
otra parte, en la perspectiva de una simple di-
suasividad, se encuadran la imposición de penas
mínimas y máximas particularmente elevadas, la
falta de previsión de sanciones alternativas a la
detención y la exasperada anticipación de la tu-
tela penal que caracterizan medidas normativas
europeas de corto plazo, muy poco cuidadosas
de aquellos principios de la común tradición
Iluminista y solidaria mencionados en el impor-
tante concepto del art. 6º, 3º párrafo, del Tratado
sobre la Unión Europea, que es propuesto como
norma de referencia en condiciones de permitir
a las Cortes constitucionales internas el poder
corregir eventuales reducciones del estándar de
las garantías establecidas por el derecho nacio-
nal provocadas por intervenciones normativas
europeas.
I. La tradición jurídica liberal-solidaria y la
política criminal europea

Como surge claramente desde una primera

(*) Artículo traducido por Sabrina Berger. mirada, libre de toda enfática representación eu-
(**) Profesor adjunto de derecho penal en la Università rooptimista, en las opciones europeas en materia
degli Studi di Napoli “Federico II”. penal (aquellas de la Unión y las anteriores) se

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 129

 DPyC Política Criminal
crea un marco normativo que sólo puede gene-
rar preocupaciones acerca de las razones de un
modelo que coincida mayormente con aquel
más ágilmente reconstruible sobre la base de
aquellas tradiciones jurídicas comunes: y aquí
me refiero a la tradición liberal-solidaria; la otra,
aquella nazi-fascista, aún muy presente en la ex-
periencia europea, obviamente no debe siquiera
ser tomada en consideración.
Si, por lo tanto, la elección, diría indiscutida y
obligada, es aquella del Estado social de derecho,
no faltan motivos de perplejidad, vinculados ya
sea con opciones de principio contenidas en los
Tratados de la Unión como resultantes del Tra-
tado de Lisboa, como a decisiones marco indi-
viduales, en cuanto al respeto de una serie de
principios que representan adquisiciones deri-
vadas del patrimonio común de la experiencia
jurídico-constitucional.
Y entonces debe aclararse inmediatamente y
de manera prejudicial que, para dar vida a medi-
das normativas conformes al modelo fundamen-
tal de referencia, es necesario que ellas resulten
inspiradas en parámetros de racionalidad y, por
lo tanto, de garantía y de eficiencia: ello significa
que es necesario utilizar los instrumentos de in-
tervención penal de manera muy diferente de la
que se ha empleado hasta ahora.
Y son justamente los criterios de racionalidad,
garantía y eficiencia aquellos que imponen una
primera elección de primaria importancia, que
por otra parte debería resultar pacífica: la opción
penal debe ser tomada en cuenta sólo como uno
de los instrumentos de control social y, bajo este
punto de vista, sólo puede ser utilizado como ul-
tima ratio.
El reconocimiento de la subsidiariedad del de-
recho penal obliga, sin embargo, a no descuidar
un aspecto de importancia básica a los fines de
un correcto planteo del discurso; o sea que es
necesario considerar cuál es la función que atri-
buimos a la sanción penal y cuáles son las conse-
cuencias, en el plano de la coherencia sistemáti-
ca, que pueden derivar de ella.
Se trata aquí de reconstruir también uno de los
criterios de referencia esenciales a los fines de
la impostación y el desarrollo de un proyecto de
política criminal.
130 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Desde esta perspectiva, apartando sólo por
un momento la identificación de la sanción pe-
nal declarada y practicada en la normativa penal
europea, debe resaltarse oportunamente que un
grupo de autorizados estudiosos europeos ha ad-
vertido la necesidad de elaborar un manifiesto,
valioso, para una política criminal europea. (1)
Sin embargo, a mí no me parece que falte o
que haya faltado una política criminal europea:
yo estoy convencido de que toda elección en
materia penal es expresión de una opción de
política criminal; por lo tanto, si debiera suceder
que —como sucede— disposiciones normativas
en materia penal hayan sido emanadas sin tener
debidamente en cuenta el hecho de que el dere-
cho penal incide, a veces de manera devastadora,
sobre los derechos fundamentales del individuo,
significa que, en última instancia, estos últimos
no le han importado demasiado a quienes han
dictado dichas medidas, y ésta es una elección
de política criminal y también de política tout
court. Es francamente curioso el hecho de que el
Consejo haya reconocido la necesidad de elabo-
rar lineamientos oficiales de política criminal: re-
pito, existe siempre una elección de política cri-
minal tras cada acto relevante en materia penal;
si, por lo tanto, el Consejo lamenta la exigencia
de individualizar unas orientaciones político-
criminales, no significa que ellas estén ausentes,
¡significa sólo que aquellas que han sido imple-
mentadas son poco presentables!
En realidad, el sistema penal al cual me refiero
se funda en el consciente vínculo con la estruc-
tura política dentro de la cual es llamado a obrar
y, por lo tanto, la solución juspenalista de un pro-
blema corresponde a instancias reales de tipo
político, y en éstas se origina. Es un dato prácti-
camente obvio la adopción de un teleologismo
político-criminal como adquisición metódica de
la cual somos deudores a la gran ciencia penal
alemana y particularmente a la orientación que,
desde Radbruch (2) hasta Roxin (3), ha suminis-
trado la estructura, los instrumentos argumenta-
(1) V. EUROPEAN CRIMINAL POLICY INITIATIVE,
“Manifesto sulla politica criminale europea”, en Riv. it. dir.
proc. pen., 2010, 1262 ss.
(2) RADBRUCH, “Zur Systematik der Verbrechensleh-
re”, en Festgabe für R. Frank, Tübingen, 1930, 158 ss.
(3) ROXIN, “Politica criminale e sistema del diritto pe-
nale”, 1970, 2ª ed. 1973, trad. it. Napoli, 1986.
 DPyC
tivos y las opciones normativas para una satisfac-
toria reconstrucción sistemática.
II. La función de la pena en el contexto eu-
ropeo entre lagunas normativas y elecciones
paraemergenciales orientadas a la disuasión
El criterio político-criminal que conlleva una
marca más evidente parecería estar ligado a la
función de la pena: desde la individualización
de su función es posible reconstruir inmediata-
mente el “rostro” del sistema considerado indi-
vidualmente. La función de la pena refleja, efec-
tivamente, de manera directa, las elecciones fun-
damentales del entero sistema político-jurídico
dentro del cual obra, por lo tanto ella representa
el elemento caracterizador del sistema penal.
Desde este punto de vista debe también de-
cirse que el sistema penal está condicionado no
sólo en el plano axiológico, sino también dentro
de una lógica exquisitamente “técnica” de (re)
construcción de cada opción, por las elecciones
funcionales expresadas por la sanción penal:
ellas finalmente suministran un filtro muy eficaz
para la verificación de la conformidad de cada
opción dogmática y axiológica respecto de la
conformación normativa general.
La intuición de la centralidad teleológica de la
función de la pena circula ya desde mucho tiem-
po en el pensamiento penal: y efectivamente di-
cha posibilidad fue claramente percibida dentro
del debate, valiosísimo, acerca de la función de
la pena que caracterizó —en Alemania, pero no
sólo— los albores de la ciencia penal moderna
entre Iluminismo e idealismo, ¡he aquí una tradi-
ción jurídica europea de la cual estar orgullosos!
Naturalmente, ante opciones liberticidas en
materia penal, no existía ningún interés en des-
cubrir el vínculo funcional entre las opciones
como, por ejemplo, con el terrorismo represivo;
por lo tanto se optaba por una cómoda elección
metódica “oficial”, orientada al mero tecnicismo.
Si se acepta, efectivamente, la perspectiva te-
leológica de “medios y fines”, surgen inmediata-
mente la calidad de los fines perseguidos como
así también, en consecuencia, el tipo de medios
adoptados, y por lo tanto su completa coheren-
cia con las opciones normativas fundamentales.
Y justamente el privilegio de “medios y fines”,
respecto de una simple consideración lógico-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 131
Sergio Moccia
formal, tecnicista de la materia, se ha traducido
en el teleologismo penal maduro —pienso en
Roxin—, en un satisfactorio planteo orientado a
los valores de Estado social de derecho, conver-
tidos en principios normativos y, por lo tanto,
en la adopción de una metodología que, siendo
permeable a las directivas de política criminal,
ha tenido como resultado una revisión general
de la dogmática y la sistemática y, por lo tanto, la
propuesta concreta y efectiva de un nuevo siste-
ma como alta expresión de aquel amplio proceso
sintético de tipo ideológico-político, orientado
a realizar una concreta unidad entre Estado de
derecho y Estado social: vale decir, en términos
más amplios, entre las tradiciones nobles del
pensamiento político europeo “fuerte”, de cuya
actuación, especialmente en este momento, se
advierte una imperiosa necesidad contra toda
“débil” derivación de tipo economicista-finan-
ciero, sorda en los resultados al efectivo respeto
de los derechos del hombre.
El sistema del derecho penal —y sus eleccio-
nes individuales axiológicamente orientadas a
los principios de política criminal— tiende a lle-
gar a una construcción dogmático-sistemática
cercana a la realidad, caracterizada por un orden
conceptual y por claridad. Por otra parte, un es-
trecho vínculo entre normas jurídicas y realidad
social constituye la premisa para la construcción
de un sistema que aspire a expresar una lógica
comprensible —y por lo tanto compartible— por
parte de los destinatarios y, coherentemente, que
exprese también perspectiva y practicabilidad.
Y bien, en el silencio de los Tratados y de las
mismas Cartas de los derechos europeos acerca
de la función de la pena, falta un referente te-
leológico vinculante, fundamental para la cons-
trucción del entero sistema de las intervenciones
penales europeas. Las disposiciones relativas a la
necesaria “no desproporción” respecto del delito
—art. 49, 3º párrafo, de la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión— y a la prohibición
de los tratamientos inhumanos o degradantes
—art. 3º, CEDU, art. 4º, Carta de los Derechos—
son compatibles, en abstracto, ya sea con la teo-
ría retributiva, como con la prevención especial,
también negativa —puesto que la proporción
“con el delito” podría ser interpretada como
centrada en el dato, considerado central, de la
peligrosidad subjetiva expresada por el autor
del delito, que debe ser intimidado o neutraliza-
 DPyC Política Criminal
do— como, aún más, con la misma prevención
general, que puede ser perseguida dentro de los
límites de la proporción: ella adquiere una di-
mensión peculiar, debiendo tomar en cuenta la
perspectiva disuasoria toda vez que no existan
otros parámetros normativos.
Falta, por lo tanto, con la referencia a la fun-
ción reeducadora de la pena, entendida como
ofrecimiento de reeducación social, la piedra an-
gular de un sistema penal correspondiente a los
principios personalistas y solidarios, que repre-
sentan los componentes esenciales de un Estado
social de derecho.
Por otra parte, dicho vacío de los fines en el
plano del derecho primario ha abierto a la ju-
risprudencia de la Corte de justicia y al derecho
secundario de la Unión —decisiones marco y
directivas en materia penal— un inaceptable
espacio de “suplencia” dentro del cual ha tenido
lugar la imposición a los Estados miembros de
obligaciones de prever sanciones penales no sólo
eficaces y proporcionadas, sino también “disua-
sorias”. Véase, por ejemplo, el art. 5º, 1º párrafo,
de la decisión marco de 2002 en materia de lucha
contra el terrorismo. Dicha disuasividad remite
evidentemente al desaliento de conductas, ya
sean individuales o generales.
Una investigación sobre las disposiciones nor-
mativas confirma, en términos de teoría de la
pena, la opción en el sentido de la prevención
intimidatorio-disuasoria, que, por otra parte, re-
sulta plenamente conforme con el tipo de política
criminal paraemergencial adoptada por la Unión.
Considero útil enfocar brevemente cuáles as-
pectos de la prevención habría que privilegiar en
el marco de una selección de los fines de la san-
ción conforme con las exigencias de Estado so-
cial de derecho adecuadas a las tradiciones cons-
titucionales europeas. A los fines de un correcto
planteo del problema, nos parece oportuno reco-
rrer nuevamente paisajes ya conocidos; el riesgo
de la repetitividad tal vez puede ser compensa-
do con la absoluta necesidad de claridad que el
tema requiere. En el ámbito de una elección de
tipo preventivo es necesario establecer ante todo
cuáles son las relaciones que existen entre pre-
vención general y prevención especial.
Ambas opciones preventivas pueden expresar
dos aspectos distintos: uno positivo, y el otro ne-
132 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
gativo. Y los mismos deben ser tenidos en cuenta
no sólo en el plano de la teoría pura de la pena,
sino también —y principalmente— en el plano
de las elecciones de política criminal.
Como es sabido, el aspecto negativo de la
prevención general consiste en la adopción de
instrumentos dirigidos al logro de resultados de
tipo represivo, intimidatorio-disuasorio; mien-
tras que el aspecto positivo se halla vinculado al
denominado efecto criminal-pedagógico de la
tipología: más allá de sugerencias de disuasión,
el mismo tiende al mantenimiento o al refuerzo
de la confianza de los individuos en el ordena-
miento jurídico.
En lo concerniente a la prevención especial,
el aspecto negativo concierne a la intimidación
individual del autor o, límite extremo, a su neu-
tralización. El aspecto positivo, por el contrario,
se halla representado por la recuperación social,
a actuarse esencialmente a través de una terapia
emancipadora, libremente elegida, o para los au-
tores que no deseen emprender ningún camino
resocializador o que ya hayan sido socialmente
integrados, por una también significativa opción
de no-desocialización.
III. La “disuasividad” en las obligaciones
sancionatorias impuestas a los países miem-
bros
Si tomamos en consideración las elecciones
realizadas hasta ahora, surge, como se mencio-
naba, un marco coherente con la finalidad políti-
co-criminal de la “disuasividad”.
Efectivamente, las decisiones marco y, sucesi-
vamente, las directivas en materia penal impo-
nen un nivel mínimo de pena máxima, y por lo
tanto se refieren sólo a una pena suficientemente
elevada como para representar una actitud de
desaliento. Además, dicha pena es fundamental-
mente la pena detentiva; y tal primacía corres-
ponde, como es sabido, a un planteo represivo-
disuasorio.
Aún más, falta cualquier imposición a los Es-
tados en favor de prever sanciones alternativas;
y ello también se justifica fácilmente, dado que el
problema de las alternativas a la cárcel se plantea
sólo cuando la finalidad es aquella de evitar los
efectos disocializadores en pos de valorizar san-
ciones más idóneas a la reinserción social. Se po-
 DPyC
dría hacer un discurso parecido con respecto a la
fallida previsión de una obligación para los Estados
en vistas a prever mecanismos tales como la sus-
pensión condicional o la abstención de la pena.
También la medida de los máximos de la pena
impuestos por la Unión, por ejemplo en materia
de terrorismo internacional, corresponde a una
finalidad “disuasoria”, en el sentido del desalien-
to a dicha conducta: por el solo hecho de parti-
cipar en una asociación terrorista, el mínimo de
la pena máxima es de ocho años, mientras que
para los roles superiores el mínimo de la pena
máxima es de quince años. Debe destacarse que
dichos niveles de pena son impuestos en rela-
ción con simples conductas de acuerdo, aunque
estable y calificado, tales como las asociativas: se
trata, por lo tanto, de penas desproporcionadas
respecto del hecho, por la simple razón de que
la asociación no es de por sí un hecho ofensivo
en perjuicio de bienes jurídicos, sino que se trata
de una conducta simplemente preparatoria para
la realización de ofensas a concretos y tangibles
objetos de tutela.
Los mínimos de las penas máximas impues-
tos por la Unión generalmente corresponden, a
grandes rasgos, a aquellos previstos por el código
Rocco o por la legislación emergencial italiana,
desde largo tiempo caracterizada, en materia
de penas máximas y mínimas, por un planteo
represivo-disuasorio; se trata, por lo tanto, de un
dato preocupante y que claramente se pone en
contradicción con la exigencia, ampliamente ad-
vertida por la doctrina italiana, de una revisión
de los montos máximos y mínimos de las penas
y del entero sistema sancionatorio, que por auto-
ritarios vicios de origen y por posteriores adqui-
siciones no resultan orientados hacia la compa-
tibilidad con las ideas reeducadoras y con la as-
piración de Beccaria hacia un sistema de penas
“mitigadas, pero ciertas”.
Mínimos de penas máximas tan elevados plan-
tean —añadimos— problemas aún más graves de
coherencia y de conformidad con las funciones
de la pena en aquellos ordenamientos europeos
cuyos montos mínimos y máximos de las penas
son actualmente más benévolos que los italia-
nos. Piénsese solamente que la pena detentiva
temporaria máxima en el ordenamiento alemán
es de quince años, o sea la misma que la Unión
ha impuesto a los Estados miembros como míni-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 133
Sergio Moccia
mo de pena máxima para los roles superiores de
la asociación terrorista, de manera que el § 129ª
del StGB prevé actualmente para un simple deli-
to asociativo una pena máxima que corresponde
a la pena detentiva temporaria máxima estable-
cida en la parte general.
La anticipación exasperada de la tutela es una
característica adicional vinculable con una idea
“disuasiva” empujada hasta la neutralización de
la peligrosidad subjetiva, en una fase sumamente
lejana de la real ofensa hacia el bien jurídico.
Considérese, en materia de terrorismo inter-
nacional, la introducción primeramente me-
diante la Convención del Consejo de Europa en
2005 —pronto efectivizada en Italia mediante el
decreto legislativo nro. 144 de 2005, convertido
en ley nro. 155 de 2005— y sucesivamente me-
diante el art. 3º de la decisión marco del Consejo
de la Unión Europea de 2008, de “normas mí-
nimas” en materia de adiestramiento y recluta-
miento para actos de terrorismo internacional,
que imponen la incriminación de simples actos
preparatorios; incluso, sobre la base del art. 3º de
la decisión marco de 2002 modificado en 2008,
puede ser reprimida también la tentativa de co-
meter dichos actos preparatorios.
Sin embargo, en materia de abuso sexual de
menores, piénsese en la punibilidad de la simple
pedopornografía virtual, impuesta por la deci-
sión marco de 2004 y apta para hacer surgir gra-
vísimos problemas de compatibilidad, no sólo
con la función constitucional de la pena, sino
también con el principio de ofensividad, tam-
bién de rango constitucional, dado que se tra-
ta de imágenes realizadas sin involucrar real-
mente a ningún menor. También la directiva
de 2011 —sustitutiva de la decisión marco— aun
confiando a la discrecionalidad de los Estados la
elección acerca de la punibilidad de conductas
pedopornográficas relativas a las imágenes de
personas que parezcan menores, aún sin serlo,
impone prever la pena detentiva para aquellas
conductas relacionadas con “imágenes realis-
tas” —por lo tanto virtuales— de menores: véase
al respecto la lectura concordada del art. 2º, letra
c, iii) y del art. 5º. Agréguese a ello que la misma
directiva obliga a los Estados, en el art. 6º, 1º pá-
rrafo, a reprimir “la captación de menores para
fines sexuales”, o sea la simple propuesta de en-
cuentro dirigida a un menor incapaz de prestar
 DPyC Política Criminal
un consentimiento válido para actos sexuales, “si
seguida de actos materiales” —por lo tanto tam-
bién simplemente preparatorios— “finalizados
a dicho encuentro”, con la intención de cometer
actos sexuales con menores que no han alcanza-
do la edad del consentimiento sexual o de reali-
zar la producción de material pedopornográfico.
IV. La pena como integración social en la
Constitución italiana: consecuencias dogmáti-
cas y sistemáticas
A esta altura considero oportuno llamar la
atención sobre la elección constitucional italia-
na en materia de función de la pena: ella se basa,
sin duda alguna, sobre posiciones mucho más
respetuosas de los postulados de garantía que,
coherentemente, derivan del modelo del Estado
social de derecho con respecto a aquellas que
surgen del fárrago normativo europeo.
Como es sabido, la referencia de base se halla
en la norma mencionada en el art. 27, 3º párrafo
de la Constitución, que establece solemnemente
el principio de reeducación y la prohibición de
tratos contrarios al sentido de humanidad. Natu-
ralmente debe obrarse una interpretación siste-
mática de esta norma, la cual, en mi opinión, ex-
presa un principio de acentuado significado para
la construcción del sistema penal entero, ya sea
para obtener una clara definición de su alcance
y de su capacidad de incidencia, como para de-
velar las correctas interrelaciones con los otros
principios fundamentales relacionados con la
función de la pena, expresados por otras normas
constitucionales.
El concepto de reeducación, como es sabido,
es pasible de muchos significados, algunos su-
mamente incompatibles con una conformación
normativa propia de un Estado social de dere-
cho. Por ejemplo, aparece inaceptable el tradi-
cional significado de enmienda moral entendida
como limitada perspectiva de recuperación so-
cial. Efectivamente, el objetivo de una finalidad
de rescate moral a través de la sanción penal
implicaría para la reeducación las mismas cono-
cidas objeciones propias de la teoría de la retri-
bución, considerada según los parámetros de los
principios normativos sobre los cuales se fundan
los sistemas jurídico-políticos de derivación ilu-
minista-liberal con fuertes caracterizaciones en
sentido solidario.
134 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
En realidad, el sistema que surge de nuestra
Carta constitucional no permite que a través de
los órganos de la justicia estatal se puedan legíti-
mamente perseguir finalidades que trasciendan
la simple adhesión a los principios que la Consti-
tución impone y tampoco a aquellas concepcio-
nes éticas cuya aceptación real, por otra parte, se
halla ligada a una elección que, por definición,
debe ser completamente libre y no puede ser, en
consecuencia, confiada a la coacción de la san-
ción penal.
La presencia de principios constitucionales,
de Estado de derecho, según los arts. 2º, 3º, 1º
párrafo, 19 y 21 de la Constitución que, en ex-
tremada síntesis, garantizan la autonomía y la
dignidad del individuo, juntamente con aquellos
de Estado social, arts. 2º, 2º párrafo, 4º, 32 y 34
de la Constitución que desde diferentes ángulos
garantizan el desarrollo de la personalidad desde
una perspectiva de solidaridad, inducen a con-
siderar que el concepto de reeducación, men-
cionado en el art. 27, 3º párrafo de la Constitu-
ción, debe interpretarse con el significado de la
recuperación social, a realizarse en un contexto
de proporción con el hecho, ex art. 3º de la Cons-
titución, que fije la determinación, en abstracto
y en concreto, del límite máximo de la sanción.
Permanece fuera de la legitimidad constitucio-
nal, además de la retribución, también la hipó-
tesis de prevención, general o especial, negativa,
vale decir de disuasión: lo impone tanto la pro-
hibición de tratos contrarios al sentido de huma-
nidad, art. 27, 3º párrafo, primera proposición,
de la Constitución, como el art. 27, 1º párrafo,
de la Constitución, que sanciona el principio
de la personalidad de la responsabilidad penal,
como el art. 3º de la Constitución en materia de
igualdad. Aparece compatible la hipótesis de
prevención general positiva, la de agregación de
consensos, que presupone el integral e inflexible
respeto, por parte del legislador y de los órganos
de justicia, de todas las reglas constitucionales de
la situación.
Por lo tanto, a través de la sanción penal, se
debe ofrecer al reo la posibilidad de orientar su
propia existencia en el sentido del respeto de la
existencia ajena. Y ello no puede significar la per-
secución de una adaptación coactiva hacia mo-
delos heterónomos de comportamiento, ni, por
lo tanto, justificar la tentativa de manipulaciones
indebidas de la personalidad, con el fin de obrar
 DPyC
un verdadero cambio ab externo de la identidad
individual. Por el contrario, con todas las garan-
tías del Estado social de derecho, debe tenderse
a favorecer una efectiva integración del sujeto,
a obtenerse mediante la realización de un pro-
grama de (re)inserción basado sobre un training
social, sobre la emancipación individual, que
pasa también a través de la realización de formas
eficaces de soporte sociocultural. Todo ello im-
plica la experimentación más amplia posible de
modalidades “extrainstitucionales” de ejecución
de la sanción.
El punto central de la cuestión se refiere a la
individualización concreta de cada tratamien-
to individual de recuperación y de sus efectivas
modalidades de aplicación, y esto nos conduce
muy lejos de la actual realidad penitenciaria.
El tratamiento, en todo caso, no puede ser im-
puesto coactivamente: lo exigen, en el plano de
la legitimidad, no sólo el respeto de la dignidad
y de la autonomía individual, sino también, en
el plano de la eficacia, su eventual éxito. Este
último efectivamente impone la voluntaria y
efectiva adhesión del individuo. Toda vez que
ésta se halle ausente, o para sujetos que resulten
socialmente integrados, especialmente en pre-
sencia de graves ofensas a los bienes jurídicos
de notable significado, el fundamento de la san-
ción será de tipo general-preventivo positivo, en
el sentido de que para asegurar la agregación de
consensos alrededor del ordenamiento, este úl-
timo debe mantener aquello que promete a los
integrantes de la sociedad, o sea que las normas
sean respetadas.
Pero, en una situación semejante, un derecho
penal que se haga cargo de la observancia de los
derechos constitucionales puestos a tutela de la
persona no puede reaccionar proponiendo res-
puestas sancionatorias de rigor de tipo afectivo-
disuasorio, sino sólo intentando crear aquellas
condiciones de no (ulterior) desocialización
normalmente vinculadas con la internación en
un instituto de seguridad.
Por lo tanto, también en estos casos el princi-
pio de resocialización mantiene intacta su vali-
dez a través la reciprocidad de la no-desocializa-
ción, si la sanción concreta, no orientándose a la
simple aflicción, se propone impedir, mediante
una ejecución adecuada a esta finalidad, la acti-
vación de procesos de desadaptación, fatalmen-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 135
Sergio Moccia
te vinculados con la pura y simple internación en
la institución penitenciaria.
En conclusión, nuestro ordenamiento permite
que en relación con la función de la pena puedan
ser legítimamente perseguidos para finalidades
positivas de la prevención: en el plano general
ellos se hallan constituidos por el refuerzo de la
conciencia social alrededor de los valores/prin-
cipios fundamentales sobre los cuales se funda
el ordenamiento jurídico; en el plano individual,
por la recuperación social, sólo para el conde-
nado que lo desee, y, de todos modos, por la no-
desocialización.
Considero que las finalidades hasta aquí seña-
ladas pueden ser unitariamente comprendidas
dentro del concepto de género de la integración
social: ello resulta por lo tanto comprensivo de la
especie de la prevención, general y especial, po-
sitiva.
Creo que no existe necesidad de remarcar,
desde el punto de vista del respeto de prerroga-
tivas individuales fundamentales, la profunda
diferencia que existe entre la bien articulada,
compleja disciplina constitucional italiana, y la
simple, insatisfactoria solución “disuasoria” que
caracteriza a la normativa europea.
Pero, como mencionábamos antes, también
desde el punto de vista metódico-sistemático,
desde la opción político-criminal conexa con
la función de integración social derivan conse-
cuencias de no poca importancia en orden a la
estructura del ilícito.
Paso a ejemplificar.
El principio de legalidad/determinación, por
ejemplo, no sólo expresa exigencias de tipo garan-
tía-formalidad, sino también exigencias de tipo
teleológico-funcional. Efectivamente, una vez
reconocida a la pena una función de orientación
desde los puntos de vista individual y general, en-
tonces el ilícito, en sus componentes de disvalor
de evento y de disvalor de conducta, deberá resul-
tar fácilmente reconocible en cuanto tal.
Alrededor de normas poco claras no sería
posible, efectivamente, obtener una unión de
consensos. Y en el plano individual, aparece
evidente el hecho de que sólo la fácil recognos-
cibilidad del precepto —pero también de su
 DPyC Política Criminal
relativa sanción— puede hacer percibir al reo
la norma penal como regla de conducta viola-
da, contribuyendo de tal manera a convertir en
aceptable la intervención punitiva estatal. Se
trata de preocupaciones que no atañen a quien
cultiva instancias de disuasión. Es suficiente,
por ejemplo, con reflexionar sobre el dato según
el cual las decisiones marco y las directivas en
materia penal emanadas por la Unión imponen
a los Estados, en términos completamente ge-
nerales, reprimir la “tentativa” y el “concurso de
personas” en los delitos individuales mediante
las denominadas normas mínimas, sin preocu-
parse nunca, sin embargo, por definir los pre-
supuestos mínimos de la punibilidad, evitando
que se pueda responder a título de tentativa por
remotos actos preparatorios o por conductas in-
adecuadas, o a título de concurso de personas
por la simple adhesión síquica o por la mera
presencia en el lugar del delito: evidentemente,
la definición prevista de los límites de la punibi-
lidad no reviste importancia para el “legislador”
europeo, preocupado sólo por amenazar con un
amplio espectro sanciones penales, según los
modelos habituales de la disuasión.
La perspectiva de la integración social desarro-
lla una incidencia significativa también en rela-
ción con la conformación material de la tipolo-
gía, relacionada con el aspecto de los contenidos
de la conducta delictiva.
Ello significa dedicar una atención particular
también a la elección de los criterios de orden
sustancial que presiden la criminalización de
hechos considerados socialmente dañosos. Me
refiero a la selección de objetos de tutela, a las
modalidades de agresión y al grado de ofensa,
justamente en virtud de la interacción entre fun-
ción de la pena y estructura del ilícito. Es, precisa-
mente, la orientación hacia la integración social
la que exige que, bajo el perfil de los contenidos,
la ley penal se preocupe por reprimir sólo aque-
llos comportamientos que realmente perturben
las condiciones de una pacífica coexistencia
en libertad y que sean ampliamente advertidos
como tales: o sea que resulten caracterizados por
dañosidad social —según la mejor enseñanza de
la tradición jusracionalista-iluminista europea—
que se expresa en la ofensa a los bienes jurídicos.
Y ello conlleva descartar inmediatamente toda
consideración en términos de control penal de
hechos contra la moral, de delitos sin víctimas,
136 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
como así también de hechos inofensivos y de
leve entidad.
Es, ciertamente, la connotación de la indiscu-
tible dañosidad social aquella que construye la
condición indispensable para que, por un lado,
la generalidad de los individuos pueda aprobar
la criminalización de un hecho, y por el otro lado,
el individuo pueda legítimamente ser encamina-
do hacia la recuperación social: la acción de re-
socialización requiere, preliminarmente, que el
sujeto perciba con claridad la antisociabilidad de
su comportamiento, vale decir la ofensa signifi-
cativa a un bien merecedor de tutela.
Cuando nos alejamos desde ese punto de vista,
valorizando simples características subjetivas o
exaltando el disvalor de la acción y deprimien-
do el disvalor del evento, se termina por dar vida
a ilícitos por el simple modo de ser o por mera
desobediencia. Como es evidente, en estos casos
se convierte en ilegítimo el ejercicio de la preten-
sión punitiva, dado que son puestas en discusión
las libertades individuales y, con ellas, los princi-
pios mismos sobre los cuales se funda el Estado
social de derecho.
Atiéndase al hecho, a este respecto, de la deci-
sión marco de 2008 “sobre la lucha contra algu-
nas formas de expresiones de racismo y de xe-
nofobia mediante el derecho penal”, cuyo art. 1º,
1º párrafo, letra c) impone a los Estados repri-
mir “la apología, la negación o la minimización
grosera de los crímenes de genocidio, de los crí-
menes contra la humanidad y de los crímenes
de guerra”, realizada públicamente y apta para
“instigar a la violencia o al odio” con respecto
a un grupo definido por el mismo artículo o de
un miembro de dicho grupo. La punibilidad de
la simple negación o minimización “grosera”
—concepto ampliamente indeterminado— si
apta para instigar “al odio” —otro concepto
completamente vago— cuestiona gravemente
la libertad constitucional sancionada de ma-
nifestación del pensamiento, no obstante toda
“declaración propia contraria” contenida en la
decisión marco. Y la circunstancia por la cual
el párrafo 2º del art. 1º consiente a los Estados
reprimir el negacionismo sólo si es apto para
“perturbar el orden público” (o si es “amena-
zante, ofensivo o injurioso”) no elimina el ries-
go de reprimir la simple manifestación del pen-
samiento, en consideración de la vaguedad del
 DPyC
concepto de orden público, una Rumpelkammer
von Begriffen o un depósito de conceptos, según
la muy acertada definición de Binding.
Admitámoslo: en materia de “malos pensa-
mientos”, si el error consiste y se manifiesta sólo
con una opinión vale todavía la antigua sabidu-
ría platónica mencionada por Grocio en relación
con una tolerante consideración de la herejía:
“Sapienter dixit Plato, errantis poenam esse doceri”. (4)
Efectivamente, haber empleado de alguna ma-
nera reprochable la libertad de expresar el pro-
pio pensamiento implica, para determinados su-
jetos, una verdadera pérdida de aquella libertad:
un resultado que sinceramente me parece de
difícil compatibilidad con la norma mencionada
en el art. 11 de la Carta fundamental —en mate-
ria de “libertad de expresión”— y en todo caso
con el art. 21 de la Constitución.
La realización de la función de integración so-
cial conlleva importantes consecuencias en rela-
ción con otro básico principio de garantía, o sea
el de la personalidad de la responsabilidad penal.
Hablamos de responsabilidad penal para indi-
car la pertenencia de un hecho a un sujeto, ya sea
bajo el aspecto material o bajo el aspecto sicoló-
gico, y la conexa atribución de las consecuencias
jurídicas. En otras palabras, para que un indivi-
duo pueda ser llamado a responsabilidad penal
por un determinado hecho, este último le debe
poder ser atribuido tanto desde el punto de vis-
ta de la causación material —imputación obje-
tiva— como desde el de la atribución sicológica
—imputación subjetiva—.
Y por cierto, sólo en relación con un hecho que
sea “propio” de un sujeto, tal como para poder
ser advertido como expresión integral de la per-
sona, puede legítimamente emprenderse una ac-
ción de recuperación social; por otra parte, bajo
un punto de vista de prevención general positiva
—más allá de perspectivas de disuasión— la ad-
hesión real a los principios que el ordenamiento
presenta puede determinarse solamente si este
último convoca a los individuos a responder
penalmente por hechos inequívocamente im-
putables a ellos, ya sea bajo el aspecto objetivo
o subjetivo.
(4) GROZIO, “De iure belli ac pacis”, libro 2, cap. XX, tit.
L, n. 5.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 137
Sergio Moccia
Y la Corte constitucional italiana, interpretan-
do en manera concordada lo dispuesto por los
arts. 27, 1º párrafo de la Constitución, en materia
de personalidad de la responsabilidad penal, y
27, 3º párrafo, de la Constitución, en materia de
reeducación, al remitirse a la lectura articulada
en términos de tipicidad objetiva y subjetiva del
hecho concreto, ha confirmado la incompatibili-
dad, en relación con nuestro sistema, de la pre-
vención general negativa: “Sólo cuando se asigne
a la pena una función exclusivamente disuasoria
(pero ello debe seguramente excluirse en nuestro
sistema constitucional, dada la instrumentaliza-
ción que padecería la persona humana), podría
configurarse como legítima una responsabilidad
por hechos no reconducibles a la ... culpa del
agente”. (5)
De los ejemplos mencionados surge para la ma-
teria penal un marco normativo constitucional
interno complejo, de segura derivación del Esta-
do social de derecho, atento a un amplio recono-
cimiento de los derechos fundamentales. Para la
experiencia italiana, por lo menos en el plano del
valor, el ordenamiento constitucional se apoya en
posiciones de sólida, amplia garantía.
Si lo comparamos con las disposiciones pre-
vistas por la Carta de los derechos fundamenta-
les de la Unión, notamos que ante un articulado
contexto normativo italiano surge una disciplina
llena de lagunas, insuficiente en materia de res-
peto de fundamentales exigencias de determina-
ción, ofensividad, personalidad de la responsa-
bilidad penal y función de la pena. Y efectiva-
mente se hallan presentes ciertas referencias a
la retroactividad de la norma penal más favora-
ble, art. 49, 1º párrafo, última proposición, a la
legalidad en general de delitos y penas, art. 49, 1º
párrafo, excepto la referencia, en el 2º párrafo, a
la represión de crimina iuris gentium sin una ex-
presa previsión legal, derogando el 1º párrafo, y
a la proporción, art. 49, 3º párrafo, requisito que,
sin embargo, se vacía de significado ante la fal-
ta de vinculaciones a parámetros materiales y/o
funcionales de garantía adicionales.
Por lo tanto, el ordenamiento constitucio-
nal italiano se revela, en el plano de la defensa
de los derechos del individuo en materia penal,
(5) Corte Cost., sent. 23-24 de marzo de 1988, n. 364, en
Riv. it. dir. proc. pen., 1988, 706.
 DPyC Política Criminal
más confiable que el de la Unión Europea. Este
estado de cosas presenta un gran problema en lo
referente a las decisiones marco ya emanadas o,
después del Tratado de Lisboa, en lo referente a las
directivas en materia penal que pudieran entrar en
contradicción con los principios internos de nivel
constitucional. Claro, existe la posibilidad del fre-
no de emergencia previsto por el art. 83, 3º párrafo
del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión,
según el cual “cuando un miembro del Consejo
considere que un proyecto de directiva del tipo
mencionado supra incida en aspectos funda-
mentales del ordenamiento jurídico penal inter-
no, puede solicitar que el Consejo europeo inter-
venga en el asunto. En tal caso, el procedimiento
legislativo ordinario es suspendido”, excepto la
posibilidad de proceder a una cooperación refor-
zada; pero cuando el freno no fuera accionado y
la norma interna debiera resultar inconstitucio-
nal, estoy convencido de que deben prevalecer
las razones del derecho interno.
V. La tutela del nivel de garantías estableci-
das por el derecho nacional y por el art. 6º, 3º
párrafo, TUE
En todo caso, la impresión inmediata con rela-
ción a las medidas normativas europeas es que
ellas son producidas —como a menudo se cons-
tata también para las medidas internas de los
diversos Estados— más que nada para enfrentar
contingencias de emergencia, y, por lo tanto, se
basan en necesidades emotivo-irracionales de
represión, secundando poco recomendables de-
rivaciones simbólicas y no racionales lineamien-
tos de política criminal.
Y justamente la falta de un esquema programá-
tico otorga aquella caracterización de corto plazo,
muy poco cuidadosa de aquellos principios, to-
dos europeos, de la común tradición iluminista
y solidaria, hasta aquí mencionados. Y es justa-
mente sobre este notable patrimonio de civili-
zación que se funda el importante presupuesto
normativo —art. 6º, 3º párrafo del Tratado sobre
la Unión Europea—, según el cual la Unión hace
propios también los derechos y las libertades deri-
vadas de la tradición constitucional de los Estados
miembros, en condiciones, en mi opinión, de ha-
cer corregir por las Cortes constitucionales inter-
nas eventuales disminuciones, por obra de inter-
venciones normativas europeas, del estándar de
las garantías establecidas por el derecho nacional.
138 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Efectivamente, a nivel europeo, dentro de la di-
cotomía —magistralmente indicada por Sandro
Baratta en su última obra (6)— cultura jurídico-
penal europea y cultura de lo penal, no obstante
la solemne proclamación mencionada por el art.
6º, 3º párrafo, TUE, en realidad es la cultura de
lo penal la que ejerce la supremacía. Me refiero
a ese trend eficientista-instrumental que, secun-
dando perspectivas lato sensu relacionadas con
la seguridad, está preparado para sacrificar la
eficiencia de las normas fundamentales, aque-
llas puestas, en último análisis, como tutela de
las prerrogativas individuales.
Pero el trend es de corto plazo y la cultura ju-
rídico-penal es de largo plazo; en el primer caso
estamos en la actualidad, en el segundo caso en
la historicidad. Sin embargo, quien no está en la
historia, sino solamente en el trend actual, siem-
pre se halla retrasado, porque estar en la historia
es también anticiparla como proyecto, y en este
proyecto es condición prejudicial la democracia.
Para la creación de normas penales suprana-
cionales es esencial que ellas emanen del parla-
mento europeo —en la plenitud de las funciones
que la democracia confía a tal institución— sien-
do éste la única institución libremente elegida
por los ciudadanos de la Unión; él representa la
única legítima fuente de producción de las nor-
mas penales, conforme a la democracia. En de-
mocracia, como todos sabemos, o deberíamos
saber, sólo los representantes del pueblo pueden
decidir legítimamente —y no codecidir— en re-
lación con la limitación de los derechos funda-
mentales del individuo: libertad, personalidad,
dignidad que son normalmente cuestionados en
las relaciones del derecho penal.
Francamente, yo me habría esperado que en
el conjunto los niveles de garantía del sistema
europeo se basaran sobre los niveles máximos,
teniendo en cuenta las experiencias constitucio-
nales de cada Estado miembro. En un contexto
de Estado social de derecho, el primer principio a
observar es el de asegurar las garantías individua-
les en relación con el poder punitivo estatal. Por
lo tanto, la Carta de los derechos fundamentales
de la Unión Europea, para asegurar la compatibi-
(6) BARATTA, “Il Corpus Juris e la cultura giuridico-
penale europea”, en AA.VV., “Ambito e prospettive di uno
spazio giuridico-penale europeo”, Napoli, 2004, 25 ss.
 DPyC
lidad de las reglas que ha creado con las Consti-
tuciones y con los principios de derecho penal de
cada Estado —dentro de los cuales actúan con-
cretamente las disposiciones europeas— habría
debido receptar, y eventualmente integrar, todas
las garantías previstas por los Estados miembros
y no reductivamente, por el contrario, considerar
oportuno centrarse en el mínimo de las garantías
comunes.
A esta altura yo considero que en cada caso, si
debiera surgir un conflicto entre una norma de
derivación europea y un principio constitucional
interno, reforzador de las garantías individua-
les, deberá siempre prevalecer la norma interna,
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 139
Sergio Moccia
también en nombre de la real actuación de la dis-
posición mencionada por el art. 6º del Tratado:
este último, al referirse a los derechos del hom-
bre y a las libertades fundamentales derivados
de las tradiciones constitucionales comunes, y
en primis de aquella del Estado social de dere-
cho —que, repetimos, representa la síntesis al
más alto nivel de garantías provenientes de la
experiencia del Estado de derecho y de aquella
del Estado social— sobre la base de los conoci-
dos postulados de ésta, deberá siempre consentir
la elección hacia más altas y completas disposi-
ciones normativas de defensa de los derechos
del hombre y nunca al revés, para no contradecir
abiertamente su letra y, espero, su espíritu. u
 DPyC Política Criminal
Desfederalización del régimen de estupefacientes
y uso de las técnicas especiales de investigación
en Mar del Plata
I medio, además de que para ser fiable debería de-
La primera aclaración pertinente que se im-
pone realizar es que para elaborar este trabajo
se debió partir de cero ya que se carece de todo
estudio estadístico oficial sobre el particular, lo
que no deja de ser un rasgo generalizado que
constituye un grave defecto al momento de la
toma de la decisión político-criminal de avan-
zar con la incorporación o la reforma de un
instituto jurídico. Me refiero, como se aclaró en
nota al pié, en general, a los llamados medios
extraordinarios de prueba o técnicas especiales
de investigación; y en particular, al agente en-
cubierto. Todos ingresaron en conjunto a nues-
tro derecho interno por vía de la ley 24.424/95,
modificatoria del régimen establecido un lustro
antes por ley 23.737 (1).
En su momento, Arce y Marum (1997:331)
incluyeron como objeción de orden práctico la
carencia de toda estadística que brindara fun-
damento empírico a la intuición de que con esta
herramienta funcionaría más eficazmente el
sistema denominado de lucha contra la droga,
haciéndose cargo de que, naturalmente, debería
tratarse de un estudio de campo extranjero y, por
ello, no trasladable automáticamente a nuestro
(1) Información adicional puede consultarse en los
trabajos breves previos: “El delator (¿arrepentido?) en el
derecho penal argentino”, pub. en “elDial.com Express.
Newsletter Jurídico” (www.eldial.com), sección “Actua-
lidad”, edición 3083, martes 10 de agosto de 2010; “Nar-
cotráfico, agentes encubiertos, arrepentidos y algunas
cláusulas placebo en el derecho penal argentino”, pub. en
el mismo medio, número especial “Técnicas especiales
de investigación. Agente encubierto y agente provocador:
¿El fin justifica los medios?”, 23 de octubre de 2008 (ref.:
elDial-DCF69). Con mayor detalle, en la monografía “La
delación premiada en el derecho penal. El arrepentido:
una técnica especial de investigación en expansión”, pro-
logado por el Dr. Eduardo J. Pettigiani, Ed. Hammurabi,
Bs. As., 2011.
140 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
DOCTRINA
Por Marcelo A. Riquert
mostrar que exclusivamente sobre la base de este
medio se hubiera descubierto mayor cantidad
de delitos vinculados a los estupefacientes y no
que se debiera, por ejemplo, a la asignación de
mayores recursos humanos, perfeccionamiento
de técnicas de investigación, mayor cantidad de
estos delitos o negligencia de sus autores.
En definitiva, no se contó con información ex
ante y, en definitiva, me propuse analizar cuál fue
el funcionamiento ex post. De tal suerte, se procuró
con medios propios y requiriendo la colaboración
de las autoridades judiciales y policiales locales,
despejar la incógnita acerca de la frecuencia de
uso de “agentes encubiertos” en las investigacio-
nes llevadas adelante en el ámbito de competen-
cia territorial que tiene asignada la justicia federal
con cabecera en la ciudad de Mar del Plata, donde
funciona la Cámara Federal de Apelaciones. A la
vez, se trataría de establecer cuáles son las notas
distintivas de esta práctica en tal medio y su ajus-
te (o no) a las pautas que en general se observan
como fruto de los aportes de la jurisprudencia y la
dogmática penal que se abordan en otro tramo de
la investigación, ahora aquí no incluido.
Avanzada esta tarea se verificó que, en con-
creto, el uso de esta técnica fue tan reducido
que rozó la inexistencia. En los pocos casos de
respuestas positivas, se trató de casos fuera del
período focalizado y, profundizado el interroga-
torio, fueron en realidad hechos más adecuados
de encuadrar como de agente provocador que
como de agente encubierto. En función de eso,
con el objeto de tratar de que las encuestas, en-
trevistas o interrogatorios pudieran brindar algu-
na otra información útil, se amplió incluyendo la
solicitud de datos sobre los otros institutos vin-
culados: entrega vigilada, confabulación, denun-
cia anónima, delación premiada y testigo prote-
gido. Con relación a estas técnicas sin superar la
nota de uso excepcional, se proveyeron algunos
 DPyC
datos y experiencias operativas que, en lo que si-
gue, se volcará.
II
La selección de tal ámbito territorial importa
un recorte que se justificó en que:
1) Aún cuando se ha reconocido oficialmente
que aproximadamente el 70% de los casos inicia-
dos por violación al régimen de estupefacientes
corresponde a infracciones al art. 14, 2° párrafo
(tenencia para consumo personal), un estudio
a escala nacional requeriría no el esfuerzo de
una persona, sino directamente de un grupo de
investigación dedicado exclusivamente al segui-
miento de la fenomenología por todo el país.
Para tener idea de la extensión de la tarea, al
momento de comenzar la indagación que aquí
se expone, se tomó como referencia el año 2007,
que era el último del que se disponían estadís-
ticas oficiales integrales publicadas por la Direc-
ción Nacional de Política Criminal, dependiente
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de la Nación. Conforme esta fuente,
sobre un total de delitos de 1.218.243 en todo el
país, 23.638 fueron infracciones a la ley 23.737,
por lo que su tasa anual por cada 100.000 habi-
tantes es de 60,6. En idéntico período se dictaron
1897 sentencias condenatorias por esta materia
(8,03%). Esto significa que, al menos, sólo en ese
período hay algo más de 7100 causas abiertas en
las que habría sido posible utilizar esta técnica
extraordinaria de investigación.
Para terminar de comprender la intensidad
del uso de este régimen penal especial, sirva de
mínimo comparativo que todas las restantes le-
yes especiales vigentes registraron menos casos,
23.066, con una tasa anual de 58,61 y un total
de 726 sentencias condenatorias (3,16%) (2),
en el mismo año. En cuanto a su incidencia en
términos de prisionización, ceñidos al Servicio
Penitenciario Nacional, se verificó para 2007 que
sobre un total de 10.739 presos, 2964 fueron por
infracción a la ley 23.737. Si hacemos la misma
comparación con el resto de las leyes especiales,
el total de internos por éstas fue de 120 (3).
(2) Fuente: http://www.jus.gov.ar/media/28412/Total-
Pais2007.pdf.
(3) Fuente: http://www.jus.gov.ar/media/128043/In-
forme%20SNEEP%20SPF%202007.pdf.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 141
Marcelo A. Riquert
2) Practicada consulta directa con alta auto-
ridad de la Policía Federal Argentina (4) corres-
pondiente al área geográfica de nuestra Univer-
sidad sobre las adaptaciones efectuadas en su
estructura a partir de la existencia de los medios
extraordinarios de investigación, se informó que
no hay ninguna en particular. La P.F.A. no tiene
previsión de cursos de capacitación específicos
para cumplir la tarea de “agente encubierto”, no
hay ningún tipo de coordinación centralizada,
ni supervisión, ni partida presupuestaria espe-
cial para ello. Hay una “División General de In-
teligencia Criminal”, pero no tiene competencia
específica en esta materia.
En síntesis, el manejo es totalmente descen-
tralizado y cada Delegación de P.F.A. se relaciona
en forma independiente con los jueces federa-
les competentes en cada región. En consecuen-
cia, aparte del secreto y sigilo que por razones
de seguridad y operatividad rodean todo lo que
se relacione con la actuación concreta de estos
funcionarios, la situación estructural explicada
torna prácticamente imposible obtener datos
estadísticos de mínima precisión de fuente ad-
ministrativa para analizar la práctica efectiva del
instituto en escala nacional (5).
3) Se corresponde con el básico espacio de
influencia que tiene la propia UNMDP, en cuya
Facultad de Derecho y a través del Departamen-
to de Derecho Penal y la Secretaría de Posgrado
(que posee su propia biblioteca descentralizada),
se llevaría adelante la investigación.
4) Se trata de una muestra de significativa im-
portancia si se advierte que dicha Cámara Fede-
ral tiene competencia sobre casi un tercio de la
superficie de la provincia de Buenos Aires (6),
(4) Se realizó en el mes de agosto de 2010.
(5) En cambio, para todo lo que tenga que ver con el sis-
tema de protección de testigos, sí existe una “División de
Custodias Especiales”, encargada de su operativaza y rela-
cionada con el área encargada en el ámbito del Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación.
(6) Comprende los siguientes partidos de la provin-
cia: General Pueyrredón (sede de la Cámara), González
Cháves, Tres Arroyos, Municipios Urbanos de Pinamar,
Villa Gesell y de la Costa, Balcarce, Gral. Guido, Gral. Al-
varado, Gral. Alvear, Gral. Lavalle, Lobería, Mar Chiquita,
Necochea, Tandil, San Cayetano, Saladillo, Azul, Bolívar,
Benito Juárez, Laprida, Las Flores, Olavaria, Rauch, Roque
Pérez, Tapalqué, 25 de Mayo, Dolores, Tordillo, Maipú,
Ayacucho, Castelli, Chascomús, Pila y Gral. Belgrano.
 DPyC Política Criminal
con una de las mayores densidades poblacio-
nales del país y con una alta tasa de litigiosidad
penal (7).
5) Al estar organizada la justicia federal local
de tal manera que en Mar del Plata conviven
tanto el órgano de apelación (Cámara), como
el único de juzgamiento oral (Tribunal Oral Cri-
minal Federal), hay una cierta concentración
de la información que hacen relativamente ase-
quibles los datos que me propuse obtener, sin
soslayar que la primera instancia con compe-
tencia penal de instrucción se compone por dos
juzgados federales en Mar del Plata (con dos
Secretarías cada uno) y uno en las ciudades de
Azul, Dolores y Necochea, con sus respectivas
Fiscalías.
Ya finalizando esta parte de la investigación, a
comienzos de 2014, PROCUNAR dio a conocer
un trabajo estadístico a escala nacional sobre la
aplicación de la ley 23.737 y modifs. en el fuero
federal que brinda datos coherentes con el es-
tudio aquí antes concretado y muestra que, dos
años después del período que he considerado, se
mantenían las tendencias verificadas en aspec-
tos tales como la incidencia de la desfederaliza-
ción parcial de la materia.
III
Con relación a los resultados político-crimina-
les que viene arrojando la mentada desfederali-
zación, la misma Procuraduría en otro informe
específico sobre este tema, tras recordar que uno
de los objetivos que se perseguía con la sanción de
la ley 26.052 era derivar hacia las provincias la in-
vestigación de casos menores permitiendo abocar
los recursos federales a los complejos, concluye
que la aplicación concreta de la norma no logró
este propósito. Resalta que “la evolución de las
cantidades de causas iniciadas, ya sea por comer-
cialización agravada, transporte, almacenamiento
y otras figuras no comprendidas en la ley 26.052,
permiten demostrar que, desde la perspectiva de
la competencia federal, la posibilidad de acceder
(7) Conforme reciente informe estadístico sobre nar-
cocriminalidad de la PROCUNAR, sobre una población
nacional de 39.981.401 habitantes la citada jurisdicción
comprende a 1.694.598 personas, que significa un 4% del
total (2014:28). No debe soslayarse que, además, en tem-
porada estival recibe un flujo de aproximadamente cinco
millones (5.000.000) de turistas.
142 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
al conocimiento de ilícitos más complejos ha dis-
minuido considerablemente” (2014:24).
En ese tren de ideas, en el informe se afirma
que la merma en causas federales por conductas
graves de tráfico de estupefacientes no se debe a
que se verifique un fenómeno de disminución de
circulación de sustancias prohibidas en la provin-
cia, sino a que para la Procuraduría la desfedera-
lización parcial importó un debilitamiento de las
posibilidades de intervención de la justicia fede-
ral (2014:33). En apoyo de la premisa, con base en
la Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñan-
za Media, se señala que se constató entre 2005 y
2007 un aumento considerable del consumo de
sustancias controladas en la franja de estudiantes
de enseñanza media en la provincia, con un no-
table incremento también en la percepción de la
facilidad de acceso a estupefacientes. En este as-
pecto se apunta que entre 2005 y 2009 la percep-
ción de accesibilidad en el caso de la marihuana
subió del 30% al 42%, en la cocaína del 18% al
24%, en la pasta base (paco) del 15% al 24% (8) y
en el éxtasis del 11% al 19% (2014:36/38).
Llama la atención, desde la experiencia local,
que no se tenga en cuenta en el informe un factor
que, al menos en la práctica del departamento
judicial Mar del Plata, se reveló como muy im-
portante: una singular refractariedad a recibir
en sede federal investigaciones iniciadas en sede
provincial con importantes secuestros de estupe-
facientes, mucho más allá del menudeo, lo que
aunado a una escasísima actividad propia se re-
fleja en las cifras que los cuadros estadísticos ela-
borados que se muestran más adelante.
Un estudio particular sobre las cuestiones de
competencia negativa trabadas en esta materia
podría ser sumamente revelador de la inciden-
cia de factores operativos de carácter personal en
la evolución descendente del número de causas
complejas tramitadas en el fuero de excepción. A
todo evento, no se trata de una cuestión en relación
directa con esta investigación, razón por la que no
se profundiza más allá de esta breve digresión.
(8) En este caso es significativa la diferencia de accesibi-
lidad entre la franja comprendida en el estudio referencia-
do en el texto principal (2014:42), es decir, los estudiantes
secundarios (1,60%), y los habitantes de villas del conur-
bano bonaerense (12,20%). Dicha brecha se mantiene
apreciable cuando se trata de consumo: 12% en el primer
grupo y 47% en el segundo (2014:43).
 DPyC Marcelo A. Riquert

Puede destacarse que —conforme al trabajo general sobre narcocriminalidad— para el año 2012,
cuando la población del país rondaba los cuarenta millones de habitantes, la competencia judi-
cial analizada tenía cerca de un millón setecientos mil pobladores, lo que importaba el 4% del total
(2014:26 y 28), más un flujo turístico estival de poco más de cinco millones de personas. El total de
causas iniciadas en el fuero federal con la sola excepción de la provincia de Buenos Aires (única en
que regía la desfederalización) fue de 27.334 causas, de las que correspondían al régimen de estupefa-
cientes 15.672, es decir el 57% (2014:48). En cambio en territorio bonaerense se iniciaron por el fuero
federal un total de 10.441 causas, de las que sólo 1084 fueron por presunta infracción a la ley 23.737,
representando el 10,4% del total.
Vale la pena resaltar que la incidencia de la ley 26.052, de agosto de 2005, trasciende la simple dis-
minución cuantitativa sino que se percibe la reorientación político-criminal singularmente en lo cua-
litativo desde la perspectiva de la pérdida significativa de incidencia de los casos por delitos menores.
Puede verse con claridad en la siguiente tabla que recoge los tipos penales de más frecuente uso:
Tabla 1

TIPO DELICTIVO PROV. BUENOS AIRES RESTO DEL PAÍS

(ley 23.737) (1084 causas) (15.672 causas)
14, 1° párrafo (i) 2,9% 17,9%
14, 2° párrafo (ii)
11,1% 39%
5° inc. C (iii) 59,5% 34,1%
5° inc. D (iv)
22% 2%
Contrabando de estupef. 0,8% 1,4%

(i)
Tenencia simple de estupefacientes.
(ii)
Tenencia de estupefacientes para consumo personal.
(iii)
Comercio, tenencia con fines de comercialización, distribución, dación en pago, almacenamiento o transporte de
estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación.
(iv)
Comercio, tenencia con fines de comercialización, distribución, dación en pago, almacenamiento o transporte de
plantas o semillas utilizables para producir estupefacientes.

Resulta por demás elocuente que mientras del total de causas que el fuero federal inicia en la pro-
vincia el 80,3% son por actividades de narcotráfico, en el resto del país sólo representan el 37,5% y su
objeto de mayor ocupación operativa son las tenencias simples y para consumo personal, que llegan
al 56,9% del total (2014:45 y 49).
A su vez, se iniciaron en Mar del Plata 1543 de aquellas 15.672 causas bonaerenses (9,78%), de las
que 221 fueron por estupefacientes (2014:17), cuando el total provincial fue de 1084. Así, mientras
que la jurisdicción aportó el 20,38% del total provincial en la materia, el régimen de estupefacientes
representó el 14% de los ingresos locales (2014:89). Esta real “descompresión” del fuero por razón de
la desfederalización es lo que se verá escalonadamente en esta investigación personal sobre los años
2005-2010, que fueron los más cercanos a su implementación (se verá que en 2005, sólo en la Secreta-
ría 2 del Juzgado Federal 1 de MDP ingresaron 228 causas por estupefacientes, es decir, más que todo
el año 2012 en toda la jurisdicción analizada).
El contraste se ve también con claridad si se tiene presente que, conforme a estos datos del 2012, la
incidencia de causas por estupefacientes en la jurisdicción federal fue de 13 por cada 100.000 habi-

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 143

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tantes (9), mientras que la de los restantes delitos de esa competencia ascendió a 91 por cada 100.000
personas (2014:30 y 34).
Observación coincidente arrojó el informe específico recientemente publicado por la PROCUNAR,
donde se señaló que con probable vulneración del espíritu o intención del legislador al sancionar la
ley 26.052, su implementación derivó en “una continua merma en la cantidad y calidad de las causas
iniciadas por las figuras más graves” (2014:10).
Cierro repitiendo el ejercicio de contraste cualitativo ahora entre la competencia judicial federal
que focalizo, Mar del Plata, con la de mayor actividad a nivel nacional, la de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (aproximadamente doce veces más del total de ingresos anuales por esta materia) (10).
Tabla 2

TIPO DELICTIVO CIUDAD AUTÓNOMA DE MAR DEL PLATA

(ley 23.737) BUENOS AIRES (221 causas) (i)
(2662 causas)
14, 1° párrafo 35% 4% (ii)
14, 2° párrafo 41% 13% (iii)
5° 16% 78% (iv)
Otros 8% 5% (v)

(i)
El desagregado por sub-jurisdicciones (2014:94) ofrece estas variaciones: MDP , Dolores , Azul y Necochea .
(ii)
El desagregado por sub-jurisdicciones (2014:92) ofrece estas variaciones: MDP (3%), Dolores (3%), Azul (8%) y
Necochea (4%).
(iii)
El desagregado por sub-jurisdicciones (2014:92) ofrece estas variaciones: MDP (11%), Dolores (4%), Azul (8%) y
Necochea (9%).
(iv)
El desagregado por sub-jurisdicciones (2014:92) ofrece estas variaciones: MDP (79%), Dolores (90%), Azul (50%) y
Necochea (87%).
(v)
El desagregado por sub-jurisdicciones (2014:92) ofrece estas variaciones: MDP (7%), Dolores (3%), Azul (13%) y
Necochea (4%).

A la luz de estos datos se ve una cierta asimetría entre estos ámbitos acotados y las proyecciones
de lo nacional y provincial. Mientras que en MDP las tenencias sólo ocupan el 17% de su capacidad
operativa, en la CABA es el 76%. A la inversa, las conductas de narcotráfico representan el 78% de los
ingresos en MDP y sólo el 16% en la CABA.
IV
En lo que sigue, se volcará el procesamiento de datos realizado que permite percibir, básicamente,
dos cuestiones: la trascendencia o significación que adquiere en general sobre el sistema judicial la
persecución de los delitos previstos en el régimen penal de estupefacientes y, dentro de este universo
de casos, cuál ha sido la incidencia en cuanto frecuencia de uso de las técnicas especiales de investi-
gación.

(9) El desagregado por sub-jurisdicciones (2014:93) ofrece estas variaciones: MDP (14x100.000), Dolores (28x100.000),
Azul (5x100.000) y Necochea (12x100.000).
(10) El MPF federal de la CABA se encontraba compuesto en ese momento de 258 empleados, mientras que el de MDP
tenía 50 empleados para atender los respectivos universos de casos (2014:34).

144 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

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a. Significación general del régimen especial de estupefacientes

Los datos correspondientes al sexenio bajo análisis, tomando exclusivamente los expedientes con-
signados en las estadísticas oficiales como “entrados” en cada período considerado, en cada juzgado y
discriminando por cada secretaría cuando tuvieren varias con competencia penal, son los siguientes:
Tabla 3

Juz. Federal 1 MDP Secretaría 2 Secretaría 4 Total anual

1° semestre 05 155 110 265
2° semestre 05 73 78 151
Año 2005 228 188 416
1° semestre 06 19 20 39
2° semestre 06 12 8 20
Año 2006 31 28 59
1° semestre 07 6 8 14
2° semestre 07 9 4 13
Año 2007 15 12 27
1° semestre 08 10 5 15
2° semestre 08 10 5 15
Año 2008 20 10 30
1° semestre 09 3 2 5
2° semestre 09 1 5 6
Año 2009 4 7 11
1° semestre 10 3 4 7
2° semestre 20 3 1 4
Año 2010 6 5 11
TOTAL SEXENIO 304 250 554

Es singularmente destacable el drástico descenso del total de ingresos con motivo de la desfede-
ralización, al punto que del total de 554 en el sexenio, 416 son sólo del año 2005 (75%). Es más, si
remitimos al último año analizado, el 2010, el juzgado no alcanzó a iniciar una causa por mes por esta
materia.

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 145

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Tabla 4

Juz. Federal 3 MDP Secretaría 6 Secretaría 8 Total anual

1° semestre 05 73 54 127
2° semestre 05 71 53 124
Año 2005 144 107 251
1° semestre 06 16 252 268
2° semestre 06 8 6 14
Año 2006 24 258 282
1° semestre 07 8 4 12
2° semestre 07 11 10 21
Año 2007 19 14 33
1° semestre 08 7 13 20
2° semestre 08 3 8 11
Año 2008 10 21 31
1° semestre 09 6 10 16
2° semestre 09 2 5 7
Año 2009 8 15 23
1° semestre 10 8 3 11
2° semestre 20 5 5 10
Año 2010 13 8 21
TOTAL SEXENIO 218 423 641

En este caso, si bien es clara la reiteración de la dramática disminución de actividad, la pendiente

de la reducción demoró un año más en pronunciarse, lo que probablemente se deba a la distribución
de turnos. En definitiva, del total de 641 en el sexenio, 533 son sólo de los años 2005/2006 (83,15%).
Al momento del corte estadístico, año 2010, el juzgado no alcanzó a iniciar dos causas por mes por
esta materia.
La siguiente tabla muestra con elocuencia el grado de reducción de la actividad judicial federal en
esta jurisdicción a partir de la desfederalización. Los ingresos anuales de 2010 alcanzan sólo al 4,94%
de los que había en 2005 y las cuatro secretarías con competencia penal pasaron de recibir 13,89 cau-
sas por mes cada una a un promedio de menos de una (0,75 para ser más preciso).

146 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

 DPyC Marcelo A. Riquert

Tabla 5

Mar del Plata JF 1 JF 3 TOTAL

2005/2010 554 641 1195

2005 416 251 667
2010 11 21 33 (i)

(i)
Ha quedado ya aclarado en la “Tabla 2” que un par de años después, en 2012, se observó un incremento de la activi-
dad jurisdiccional en esta materia, habiéndose triplicado los ingresos (fueron 99 entre ambos juzgados).

Sigo con los datos del Juzgado Federal de Azul, en el centro de la provincia, donde la situación pue-
de adelantarse es la misma que la anterior, pasando de un ingreso anual de 378 causas en 2005 a sólo
15 en 2010, con un piso de 6 en 2008. El detalle es el siguiente:
Tabla 6

Juz. Federal AZUL Secretaría 3 Secretaría 4 Total anual

1° semestre 05 47 125 172
2° semestre 05 39 167 206
Año 2005 86 292 378
1° semestre 06 16 9 25
2° semestre 06 3 7 10
Año 2006 19 16 35
1° semestre 07 6 4 10
2° semestre 07 3 18 21
Año 2007 9 22 31
1° semestre 08 0 0 0
2° semestre 08 6 0 6
Año 2008 6 0 6
1° semestre 09 3 1 4
2° semestre 09 14 0 14
Año 2009 17 1 18
1° semestre 10 6 1 7
2° semestre 20 8 0 8
Año 2010 14 1 15 (i)
TOTAL SEXENIO 151 332 483

(i)
La “Tabla 2” ya reflejó que también en Azul, un par de años luego se incrementó la actividad, pasando a un ingreso
anual para 2012 de 24 causas.

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 147

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Paso al Juzgado Federal de Dolores, dentro de cuya jurisdicción se incluyen centros turísticos de
gran importancia en la temporada de verano, lo que brinda un incremento estacional de actividad
significativo en ese período. Así, se advierte para 2005 un número de causas similar al de Mar del Pla-
ta, llegando hasta 652, para bajar hasta un piso de 12 en los años 2007 y 2009, terminando el período
en estudio con un incremento a 31 investigaciones iniciadas en 2010. Sigue el detalle:
Tabla 7

Juz. Federal DOLORES Sec. Penal: L. 23.737 Total anual

1° semestre 05 472
2° semestre 05 180
Año 2005 652
1° semestre 06 56
2° semestre 06 24
Año 2006 80
1° semestre 07 8
2° semestre 07 4
Año 2007 12
1° semestre 08 19
2° semestre 08 10
Año 2008 29
1° semestre 09 2
2° semestre 09 10
Año 2009 12
1° semestre 10 20
2° semestre 20 11
Año 2010 31 (i)
TOTAL SEXENIO 816

(i)
Conforme se detalló en la “Tabla 2”, también en Dolores dos años después se incrementó la actividad más que dupli-
cando la cantidad de ingresos anual, que para 2012 fue de 75 causas.

Por último, me ocupo del único juzgado federal de la zona que fue creado después de ley 26.052,
el de Necochea, que si bien se trata de una jurisdicción que también por su ubicación costera tiene
importante actividad turística en verano, es mucho menor que la del anterior, contando además con
un importante puerto cerealero (Quequén), donde a fines de los ochentas se produjo uno de los más
importantes secuestros de un cargamento de cocaína registrados en el país para la época (310 kg), el
del B/P “Mar Pacífico”, procedente de Perú y con destino a Holanda.
No se ha verificado luego ninguna incautación similar y los datos obtenidos reflejan una actividad
muy escasa en materia de causas por estupefacientes. No debe soslayarse que este juzgado se ubica
superpuesto con el departamento judicial provincial de menor densidad poblacional (un poco me-
nos de 200.000 habitantes, con un promedio de 9,2 por km²) y, natural correlato, el índice de litigiosi-

148 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

 DPyC Marcelo A. Riquert

dad penal más bajo de la provincia (en 2012 se iniciaron 5841 IPP en el fuero de mayores y 310 en el
de responsabilidad penal juvenil) (11). La totalidad de casos de todo el período es francamente baja,
llegando a sólo 73 en un lustro, con un piso de 4 y 5 causas respectivamente para los años 2009/2010.
El detalle es el siguiente:
Tabla 8

Juz. Fed. NECOCHEA (i) Sec. Penal: L. 23.737 Total anual

1° semestre 06 3
2° semestre 06 7
Año 2006 10
1° semestre 07 17
2° semestre 07 24
Año 2007 41
1° semestre 08 6
2° semestre 08 7
Año 2008 13
1° semestre 09 4
2° semestre 09 0
Año 2009 4
1° semestre 10 2
2° semestre 20 3
Año 2010 5 (ii)
TOTAL LUSTRO 73

(i)
El Juzgado fue habilitado en el año 2006, por lo que la actividad del año 2005 está reflejada en los datos de los Juzga-
dos Federales Nros. 1 y 3 de Mar del Plata, que tenían competencia sobre Necochea.
(ii)
Partiendo de una base tan baja, en este caso, el incremento que reflejó la “Tabla 2” fue sumamente significativo
aunque la cantidad de casos en sí mismas siga sin serlo: el ingreso anual para 2012 fue de 23 causas.

Resumiendo, el total de casos en los que pudiera haberse utilizado el instituto del agente encubier-
to o alguna otras de las técnicas especiales de investigación fue de 2567, siendo llamativo que el de
más actividad fue el de Dolores, aunque los de Mar del Plata en conjunto lo superan (1165 contra 816).

(11) Datos oficiales proporcionados por la Procuración General ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de
Buenos Aires (disponible en su página web http://www.mpba.gov.ar). De interés para contrastar, el departamento judi-
cial con mayor densidad poblacional de la provincia es La Matanza, con 1.775.816 habitantes a razón de 5497 por km². En
2012 allí se iniciaron 54.645 IPP y 1538 más en el FRPJ. A su vez, el más poblado es Lomas de Zamora, con 2.435.802 ha-
bitantes, 3724 por km², y en el mismo período tuvo ingresos de 106.035 IPP en el sistema de mayores y 3039 en el minoril.

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 149

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Tabla 9

Juzgados Federales 1° Instancia TOTALES SEXENIO

Mar del Plata 1 554
Mar del Plata 2 641
Dolores 816
Azul 483
Necochea 73
TOTAL GENERAL SEXENIO 2567

Este universo de casos generó las siguientes intervenciones del órgano natural de Alzada, cuyos
datos son tomados de las “entradas” por ley 23.737 a su Secretaría Penal. Vale la pena aclarar que si se
hace un cotejo anual entre ingresos de ambas instancias pareciera que el porcentaje de apelaciones
fue subiendo. Es relativamente correcto. No debe perderse de vista que en 2005 todavía la incidencia
de casos de tenencias del art. 14 de la ley 23.737 era alto. Estos casos menores tienen ámbitos alterna-
tivos de solución del conflicto por vía de medidas de seguridad curativas y, por eso, provocan un bajo
número de recursos hacia la segunda instancia. Cuando los pocos casos que se inician se vinculan en
80% con conductas de tráfico, se trata de imputaciones graves que generan un altísimo ejercicio de las
vías recursivas. Sigue el detalle cuantitativo:

Tabla 10

Cámara Federal Ingresos L. 23.737 Total anual

1° semestre 05 135
2° semestre 05 92
Año 2005 227
1° semestre 06 48
2° semestre 06 54
Año 2006 102
1° semestre 07 15
2° semestre 07 12
Año 2007 27
1° semestre 08 17
2° semestre 08 12
Año 2008 29
1° semestre 09 17
2° semestre 09 29
Año 2009 46
1° semestre 10 18
2° semestre 20 15
Año 2010 33
TOTAL SEXENIO 464

150 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

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Finalmente, con relación a la cantidad de investigaciones que llegan juicio, puede tomarse pauta ge-
nérica a partir de los datos generales del total general del país (Tabla 11) y su comparativo con el total
de ingresos del único Tribunal Oral Federal en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata (Tabla 12):
Tabla 11

TOF interior Ingresos totales L. Estupefacientes Porcentual

2005 3555 1951 54.88%
2006 3817 2100 55.01%
2007 3551 1743 49.08%
2008 3559 1612 45.29%
2009 3620 1731 47.81%
Tabla 12

TOF MDP Ingresos totales L. Estupefacientes Porcentual

2005 161 106 65.83%
2006 161 67 41.61%
2007 124 44 35.48%
2008 87 21 24.13%
2009 63 19 30.15%
2010 74 29 39.18%
SEXENIO 670 286 42.68%

En definitiva, el relevamiento estadístico efectuado respecto del fuero federal permitió verificar que
el universo de casos iniciados en primera instancia fue de 2567 investigaciones (Tabla 9), de los que
hubo intervención revisora de segunda instancia en 464 (Tabla 10) y llegaron a la radicación para
juicio pleno o debate 286 (Tabla 12).
Complementario, para tener una idea general de la operatividad del régimen penal de estupefa-
cientes en la región, se brindan a continuación algunos datos obtenidos de las ediciones de la “Me-
moria sobre Desfederalización en Materia de Estupefacientes” elaborada por la Unidad de Coordina-
ción en Materia de Estupefacientes de la Procuración General ante la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, vinculados a la cantidad de casos (Tabla 13) y la calificación legal por la
que se iniciaron (Tabla 14). Esta última aclaración es sumamente pertinente ya que siendo en general
las calificaciones legales siempre provisorias hasta la sentencia definitiva, en este particular régimen
a partir de la ley 26.052 es singularmente posible que, a partir de la profundización de una investiga-
ción originaria en sede provincial, se termine derivando en una que por su importancia deba pasar
al fuero federal. Así, es factible que un ingreso inicial por sede provincial termine siendo juzgado en
sede federal, sin que pueda descartarse además que, en algún caso, suceda la situación inversa.
En la primera de las tablas mencionadas se incorporan los datos disponibles en el ámbito del MPF
nacional que permiten correlacionar el grado de reducción de la actuación federal verificado en el
período 2005/2008, así como el notable incremento de la actividad en sede provincial.

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 151

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Tabla 13

Total de investigaciones Fuero federal en PBA Fuero provincial (i)

2005 10.044 (ii) s/d (iii)
2006 1222 (iv) 13.948
2007 815 (v) 16.791
2008 631(vi) 20.794
2009 24.966

(i)
Los datos del fuero son por períodos que van del 11 de diciembre de un año al 10 de diciembre del año siguiente,
porque toma como referencia la entrada en vigencia de la ley 13.392 (11/12/05).En cuanto a la composición de los se-
cuestros de material estupefaciente, durante el primer trienio la marihuana representó el 77,53% y la cocaína el 22,47%
(fuente: “Memoria” 2007-2008, cuadro 5, pág. 34). En el año 2009 se amplió la preponderancia de la primera sustancia:
95,04% para la marihuana (5651 kilos) y 4,96% de cocaína (293 kilos). En el Departamento Judicial Mar del Plata los se-
cuestros ascendieron a 71,9 kg de marihuana y 14,7 kg de cocaína; en Necochea 57,6 kg de marihuana y 0,2 kg de cocaína;
en Dolores 12,9 kg de marihuana y 0,66 kg de cocaína; en Azul 12,6 kg de marihuana y 3,8 kg de cocaína. En síntesis, el
aporte zonal fue de 155 kg de marihuana y 19,36 kg de cocaína (fuente: “Memoria”, año 2009, págs. 27/29).
(ii)
Cf. el informe especifico sobre impacto de la desfederalización elaborado en el ámbito nacional por la PROCUNAR
(2014:11). El total de causas federales en la provincia ese año fue de 17.977 (2014:14). A su vez, el total del fuero federal a
escala nacional fue de 25.204 causas, ya que a las indicadas iniciadas en la provincia de Buenos Aires (PBA) se agregan
8788 de la CABA y 6372 del resto del país.
(iii)
No hay datos porque habiéndose implementado la ley provincial 13.392 recién a partir del 2 de diciembre de 2005,
fue menos de un mes de vigencia y, por eso, los indicadores oficiales provinciales vuelcan los datos en conjunto con el
año 2006.
(iv)
Dato comparativo obtenido del informe específico de la PROCUNAR (2014:11). El total de causas federales en
la provincia ese año fue de 8640, es decir, menos de la mitad del anterior con una reducción total de 9337 ingresos
(2014:14). Deben agregarse para el global nacional de 18.872, las 10.401 causas iniciadas en la CABA y las 7279 del resto
del país. En conjunto la reducción de actividad federal con relación al año anterior (2005) fue de 7332 ingresos (29%).
(v)
Dato comparativo obtenido del informe específico de la PROCUNAR (2014:11). El total de causas federales en la pro-
vincia ese año fue de 8666, estabilizando la reducción del año anterior (2014:14). A su vez, siguió la baja general nacional
de ingresos, que pasó a un total de 18.005 causas (9309 en la CABA y 7881 en el resto del país).
(vi)
Dato comparativo obtenido del informe específico de la PROCUNAR (2014:11). El total de causas federales en la
provincia ese año mantuvo una tendencia declinante y fue de sólo 7543 (2014:14). Sin embargo, hay una leve suba del
total nacional en este año, llegando a 18.814 ingresos, con 9219 en la CABA y 8964 en el resto del país.

Puede resaltarse que, conforme datos de la PROCUNAR, mientras que en 2005 la provincia de Bue-
nos Aires era donde se iniciaba el 40% de las investigaciones federales en la materia, para el año 2008
ya representaba sólo el 3%. La actividad en la CABA pasó de representar del 35% al 49%, mientras que
el resto del país pasó del 25% al 48% (2014:12).

152 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

 DPyC Marcelo A. Riquert

El total general de las IPP iniciadas en cada período, básicamente, desglosa en algunas de las tres
posibles variables de “tenencias” de estupefacientes, según el siguiente detalle:
Tabla 14

Fuero provincial Tenencia para Tenencia T. p/comercializar o

porc. por delito consumo personal simple comercio
2005-2006 51.71% 9.13% 38%
2006-2007 35.26% 8.51% 55.23%
2007-2008 35.99% 6.87% 56.23%
2008-2009 35.34% 9.95% 56.31%

Si se toma en consideración el desglose comprensivo de los datos correspondientes a los departa-

mentos judiciales que, aproximadamente, superponen su competencia territorial con la de la Cámara
Federal de Mar del Plata tomando como base la principal ciudad de radicación de los Juzgados Fede-
rales de 1° Instancia (Azul, Dolores, Mar del Plata y Necochea), los datos son los siguientes:
Tabla 15

Total
IPP ingresadas Azul Dolores Mar del Plata Necochea
anual
2005-2006 266 489 501 53 1309
2006-2007 409 411 498 57 1375
2007-2008 356 606 497 59 1518
2008-2009 501 709 601 77 1888

En cuanto al porcentual que dentro de estas cifras generales corresponde al art. 5° de la Ley de Estu-
pefacientes por departamento judicial, es variable, aunque puede observarse cómo unos cuatro años
luego de la implementación en los principales departamentos judiciales de la región los porcentuales
se fueron uniformando, manteniéndose sólo Necochea con cifras claramente diferentes.
La impronta local no puede separarse tanto de factores estructurales (población, situación geo-
gráfica, litigiosidad, etc.) cuanto personales, ya que el diseño u orientación político-criminal de un
departamento judicial puede condicionarse seriamente por los fines que se priorice desde la Fiscalía
General (arg. cf. art. 16, ley 12.061 del Ministerio Público), que es la que tiene en sus manos decisiones
clave en la materia. El detalle es el siguiente:
Tabla 16

IPP por
Azul Dolores Mar del Plata Necochea
comercio
2005-2006 43.88% 6.90% 18.34% 3.39%
2006-2007 44.32 % 30.55 % 33.07% 1.47%
2007-2008 46.18% 40.55% 37.76% 14.49%
2008-2009 34.19% 39.91% 40.23% 8.14%

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 153

 DPyC Política Criminal doctrina

b. Cuantificación del uso de agentes encubiertos en investigaciones en esta jurisdicción

A efectos de acceder a esta información, en caso de que estuviera disponible, se cursó un cuestio-
nario a un grupo limitado pero muy calificado de operadores judiciales que son, en definitiva, los que
tienen contacto con la realidad que se procura mensurar. Fueron jueces, fiscales, defensores oficiales
y funcionarios de la justicia federal, tanto de primera como de segunda instancia, y jueces de tribuna-
les orales y fiscales de la justicia provincial (estos últimos son los que, en el marco de un sistema acu-
satorio vigente por ley 11.922 desde 1998, tienen la función de dirigir la investigación y, en particular,
en el Departamento Judicial Mar del Plata, existe un Unidad Fiscal de Investigación —UFI— especia-
lizada en estupefacientes con competencia exclusiva en esta materia).
Sin perjuicio de eventuales ampliaciones o aclaraciones en diálogo personal, se les pidió que con-
testaran los siguientes interrogantes bajo compromiso de mantener anónimas las respuestas al mo-
mento de volcarlas al trabajo. Como se verá, en función de la explicación ya brindada al inicio del
trabajo, finalmente fueron incluidos en los requerimientos no sólo los datos correspondientes a los
agentes encubiertos, sino a todos los medios extraordinarios de prueba. En definitiva, las preguntas
básicas fueron insertas en una ficha como la siguiente:
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1. Lugar donde ejerce funciones judiciales (MDP, Azul, Dolores o Necochea).
2. Porcentaje aproximado de casos dentro del total de ingresos que significa el régimen penal de estu-
pefacientes en la actualidad.
3. Incidencia que percibe tuvo la desfederalización parcial de dicho régimen desde 2005.
4. ¿Se lleva en el organismo judicial donde presta servicios alguna estadística particular sobre el uso
de medios extraordinarios de prueba?
5. Opciones tabuladas por si o por no y cuantificaciones:

Técnicas Período
Cantidad de Otros años Cantidad de
especiales de 2005/2010
casos SÍ-NO casos
investigación SÍ-NO
Entrega vigilada
Confabulación
Denuncia
anónima
Delator premiado
o arrepentido
Testigo protegido
Agente
encubierto

6. En los casos en que SÍ se hizo uso de alguna técnica especial de investigación, brinde por favor una
breve relación de las ventajas o problemas con que se encontró.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

154 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

 DPyC
Puede anticiparse que, recibidas las contesta-
ciones, se advirtió que el grupo de casos en que
se constató el uso de alguna técnica especial de
investigación fue muy reducido, con la sola ex-
cepción reconocida de la “denuncia anónima”.
La carencia de seguimiento estadístico de la
cuestión fue un lugar común sin distinción de ju-
risdicciones y competencias, lo que impidió ob-
tener una mensuración precisa y provocó que se
optara por incluir en el cómputo que se carece de
datos (s/d) o indicar el número mínimo de casos
en que se habrían utilizado.
c. Evaluación de su concreta operatividad
A efectos de sistematizar las opiniones reca-
badas de los operadores del sistema que llevan
adelante en la práctica el uso (o no) de todas o
algunas de estas técnicas especial, brindaré una
síntesis de lo medular de sus contestaciones.
c. 1. El encuestado “A” (fuero federal, segmento
judicatura) indicó el uso del instituto de la delación
premiada en dos ocasiones (una combinada con
entrega vigilada) y la denuncia anónima en otro.
En el primero sobre delación, el imputado
brindó información sobre sus proveedores que
generó el secuestro de una pequeña cantidad
adicional de estupefacientes, a partir de lo que se
le concedió la excarcelación por eventual reduc-
ción de condena (12). Todos fueron condenados
luego del juicio oral.
En el otro, se trató de una combinada utilización
con una entrega vigilada en el marco de coopera-
ción con autoridades de EE.UU., España y Holan-
da, siendo en este último país donde se concretó el
secuestro de los estupefacientes. En el juicio argen-
tino a quienes exportaron la droga y financiaron
la operación se imputó también a un miembro de
un cártel colombiano y, durante este proceso, los
imputados brindaron datos de quien los contrató
incluyendo su identidad, pasaporte, sitios donde
se alojó, lo que permitió un avance en la investiga-
ción. Si bien condenados a siete años de prisión,
se beneficiaron en cuanto a la modalidad de cum-
plimiento, que fue en arresto domiciliario (13).
(12) Es una opción consistente con la propuesta perso-
nalmente asumida en el capítulo pertinente, al tratar las
eventuales consecuencias procesales del instituto.
(13) Debe considerarse correcta la calificación que se
hace de “beneficio” porque, en principio, se trata de la
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 155
Marcelo A. Riquert
En el caso de la denuncia anónima o con iden-
tidad reservada, a partir de ella se dispuso por el
juez de instrucción la intercepción de comunica-
ciones telefónicas sin más elementos de juicio,
por lo que llegada la causa a la etapa del juicio,
fue nulificado todo el procedimiento.
c.2. El encuestado “B” (fuero provincial, seg-
mento MPF) indicó que fuera del período especí-
fico analizado (en 2012), se registró una sentencia
condenatoria en el marco de un juicio oral uni-
personal e intervención de defensa particular, en
la que al imputado se le redujo la pena aplicando
el instituto de la delación premiada en función de
la opinión del agente fiscal interviniente en la eta-
pa de la instrucción, ya que el del juicio se opuso
apartándose el principio de unidad de actuación
del MPF. Otras peculiaridades que se resaltó fue-
ron que la información del “arrepentido” se derivó
por declinatoria de competencia al fuero federal y
que el legajo se había iniciado a partir de un dato
anónimo recibido por un policía federal.
c.3. El encuestado “C” (fuero provincial) indicó
que ante el órgano judicial que integra no se tra-
mitaron causas en que se hiciera uso de algunas
de las técnicas especiales de investigación, acla-
rando que —en su opinión— el grupo de casos
del art. 5 de la ley 23.737 que se desfederalizaron
no justifica la habilitación de aquellos medios
probatorios extraordinarios, que se desnaturali-
zarían para esclarecer hechos de tráfico menor.
También aclaró que no se lleva estadística par-
ticular sobre la incidencia de dicha desfederali-
zación en el universo de caso del que se ocupa.
c.4. El encuestado “D” (fuero provincial, seg-
mento judicatura) manifestó que la desfederali-
zación significó un aumento de la persecución
penal sobre los delitos de tráfico en su más baja
escala, estimando en un 10% el aumento de ca-
sos en la etapa del juicio propiamente dicho
como resultado de ello.
Reconoció que muchas de las IPP recibidas tu-
vieron origen en modalidades de denuncias anó-
nimas, ya sea la de la propia ley especial o la bajo
reserva de identidad del régimen local, pero no se
lleva ninguna estadística sobre el particular y, por
extensión de una modalidad de cumplimiento de la pena
privativa de la libertad a un supuesto que no se encuentra
previsto en el art. 32 de la ley 24.660.
 DPyC Política Criminal
su modalidad operativa (inmediata devolución de
la IPP para evitar la contaminación de la etapa del
juicio), es muy dificultoso de determinar ex post.
c.5. El encuestado “E” (fuero federal, segmen-
to judicatura) señaló que la temática de estupe-
facientes significa aproximadamente el 30% de
los casos que gestiona. Indicó que es frecuente
el uso del mecanismo de denuncia anónima de
la ley 23.737 cf. ley 24.424 o mediante llamados
telefónicos con tal característica a corroborar
mediante otro tipo de actividades pesquisitivas.
En cuanto al uso de agentes encubiertos, re-
conoció casos fuera del período analizado, en
época anterior. Señaló que se lo hizo de un modo
un tanto informal y operando más como agente
provocador, dando lugar a entrampamientos.
Las irregularidades graves que se verificaron ter-
minaron con la destitución y detención de los,
entonces, juez y secretario federales intervinien-
tes. Especula que esto puede ser una razón del no
uso posterior del instituto.
c.6. El encuestado “F” (fuero provincial, seg-
mento MPF) señaló en cuanto a la incidencia
de la desfederalización que si se tiene en cuenta
la cantidad de estupefacientes secuestrados, las
cantidades fueron similares sólo que con la inter-
vención de operadores de otra jurisdicción.
En lo cualitativo destacó una mayor presencia
del MPF en el terreno, interviniendo en opera-
ciones de menudeo con un promedio de un alla-
namiento cada 1,50 a 1,75 día, además de accio-
nes concretas de demolición de bunkers de co-
mercialización (14), contribuyendo a elaborar un
mapa delictivo dinámico y proveer información
para intervenciones más allá de la competencia
provincial y que, en su opinión, no fueron en-
cauzadas con efectividad en sede federal, como
demuestra el escaso número de causas que allí se
llevó adelante tras la desfederalización.
En cuanto al uso de técnicas especiales, sin
poder determinar cantidad, reconoció que se
generaron muchas investigaciones a partir de
denuncia anónima, no provocándose mayores
problemas pues se tomó el dato como simple
disparador y se trabajó en la corroboración de la
(14) Se alude a pequeños recintos, habitáculos o cons-
trucciones, en muchos casos, verdaderos restos de anti-
guas viviendas, que se utilizan como espacio físico en que
se concretan transacciones.
156 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
información para articular investigaciones ofi-
ciosas en el ámbito del MPF (15).
La delación premiada fue utilizada en 8 a 10
casos aproximadamente, tanto dentro como
fuera del período investigado. Lo valora como
un recurso útil para llevar adelante la política
criminal del MPF en concreción de soluciones
alternativas del conflicto y reunir un caudal de
información importante vinculada a la cadena
de tráfico en sus diferentes eslabones. Resalta
que las últimas investigaciones del fuero federal
se originaron en trabajo producido en las IPP del
fuero provincial.
c.7. El encuestado “G” (fuero federal, segmento
judicatura) señaló que la desfederalización im-
pactó directamente en el número de causas por
ley 23.737 que se tramitaron, descomprimiendo
el fuero, donde quedaron sólo causas de tráfico
mayor. Mientras que en 2005 eran el 37% de los in-
gresos, en 2006 bajó al 12,6%, siguiendo curva des-
cendente con 10,8% en 2007, pasar a 7,5% en 2008,
un decimal menos (7,4%) en 2009 y subir a 9,15%
en 2010. Reconoce la existencia de problemas de
competencia por las diferencias de criterio acerca
de qué se debe considerar venta al menudeo.
El testigo de identidad protegida, afirmó, se re-
conoce como un recurso útil al comienzo de la
investigación, arrimando elementos para fundar
algunas medidas intrusivas o de coerción real,
pero no para habilitar las de coerción personal o
procesamientos, para lo que la reserva debe le-
vantarse como modo de evitar se comprometa el
derecho de defensa en juicio.
En cuanto a la denuncia conforme al art. 34
de la ley 23.737, destaca que no es en realidad
anónima, sino una denuncia formal en la que se
reserva la identidad del denunciante que podría
ser pasible del delito de falsa denuncia. Recono-
ce que la denuncia del informante policial o la
anónima sigue siendo el método normal de ini-
cio de investigaciones por estupefacientes.
c.8. El encuestado “H” (fuero federal, segmen-
to MPF) señaló que en el período considerado
(15) Esto marcaría una diferencia sustancial con el caso
mencionado por el primer encuestado, donde a mi juicio
correctamente se declara una nulidad porque se dispone
una medida altamente intrusiva en el ámbito de la intimi-
dad sin otro elemento de aval que el anónimo.
 DPyC
tuvo intervención en un caso con trámite ple-
no, ante Cámara y TOF, con uso del instituto del
arrepentido y, sin poder dar el dato exacto, apun-
tó que alrededor del 20% de las causas iniciadas
por esta materia en el año comienzan con una
denuncia anónima o con reserva de identidad,
remitiendo al informe de 2012 de PROCUNAR
(serían unas 44 si se atiende a que en ese año
hubo 221 en total).
Con relación al agente encubierto, no registra
ningún caso en el que hubiera tomado inter-
vención desde el período analizado al presente.
Preguntado por las razones señaló como posi-
bles motivos los siguientes: 1) la vigencia de un
proceso mixto donde no están claramente deli-
mitadas las atribuciones y funciones de fiscales
y jueces; 2) estamos en una jurisdicción donde la
mala experiencia del caso “Cóppola” pudo haber
incidido, recordando también lo que pasó en Ca-
pital con el caso de AMIA y Telleldín (16); 3) falta
de conocimiento de la vigencia del precedente
de la Corte “Fiscal vs. Fernández”; 4) la desfede-
ralización parcial de la materia.
c.9. El encuestado “I” (fuero federal, segmen-
to judicatura) señaló directamente no aplicar en
los casos a su cargo estas técnicas especiales de
investigación, salvo la denuncia anónima, que es
usual y no puede determinar cantidad de casos,
ya que no se lleva ningún registro en particular.
Apunta además que la desfederalización signi-
ficó una drástica reducción de los casos en el fue-
ro de excepción de Mar del Plata y que el régimen
penal de estupefacientes significa aproximada-
mente el 15% de los ingresos totales del juzgado.
c.10. El encuestado “J” (fuero federal, segmen-
to judicatura) apuntó que en la ciudad de Neco-
chea se registra un bajo número de causas por la
ley 23.737, que no se lleva un registro de uso de
medios extraordinarios de prueba y que la desfe-
deralización trajo acarreado numerosos planteos
de cuestiones de competencia con la justicia pro-
vincial. La denuncia anónima (bajo reserva de
identidad), es el único instituto usado con alguna
frecuencia (6 casos en el período indagado).
c.11. El encuestado “K” (fuero federal, segmen-
to judicatura) indicó el uso en la jurisdicción de
(16) Coincide en esto con la observación del encuesta-
do “E”.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 157
Marcelo A. Riquert
Dolores de varios casos de entrega vigilada (17),
confabulación, denuncia anónima y testigos pro-
tegidos (18), brindando algunos datos aproxima-
dos más allá de no llevarse registros particulares.
En todos los casos se trata de casos fuera del perío-
do analizado, es decir, recientes (años 2012/2013).
Estima que las causas por estupefacientes
significan alrededor del 25% de los ingresos y
entiende que la desfederalización parcial ha te-
nido efectos negativos, entorpeciendo las inves-
tigaciones federales, generando cuestiones de
competencia, provocando que el concentrar el
esfuerzo en pequeños quioscos reduce todo a las
cadenas más bajas de narcotráfico, perdiéndose
la noción de cadena de sucesos concomitantes
que podrían corroborarse con posterioridad al
inicio de la investigación.
En su opinión, la justicia provincial no pro-
fundiza esta línea e impide que la siga la justicia
federal que estaría en mejores condiciones de
hacerlo y el criterio legal de prevalencia de la
competencia excepcional en caso de duda, en
los hechos, no funciona conforme el espíritu de
la norma elaborada por el legislador.
c.12. El encuestado “L” (fuero provincial, seg-
mento MPF) indicó que el uso de la denuncia
anónima es muy extendido, en particular por
haberse implementado líneas telefónicas especí-
ficas (además del 911) para esta temática, como
el 0800 “drogas”, además de ser común en la fis-
calía especializada del fuero la recepción de es-
quelas o denuncias con información que gente
deja sin identificarse, lo que en todos los casos se
considera como una simple notitia criminis cuya
seriedad y verosimilitud debe establecerse con
medidas independientes.
(17) No obstante, al brindar precisiones sobre la meto-
dología en los casos concretos, puede advertirse que más
que supuestos de entrega vigilada en sentido estricto se
trató de un seguimiento mediante tareas de inteligencia
con intervención de fuerzas policiales, incluyendo escu-
chas telefónicas, para interceptar estupefacientes al mo-
mento de concretarse un intercambio.
(18) En este caso, sin poder precisar cantidad, se indica
el uso del mecanismo del art. 33 bis de la ley 23.737 ante
temor fundado de posible represalia contra el testigo o sus
familiares, implementándose en la práctica con el desglo-
se del acta correspondiente a la audiencia testimonial, su
reserva en caja fuerte del Juzgado y lo certificación por el
Actuario de lo declarado obviando los datos que pudieran
revelar la identidad del declarante.
 DPyC Política Criminal doctrina

En cuanto al arrepentido individualizó un caso en que éste se produjo le secuestro de 5 kg de ma-

rihuana y, cuestión negativa de competencia por medio, quedó en sede provincial, donde brindó
información remitida para su investigación al fuero de excepción sin que se llegara a ningún resultado
positivo, por lo que la Fiscalía se opuso a la reducción de pena solicitada por la defensa ante el TOC 4
(que actuó en modalidad unipersonal). No obstante, el juez entendió que aquello se debió a defectos
y lentitud de la investigación no atribuibles al delator, por lo que redujo su condena.
También señaló que el TOC 3 en un caso en que la Fiscalía propiciaba condena por comerciali-
zación de estupefacientes, se apartó de tal calificación y condenó a los responsables por el tipo de
confabulación (19).
d. Sistematización de las opiniones de los operadores locales en las entrevistas personales conducidas
y encuestas contestadas
d.1. Por competencia general:
Fuero federal: 7
Fuero provincial: 5
d.2. Por rol funcional:
Segmento judicatura: 9
Miembros del Ministerio Público Fiscal: 3
d.3. Por competencia territorial:
Toda la jurisdicción: 2
Dolores: 2
Mar del Plata: 7
Necochea: 1
d.4. Sobre la base de las respuestas de “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K” y “L”, la ficha opor-
tunamente remitida ofrece el siguiente resultado:

Técnicas Período 2005/2010 Otros años

Cantidad de Cantidad de
especiales de
SÍ-NO casos SÍ-NO casos
investigación
Entrega vigilada no sí 4
Confabulación sí 1 sí 3
s/d
Denuncia
sí + de 66 sí (aprox. 20%
anónima
del total)
Delator premiado
sí 14 sí 13
o arrepentido
Testigo protegido no sí s/d
Agente encubierto no sí s/d

(19) Se trata de la causa N° 4016 del TOC N° 3 de MDP, “O.O.C. y otros por infracción Ley Nacional 23.737”, fallada el
27/11/08 tras la celebración de juicio oral pleno (inédita), luego revocada por el TCPBA, de cuya lectura resulta clara-
mente que medió una errónea aplicación del art. 29 bis, ya que sin mayor fundamentación sobre el encuadre típico a dos
de los imputados se los condena por tenencia con fines de comercialización calificada por la intervención de tres o más
personas, mientras que a otros dos partícipes de la misma actividad se les asignó la calificación de confabulación para
colaborar en aquella tenencia.

158 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

 DPyC
V Los casos más recientes, posteriores al lapso
La información recabada y las opiniones de
operadores relevantes recibidas permiten rea-
lizar algunas apreciaciones a modo de balance
tanto sobre el objeto de estudio específico como,
indirectamente, sobre la evolución de la decisión
político-criminal de desfederalizar parcialmente
la competencia en materia de estupefacientes (20).
También habilita conjeturar sobre eventuales
perspectivas de evolución en ambas líneas.
1. Comenzando por lo específico, es advertible
que el uso de las técnicas especiales de investi-
gación en el período y jurisdicción estudiada es
excepcional. Sólo el mecanismo de inicio por
denuncia anónima resulta una modalidad ope-
rativa de cierta habitualidad que, en general,
cuando es realmente un anónimo no opera más
que como una simple notitia criminis y cuando
se ajusta al texto de la ley es una reserva de iden-
tidad que permite en caso de falsedad la indivi-
dualización del responsable.
Le sigue en orden de frecuencia en la prácti-
ca forense la delación premiada y, finalmente,
se registró una condena por infracción a un tipo
penal vinculado (confabulación). No hubo casos
de entrega vigilada, testigo protegido o de agente
encubierto.
2. Sobre este último, el agente encubierto, se
noticiaron casos antes y después del período
analizado. Una explicación plausible a este in-
terregno fue brindada por algunos encuestados
recordando un caso de altísima exposición me-
diática en la ciudad de Dolores, plagado de irre-
gularidades (entre las que cuenta los agentes en-
cubiertos, imputados delatores y supuestos tes-
tigos protegidos fueron directamente expuestos
en programas televisivos no sólo periodísticos
sino de la farándula), que finalizó con condenas
judiciales para el juez federal y secretario penal
del Juzgado Federal de esa localidad. En definiti-
va, esta pésima experiencia pudo haber signado
una abierta reticencia a usar este orden de me-
dios extraordinarios de prueba en investigacio-
nes posteriores.
(20) Varios años después que la provincia de Buenos Ai-
res, ha tornado operativa la desfederalización en Córdoba
(2012) y en Salta (2014). Está en implementación en Entre
Ríos.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 159
Marcelo A. Riquert
focalizado, conforme explicaciones brindadas
por los operadores consultados, parece tratarse
de una operativa vinculada más al instituto de
agente provocador que al del agente encubierto
que, como se vio en el capítulo específico, tiene
su propia problemática e incluso brinda en al-
gunos casos el punto límite de tensión entre lo
admisible y lo que no lo es en materia de inter-
vención policial en la materia.
3. Por cierto, no puede obviarse como factor
determinante de que la técnica especial no luz-
ca más que como legislación simbólica es la falta
absoluta de una línea orgánica de capacitación,
seguimiento, coordinación y presupuesto dentro
de las mismas fuerzas de seguridad que debieran
proveer el personal que asumiría el delicado rol.
4. En los últimos años (2011-2013), entre el
fuero federal y el provincial, luce amplificada la
frecuencia y modalidad de uso de los institutos
estudiados. Se registran casos para todos pero, no
obstante, el uso sigue distando de ser frecuente y
representa un porcentual mínimo del universo
de casos generados por presuntas infracciones a
la ley 23.737, manteniéndose la tendencia de que
sólo tiene cierta significación la denuncia anóni-
ma y la delación premiada.
5. Sin repetir las cifras expuestas en las tablas
elaboradas para seguir la evolución cuantitativa
de casos por estupefacientes producto de la des-
federalización luce evidente que a partir de ésta
se ha producida una masiva transferencia del
fuero federal al provincial bonaerense, lo que se
refleja tanto en el cotejo de esta particular juris-
dicción federal con la de otras regiones del país,
como por la visualización de la abrupta caída de
ingresos por esta materia y el paralelo incremen-
to de causas en el fuero local.
6. Las respuestas brindadas por los encuesta-
dos son demostrativas de que no se ha logrado
articular la tarea entre ambos fueros. Los del fe-
deral reprochan dificultades para investigar por
la temprana intervención provincial ocupándo-
se de casos de menudeo o mini-tráfico. Los del
provincial aluden a un desinterés en recibir las
causas que exceden su competencia o profun-
dizar los datos obtenidos para profundizar las
investigaciones. Las cuestiones de competencia
se multiplican, naturalmente, generando incon-
venientes y demoras en el trámite. En todo caso,
 DPyC Política Criminal
el criterio normativo que fijaría, en caso de duda,
la prevalencia de la federal se reconoce no fun-
ciona conforme tal premisa.
Tampoco la referencia del inciso 1° del art. 34,
cuando asigna al fuero provincial los casos de art.
5° incs. c) y e), cuando “se comercie, entregue, su-
ministre o facilite estupefacientes fraccionados en
dosis directamente destinadas al consumidor, pa-
rece haber aportado un deslinde efectivo de com-
petencia”. Capuchetti y Buenaventura (2014:329)
recuerdan que, durante el trámite parlamentario,
en la Cámara de Diputados, trató de imponerse
la referencia a “escasa cantidad” en lugar de la vi-
gente de dosis fraccionadas con directo destino al
consumidor, en la que insistió la Cámara de ori-
gen (Senadores). Se procuró dejar en claro que
se trata de la venta al menudeo, pero la interpre-
tación que le han dado los operadores al trabarse
cuestiones de competencia negativa le ha dado
una amplitud lejana al espíritu de la norma. A
partir de la idea de que no necesariamente todo
lo secuestrado debe estar fraccionado, sino que
basta que una parte lo esté, ha sido advertible en
la jurisdicción sobre la que se concretó este estu-
dio que casos en que la sede provincial remitió a
la federal por incautarse poco más de cinco kilos
de estupefacientes con una mínima porción frac-
cionada han sido devueltos bajo aquella premisa.
7. En término de proyecciones no parece
arriesgado estimar que a medida que se vayan
sumando otras provincias los problemas detec-
tados en el caso bonaerense podrían multiplicar-
se y, tratándose de cuestiones de competencia
interjurisdiccionales, será la CSJN la que debiera
adoptar un criterio consistente para atribuirla y
tornar vigente la cláusula de prevalencia del fue-
ro federal en caso de duda consagrada en el art.
4° de la ley 26.052 (que no me escapa es exacta-
mente lo contrario a lo habitual, que es conside-
rarlo de excepción), así como la regla de conexi-
dad subjetiva del art. 3° de la ley citada.
Al comenzar a implementar la adhesión de la
provincia de Córdoba, el máximo Tribunal cor-
dobés procuró mediante la acordada 10, del 6 de
noviembre de 2012, evitar conflictos incondu-
centes de competencia, especificando la com-
petencia material conforme a la ley 26.052 y la
doctrina de la CSJN. Capuchetti y Buenaventura
(2014:329/330) apuntan que este orden de acuer-
dos es de gran utilidad y asegura una más expedi-
160 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
ta y uniforme administración de justicia. Tratán-
dose en realidad de, básicamente, un listado de
tipos penales, habrá que dejar correr el tiempo
para comprobar la efectividad que la iniciativa
pudiera tener.
8. Otra línea, de dificultosa plasmación, sería
particularmente una reforma del tipo del art. 5°
de la ley 23.737, determinando entonces norma-
tivamente con la fijación de cantidades precisas
de estupefacientes o de dosis umbral (sería un
factor vinculado a la calidad) hasta que límite se
considera tráfico menor y a partir de cuánto es
tráfico mayor, quedando el primero para la sede
provincial y el otro para la federal.
No paso por alto que, cualquiera fuera el pun-
to divisorio de aguas que se tomara, habilitará
críticas por arbitrariedad en uno u otro sentido
(vale decir, sobre o infra-inclusión en una u otra
categoría) o por derivaciones operativas para fa-
vorecerse con la subsunción en uno u otro seg-
mento pero, sin perjuicio de ello, se trata de una
solución que brindaría certeza en torno al juez
competente y tipo de trámite judicial, así como
permitiría por vía de ajuste del marco de pena
del menudeo brindar una respuesta de mayor
razonabilidad y proporcionalidad con relación a
estas conductas.
Bibliografía y material consultado:
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Bs. As., tomos 1996-A, 2003-B y 2008-B.
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rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, diri-
gido por David Baigún-Eugenio Raúl Zaffaroni,
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 DPyC
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Versión digital disponible en http://mpf.gob.ar/
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figura del informador incorporada por la ley
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AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 161
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Torres, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2014.
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el derecho penal. El arrepentido: una técnica es-
pecial de investigación en expansión”, prologado
por el Dr. Eduardo J. Pettigiani, Ed. Hammurabi,
Bs. As., 2011; “El delator (¿arrepentido?) en el
derecho penal argentino”, pub. en “elDial.com
Express. Newsletter Jurídico” (www.eldial.com),
sección “Actualidad”, edición N° 3083, martes 10
de agosto de 2010; “Narcotráfico, agentes encu-
biertos, arrepentidos y algunas cláusulas placebo
en el derecho penal argentino”, pub. en el mismo
medio, número especial “Técnicas especiales de
investigación. Agente encubierto y agente provo-
cador: ¿El fin justifica los medios?”, 23 de octubre
de 2008 (ref.: elDial-DCF69). u
 DPyC Política Criminal DOCTRINA

La confabulación y el acto manifiestamente revelador,

presupuestos de constitucionalidad
Por Isidoro J. Martín Aramburú

Sumario: I. Narcotráfico y política criminal. — II. Análisis de la es-

tructura del tipo penal del artículo 29 bis de la ley 23.737, texto orde-
nado 24.424. — III. La cuestión del concurso de delitos. — IV. Princi-
pios de proporcionalidad y lesividad. — V. La doctrina. — VI. Jurispru-
dencia. — VII. Antecedentes y debate parlamentario del artículo 29 bis
de la ley 23.737. — VIII. Análisis de la condición objetiva de punibili-
dad instituida en el segundo párrafo del artículo 29 bis de la ley 23.733.
— IX. Técnicas especiales de investigación. — X. Conclusión.

I. Narcotráfico y política criminal censo vertiginoso en el ranking suramericano,

El formidable desarrollo alcanzado por la cri-
minalidad organizada en torno al tráfico de estu-
pefacientes en el mundo entero parece amenazar
algo más que el bien jurídico que por excelencia
pretende proteger la ley 23.737: la salud pública;
decimos esto porque las organizaciones dedica-
das al narcotráfico despliegan su accionar ilícito
a través de una violencia inusitada, conformando
verdaderos ejércitos de distribuidores y consu-
midores, al mismo tiempo que corrompen a tra-
vés del dinero importantes franjas del poder en
los distintos estamentos gubernamentales y poli-
ciales, construyendo de ese modo un entramado
mafioso, difícil de desenmarañar y de combatir.
Además de ello, cabe decir que los estupe-
facientes propician la caída de las barreras de
inhibición en los sujetos que los consumen, los
que luego para poder satisfacer la adicción en
muchos casos terminan trabajando para estas
organizaciones, y bien conocemos que el con-
sumo de tóxicos exacerba la violencia y la cri-
minalidad, ya que la pérdida de la conciencia y
la potente dependencia psicofísica que produce
el consumo de drogas en los adictos los incita a
arrasar lo que esté a su alcance del modo que sea,
en miras a obtener el objeto de su deseo destruc-
tivo y obnubilante.
Es este tipo de criminalidad compleja y da-
ñina el que ha cobrado inusitada relevancia en
las últimas décadas por el masivo consumo de
tóxicos alcanzado por nuestra sociedad, lo que
ha conducido a la República Argentina a un as-
además de transformase en uno de los países de
tránsito de cargamentos de estupefacientes más
importantes de la región hacia Europa, lo que
coloca a nuestra nación en escenario de disputa
territorial de las diferentes organizaciones crimi-
nales que trafican tóxicos y ya sabemos la feroz
violencia que esa guerra desata y la inseguridad
ciudadana que conlleva.
En ese panorama debe destacarse que en la
última década, en virtud de ese incremento del
tráfico y consumo de estupefacientes y el nulo
resultado obtenido desde la sanción de la ley
23.737, y también a partir de la reforma consti-
tucional de 1994 y la incorporación de los Trata-
dos Internacionales sobre Derechos Humanos
a su texto vía art. 75 inc. 22, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha vuelto a ponderar el
tópico relacionado con la tenencia de drogas
para consumo personal, conducta receptada
como tipo penal en la citada ley en su art. 14 se-
gundo párrafo, tópico que fuera debatido antes
con tanta intensidad en precedentes tales como
“Colavini” (1), “Bazterrica” (2) y “Montalvo” (3).
En efecto, recientemente la nueva composi-
ción de la Corte Suprema Argentina en el fallo
(1) C.S.J.N., “Colavini, Ariel Omar” 1978, Fallos 300:254.
(2) C.S.J.N., “Bazterrica, Gustavo M.”, 1986, Fallos
308:1392.
(3) C.S.J.N., “Montalvo, Ernesto A.”, 1990, Fallos
1313:1333.

162 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015

 DPyC
“Arriola”(4), apartándose de la doctrina recepta-
da en “Colavini” y “Montalvo” donde incriminó
dicha conducta, volvió sobre sus pasos y retornó
a la doctrina del fallo “Bazterrica”. En el nuevo y
reciente precedente se declaró la inconstitucio-
nalidad del art. 14 bis de la ley 23.737 en el caso
concreto, aclarando expresamente que él no
debe ser entendido como una legalización del
consumo de estupefacientes.
El alto Tribunal, de ese modo, reflexiona una
vez más sobre el tópico y vuelve a la doctrina del
fallo citado en último término, fundada no sólo
en la ineficacia de la política criminal que pena-
liza a los tenedores de estupefacientes con fines
de consumo personal, en atención al formidable
y exponencial crecimiento del consumo y el trá-
fico de estupefacientes, sino también apoyada en
ese cambio de paradigma que significaron para
nuestro orden legal penal las directrices que im-
ponen aquellos tratados internacionales sobre
derechos humanos que hoy integran el texto
constitucional.
Me estoy refiriendo al principio pro homine y
a la exégesis de la ley que más derechos acuerda
al ciudadano, a la no revictimización que impli-
ca la punición del adicto y fundamentalmente
al respeto a la autonomía de la persona, mien-
tras la conducta del sujeto se mantenga tras la
valla del art. 19 de la CN y siempre que no se
dirija contra bienes que se hallen en la esfera
del orden y la moral pública, ni perjudiquen a
terceros.
Ahora bien, ese criterio que resulta razonable
ya que la lucha debe centrase no en el consumi-
dor —último eslabón del tráfico víctima y enfer-
mo al fin— sino en la persecución penal de los
narcotraficantes, en modo alguno cambia, y ello
se desprende de la interpretación global del fallo
“Arriola”; lo dicho en el precedente Montalvo en lo
que respecta al bien jurídico protegido por la Ley
penal Argentina en la materia, en cuanto a que el
legislador no sólo ha decidido proteger la salud
pública, sino también la familia, el entramado so-
cial y los cimientos mismos de la Nación, y es por
ello que el Estado en el ejercicio del ius puniendi
debe realizar un enérgico esfuerzo por detener y
neutralizar esa criminalidad organizada.
(4) C.S.J.N., “Arriola, Sebastián y otros”, 2009, Fallos:
332:1963.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 163
Isidoro J. Martín Aramburú
En efecto, en los albores mismos de la década
del noventa, en el precedente “Montalvo”, el más
alto Tribunal de la República señalaba la exten-
sión de la lesión al cúmulo de bienes jurídicos
que provoca el tráfico de estupefacientes en la so-
ciedad toda: “si bien se ha tratado de resguardar
la salud pública en sentido material como obje-
tivo inmediato, el amparo se extiende a un con-
junto de bienes jurídicos de relevante jerarquía
que transciende con amplitud aquella finalidad,
abarcando la protección de valores morales, de la
familia, la sociedad, de la juventud, de la niñez y
en última instancia de la subsistencia misma de
la Nación y hasta de la humanidad toda” (5).
Y no obstante que dichos fundamentos vincula-
dos al bien jurídico protegido han sido tachados
por algunos magistrados y juristas como despro-
porcionados, si nos atenemos no sólo a la des-
trucción de la psiquis y el físico de los consumi-
dores que muchas veces apareja la destrucción
de su propia familia y la erosión de importantes
lazos sociales, sino también la violencia que ca-
racteriza a las organizaciones narcotraficantes
que, respondiendo a diversos cárteles, entran en
guerra entre ellas por el dominio del territorio;
para quien aquí escribe, la protección de aque-
llos extensos bienes jurídicos conservan plena
vigencia.
Analizando la estructura de la criminalidad
organizada y los bienes jurídicos que afecta,
Luciani ha señalado lo siguiente: “Las caracterís-
ticas intrínsecas de la criminalidad organizada,
concebida como una estructura cuyo fin es de-
linquir y obtener de ese modo beneficios patri-
moniales o materiales, provoca una conmoción
en la tranquilidad pública que se acrecienta por
la gravedad de los crímenes que lleva adelante
—por ejemplo el tráfico de drogas (...)— y por la
utilización de medios violentos dirigidos tanto al
interior del grupo como hacia el conjunto de la
sociedad” (6).
Ha sido la misma Corte en el precedente Arriola
arriba citado quien ha exhortado con énfasis el
(5) C.S.J.N. “Montalvo, Ernesto A.” Fallos
313:1333,1990/12/11, considerando 13, publicado en
“C.S.J.N. Máximos precedentes, Derecho Penal parte ge-
neral”, Mauro Divito, Santiago Vismara, Tomo I, La Ley,
pág. 57.
(6) Luciani, Diego S., “Criminalidad organizada y trata
de personas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 31.
 DPyC Política Criminal
compromiso ineludible que deben asumir todas
las instituciones para combatir el narcotráfico
castigando estos delitos graves en forma adecua-
da (considerando 28).
Y es frente al flagelo del narcotráfico con apti-
tud de enfermar severamente y matar también
legiones de seres humanos hasta consumir en
muchos casos completas generaciones que el
legislador, echando mano a criterios propios
del Derecho penal del enemigo ya analizado
extensamente, ha programado un tipo penal
dentro de la ley de estupefacientes que, anti-
cipando la barrera de punibilidad a los actos
preparatorios, pretendió otorgar a la política
criminal herramientas eficaces contra este tipo
de delito tan difícil de prevenir; nos referimos
al delito de confabulación previsto en la ley de
drogas.
Es decir que la política criminal delineada por
el Estado, frente a un delito altamente peligroso
y grave, generador de trágicas y violentas conse-
cuencias en la sociedad, en aras de alcanzar efi-
cacia tras el objetivo de reprimir el narcotráfico,
justifica frente a los sujetos que organizadamente
trafican estupefacientes adelantar la valla de pu-
nición hasta límites de tensión con la manda del
art. 19 de la CN, interviniendo y neutralizando el
designio criminal antes del inicio de la ejecución
del delito fin programado.
Pero antes de entrar de lleno en el análisis del
objeto de este trabajo, esto es, la estructura del
art. 29 bis de la ley 23.737 y su aplicación consti-
tucional, quiero señalar preliminarmente que el
tráfico de estupefacientes puede ser combatido
con éxito en la República Argentina llevándolo
a una mínima expresión si no venciéndolo. Para
ello no hace falta echar mano al Derecho Penal
del enemigo que rechazamos.
En efecto, en nuestra Nación de una vez por to-
das debemos poner mucha más energía y recur-
sos en la prevención del delito que en la repre-
sión y, en vez de aumentar las penas y morigerar
las garantías constitucionales, el Estado Nacional
en primer lugar debería delinear con coraje una
estrategia regional seria y persistente de lucha
contra el narcotráfico en la que a su vez se imbri-
que una política nacional preventiva férrea que
comience con el decidido y estricto control de
las fronteras y los cielos de la Nación, hoy de una
alarmante permeabilidad.
164 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Porque resulta irrazonable ir detrás del proble-
ma, tratando de atajar sus consecuencias como
se pueda, y lo primero que debe determinarse es
una política criminal preventiva seria y adecuada
que detenga e impida sin pérdidas de tiempo el
ingreso de los tóxicos de todo tipo que hoy cau-
san estragos en nuestra población y aniquilan la
seguridad ciudadana, pero para ello, como todo
lo concerniente a la soberanía política de una
Nación que se precie de independiente de toda
dominación extranjera, hace falta decisión, vo-
luntad política y recursos, esos que por ahora no
se avizoran.
Asumida la decisión de luchar, y a los fines de
disponer de los medios necesarios, debe enten-
derse cabalmente los intereses contra los que se
lucha, ya que el narcotráfico internacional res-
ponde en gran parte a una necesidad funcional
del sistema imperante, que se sirve del poder fi-
nanciero internacional que opera en los paraísos
fiscales cumpliendo un rol primordial, esto es,
lavar el dinero proveniente de la criminalidad or-
ganizada (narcotráfico, trata de personas, venta
de armas, etc.) para su posterior inyección legal
en el sistema.
Porque existe una interferencia entre “acti-
vidades lícitas e ilícitas, que difícilmente pase
inadvertida, por lo menos para ciertos sectores
gubernamentales dedicados a cuestiones finan-
cieras. En efecto, la magnitud de las operaciones
que se realizan y el despliegue de medios mate-
riales que ellas traen aparejadas hace necesario
que las mismas adquieran viso de legitimidad, y
de ser posible, paulatinamente, legalidad efecti-
va, lo que no resulta tarea fácil. Esa necesidad,
cada vez mayor de blanquear capitales, ha dado
origen a otro tipo de delincuencia organizada, en
cuyo entramado de relaciones convergen nece-
sariamente una multifacética gama de persona-
jes pertenecientes a los más altos estratos socia-
les, financieros y gubernamentales” (7).
Y es obvio que los formidables negocios ilícitos
desplegados por la criminalidad organizada a lo
largo y ancho del planeta tienen un fin eminen-
temente económico pero también consecuen-
cias políticas funcionales al sistema, porque en el
(7) Mill, Rita, “Criminalidad Organizada. Dificultades
probatorias” publicado en Revista de Derecho Procesal
Penal, 2009, Rubinzal-Culzoni, pág. 45.
 DPyC
caso del incremento inusitado del tráfico ilícito
de estupefacientes y la proliferación del consu-
mo de drogas desde temprana edad se expanden
extraordinariamente las legiones de seres huma-
nos que no sólo no comprenden el problema que
los agobia, ni visualizan la intencionalidad del
sistema que por acción u omisión lo propaga,
sino que disminuidos en su aptitud mental por el
consumo, nada pueden hacer frente al triste des-
tino personal y también colectivo que se impone
frustrando su realización.
También debe tenerse en cuenta que un puña-
do de jueces federales y unas fuerzas de seguri-
dad exiguas, mal entrenadas y carentes de recur-
sos no han de enfrentar con éxito el narcotráfico
en la República Argentina. La sola instalación de
una cantidad suficiente de radares para detectar
vuelos clandestinos que ingresan estupefacien-
tes al país también resulta insuficiente sin una
legislación adecuada que con eficacia neutralice
el vuelo y el aterrizaje de esos aviones en los cen-
tenares de pistas clandestinas y camufladas que
existen en nuestro país.
Lógicamente, de manera simultánea debe ata-
carse la arista cultural del problema, partiendo
en primer lugar de que la cultura de la droga es
la contracara de la cultura del trabajo y el estudio
y la laboriosa voluntad, constancia y disciplina
que esas actividades esenciales para el ser huma-
no demandan. Para ello el Estado no sólo debe
propender a concretar la justicia distributiva que
permita el desarrollo integral del hombre y su fa-
milia, sino que también deberá desarrollar inten-
sos y adecuados programas educativos, desde los
primeros años de edad sobre nuestra juventud,
no sólo para esclarecer respecto del daño irrever-
sible que provocan todos los estupefacientes en
las psiquis y la salud de los seres humanos, sino
también respecto de ese trasfondo político arri-
ba esbozado y que subyace bajo el problema del
narcotráfico, ese que se refiere a la facilitación
del statu quo del sistema imperante a través de
la conformación de ejércitos pasivos de jóvenes
que con impronta pasatista, descomprometida
y autodestructiva no posean plena capacidad no
sólo ya para construir con libre voluntad un plan
de vida, sino también para organizarse y cuestio-
nar con inteligencia las dependientes e injustas
estructuras imperantes, para construir desde una
cosmovisión crítica y un activismo altruista, hu-
manista y transformador una sociedad virtuosa y
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 165
Isidoro J. Martín Aramburú
sabia, justa y equitativa, pero sobre todo liberada
de toda forma de explotación o dominación.
“En un tiempo en el que el individualismo a
ultranza deja atrás al individuo como persona,
como ser soberano, en el que se le ofrecen al
hombre modelos compulsivos, sin consultar sus
auténticas preferencias, y de ese modo se agigan-
tan brechas de exclusión y marginalidad, que son
donde se encarna el tráfico de droga en forma
perversa. El tráfico ilícito es la cara oculta de las
necesidad más acuciantes, del hombre posterga-
do, y una nueva y abyecta forma de esclavizar a
miles de seres humanos....el narcotráfico proli-
fera allí donde la pobreza golpea la dignidad del
hombre sin contemplaciones” (8).
Esta mirada descarnada de la realidad que nos
circunda nos motiva a pensar que si la crisis mun-
dial actual tiene una causa eficiente, ella debe re-
conocerse, entre otros motivos, en el abandono de
la persecución de bienes espirituales y culturales, y
el ejercicio de la virtud que educa los hábitos para
elevar el genio del hombre y enaltecer la dignidad
humana. Como contracara negativa, vemos cam-
peando a sus anchas en este mundo desalmado
la explotación y la consecuente violencia e injus-
ticia que imponen las potencias hegemónicas a las
naciones más débiles, y los gobiernos de éstas a la
ciudadanía que representan, de la mano de la exal-
tación del individualismo materialista que tiene
por único norte la maximización de las ganancias,
el consumo y el afán de lucro ilimitado, el reparto
inequitativo de la riqueza y la corrupción estruc-
tural de la política y la economía inescrupulosa
que distrae recursos a fines inconfesables, negan-
do vigencia cierta a los Derechos Humanos bási-
cos, a la par que destruye el ecosistema mundial.
Esa crucial pérdida de rumbo que caracteriza
al extraviado hombre light de hoy sin dudas se
imbrica con el narcotráfico y la masificación del
consumo de estupefacientes, esos que enferman
el cuerpo pero también la psiquis y el alma de los
hombres, y sin conciencia ni alma ¿qué razón ha
de tener la persecución de cualquier bien o valor
espiritual, cultural, ético o moral?
“Por ello es conveniente que la ciudad sea
sensata, valerosa y perseverante, ya que, según
(8) Cornejo, Abel, “Estupefacientes”, 2ª ed. actualizada,
Rubinzal-Culzoni, págs. 18/19.
 DPyC Política Criminal
el proverbio, ‘no hay ocio para los esclavos’, y los
que no son capaces de enfrentar el peligro con
valentía son esclavos de sus atacantes” (9).
II. Análisis de la estructura del tipo penal del
artículo 29 bis de la ley 23.737, texto ordenado
24.424
Aclarada esa realidad que no podíamos sos-
layar, nos abocamos al análisis global (dogmá-
tico, constitucional y procesal) del tipo penal
de la confabulación previsto en el art. 29 bis de
la ley 23.737 introducido por la ley 24.424 (B.O.
9/1/95), persiguiendo aproximarnos a su inter-
pretación constitucional, partiendo de la premi-
sa de que en la base del debate sobre la punición
de los actos preparatorios subyace el concepto de
peligrosidad y el problema de la legitimación del
ius puniendi y la determinación de sus límites.
En ese sentido, creo que sobre el tópico bajo
análisis, debemos tener en cuenta que la in-
constitucionalidad de una norma puede derivar
de la misma norma o también “porque la inter-
pretación (inteligencia o entendimiento) de esa
norma... se halle en conflicto con la ley suprema
(interpretación inconstitucional)” (10).
De manera que el tipo penal sub examen pro-
pone aristas interesantes para debatir e inves-
tigar y aquí se analizará la problemática que
presenta la determinación y la delimitación de
la naturaleza y las características del acto que
puede considerarse manifiestamente revelador
de la decisión común de cometer alguno de los
delitos taxativamente previstos en la norma, para
que comience la punición, sin afectar principios
y garantías constitucionales, es decir, como se se-
ñaló, pretendemos alejarnos de interpretaciones
inconstitucionales del tipo penal sub examen, tal
como lo hemos verificado en ciertos autores y ju-
risprudencia y por ende aproximarnos a una exé-
gesis razonable en sintonía con la Constitución y
el Estado social y democrático de Derecho.
En ese camino, nos parece interesante anali-
zar el tipo penal de la confabulación y establecer
con precisión cuáles son, a nuestro criterio, los
estándares fáctico-jurídicos que necesariamen-
te han de configurarse para que la aplicación
(9) Aristóteles, “Política”, Libro VII, Capitulo XV, nota 20.
(10) Sagüés, Néstor P., “Derecho Procesal Constitucio-
nal, recurso extraordinario”, Tomo 2, 4ª ed., Astrea, pág. 54.
166 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
de la norma bajo examen no resulte arbitraria e
irrazonable es decir no enerve los principios de
reserva, legalidad y lesividad como también el
derecho penal de acto ya que como sabemos las
meras ideas y la falta de exteriorización de ellas
a través de concretas acciones o conductas en el
mundo real están fuera del alcance de los magis-
trados. Para ese análisis partimos de la base de
que un sujeto puede ser objeto de persecución
penal sólo por su conducta, no por el rótulo de
un rechazado concepto de peligrosidad, en mi-
ras a prevenir los delitos que pueda cometer en
el futuro, teniendo en cuenta que por principio
los meros actos preparatorios resultan impunes.
Empero y contrariamente a lo señalado, la pu-
nición de la confabulación prevista por el art. 29
bis de la ley 23.737 está dirigida a las conductas
inherentes a la preparación de los delitos taxati-
vamente determinados por esa norma, porque
el legislador ha considerado oportuno y razona-
ble no esperar a que comience la ejecución del
delito-fin que persiguen esos actos preparatorios
y antes de que comience la tentativa en ese cami-
no del crimen, el ius puniendi interviene adelan-
tando las barreras de punibilidad, evidenciando
una política criminal de prevención fundada en
la peligrosidad.
Aclarado ello, y si bien en cada caso concreto
han de ponderarse las circunstancias de tiempo
modo y lugar, el quid de la cuestión que analiza-
remos seguidamente reside en determinar con
la mayor certeza posible, cual es la naturaleza,
entidad y presupuestos fáctico-objetivos como
normativos que deben caracterizar una conduc-
ta preparatoria para alcanzar el umbral constitu-
cional necesario para su reprochabilidad. Porque
no toda conducta posterior al plan ilícito concer-
tado habilita la punición, sino que la revelación
manifiesta del designio criminal debe constituir
una conducta exteriorizada y enderezada hacia
la generación del riesgo jurídicamente desapro-
bado, alcanzando para ello ciertos presupuestos
inexcusables para que provoquen la relevancia
penal de la confabulación, de manera que esos
actos preparatorios deben ser graves, concretos
e inequívocos de la exteriorización de una con-
ducta criminal pergeñada entre por lo menos dos
sujetos.
El art. 29 bis de la ley 23.737 introducido con la
sanción de la ley 24.424 recepta el peculiar tipo
penal que seguidamente se transcribe.
 DPyC
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno
a seis años, el que tomare parte en una confabu-
lación de dos o más personas, para cometer algu-
no de los delitos previstos en los arts. 5°, 6°, 7°, 8°,
10° y 25 de la presente ley, y el art. 866 del Código
Aduanero.
“La confabulación será punible a partir del
momento en que alguno de sus miembros realice
actos manifiestamente reveladores de la decisión
común de ejecutar el delito para el que se habían
concertado.
“Quedará eximido de pena el que revelare la
confabulación a la autoridad antes de haber co-
menzado la ejecución del delito para el que se
había formado, así como el que espontáneamen-
te impidiera la realización del plan”.
Vemos entonces que el tipo objetivo requiere
un concurso de criminales, por lo menos dos, y
un concierto de voluntades con el objetivo de
cometer el delito de tráfico o contrabando de es-
tupefacientes, en las modalidades que determi-
na el art. 29 bis de la ley de drogas al final de su
primer párrafo: arts. 5°, 6°, 7°, 8°, 10° y 25 de la ley
23.737, y el art. 866 del Código Aduanero (párrafo
primero).
Para que el pacto sea punible, se impone una
condición objetiva de punibilidad, consistente en
que alguno de los partícipes de la confabulación
realice actos manifiestamente reveladores de la
decisión de ejecutar el plan (párrafo segundo).
Finalmente, se establece una exención de pena
para el sujeto que delate el plan acordado a la au-
toridad antes de haber comenzado la ejecución
del delito como también al sujeto que espontá-
neamente impida la realización del plan (párrafo
tercero).
Dicho con otras palabras, el artículo 29 bis de
la ley 23.737, acuña un tipo penal peculiar que,
fulminando excepcionalmente la impunidad en
la que por regla general caen los actos prepara-
torios, los reprime cuando el designio criminal
persiga alguno de los delitos previstos por la nor-
ma. Es decir el legislador fundado en una política
criminal orientada por la peligrosidad, delineada
para lograr eficacia en la lucha contra el tráfico
de estupefacientes, adelantó la barrera de puni-
bilidad hasta conductas que expresen un pacto o
acuerdo entre por los menos dos sujetos activos
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 167
Isidoro J. Martín Aramburú
para cometer alguno de aquellos ilícitos citados
supra y que taxativamente dispone el tipo penal.
En el segundo párrafo se establece una condición
objetiva de punibilidad que tiende a encuadrar al
tipo en el Derecho Penal de autor, ya que exige
conducta exteriorizada que revele manifiesta-
mente el plan, y en el tercer párrafo se estable-
ce una exención de responsabilidad penal, para
aquel confabulador que revele el acuerdo o que
impida su realización.
El tipo objetivo señala que los sujetos activos
no requieren ninguna calidad especial, ni siquiera
que sean capaces, porque lo que está en juego no
es la validez o nulidad del pacto (11), sino la mayor
energía y eficacia con que se pretende combatir
la criminalidad organizada. Para ser autor de este
delito se exige un concurso de criminales, por lo
menos dos personas, de manera que si en el pac-
to participan dos sujetos y uno de los confabula-
dores se retira antes de la exteriorización de los
actos manifiestamente reveladores del designio
criminal, la confabulación queda impune por
falta de quorum, para utilizar las palabras de Laje
Anaya (12), lo que provoca su disolución.
En cuanto a la acción típica, el Diccionario de
la Real Academia nos acerca la primera acep-
ción del concepto de confabulación: “ponerse
de acuerdo dos o más personas para emprender
algún plan, generalmente ilícito”. Es decir el con-
cepto en la Argentina contempla la pluralidad
de sujetos que pergeñan un plan ilícito, tal cual
lo recepta también el derecho comparado, en-
tre otros, la conspiración española, la comploter
francesa o la conertarsi italiana.
El plan ilícito debe estar enderezado a la co-
misión de alguno de los delitos enumerados en
la norma y los sujetos activos deben tomar parte
(ser parte de la confabulación, estar dentro de
ella (13)) en el plan común a través del reparto
de roles y funciones, todo ello de acuerdo con los
principios de participación (art. 45 del C.P.) con-
siderándose a cada uno de ellos como autor de
confabulación, durante el tramo del iter criminis
inmediatamente anterior al comienzo de ejecu-
ción del delito pactado.
(11) Laje Anaya, Justo, “Narcotráfico y derecho penal
argentino”, Marcos Lerner, Córdoba, 3ª ed., 1998, pág. 284.
(12) Laje Anaya, Justo, ob. cit., pág. 282.
(13) Laje Anaya, Justo, ob. cit., pág. 281.
 DPyC Política Criminal
El acuerdo debe referirse a un plan ilícito
claramente definido, el que puede haber sido
delineado por un sujeto, pero luego deben
acoplarse otro u otros sujetos, a través de un
pacto o confabulación antes del comienzo de
ejecución del delito pergeñado. Si alguno de
los partícipes, antes del comienzo de ejecu-
ción del delito principal, abandona material y
psicológicamente el plan que sigue su curso en
su ausencia, queda exento de responsabilidad
penal, lo mismo que el sujeto que permanece
aferrado al pacto en soledad y en relación con
la confabulación, debido a la exigencia del tipo
plurisubjetivo.
El tipo penal contiene un elemento normativo,
ya que el acuerdo de los confabuladores tiene
que estar enderezado inequívocamente a co-
meter uno o varios hechos determinados que se
subsuman en alguno de los tipos penales que el
art. 29 bis enumera taxativamente.
En cuanto al tipo subjetivo cabe señalar que
es un delito doloso que sólo admite dolo directo
pero además requiere un plus vinculado al dolo
de tráfico, es decir el sujeto debe tener conoci-
miento y voluntad de pactar con por lo menos
otro sujeto, la ejecución de un plan enderezado
a cometer alguno de los delitos ya menciona-
dos, esos que se identifican con el tráfico de es-
tupefacientes. Si no se verifica ese animus exte-
riorizado desde el fuero interno hacia el externo
con ese plus, no estamos frente al tipo penal de
la confabulación.
Debe tenerse muy en cuenta que la confa-
bulación se consuma en el instante de sellar el
pacto, pero su punición se demora hasta el mo-
mento en que por lo menos uno de los sujetos,
luego de acordar el plan criminal, realiza un
acto manifiestamente revelador de la decisión
común de ejecutar el delito planificado, es decir
cuando comienza la ejecución del delito prin-
cipal, y aunque ese sujeto traspasa el límite de
los actos preparatorios, permanece incólume la
imputación por el delito de confabulación res-
pecto de aquellos partícipes que no intervienen
en el comienzo de ejecución del delito, pero que
siguen unidos material y espiritualmente al pac-
tum scaeleris (14) del que forman parte.
(14) Concepto acuñado por la doctrina española para
denominar un concierto para la comisión del delito.
168 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Esto es así porque la condición objetiva de pu-
nibilidad que establece el párrafo segundo del
art. 29 bis de la ley de estupefacientes supedita
la confabulación y por ende la punibilidad del
pacto a que uno de los sujetos activos “realice
actos manifiestamente reveladores de la deci-
sión común de ejecutar el delito para el que se
habían concertado”. A partir de ese momento se
configura el comienzo de ejecución del delito de
confabulación; nunca antes.
Este dispositivo no integra la estructura del
tipo penal y evidencia la voluntad del legislador,
no obstante el adelantamiento de la punibilidad
a los actos preparatorios que programa como po-
lítica criminal, de mantenerse en el Derecho pe-
nal de acto y no vulnerar el principio de reserva
del art. 19 de la CN que proscribe la punición de
meras ideas.
Por eso toda exégesis del delito de confabula-
ción debe ser restrictiva, en consonancia con la
interpretación constitucional que reforzadamente
impone el párrafo segundo de la norma, además
de la injerencia operativa de los derechos y garan-
tías en juego que explícita e implícitamente recep-
ta e impone el Estado social y democrático de De-
recho, en el marco de un Derecho Penal de acto.
Finalmente la norma en su tercer párrafo prevé
una excusa absolutoria que se ciñe a dos supues-
tos, el primero cuando el delator se identifica
como partícipe y revela el plan a la autoridad an-
tes de haberse comenzado la ejecución del delito
“para el que se habían formado”, es decir el delito
objeto de la confabulación, requiriéndose para la
impunidad el aporte de información cierta y cir-
cunstanciada de partícipes y del pacto que per-
mita a las agencias estatales el control del desa-
rrollo y progreso del iter criminis, hasta llevarlo a
niveles de delito imposible, “el confabulado no se
exime de pena por denunciar la confabulación,
sino que debe denunciar el plan, sus ejecutores y
todas aquellas circunstancias de modo tiempo y
lugar que le permitan a la autoridad controlar el
curso del hecho” (15).
El segundo supuesto de impunidad requiere
que uno de los confabuladores espontáneamente
impida la realización del plan, y esto puede suce-
(15) Falcone, Roberto A., Capparelli, Facundo L. “Trá-
fico de estupefacientes y Derecho Penal”, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2002, pág. 350.
 DPyC
der antes o después del comienzo de ejecución
del delito principal, dependiendo de que el con-
fabulador que aborta el plan no sea el sujeto acti-
vo que ha realizado actos propios de la tentativa
del delito fin, porque de lo contrario respecto de
este autor la confabulación habrá sido desplaza-
da y nos encontraremos frente al desistimiento
voluntario.
En ambos supuestos, la excusa absolutoria tie-
ne fundamento en que el delator con su arrepen-
timiento impide la lesión al bien jurídico protegi-
do por la norma.
III. La cuestión del concurso de delitos
Hemos visto que la doctrina no es pacífica en
cuanto al tramo del iter criminis en que se ubica
la confabulación; para algunos se posiciona en
los actos preparatorios antes de la tentativa del
delito principal, para otros debe haber comien-
zo de ejecución para que aquellos actos sean
punibles.
Nosotros pensamos que la confabulación se
consuma cuando los confabuladores han rea-
lizado conductas graves y manifiestamente re-
veladoras del plan ilícito, es decir que los actos
preparatorios son de una naturaleza tal que en-
cuadran en una conducta ilícita autónoma en
virtud a una envergadura suficiente que en forma
inequívoca anuncia la futura ejecución del fin ilí-
cito. Sin perjuicio de ello, el reproche penal de la
confabulación comienza cuando por lo menos
uno de los sujetos realice actos que importen el
comienzo de ejecución del ilícito planificado, de
manera que esa situación implicará que el sujeto
autor de esa conducta responderá como autor en
el delito fin tentado y al resto de los conspirado-
res en la confabulación.
Ahora bien, otro tópico donde la doctrina tam-
poco es pacífica es el que se refiere a la existencia
de concurso entre confabulación y delito fin, y si
éste es real o ideal.
Si la confabulación como delito autónomo no
se integra en el hecho del delito principal por-
que se limita e identifica exclusivamente con la
programación y la preparación del plan, y es esa
decisión ilícita la que debe ser revelada por in-
equívocas conductas realizadas por alguno de
los sujetos confabuladores para ser punida y no
el objeto del plan como hecho distinto, parece
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 169
Isidoro J. Martín Aramburú
ser que nos encontramos frente a un concurso
real (art. 55 C.P.) entre ambos delitos (16).
Autores identificados con esa posición han di-
cho que “la acción de confabular siempre será
distinta e independiente de la acción u omisión
para cometer el delito relacionado con la sustan-
cia estupefaciente (...) las diferencia de acciones
es entre un acto de ejecución en sentido propio y
un simple acto preparatorio especifico, el poner-
se de acuerdo, concertar o confabular. La norma
en cuestión no protege ningún bien jurídico, solo
se limita a castigar la intención y su manifesta-
ción de realizar un delito de los que cita, pero no
requiere acto d ejecución de ese delito” (17).
Pero si los hechos de una eventual pesquisa
se identifican con las conductas que planifican,
organizan, preparan, disponen y sin solución
de continuidad se concatenan con el comienzo
de ejecución del plan ilícito, no obstante su seg-
mentación dogmática para comprender el cami-
no del crimen, pareciera que nos encontramos
frente a un mismo hecho que progresa continua-
mente en su desarrollo desde su inicio hasta su
consumación, y desde esta óptica pareciera que
nos encontramos frente a un concurso ideal (art.
54 C.P.) (18).
Desde nuestra óptica el debate sobre el con-
curso no es fácil y presenta diferentes aristas.
Si afirmamos que la confabulación es un delito
autónomo, referido exclusivamente a los actos
preparatorios, y si éstos cuando se produce el co-
mienzo de ejecución en la instancia misma de la
tentativa quedan subsumidos por el delito prin-
cipal, y este injusto tentado subsume la confabu-
lación, vemos que aunque percibamos estos he-
chos de manera diferenciada o no, no concurren
ni real ni idealmente, porque, como ha dicho la
Corte en el precedente “Cabrera”supra citado,
estamos frente a infracciones penales progre-
sivas. Y si la conducta que se subsume en una
confabulación es desplazada por el comienzo de
ejecución del hecho del delito fin que perseguía
(16) Falcone, Roberto y Capparelli, Facundo, “Tráfico
de estupefacientes y Derecho Penal”, ob. cit., pág. 349.
(17) Villar, Mario A., “El tipo penal de confabulación en
la ley de reforma al régimen penal sobre estupefacientes”
publicado en La Ley, 1995-C, págs. 1385 y ssgts.
(18) Laje Anaya, Justo, “Narcotráfico y derecho penal
argentino”, ob. cit., pág. 292.
 DPyC Política Criminal
aquélla, en ese caso nos encontramos frente a
hechos diferentes en concurso aparente de leyes
donde el primer segmento del iter criminis, la
confabulación, es desplazado por el delito pla-
nificado en el mismo comienzo de su ejecución.
Porque “Si la finalidad de la incorporación del
delito de confabulación fue adelantar la punibili-
dad a actos preparatorios de los delitos mencio-
nados en esa disposición, cuando los confabula-
dores intenten cometer o consumen el delito que
habían acordado realizar en conjunto pierde ra-
zón de ser la aplicación de esa figura, que queda
desplazada por concurso aparente” (19).
Según nuestra óptica, no hay concurso ideal
propio de una misma conducta que encuadra en
distintos tipos penales, ni concurso real identi-
ficado con dos hechos distintos que concurren
entre sí, sino dos conductas enderezadas a un
mismo fin, diferenciadas por el alcance de su
desarrollo en el camino del crimen, que han sido
diferenciadas y tasadas normativamente por el
legislador, estableciendo tipos penales con di-
ferentes estructuras pero con partes comunes,
otorgándoles distintas significaciones y conse-
cuencias jurídicas.
O también desde la óptica de Pessoa podemos
decir que nos encontramos frente a un concurso
de tipos penales efectivo y no aparente, propio
de una acción o conducta que presenta un real
encuadre típico múltiple, debido a que “los ti-
pos puestos en movimiento por aquella tienen
elementos comunes en sus respectivas estructu-
ras, generando una reiteración de prohibiciones
sobre determinados aspectos de la conducta, la
que es tomada en forma total, por un solo tipo
que es el que se aplica al caso y desplaza a los
otros” (20).
Lo concreto es que nos encontramos frente a
una misma infracción progresiva, donde existe
un mismo designio criminal, un mismo y único
plan en el que antes del agotamiento de la prime-
ra parte, solapándose los momentos punitivos
continúa la realización de la siguiente y donde
los distintos eslabones de ese iter criminis han
(19) D’Alessio, Andrés José, “Código Penal de la Nación,
comentado y anotado”, 2ª ed., t. III, La Ley, pág. 1119.
(20) Pessoa, Nelson R., “Concurso de delitos”, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 1996, págs. 66 y ss.
170 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
sido atrapados por diferentes tipos penales que
gradúan con distinta intensidad de acuerdo a la
afectación de un único y mismo bien jurídico
protegido por esas normas.
Por otro lado creo oportuno aclarar en este
punto en virtud de la relación que tiene el con-
cepto de concurso de delitos con el tráfico de
estupefacientes, que distintos actos de comercio
de tóxicos prohibidos realizados por un mismo
sujeto son interpretados por la doctrina y la ju-
risprudencia como un mismo designio criminal,
es decir cada acto de comercio no es concep-
tualizado como un hecho distinto que concurre
realmente con los otros, sino que se entiende
que existe una unidad delictiva a la manera de
un delito continuado, ya que se trata de una plu-
ralidad de actos que no son independientes y se
encadenan englobándose en un mismo suceso
caracterizado por ese plus subjetivo conceptua-
lizado como —dolo de tráfico— a los fines de su
punición. En este aspecto se ha sostenido que
“una venta aislada de estupefacientes no puede
ser considerada en sí misma como un acto de
comercio ilegal, siendo necesaria para la confi-
guración de la acción, la habitualidad de la con-
ducta reflejada en la repetición de tales actos y la
obtención de un rédito económico para el sujeto
activo” (21).
Vale esta aclaración, porque los delitos que
pergeñan los confabuladores, todos y cada uno
de ellos requieren dolo de tráfico, incluido el
contrabando como contribución a la cadena de
tráfico, y esa ponderación debe estar presente al
momento de constatar que una conducta se sub-
sume en el delito de confabulación.
Finalmente, sin perjuicio de lo dicho hasta
aquí, cabe decir que la casuística es infinita y lo
analizado no impide que dos sujetos, frente a dos
hechos diferentes por ellos pergeñados, es decir
dos planes paralelos pero independientes en el
espacio, por ejemplo dos transportes simultá-
neos de droga realizados desde Salta a Buenos
Aires y otro hacia San Juan, donde los partícipes
se han puesto de acuerdo, organizado y repartido
roles diferenciados, puedan cada uno de ellos ser
imputados del delito de transporte en el caso del
sujeto que conduce el automotor que contiene el
(21) Tazza, Alejandro Osvaldo, “El comercio de estupe-
facientes”, Nova Tesis, Santa Fe, 2008, pág. 77.
 DPyC
material estupefaciente que se dirige a Buenos
Aires, en concurso real con el delito de confabu-
lación respecto del cargamento que el otro sujeto
lleva a San Juan. En este tipo de variantes, es de-
cir frente a plantes independientes y conductas
distintas (art. 55 del C.P.), puede verificarse la
existencia de concurso pero siempre será real,
nunca ideal.
IV. Principios de proporcionalidad y lesividad
El delito de tenencia con fines de comercio
receptada en el art. 5 inc. c) ley 23.737, taxativa-
mente incluido en el art. 29 bis de dicha norma,
ha sido señalado por algunos autores (22) como
un acto preparatorio del comercio de estupe-
facientes. De manera que si consideramos que
la confabulación no es ni más ni menos que un
acto preparatorio previo que se configura según
la jurisprudencia argentina antes de la tentativa
de aquel acto preparatorio (tenencia con fines),
debemos advertir que la escala penal prevista
por la ley resulta desproporcionada e irrazona-
ble, a la luz de las escalas penales del delito fin
en grado de tentativa, y la nuda o alejada puesta
en peligro del bien jurídico protegido en el caso
de la confabulación.
En efecto, el delito de tenencia de estupefa-
cientes con fines de comercio (ultra intención
de tráfico) tipificado en el art. 5 inc. c) de la ley
23.737, que es uno de los delitos que expresa-
mente enumera el art. 29 bis, tiene una escala
penal que va de cuatro a quince años de prisión,
y en el caso de que ese delito se impute en grado
de tentativa, por imperio de los arts. 42 y 44 del
C.P. la escala se reduciría desde un año y tres me-
ses, hasta dos años el mínimo y cinco años a siete
años y medio el máximo. Entonces, si considera-
mos que la confabulación se identifica con actos
preparatorios en miras a realizar aquel tipo penal
entre otros delitos que prevé la norma, antes del
comienzo de su ejecución (este no es nuestro cri-
terio pero sí el de un amplio espectro de la doc-
trina y también de la jurisprudencia nacional), es
decir antes de la tentativa, la escala penal previs-
ta en el art. 29 bis de la ley 23.737 que va de uno a
seis años de prisión aparece excesiva y violatoria
de los principios de proporcionalidad, lesividad
y culpabilidad.
(22) Cornejo, Abel, “Estupefacientes”, Rubinzal Culzoni,
2ª ed. actualizada, 2009, pág. 63.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 171
Isidoro J. Martín Aramburú
Si ya de por sí existe una desproporción en la
igualdad de escala penal prevista para la tenen-
cia con fines respecto del acto de comercio de es-
tupefacientes consumado, ¿qué queda entonces
para la confabulación que se configura antes de
la tentativa de ambos delitos?
“Llama la atención que constituyendo la te-
nencia o posesión de estupefacientes con fina-
lidad de tráfico o comercio un acto preparatorio
del delito fin o principal, que en el caso está con-
figurado por el verdadero comercio o tráfico de
estupefacientes, el legislador haya previsto una
penalidad idéntica a la del supuesto delito ago-
tado en su consumación” (23).
Si en la confabulación la posibilidad de lesión
al bien jurídico protegido está aun mucho más
distante y el peligro resulta mucho más abstracto
que en la tenencia de estupefacientes con fines
de comercio, y entonces el injusto resulta mucho
menos grave e intenso que el delito fin acorda-
do y cuya ejecución no ha tentado, claramente
la escala penal prevista para la confabulación es
desproporcionada y con ello vulnera los princi-
pios de proporcionalidad, lesividad, igualdad y
razonabilidad, todos ellos de raigambre constitu-
cional de manera expresa o implícita, receptados
además en los tratados internacionales sobre de-
rechos humanos que la integran. Esa despropor-
ción se identifica con una de las características
del Derecho Penal del enemigo.
Desde este criterio, la escala penal prevista
para la confabulación debiera ser inferior y guar-
dar proporcionalidad idéntica a la que existe en-
tre los delitos principales y su comisión en grado
de tentativa y entre ésta y la confabulación.
De manera que si nos encontramos frente a un
caso de excepción, donde las conductas se iden-
tifican con actos preparatorios que se ubican
antes de la tentativa, parece claro que la escala
penal prevista en el delito de confabulación re-
sulta desproporcionada en comparación con los
parámetros de disminución de reproche penal
que establece el art. 44 del CP.
El más alto Tribunal de la Republica tiene
dicho: “Toda medida penal que se traduzca en
una privación de derechos debe guardar pro-
(23) Tazza, Alejandro Osvaldo, “El comercio de estupe-
facientes”, Nova Tesis, Santa Fe, 2000, pág. 97.
 DPyC Política Criminal
porcionalidad con la magnitud del contenido
ilícito del hecho, o sea con la gravedad de la
lesión al bien jurídico concretamente afectado
por el hecho, porque las previsiones legales ex-
presan tales magnitudes a través de las escalas
penales” (24).
De manera que si seguimos este criterio y
comprobamos que en el tipo penal de la confa-
bulación no existe lesión a bien jurídico alguno,
porque se pune sobre la base de la peligrosidad
del agente, comprobamos que la escala penal
prevista es desproporcionada.
Y esos principios constitucionales vulnera-
dos por la desproporción de la pena instituida
por el Estado a través del legislador nos condu-
cen también al resentimiento del principio de
culpabilidad, cuyo contenido implica un lími-
te al ius puniendi para que no extienda su po-
testad de graduación de la pena más allá de la
reprochabilidad y la responsabilidad penal que
le caben a un sujeto frente a la comisión de un
injusto.
V. La doctrina
¿En qué consiste el concurso de criminales y
el concierto de voluntades para ejecutar deter-
minados delitos relacionados con el tráfico de
estupefacientes?
¿En qué tramo del iter criminis la confabula-
ción es punible? ¿Antes o durante la tentativa del
delito perseguido?
Falcone, Conti y Simaz explican que la confa-
bulación requiere la existencia de un concierto
previo entre dos o más personas; con una fina-
lidad delictiva, es decir que el concurso de delin-
cuentes acuerda la ejecución de delitos de tráfico
o contrabando de estupefacientes, poniéndose
de resalto que la resolución debe trascender al
exterior mediante la materialización “de una ex-
presión decidida de llevar a cabo la empresa de-
lictiva” porque “la conspiración española al igual
que la confabulación argentina se castigan con
la realización de actos manifiestamente revela-
dores de la decisión común de ejecutar el delito
(24) C.S.J.N., “Gramajo, Marcelo E.”, Fallos 329:3680,
5/9/2006, considerando 19. Publicado en “C.S.J.N, Máxi-
mos precedentes, Derecho Penal Parte General”, T. III, Di-
vito y Vismara, La Ley 2013, pág. 1022.
172 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
previamente concertado, no se castigan las me-
ras intenciones o deseos” (25).
Cornejo al analizar la confabulación no sólo
critica el texto del tipo penal por la defectuosa
técnica legislativa escogida, “porque no puede
pasarse por alto que, de tomarse textualmente
lo que dice la ley en la confabulación cada acto
de trafico de más de dos personas estará incur-
so en ese delito, ya que no se describió en qué
consiste ni se establecieron otros requisitos más
que el numérico”, sino que cuestiona también su
tipificación, poniendo de resalto la superposi-
ción normativa que provoca ya que “en caso de
aplicarse —simultáneamente— los tipos del art.
210 del C.P. con el art. 29 bis de la ley 23.737, a la
par de la circunstancia agravante prevista en el
art. 11 inc. c) de dicha ley, se afectarán, inexora-
blemente, el principio del non bis in idem y el de-
recho de defensa” (26) y concluye que existiendo
el tipo penal de la asociación ilícita y la agravante
del art. 11 inc. c) de la ley de drogas, la confabula-
ción carece de razón alguna que la justifique (27).
Falcone y Capparelli caracterizan este delito de
la siguiente manera: “La confabulación requiere:
1) La existencia de un concierto previo de dos o
más personas, lo que excluye la participación sin-
gular y se conecta con el concurso de delincuen-
tes. 2) Su finalidad es esencialmente delictiva en
la medida en que la constitución del colectivo se
concierta para la ejecución de delitos de tráfico
de estupefacientes o contrabando de estupefa-
cientes. 3) Su carácter decisivo y resolutorio que
trasciende al exterior materializándose con la ex-
presión decidida de llevar a cabo la empresa de-
lictiva. Y en dicha medida mientras no se adopta
la decisión de cometer el delito —mediante actos
manifiestamente reveladores— no puede existir
conspiración y nos encontramos frente a un acto
preparatorio impune”.
Estos autores completan tales presupuestos
afirmando que la confabulación es un tipo pe-
nal autónomo del o los delitos que se haya acor-
dado consumar, donde rigen las normas del con-
(25) Falcone Roberto A., Conti, Néstor J. y Simaz,
Alexis L., “Derecho Penal y tráfico de drogas”, Ad-Hoc,
2011, pág. 461.
(26) Cornejo, Abel, “Estupefacientes”, 2ª ed. actualizada,
Rubinzal-Culzoni, pág. 187.
(27) Cornejo, Abel, ob. cit., pág. 188.
 DPyC
curso (art. 55 C.P.), señalando que “La punibilidad
de la confabulación queda supeditada como acto
preparatorio a que el delito propuesto haya alcan-
zado el estadio de la tentativa, si ello no ocurre el
concierto resulta atípico... puede señalarse que,
en puridad, la confabulación es impune” (28).
Laje Anaya define el tipo penal del art. 29 bis de
la ley 23.373 de este modo: “La confabulación es
un contrato [la distingue del complot porque en
ese delito los conspiradores se complotan contra
otro u otros] con miras delictivas, porque tiene
que ser formado para delinquir. Es por ello, que
dos o más personas se han puesto de acuerdo
para cometer, dentro del régimen de la partici-
pación, alguno, esto es, uno, de los delitos que la
ley enumera. Por lo tanto, se caracteriza como un
acuerdo de voluntades que representa un peligro
abstracto, permanente, y que tiene sus efectos
jurídicos desde el mismo instante en que se ha
convenido la delincuencia a ocurrir en el futu-
ro. En una palabra, cuando el proyecto delictivo,
como plan, y como resultado de ese acuerdo, ha
quedado concluido” (29).
Este autor distingue dos momentos, uno vin-
culado a la perfección de la concertación de la
voluntad plural, conducta impune hasta ese ins-
tante, y un segundo momento que identifica con
el comienzo de ejecución del delito principal,
que según su criterio es lo que dispone la condi-
ción objetiva de punibilidad del segundo párrafo
de la norma y lo explica así: “En consecuencia,
y en este aspecto, la perfección del acuerdo de
voluntades no depende, ni nace por cierto, con
la ejecución de aquel; pero si requerirá que los
confabulados participen en la ejecución del he-
cho que dio origen al acuerdo, a título de coau-
tores, o cómplices. Nada impide, por cierto, que
el determinador o instigador sea punible en la
medida en que se verifique la segunda parte de
la disposición. En una palabra, y para el sistema
legal, una cosa es la confabulación, la cual en sí
misma no es delito, y otra su punibilidad, pues
ésta queda condicionada a que el delito a come-
ter por parte de los confabulados, por lo menos,
se tiente” (30).
(28) Falcone, Roberto A., Capparelli, Facundo L., ob.
cit., pág. 349/350.
(29) Laje Anaya, Justo, “Narcotráfico y Derecho Penal Ar-
gentino”, Marcos Lerner, Córdoba, 3ª ed., 1998, pág. 279/280.
(30) Laje Anaya, Justo, ob. cit. 280.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 173
Isidoro J. Martín Aramburú
Este autor, discrepando con otros autores aquí
citados y en contrario a lo que nosotros pensa-
mos, se pronuncia por el criterio que considera
que entre el tipo penal del art. 29 bis de la ley
23.737 y el delito objeto del plan existe un con-
curso ideal en estos términos: “Entre la confabu-
lación, y el delito fin, media un concurso ideal
(art. 54 C.P.), porque cuando se tienta el segun-
do se consuma el primero. Hubiera sido real, si
el acuerdo hubiese sido punible en sí mismo; en
esa hipótesis, los delitos hubieran sido indepen-
dientes (art. 55 C.P.)” (31).
Finalmente y concretamente en lo que res-
pecta a la condición objetiva de punibilidad
Laje Anaya señala: “la confabulación es punible
cuando el delito planificado ha tenido comienzo
de ejecución, en una palabra, cuando por lo me-
nos, se lo ha intentado” (32).
D’Alessio, analizando el segundo párrafo del
art. 29 bis de la ley 23.737, sostiene que “El ob-
jetivo de establecer esta condición objetiva de
punibilidad es que no sean sancionadas las me-
ras intenciones o deseos de cometer delitos” y
en otro sentido discrepa con los autores citados
como Falcone y Capparelli (33) o también Laje
Anaya (34), ya que a su entender, y a diferencia
de éstos, sostiene que para que la confabulación
sea punible los actos reveladores deben ser ante-
riores al comienzo de ejecución del delito, es decir
antes de la tentativa, porque basta la realización
de actos preparatorios que trascienden las ideas o
pensamientos pero que son anteriores a la señala-
da instancia ejecutiva del iter criminis, porque de
seguir otro criterio el párrafo tercero del tipo penal
bajo análisis carecería de sentido (35).
En este sentido recordemos que el tercer pá-
rrafo del art. 29 bis de la ley 23.737 exime de cul-
pabilidad al confabulador que revela el plan a la
autoridad antes de haber comenzado la ejecución
del delito para el que se había formado y si nos
(31) Laje Anaya, Justo, “Tráfico de estupefacientes ley
23.737” Ed. Alberoni, 2011, págs. 97.
(32) Laje Anaya, Justo, ob. cit., pág. 288.
(33) Falcone, Roberto A., Capparelli, Facundo L. ob. cit.,
pág. 350.
(34) Laje Anaya, Justo, Narcotráfico y Derecho Penal Ar-
gentino”, Marcos Lerner, Córdoba, 3ª ed., 1998, pág. 288.
(35) D’Alessio, Andrés José, “Código Penal de la Nación
comentado y anotado”, La Ley, 2ª ed., t. III, pág. 1117.
 DPyC Política Criminal
atenemos a la hermenéutica de lo que estricta-
mente dice la norma llegaríamos a la conclusión
de que la punición comienza antes del inicio de
la ejecución del delito fin, aunque discrepando
parcialmente con el autor citado supra —esta-
mos de acuerdo en que la punición comienza
con los actos preparatorios y la realización de la
condición objetiva de punibilidad del segundo
párrafo, siempre antes de la tentativa— pensa-
mos que esa sola fundamentación no basta para
concluir que el momento de la consumación de
la confabulación es antes del comienzo de eje-
cución del delito principal, para ello hacen falta
otros argumentos que más adelante explicitare-
mos, porque no podemos realizar una exégesis
del segundo párrafo del tipo penal de marras
enderezada a salvar la congruencia con el tercer
párrafo de la norma. Por el contrario pensamos
que el párrafo final de la norma utiliza una for-
mula desacertada, producto quizá de la errática
técnica legislativa y la confusión dogmática que
se vislumbra a tenor del debate parlamentario
que más adelante también analizaremos.
VI. Jurisprudencia
Seguidamente a los fines de aproximarnos a
los criterios jurisprudenciales sobre el tópico
vinculado a la definición de confabulación y la
determinación de la entidad y naturaleza de los
actos manifiestamente reveladores de la deci-
sión común de la ejecución del plan que habilita
la punición en el tipo bajo examen, citamos los
siguientes fallos.
En primer lugar quiero aquí extraer del citado
precedente “Cabrera” del más alto Tribunal de la
República, donde se discutió la viabilidad de la
extradición solicitada por Estados Unidos a par-
tir del requerimiento efectuado por el Juez Fede-
ral del Distrito Sur de Nueva York a instancias de
la acusación formulada por el Gran Jurado del
Tribunal de dicha jurisdicción por el delito de
“Conspiracy”.
En esa oportunidad, y en lo que nos interesa
vinculado a la confabulación, la Corte argenti-
na explicitó que los delitos vinculados al tráfi-
co de estupefaciente se conceptualizan como
segmentos de una infracción progresiva y que,
como tal, su progreso produce que el eslabón
subsiguiente más gravoso subsume al delito
anterior y en esa inteligencia ha sentado lo si-
guiente: “Que el reclamo extranjero fue formu-
174 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
lado por el hecho concreto de haber confabu-
lado el requerido desde la República Argentina
la introducción de estupefacientes a los Estados
Unidos de América (...). En esta jurisdicción en
cambio, la imputación se basó (...) en una pre-
tensión punitiva más amplia que incluyó no
solo la actividad llevada a cabo por el requerido
en el marco de la organización dedicada al trá-
fico de estupefacientes, por un periodo mayor
(...) sino además, la etapa de preparación (con-
fabulación, art. 29 bis de la ley 23.737), al delito
—consumado— de tráfico de estupefacientes,
cometido con pluralidad de intervinientes en
forma organizada (arts. 5, inc. c] y 11, inc. c] de
la ley 23.737), cuyo alcance fijó, la Cámara Fe-
deral de Apelaciones de San Martín como abar-
cativo del traslado del tóxico desde el exterior,
su eventual almacenamiento en el país y su pos-
terior transporte hacia mercados del exterior
(...). Que, en tales condiciones, el tipo penal de
tráfico de estupefacientes agravado por la in-
tervención de tres o más personas organizadas
para cometerlo, consume —al resultar agravado
por representar un mayor avance del iter crimi-
nis— el injusto de la confabulación, en razón de
tratarse de las que se denominan “infracciones
progresivas” en las que el proceder del agente
va recorriendo diferentes infracciones jurídicas
de creciente gravedad y respecto de las cuales la
punición del grado más avanzado comprende el
contenido del injusto de los pasos previos” (36).
Desde la cita precedente vemos que para el
más alto Tribunal de la República, cuando ha-
blamos de tráfico de estupefacientes estamos
frente a una infracción progresiva, es decir en
ese camino del crimen que se desarrolla hacia la
consumación de los actos típicos del tráfico no se
verifican segmentos lícitos, de modo que, cons-
tatada la materialidad del comienzo de ejecución
del delito de que se trate por uno de los confabu-
ladores, ese delito fin subsume la confabulación
previa respecto de ese confabulador —el resto de
los miembros siguen siendo confabuladores—,
aunque no se alcance la consumación del injusto
si se detiene el iter criminis en la instancia de la
tentativa, este concepto arroja luz sobre el susci-
tado debate en la doctrina nacional respecto del
supuesto concurso (ideal o real) entre la confa-
bulación y el delito principal.
(36) C.S.J.N. “Cabrera, Juan Carlos s/ pedido de extradi-
ción” C. 3343. XL. R.O. 6/03/07.
 DPyC
La jurisprudencia ha dado otras precisiones
vinculadas a la definición del tipo penal sub exa-
men: “Confabular es ponerse de acuerdo dos o
más personas para emprender algún plan, gene-
ralmente ilícito (...). Los que intervienen o forman
parte de la confabulación, planifican la comisión
de un determinado y específico delito relativo al
narcotráfico. En una palabra se organizan para
ello. La confabulación se produce cuando alguno
de sus miembros realiza actos manifiestamente
reveladores de la decisión común de ejecutar el
delito para el que habían concertado” (37).
En otro fallo al confirmar el procesamiento de
los imputados por el delito de confabulación el
poder jurisdiccional nacional en la instancia
de alzada afirmó que “Los procesados se con-
certaron, de forma organizada, para cometer el
delito de tráfico ilegal de estupefacientes, en sus
modalidades de contrabando de importación y
exportación destinada a la comercialización; in-
justo que no se llegó a consumar, por lo que sus
conductas preparatorias quedaron atrapadas en
el denominado delito de confabulación, que des-
cribe el art. 29 bis, primero y segundo párrafos,
de la ley 23.737, en función del art. 866 del Códi-
go Aduanero” (38).
En el considerando VI de ese fallo, en relación
con los planteos realizados por la defensa, la Cá-
mara interviniente dijo: “El Tribunal no aprecia
impedimentos de raigambre constitucional para
la aplicación de dicha figura típica, pues su in-
corporación a la ley penal de estupefacientes por
el art. 4º de la ley 24.424, en primer lugar revela
la importancia que el legislador adjudica al bien
jurídico protegido, al punto de adelantar la inter-
vención del sistema penal a momentos del iter
criminis anteriores a la tentativa”.
Para concluir, en los fundamentos también se
señaló que la recepción de la confabulación en
nuestro ordenamiento penal, cumplía con la re-
comendación efectuada por la Convención úni-
ca de estupefacientes de 1961 y la Convención
de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito
(37) C.N.Fed. Crim. y Correc., Sala I, exp. 32467, “Ca-
pristo, Ema y otros s/ nulidad y auto de procesamiento”,
21/12/2000.
(38) C.F.A. San Martín Sala II, exp. N° 4632, “Rodríguez
Frascara, Osvaldo s/ Averiguación por presunta infracción
ley 23.737”, 24/07/2008.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 175
Isidoro J. Martín Aramburú
de estupefacientes, y que “tampoco contraviene
el principio de legalidad (art. 18, CN), la indeter-
minación normativa de los actos que deben ser
considerados reveladores de la decisión común
de cometer el delito, pues el disvalor de tales ac-
tos recaerá sobre la finalidad típica perseguida,
que en este delito la constituye el dolo de tráfico
que guió la ejecución de aquellos, y cuya aprecia-
ción queda en manos del juzgador”.
Seguidamente el fallo describe un frondoso
plexo probatorio considerado in totum como ac-
tos reveladores del plan criminal. Así menciona
las reiteradas tratativas llevadas a cabo por los
encartados con los potenciales proveedores y
receptores de los estupefacientes de las que dan
cuenta las conversaciones telefónicas, la docu-
mentación incautada y los numerosos encuen-
tros realizados en nuestro país y en el extranjero;
el alquiler de inmuebles en Uruguayana y en Mar
del Plata, destinados a la receptación del tóxico y
al alojamiento de los imputados durante la per-
petración del ilícito proyectado; la adquisición de
vehículos con el mismo fin y las maniobras ten-
dientes a prepararlos para el transporte oculto de
los estupefacientes; los viajes internacionales de
ida y vuelta a los países fronterizos, con el objeto
de poner a prueba las rutas que serían utilizadas
para ingresar los estupefacientes a la Argentina;
el envío de, al menos, un cargamento de pesca-
do a España, practicado con la misma finalidad
de testeo previo al despacho del tóxico; la adqui-
sición de cajas de acrílico para acondicionar la
sustancia ilícita; como así de la arena con la cual
se las cargaría en otro viaje de prueba; el cobro
de los giros dinerarios pedidos y recibidos para
financiar la infraestructura de la actividad ilícita;
el empleo de falsas identidades para adquirir los
vehículos, alquilar los inmuebles e incluso atra-
vesar la frontera. Y finalmente funda su decisión
en “los resultados de las escuchas telefónicas y
de los seguimientos de los involucrados; los in-
formes de la prevención y de otros organismos
del Estado; las declaraciones del personal poli-
cial interviniente y de terceros ajenos a la pesqui-
sa; así como los datos obtenidos de la documen-
tación secuestrada; todo lo cual, observado a la
luz de la sana crítica, da pie a las imputaciones
realizadas”.
Este criterio nos permite vislumbrar que no
cualquier acto preparatorio es idóneo para reve-
lar el designio criminal común, y parece ser que
 DPyC Política Criminal
el solo giro de dinero a un tercero o la compra de
un pasaje, ambas objetivamente conductas líci-
tas, no bastan.
Vemos que estos encuadres jurisprudenciales
nos ayudan a establecer con un mayor grado de
precisión cuál es el estándar o umbral mínimo
para que los actos preparatorios puedan subsu-
mirse en el tipo penal de la confabulación. Y más
allá de los distintos criterios, puede constatarse
que no sólo la confabulación es punible con el
comienzo de ejecución del delito concertado,
sino además que no todos los actos preparatorios
son punibles, para que éstos alcancen relevancia
penal se parte de plexos probatorios importan-
tes, donde no sólo existen escuchas telefónicas,
sino también la comprobación cierta de la dispo-
sición de droga en algunos casos, las maniobras
ardidosas objetivadas en el acondicionamiento
de la droga y la falsificación de la documentación
que pretendía camuflar la maniobra, etc.
De ello infiero que no basta con una simple es-
cucha telefónica y un mero giro de dinero para ser
tenidos como actos manifiestamente reveladores
del plan ilícito, porque hace falta mucho más que
escuchas telefónicas y conductas objetivamente
lícitas si es que no se comprueban maniobras ar-
didosas o potencial disposición de droga.
En otro precedente se afirmó: “Es posible
sostener que se trata de actos preparatorios pu-
nibles, constitutivos del entendimiento común
entre los confabuladores, para cometer determi-
nados y precisos delitos (los arts. 5to., 6to., 7mo.,
8vo., 9no. y 10mo de la ley de estupefacientes)
entendimiento que debe aparecer como concre-
to, manifiesto e inequívoco, es lo que la doctrina
española ha denominado concierto para la co-
misión del delito o pactum sceleris, sancionado
por la ley penal. Además esa decisión común
debe ser exteriorizada por actos manifiestamen-
te reveladores, tal como reza el art. 29 bis de la ley
23.737... La acción de confabular será siempre
distinta e independiente de la acción u omisión
para cometer delito relacionado con la sustancia
estupefaciente.... la diferencia de acciones es en-
tre un acto de ejecución en sentido propio y un
simple acto preparatorio específico: el ponerse
de acuerdo, concertar o confabular” (39).
(39) C.F.A. de La Plata, Sala II, Exp. 2399 “G. y otros s/
inf. ley 23.737 y art. 189 bis C.P.”, T° 63, F° 65/68, 4/11/2003.
176 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Otro fallo establece: “Corresponde señalar
que la figura de la confabulación se ve des-
plazada —al igual que ocurre con la conspira-
ción— cuando se pasa a la etapa del delito para
el cual se confabulan los sujetos —es decir, los
de los arts. 5to., 6to., 7mo., 8vo., 9no., y 10mo.
de la ley de estupefacientes—, quedando en
pie, únicamente, la imputación referida a algu-
no de estos delitos, que podríamos denominar
“delitos principales” (...). Ahora bien, tal como
lo dijimos anteriormente, el pasaje a la etapa
de ejecución del delito principal (v.gr. transpor-
te de estupefacientes) opera necesariamente
el desplazamiento hacia éste y la exclusión del
tipo de la confabulación” (40).
Vemos cómo en la jurisprudencia se encuentra
perfectamente establecido que la confabulación
es un delito autónomo en el que se subsumen
los actos preparatorios de los objetivos ilícitos
taxativamente enumerados en el art. 29 bis de la
ley 23.737 y que cuando uno de los sujetos acti-
vos comienza la ejecución de uno de esos delitos
la confabulación queda subsumida en él, por lo
menos para ese sujeto.
Por otro lado cabe mencionar que se ha seña-
lado a nuestro criterio correctamente que está
vedado utilizar el delito de confabulación como
figura residual, para imputar la comisión de ilí-
citos, frente a la deficiencia probatoria del poder
jurisdiccional.
“Cuando el objeto procesal de la causa refiere
a supuestos actos de tráfico consumados, este
extremo técnicamente excluye la posibilidad
de aplicación de la confabulación del art. 29 bis
de la ley 23.737. En efecto, si la hipótesis alude
a conductas típicas de tráfico de estupefacientes
—consumados o tentados—, la imposibilidad de
verificación probatoria de esos sucesos no pue-
de conducir a escoger, en subsidio, a una figura
autónoma destinada a penalizar los actos mera-
mente preparatorios” (41).
(40) C.F.A. de la Plata, Sala II, Expte. 2399 “G. y otros s/
inf. ley 23.737 y art. 189 bis C.P”, T° 63 F° 65/68 4/11/2003.
(41) C. Fed. General Roca, 2/12/2005, “Báez, G. A.”, reg.
N° 163/05; JPBA 130/120, publicado en “Compendios de
jurisprudencia Ley 23.737 de estupefacientes, los delitos y
la investigación”, Inchausti, Santiago y Mercau, Juan, Lexis
Nexis, pág. 137.
 DPyC
VII. Antecedentes y debate parlamentario
del artículo 29 bis de la ley 23.737
La tipificación de la confabulación en el siste-
ma penal argentino encuentra su primera fuente
en la Convención Única de Viena sobre estupefa-
cientes de 1961 ya que el art. 36 de dicho acuerdo
internacional y en el marco de las disposiciones
penales, inc. 2, estipula que “A reserva de las limi-
taciones que imponga la Constitución respectiva,
el régimen jurídico, y la legislación nacional de
cada parte: ...la participación deliberada o la con-
fabulación para cometer cualquiera de esos deli-
to, así como la tentativa de comerciarlos, los actos
preparatorios y operaciones financieras, relativos a
los delitos de que se trata este artículo, se conside-
raran como delitos tal como se dispone en el inc. 1”.
En el mismo sentido la Convención de las Na-
ciones Unidas contra el tráfico ilícito de Estupe-
facientes de Viena de 1988 aprobada por nuestro
derecho interno también comprometió a la Re-
pública Argentina para la recepción del tipo pe-
nal de la confabulación, ya que en su artículo 3
estableció que los Estados parte deberán adoptar
las medidas que sean necesarias para tipificar las
conductas que allí describe entre ellas en el in-
ciso c) IV, la confabulación para realizar delitos
vinculados al tráfico de estupefacientes. Y cabe
señalar que, respecto de este delito, entre otros,
expresamente la convención señala que esa le-
gislación que insta será “A reserva de sus prin-
cipios constitucionales y a los conceptos fun-
damentales de su ordenamiento jurídico” (42),
anunciando ya de ese modo las dificultades que
plantea este tipo de delitos con las más elemen-
tales garantías constitucionales, como con las re-
glas de la imputación penal.
De manera que a los fines de alcanzar una ra-
zonable (constitucional) interpretación del tipo
penal de la confabulación como delito autóno-
mo que es resulta oportuno ahora evaluar las
motivaciones y los fundamentos de la política
criminal que llevaron al legislador a receptar este
tipo de delito y para ello nos remitirnos a lo per-
tinente del contenido del debate parlamentario
vinculado al tratamiento en el Senado de la Na-
ción de la ley 24.424 que modificó la ley 23.737
agregándole una serie de institutos.
(42) Convención de las Naciones Unidas contra el tráfi-
co ilícito de Estupefacientes de Viena de 1988, art. 3 inc. c).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 177
Isidoro J. Martín Aramburú
Recordemos que dicha ley, con la finalidad de
dotar mayor de eficacia (43) al ius puniendi en la
lucha contra el narcotráfico, entre otros tópicos
normó la figura del arrepentido (art. 29 ter), es
decir, el establecimiento de la morigeración del
reproche penal para aquel que habiendo sido
partícipe de un hecho fuere imputado en causa
penal de alguno de los delitos de tráfico de estu-
pefacientes, aportare datos importantes idóneos
para desbaratar una organización criminal dedi-
cada a ese tipo de delitos; el agente encubierto
(art. 31 bis) admitiendo la posibilidad de que un
miembro de una fuerza de seguridad simulando
ser un delincuente se introduzca en una organi-
zación dedicada al tráfico de estupefaciente con
el objetivo de ganarse la confianza de sus miem-
bros y obtener información, inclusive a costa de
cometer algún delito amparado en una causa de
justificación, como también en procura de su se-
guridad programar la posibilidad de sustituir su
identidad (operación de investigación secreta);
la entrega vigilada (art. 33) que habilita al ma-
gistrado a cargo de la dirección de la pesquisa
suspender momentáneamente la intervención
jurisdiccional con el fin de ampliar el radio de
punición lo más posible para alcanzar las rami-
ficaciones de la organización criminal de que
se trate; el anonimato de los denunciantes (art.
34 bis) y finalmente, el delito de confabulación
(art. 29 bis) cuyo análisis nos ocupa.
En la exposición del miembro informante del
dictamen de Comisión en el Honorable Senado
de la Nación, el senador Alasino se refirió respec-
to a todos los nuevos institutos introducidos a la
ley 23.737 y también a la confabulación. En ese
sentido expuso: “En primer lugar, sobre la figu-
ra creada de la confabulación, algo adelanté al
principio de mi intervención. Dije que se tomó
como base para diseñar este tipo penal la cons-
piración del art. 217 del C.P., o traición a la Patria.
También quiero agregar lo siguiente: con respec-
to a la confabulación deberán ser los tratadistas
en Derecho Penal y los jueces quienes le den el
verdadero sentido y alcance a este tipo penal.
Basta decir que la intención de este Congreso
Nacional es poner en cabeza de este tipo penal el
tratamiento de una cosa determinada por dos o
(43) Informe de los diputados Hernández y López en
el dictamen de las comisiones de Legislación penal y de
drogadicción de la Cámara de Diputados durante el trata-
miento de la ley 24.424 (1993).
 DPyC Política Criminal
más personas, que tienen como objeto producir
o hacer algún daño”.
A continuación explica: “La confabulación de-
berá entenderse como complot, conspiración,
estado de connivencia o componenda. Este tipo
penal obviamente, va a ser mucho más amplio
que la asociación ilícita que prevé el Código Pe-
nal. Esto hará que la punición de esta acción pe-
nal, según esta norma, sea posible a partir de los
actos reveladores de la decisión común de pro-
ducir el daño, en sentido amplio. Los actos re-
veladores de los que habla la norma serán todos
aquellos actos voluntarios que pongan de mani-
fiesto, que demuestren o que divulguen alguna
actitud vinculada con la conspiración”.
Seguidamente se refiere al tercer párrafo del
artículo debatido de este modo: “Como hecho
importante para destacar señalo, asimismo, que
el último párrafo habla de la eximición de pena,
lo que en realidad para aquellos avezados estu-
diosos del derecho penal no agrega ni quita nada
a lo que nosotros conocemos como tentativa ini-
dónea, que según el art. 43 de nuestro código pe-
nal no es punible. También la conocemos como
desistimiento de la tentativa”.
A su turno el senador Villarroel realizó una inte-
resante observación: “Debo decir que la creación
de esta figura que en rigor es una forma ampliada
de incriminación, vale decir que abarca a actos
que son anteriores a lo que se denomina propia-
mente tentativa dentro del sistema del Código Pe-
nal. Y desde este punto de vista también me parce
bien que en la norma se haga explica referencia a
actos, vale decir, lo que ya trasciende”.
Y continúa su discurso el referido parlamenta-
rio propiciando algunas modificaciones de esta
manera: “Yo diría que más propio que manifies-
tamente porque eso está implícito en actos, vale
decir un acto es una manifestación que puede
ser incluso una palabra, una conversación tele-
fónica seria ‘inequívocamente’. Me parece que
es ese incluso el espíritu de la norma, que con-
cuerda además con la teoría general de la tenta-
tiva que marca que hay comienzo de ejecución
cuando es inequívoca la voluntad referida a un
delito. En este caso, como es una forma amplia-
da, con mayor razón se justifica que en lugar de
manifiestamente, se diga actos inequívocamente
reveladores de la decisión común de ejecutar el
delito para el que se habían concertado”.
178 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Con posterioridad y ante estas observaciones
realizadas por otros legisladores, el miembro
informante (Alasino) se explayó en cuanto a la
ubicación de la barrera de punibilidad y expresa-
mente afirmó que este tipo penal es propio de un
Derecho Penal especial o de excepción: “En este
artículo los actos previos a la tentativa pueden
ser alcanzados por la punición. En el derecho
penal común no es así, esto lo hace distinto a la
asociación ilícita”.
VIII. Análisis de la condición objetiva de pu-
nibilidad instituida en el segundo párrafo del
artículo 29 bis de la ley 23.737
Luego de haber realizado el análisis de la opi-
nión de la doctrina, señalada la diferenciación de
la confabulación con otros tipos penales, como
también realizado un repaso de la casuística y la
jurisprudencia nacional y finalmente examinado
el debate parlamentario del tipo penal bajo exa-
men, ahora nos preguntaremos y trataremos de
encontrar una respuesta razonable y constitucio-
nal a los siguientes interrogantes:
¿En qué circunstancias nos encontramos fren-
te a un acto manifiestamente revelador de la de-
cisión común de ejecutar el plan concertado en
miras a cometer alguno de los delitos de tráfico
determinados por la norma?
Dicho con otras palabras, en el marco de un
delito de peligro abstracto que adelanta la puni-
bilidad a los actos preparatorios: ¿que estánda-
res deben conjugarse para que comience la puni-
ción de modo tal que el tipo penal de la confabu-
lación receptada en la ley de drogas se amolde a
las garantías y principios del Estado de Derecho,
es decir sea interpretado y aplicado de manera
constitucional?
Para tener una visión panorámica desde el
concepto de lesividad que legitima al Derecho
Penal, respecto de la abstracción intensa que al-
canza el peligro sobre el bien jurídico protegido
en la confabulación, quiero plantear antes el si-
guiente interrogante.
Si la tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización (art. 5 inc. c] ley 23.737) es un
acto preparatorio del comercio de estupefacien-
tes, ¿entonces la confabulación enderezada a
ese fin ilícito es un acto preparatorio de un acto
preparatorio? O, como dice Nuria Pastor Muñoz,
 DPyC
¿estamos frente a una “criminalización de peli-
gro de peligros? (44).
Dejamos entonces planteados estos interro-
gantes para no perder de vista el tramo del iter
criminis donde se posiciona este análisis, en
miras a reforzar la idea de que en este campo
debemos ser cautos y prudentes además de ra-
zonables y restrictivos para la aplicación del tipo
penal en estudio, para evitar su aplicación resi-
dual inconstitucional cuando el ius puniendi no
pueda reunir prueba suficiente para incriminar
dolo de tráfico, y evitar así punir a toda costa a un
hombre etiquetado de peligroso en el marco del
Derecho penal del enemigo.
De manera que el análisis de la entidad y la na-
turaleza de los actos preparatorios punibles en la
confabulación debe partir de una exégesis limi-
tada por la Constitución Nacional y el Derecho
Penal de acto, es decir restrictiva ya que de otro
modo nos empuja a la problemática probatoria
que plantea la interpretación amplia, esa que
ha provocado una normalización y profusión de
aplicación liviana de técnicas especiales de in-
vestigación que invaden el ámbito de reserva y
privacidad extramuros de los arts. 18 y 19 de la
CN. y de los derechos y las garantías que emer-
gen del bloque constitucional que recepta el art.
75 inc. 22 de la Carta Magna.
Esa prudencia que reclamamos también se
justifica por las dificultades dogmáticas que sus-
cita el tipo penal bajo examen, en atención a los
cambios de criterios de imputación que propone,
el solapamiento de distintos y consecutivos tipos
penales que se constata en la ley 23.737 recepto-
ra de conductas que han sido categorizadas por
la Corte Suprema Nacional como infracciones
progresivas y por la tensión que genera la puni-
bilidad de los actos preparatorios, con garantías
que cimientan el Estado social y democrático de
Derecho.
Aclarado ello, y más allá de las confusas alter-
nativas de la discusión y la inexistencia de un
debate parlamentario claro y profundo desde el
punto de vista técnico-dogmático sobre el tópico
bajo análisis en la Cámara alta, hemos compro-
(44) Pastor Muñoz, Nuria, “El hecho: ¿Ocasión o funda-
mento de la intervención penal? Reflexiones”, publicado
en “Derecho Penal del Enemigo, el discurso penal de la
exclusión”, vol. II, B de F, 2006, pág. 528.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 179
Isidoro J. Martín Aramburú
bado desde una exégesis literal de los discur-
sos, y de una interpretación hermenéutica de
la norma, que el legislador quiso fijar la barrera
de punibilidad en los actos preparatorios en el
estadio previo al comienzo de ejecución del ilí-
cito principal. Sin embargo, y aquí adelantamos
nuestra opinión, pensamos que ello no es óbice
para que, en todos los casos, aquellas conductas
que revelen sin equívocos el plan criminal alcan-
zaran el rango de manifiestamente reveladoras
cuando alguno de los confabuladores se ubique
en la tentativa del delito fin o en su consumación,
ese será el disparador para la punición de la con-
fabulación y, a partir de allí, habrá que discernir
el grado de participación y el rol y la naturaleza
de la conducta que tuvo cada uno de los suje-
tos partícipes de la concertación criminal, para
determinar si es un confabulador o si es autor
responsable del delito fin en grado de tentativa
o consumado.
Por ejemplo frente a un pacto sellado entre
tres confabuladores, dos sujetos activos pueden
ser condenados por los delitos planificados, por
ejemplo transporte de estupefacientes y ello no
obstaculiza la aplicación del art. 29 bis única-
mente para el tercer confabulador que no se vio
involucrado con los actos ejecutivos del delito
fin, pero fue partícipe activo en la confabulación
que revelan los actos preparatorios, y ello es así,
porque la exigencia del tipo objetivo en cuanto a
dos o más sujetos, lo es en cuanto al concierto de
voluntades en miras al plan ilícito.
Sobre este tópico se ha dicho que “si confabu-
ladas tres personas una de ellas no pasa de los
actos preparatorios y las restantes en cambio
comienzan la ejecución o consuman el delito
para el cual se confabularon, el primero respon-
derá por el art. 29 bis mientras que los restantes
responderán por el delito tentado o ejecutado,
entendiéndose reunidos los requisitos típicos
en cuanto al número de personas en relación al
delito de confabulación” (45).
Es decir que para un adecuado análisis del tipo
penal de la confabulación deben distinguirse dos
momentos. Un primer momento vinculado a la
confabulación propiamente, esto es, el pacto se-
(45) Vega, Dante M., “Problemas de concurso y de prue-
ba en la ley de estupefacientes n° 23.737”, publicado en LL.
Gran Cuyo julio de 2004, 528.
 DPyC Política Criminal
llado y planificado por lo menos por dos sujetos,
ese que se acredita mediante la comprobación
objetiva de concretos actos preparatorios, que
pueden consistir en infinitas posibilidades fác-
ticas, incluidas conductas a priori lícitas, y un
segundo momento en que para que comience
el reproche penal, al menos uno de esos confa-
buladores debe realizar actos manifiestamente
reveladores del pacto con designio criminal y
esa revelación se identifica con el ingreso en el
comienzo de ejecución del delito planificado por
parte de alguno de los confabuladores, aunque
con ello exteriorice actos ejecutivos que lo colo-
can en posición de autor del ilícito principal.
Creo que de todos modos esta posición que
pretende ceñirse al Derecho penal de acto no
desnaturaliza la voluntad de legislador y voy a
explicarme.
Parece claro que en el debate parlamentario
quedó expuesta la intención de la política cri-
minal que escogieron los legisladores, ya que el
senador Villarroel señaló que el tipo penal bajo
análisis abarca los actos que son anteriores a lo
que se denomina propiamente tentativa y Alasi-
no completó el concepto afirmando que los ac-
tos previos a la tentativa son los alcanzados por
la punición.
Pero también es cierto que además se estruc-
turó un presupuesto inexcusable de punibilidad
que se identifica con la voluntad del legislador
de no apartarse del derecho penal de acto y que
consiste en la necesidad de la constatación de
actos manifiestos, serios, graves que preparan la
ejecución del delito, descartando las meras pa-
labras, comunicaciones o pensamientos, de allí
la condición objetiva de punibilidad que plasma-
ron en la redacción del segundo párrafo del art.
29 bis de la ley 23.737.
Es que los actos que pueden alcanzar la condi-
ción de “manifiestamente reveladores de la de-
cisión común de ejecutar el delito para el que se
habían concertado”, sólo pueden corresponderse
con conductas enderezadas a la ejecución del ilí-
cito perseguido.
En efecto, los legisladores pusieron énfasis
en que debe existir conducta exteriorizada que
“trascienda” la esfera interna y se manifieste en
la esfera externa, en el mundo físico y entonces
ese requisito insoslayable debe ser interpretado
180 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
en el sentido de que alguno de los confabula-
dores realiza el acto manifiestamente revelador
cuando, excediendo los actos preparatorios,
inicia el comienzo de ejecución el delito fin, y si
bien este confabulador responderá por el delito
fin en grado de tentativa o consumado, ello no es
obstáculo para que el resto de los confabuladores
que no ingresaron en ese tramo del iter criminis
respondan penalmente por el delito previsto por
el art. 29 bis de la ley 23.737. Ello dependerá entre
otros elementos de la disposición de droga o no.
Como conclusión, decimos que el legislador,
ejerciendo su potestad exclusiva otorgada por la
Constitución Nacional, ponderando la oportuni-
dad y escogiendo las herramientas que consideró
eficaces en la lucha contra un delito grave como
es el narcotráfico enmarcado en la criminalidad
organizada, programó el art. 29 bis, adelantando
la barrera de punibilidad a los actos preparato-
rios anteriores a la tentativa del delito planifica-
do pero para que dicha norma no se aparte de
la Constitución Nacional, uno de esos sujetos
deberá ingresar por lo menos en la tentativa del
delito fin.
Esa es nuestra posición, lo que sucede es que
la deficiente técnica legislativa vislumbrada en el
tipo penal en su ambigüedad permite tanto una
exégesis propia del Derecho penal de autor y del
enemigo, como también una exégesis restrictiva,
encorsetada en los parámetros constitucionales
básicos que limitan el ius puniendi, ponderán-
dolo a la luz de la exigencia del principio de le-
sividad, lo que nos conduce a establecer que por
regla general el acto manifiestamente revelador
debe corresponderse con el comienzo de ejecu-
ción del delito planificado por lo menos por un
confabulador.
Aun así, desde la interpretación restrictiva que
proponemos acorde con los principios rectores
del Estado social y democrático de derecho, mu-
chas conductas que antes de la sanción de la ley
24.424 resultaban impunes, hoy merecerán re-
proche penal.
De manera que realizando una interpretación
constitucional del tipo penal de marras, recha-
zamos de plano las posturas que convalidan la
condena por confabulación a partir de unas me-
ras conversaciones telefónicas incriminatorias
y los criterios jurisprudenciales que admiten el
reproche penal sin que ninguno de los confabu-
 DPyC
ladores tenga disposición de droga, porque todo
ello se enmarca dentro de una interpretación in-
constitucional de un tipo penal que ya de por sí
ex ante se ubica en una evidente tensión con las
garantías de los arts. 18 y 19 de la CN y los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos
que la integran.
Más adelante analizaremos en profundidad
el problema de las técnicas especiales de inves-
tigación, incluida la cuestión de las escuchas
telefónicas, pero baste aquí con mencionar que
unas conversaciones incriminatorias no son su-
ficientes para la imputación penal, porque no
representan prueba autónoma, sólo indiciaria de
una sospecha razonable que debe ser corrobora-
da por un plexo probatorio objetivo, autónomo
e inequívoco de que aquellas conversaciones
han traspasado el umbral que separa el ámbito
interno del externo para exteriorizarse a través
de conducta humana reveladora de un curso de
acción criminal, de lo contrario esas meras pala-
bras o deseos deben permanecer impunes, como
manda la regla general de los actos preparatorios.
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, por su
singularidad cabe recordar las afirmaciones del
miembro informante de la comisión en el de-
bate en el Parlamento citada supra: “deberán
ser los tratadistas en Derecho Penal y los jueces
quienes le den el verdadero sentido y alcance a
este tipo penal”.
Es decir que el legislador realizó una delega-
ción explícita, dando mandato a la doctrina y al
poder jurisdiccional la interpretación final de
la norma, admitiendo un tipo penal en blanco
o abierto y aunque esa prórroga de competen-
cia unilateral no parece constitucional por el
principio de legalidad que impera en la Repú-
blica Argentina, la interpretación de la norma sí
debe ser realizada —ello es una obligación del
poder jurisdiccional— en clave constitucional
en el marco de un Derecho Penal de acto tal
cual lo impone el art. 18 de la CN y el preceden-
te “Gramajo” (46) de la C.S.J.N. como también
respetando los principios de reserva y muy es-
pecialmente de lesividad receptados en nuestro
sistema constitucional.
(46) C.S.J.N., “Gramajo, Marcelo E.” Fallos 329:3680 del
5/9/06.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 181
Isidoro J. Martín Aramburú
Cabe también reparar en esa enigmática frase
del Senador Alasino al final de su discurso: “Esta
será la tarea del juez quien deberá definir si exis-
te o no este nuevo tipo penal”, afirmación que no
admite demora en la respuesta, porque clara-
mente el tipo penal existe, tiene vigencia y es efi-
caz, integra el ordenamiento penal nacional por
aquella decisión soberana del Parlamento res-
petando el principio de legalidad en ejercicio de
una prerrogativa exclusiva del legislador y no del
juez, y la tarea por cierto nada fácil a la que debe-
rá limitarse el magistrado de turno, consiste en
analizar la casuística razonable y prudentemente
para no adelantar la barrera de punibilidad a los
actos preparatorios de un modo inconstitucio-
nal, puniendo las meras ideas.
Es pertinente reconocer que ese análisis resul-
ta dificultoso porque la ley 23.737, prevé diversos
tipos penales abiertos, pretendiendo alcanzar la
totalidad de los tramos de la conducta del tráfi-
co de estupefacientes evitando dejar lagunas no
punibles, y justamente en el tramo que pretende
punir la confabulación, habrá que determinar si
nos encontramos frente a la conducta prevista
por el tipo penal del art. 29 bis o la tentativa del
delito fin, situaciones que según nuestro crite-
rio generalmente han de encimarse o solaparse,
atrapando en un mismo caso, a unos sujetos en la
confabulación y a otros en el delito fin de acuer-
do a los roles que hayan desempeñado cada uno
de los sujetos que planificaron el hecho ilícito,
teniendo en cuenta el principio de lesividad.
Lo que no podemos soslayar es que los medios
de acreditación de las conductas típicas deben
aplicarse en sintonía con los principios y las ga-
rantías del Estado de Derecho, y es allí donde
aparecen las dificultades por las especiales téc-
nicas de investigación que una interpretación
forzada del tipo pueden llegar a requerir, en es-
pecial aquellas que se identifican con la viola-
ción del principio de reserva que pone límites
a la intromisión del Estado en el ámbito de pri-
vacidad, como único medio de comprobar si un
sujeto está planeando cometer algún delito antes
de que comience a ejecutarlo. Considerando que
las meras ideas tendientes a consumar un delito
en el futuro no pueden ser punidas, una interpre-
tación contraria echaría por tierra el principio de
impunidad frente al desistimiento voluntario.
Y este problema nos lleva a vislumbrar clara-
mente la importante imbricación que existe en-
 DPyC Política Criminal
tre el tipo penal de la confabulación y la entrega
vigilada y el agente encubierto que la misma ley
n° 24.424 receptó, para darle operatividad al tipo
penal de marras, estrecha vinculación que ya he-
mos analizado supra.
También hemos señalado que el pacto y el plan
ilícito per se no es punible, claramente lo indica
la voluntad del legislador al redactar el segundo
párrafo de la norma, donde dispone que para que
aquélla alcance relevancia penal que exige el tipo
penal de la confabulación hace falta que cualquier
sujeto que tome parte en ella realice actos mani-
fiestamente reveladores de la voluntad común de
ejecutar los crímenes que concertaron.
Como se dijo, el tipo penal adelanta la barrera
de punibilidad a los actos preparatorios, y para
que éstos adquieran ribetes punibles se exige la
configuración de una condición objetiva, con-
sistente en la exteriorización de actos realizados
por alguno de los sujetos concertantes, que reve-
len manifiestamente la resolución común de la
ejecución de alguno de los delitos que la ley ex-
presamente determina.
Ahora bien, no cualquier acto preparatorio
adquiere relevancia penal, hace falta que su na-
turaleza sea de una envergadura tal, que no deje
dudas del plan criminal en curso, es decir que en
el siguiente eslabón del camino del crimen ha
de comenzar su ejecución y es en ese instante
cuando la confabulación comienza a ser puni-
ble. De manera que para que la intervención del
ius puniendi sea legítima, alguno de los confabu-
ladores deberá comenzar la ejecución del delito
principal, ese sujeto, el que se involucra con el
delito por lo menos tentado, responderá por ese
delito previamente planificado por los confabu-
lados y el resto de los sujetos partícipes del pacto
o acuerdo ilícito será alcanzado por el tipo penal
de la confabulación.
Dicho con otras palabras, si la naturaleza y la
entidad de los actos preparatorios no alcanzan el
umbral necesario, quedarán impunes como mar-
ca la regla general, y si desde éstos alguno de los
sujetos activos comienza la ejecución del delito,
entonces éste quedará atrapado en el delito fin
en grado de tentativa si no lo consuma, y el resto
de los sujetos partícipes quedarán atrapados en
el delito de confabulación. Pero de todos modos
finalmente será el poder jurisdiccional quien, de
acuerdo con la casuística y las circunstancias de
182 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
tiempo modo y lugar, la naturaleza de los diver-
sos roles en el marco de la esfera de organización
de cada uno de los partícipes del designio crimi-
nal y la sana crítica racional, determine en qué
tipo penal queda subsumida la conducta, si en la
confabulación o si ésta será desplazada por los ti-
pos penales subsiguientes a la cadena de tráfico.
No obstante lo dicho puede afirmarse que en
general la selección del tipo penal no será tarea
fácil frente a la casuística y los diferentes esla-
bones de la cadena de tráfico de estupefacientes
que muchas veces se solapan, tornando difícil
también la elaboración de una regla general.
Por eso conviene aclarar sin equívocos que
mientras los actos preparatorios no alcancen la
entidad suficiente para configurar el requisito
exigido por la norma, es decir actos que revelen
manifiestamente la decisión de ejecutar el plan
ilícito, en virtud quizá de que aún no trascienden
el ámbito interno o se trate de actos lícitos, será
necesario indefectiblemente para la alerta del ius
puniendi que por lo menos uno de los confabu-
ladores realice actos que se identifiquen con el
comienzo de ejecución del delito fin propuesto
y en ese caso habrá que constatar que un delito
más gravoso no desplace la confabulación.
Un acto manifiestamente revelador del fin ilí-
cito en el marco de la ley 23.737 desde nuestra
óptica claramente se identifica con la disposi-
ción de droga por parte de por lo menos un con-
fabulador; una interpretación distinta vulnera
todos los principios y garantías vinculados al de-
bido proceso y a los criterios de imputación que
se enmarcan en nuestro sistema constitucional,
ingresando de ese modo en el Derecho Penal del
enemigo.
Por eso debe señalarse que sin perjuicio de
que la regla general es que los actos prepara-
torios sólo pueden ser punibles a partir de que
alguno de los sujetos confabuladores inicia la
ejecución del delito, para la resolución de los di-
ferentes casos no existe una fórmula general uní-
voca, porque de hecho las posibilidades, compli-
caciones y combinaciones son infinitas y existe
la posibilidad de la realización de diversos actos
preparatorios que no tienen aptitud para revelar
el acuerdo de voluntades para ejecutar alguno
de los delitos previstos por la norma, en virtud
de que no pasan de ser ideas o deseos o no al-
canzan ese umbral porque se corresponden con
 DPyC
conductas lícitas (envíos de dinero, adquisición
de pasajes, solicitud de pasaportes, compra de
camiones, alquiler de depósitos etc.) más allá de
que eventuales escuchas telefónicas indiquen lo
contrario, pero ello no es suficiente para merecer
el reproche penal.
En la casuística se constata comúnmente una
posibilidad combinada de imputación, donde el
confabulador que tiene disponibilidad de la dro-
ga comienza la ejecución del delito y al hacerlo
realiza actos manifiestamente reveladores pero a
la vez, su conducta importa el comienzo de eje-
cución del tipo penal cuya realización lo anima
y entonces la confabulación es desplazada por
el delito fin, y el segundo sujeto, acreditado que
confabuló con aquél en virtud a lo que surge de
las escuchas telefónicas previamente autoriza-
das y controladas por el juez, es detenido sin dis-
posición de droga y mientras la espera listo para
almacenarla, en ese caso ha de ser imputado por
confabulación.
“Puede ocurrir que mientras unos confabu-
lados comiencen la ejecución de los delitos de
tráfico de estupefacientes, otros no lo hagan por
causas ajenas a su voluntad, en cuyo caso debe-
rán responder a título de confabuladores, pues
no deja de advertirse un concierto o acuerdo de
voluntades o pactum scaeleris sancionado por la
ley penal” (47).
Tal cual el consejo de los parlamentarios al mo-
mento de debatir el alcance del delito acuñado en
el art. 29 bis de la ley 23.737, su alcance debe ser fi-
nalmente interpretado por el poder jurisdiccional,
y es éste quien debe ser prudente a la hora de pon-
derar la interpretación constitucional del segundo
párrafo de la norma. La única exégesis constitu-
cional viable y en sintonía con el Estado Social y
Democrático de Derecho es la que determina que
un acto realizado por uno de los confabuladores,
manifiestamente revelador de la decisión común
de ejecutar el delito para el que los sujetos partí-
cipes se habían concertado, se identifica con el
comienzo de ejecución del delito perseguido que
debe revelar dolo de tráfico.
Una interpretación diferente, incriminatoria
de actos preparatorios anteriores a la tentativa
(47) Falcone, Roberto A., Conti, Néstor J. y Simaz, Alexis,
“Derecho penal y tráfico de drogas”, Ad-Hoc, pág. 464,
Buenos Aires, 2011.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 183
Isidoro J. Martín Aramburú
del delito planificado, viola la regla general de
la impunidad de aquéllos, introduciéndose de
manera alarmante en la lógica del concepto de
peligrosidad en vías de erradicación de nuestro
sistema y el Derecho Penal de autor que propug-
na el Derecho Penal del Enemigo elaborado en el
hemisferio norte contra el terrorismo internacio-
nal y que en nuestro medio como en el resto del
mundo se expande de manera inusitada, no sólo
hacia la criminalidad organizada sino hacia todo
tipo de delitos ajenos a esa caracterización.
Calificada doctrina ha señalado: “La tipificación
de la conspiración (o confabulación) como con-
ducta punible, impone meditar sobre los peligros
que puede aparejar la falta de suficiente delimita-
ción del concepto. Ello es así porque debe preve-
nirse la posibilidad de que a través de la figura de
la conspiración se castiguen simples ‘deseos’. Bien
es sabido que los deseos están amparados por la
garantía constitucional de reserva” (48).
Repetimos finalmente lo ya anticipado en la
primera parte de este trabajo, la punición de me-
ras ideas o deseos a partir del concepto de peli-
grosidad y la instauración de un doble estándar
penal bajo la disyuntiva amigo-enemigo como
también la negación de elementales garantías
constitucionales abre puertas hacia instancias
obscuras de nuestra historia que no queremos
volver a vivir. El peor de los criminales, el terro-
rista, el narcotraficante, el tratante de personas o
el militar autor de delitos de lesa humanidad de-
ben ser sometidos a proceso con pleno imperio
del art. 18 de la CN con todas las garantías y de-
rechos que nuestro ordenamiento constitucional
recepta en su más amplio espectro a partir de los
Tratados internacionales de Derechos Humanos
que hoy integran el texto constitucional vía art. 75
inc. 22, CN ese panorama impone no apartarnos
del Derecho penal de acto.
IX. Técnicas especiales de investigación
La tipificación de la confabulación acuñada
como excepción para la punición de actos pre-
paratorios vinculados a delitos graves y de difícil
comprobación como el narcotráfico se imbrica
necesariamente con la recepción en el ordena-
miento penal de técnicas especiales de investiga-
(48) Cornejo, Abel, “Estupefacientes”, 2ª ed. actualizada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 186.
 DPyC Política Criminal
ción tendientes a asegurar el resultado punitivo,
de otro modo se considera inviable la posibilidad
de que el ius puniendi desarticule alguna orga-
nización dedicada a tales ilícitos, si no es con la
ayuda de la intervención durante los actos pre-
paratorios antes del comienzo de ejecución de
un delito y por medio de técnicas especiales de
investigación, intrusivas de la privacidad.
Ello lógicamente genera una preocupante ten-
sión con ciertas garantías constitucionales, lo que
nos convoca a una estricta y exhaustiva exégesis
del tipo penal de la confabulación en clave consti-
tucional para no forzar irrazonablemente aquella
tensión, ya que como hemos señalado no pueden
punirse las meras ideas sin lesionar la garantía de
reserva respetada por el art. 19 de la CN.
La ley 24.424, al acuñar el tipo penal de la con-
fabulación, creó además una serie de mecanis-
mos probatorios tendientes a obtener más efica-
cia en la lucha contra el narcotráfico, entre ellas
la entrega vigilada que finalmente fue receptada
en el art. 33 primera párrafo de la ley 23.737, que
dispone una prerrogativa exclusiva del juez en
determinadas investigaciones sobre narcotráfi-
co, consistente en la autorización para postergar
la actividad preventiva y jurisdiccional (deten-
ción de personas y secuestro de tóxicos) frente a
la comisión de un ilícito, en miras a no abortar
antes de tiempo una investigación y así expandir
la intervención del ius puniendi a un espectro
mayor de la criminalidad organizada vinculada
a este tipo de delitos.
“En sí misma se trata de una técnica investiga-
tiva destinada a descubrir y desbaratar la intrin-
cada cadena de tráfico ilegal de estupefacientes
—como sistema delictivo cuyas acciones se mul-
tiplican en tiempo y espacio— otorgándole al juez
la facultad de postergar la detención de personas
en caso de que la ejecución inmediata de la me-
dida pudiera comprometer un existo mayor en la
investigación. Tal es el caso de quien transporta la
droga para luego entregarla, y se pospone la apre-
hensión hasta que las fuerzas preventivas logran
dar con el receptor, en cuyo caso se logra deshacer
un eslabón importante de la cadena” (49).
Cabe mencionar que la entrega vigilada como
el resto de las técnicas especiales de investiga-
(49) Cornejo, Abel, ob. cit., pág. 434, 435.
184 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
ción debe ser dispuesta por el magistrado in-
terviniente en el marco de una investigación en
curso, y debe ser fundada debidamente caso por
caso “como exigencia de control legal de las razo-
nes que tornan viable la medida” (50).
Una variante de esta técnica probatoria fue
propiciada en los arts. 1 y 11 de la Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de
Viena, y es la que se instaura en el segundo pá-
rrafo del artículo 33 de la ley de drogas: “La téc-
nica de entrega vigilada de una remesa ilícita de
estupefacientes consiste en dejar que las mismas
salgan del territorio argentino, lo atraviesen o en-
tren en el con el conocimiento y supervisión de
las autoridades competentes, con el fin de iden-
tificar a las personas involucradas en la comisión
de los delitos tipificados con el párrafo 2do. del
art. 3° de la Convención de Viena de 1988” (51).
Cabe aclarar que esto sólo es posible frente a
la existencia de convenios internacionales en la
materia con el país destino de la remesa, ya que
el magistrado interviniente sólo puede acudir a
la posibilidad que recepta la segunda parte del
art. 33 de la ley 23.737 cuando inequívocamente
tiene la seguridad y el compromiso fundado en el
Derecho internacional de que el país de destino
vigila y tiene dominio del hecho del derrotero de
la droga.
Así lo sostiene parte de la doctrina cuando se
afirma que “Si no media entre la República y otro
u otros Estados, los acuerdos, arreglos o tratados
relativos al punto, esta disposición, y hasta tanto
ello no ocurra, es inaplicable, sin perjuicio, claro
está, que el juez pueda, dentro del territorio de la
Nación, actuar con arreglo a lo que establece la
primera parte de este artículo que le autoriza a
postergar la detención de personas o el secuestro
de estupefacientes, en la media en que, ejecután-
dolos, los procedimientos pudieran comprome-
ter el éxito de la investigación” (52).
No caben dudas de que esta técnica como el
resto de las denominadas especiales de investi-
gación ha sido de mucha utilidad en la persecu-
ción del tráfico de estupefacientes, la jurispru-
(50) Cornejo, Abel, ob. cit., pág. 304.
(51) Falcone y Capparelli, ob. cit., pág. 304.
(52) Laje Anaya, ob. cit., pág. 356.
 DPyC
dencia citada supra da cuenta de ello y en gran
medida ha sido la herramienta que permitió
condenar por el delito de confabulación en mu-
chos casos ya que permite conocer a los recepto-
res que esperan la droga con fines de comercio o
distribución.
Otra técnica especial de investigación es la es-
cucha telefónica. El art. 236 de nuestro Código
Procesal Penal autoriza la posibilidad de que el
poder jurisdiccional, mediante auto fundado dis-
ponga “la intervención de comunicaciones tele-
fónicas o cualquier otro medio de comunicación
del imputado, para impedirlas o conocerlas” (pá-
rrafo primero) y bajo los mismos presupuestos
“el juez podrá ordenar también la obtención de
los registros que hubiere de las comunicaciones
del imputado o de quienes se comunicaran con
él” (párrafo segundo).
Debe señalarse que el concepto de auto funda-
do exige la explicitación de los motivos, referidos
a la inexcusable necesidad frente a un delito gra-
ve, y los argumentos por los cuales otras medidas
probatorias no tan intrusivas de la privacidad no
han sido suficientes, partiéndose de la ilegitimi-
dad que por regla general rodea a toda medida
que produce un menoscabo en el ámbito de pri-
vacidad (arts. 18 y 19 CN).
Esa fundamentación debe basarse en tareas
de inteligencia y observación (testigos, fotos, fil-
maciones) previas serias y objetivas, que instalen
una sospecha razonable de que se están o esta-
rían por cometer delitos vinculados al narcotráfi-
co, y no puede simplemente remitirse de manera
ligera e imprecisa a otras fundamentaciones de
cualquier tipo no explicitadas en la resolución.
La jurisprudencia ha establecido que ese auto
fundado por el juez, debe disponerse en el mar-
co de una investigación en curso, y cuyo resultado
haya instalado una sospecha razonable de que los
sujetos investigados están realizando actividades
que pueden ser subsumidas en el tráfico de es-
tupefacientes. El precedente “Quaranta” (53) de
la Corte ha despejado las dudas anteriores y los
fallos contradictorios, estableciendo los están-
dares constitucionales requeridos para fundar
escuchas telefónicas.
(53) C.S.J.N., “Quaranta, José Carlos s/ inf. ley 23.737”,
Recurso de hecho causa nº 763 C.Q. 124. XLI. 31/10/10.
Considerando 17.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 185
Isidoro J. Martín Aramburú
Dicho precedente se corresponde con una
causa iniciada a través de denuncia anónima por
infracciona a la ley 23.737, donde sin una inves-
tigación suficiente que por lo menos corroborara
ciertos indicios referidos a los extremos denun-
ciados, y sin que existiera prueba objetiva que
instalara una sospecha razonable, a petición del
fiscal se dispuso una escucha telefónica. La cor-
te declaró la nulidad de la resolución del magis-
trado que dispuso la escucha telefónica sin fun-
damentación, aplicó la regla de la exclusión de
prueba ilícita, revocó la sentencia condenatoria y
absolvió al imputado. Veamos entonces la enver-
gadura que el más alto Tribunal de la República
otorgó a un caso de escuchas telefónicas ilegales
en el marco de una investigación por narcotráfi-
co, poniendo de resalto la prudencia que debe
campear cuando se encuentran en juego garan-
tías constitucionales vinculadas al ámbito de pri-
vacidad de los ciudadanos.
En el considerando 17 de ese precedente se
dijo “Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la
Constitución Nacional, ha expresado que en él
se consagra ‘el derecho individual a la privaci-
dad del domicilio de todo habitante correlativo
al principio general del art. 19 CN en cuyo res-
guardo se determina la garantía de su inviolabili-
dad, oponible a cualquier extraño, sea particular
o funcionario público’ (ver ‘Fiorentino’ Fallos:
306:1752). Si bien allí no se hizo mención a las co-
municaciones telefónicas ni a la protección de su
secreto, una interpretación dinámica de su texto
más lo previsto en su artículo 33 y en los artículos
11, inciso 2°, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y 17, inciso 1°, del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, en
cuanto contemplan, en redacción casi idéntica,
que nadie puede ser objeto de injerencias arbi-
trarias en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, permiten
hacer extensivas aquellas consideraciones casos
como el presente”.
Vemos entonces que la interpretación de la
norma en estudio debe ser restrictiva y su funda-
mentación prudente en virtud de los derechos y
las garantías que están en juego. Ello dado que se
trata de una medida probatoria altamente intru-
siva, que generalmente se expande a terceros nos
involucrados en la investigación generando fuer-
tes tensiones con la garantía de privacidad del art.
18 de la CN, es por ello que con acierto se ha soste-
 DPyC Política Criminal
nido que “si bien todas las medidas para investigar
un suceso hipotetizado como delito encierran un
riesgo, por la eventual lesión que pueden provo-
car a las garantías constitucionales, la prevista en
el art. 236 del Cód. Procesal Penal debe ser la más
propensa para afectarlas” (54).
Conscientes de que nos estamos refiriendo a la
posibilidad de recurrir a las escuchas telefónicas
con exclusividad en delitos graves, en este caso
los relacionados con el tráfico de estupefacien-
tes, en cada investigación penal, la supervisión
y la decisión de los magistrados deberá perma-
necer incólume como un faro que no ceja en su
rol de señalar el rumbo, el siguiente criterio: “Por
de pronto quien practica la pesquisa no puede
olvidar el apotegma del proceso penal inherente
a un estado de Derecho: es válido investigar he-
chos para determinar quiénes son los responsa-
bles; en vez, resulta írrito proceder a la inversa y
meterse con un particular para cerciorarse de si
incurrió en algún episodio reprensible. Este últi-
mo enunciado advierte que así se trastoca el único
método aceptable para perquirir, al tolerarse verda-
deras inquisiciones a partir de un dato, la mayoría
de las veces no despojado de un subalterno pro-
pósito político o de un inaceptable merito —salvo
para quienes adhieren al derecho penal de autor—
de los antecedentes policiales” (55).
Es que están en juego aquí los principios de
inocencia e inviolabilidad de la privacidad de los
ciudadanos porque “a partir del texto del art. 18 de
la Constitución Nacional, que establece la invio-
labilidad de la correspondencia epistolar, las co-
municaciones telefónicas gozan de un resguardo
constitucional equivalente. Esencialmente tano
la comunicación escrita como la oral a través de
una línea telefónica o bien, por medio de cual-
quier otro sistema de transmisión de datos tie-
nen la misma protección” (56).
Debe tenerse en cuenta que el contenido de las
escuchas debe ser interpretado por el magistrado
(54) D’Albora, Francisco J, “Algo más sobre las escu-
chas telefónicas”, La Ley, 1997-D-611, publicado en “Tra-
tado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Procesal
Penal”, T° II, La Ley 995, Buenos Aires, 2012.
(55) D’Albora, Francisco, “Algo más sobre las escuchas
telefónicas”, La Ley 1997-D-611.
(56) Carrió, Alejandro D., “Garantías constitucionales
en el proceso penal”, pág. 445.
186 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
y no por los agentes que las transcriben, y además
debe considerarse que no obstante el contenido
incriminatorio que revelen, no alcanzan la cali-
dad de prueba autónoma, sólo indiciaria, porque
tales extremos deben ser corroborados por otras
pruebas objetivas ya que como hemos expuesto
en el caso disparador de este análisis presentado
en el capítulo 2), no bastan unas escuchas telefó-
nicas transcriptas donde dos sujetos se ponen de
acuerdo [confabulan] para poder reprochar esa
conducta en los términos del art. 29 bis de la ley
23.737. “La escucha no es un medio de prueba
autónomo sin una diligencia accesoria de coer-
ción real —medida conservatoria— para acceder
a todo dato —elemento— que posibilite adquirir
certeza” (57). Para incriminar es necesario que
ese indicio sea revelado de manera manifiesta e
inequívoca, por una conducta que exterioriza la
decisión común de ejecutar el delito para el que
se concertaron acreditado mediante prueba ob-
jetiva. Este criterio ha de entenderse cabalmente
y mantenerse incólume si no queremos caer en
la lógica del Derecho Penal del Enemigo y en un
abuso irrazonable y arbitrario por parte del Estado.
En el citado precedente Quaranta la Corte tam-
bién dijo: “Que tal derecho federal sólo es reali-
zable de modo efectivo restringiendo ex ante las
facultades de los órganos administrativos para
penetrar en él, sujetando la intromisión a la exis-
tencia de una orden judicial previa debidamente
fundamentada, exigencia esta última que se de-
riva del mismo artículo 18 de la Constitución Na-
cional. Sólo en este sentido puede asegurarse que
los jueces, como custodios de esa garantía funda-
mental, constituyen una valla contra el ejercicio
arbitrario de la coacción estatal, pues, si su actua-
ción sólo se limitara al control ex post, el agravio
a la inviolabilidad de este derecho estaría ya con-
sumado de modo susceptible de ser reparado, ya
que la Constitución no se restringe a asegurar la
reparación sino la inviolabilidad misma (ver en
análogo sentido “Torres” Fallos: 315:1043)” (58).
Finalmente cabe decir que la jerarquía de las
garantías constitucionales en juego y la tenden-
(57) D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la
Nación, anotado, comentado, concordado”, 9ª ed., Abele-
do Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 436.
(58) C.S.J.N., “Quaranta, José Carlos s/ inf. ley 23.737”,
Recurso de hecho causa nº 763C.Q. 124. XLI. 31/10/2010,
considerando 18.
 DPyC
cia del Poder estatal a la expansión punitiva y a la
vigilancia de los ciudadanos a través de técnicas
investigativas intrusivas de la privacidad, fuer-
zan y obligan al poder jurisdiccional, a utilizar
las escuchas telefónicas, en casos graves con una
investigación en curso que instala una sospecha
razonable, de manera excepcional y como ultima
ratio frente a la imposibilidad de profundizar la
investigación por otros medios probatorios no
tan extremos, y durante un plazo razonable. Su
fundamento debe ser expreso e inequívoco y no
remitirse a pruebas que no han sido ponderadas
y evaluadas personalmente por el magistrado.
X. Conclusión
La creciente criminalidad en la República Ar-
gentina no ha de mitigarse con reformas penales
caracterizadas como “mano dura” enmarcadas
dentro del concepto Derecho Penal del enemigo,
vinculadas al aumento de las escalas penales, el
adelanto de la punibilidad a niveles incompati-
bles con la constitución nacional, con la morige-
ración de las garantías constitucionales o la dis-
minución de la edad para la punibilidad y tam-
poco con la instrumentación ligera de técnicas
especiales de investigación invasivas de la priva-
cidad de las personas, utilizadas a discreción de
manera arbitraria.
El narcotráfico en el mundo entero y en la Re-
pública Argentina se imbrica con los intereses de
ese sistema descripto supra y finalmente incide
sobre nuestra realidad cotidiana aumentando la
violencia y el crecimiento de la criminalidad. Esa
realidad, sumada al acrecentamiento de la deu-
da interna para menoscabo de la ciudadanía aun
acreedora de una democracia sustantiva, más la
inexistencia de una política criminal nacional
destinada a frenar el libre ingreso de tóxicos por
la frontera de la Nación, deja ver con claridad que
esa criminalidad organizada tan dañina no ha de
combatirse a través del Derecho Penal del ene-
migo —marco conceptual donde se ubica el de-
lito de confabulación receptado en el art. 29 bis
de la ley 23.737— que enerva principios básicos
de nuestra Constitución y nuestro sistema ame-
ricano de derechos humanos, sino de concretas
y enérgicas políticas criminales pero también so-
ciales, culturales y económicas estaduales.
Dicho tipo penal se enrola dentro de la con-
temporánea inflación de tipos penales que utili-
zan fórmulas abiertas en exceso o expresiones le-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 187
Isidoro J. Martín Aramburú
gales imprecisas o con sentido múltiple, que ter-
minan vulnerando la certeza jurídica preservada
en el principio de legalidad que emana del art. 18
de la CN en la medida en que impone un proceso
y una pena fundados en una ley escrita anterior
al hecho. La Constitución Nacional establece
la garantía del nullum crimen nulla poena sine
praevia lege poenali también receptada en los
tratados internacionales de Derechos Humanos
que integran el plexo constitucional vía art. 75
inc. 22: Convención Americana de Derechos Hu-
manos, art. 9; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 9.1 y 15.1.
Señalamos esto porque el principio de legali-
dad penal, o mejor, de estricta legalidad penal tal
cual el concepto acuñado por Ferrajoli, impone
los presupuestos no sólo de la ley previa, sino
también escrita, cierta y precisa, es decir que el
texto normativo debe describir y delimitar per-
fectamente la conducta punible y como vemos
en este trabajo, esta manda constitucional no
siempre se cumple y el texto del art. 29 bis de la
ley 23.737 es un claro ejemplo de ello, porque no
define el concepto de confabulación y por otro
lado no explicita suficientemente cuál es la na-
turaleza del acto manifiestamente revelador y en
qué estadio del iter criminis se ubica su punibi-
lidad, antes o después de la tentativa del delito
planificado.
Esas imprecisiones severas evidenciadas en
ese tipo penal ponen en crisis del principio de
legalidad citada supra, de manera que frente a su
vigencia y ante las hipótesis alternativas de inter-
pretación sólo cabe la exégesis en clave constitu-
cional que claramente señala que la punibilidad
de la confabulación debe postergarse hasta que
uno de los sujetos comience la ejecución del de-
lito concertado.
El principio de legalidad es fundamental para
la plena vigencia del Estado social y democrático
de Derecho porque impone límites fuertes al ius
puniendi al tiempo que se entrelaza también con
la valla del principio de reserva instituido por el
art. 29 de la carta magna, que limita al legislador
penal, porque se imbrica con el principio de ex-
terioridad (art. 18 CN) que exige una conducta
que trascienda la esfera interna y se manifieste
en conducta que merezca reproche penal, por-
que afecta y lesiona bienes jurídicos de terceros,
cumpliéndose así también con el principio de
lesividad que informa el Derecho Penal de acto.
 DPyC Política Criminal
De ello se colige que no puede castigarse me-
ras ideas, ese ámbito está exento de la autoridad
de los magistrados, porque en la medida que una
acción no trascienda del ámbito privado consti-
tucionalmente protegido del agente y no avance
sobre terceros afectando sus derechos, esa con-
ducta no resulta punible.
Por otro lado los jueces no pueden interpre-
tar las normas desde una concepción refrac-
taria al principio pro homine que receptan los
tratados internacionales sobre derechos hu-
manos que integran el texto de la Constitución
Nacional, con la excusa de encontrarse frente a
conductas que pareciera se ubican en el amplio
y a veces confuso espectro que selecciona un
determinado tipo penal abierto. Si el principio
de legalidad tiene por fin respetar la exigencia
constitucional de la certeza jurídica, entonces,
frente a tipos penales defectuosos, lo que puede
y debe hacer el magistrado es interpretarlos en
clave constitucional, especialmente teniendo
en cuenta los principios de legalidad, reserva, y
lesividad mencionados.
Señalados esos reparos de raigambre consti-
tucional, puede afirmarse que la anticipación
de la tutela penal receptada en el tipo penal de
la confabulación no parece inconstitucional per
se, porque la voluntad del legislador de reprimir
la planificación del narcotráfico, con el fin de in-
terceptar tempranamente este tipo de conductas
delictivas tan graves y tan difíciles de reprimir,
en el marco de una política criminal destinada a
enfrentar la criminalidad organizada, parece una
potestad razonable del Estado, considerando la
enorme dimensión de los bienes jurídicamente
protegidos por la ley 23.737, esos que ya hemos
señalado al comienzo de estas palabras y que ex-
ceden ampliamente la preservación de la salud
pública.
188 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Lamentablemente la jurisprudencia eviden-
cia una impronta contraria a la interpretación
aquí propuesta, la que concebimos contraria a
la Constitución y por ello se caen en la dificultad
que plantea probar la comisión del tipo penal de
marras, y esa dificultad la que ha provocado que
reiteradamente se recurra a la utilización liviana
de técnicas de investigación invasivas de la priva-
cidad como las escuchas telefónicas, o el agente
encubierto ya que sin éstas es imposible atribuir
a un acto en principio lícito, como puede ser gi-
rar dinero a un tercero, adquirir valijas o pasajes,
comprar camiones, trasladarse de un lugar a otro
o alquilar locales con aptitud de almacenar co-
sas, el carácter de revelador de la decisión común
de dos personas que acuerdan ejecutar un delito.
Por estas conclusiones y con el objeto de uni-
formar el criterio de la jurisprudencia nacional
en una interpretación constitucional del delito
de confabulación, a fin de mantener incólume
el Derecho Penal de acto y la certeza jurídica,
proponemos una reforma legislativa que modi-
fique el texto del tipo penal del art. 29 bis de la
ley 23.737, de modo tal que una nueva redacción
defina con exactitud en qué consiste una confa-
bulación y determine con precisión (estricta le-
galidad) que la punición comienza cuando uno
de los confabuladores inicia la ejecución del de-
lito para el que se han concertado.
Finalmente valga también mencionar que pro-
piciamos una modificación en la escala penal
prevista en el tipo penal del art. 29 bis de la ley
23.737, ya que la vigente [1 a 6 años de prisión]
resulta desproporcionada en atención a los cri-
terios y los estándares dispuestos por la C.S.J.N.
en el precedente “Gramajo”, porque situándose el
reproche penal en los actos preparatorios ante-
riores a la tentativa del delito fin, la lesión al bien
jurídico protegido por la norma es ficticia. u
Penal Económico
 DPyC Penal Económico DOCTRINA

La responsabilidad penal del compliance officer: algunas

consideraciones iniciales sobre el nuevo delito de omisión
culposa de comunicación de operaciones sospechosas en
el Perú (*)
Por Luis Miguel Reyna Alfaro (**)

Sumario: I. Planteamiento del problema. — II. La posición del

compliance officer en el sistema de prevención de blanqueo de capita-
les y financiamiento del terrorismo. La relación entre la posición
de garantía del sujeto obligado y la del oficial de cumplimiento.
— III. El delito de omisión de comunicación de operaciones sospe-
chosas. — IV. Lógicas de aplicación racional del delito de omisión de
comunicación de operaciones sospechosas. — V. Conclusión.

I. Planteamiento del problema (Enron, Siemens, etc.) constituyen un dato con-

La persona jurídica es un factor criminógeno de
grandes dimensiones. Como ha reportado un es-
tudio elaborado por el Instituto Max Planck de Ale-
mania, referenciado por autoras como Mercedes
GARCÍA ARÁN y Laura ZUÑIGA RODRÍGUEZ, el
80% de los delitos ocurridos en Alemania tienen
que ver con la actuación en favor de una persona
jurídica (1). Los recientes escándalos financieros
(*) Texto de las intervenciones del autor en el I Foro
Internacional de Compliance y Prevención del Lavado de
Activos y del Financiamiento del Terrorismo, organizado
por la Asociación de Instituciones de Microfinanzas del
Perú y el Centro de Estudios de Derecho Penal Económico
y de la Empresa; en el X Congreso Nacional de Derecho
Penal y Criminología en la ciudad de Iquitos el 09 de no-
viembre de 2013 y en el Congreso Internacional de Dere-
cho Penal Económico, organizado por la Escuela de Post-
grado de la Universidad Nacional de Cajamarca el 06 de
diciembre de 2013; y en el Seminario sobre lavado de ac-
tivos, organizado por la Escuela del Ministerio Público el
07 de marzo de 2014.Abreviaturas: CP (Código Penal); DL
1006 (Decreto Legislativo N° 1106 de lucha eficaz contra el
lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería
ilegal y crimen organizado); LAFT (Lavado de Activos y
Financiamiento del Terrorismo); LPLA (Ley Penal contra
el lavado de activos); OC (Oficial de Cumplimiento); PC
(Programas de cumplimiento); RPCP (Revista Peruana de
Ciencias Penales); SPLAFT (Sistema de Prevención del La-
vado de Activos y Financiamiento del Terrorismo).
(**) Abogado. Doctorando por la Universidad de Gra-
nada (España). Gerente de Operaciones del Centro de
Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa.
firmador del impacto de la actividad de las em-
presas en la criminalidad (2).
Esa idea, la de la persona jurídica como factor
criminógeno, ha propiciado que de cara a pre-
venir los riesgos derivados de la actividad em-
presarial se vengan articulando, en los diversos
contextos en los que la empresa desarrolla sus
actividades (financiero, inmobiliario, minero,
etc.), mecanismos de prevención de riesgos que
tienen, en el sistema de prevención del lavado de
activos y financiamiento del terrorismo, su ver-
sión más desarrollada.
Precisamente, dentro de dicho sistema de pre-
vención, una de las posiciones más trascenden-
Ex becario de formación permanente de la Fundación
Carolina, España.
(1) GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Algunas considera-
ciones sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas”, en: Martínez Buján Pérez, Carlos (Director). I
Congreso Hispano Italiano de Derecho Penal Económico,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de A Coruña,
A Coruña, 1998, p. 45; ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Mo-
delos de imputación penal para sancionar la criminalidad
de empresa en el CP español de 1995”, en: RPCP, N° 7/8,
Lima, 1999, p. 965.
(2) Sobre el impacto de la macro o extracriminalidad
económica, véase: CERVINI, Raúl & ADRIASOLA, Gabriel.
El Derecho Penal de la Empresa desde una visión garantis-
ta, BdeF, Buenos Aires, 2005, pp. 03 ss. Los impactos de la
actividad empresarial

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 191

 DPyC Penal Económico
tes es ocupada por el oficial de cumplimiento o,
en términos ingleses, compliance officer. El obje-
to de mi intervención es examinar los contornos
de responsabilidad penal del oficial de cumpli-
miento en el recientemente introducido delito
de omisión culposa de comunicación de opera-
ciones u transacciones financieras sospechosas,
comprendidas en el artículo 5° del Decreto Legis-
lativo N° 1106 de lucha eficaz contra el lavado de
activos y otros delitos relacionados con la mine-
ría ilegal y el crimen organizado.
En el propósito antes planteado, se desarro-
llarán algunas reflexiones iniciales en torno a la
posición del compliance officer dentro del siste-
ma de imputación penal, para posteriormente
examinar los contornos del tipo penal de omi-
sión culposa de comunicación de operaciones u
transacciones financieras sospechosas, para fi-
nalmente evaluar las dificultades que atraviesa el
OC de las instituciones de microfinanzas que son
las que, por sus características consustanciales,
deben trabajar con clientes cuya información re-
sulta menos accesible, es menos fiable o es más
difícil de verificar, lo que incrementa el riesgo de
que dichos capitales provengan de actividades
delictivas.
II. La posición del compliance officer en el
sistema de prevención de blanqueo de capi-
tales y financiamiento del terrorismo. La re-
lación entre la posición de garantía del sujeto
obligado y la del oficial de cumplimiento
El oficial de cumplimiento es aquel funciona-
rio del sujeto obligado (3) ante el SPLAFT que
tiene por función específica vigilar el cumpli-
miento adecuado de las normas administrativas
impuestas para la prevención del lavado de acti-
vos y financiamiento del terrorismo a través del
diseño, la implementación y el funcionamiento
adecuado de un sistema dirigido a dicho objetivo
y que, además constituye el nexo de comunica-
ción idóneo entre el sujeto obligado y las autori-
dades competentes (4).
(3) Nos referimos a las personas naturales o jurídicas
que por mandato de la ley se encuentra obligados a pro-
porcionar información a los órganos del SPLAFT.
(4) CERVINI, Raúl. “Oficial de cumplimiento, estructura
de las matrices de riesgo. Criterios metodológicos de deci-
sión y análisis”, en: Caro Coria, Dino Carlos & Reyna Alfaro,
Luis Miguel (Coords.). Compliance y prevención del lava-
do de activos y del financiamiento del terrorismo, Centro
192 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Como se aprecia, los deberes del oficial de
cumplimiento le otorgan la condición de garante
de la prevención del lavado de activos y financia-
miento del terrorismo respecto del sujeto obliga-
do. Esta posición de garante no es directa, sino
que deriva de la posición de garantía que ostenta
el empresario o sujeto obligado en el SPLAFT.
Esta posición de garantía originaria del empre-
sario no sólo se asocia a su condición de fuente de
generación de los riesgos asociados al LAFT, sino
que se encuentra reconocida en una variedad de
normas administrativas que desarrollan los conte-
nidos del sistema de prevención del blanqueo de
capitales y financiamiento del terrorismo. En ese
sentido, el artículo 3° de la Res. SBS N° 838-2008
(Normas complementarias para la prevención del
lavado de activos y financiamiento del terrorismo)
reconoce no sólo el deber de toda empresa del sis-
tema financiero de implementar un SPLAFT, sino
que establece que dicho deber recae sobre los ór-
ganos de dirección y gerencia de la empresa (5).
En virtud de dicha posición de garante el empre-
sario tiene el deber de implementación de progra-
mas de cumplimiento normativo, conocidos con
la denominación de compliance programs, des-
tinados a reducir los riesgos de utilización de la
empresa —en este caso, integrante del SPLAFT—
en dinámicas de blanqueo de capitales y financia-
miento del terrorismo.
Los deberes de garantía del OF resultan con-
secuencia de la delegación de competencias de
control realizadas por el sujeto obligado, repre-
sentado por su directorio y la gerencia, y sobre
quien recae originariamente los deberes de con-
trol y vigilancia generados por la fuente de peli-
gros que es la estructura empresarial (6). Como
de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa,
Lima, 2013, p. 179.
(5) SALCEDO MACHADO, Rocío del Pilar. “La respon-
sabilidad penal de los órganos de gobierno de las enti-
dades financiera en la comisión del tipo base de lavado
de activos” (en adelante “La responsabilidad penal...”),
en: Caro Coria, Dino Carlos & Reyna Alfaro, Luis Miguel
(Coords.). Compliance y prevención del lavado de activos
y del financiamiento del terrorismo, Centro de Estudios de
Derecho Penal Económico y de la Empresa, Lima, p. 169.
(6) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Derecho Penal de la
Empresa e Imputación Objetiva, Reus, Madrid, 2007, p.
184; DOPICO GÓMEZ ALLER, Jacobo. “Posición de garan-
te del compliance officer por infracción del ‘deber de con-
trol’: Una aproximación tópica”, en: Arroyo Zapatero, Luis
 DPyC
advierte FEIJOO SÁNCHEZ, la posición de ga-
rante original del empresario “va generando en
cascada o en cadena una delegación de deberes
parciales” (7).
Pese a tratarse de una posición de garantía de-
legada del Directorio, hay que ser enfáticos en
reconocer la trascendencia del OC dentro de un
SPLAFT, circunstancia vinculada a la pretensión
de actuación independiente, de forma tal que los
controles y las investigaciones en torno a riesgos
verificados por él sean desarrollados sin injeren-
cia del Directorio o la Gerencia (8). Esta inde-
pendencia busca ser preservada estableciendo la
obligación del empresario de otorgar al OC una
posición superior dentro de la estructura para-
lela de cumplimiento normativo. Como conse-
cuencia de esta ubicación en la estructura supe-
rior de la empresa, el OC tendrá necesariamente
comunicación directa con el Directorio.
Los deberes derivados que asume el OC son,
entre otros, los de evaluación de riesgos, im-
plementación de PC destinados a enfrentar los
riesgos diagnosticados, vigilancia respecto de
la implementación de los PC, preparación a los
trabajadores de la empresa con ese objetivo e
comunicación al Directorio de la forma en que
desarrolla su actividad (9).
III. El delito de omisión de comunicación de
operaciones sospechosas
1. Marco legal vigente
Una cuestión básica fundamental para recono-
cer los alcances de esta problemática está vincu-
lada con la identificación de los cambios que ha
sufrido la regulación penal del delito de omisión
de comunicación de operaciones sospechosas a
partir de los cambios suscitados mediante el DL
1106, publicado el 19 de abril de 2012 en el Diario
Oficial “El Peruano” y que modificó la regulación
propuesta por la LPLA (ley Nº 27.765).
& Nieto Martín, Adán. El Derecho Penal Económico en la
Era Compliance, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 170.
(7) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Op. cit., p. 185.
(8) ROBLES PLANAS, Ricardo. “El responsable de cum-
plimiento (‘compliance officer’) ante el Derecho Penal”,
en: Silva Sánchez, Jesús María (Director), Criminalidad de
empresa y Compliance. Prevención y reacciones corpora-
tivas, Atelier, Barcelona, 2013, p. 321.
(9) ROBLES PLANAS, Ricardo. Op. cit., p. 321.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 193
Luis Miguel Reyna Alfaro
La LPLA regulaba el delito de omisión de co-
municación de operaciones y transacciones sos-
pechosas en el artículo 4º que tenía la siguiente
redacción:
“El que incumpliendo sus obligaciones funcio-
nales o profesiones, omite comunicar a la autori-
dad competente, las transacciones u operaciones
sospechosas que hubiere detectado, según las
leyes y normas reglamentarias, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años, con ciento veinte a dos-
cientos cincuenta días multa, e inhabilitación no
mayor de seis años, de conformidad con los inci-
sos 1), 2) y 4) del artículo 36º del Código Penal”.
Como se aprecia, la regulación del delito antes
descrito limitaba la trascendencia penal del he-
cho a aquellos casos en los que el OC dolosamen-
te omitía comunicar las transacciones sospecho-
sas que hubiera detectado. Esto suponía, en la
práctica, que la compuerta de la responsabilidad
penal del oficial de cumplimiento difícilmente se
abría, debido a las dificultades que tiene el siste-
ma penal para acreditar la intencionalidad en la
actuación del OC.
El DL Nº 1106 ha cambiado el panorama signi-
ficativamente. En efecto, el artículo 5º del men-
cionado DL regula el delito de omisión de comu-
nicación de operaciones y transacciones sospe-
chosas en los términos siguientes:
“El que incumpliendo sus obligaciones fun-
cionales o profesionales, omite comunicar a la
autoridad competente, las transacciones u ope-
raciones sospechosas que hubiere detectado,
según las leyes y normas reglamentarias, será
reprimido con pena privativa de libertad no me-
nor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento
veinte a doscientos cincuenta días multa, e inha-
bilitación no menor de cuatro ni mayor de seis
años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4)
del artículo 36º del Código Penal.
“La omisión por culpa de la comunicación de
transacciones u operaciones sospechosas será
reprimida con pena de multa de ochenta a ciento
cincuenta días multa e inhabilitación de uno a
tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y
4) del artículo 36º del Código Penal”.
El recurso a la criminalización de la omisión
culposa supone una extensión de la cobertura
 DPyC Penal Económico
del sistema penal a fases previas a la lesión del
bien jurídico tutelado a través del delito de lava-
do de activos y financiamiento del terrorismo y
que tiene evidentes efectos en los sujetos obliga-
dos (10). El fundamento político-criminal de esta
decisión tiene que ver con el afán de incentivar a
que los sujetos obligados sean la principal fuente
de noticias criminales de operaciones vinculadas
al lavado de activos y el financiamiento del terro-
rismo correspondiente a las empresas (11).
El primer efecto de la criminalización de la
omisión culposa es que incrementa los riesgos
legales sobre los oficiales de cumplimiento que
enfrentan la contingencia de sufrir una pena que,
a pesar de ser aparentemente benigna, tiene un
notorio significado expresivo y comunicativo
(etiqueta al penado no sólo como delincuente
sino como un profesional poco cuidadoso).
El segundo efecto de la criminalización de la
omisión culposa es que obliga, indirectamen-
te, a que los sujetos obligados establezcan un
estándar de cualificación mayor a las personas
que asumen las funciones de oficiales de cum-
plimiento. Y los obliga porque, dada la vincula-
ción existente entre el sujeto obligado y el oficial
de cumplimiento, la persecución penal contra
este último genera un alto riesgo de que el suje-
to obligado sea incorporado en el proceso penal
respectivo como responsable solidario de las
consecuencias jurídicas de naturaleza civil que
se le impongan (tercero civilmente responsable).
(10) A favor de la criminalización culposa: CARO CORIA,
Dino Carlos & ASMAT COELLO, Diana Marisela. “El impac-
to de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N° 03-
2010/CJ-116 de 16 de noviembre de 2010 y N° 7-2011/CJ-
116 de 6 de diciembre de 2011 en la delimitación y perse-
cución del delito de lavado de activos”, en: Caro Coria, Dino
Carlos & Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coords.). Compliance
y prevención del lavado de activos y del financiamiento del
terrorismo, Centro de Estudios de Derecho Penal Económi-
co y de la Empresa, Lima, 2013, p. 109; en contra: PRADO
SALDARRIAGA, Víctor. “El delito de omisión de reporte de
transacciones u operaciones sospechosas”, en: A.A.V.V. El
Derecho Penal Económico. Cuestiones fundamentales y
temas actuales, Ara Editores, Lima, 2011, p. 261.
(11) En ese sentido, en relación al sistema financiero:
SALCEDO MACHADO, Rocío del Pilar. “El deber de com-
pliance en la prevención del lavado de activos y financia-
miento del terrorismo en el ámbito financiero peruano”,
en: Caro Coria, Dino Carlos & Reyna Alfaro, Luis Miguel
(Coords.). Compliance y prevención del lavado de activos y
del financiamiento del terrorismo, Centro de Estudios de De-
recho Penal Económico y de la Empresa, Lima, 2013, p. 19.
194 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
2. El autor en el delito de omisión de comuni-
cación de operaciones o transacciones sospecho-
sas
Conforme se desprende del sentido literal po-
sible del artículo 5° del DL 1106, nos encontra-
mos ante un delito de infracción del deber (12)
en la medida que el propio tipo penal establece
como condición para la comisión del delito el in-
cumplimiento de obligaciones funcionales o pro-
fesionales.
Ahora, aunque la redacción del tipo penal
pareciese proponer un alcance más extenso del
círculo de posibles autores de este delito, como
el que se reconoce en la propuesta de Gálvez
Villegas (13), un conocimiento más preciso de
la legislación extrapenal permite sostener que
autor de dicho delito sólo puede ser el oficial de
cumplimiento.
En efecto, la normatividad extrapenal establece
un único curso o canal para la comunicación de
una operación o transacción sospechosa a la Uni-
dad de Inteligencia Financiera (en adelante UIF) y
este es el oficial de cumplimiento. El artículo 17°
de la Resolución SBS N° 838-2008 establece que
el oficial de cumplimiento es el único que puede
calificar una operación como sospechosa y co-
municarla a la UIF (14).
Por estas razones es también discutible una
posición como la adoptada implícitamente
por García Cavero al considerar que el autor
de este delito es el sujeto obligado lo que per-
mitiría, como él mismo propone, sancionar al
órgano de representación autorizado o al socio
representante autorizado de la persona jurí-
dica en aplicación del artículo 27° del Código
Penal (15).
(12) Sobre dicha categoría: ROXIN, Claus. Autoría y do-
minio del hecho en Derecho penal, traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo,
Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 383 ss.
(13) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El delito de lavado de
activos, Grijley, Lima, 2004, pp. 89-90.
(14) CARO JOHN, José Antonio. “Sobre el deber de in-
formar a la Unidad de Inteligencia Financiera de determi-
nadas operaciones sospechosas”, en: El mismo. Dogmática
penal aplicada, Ara Editores, Lima, 2011, p. 173.
(15) GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de ac-
tivos, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 148.
 DPyC
3. El concepto de operación sospechosa en el
lavado de activos
La omisión penalmente relevante en este deli-
to está referida a las transacciones u operaciones
sospechosas; estos términos, en la medida que
constituyen elementos normativos, deben ser
interpretados conforme a los contenidos de la le-
gislación extrapenal que, por cierto, es bastante
complejo.
3.1. Desarrollo legislativo administrativo del
concepto de operación sospechosa
Conforme al artículo 11° de la ley N° 27.693
(Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financie-
ra - Perú) se entiende por transacciones sospe-
chosas “Aquellas de naturaleza civil, comercial o
financiera que tengan una magnitud o velocidad
de rotación inusual, o condiciones de comple-
jidad inusitada o injustificada, que se presuma
proceden de alguna actividad ilícita, o que, por
cualquier motivo, no tengan un fundamento
económico o lícito aparente”.
Esta norma se complementa con lo estable-
cido en el artículo 12º de la Resolución SBS
Nº 486-2008 (“Norma para la prevención de lava-
do de activos y financiamiento del terrorismo de
aplicación general a los sujetos obligados a infor-
mar bajo supervisión de la UIF Perú) que precisa
que “una operación detectada tiene las caracte-
rísticas de sospechosa, cuando habiendo identi-
ficado previamente una operación como inusual
(fuera de lo habitual del cliente), luego del análi-
sis y evaluación realizados por el Oficial de Cum-
plimiento, éste pueda presumir que los fondos o
los bienes utilizados proceden de alguna activi-
dad ilícita o que, por cualquier motivo no tengan
un fundamento económico o lícito aparente”.
Por su parte, la Resolución SBS Nº 838-2008
(“Normas complementarias para la prevención
del lavado de activos y del financiamiento del
terrorismo”) define como operaciones sospe-
chosas: “j) (...) aquellas operaciones inusuales
realizadas o que se pretenda realizar de natu-
raleza civil, comercial o financiera que tengan
una magnitud o velocidad de rotación inusual,
o condiciones de complejidad inusitada o in-
justificada, que en base a la información reco-
pilada, de conformidad con las normas sobre el
‘conocimiento del cliente’, se presuma proceden
de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 195
Luis Miguel Reyna Alfaro
motivo, no tengan un fundamento económico o
lícito aparente; y que podrían estar vinculadas al
lavado de activos y/o al financiamiento del terro-
rismo” (literal l, según la modificatoria operada
conforme a la Resolución SBS Nº 11695-2008).
Tal cual se aprecia del contenido de la norma-
tividad extrapenal de referencia, el concepto de
operación sospechosa está vinculado al concep-
to de operación inusual también desarrollado
por la legislación que regula la operatividad del
sistema de prevención contra el lavado de activos
y financiamiento del terrorismo y es, en cierta
forma, dependiente de aquél, por lo que proce-
deremos, previamente, a reconocer el contenido
de una operación inusual para luego proponer
un concepto de operación sospechosa útil para
los fines de interpretación del tipo penal.
3.2. El concepto de operación inusual
Pues bien, en ese plano tenemos que el artícu-
lo 11° de la ley N° 27.693 identifica como transac-
ción inusual “aquellas cuya cuantía, caracterís-
ticas y periodicidad no guardan relación con la
actividad económica del cliente, salen de los pa-
rámetros de normalidad vigente en el mercado o
no tienen un fundamento legal evidente”.
En la misma línea, tenemos la Resolución SBS
Nº 838-2008 (“Normas complementarias para
la prevención del lavado de activos y del finan-
ciamiento del terrorismo”) que define las opera-
ciones inusuales y sospechosas como “aquellas
operaciones realizadas o que se pretenda reali-
zar cuya cuantía, características particulares y
periodicidad no guardan relación con la activi-
dad económica del cliente, salen de los paráme-
tros de normalidad vigentes en el mercado o no
tienen un fundamento legal evidente” (literal k,
conforme a la modificatoria operada conforme a
la Resolución SBS Nº 11695-2008).
3.3. Relaciones entre los conceptos de opera-
ción sospechosa y operación inusual
Pues bien, los conceptos de operación sos-
pechosa y operación inusual no son términos
sinónimos, sino que identifican distintas clases
de operaciones financieras. Algunas operaciones
inusuales (no todas) constituyen operaciones
sospechosas; de ello se desprende la relación de
género a especie que las vincula. La determina-
ción del carácter sospechoso de una operación o
 DPyC Penal Económico
transacción no se agota con la determinación de
su carácter inusual (16), aunque ésta sí constitu-
ye una de sus condiciones.
3.4. La discrecionalidad en la calificación de la
operación sospechosa
Pese a la existencia de una serie de criterios o
pautas jurídico- administrativas que delimitan el
alcance de las operaciones sospechosas que de-
ben ser comunicadas por el compliance officer a
la UIF, lo cierto es que la decisión final de cuán-
do estamos frente a una operación sospechosa
se encuentra sometida a la decisión discrecional
del oficial del cumplimiento (17).
En ese sentido, el artículo 17º de la Resolución
SBS N° 838-2008 alude al buen criterio como
factor decisional trascendente para la califica-
ción de una operación o transacción como sos-
pechosa:
“Las empresas están obligadas a comunicar a
la UIFPerú las operaciones detectadas en el curso
de sus actividades, realizadas o que se hayan in-
tentado realizar, que según su buen criterio sean
consideradas como sospechosas, sin importar los
montos involucrados, en un plazo no mayor de
treinta (18) días calendario de haberlas detecta-
do. Se considera que una operación es detectada
como sospechosa cuando, habiéndose identifi-
cado previamente una operación como inusual,
luego del análisis y evaluación realizado por el
Oficial de Cumplimiento, éste pueda presumir que
los fondos utilizados proceden de alguna activi-
dad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tengan
un fundamento económico o lícito aparente. En
los casos en que la empresa haya constituido un
Comité para la Prevención del Lavado de Activos
y del Financiamiento del Terrorismo, éste tendrá
como función asistir al Oficial de Cumplimiento
en el análisis y evaluación necesarios para deter-
minar si una operación inusual es sospechosa o
no; sin embargo, el Oficial de Cumplimiento es el
único que puede calificar la operación como sos-
pechosa y proceder con su comunicación a la UIF-
Perú, conforme a Ley. El Oficial de Cumplimiento
deberá dejar constancia documental del análisis
(16) En ese sentido: GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit.,
p. 150.
(17) CARO JOHN, José Antonio. Op. cit., p. 173.
(18) DURAND, Francisco. Op. cit., p. 79.
196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
y evaluaciones realizadas por éste o con la cola-
boración del Comité, de ser el caso, para la califi-
cación de una operación como sospechosa o no”.
Ahora, es importante destacar que nuestra
afirmación de que la decisión del OC respecto al
carácter sospechoso de una operación es discre-
cional no supone afirmar que ella sea meramente
subjetiva pues la propia norma antes citada deter-
mina que el carácter sospechoso de una operación
dependerá del juicio que tenga el OC respecto de
(i) su falta de habitualidad; y, (ii.i.) que se pueda
presumir que los fondos o bienes proceden de al-
guna actividad delictiva; o (ii.ii) que no tenga un
fundamento económico o lícito aparente. Nótese
cómo en este aspecto resulta sumamente trascen-
dente el concepto de conocimiento del cliente que
desarrollaremos más adelante.
Precisamente por ello el antes referido artícu-
lo 17° establece la obligación del OC de “dejar
constancia documental del análisis y evaluacio-
nes realizadas por éste o con la colaboración del
Comité, de ser el caso, para la calificación de una
operación como sospechosa o no”.
Por esa razón la calificación de ciertas opera-
ciones o transacciones como sospechosas debe
incorporar ciertas pautas metodológicas que
determinen que tal calificación sólo recaiga so-
bre las operaciones o transacciones sobre las
que exista una sospecha especialmente calificada
“avalada en un minucioso y responsable examen
de los antecedentes y otros antecedentes y otros
elementos denotativos objetivos implícitos en la
operación” (19).
3.5. El conocimiento del cliente y su trascen-
dencia jurídico-penal
El conocimiento del cliente constituye una he-
rramienta que le permite al Oficial del Cumpli-
miento reconocer qué operaciones financieras
resultan sospechosas al no tener un fundamento
económico o lícito aparente (20). En ese sentido,
será la información proveniente del cliente la
que servirá de parámetro para evaluar “la con-
(19) Citando a GERARD, CERVINI, Raúl. “Lavado de
activos e individualización de operaciones sospechosas”,
en: Cervini, Raúl/ Adriasola, Gabriel/ Gomes, Luis Flavio.
Lavado de activos y secreto profesional, Carlos Álvarez
Editor, Montevideo, 2002, p. 27.
(20) GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit., p. 51.
 DPyC
ducta transaccional esperada” (21) del cliente
de conformidad con la actividad económica que
desarrolla.
La lógica de conocimiento del cliente resulta
determinante para la evaluación del carácter
sospechoso de una operación por parte del ofi-
cial de cumplimiento y por ello, el examen de la
operación financiera debe ceñirse a las pautas
planteadas por el artículo 8º de la Resolución SBS
Nº 838-2008 (“Normas complementarias para la
prevención del lavado de activos y del financia-
miento del terrorismo”) conforme a la modifi-
catoria operada conforme a la Resolución SBS
Nº 11695-2008; y, de modo secundario, por el artícu-
lo 10º de la antes mencionada Resolución (22).
(21) SALCEDO MACHADO, Rocío del Pilar. “La respon-
sabilidad penal...”, p. 19.
(22) Artículo 8.- Del conocimiento del cliente “El co-
nocimiento de los clientes requiere de su adecuada iden-
tificación, definir sus perfiles de actividad y determinar
el propósito y la naturaleza de la relación comercial, para
facilitar la detección y/o prevención de operaciones in-
usuales y sospechosas. Las empresas deben desarrollar
políticas y procedimientos destinados a establecer la verda-
dera identidad de sus clientes, incluyendo la tramitación de
formularios a ser completados por los mismos. Dicho co-
nocimiento permitirá a las empresas, entre otros aspectos,
identificar aquellos clientes que podrían ser más sensibles
a realizar operaciones de lavado de activos y/o de finan-
ciamiento del terrorismo, de ser el caso. Para tal efecto, se
debe solicitar a los clientes la presentación de documentos
públicos o privados, conforme a la Ley y el Reglamento,
con la finalidad de obtener la información indicada más
adelante, verificar la información proporcionada incluso
antes de iniciar la relación comercial y mantenerla actuali-
zada, y cuando se sospeche la realización de actividades de
lavado de activos y/o de financiamiento del terrorismo, de
ser el caso. Asimismo, las empresas deberán requerir a los
clientes una declaración jurada sobre el origen de los fon-
dos, en aquellos casos que se considere necesario para los
fines antes señalados. Las empresas deberán determinar
de manera fehaciente, como mínimo, en el caso de per-
sonas naturales: a) Nombre completo. b) Tipo y número
del documento de identidad. c) Lugar y fecha de nacimien-
to. d) Nacionalidad y residencia. e) Domicilio, número de
teléfono y correo electrónico, de ser el caso. f) Ocupación,
oficio o profesión. g) Nombre del centro de labores, cargo
que ocupa y tiempo de servicios, de ser el caso. h) Cargo o
función pública desempeñada en los últimos dos años, así
como nombre de la institución, de ser el caso. i) Finalidad
de la relación a establecerse con la empresa. j) En el caso
de los PEP, nombre de sus parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad y segundo de afinidad y del cónyuge o
concubino. De igual forma, las empresas deberán procurar
contar con información respecto de los ingresos promedio
mensuales de los clientes y las características de las opera-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 197
Luis Miguel Reyna Alfaro
ciones usuales que realizan a través de las empresas, con-
siderando información sobre tipo de operaciones, montos,
monedas, cuentas involucradas, lugares de realización,
periodicidad y otra información que consideren relevante,
lo cual constará en el legajo personal de cada cliente. Tra-
tándose de personas jurídicas, las empresas, como mínimo,
determinarán de manera fehaciente: a) Denominación o
razón social. b) Registro Único de Contribuyentesc) Objeto
social y actividad económica principal (comercial, indus-
trial, construcción, transporte, etc.) d) Identificación de los
Administradores considerando la información requerida
para las personas naturales, en lo que resulte aplicable.
e) Identificación de los socios o asociados que tengan di-
recta o indirectamente más del 5% del capital social, aporte
o participación de la persona jurídica, considerando la in-
formación requerida para las personas naturales, en lo que
resulte aplicable. f) Personas jurídicas vinculadas al cliente,
en caso corresponda. g) Ubicación y teléfonos de la ofici-
na o local principal, agencias, sucursales u otros locales
donde desarrollan las actividades propias al giro de su
negocio. h) Representantes, considerando la información
requerida en el caso de personas naturales; así como el
otorgamiento de los poderes correspondientes. i) Finalidad
de la relación a establecerse con la empresa. Adicionalmen-
te, las empresas procurarán obtener información sobre las
características de las operaciones usuales realizadas por la
empresa, considerando, por lo menos, tipo de operaciones,
montos, monedas, cuentas involucradas, lugares de rea-
lización, periodicidad y otra información que consideren
relevante, lo cual constará en el legajo personal de cada
cliente. Los procedimientos para la identificación de clien-
tes aplicados por una empresa con respecto a un mismo
cliente o un conjunto de clientes vinculados, no exime de
responsabilidad a las demás empresas que pertenezcan al
mismo grupo económico o conglomerado de aplicar dichos
procedimientos cuando establezcan relaciones de negocios
con los referidos clientes.
Asimismo, las empresas sobre la base de la información
obtenida a través de sus políticas y procedimientos para el
adecuado conocimiento de sus clientes deberán, bajo su
buen criterio, identificar a aquellos clientes que consideran
podrían ser sensibles a operaciones de lavado de activos
y/o de financiamiento del terrorismo, en adelante deno-
minados ‘clientes sensibles’ y, como consecuencia de ello,
reforzar en estos casos su procedimiento de conocimiento
de cliente.
Las empresas también deberán reforzar el procedimien-
to de conocimiento del cliente, en los siguientes casos:
a) Clientes no residentes y cuentas de personas extranjeras.
b) Fideicomisos. c) Sociedades no domiciliadas. d) Perso-
nas expuestas políticamente (PEP) o que administren re-
cursos públicos. Las empresas también deberán reforzar
sus procedimientos de conocimiento del cliente cuando
uno de sus clientes se convierta en un PEP o en un funcio-
nario que administre recursos públicos, según sea el caso,
luego de haber iniciado relaciones comerciales con la em-
presa. e) Servicios de corresponsalía o agenciamiento con
empresas extranjeras. f) Clientes que reciben transferen-
cias desde países considerados como no cooperantes por
el GAFI, con riesgo relacionado al lavado de activos y/o
al financiamiento del terrorismo, con escasa supervisión
 DPyC Penal Económico
Estas normas, por cierto, desarrollan los conteni-
dos del artículo 14° de la ley N° 27.693 (23).
Como se aprecia del contenido de la legisla-
ción extrapenal, la política de conocimiento del
cliente no sólo exige obtener información sobre
la identidad del cliente, sino que ésta deberá ser
verificada, imponiéndose así al OC un deber de
verificación. Esa exigencia de diligencia debida es
planteada por el artículo 9° de la Resolución SBS
N° 838-2008 que impone el deber de realizar visi-
tas al domicilio u oficina del cliente, realizar en-
trevistas personales con el cliente o realizar otros
procedimientos alternativos con la finalidad de
conocer la identidad del cliente (24).
bancaria o países sujetos a sanciones OFAC, entre otros su-
puestos; y/o. g) Aquellos otros que según su buen criterio
identifiquen las empresas.
Los ‘clientes sensibles’ y los señalados en los incisos a)
al g) del párrafo anterior, deberán estar incorporados en un
registro especial, lo cual deberá constar asimismo en el le-
gajo de los citados clientes. Las empresas para reforzar sus
procedimientos de conocimiento del cliente deberán como
mínimo realizar las siguientes medidas adicionales, en lo
que resulte aplicable: a) Identificar el origen de los fondos.
b) Obtener información sobre los principales proveedores
y clientes, de ser el caso. c) Realizar por lo menos una vez
al año una revisión al cliente, cuando se encuentre domi-
ciliado en el Perú. d) La decisión de aceptación del cliente
estará a cargo del nivel gerencial más alto de la empresa.
e) Realizar indagaciones u obtener información adicional
del cliente”.
Artículo 10.- Conocimiento del mercado “El cono-
cimiento del mercado es un complemento del conocimien-
to del cliente, que permite a las empresas estimar los rangos
dentro de los cuales se ubicarían las operaciones usuales
que realizan sus clientes, según las características del mer-
cado. De tal forma, que las empresas estén en capacidad de
detectar operaciones inusuales que salen de los perfiles de
actividad de los clientes o de los segmentos del mercado al
que corresponden, comparando las operaciones realizadas
por clientes con perfiles de actividad similares”.
(23) “Las personas obligadas a informar a la UIF deben:
1. Implementar mecanismos de prevención para la detec-
ción de transacciones inusuales y sospechosas que per-
mitan alcanzar un conocimiento suficiente y actualizado
de sus clientes, de la banca corresponsal y de su personal.
2. Los procedimientos del programa de prevención deben
estar plasmados en un manual de prevención de lavado
de dinero. 3. Los mecanismos deberán basarse en un co-
nocimiento adecuado del mercado financiero, bursátil y
comercial, con la finalidad de determinar las características
usuales de las transacciones que se efectúan respecto de
determinados productos y servicios, y así poder comparar-
las con las transacciones que se realizan por su intermedio”.
(24) SALCEDO MACHADO, Rocío del Pilar. “La respon-
sabilidad penal...”, p. 20; UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José
198 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Para el conocimiento del cliente, el OC deberá
recurrir a las listas OFAC a fin de reconocer si el
cliente o las personas vinculados a él se encuen-
tra comprendidos en las mencionadas listas (lis-
tas negras elaboradas por el Departamento del
Tesoro de los EE.UU. que incluyen a las personas,
naturales y jurídicas, y países vinculados al terro-
rismo o al narcotráfico (25)).
También resultará necesario que el OC esta-
blezca si el cliente es una persona expuesta po-
líticamente (PEP) conforme a las pautas estable-
cidas para tal efecto por el literal m del artículo
2° de la Resolución SBS N° 838-2008 y si es, en tal
virtud, un cliente sensible (26).
Ahora, el reconocimiento del carácter sos-
pechoso de una operación o transacción exige
además conocer adecuadamente el sector de la
actividad desarrollada por el cliente (27), de cara
a reconocer el perfil financiero del cliente (28).
3.6. El conocimiento del cliente en el contexto
de las microfinanzas
Ese conocimiento del cliente resulta mucho
más complejo en las instituciones de microfi-
nanzas que en el resto de instituciones que ope-
ren en el sistema financiero. Esto porque el clien-
te no necesariamente tendrá antecedentes en el
sistema financiero que permitan reconocer con
nitidez los riesgos de exposición al lavado de ac-
tivos y financiamiento del terrorismo e identifi-
car las operaciones y transacciones sospechosas
que deben ser informadas a la UIF- Perú.
Carlos. “Prevención de lavado de activos: Tendencias en
la regulación peruana según la Resolución SBS N° 6561-
2009”, en: A.A.V.V. El Derecho Penal Económico. Cuestio-
nes fundamentales y temas actuales, Ara Editores, Lima,
2011, p. 235.
(25) Véase al respecto: SALCEDO MACHADO, Rocío del
Pilar. “La responsabilidad penal...”, pp. 20-21.
(26) UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José Carlos. Op. cit.,
p. 233.
(27) CERVINI, Raúl. “Oficial de cumplimiento, estruc-
tura de las matrices de riesgo. Criterios metodológicos de
decisión y análisis”, en: Caro Coria, Dino Carlos & Reyna
Alfaro, Luis Miguel (Coords.). Compliance y prevención
del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo,
Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la
Empresa, Lima, 2013 p. 185.
(28) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. cit., p. 253.
 DPyC
A. La formalidad, la informalidad y las econo-
mías delictivas
Para comprender el incremento de los riesgos
legales que asume el OC en las instituciones de
microfinanzas resulta necesario reconocer, al
menos de modo primario, el contexto socioló-
gico en que se desenvuelven las instituciones de
microfinanzas.
En esa línea, el interesante trabajo de Francis-
co DURAND (29) da cuenta de la existencia de
tres tipos de economía: la economía formal, la
economía informal y la economía delictiva.
La economía de estructura formal es aquella
que “componen empresas y trabajadores que
operan dentro de la legalidad”, lo que permite
que los agentes incorporados a esta estructura
pueden ser supervisados (30). En suma, en este
tipo de economías el cumplimiento de la ley re-
sulta fácilmente verificable.
Por su parte, la economía de estructura in-
formal, a decir de DURAND “está constituida
por empresas y trabajadores que operan en una
zona institucional claroscura. No es que sean
ilegales sino que muchas de sus operaciones no
son legales. Su nivel de trasgresión es limitado.
Además, la mayoría aspira a la formalidad sin
barreras” (31). Es decir, se trata de un tipo de
economía en el que aunque parte de sus inte-
grantes (no todos) se encuentran inmersos den-
tro de la estructura formal, suelen desarrollar
actividades fuera de los marcos normativos, de
las regulaciones estatales y de su instituciona-
lidad (32).
Finalmente, la economía de estructura delic-
tiva es aquella que tiene como fuente predomi-
nante la ganancia derivada de actividades delic-
tivas y cuya introducción en el tracto económico
lícito constituye blanqueo de capitales.
(29) DURAND, Francisco. El Perú fracturado. Formali-
dad, informalidad y economía delictiva, Fondo Editorial
del Congreso de la República, Lima, 2007, pp. 61 ss.
(30) DURAND, Francisco. Op. cit., p. 72.
(31) DURAND, Francisco. Op. cit., p. 79.
(32) Destacando que el concepto de informalidad está
asociado al cumplimiento de la ley: ARBAIZA FERMINI,
Lydia. Economía informal y capital humano en el Perú,
Esan Ediciones, Lima, 2011, p. 29.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 199
Luis Miguel Reyna Alfaro
Ahora, si estas estructuras tuvieran un funcio-
namiento lineal, no existiría ninguna duda en
reconocer que el enfoque del sistema de preven-
ción del lavado de activos y financiamiento del
terrorismo tendría que estar dirigido exclusiva-
mente a las economías delictivas; sin embargo, la
realidad demuestra que estas tres formas de eco-
nomía se desarrollan de forma conjunta, se co-
nectan e interrelacionan continuamente, sobre
todo por el carácter expansivo de las economías
delictivas que no sólo se camuflan con las eco-
nomías formales, contaminándolas, sino porque
aprovecha los mecanismos de distribución de las
economías informales.
Como es fácil de deducir, pese a las complejida-
des consustanciales a las ingenierías financieras
vinculadas al proceso de reciclaje en el contex-
to de las empresas incorporadas a la economía
formal, la prevención, mediante la supervisión y
el compliance, resulta en estos escenarios menos
conflictiva que en las estructuras de economía
informal en las cuales las ganancias delictivas
pueden ser fácilmente camufladas.
Esta mayor complejidad de la labor de cumpli-
miento en las estructuras económicas informa-
les tiene que ver con su predominio cuantitativo
que, aunque se encuentra subregistrado, puede
reconocerse a través de tres ejemplos relevantes
en nuestro país.
El primer ejemplo está asociado a la repro-
ducción ilegal de obras protegidas contenidas
en discos compactos (software, música, vídeos,
etc.). Según DURAND el 90% de los discos
compactos importados son utilizados para la
piratería (33), es decir, están destinados a un
mercado ilícito, en tanto que un porcentaje
muy residual de la importación está dirigido al
mercado legal.
Un segundo ejemplo está vinculado a la pro-
ducción formal de hoja de coca, es decir, aquella
orientada a fines tradicionales, que constituye el
mercado legal del producto, en contraposición
del mercado ilícito en que dicho producto es
usado como insumo para la fabricación de dro-
gas tóxicas. Según información de la FONAFE
(Fondo Nacional de Financiamiento de la Acti-
vidad Empresarial del Estado) de entre 65,000 a
(33) DURAND, Francisco. Op. cit., p. 103.
 DPyC Penal Económico
100,000 productores de hoja de coca, sólo 8,453
son productores formales (34).
La informalidad como una cuestión significa-
tiva y trascendente en nuestra economía pue-
de apreciarse con notoriedad en el conocido
trabajo El Misterio del Capital de Hernando DE
SOTO (35); en donde se sostiene que de cada 100
viviendas en el Perú sólo 36 cuentan con títulos
formales o legales. La informalidad es una varia-
ble sumamente trascendente en nuestro país y
no puede soslayarse en la evaluación de los ries-
gos penales de LAFT.
B. La prevención del LAFT en las instituciones
de microfinanzas
En el contexto antes descrito, el OC que desa-
rrolla funciones en el contexto de instituciones
de microfinanzas tiene la labor especialmente
compleja de reconocer operaciones y transac-
ciones sospechosas en un ámbito de pequeños
y microempresarios que buscan integrarse a la
estructura financiera formal y respecto de los
cuales se corre el riesgo de que un control exce-
sivo pueda desincentivarlos y afectar además la
estabilidad del sistema microfinanciero que está
en pleno crecimiento (36).
En ese sentido, Hernando DE SOTO ha señala-
do con claridad que el sector de la extralegalidad
y la informalidad “es una zona de penumbra que
comparte la larga frontera con el mundo legal, un
lugar donde los individuos se refugian cuando el
costo de obedecer la ley excede el beneficio de
(34) DURAND, Francisco. Op. cit., pp. 96-97.
(35) DE SOTO, Hernando. El misterio del capital, Penín-
sula, Barcelona, 2001, p. 106.
(36) Al mes de mayo 2013, el saldo de colocaciones del
Sistema Microfinanciero llegó a S/. 26,830 millones de
nuevos soles lo que significó un crecimiento del 10.38%
respecto al 2012. Los créditos destinados a la pequeña y
microempresa crecieron 14.45% respecto a mayo 2012,
además que el crédito promedio microempresa fue de S/.
4,594 (Fuente: Portal ASOMIF). En esa misma línea, ha
señalado Arbaiza Fermini que “las microempresas son un
terreno fértil para el desarrollo de la informalidad” (AR-
BAIZA FERMINI, Lydia. Op. Cit., p 49). También, Quispe,
León y Contreras hablan de un crecimiento de S/ 1,5 mil
millones de soles en 2002 a S/ 20,2 mil millones de soles en
2009 (QUISPE, Zenón - LEÓN, David - CONTRERAS, Alex.
“El exitoso desarrollo de las microfinanzas en el Perú”, en:
Moneda, Nº 151, Banco Central de Reserva del Perú, Lima,
2012, p. 14).
200 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
hacerlo” (37). En este complejo orden de cosas,
las posibilidades respecto del “conocimiento del
cliente” por parte de los oficiales de cumplimien-
to resultan especialmente complicadas.
Ahora, las dificultades de “conocimiento del
cliente” que se encuentra inmerso dentro de las
estructuras económicas informales se reprodu-
cen también en relación con el acceso a la infor-
mación financiera dentro del proceso penal, en
donde la herramienta fundamental (el levanta-
miento del secreto bancario, reserva tributaria y
bursátil) carece de utilidad cuando el procesado
no tiene información que revelar.
IV. Lógicas de aplicación racional del delito
de omisión de comunicación de operaciones
sospechosas
Ya desde hace algunas décadas atrás resal-
taba GIMBERNAT que la dogmática jurídico
penal “Hace posible (...) al señalar límites y de-
finir conceptos, una aplicación segura y calcu-
lable del Derecho Penal, hace posible sustraer-
le a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la
improvisación”(38); de esa forma, el futuro de
la dogmática jurídico penal estaba asociado a la
necesidad de recurrir a mecanismos de raciona-
lidad en la interpretación de las leyes penales,
caracterizadas por su polisemia y, en algunos ca-
sos, por su ambigüedad.
Veremos a continuación cómo la introducción
de ciertos criterios interpretativos permite que
ciertas cuestiones planteadas por la doctrina que
ha desarrollado este delito, sean solucionadas de
modo más coherente con los parámetros propios
de un Derecho penal liberal.
1. El principio de ofensividad y la necesidad de
introducir criterios de aplicación restrictiva
La primera de estas lógicas se corresponde con
el carácter fragmentario y residual del Derecho
Penal en virtud del cual la imposición de una
pena debe encontrarse reservada a los ataques
más graves sobre los intereses sociales más im-
portantes. El Derecho Penal es ultima ratio (úl-
timo recurso). Esta idea —Derecho Penal como
último recurso— es especialmente trascendente
(37) DE SOTO, Hernando. Op. cit., p. 109.
(38) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro
la dogmática jurídico-penal?, Ara, Lima, 2009, pp. 40-41.
 DPyC
en el contenido del delito de omisión culposa de
reportar operaciones y transacciones sospecho-
sas que debe ser aplicado de forma muy restric-
tiva.
La propuesta de una interpretación conforme
al principio de intervención mínima ha sido su-
brayado por la “Circular referida a la reserva y
confidencialidad de la identidad del Oficial de
Cumplimiento en el proceso penal y su respon-
sabilidad penal por omisión de comunicación de
operaciones sospechosas” aprobada por la Presi-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública mediante Resolución Administrativa N°
467-2012-P-PJ, y que tiene como objetivo “evitar
el congestionamiento del sistema de justicia pe-
nal con el juzgamiento de hecho intrascendentes
desde la perspectiva punitiva”.
Precisamente el principio de ofensividad per-
mite introducir como criterio restrictivo la po-
tencialidad lesiva de la omisión, de modo tal que
solo tengan relevancia penal aquellos casos en
los que la omisión de comunicar operaciones
sospechosas haya permitido o facilitado la ins-
trumentalización del sistema financiero como
medio para el lavado de activos o el financia-
miento del terrorismo (39). Sólo en estos casos
podría sostenerse la existencia de un hecho me-
recedor y necesitado de pena.
Una propuesta interpretativa de este tipo re-
sulta mucho más convincente que aquella plan-
teada por GARCÍA CAVERO de considerar que la
exigencia de vinculación entre la omisión de co-
municación de la operación sospechosa y la rea-
lización de actos concretos de lavado de activos
o financiamiento del terrorismo (que hubiesen
sido detectados de hacer sido informada la ope-
ración sospechosa a la UIF) como una condición
objetiva de punibilidad (40).
(39) De distinta opinión PRADO SALDARRIAGA,
Víctor. Op. Cit., p. 266; GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit.,
p. 149, quien considera que el delito de omisión de comu-
nicación de operaciones sospechosas es un delito de mera
desobediencia y que la exigencia de lesividad sólo es de-
fendible como propuesta de lege ferenda.
(40) GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit., p. 153. En evi-
dente que GARCÍA CAVERO asume una posición en torno
a las condiciones objetivas de punibilidad en la que ellas
se encuentran vinculadas al tipo penal; sin embargo, pese
a la existencia de un sector significativo de la doctrina
penal que sigue dicho razonamiento, es de advertir una
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 201
Luis Miguel Reyna Alfaro
2. El riesgo permitido en el ámbito de la activi-
dad del oficial de cumplimiento
La segunda lógica a tomar en consideración
guarda relación con el reconocimiento de que el
Derecho Penal reconoce ciertos espacios de ries-
go permitido, esto es, espacios de actuación que,
pese a que pueden ser generadores de efectos
nocivos, son tolerados.
Este planteamiento, aplicado al delito de omi-
sión de reporte de operaciones y transacciones
sospechosas, supone reconocer que no toda
omisión formal de comunicación de operaciones
o transacciones integradas al proceso de lavado
de activos es relevante penalmente, sino tan sólo
aquella que ha superado los marcos de actua-
ción estándar impuesta sobre el OC. Dentro de
estos espacios de riesgo permitido se incluyen los
supuestos de actuación guiada por el principio
de confianza (41), esto es, supuestos en los que
objeción respecto a su aplicación en el caso concreto del
delito de omisión de comunicación de operaciones sos-
pechosas: en el tipo penal de omisión de comunicación
de operaciones sospechosas no existe ninguna referencia
específica a la vinculación de la omisión con efectivos
comportamientos de blanqueo de capitales.En efecto, las
condiciones objetivas de punibilidad son extraíbles direc-
tamente del tenor del texto legal (en esa línea, los ejemplos
propuestos entre otros por ROXIN, Claus. Derecho Penal.
Parte General, tomo I, traducción de Diego Manuel Luzón
Peña - Miguel Díaz y García Conlledo - Javier de Vicente
Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 970, respecto del delito
de embriaguez absoluta del § 323 StGB; MIR PUIG, San-
tiago. Derecho Penal. Parte General, sétima edición, BdeF,
Buenos Aires, 2005, pp. 176-177, respecto del artículo
N° 606.2° del CP español) y, en este caso, es precisamente
la falta de referencia al texto legal la que impide conside-
rar que el resultado constituya una condición objetiva de
punibilidad. Es importante reconocer, sin embargo, que
la discrepancia con GARCÍA CAVERO no radica en el qué
sino en el cómo de la solución pues son finalmente consi-
deraciones comunes —la de ausencia de merecimiento y
necesidad de pena- las que fundamentan ambas respues-
tas (sobre el fundamento de las condiciones objetivas de
punibilidad: MAPELLI CAFFARENA, Borja. Estudio ju-
rídico dogmático sobre las llamadas condiciones objeti-
vas de punibilidad, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990,
pp. 29 ss.).
(41) Sobre sus contenidos, véase, esencialmente:
ROXIN, Claus. La imputación objetiva en Derecho Penal,
traducción de Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima,
1997, pp. 171 ss.; STRATENWERTH, Günther. Derecho Pe-
nal. Parte General I, traducción de Manuel Cancio Meliá
y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
pp. 522; CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la
teoría de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo,
 DPyC Penal Económico
la realización de la conducta responde a la con-
fianza que se tiene hacia la persona con la cual
se interactúa.
Esta regla, en el ámbito del delito de omisión
de comunicación de operaciones o transac-
ciones sospechosas, es aplicable para aquellos
casos en que la evaluación realizada por el OC
sobre el carácter inusual de la operación o tran-
sacción responde a defectos en la información
que le es proporcionada y que le impiden cono-
cer adecuadamente al cliente. Esta situación se
aprecia con claridad examinando la situación de
las denominadas instituciones de microfinanzas.
En efecto, dado que gran cantidad de informa-
ción requerida para el conocimiento del cliente
proviene del propio cliente (declaraciones jura-
das sobre el origen de los fondos, documentos
públicos o privados requeridos al cliente, etc.),
surge la posibilidad de que éste proporcione in-
formación o documentación sustentatoria frau-
dulenta que lleve al OC a tener una percepción
errónea respecto de la normalidad de la relación
entre la operación financiera y la actividad eco-
nómica del cliente.
El control y la reducción a mínimos del ries-
go de que el OC incurra en evaluaciones erró-
neas respecto del carácter sospechoso de una
operación y/o transacción financiera —como
consecuencia de la utilización de información
y/o documentación fraudulenta— sólo podría
alcanzarse si se impusiera al OC un deber cualifi-
cado de verificación de la información y contras-
Mendoza, 2001, pp. 103 ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo.
Resultado lesivo e imprudencia, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 343 ss.
202 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
tación de la información alcanzada por el cliente
que podría tener efectos negativos no sólo en la
funcionalidad de la actividad desarrollada por el
OC, sino en la propia estabilidad de la institución
de microfinanzas debido al riesgo de generar
desincentivos para que el sector de la economía
informal ingrese a la formalidad.
V. Conclusión
Este pequeño trabajo, además de proponer cier-
tas pautas de interpretación del artículo 5° del DL
1106, permite reconocer lo que BACIGALUPO
ha denominado una “nueva orientación de la
práctica del Derecho Penal” (42) aplicado a la
actividad empresarial y de los negocios y que se
encuentra caracterizada por la introducción, en
las valoraciones de índole jurídico-penal, de ele-
mentos —procedentes del derecho administrati-
vo e incluso de la sociología y la economía— que
aunque poco convencionales desde la perspecti-
va dogmática, son imprescindibles para una res-
puesta penal más racional.
En efecto, la delimitación de los contornos de
responsabilidad penal del OC por la omisión de
comunicación de operaciones financieras sospe-
chosas debe realizarse tomando en considera-
ción no sólo la extensa normatividad administra-
tiva que sirve para llenar de contenido al concep-
to de operación sospechosa, así como las nocio-
nes asociadas al mismo (operación inusual), sino
también ciertas variables de corte sociológico y
económico que resultan determinantes para es-
tablecer el conocimiento del cliente. u
(42) BACIGALUPO, Enrique. Compliance y Derecho
Penal, Aranzadi, Navarra, 2011, p. 31.
Ejecución de la Pena
 DPyC Ejecución de la Pena
Control judicial de sanciones penitenciarias
Sumario: I. Legislación aplicable. — II. Jurisprudencia. — III. Doctrina.
I. Legislación aplicable
1. Ley 24.660.
2. Decreto 18/97.
II. Jurisprudencia
i) Principios generales
1. Cuando se trata del control jurisdiccional de
las decisiones de la administración penitencia-
ria se debe procurar la protección más eficaz y la
mejor garantía de su efectiva vigencia sociológi-
ca, máxime cuando se trata de la vida y la salud
de las personas privadas de su libertad.
CFCP, sala IV, Internos del Complejo Penitenciario Fe-
deral N° 1 de Ezeiza s/ recurso de casación, 15/07/2014,
LA LEY 2014-F, 2, AR/JUR/41669/2014.
2. La detención carcelaria no puede ir contra
postulados fundamentales que hacen a la reedu-
cación y reinserción social del detenido —art. 1
ley 24.660— que tienen a la educación, el traba-
jo y los lazos familiares o quasi-familiares como
coadyuvantes dichos objetivos fundamentales,
acordes con el artículo 18 de la Constitución Na-
cional y a los pactos internacionales sobre de-
rechos humanos. Restringir a título de sanción
alguno de tales derechos implica ir contra los ob-
jetivos de la ley precitada, concordantes con los
fijados por la Carta Magna federal.
Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala I, Co-
rrea, José Luis y otros s/ Habeas Corpus, 07/04/2009, La
Ley Online.
3. El Reglamento de Disciplina para los Inter-
nos —decreto 18/97—, no puede ser declarado
inconstitucional, pues se trata de una norma dic-
tada a consecuencia de las facultades conferidas
por el art. 228 de la Ley de Ejecución de la Pena
Privativa de la Libertad.
CNCrim.Corr., sala I, Castro Mendoza, Enrique Ho-
racio s/ nulidad de sanción disciplinaria, 04/09/2012,
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 205
JURISPRUDENCIA
AGRUPADA
Por Jorge Alberto Diegues
Sup. Penal 2012 (noviembre), 67, LA LEY 2012-F, 537, DJ
13/02/2013, 62, AR/JUR/45433/2012.
ii) Casuística
4. Lo actuado en el expediente disciplinario que
concluyó con la imposición de una sanción a un
interno debe anularse, pues se omitió dar inter-
vención a la defensa de aquel en el trámite admi-
nistrativo con la debida antelación, especialmen-
te en la audiencia que prevé el art. 40 del Decreto
18/97, que es el momento en el que el sancionado
toma conocimiento de la infracción atribuida y
tiene la posibilidad de ofrecer su descargo.
CNCrim.Corr., sala IV, L., J. L. s/ sanción disciplinaria,
01/07/2014, Sup. Penal 2014 (diciembre), 82, LA LEY 2014-
F, 568, DJ 04/02/2015, 75, AR/JUR/33839/2014.
5. La sanción impuesta a quien está detenido
en un complejo del servicio penitenciario es nula
si del acta de notificación surge que fue impues-
to de “los derechos que le asisten” pero sin dar
mayores precisiones en torno al alcance de esa
locución, lo cual lo privó del ejercicio del dere-
cho de defensa.
CNCrim.Corr., sala de feria A, A., I. G., 07/01/2013, Sup.
Penal 2013 (abril), 63, LA LEY 2013-B, 528, DJ 10/07/2013,
56, AR/JUR/73/2013.
6. El sumario seguido a un interno por incurrir
en una infracción disciplinaria —en el caso, no
acató la orden de cesar de insultar al personal
del servicio penitenciario— no transgredió las
garantías de debido proceso y defensa en juicio,
pues del expediente administrativo surge que,
una vez impuesto el hecho que se le reprochó, se
le hicieron saber sus derechos y se le leyeron a
viva voz los artículos de la ley 24.660 y de su re-
glamento en donde estos figuran.
CNCrim.Corr., sala I, Castro Mendoza, Enrique Horacio s/
nulidad de sanción disciplinaria, 04/09/2012, Sup. Penal
2012 (noviembre), 67, LA LEY 2012-F, 537, DJ 13/02/2013,
62, AR/JUR/45433/2012.

DPyC Ejecución de la Pena
7. La conducta del penado que se negó a per-
manecer en el pabellón designado no puede ser
considerada una falta sancionable al estar jus-
tificada en la existencia de serios problemas de
convivencia con los demás internos allí alojados
y en la necesidad de resguardar su integridad
física, pues lo que reprime el art.6, inc. e), del
Anexo I del decreto reglamentario 344/08 de la
ley 8812 de la Provincia de Córdoba es el mero
capricho, antojo o deseo de ser trasladado.
Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de Córdoba,
E., C. A., 15/08/2012, La Ley Online, AR/JUR/48180/2012.
8. La sanción de permanencia en un alo-
jamiento individual o celda cuyas condiciones
no agraven ilegítimamente la detención im-
puesta en los términos del art. 87, inc. e) de la
ley 2.660 a un interno que ocultó un billete en
una de sus zapatillas debe ser reducida —en el
caso, de 12 a 2 días—, pues su aplicación por un
período cercano al tope de la escala prevista en
la norma vulnera los principios de razonabili-
dad y proporcionalidad de la pena, atento a las
características del ilícito cometido y el bien ju-
rídico tutelado.
CNCrim.Corr., sala I, B., C. A. s/sanción disciplina-
ria carcelaria, 31/07/2012, Sup. Penal 2012 (agosto),
69, LA LEY 2012-E, 156, LA LEY 27/08/2012, 11, LA LEY
2012-E, 184, ED 18/09/2012, 6, DJ 28/11/2012, 57, AR/
JUR/35702/2012.
9. La sanción disciplinaria de seis días de ais-
lamiento impuesta a un detenido por tener un
teléfono celular en el interior de su celda viola
de modo ostensible los principios de lesividad y
legalidad, ya que la conducta reprochada no se
encuentra prevista de modo expreso en norma
alguna y tampoco se ha probado que tuviera una
exteriorización idónea para poner en riesgo las
situaciones previstas en los arts. 44.4 y 47.a de la
ley 12.256 y su modificatoria 14.296.
Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Necochea, S. M. R.,
13/07/2012, LLBA 2012 (agosto), 730 con nota de Héctor
Manchini, AR/JUR/37955/2012.
10. Debe anularse la sanción disciplinaria
impuesta a la imputada por infracción a la art.
3, inc. p), Anexo I del Reglamento Disciplinario
para Internos del Servicio Penitenciario en virtud
de no haber comunicado al personal carcelario
la existencia de lesiones en su rostro, si estas no
206 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
JURISPRUDENCIA
AGRUPADA
se produjeron en ocasión de ejecutar labores
encomendadas, como exige la norma, sino en el
marco de un juego entre internas en la celda que
compartían.
CFed. Córdoba, D. de B., A. A. — Mensegue, Natalia
Pamela — S., A. D. — L., M. A. — D. de B., G. A., 14/04/2011,
LLC 2011 (mayo), 419, AR/JUR/10679/2011.
11. Corresponde declarar la nulidad del acta
que impuso una sanción disciplinaria a un in-
terno, pues la actuación del “Defensor de los
Derechos de los Internos” asignado en el marco
de la actuación administrativa resulta deficitaria,
en tanto el imputado negó el hecho endilgado
y reclamó la presencia de su abogado, mientras
que el defensor lo admitió, sin haber siquiera in-
corporado alguna circunstancia defensiva que
justifique la petición de aplicación de una san-
ción menor y desconociendo específicamente la
infracción endilgada, violentando así el derecho
de defensa del encartado.
Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Mendoza,
Kastelic Beaz, Daniel Antonio, 06/12/2010, LLGran Cuyo
2011 (junio), 523, AR/JUR/92136/2010.
12. Dado que la resolución que sancionó a un
interno por la destrucción parcial de un mue-
ble cita normas que van más allá de la conducta
cuestionada, corresponde revocar tal decisorio
en lo referente a dicha infracción, pues no se en-
cuentra debidamente formulado.
Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antár-
tida e Islas del Atlántico Sur, López Villarroel, Luis Miguel,
02/03/2010, LLPatagonia 2011 (abril), 183, DJ 14/09/2011,
68, AR/JUR/98601/2010.
13. Debe revocarse el pronunciamiento de la
Cámara Criminal que rechazó la impugnación
interpuesta a fin de revisar las resoluciones me-
diante las cuales el Servicio Penitenciario im-
puso sanciones al condenado —en el caso, in-
ternación en una celda de aislamiento—, pues
si bien la actuación de la dirección del estable-
cimiento penitenciario no incurrió en transgre-
sión alguna, no sucedió lo mismo en la instan-
cia judicial, siendo que el recluso no fue oído en
presencia de su asesor técnico y no se ponderó
la posibilidad de ofrecer prueba (del voto del Dr.
Pfleger).
El decisorio de Cámara en cuanto negó la im-
pugnación opuesta por el condenado a fin de ob-
tener la revisión de las resoluciones del Servicio
 DPyC
penitenciario mediante las cuales se le impuso
sanciones —en el caso, internación en una celda
de aislamiento—, debe ser revocado si se ha vio-
lentado el derecho de defensa porque el Tribunal
no lo recibió ante sus estrados y en compañía de
su representante técnico, lo cual le impidió co-
nocer claramente sus posibilidades recursivas,
cercenándose su derecho de defensa (del voto
del Dr. Panizzi).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 207
Jorge Alberto Diegues
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del
Chubut, P., O. L., 07/01/2010, LLPatagonia 2010 (junio),
247, DJ 14/07/2010, 1919, AR/JUR/6515/2010.
III. Doctrina
1. AROCENA, Gustavo A., El recurso de los
internos contra las sanciones disciplinarias pe-
nitenciarias, Sup. Penal 2010 (septiembre), 218,
AR/DOC/5849/2010. u
Derecho Penal Internacional
 DPyC Derecho Penal Internacional DOCTRINA

Más allá de Kampala. El espionaje masivo como un

crimen de agresión. Hacia una redefinición del rol del
derecho (penal) internacional
Por Guido Leonardo Croxatto

Sumario: I. Introducción. El crimen de agresión en el derecho penal in-

ternacional. Evolución, crisis y desafíos. El paso todavía pendiente. —
II. El escándalo destapado por Edward Snowden. — III. “Crossing the
borders”. La soberanía y el derecho internacional. — IV. El espionaje
(masivo) y el crimen de agresión en los albores del siglo XXI. La in-
terpretación alemana: una interpretación restrictiva. — V. La norma
alcanzada por consenso en Kampala, Uganda, en 2010. El artículo 8
bis. Crimen de agresión. — VI. Por una interpretación crítica del cri-
men de agresión. — VII. Hacia una nueva definición de la agresión en
el Derecho. — VIII. “Por una mera cuestión de nomenclatura”. — IX. El
artículo 8 bis del Estatuto de Roma. El crimen de agresión. Definición y
desafíos. — X. El Protocolo I adicional al Convenio de Ginebra (1977).
Un “mal superfluo”. — XI. Conclusión. De los muros presentes y los
muros pasados. — XII. Referencias bibliográficas.

Resumen dos menos —o poco— desarrollados económi-

El objetivo central del presente trabajo es abor-
dar de un modo crítico un tipo penal presente en
el Estatuto de Roma, que se mantuvo sin embar-
go casi una década (2002-2010) como un tipo pe-
nal abierto, hasta su definición en la Conferencia
de Kampala, en Uganda, en 2010: el crimen de
agresión.
Se pretende llevar adelante una lectura crítica
de la definición alcanzada en Uganda, mostran-
do que ella es notoriamente insuficiente, porque
no alcanza de modo eficiente a cubrir las for-
mas que la agresión toma en el siglo XXI, con los
enormes avances de la tecnología, avances que
las condicionan y determinan de un modo claro
y profundo. Estos avances condicionan de modo
profundo también la forma en que pensamos y
preservamos la privacidad y sobre todo la forma
en que ella misma es (o debería ser) pensada y
preservada por los Estados.
De este modo, se espera sostener que, bajo el
formato actual, el tipo penal presente en el Esta-
tuto de Roma sirve para concentrarse sólo en las
agresiones más toscas o precarias (o “tradicio-
nales”), que son cometidas en general por Esta-
camente (como muchos países de África, sobre
los cuales se concentra casi exclusivamente la
actividad de la Corte Penal Internacional, como
ha sido cuestionado por diversos autores, como
Danilo Zolo), siendo funcional al ejercicio de la
jurisdicción concentrada en países pobres (o
emergentes), pero dejando de lado, en una for-
ma de doble estándar (tan común en el derecho
internacional), las formas más evolucionadas
o refinadas de la “agresión”, dejando impunes
(como ha sido la tendencia histórica) las agre-
siones de los Estados —países, economías—
más poderosos.
Palabras clave: crimen de agresión, espionaje,
diplomacia, soberanía.
I. Introducción. El crimen de agresión en el
derecho penal internacional. Evolución, crisis
y desafíos. El paso todavía pendiente
El estatuto de Roma, de 1998, contiene los cua-
tro crímenes que persigue la Corte Penal Interna-
cional: el crimen contra la humanidad, el genoci-
dio, crímenes de guerra y el crimen de agresión.
Este último, por las dificultades políticas (y téc-
nicas) para acordar una definición (que no afec-

AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 211

 DPyC Derecho Penal Internacional
tara intereses de Estados poderosos), permane-
ció durante mucho tiempo como un tipo penal
abierto, como un delito que no estaba definido
y en consecuencia no se podía perseguir. No era
juzgado. Esto cambió a partir de 2010, cuando el
crimen de agresión fue definido y el Estatuto de
Roma reformado. Esto sucedió en la Conferencia
de Kampala, en Uganda: se definió, en medio de
arduas discusiones técnicas y también políticas
(y contra la oposición de muchos países), el cri-
men de agresión. Esto reabrió la discusión sobre
los límites del uso de la fuerza: qué configura un
uso de la fuerza “legitimo” (por ejemplo, en una
intervención humanitaria) y cuándo ese uso de
la fuerza es ilegítimo, es decir, cuándo configura
una agresión, un crimen. La frontera no es clara
porque muchas guerras y agresiones se han he-
cho y aún se hacen en nombre de causas nobles;
de intervenciones humanitarias, democráticas,
que luego demostraron no ser tales. La definición
del crimen de agresión (y su persecución a partir
de 2017) configura así un paso adelante para el
derecho penal internacional. Abre un nuevo es-
cenario que merece ser analizado (1).
El artículo 8 bis del Estatuto de Roma, que de-
fine el crimen de agresión, establece que “una
persona comete un “crimen de agresión” cuan-
do, estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la acción política o militar de un
Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o
realiza un acto de agresión que por sus caracte-
rísticas, gravedad y escala constituya una viola-
(1) Este ensayo, que tiene como telón de fondo político
el aún abierto escándalo de espionaje masivo (desatado
en 2013), es un paper de Derecho Penal Internacional,
crítico de la posición restrictiva en la materia (que es la
posición clásica alemana, de profesores colegas como Kai
Ambos, que interpretan restrictivamente figuras como el
crimen de agresión, crimen aquí analizado). Buscamos
interpretar aquí -frente a posiciones restrictivas “clásicas”
(que han sido históricamente funcionales al doble están-
dar de persecución penal)- “extensivamente” el Estatuto
de Roma, sobre todo su última modificación en Kampala,
en 2010, de modo de volverlo más apto para perseguir los
crímenes en función de la forma que ellos cobran en el
presente y no en el pasado. De este modo se combate la se-
lectividad penal (para el caso de que fuera posible hacerlo
sin poner en crisis al sistema penal mismo) y se legitiman
los tribunales internacionales, como la CPI, cuya base es
la cooperación internacional, la cooperación (más que
la competencia) entre países, Naciones y Estados. Don-
de la cooperación internacional se erosiona, se erosiona
al mismo tiempo la legitimidad -y la efectividad- de estos
tribunales.
212 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
ción manifiesta de la Carta de las Naciones Uni-
das”. En el inciso segundo se establece que “por
‘acto de agresión’ se entenderá el uso de la fuerza
armada por un Estado contra la soberanía, la in-
tegridad territorial o la independencia política de
otro Estado, o en cualquier otra forma incompa-
tible con la Carta de las Naciones Unidas”. Si bien
la jurisdicción de la Corte Penal Internacional
en función de crímenes de agresión podrá re-
cién ejercerse después del 2017, como se dijo, es
tiempo de pensar en el siglo XXI qué formas tiene
o adopta la agresión y qué entendemos por uso
de la fuerza armada. Qué entendemos por arma
y por agresión. Más puntualmente, si el espiona-
je masivo tecnológico, con las características y
escalas (y medios) actuales, no configura abier-
tamente, en este siglo, un auténtico crimen de
agresión contra las personas y contra los países/
Estados, violando su soberanía y su integridad
territorial de un modo manifiesto, de un modo
“manifiestamente incompatible con la Carta de
las Naciones Unidas”. Es menester del derecho
internacional público (y del penal internacional)
precisar las nuevas formas que, en el siglo XXI,
adquiere la agresión, en caso contrario los tri-
bunales internacionales seguirán persiguiendo
crímenes y agresiones que se cometen sólo en
los países más pobres, pero nunca en los países
más poderosos. El derecho penal internacional
seguirá con un doble estándar que le quita toda
legitimidad, todo valor. Así se socava y se vicia la
legitimidad de los tribunales como la ICC.
Un error de la conferencia de Kampala, en
2010, donde el crimen de agresión fue defini-
do, fue haber incorporado, como aclaración en
el artículo 8 bis, una resolución de hace más de
medio siglo, como si las formas de la agresión de
1974 (bloqueo de puertos, etc.) fueran las formas
actuales. Ese anacronismo no es inocente: perju-
dica a los países más atrasados tecnológicamen-
te y más pobres (reforzando el argumento de que
la Corte Penal Internacional se ha convertido en
los hechos en un tribunal que sólo persigue crí-
menes cometidos en África, como afirma, entre
otros, Danilo Zolo, contra argumentos de auto-
res alemanes como Kai Ambos, que defienden
al tribunal de esta crítica). El desafío es pensar la
agresión en función de la forma que ella tiene en
la actualidad, no de la forma que la agresión tuvo
en el pasado. En caso contrario, los países con
menos recursos tecnológicos, serán los únicos
criminalizados por su accionar y sus agresiones
 DPyC
(que tampoco deben quedar impunes). En tanto
aquellos que detentan las tecnologías más avan-
zadas están, en función de esa tecnología, dan-
do forma a agresiones “nuevas” que quedarán
impunes porque el derecho no está aún prepa-
rado para conceptualizarlas. El espionaje masivo
tecnológico, con los medios y la sistematicidad
actuales, a dirigentes, cancilleres, diplomáticos,
jueces, periodistas, estudiantes, empresas y em-
presarios en todo el mundo, violando fronteras
territoriales y reglas básicas del derecho interna-
cional público de modo sistemático, socavando
la base y el valor mismo de la diplomacia, es o
configura abiertamente un “acto de agresión que
por sus características, gravedad y escala consti-
tuye una violación manifiesta de la Carta de las
Naciones Unidas”. Es una violación de la demo-
cracia y del principio básico del derecho interna-
cional de que se negocia y se pacta de buena fe. El
espionaje amenaza con quitarle valor a la diplo-
macia (pero también socava la vida civil, las ga-
rantías sobre las que descansa toda democracia);
al derecho internacional. A los tratados firmados.
A la propia justicia internacional. El espionaje
masivo atenta contra la paz. Atenta contra las re-
laciones entre los países, contra su soberanía y su
integridad esenciales. Por esa razón el espionaje
masivo, lo cometa el país que lo cometa, debe ser
considerado como un crimen de agresión. Como
un crimen que juzgan —no como un crimen que
evaden— los tribunales internacionales. Defen-
der esta tesis (esta nueva doctrina) es el objetivo
esencial del presente trabajo. Para ello se cues-
tionará, en primer lugar, la doctrina clásica ale-
mana, representada actualmente por el profesor
Kai Ambos en Göttingen, que es una tesis “res-
trictiva” en materia de agresión por entender que
ella (que la Declaración 3314 adjunta al art. 8 bis
es “exhaustiva” y no meramente, como creemos
nosotros, ejemplificativa) conduce en la actuali-
dad no a una justicia internacional más ecuáni-
me (y en consecuencia más legítima), sino a una
forma de doble estándar en la persecución penal.
El objetivo de este ensayo es establecer una
nueva doctrina (crítica, consustanciada con los
desafíos y urgencias actuales en el escenario in-
ternacional, marcados por el resurgimiento de la
“doctrina de seguridad nacional”) en lo atinente
al crimen de agresión, presente en el Estatuto de
Roma. Hay, pese a los avances de Kampala, un
paso pendiente y es pensar la agresión según
—o en función de— la forma que posee en la
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 213
Guido Leonardo Croxatto
actualidad o tendrá en el 2017 y no por la forma
que cobró en el pasado, tomando como eje 1974
(Declaración 3314, incorporada al art. 8 bis del
Estatuto de Roma). El derecho internacional no
puede ir siempre detrás de los hechos: alguna
vez puede posicionarse delante.
II. El escándalo destapado por Edward
Snowden
El espionaje masivo resulta una violación gra-
ve de los derechos humanos y de la soberanía.
Dilma Rousseff en la Asamblea General de la
ONU, 2013
¿Puede una violación grave, tal como indica
Dilma Rousseff, quedar sin condena? Una de
las crisis más complejas que atravesó y aún atra-
viesan las democracias en los últimos años vino
dada por la profunda crisis que representó el es-
cándalo del espionaje masivo de la NSA (desta-
pado en el 2013 por el ex espía norteamericano
Edward Snowden) que afectó no sólo la legitimi-
dad de los Estados democráticos modernos (la
base misma de lo que entendemos por Estado
de Derecho, por democracia, por sociedad civil),
que tiene como una de sus misiones centrales
preservar las garantías civiles (siendo la priva-
cidad de las comunicaciones —garantía de au-
tonomía personal, libertad de expresión— una
de ellas, una de las más fundamentales en una
democracia) sino también habiendo afectado
(el escándalo del espionaje masivo a dirigentes,
políticos, embajadores, jueces, estudiantes, em-
presarios, etc.) la efectividad y el sentido mismo
de la diplomacia, de los espacios internaciona-
les públicos, de los foros donde se negocia —en
principio— de buena fe y donde se buscan, gene-
ran y consolidan acuerdos. Pensar la agresión en
el derecho penal internacional (DPI) configura
un tema de enorme trascendencia para pensar
la evolución de la democracia en los albores del
siglo XXI, pero también para pensar los caminos
sinuosos que actualmente transita el Derecho
Internacional Público en general y el Derecho
Penal Internacional en concreto, tomando como
eje la “normalización” gradual de estados, actos
y medidas discrecionales que previamente (an-
tes del resurgimiento de la doctrina seguridad
nacional, a partir de 2001) eran considerados “de
excepción”. La normalización del estado de “ex-
cepción” (que ha pasado a ser, como afirma Gun-
ter Frankenberg, el estado regular de cosas, el es-
 DPyC Derecho Penal Internacional
tado “normal”) es inseparable del resurgimiento
político de la doctrina de la seguridad nacional
(que explica el uso de mecanismos de tortura (2),
de espionaje masivo, de cárceles clandestinas,
etc.; todo en nombre de la defensa, no de la segu-
ridad colectiva, como predica o pretende la ONU
—en aras de la cooperación entre países— sino
del interés “nacional”, las potencias defienden
“sus intereses”, esta defensa de sus “intereses” es
inseparable muchas veces de la comisión de se-
veras “agresiones”). Repensar la agresión en el si-
glo XXI (la forma que ella cobra en función de las
nuevas posibilidades de “agresión” que abren las
nuevas tecnologías de que disponen los Estados,
los países más desarrollados y avanzados econó-
micamente, con avances científicos, y técnicos)
parece ser la única forma de preservar la demo-
cracia de amenazas no tanto externas (la amena-
za del terrorismo) sino internas, como el espio-
naje masivo tecnológico (EMT), que en nombre
del combate al terror y la defensa de las liberta-
des civiles termina socavando esas mismas ga-
rantías civiles básicas y esas mismas libertades,
en cuyo nombre, paradójicamente, se ejerce (3).
El espionaje masivo termina socavando la liber-
tad y el Estado de Derecho. Erosiona la legalidad.
En el marco de la llamada “lucha al terror”
(guerra al terrorismo, están con nosotros o con-
tra nosotros, afirmo Bush hijo en 2001, dando
pie a la vasta doctrina de la guerra preventiva,
violatoria de todo ordenamiento jurídico) la pér-
dida de derechos civiles ha dejado de ser la “ex-
cepción” y se ha convertido lentamente (a nivel
discursivo, y jurídico) en la “regla” (4). Se ha ido
(2) Denominadas con el eufemismo de “técnicas de in-
terrogatorio mejoradas”, como el submarino.
(3) Frankenberg, G. Técnica estatal. Perspectivas del
Estado de Derecho y el estado de excepción. Ed. Rubinzal-
Culzoni. Buenos Aires. 2014. El autor muestra cómo se va
“normalizando” lo que (como la lesión y renuncia de dere-
chos civiles) antes era visto como algo excepcional, como
un estado de “excepción” que poco a poco se ha vuelto un
estado “normal”, lesionando nuestras libertades y desdi-
bujando lo que entendemos por democracia.
(4) Las democracias corren el riesgo -sin garantías ci-
viles sustanciales- de convertirse, como advierte Ferrajoli,
en una cáscara vacía, formal, detrás de la cual no hay una
sociedad civil que ejerce plenamente sus derechos políti-
cos. El espionaje erosiona y socava la autonomía personal.
Violenta nociones elementales de lo que entendemos por
Estado de Derecho y democracia constitucional. Ferrajoli,
L. Democracia y garantismo. Ed. Trotta. Madrid. 2012.
214 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
convirtiendo en el estado “normal” —permanen-
te, no excepcional— de cosas. Lo que antes era
la “excepción” hoy es la regla. Esto traduce una
crisis profunda de la legalidad internacional, de
la modernidad jurídica. El principio de legalidad
está siendo erosionado y con él el Estado de De-
recho. El espionaje masivo (incluso entre “países
aliados”, como sostuvo Angela Merkel, tras el es-
cándalo que supuso que hasta su propio teléfono
personal estuviera intervenido y espiado conti-
nuamente por un servicio secreto de otro país) es
la contracara necesaria de esta crisis profunda.
En nombre de la lucha al terror (mayor “seguri-
dad nacional”) muchas sociedades han renun-
ciado gradualmente a muchas de sus garantías
y derechos esenciales y también han renunciado
ha cooperar entre ellas (la seguridad colectiva,
principio rector de la ONU, se basa en la coo-
peración internacional, siendo la cooperación
—contra la que conspira la doctrina de la “segu-
ridad nacional”— la contracara de todo espiona-
je). El espionaje masivo lesiona la autonomía y
la libertad civil y esto perjudica a la democracia.
Pero también lesiona la legitimidad (el sentido
mismo, el objeto) de los espacios y foros interna-
cionales donde los Estados acuerdan: se vulnera
la diplomacia. Se desdibuja el diálogo en todos
los niveles: internacional, nacional, político, se
desdibuja incluso la interacción civil (5). Se des-
(5) Se daña el sentido de lo que entendemos por perso-
nalidad. El espionaje -la vigilancia, como en toda institu-
ción total (en el sentido de Erving Goffman), lógica antes
sólo reservada a la cárcel -donde todos los encerrados son
“tutelados” e infantilizados por el sistema, reducidos y con-
ducidos- pero que hoy se ha extendido a todos los espacios
y resquicios de la sociedad, empresas, calles, parques, esta-
ciones, universidades, campos de deportes, edificios, barrios
cerrados, todo (para disminuir supuestos riesgos o peligros)
es vigilado, cada espacio, cada rincón cuenta con una cá-
mara que registra todo- inhibe el desarrollo de la persona.
El espionaje masivo inhibe la libertad y lo que entendemos
por derecho a la personalidad, por derecho a ser persona.
Todo esto se hace en nombre de la seguridad nacional. El
espionaje masivo mina todo reconocimiento civil y político
a la persona espiada, la disminuye, y desaparece -degra-
da- su autonomía civil y su capacidad de participación. Le
niega sus derechos. El espionaje masivo supone un Estado
que desconfía de todas las (sus propias) personas, de sus
propios ciudadanos, desdibujando la frontera sorbe la que
se edifica la sociedad civil, escindida del Estado. En una
sociedad donde rige el espionaje masivo, no hay sociedad
civil. No hay participación política. No hay sociedad abier-
ta. Todos los ciudadanos pasan a ser “internados” dentro
de sus propios Estados/sociedades. (Goffman) El espionaje
masivo produce la represión y la auto-censura del internado.
 DPyC
dibujan los foros políticos y los espacios donde
se generan acuerdos nacionales o internaciona-
les. Se desdibuja la libertad de expresión, que es
reemplazada, en un Estado que vigila —registra,
supervisa, contabiliza— todas las comunicacio-
nes privadas —todos los pasos— de sus ciudada-
nos, por la auto-censura. Por el terror. No por la
libertad civil.
La esencia misma del Estado de Derecho, con-
cebido por la modernidad como reacción a la
sociedad estamental, autoritaria, de vigilancia,
es puesta en cuestión, en tela de juicio, en crisis,
por el espionaje masivo. El espionaje (naturaliza-
do como algo “normal” en la lucha —permanen-
te— al terror) daña de modo profundo la perso-
nalidad, vulnera las libertades civiles, jaquea la
autonomía y la capacidad de expresarse de las
personas (su derecho a expresarse) sin sentirse
acosadas o vigiladas desde el Estado mismo. El
EMT mina la deliberación democrática. Desdi-
buja la diplomacia y la actividad política. Ame-
naza con destruir los pilares mismos sobre los
que se construye y se edifica la sociedad civil: la
participación ciudadana.
Dijo Dilma Rousseff, presidenta de Brasil, en la
Asamblea General de la ONU, en 2013, que el es-
pionaje masivo (de ciudadanos, empresas, presi-
dentes, jueces, académicos) es una violación del
derecho internacional grave, lo cual es claro. El
desafío es ir más allá. No alcanza con decir que
el EMT es un fenómeno “grave” y que sus acto-
res —provengan del Estado que provengan— co-
meten una vaga pero muy clara “violación del
derecho internacional grave”. Se debe establecer
cómo y por qué esto es una violación “grave” del
derecho internacional. Lo complejo es determi-
nar en todo caso cómo (por qué y para qué) se
juzga en concreto eso que se dice “violación del
derecho internacional”. A través de qué figura en
concreto del derecho internacional, de qué insti-
tuto. El crimen de agresión puede ser esa figura.
Es la que permite juzgar de modo más directo y
sin recurrir a la analogía (vedada en el derecho
penal) estas violaciones masivas que lesionan de
modo manifiesto y concreto —y sistemático—
los valores y la letra misma de la Carta de la ONU.
La diplomacia y la política internacional se ven
socavadas y amenazadas por el EMT. Pero tam-
bién el comercio, la libertad económica, la vida
civil (máxime para quienes asocian, asumiendo
el discurso de posguerra dirigido precisamente
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 215
Guido Leonardo Croxatto
contra sociedades entre muros, como la Alema-
nia de la DDR, el libre mercado, capitalismo y de-
mocracia) amén de la grave lesión de derechos
civiles esenciales, se lesionan también la diplo-
macia, la actividad comercial, la deliberación
política democrática. No alcanza con decir, como
dijo Rousseff en Nueva York, que el escándalo del
EMT denunciado por Snowden es una “violación
del derecho internacional grave”. Lo es. Pero
Rousseff no pudo decir mucho más que eso: esta
violación “grave” carece por el momento de una
figura concreta que le dé cauce y evite o morigere
la impunidad con que se manejan los actores de
este crimen. Por tal razón es que hace falta dar
el siguiente paso. Y ese siguiente paso (que aun
no se ha dado, que aun el derecho penal interna-
cional no dio, que es un paso todavía pendien-
te) no se puede dar en el vacío: necesita de un
marco teórico preciso, que brinde posibilidades
efectivas y concretas de persecución y condena.
Se debe determinar primero por qué el EMT, con
las características y efectos globales actuales, es
una violación manifiesta, muy grave, como dijo
Rousseff, al derecho penal internacional (a la le-
tra y al espíritu de la carta de la ONU, a la letra
y espíritu de toda constitución liberal moderna,
una violación de toda legalidad jurídica, de todo
marco civil) y sobre todo cómo se puede o debe
juzgar —a través del Derecho— tal violación gra-
ve. A través de qué figura, de qué instrumentos.
Los avances de la tecnología condicionan tam-
bién la forma en que pensamos la esfera privada
de las personas. Condicionan los modos en que
la privacidad es pensada y puede ser preservada
por los Estados. Sin privacidad no hay sociedad
civil. No hay participación política. No hay diá-
logo. Sin privacidad desaparece el sujeto de de-
recho autónomo: desaparece la (lo que entende-
mos por) persona. Y también por ciudadano.
Por otro lado, es importante remarcar que
2017 no es (no será nunca) 1974. Existe un abis-
mo entre ambos momentos históricos. Son dos
épocas separadas, dos mundos diferentes, dos
posibilidades (geopolíticas, tecnológicas, civiles,
comerciales, internacionales), muy diferentes y
el derecho penal internacional no puede perma-
necer impasible o ajeno ante esto. Hacerlo signi-
ficaría avalar las consecuencias de este desfase
entre las conceptualizaciones jurídicas (de 1974)
y las posibilidades que brinda la tecnología en el
siglo XXI: ese “desfase” o anacronismo no es ino-
 DPyC Derecho Penal Internacional
cente, provoca el doble estándar de persecución
criminal en los hechos, donde las agresiones más
sofisticadas permanecen impunes y las más tos-
cas, cometidas (como en 1974 en 2017) por Es-
tados/países menos desarrollados económica-
mente, con menos tecnologías a su disposición,
son criminalizadas y condenadas, porque son las
únicas que “comprende” (y en consecuencia las
únicas que juzga) el Derecho (6). Esto no signifi-
ca pedir que los crímenes que se cometen no se
juzguen o queden impunes, como sugiere Am-
bos. Al contrario. Significa pedir más, no menos.
Significa que la ecuanimidad (base de la legitimi-
dad política) en el plano internacional demanda
que la persecución jurisdiccional no sea sólo en
determinados escenarios o países (pobres), sino
en todos donde un crimen (por sofisticado que
pueda ser) se cometa. Pero la primera aclaración
es esta: 1974 no es 2017. Son dos épocas —dos
mundos, dos posibilidades tecnológicas, técni-
cas— abiertamente diferentes. Son dos mundos
separados, que requieren un derecho penal in-
ternacional pensado para el siglo XXI. No para el
siglo pasado.
La agresión contemporánea dista de ser la
agresión (en forma, métodos, y objetivos) que
tenía lugar hace medio siglo, la agresión cambió
o “evolucionó”, se refinó, se volvió en muchos as-
pectos mucho menos visible, más sutil, menos
evidente, más disimulada, producto de la evo-
lución tecnológica permanente (7); el DPI no
puede mantenerse ajeno a estos cambios deter-
minantes, fundamentales, si quiere ser eficiente
(ecuánime) en sus cometidos, si la jurisdicción
—penal internacional— pretende ser ecuánime,
(6) Coté, Luc. “International Criminal Justice: tighten-
ing up the rules of the game”. En International Review of
the Red Cross. Volume 88 Number 861 March 2006.
(7) Véase “Cortocircuito entre EE.UU. y China por un
masivo ciberataque”, en Diario La Nación, Buenos Aires,
06/06/2015. En este caso una periodista (que no es abo-
gada) lo dice desde el sentido común. Y lo que dice, sin
conocer la convención de Roma, es correcto. El espionaje
es en los albores del siglo XXI una nueva forma de ofensi-
va -es decir de agresión- entre países. Y el derecho penal
internacional no puede permanecer impasible ante esto.
Ante estos cambios notorios en las formas que cobran las
agresiones. (Como bien sostiene Amnistía Internacional
el espionaje masivo en realidad es -y debe ser nombra-
do y pensado como- una forma de la “vigilancia masiva”.
Véase también Informe de Amnistía Internacional: http://
amnistia.org.ar/noticias-y-documentos/archivo-de-noti-
cias/vigilancia-masiva-6).
216 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
sin lo cual pierde legitimidad. Muchas “agresio-
nes” quedarían fuera de la definición alcanza-
da en Uganda (que apela a una resolución de
1974, siendo mucho lo que cambió la “agresión”
—siendo mucho lo que cambió la tecnología,
como se dijo— desde entonces). De este modo,
la definición alcanzada en Kampala en 2010 es
funcional al doble estándar de persecución pe-
nal: los Estados con instrumentos tecnológica-
mente más refinados, más sutiles y desarrollados
ven cómo sus agresiones (más sofisticadas) que-
dan fuera del tipo penal (quedan impunes), fue-
ra de la persecución penal internacional, que no
tiene —aún— las herramientas conceptuales y/o
técnicas (los marcos teóricos) necesarias para
criminalizar esas conductas, estas agresiones.
Estos crímenes. De este modo, para “justificar”
su lugar —su existencia misma— los tribunales
orientan su acción (algo semejante denuncia
Zaffaroni para la selectividad penal en los delitos
toscos en la esfera nacional) a los delitos más pri-
mitivos, más ostensibles, más burdos. Así como
en el plano criminal local la justicia no cubre
nunca los delitos de cuello blanco, tampoco en el
plano internacional la justicia penal avanza más
allá de los países/sectores pobres y vulnerados,
cuyas “agresiones” toscas son —de tan primiti-
vas— más fáciles de identificar y probar. De este
modo (persiguiendo delitos toscos, “clásicos”,
funcionales a la impunidad de los otros delitos,
por ejemplo, financieros, la criminalidad econó-
mica, etc.) los tribunales —pese a que no atacan
nunca el “núcleo” (económico, financiero, etc.
que desata la violencia, la injusticia y la desigual-
dad social (8)) “justifican” su trabajo (de impar-
tición de “justicia”)—. Mientras la criminalidad
económica siga impune (mientras los delitos de
cuello blanco cometidos por sectores concen-
trados y poderosos no sean juzgados) juzgar la
“criminalidad tosca” (social) carecerá de sentido
y de objeto. Porque se juzga las consecuencias
sociales (de una sociedad desigual e injusta),
(8) Naucke, W. Concepto de delito económico-político.
Una aproximación. Librería La Jurídica. Barcelona. 2015.
Repensar la criminalidad económica es esencial para re-
pensar (y redefinir) la agresión. Para entender más a fon-
do por qué la agresión es un crimen. La ineficacia en la
represión de la criminalidad económica y financiera no es
socialmente inocente o neutral: determina la otra crimi-
nalidad (tosca) que es, por diversas razones (una es que es
más fácil de identificar) la única que realmente se juzga.
 DPyC
pero no se ataca nunca sus causas (9). Las causas
(debido a la insuficiencia de los instrumentos del
propio derecho para juzgar, nombrar, visibilizar
estos crímenes) quedan siempre escondidas.
Disimuladas detrás de la persecución selectiva
de crímenes toscos y evidentes, con cuyo juzga-
miento, sin embargo, los tribunales penales jus-
tifican su existencia misma.
El espionaje masivo de la NSA, con las carac-
terísticas actuales (sistemático, masivo, global,
cotidiano, tecnológico, automático, fuera del
conocimiento de autoridades civiles, etc.) puede
configurar un crimen de agresión bajo el Estatu-
to de Roma, siempre y cuando se esté dispuesto
a repensar la “agresión” de forma acorde con los
cambios/avances que la tecnología supone en un
mundo globalizado y cada vez más interconecta-
do. El espionaje masivo, con las características
con que acaba de ser denunciado (a jueces, diri-
gentes, empresarios, etc.), puede configurar, y de
hecho configura, un acto (de agresión) “que por
sus características, gravedad y escala” constituye
una violación manifiesta de la Carta de las Na-
ciones Unidas. Y si bien no constituye (el EMT)
un uso clásico de “fuerza armada” (dependiendo
de qué máquinas se comprendan como “armas”,
ya que se emplean máquinas —muy complejas
y sofisticadas, como reconoció el mismo John
Kerry— para organizar el espionaje masivo, vul-
nerando soberanía, intimidad de las personas,
etc.), es claro que el espionaje masivo y sistemá-
tico-tecnológico cotidiano y global es un acto
manifiesto de un Estado “contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política
de otro Estado”, “en una forma abiertamente in-
compatible con la Carta de las Naciones Unidas”.
Analizar y demostrar esto es el objetivo esencial
de este trabajo.
La agresión, en los albores del siglo XXI, cobra
nuevas formas y el DPI no puede permanecer
impasible ante estos cambios (10). Se busca, en
(9) La justicia penal termina siendo con su accionar
estructuralmente selectivo parte así del llamado “control
social”. No mucho más que eso.
(10) “Gravedad en el Crimen de Agresión. ¿Una nueva
categoría en los usos ilícitos de la fuerza?”; en Volumen
IV (enero 2016) del Anuario Iberoamericano de Derecho
Internacional Penal (ANIDIP), coeditado por la Casa Edi-
torial de la Universidad del Rosario, la Editorial Tirant lo
Blanch y el Instituto Ibero-Americano de La Haya. 2016.
Véase también Ferencz, Benjamin B. “El uso ilegal de la
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 217
Guido Leonardo Croxatto
definitiva, repensar las nuevas formas que ad-
quiere la agresión y pensar si el derecho penal
internacional, bajo las definiciones y tipos actua-
les, está generando (o no) instrumentos adecua-
dos y eficaces para su persecución y condena.
La forma que la agresión va tomando en el si-
glo XXI va demostrando que muchas de las de-
finiciones e instrumentos de análisis con que se
maneja el Derecho (no sólo internacional) van
quedando perimidos, en desuso. Son anticua-
dos: no sirven a su cometido. Esto nos obligará
a repensar precisamente aquellas figuras que,
como el crimen de agresión, habían quedado
abiertas en el Estatuto de Roma, por la enorme
dificultad que su definición suponía y aun supo-
ne para los Estados, que usan toda instancia para
negociar y preservar no sólo la seguridad colecti-
va, principio rector de la ONU, sino también (y a
veces sobre todo), sus intereses (11).
fuerza armada como crimen contra la humanidad”, Equi-
po Nizkor, 22 de Agosto de 2012. Traducción al español del
Equipo Nizkor, Charleroi, 9 de Septiembre de 2013. http://
www.derechos.org/nizkor/aggression/doc/bferencz8.
html.
(11) Que estarían muchas veces más cerca de la “segu-
ridad nacional” (el auge del espionaje masivo está más
cerca de la ideología de la seguridad nacional, que expe-
rimenta, como advierte Zaffaroni, un resurgimiento) que
de la seguridad colectiva, principio rector de la ONU. Por
eso a su vez sistemas como el de la ONU están en crisis:
el espionaje es a la vez causa y consecuencia de esa cri-
sis de la diplomacia. La seguridad nacional se basa en la
competencia entre Estados (espionaje, guerras, agresio-
nes). La seguridad colectiva, principio rector de la ONU,
se basa, por el contrario, en la cooperación internacional.
En la cooperación y comunicación (negociación, acuer-
dos, pactos) de buena fe. En la cooperación (no en el es-
pionaje) entre países y Estados. El espionaje mina y vacía
la cooperación. El aparente paso de un tipo de seguridad
a la otra configura un grave retroceso en el plano del de-
recho internacional y de las relaciones internacionales,
una crisis de la diplomacia que pone en riesgo conceptos
tales como soberanía, territorio, (negociaciones de buena
fe, etc.) concepciones esenciales en la constitución de un
Estado. También se violentan todas las esferas privadas,
preservadas en las constituciones liberales, que pasan de
ser letra viva a letra muerta (la inviolabilidad de la corres-
pondencia, la privacidad de las comunicaciones, dejan
poco a poco de ser “derechos” civiles: están dejando de
serlo ante el auge de la seguridad nacional, que configura
no ya un estado de “excepción” transitorio, sino el estado
regular de vida en democracia: de este modo vamos per-
diendo poco a poco garantías esenciales, en este marco
nada casual, de erosión gradual de la legalidad, se suce-
de la crítica al garantismo; su carácter más extremo viene
 DPyC Derecho Penal Internacional
Nunca es fácil establecer una nueva doctrina.
Lo más simple es decir que el EMT no configura
una agresión a la luz de la resolución 3314 (XXIX)
de 1974, y que en consecuencia, ese crimen debe
quedar impune, porque no tenemos una herra-
mienta eficaz (o un marco conceptual, teórico ade-
cuado) para comprenderlo, interpretarlo, juzgarlo,
condenarlo (12). Nosotros pensamos en sentido
inverso al sentido “tradicional”, por eso cuestio-
namos en este trabajo también la posición clásica
alemana, restrictiva en materia de agresión. En este
trabajo esperamos dar un sólo paso. El primero,
que es siempre, en todos los planos, el más difícil.
La discusión sobre el crimen de agresión es
una discusión determinante sobre el futuro rol
del Derecho Internacional, un derecho que ve
actualmente como muchos de sus principios e
instituciones esenciales están, desde el retorno
de la retórica de la seguridad nacional y la guerra
“preventiva” (y de escándalos globales como el
escándalo del espionaje masivo) en crisis. Exis-
te un grave retroceso en materia de legalidad
internacional. Muchos actos que configuraban
antes (del auge, en 2001, en plena “lucha al terro-
rismo”, de la doctrina de seguridad nacional) un
estado de “excepción” hoy se han normalizado
y forman parte del cuadro cotidiano (del estado
normal de cosas) de la vida civil y política. La
normalización de la excepción (la normalización
del espionaje, la normalización de las torturas,
la normalización de las guerras “preventivas”, la
normalización de Guantánamo) como advierte
Gunter Frankenberg en Alemania representa un
riesgo para la democracia. La vigilancia erosiona
la vida civil y política. El escándalo del espionaje
masivo y sistemático a dirigentes, empresarios,
jueces, periodistas, políticos, ONG, diplomáticos,
académicos, estudiantes, revela la crisis en que
se encuentra sumida la diplomacia internacional
pero también el Derecho Internacional Público.
dado por Günter Jakobs y su despersonalización de los
“enemigos”, que no tienen derechos, ya que no son perso-
nas, son “no personas”). Véase Weisbord, N. “Conceptual-
izing Aggression”, in Florida International University Law,
Legal Studies Research Paper Series. Vol. 20. 2010. El auge
del espionaje masivo no se sucede en cualquier contexto
sino en un contexto de crisis de la esfera internacional y
de la legalidad misma en el Derecho. Por eso mismo se
vulneran derechos esenciales de nuestras constituciones.
(12) Heller, K. “The Uncertain Legal Status of the Ag-
gression Understandings”, Journal of International Crimi-
nal Justice, Vol. 10. 2012. pp. 229-248.
218 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
III. “Crossing the borders”. La soberanía y el
derecho internacional
Lo primero que se debe advertir es, merced
de distintos avances (vinculados sobre todo a
las posibilidades nuevas que abren los avances
de la tecnología en la era digital, aunque no so-
lamente), cómo se va desdibujando la noción
de frontera, esencial para determinar uno de los
elementos centrales del Estado moderno: su te-
rritorio. “Las violaciones no conocen fronteras y
las formas de esta agresión se sofistican cada vez
más” (13), afirma escuetamente Leonardo Bloff.
Las agresiones se vuelven cada vez más sutiles,
más sofisticados. Más complejas. Más difíciles
de “asir” por el derecho. No adquieren las for-
mas clásicas de una agresión bélica como podía
ser el ostensible bloqueo de un puerto. En la era
de las (tele)comunicaciones, las agresiones, más
refinadas, virtuales, se centran sobre todo en esa
esfera (cuyas plataformas son muchas veces ina-
sibles, inmateriales): en la comunicación.
Existe una sola forma de evitar el doble están-
dar en el ejercicio de la jurisdicción penal inter-
nacional (es decir, de evitar que ésta, merced del
doble estándar, termine perdiendo su legitimi-
dad) (14) y es ajustando los tipos penales y las
(13) “Vivimos en un mundo en el cual los derechos hu-
manos son violados, prácticamente en todos los niveles,
familiar, local, nacional y planetario. El Informe Anual de
Amnistía Internacional de 2013 con referencia a 2012, que
cubre 159 países, hace exactamente esta dolorosa cons-
tatación. En vez de avanzar en el respeto a la dignidad
humana y a los derechos de las personas, de los pueblos
y de los ecosistemas estamos retrocediendo a niveles de
barbarie. Las violaciones no conocen fronteras y las for-
mas de esta agresión se sofistican cada vez más”. Bloff, L.
“Los aviones no pilotados, la violación más cobarde de los
derechos  humanos”, en http://leonardoboff.wordpress.
com/2013/12/17/los-aviones-no-pilotados-la-violacion-
mas-cobarde-de-los-derechos-humanos/). El DIP no
puede permanecer impasible ante esto, antes estas nue-
vas formas de la agresión, que son, como afirma Leonar-
do Bloff, basado en el informe de Amnistía Internacional,
cada vez más sofisticadas. Esta “sofisticación” creciente de
las agresiones (producto del avance directo de la tecnolo-
gía y también de las formas que adquieren las comunica-
ciones en el siglo XXI) representa un enorme desafío para
el Derecho. Y para la doctrina penal.
(14) Por ejemplo persiguiendo sólo crímenes cometi-
dos en países emergentes (se emplea el eufemismo países
“en vías de desarrollo”, en “vías de” crecimiento, países
“emergentes”, de la “periferia”) de África. Kai Ambos de-
fiende a la CPI de esta critica (que realizan autores como
 DPyC
formas de persecución de crímenes atroces a las
cambiantes pero particulares circunstancias en
que se pretende aplicar el derecho penal: el siglo
XXI es un siglo de telecomunicaciones veloces,
el siglo del salto digital, donde las tecnologías
avanzan y condicionan de modo complejo y va-
riado lo que entendemos por comunicación, por
“frontera”, por “privacidad”, por esfera intima, por
agresión, por derechos humanos, por vida social,
por interacción humana, por relaciones sociales,
por participación política, por autonomía, por
“persona”; en suma, condicionando conceptos
centrales de la teoría política moderna, como los
de legalidad, sociedad civil, Estado, ciudadanía,
libertad de expresión, vida pública, deliberación
democrática.
Como refiriéramos con anterioridad el 2017 no
es (y no será nunca) 1974. Existe un abismo entre
ambos momentos. Ese “desfase” no es inocente,
provoca el doble estándar de persecución crimi-
nal que estamos cuestionando, donde las agre-
siones más sofisticadas —como afirma Danilo
Zolo— permanecen impunes (15).
Decíamos que el escándalo (auge) del espio-
naje masivo (expuesto por el ex espía Snowden)
desnuda el resurgimiento a escala internacio-
nal de la ideología de la seguridad nacional (16)
(bajo la égida de la doctrina de la guerra pre-
ventiva, que erosionó la credibilidad de todo el
sistema de la ONU y la imagen de EE.UU. en el
mundo, mostrando la desconfianza recíproca
que existe aun entre los Estados aliados (17)), en
Danilo Zolo), pero entendemos que la legitimidad tiene
en la ecuanimidad uno de sus primeros -y principales-
requisititos. Un tribunal que no es ecuánime en la perse-
cución de crímenes pronto es un tribunal que deja de ser
legitimo. La erosión de la legitimidad política (base de la
autoridad jurídica) del ICC se observa precisamente en
muchos foros legales africanos.
(15) McDougall, C. The Crime of Aggression under the
Rome Statute of the International Criminal Court. Cam-
bridge University Press. New York. 2013.
(16) Zaffaroni, E. R. Crímenes de Masa. Ed. Madres de
Plaza de Mayo. Buenos Aires. 2010.
(17) Se debe recordar que la guerra “preventiva” en Irak,
realizada sin el aval del Consejo de Seguridad de la ONU
(donde Francia pensaba hacer valer su poder de veto, Ale-
mania también se opuso a esa invasión, pero carece de
poder de veto) se hizo con el objetivo de encontrar armas
de destrucción masiva, que jamás se encontraron, des-
truyendo sin embargo uno de los cimientos del derecho
internacional público.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 219
Guido Leonardo Croxatto
desmedro del principio de la seguridad colecti-
va, principio rector de la ONU, que se basa, por
el contrario, en la cooperación fundamental en-
tre países (aliados o no) con miras a consolidar
objetivos comunes, siendo el mantenimiento de
la paz uno de los más fundamentales de ellos, y
que le dio sentido, precisamente, al sistema de
Naciones Unidas tras la Segunda Guerra Mun-
dial. El paso de un sistema a otro (el paso o re-
troceso de la seguridad colectiva a seguridad
nacional) reemplazando principios (de coopera-
ción internacional por el de competencia y agre-
siones, como el espionaje masivo, aunque no
solamente, también comerciales) desnuda una
crisis profunda de la diplomacia. Una pérdida
de confianza y fe en la diplomacia como espacio
natural o actividad capaz de alcanzar o lograr
buenos acuerdos. Donde el “medio” natural de
la paz deja de ser la diplomacia internacional (la
seguridad colectiva, el principio de cooperación
entre países/Estados) surgen actividades (que se
creían superadas, propias de la Alemania previa
a la caída del muro de Berlín y la Stasi) como el
espionaje masivo, que depende o anuncia la cre-
ciente “desconfianza” entre los Estados y entre
las personas. La seguridad colectiva descansa en
la cooperación. La seguridad nacional descansa
en las agresiones (“preventivas”) y en activida-
des —que minan la diplomacia, que minan todo
“acuerdo”, toda “cooperación”— como el espio-
naje entre Estados, dejando que cada uno (cuan-
do no cooperan) persiga su propio y sólo “inte-
rés”. No es menor lo que preanuncia el paso (el
retroceso) de un sistema (de seguridad colectiva/
cooperación internacional entre Estados) a otro
(de seguridad nacional/crisis de la diplomacia/
agresiones entre Estados, poca o nula “coopera-
ción” entre países: desconfianza y competencia
de “intereses”). La defensa de “intereses” de los
Estados no debería socavar la legitimidad de
un sistema basado en (y que tiene como norte),
como la ONU, la cooperación entre los países.
Donde la cooperación internacional desaparece
o es socavada, y la diplomacia pierde su lugar,
surgen actividades (que minan la democracia y
las garantías civiles) como el espionaje masivo.
En su ensayo Crime against Humanity: A Nor-
mative Account (18), Larry May formula el “prin-
(18) May, Larry. Crime against Humanity: A Normative
Account. Cambridge: Cambridge University Press, forth-
coming, chap. 3.
 DPyC Derecho Penal Internacional
cipio de seguridad” (inescindible del internation-
al harm principle) de la siguiente manera (no muy
diferente por otro lado de lo que, en otro orden
de cosas, desarrolla el filósofo norteamericano,
de raigambre neokantiana, John Rawls (19)): “If a
state deprives its subjects of physical security or
subsistence, or is unable or unwilling to protect
its subjects from harms to security or subsistence,
a) then that state has no right to prevent interna-
tional bodies from ‘crossing its borders’ in order
to protect those subjects or remedy their harms;
b) and then international bodies may be justi¿ed
in ‘crossing the borders’ of a sovereign state when
genuinely acting to protect those subjects” (chap.
4). Inversamente, cuando los Estados (por ejem-
plo, el Estado alemán) sí son capaces evidente-
mente de preservar a sus ciudadanos de esos
daños, de proveer seguridad física y psicológica a
sus ciudadanos, entonces el “cruzamiento de los
bordes” configura una grave violación del dere-
cho de ese Estado vulnerado, que ve mancillada
su soberanía. Configura una agresión concreta a
su integridad territorial. Una forma de violentar
su soberanía.
Como se ve, el principio de seguridad (colecti-
va, basado en la cooperación entre Estados, pos-
tulado de la ONU) es inescindible de la caracteri-
zación de los hechos o actos que calificamos, de
un lado, como “agresiones” (cuando no respetan
ese principio, cuando la diplomacia, la vía diplo-
mática, queda vulnerada, cuando los Estados ya
no “cooperan”), y de otros, por el contrario, cuan-
do tienen un sentido diferente, como por ejem-
plo, una intervención humanitaria (respetan ese
principio) (20). La distinción pasa precisamente
(19) Rawls, John, “El Derecho de Gentes”, en Shute,
Stephen y Hurley, Susan. De los derechos humanos. Ed.
Trotta. Madrid. 1998.
(20) La crisis del discurso de la intervención huma-
nitaria es otra de las caras de la crisis global del derecho
internacional, de sus principios, metas, foros, discursos, y
valores. La intervención humanitaria pareció haber sido
usada últimamente (contracara del auge de la doctrina de
seguridad nacional, que usa -mientras vacía de conteni-
do- el discurso “humanitario”) como excusa precisamente
para disimular agresiones. Actos de agresión. Guerras de
agresión. Invasiones militares que dejaron en evidencia a
los ojos del mundo, y detrás de excusas y metas supues-
tamente legítimos y humanos (como encontrar armas de
destrucción masiva en Irak) que terminaron siendo ope-
raciones falaces, que produjeron miles de civiles inocen-
tes muertos, familias destruidas, hijos sin padres, países
desvastados. Sujetos -familias enteras- sin defensión. Sin
220 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
derechos. Sin palabra. Parte de la crisis del derecho inter-
nacional y del discurso de intervención humanitario es
la consecuencia directa del auge -discursivo y operativo-
de la doctrina de la seguridad nacional, con sus guerras
preventivas, revestidas con un lenguaje moral, político. La
crisis de la legalidad internacional (en donde fenómenos
como el espionaje masivo se inscriben y cobran sentido)
se debe al auge de la doctrina de la seguridad nacional,
que socava la legitimidad y mina las instituciones del
derecho internacional público. El auge de la doctrina de
la seguridad nacional resta legitimidad a los tribunales
(penales) internacionales, cuya legitimidad misma es el
emergente necesario de la cooperación internacional
entre países -principio de seguridad colectiva; ONU- que
esta doctrina (de seguridad nacional e intereses naciona-
les, guerras “preventivas”) socava y pone en peligro. La
falta o ausencia de “cooperación” internacional también
se observa en otros campos (como el cuidado del medio
ambiente, expoliado en medio de la “competencia” indus-
trial voraz que impone el comercio, cuyas “agresiones” no
son vistas por el derecho contemporáneo como tales: hay
“agresiones” -crímenes de agresión- también contra el
medio ambiente, contra la naturaleza que la modernidad
cartesiana nos enseñó a ver casi exclusivamente como
un mero “recurso”, no como un sujeto). Zaffaroni, E. La
Pachamama y el humano. Ed. Madres de Plaza de Mayo.
Buenos Aires. 2014. Como se ve, la agresión, el crimen
de agresión, en múltiples aspectos (no sólo respecto del
espionaje masivo, sino también respecto de la histórica y
grave expoliación por parte de países europeos de recur-
sos naturales de países pobres de África, cuyas personas
-por otro lado- son cruelmente deportadas de Europa,
mientras se las priva -en sus propios países- de sus pro-
pios recursos, de su propia riqueza; las personas africanas
son lanzadas a su suerte a un desierto o ahogadas en el
Mar) exige ser repensada. Porque esto también es “agre-
sión”. La expoliación de la naturaleza en África también es
un crimen (de agresión). Hay mucha “agresión” -cometida
por Estados poderosos, en países pobres de África (don-
de la ICC concentra su actividad, su jurisdicción)- que
no es vista como tal, que no es nombrada ni caratulada
con ese nombre. Como agresión. Como crimen. Por eso la
posición “restrictiva” alemana respecto de la agresión es-
conde, en este contexto (más teniendo en cuenta que Ale-
mania es -como EE.UU.- una potencia industrial con inte-
reses claros en muchos países de África) mucho más que
lo que dice. Ampliar lo que entendemos por “agresión” es
combatir de frente el doble estándar en el Derecho (Inter-
nacional Público) y tender a la cooperación más que a la
“agresión” entre Estados/soberanías. La cooperación es
incompatible con la doctrina de la seguridad nacional.
Pero sólo la primera (sólo la cooperación internacional,
sólo la seguridad colectiva) es compatible con el ejercicio
legítimo de la jurisdicción de tribunales como la ICC. La
seguridad nacional vacía esos tribunales de contenido.
Destruye su legitimidad de origen (que es la cooperación
internacional y la seguridad colectiva), destruye su obje-
to. Su sentido. Su meta. “Compite” con ella, imponiendo
los propios intereses nacionales por sobre la cooperación
(que esos tribunales internacionales, con su jurisdicción,
presuponen y expresan).
 DPyC
por el respeto de la soberanía de los Estados y el
grado de cooperación práctica que existe entre
ellos. En la agresión no hay cooperación posible.
Lo que queda claro es que los “bordes se cruzan”,
para usar la expresión de Larry May, cuando la
cooperación internacional queda avasallada.
Cuando pierde sentido. Cuando la diplomacia
(donde se generan los acuerdos) pierde valor. Y
el hecho mismo de “cruzar los bordes” implica ya
en sí mismo una forma de la agresión, que vio-
lenta la soberanía y la integridad territorial de los
Estados, violenta el orden internacional (el espí-
ritu pero también la letra concreta de la carta de
la ONU). El espionaje masivo es en este sentido,
con las tecnologías actuales, independientemen-
te de si configura o no un ciberataque, ya el hecho
de espiar masivamente a millones de ciudadanos
de otro país, en modo sistemático, un daño con-
creto. Una forma de la agresión. Una vulneración
grave de soberanía, integridad y autonomía. Una
clara violación de derechos civiles y políticos. En
una palabra: una agresión. Un crimen de agre-
sión. Si estas acciones masivas sistemáticas (he-
chas a través de máquinas automáticas, medios
tecnológicos nuevos) no son encuadradas como
agresiones, entonces debería reconocerse que la
soberanía y la integridad de los Estados y sus ciu-
dadanos y dirigentes pueden ser abiertamente y
sistemáticamente violentados en el siglo XXI por
otros Estados, sin consecuencias reales; es de-
cir, sin “gravedad”. Sin consecuencias jurídicas.
Esto es lo que configura la impunidad. Es decir,
lo que debe evitarse. Lo que no se debe justifi-
car. El derecho internacional público nace pre-
cisamente para combatir esto: la impunidad de
este tipo de agresiones cometidas por los Estados
contra otros Estados, que suelen ser la puerta de
entrada de los peores crímenes y las guerras. Del
avasallamiento de los tratos internacionales y de
la diplomacia internacional. En una palabra: del
avasallamiento de la paz (21).
Por eso el crimen de agresión es un crimen tan
complejo, cuya definición dio (y aun da) tanto
trabajo. Porque ese crimen configura un vértice
del orden internacional, del orden público. Una
línea de fuego, para usar la expresión de Jürgen
(21) Véase Werle, Gerhard. “General Principles of In-
ternational Criminal Law”, in: Antonio Casssese (Hg.), The
Oxford Companion to International Criminal Justice, Ox-
ford University Press, Oxford 2009, S. 54-62.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 221
Guido Leonardo Croxatto
Habermas (22). Delimitar la agresión (ir más allá
de la resolución 3314 de 1974) de acuerdo con
los desafíos y riesgos actuales (2015), es la única
forma de restablecer el valor y la confianza de los
países en la diplomacia y el orden internacional.
En las instituciones del derecho internacional.
En el valor de sus tratados.
En caso contrario, los tratados y cortes segui-
rán persiguiendo (sólo) a países sin tecnologías
avanzadas, cuyas agresiones siguen configuran-
do las agresiones “tradicionales” (que también
deben ser perseguidas, pero no son las únicas
agresiones que deben perseguirse, porque no
son las únicas agresiones que se cometen; existen
hoy en el derecho internacional otras agresiones
complejas —y que se escudan en su compleji-
dad— que necesitan ser tipificadas, nombradas,
asumidas, y condenadas) (23).
Los “bordes” en definitiva, sólo se “podrían cru-
zar” cuando el Estado mismo no puede garantizar
la seguridad y la integridad de sus ciudadanos.
Pero no en caso contrario. En caso contrario esa
intromisión (como el caso del espionaje masivo)
configura una agresión concreta. Hay muchas for-
mas de “cruzar los bordes” de los territorios de los
países. No sólo una. Se busca establecer, en suma,
si el espionaje masivo con sus características ac-
tuales, con su gravedad, sistematicidad y escala,
puede configurar, a la luz del art. 8 bis del Estatuto
de Roma, como fue reformado en Uganda, un cri-
men de agresión (24).
(22) Habermas, J. Facticidad y Validez. Trotta. Madrid.
2009.
(23) La doble moral o el doble rasero es una forma de la
impunidad (para los Estados más poderosos, con las tec-
nologías más avanzadas). La ecuanimidad de la justicia es
la base del derecho.
(24) En este trabajo esperamos analizar críticamente los
recientes casos de espionaje masivo a ciudadanos de todo
el mundo, independientemente de su posición (presiden-
tes, jueces, cancilleres, embajadores, periodistas, jueces,
empresarios, estudiantes, activistas, todos son pasibles,
como afirma correctamente Ambos, de ser considerado
un “terrorista” y verse privado, por esa “sospecha”, de to-
dos sus derechos, incluso el esencial derecho a defensa en
juicio, al debido proceso, etc.) a la luz de la normativa ac-
tual del derecho penal internacional. Más concretamente:
establecer si el espionaje masivo con sus características
actuales, con su gravedad, sistematicidad y escala, pue-
de configurar, a la luz del art. 8 bis del Estatuto de Roma,
como fue reformado en Uganda (en nuestra opinión, de
modo insuficiente), un crimen de agresión (Ambos, Kai.
 DPyC Derecho Penal Internacional
Lo que la sofisticación de la agresión (la sofisti-
cación de los medios de la agresión) termina(rá)
cambiando, a través de prácticas de espionaje
masivo sistemático (entre otras prácticas que
violentan la soberanía de los Estados) es la no-
ción de frontera. La noción de frontera es una no-
ción (aunada a la noción misma de Estado), que
va desapareciendo o se va redefiniendo también
en términos virtuales. Se debe tener en cuenta
esto para entender por qué las agresiones van
cambiando de forma, de intensidad, de escala.
De medio. De objeto. De sentido. Poco sirve ape-
lar a resoluciones (como la resolución citada en
el art. 8 bis) de hace medio siglo para caracterizar
las agresiones del siglo XXI. La agresión va cam-
biando de forma. Eso no quiere decir en modo
alguno que la definición de agresión que se al-
canzó en 2010 en Uganda no sirva. Quiere decir
que la definición alcanzada sobre el crimen de
agresión no es suficiente, que es distinto.
La violación de la soberanía de un Estado es un
delito grave, que puede dar lugar a un conflicto
bélico. Precisamente para evitar estos conflictos
bélicos, para evitar conflictos y guerras, es que
se buscó definir en Kampala, luego de muchos
años de debate y falta de consenso, la agresión.
Lo que buscaremos también en este trabajo es
precisar si la definición alcanzada en Kampala
es una definición suficiente o, por el contrario,
es una definición todavía incompleta, que debe
ser mejorada y complementada de cara a los de-
safíos complejos que enfrenta el derecho penal
internacional actualmente y a los que presumi-
blemente enfrentará en el futuro. Nuestra hipó-
tesis es que la definición alcanzada en Kampala,
como dijimos más arriba, no es suficiente. Y no lo
es porque no sirve para combatir todas las agre-
siones con la forma que éstas (o al menos mu-
chas de ellas) parecen adoptar en los albores del
nuevo milenio.
IV. El espionaje (masivo) y el crimen de agre-
sión en los albores del siglo XXI. La interpre-
tación alemana: una interpretación restrictiva
En primer lugar, debe tomarse en cuenta la dis-
tinción o diferencia entre el acto de agresión y el
“Los terroristas también tienen derechos”. En Diario Pági-
na 12. Buenos Aires. 14 de mayo de 2011. También Ambos,
Kai. “Wer ist ein Terrorist?”, en Frankfurter Allgemeine Zei-
tung, FAZ, Frankfurt, 2 de octubre 2014).
222 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
crimen de agresión, dos conceptos que a menudo
se confunden o se mezclan. No todo acto es un
crimen.
Kai Ambos, profesor en Göttingen, es escéptico
respecto de las posibilidades de juzgamiento del
crimen de agresión: tampoco estaba de acuerdo
en incluir este tipo de crimen en el marco del
Estatuto de Roma, como parte de los crímenes
que persigue la CPI (el crimen de agresión, in-
corporado en Kampala, será perseguido recién
a partir de 2017). Esta fue la posición alemana
clásica o tradicional. Es una posición restrictiva
respecto de lo que debía —debe— ser entendi-
do por “agresión”. La posición alemana es que las
agresiones criminalizadas deben reducirse a un
mínimo, que no debe ampliarse la cantidad de
actos que se tipifican dentro de la agresión.
Respecto de la declaración incorporada al art.
8 bis, y en función de compartir esta posición clá-
sica alemana (restrictiva en cuanto a lo que cabe
incluir dentro de la agresión) Ambos entiende
que la enumeración de actos que la misma apor-
ta (pese a ser, como se dijo aquí, una declaración
que tiene más de medio siglo de antigüedad,
siendo su desfase con la práctica del siglo XXI
harto evidente) es “exhaustiva”. Nosotros enten-
demos, por el contrario, con otra parte de la doc-
trina (que sí está a favor de emplear activamente
esta figura para perseguir agresiones y preve-
nir de ese modo crímenes mayores) (25) que la
(25) Zaffaroni, E. R. Crímenes de Masa. Ed. Madres de
Plaza de Mayo. Buenos Aires. 2010. El resurgimiento ac-
tual de la doctrina de la seguridad nacional -con la con-
secuente erosión de la legalidad que la misma supone- en
todos los planos puede ser combatido previniendo -con
la criminalización de agresiones (como el EMT)- críme-
nes mayores. Los Estados más poderosos no estarán de
acuerdo, por supuesto, con esta doctrina, por la sencilla
razón de que ella afecta sus “intereses”. El resurgimiento
de la doctrina de la seguridad nacional (como denuncian
Garzón, Zaffaroni, Butler, entre otros) es inseparable de
“escándalos” como el escándalo del espionaje masivo,
que revela lo poco que pesa, en la esfera internacional,
la cooperación entre países (principio rector de la ONU:
la erosión de la “seguridad colectiva”). En este marco, el
crimen de agresión, que se empieza a juzgar a partir de
2017, puede tener una importancia decisiva para preve-
nir crímenes mayores, en un mundo donde la diploma-
cia internacional, merced de escándalos como el propio
escándalo del espionaje masivo, ha perdido peso, objeto
y sentido. El resurgimiento de la doctrina de la seguridad
nacional, del supuesto combate al terror (en la era Bush
hijo, con la doctrina de la “guerra preventiva” para encon-
 DPyC
trar armas de destrucción masiva que jamás se encontra-
ron en Irak) es inseparable del auge del espionaje masivo
y de la erosión gradual de la diplomacia y el derecho in-
ternacional (Koskiniame, profesor en Finlandia, hablaría
abiertamente no ya de derecho internacional, sino más
modestamente, de “política” internacional, ya que lo que
observamos en ese plano no puede calificarse de -y dista
mucho de tener algo que ver con el- “Derecho”). La úni-
ca manera de “frenar” o combatir este auge bélico (de la
doctrina de seguridad nacional, que se vincula a “guerras
preventivas” y escándalos de espionaje en todo el mundo
contra presidentes, jueces, empresarios, etc., en una lógica
bélica donde compiten “intereses” de Estados que ya no
cooperan entre sí, como pretendía la ONU) es “amplian-
do” y no mitigando, como cree Ambos, los alcances del
crimen de agresión. Por eso recurrimos a una interpre-
tación extensiva. Porque es la (única) que el actual con-
texto político diplomático internacional, con las tensiones
y conflictos que se observan actualmente, impone como
camino necesario para preservar el Derecho y la paz, para
volver a la “cooperación” entre países, se debe desandar
el camino de guerras preventivas en defensa de “intere-
ses” nacionales. El camino “restrictivo” elegido -en este
marco histórico, en esta época- por el Profesor Ambos,
en un contexto de fuerte auge de la doctrina de la segu-
ridad nacional (guerras preventivas, intereses nacionales
por sobre la cooperación internacional entre Estados) no
conduce a un mundo más “seguro”, conduce a una mayor
impunidad para las agresiones “nacionales” de los Esta-
dos más poderosos (que hacen guerras preventivas en
todo el mundo para preservar sus intereses “nacionales”,
mientras espían a todo el mundo) que no han firmado, por
ejemplo, el Estatuto de la CPI, a sabiendas de que sus con-
ductas podían y deberían ser juzgadas por esos tribunales
(la no-adhesión, la no conformación, la no firma del esta-
tuto de la CPI es simbólica en sí misma para una potencia
como EE.UU. que exporta la “democracia” y las garantías
civiles). En este contexto “político” (de auge de la doctrina
de seguridad nacional) la “agresión” no es casual: se re-
produce, cobra nuevas formas y el DIP no puede perma-
necer impasible ante esto (no puede ir siempre detrás de
los hechos), mientras los tribunales ejercen todo el poder
y el peso de su jurisdicción occidental en los países po-
bres y poco desarrollados -expoliados- de África, negando
a su vez la propia historia (“occidental”) de estos países
devastados por la colonización pasada y presente, por el
extractivismo, el robo de recursos naturales, etc. Hay crí-
menes que no se ven: crímenes graves que el Derecho no
nombra. Tampoco allí se juzgan las “agresiones” de los co-
lonizadores: sólo se juzgan las toscas agresiones de los co-
lonizados, con el lenguaje jurídico del colonizador, como
chivo expiatorio de nuestros tribunales de las agresiones
mayores, actuales, cotidianas (propias) de los Estados más
poderosos del mundo, que nuestros jueces (eurocentris-
tas) no juzgan. No ven. No asumen como propias “agre-
siones”. No nombran. El doble estándar es estructural al
derecho penal, la selectividad, como afirma Zaffaroni en
sus trabajos, es inherente a él, pero esto no evita que (no
es óbice para que no) se la denuncie y combata. Combatir
la selectividad del Derecho Penal Internacional (darle ma-
yor legitimidad a la justicia penal internacional) conduce
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 223
Guido Leonardo Croxatto
enumeración de actos (máxime teniéndose en
cuenta que se vuelve a emplear una declaración
antigua, con más de medio siglo) es meramente
enumerativa, pero no excluyente de otros actos
(nuevos, formas nuevas) de la agresión en el siglo
XXI, producto del avance enorme de las tecno-
logías de que disponen los Estados. Por eso no
compartimos la posición del Prof. Ambos ni la
doctrina clásica alemana restrictiva (“estricta”)
respecto de lo que debe ser entendido o consi-
derado como una “agresión” en el derecho penal
internacional. Sólo en una posición restrictiva,
precisamente, se entiende que se recurra a una
declaración “exhaustiva” que tiene medio siglo
de antigüedad y cuyo resultado concreto (y no
casualmente Kai Ambos defiende al tribunal
penal internacional de esta crítica frente a au-
tores como Danilo Zolo) es el doble estándar
de persecución, donde las agresiones más refi-
nadas o sofisticadas quedan —porque no se las
“comprende” con una declaración “exhaustiva”
de 1974— impunes. Que Kai Ambos defienda a
la CPI de esta crítica es el “correlato necesario”
de su visión de la agresión en términos restricti-
vos, conduciendo a legitimar un artículo (el 8 bis)
que replica las agresiones de 1974 en pleno 2015,
como si el mundo (la tecnología, y la agresión)
no hubieran cambiado. El impacto de esta tesis
“restrictiva” es, como se dijo, la impunidad de
las agresiones más sofisticadas y el juzgamiento
de las agresiones mas toscas (el doble estándar)
que tienen lugar en los países menos desarro-
llados: casualmente aquellos donde se produ-
cen los crímenes que concentran la actividad o
la jurisdicción de la CPI: África. Por eso en este
ensayo entendemos que es importante superar
las limitaciones propias de la posición clásica
alemana, readaptando la discusión al escenario
internacional contemporáneo, donde las nuevas
formas de la agresión están llamadas a ser (si no
se les pone coto, si no se persiguen los crímenes,
si no se condenan sus autores) uno de los gran-
des flagelos del siglo que viene. Entendemos que
el espionaje masivo tecnológico es uno de estos
flagelos que hacen tambalear —pone en crisis—
a la democracia.
necesariamente a ampliar la mirada sobre lo que enten-
demos por “agresión”. La interpretación restrictiva que
propone Kai Ambos es funcional al doble estándar. Eso es
lo que debemos combatir en el Derecho Penal. La selecti-
vidad penal le quita la legitimidad a todo el Derecho.
 DPyC Derecho Penal Internacional
Una interpretación “restrictiva” no carece de
consecuencias en la práctica: su consecuencia
directa es el doble estándar en la persecución
penal, que redunda en la impunidad de las agre-
siones (sofisticadas, “nuevas”) que cometen los
Estados más poderosos. La interpretación am-
plia de la agresión es la única que apela verdade-
ramente a la propia utilidad —sentido mismo—
de la figura de la “agresión”: que es prevenir,
justamente (a tiempo) crímenes aun mayores.
La interpretación restrictiva en el fondo descree
de la figura misma de la “agresión”. No es casual
que esta sea la posición “clásica” predominan-
te en Estados que tienen —como Alemania, un
Estado avanzado tecnológica y científicamente
por otro lado— una larga historia de agresiones
a otros Estados. Pareciera que la interpretación
“restrictiva” es a su vez la posición más compa-
tible —para estados poderosos— con la defensa
de propios intereses nacionales o geopolíticos, e
incluso comerciales (26).
(26) La expoliación de los recursos naturales también
puede ser pensada (desde el margen latinoamericano,
apelando a la teoría de la dependencia, que divide centros
de periferias expoliadas, que padecen a su vez las conse-
cuencias más notables del cambio climático que la ero-
sión de la naturaleza produce) como “crimen de agresión”
(si se prueba que la erosión industrial de las potencias y la
polución que se produce en países avanzados tiene sus se-
cuelas más graves y devastadoras no en esos mismos paí-
ses que contaminan, sino en aquellos más atrasados, con
menos infraestructura, como los países de África o Amé-
rica Latina; entonces es posible encontrar nuevas formas
de la agresión, vinculadas a la forma de procesar intereses
económicos estratégicos, políticas públicas vinculadas
no sólo a “objetivos militares” sino económicos y comer-
ciales, industriales, que pueden derivar en “agresiones” a
Estados indefensos o poco desarrollados económicamen-
te, que ven su soberanía, territorio, recursos, población,
vulnerados, “agredidos” de dos maneras por los Estados
poderosos: 1. Por la expoliación directa e injusta de sus
recursos naturales, desde épocas de la colonización hasta
la actualidad subsiste esta agresión, este crimen de agre-
sión; la colonización cobra nuevas formas. 2. Por las con-
secuencias que producen, sobre todo en los países menos
desarrollados, el cambio climático, consecuencia directa
de la polución que producen las potencias centrales, que
tiran sus desechos “en la periferia” climática, económica,
social y financiera, en forma directa, comprando espacios
para desechar y en forma indirecta, por la forma en que
se procesa la contaminación en los ecosistemas. En suma,
el desafío que proponemos pasa por repensar el sentido
de la “fuerza armada” presente en la figura del crimen de
agresión, repensando, en ese camino, lo que entendemos
por agresión misma. Hay lógicas nuevas que el Derecho
no puede dejar de considerar y que impactan de modo
224 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
El uso de la fuerza armada. “De conformidad
con la definición general citada, se pone énfasis
en la utilización primaria de la fuerza armada
por un Estado como prueba de un acto de agre-
sión, para luego enumerar los actos de agresión.
Sin embargo, estas disposiciones son indetermi-
nadas toda vez que dependen de la apreciación
discrecional reservada al Consejo de Seguridad
de la ONU. De igual manera, en torno a la utili-
zación primaria de la fuerza armada, el Consejo
de Seguridad puede concluir que no constituye
un acto de agresión. En lo relativo a la enumera-
ción de los actos de agresión, la Resolución 3314
precisa que tal relación no es exhaustiva y que
el Consejo de Seguridad puede determinar ac-
tos que constituyan agresión. Ahora bien, como
señala Cassese, la práctica internacional sugiere
que a nivel de DI consuetudinario, acciones tales
como el ataque de Irak hacia Kuwait configuran
profundo en nuestra forma de pensar las “agresiones”
como crímenes. Hay muchas agresiones que histórica-
mente han quedado impunes, silenciadas, no vistas. El ob-
jetivo es cambiar -combatir- esta impunidad, que permite
que se juzguen curiosamente todavía en la actualidad al-
gunas agresiones (cometidas por estados poco desarrolla-
dos) dejando impunes, una vez más, las agresiones que
cometen, con su sofisticación instrumental, los Estados
más poderosos: los colonizadores militares, económicos,
culturales. (Zaffaroni, E. R. El derecho latinoamericano en
la fase superior del colonialismo. Ed. Madres de Plaza de
Mayo. Buenos Aires. 2015).Así como en el plano político
los “golpes” no son ya militares porque han cambiado las
formas de los “golpes” políticos (armados...), porque hay
ya nuevas “armas”, nuevas formas de dar los golpes, hay
nuevas formas y métodos de hacer la guerra, hay nuevas
formas de hacer y acometer la agresión, nuevas formas
de cometer agresiones. Lo que entendemos por “armado”
pudo haber cambiado pero eso no obsta a que por “meras
cuestiones de nomenclatura”, como dice Benjamin Feren-
cz, no veamos el fondo de la agresión en un acto violento
como el espionaje masivo o la extracción de recursos na-
turales en países pobres y expoliados que padecen doble-
mente las consecuencias de una polución ambiental que
ellos mismos no producen, pero padecen. La expoliación
de los recursos naturales en África por muchas potencias
(Europa y EE.UU.) puede y debe ser vista como un crimen
de agresión, tanto o más que el espionaje masivo (que esos
mismos Estados producen). La agresión exige, en varios
planos, ser repensada. Cada uno de los elementos de lo
que configura el “crimen” de agresión exige una revisión
profunda, también la cualidad de lo “armado” exige ser
repensada, porque todas estas conceptualizaciones están
siendo profundamente alteradas por los rápidos avances
y cambios de la tecnologías, que dotan a los Estados de
nuevos instrumentos y nuevas formas de “atacar”, hostigar
y de “agredir”.
 DPyC
el crimen de DI de agresión. Por otro lado, se
debe precisar que las conductas contenidas en
la Resolución 3314 son las formas tradicionales
de agresión, pero también puede darse el caso
de nuevas formas de agresión como por ejemplo
la iniciación de un conflicto armado contra otro
Estado a través de nuevos métodos de guerra (ar-
mas nucleares, entre otros) o un ataque terrorista
expandido y a gran escala efectuado por organi-
zaciones no estatales como advierte Bugion”(27).
Estas “nuevas formas de agresión” que menciona
el autor —en las antípodas de la posición alema-
na— pueden alcanzar a cubrir —como “ataque”
que viola de un modo claro y manifiesto y pro-
fundo, como pide el art. 8 bis, la Carta, principios,
metas, valores, y la letra misma— de las Naciones
Unidas. Pocos ejemplos son más ilustrativos de
una violación semejante al art. 8 bis del Estatu-
to de Roma como el caso del espionaje masivo,
sistemático, tecnológico, global, aquí analizado
y destapado por el ex espía Snowden en 2013.
Snowden mismo era consciente de la gravedad
de sus denuncias, pero afirmó que las hacía en
conciencia de que no hacerlo significaría poner
en grave peligro, tolerando —normalizando tales
prácticas— el Estado de Derecho.
En el derecho penal rige la prohibición de ana-
logía. Una interpretación crítica (novedosa, que
marca a la doctrina una nueva dirección) debe
tener siempre mucho cuidado de no hacer ana-
logía. Muchas veces el límite no es claro. Siempre
nos encontramos (como jueces, como abogados,
como doctrinarios) con la resistencia semántica
de un texto. Una cosa es la interpretación extensi-
va y otra la integración, sostiene con lucidez Arthur
Kaufmann (28). La interpretación extensiva de
una figura siempre se hace sobre la resistencia
semántica del texto. La integración es analógica.
Por eso no hay que caer en ella. Una cosa es tra-
bajar sobre la “resistencia” de un texto, forzando
nuevas interpretaciones a partir de los elementos
que nos brinda éste y otra muy distinta es hacer
analogía. El camino crítico, de elaboración doc-
trinaria, de producción de contenidos nuevos, no
se debe confundir con la integración analógica,
camino vedado al doctrinario. La interpretación
(27) Pérez-León Acevedo, J. P. “El crimen de agresión en
el Derecho Internacional”, en Revista Derecho & Sociedad,
No. 27. Perú. PUCP. 2008.
(28) Kaufmann, A. Filosofía del Derecho. Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia, 2002. Cap. 6.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 225
Guido Leonardo Croxatto
puede ir hasta el límite de la resistencia semán-
tica. Exceder ese límite es caer en la analogía y
eso es incompatible con el derecho penal liberal.
También nos enfrentamos en el camino de
producción doctrinaria, como dijimos, con la
resistencia de la propia doctrina a ver las cosas
de otra manera, con prismas diferentes, más crí-
ticos.  Siempre cuesta y mucho dar pasos en la
doctrina penal. Pero la alternativa es la pobreza
de contenidos jurídicos (aspecto que tampoco
es casual, la merma de producción de conteni-
dos jurídicos es paralela a un mundo donde se
erosiona la legalidad —el Estado de Derecho—
de modo cada vez más abierto y continuo) que
hoy tenemos. En todas las Facultades encon-
tramos manuales de derecho penal (interna-
cional) que repiten acríticamente lo mismo. La
ausencia de ideas nuevas, críticas, explica (y a la
vez conspira) que se recurra a declaraciones y
tratados tan antiguos para definir crímenes pre-
sentes (29). Para optimizar la tipificación de la
agresión es indispensable hacer una interpreta-
ción extensiva de ella.
Tomando un sentido más lábil (más amplio)
de la agresión no hacemos una integración ana-
lógica (lo que está prohibido en el derecho pe-
nal), sino una interpretación extensiva, forzando
un concepto a abarcar agresiones actuales, y no
sólo agresiones pasadas. La interpretación ex-
tensiva rompe el quietismo de la doctrina penal.
Moviliza —a la vez que remarca— el statu quo de
la Academia. El objetivo de este trabajo se redu-
ce a repensar lo que entendemos por agresión y
lo que le pedimos a la justicia internacional que
comprenda y juzgue como tal en el siglo XXI.
En todo caso, lo cierto es que al día de hoy el
espionaje como tal no está tipificado como un
crimen internacional en el Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional. Más razón, precisa-
mente (el espíritu de la ONU es evitar la impu-
(29) Establecer una nueva doctrina, dar los pasos ne-
cesarios para intentar establecer una nueva doctrina, no
es simple. Pero la alternativa a este “paso” crítico son las
decenas de manuales y escritos de derecho penal en todo
el mundo que repiten a pies juntillas el mismo discurso
único. Todos los libros de derecho penal que se copian a
sí mismos, incapaces de decir algo nuevo. De dar un solo
paso. Esta incapacidad doctrinaria -esta pobreza doctri-
naria- está en correlación directa con la pobreza de ciertos
instrumentos legales, como los aquí cuestionados.
 DPyC Derecho Penal Internacional
nidad de estos crímenes atroces que lesionan de
modo ostensible los valores de su Carta y la coo-
peración entre Estados) para considerarlo dentro
de la figura del crimen de agresión. La alternativa
a este camino doctrinario (a esta interpretación
extensiva, no analógica) no es inocente: es la im-
punidad. Por eso nos alejamos de la posición clá-
sica alemana que, como recuerda Ambos, tiende
a ser “restrictiva” en esta materia, al punto que se
opone muchas veces —y esto puede no ser ino-
cente históricamente en un país como Alema-
nia— a la figura misma del crimen de agresión.
Criminalizar agresiones puede ser un camino
para evitar crímenes mayores.
Finalmente hay otro argumento conjetural.
Vivimos en un mundo donde los países más
avanzados sin excepción están creando enor-
mes y poderosas agencias de “seguridad ciber-
nética” que presumiblemente intensificarán en
las próximas décadas (en lugar de aminorar) la
importancia de los métodos de espionaje masivo
tecnológico, merced de las nuevas y cada vez más
complejas tecnologías, que van de la mano de la
revolución de las comunicaciones, donde todo o
casi todo queda registrado en celulares, páginas
de internet, computadoras (30). Esto es una ra-
zón de peso para extremar las precauciones y for-
zar los conceptos y doctrinas de modo de cubrir
nuevas realidades, impensadas por la doctrina
poco tiempo atrás. Esto genera una nueva esfe-
ra donde las personas y los Estados pueden ser
(y de hecho son) agredidos de nuevas maneras,
nuevas formas, nuevos métodos. No compren-
der esto es no comprender, precisamente, la for-
ma que los conflictos adoptan en la actualidad,
donde lo que entendemos por “ataque armado”
(30) Y no me refiero solo a Facebook o chats de internet,
sino fundamentalmente a las nuevas computadoras que
solo podrán usarse mientras estén conectadas “en red”,
es decir, “on line”. Esto significa una capacidad de domi-
nio de la información de cada usuario en tiempo real. Es
decir, del espionaje masivo tecnológico permanente y sin
distinciones de rango o autoridad. Esto es exactamente
lo que siempre quiso prevenir el estado de derecho. Que
la persona se sienta permanentemente vigilada, asedia-
da, acechada, observada, controlada, hostigada por sus
pensamientos y opiniones personales. Esto vulnera su
autonomía pero a largo plazo también diría Max Weber,
su sentido de la responsabilidad moral, su sentido de la
responsabilidad civil, de su sentido de pertenencia a un
colectivo social. El espionaje opera en desmedro de la
confianza recíproca, de la cooperación internacional y de
la responsabilidad de cada individuo.
226 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
(por “arma” misma, por “guerra”, por soberanía,
por territorio, por Estado) está siendo redefinido
—cambiando— a una velocidad notable, dejan-
do en desuso conceptos tradicionales, centrales,
del propio Derecho (31).
V. La norma alcanzada por consenso en
Kampala, Uganda, en 2010. El artículo 8 bis.
Crimen de agresión
1. A los efectos del presente Estatuto, una per-
sona comete un “crimen de agresión” cuando, es-
tando en condiciones de controlar o dirigir efecti-
vamente la acción política o militar de un Estado,
dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza
un acto de agresión que por sus características,
gravedad y escala constituya una violación mani-
fiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agre-
sión” se entenderá el uso de la fuerza armada por
un Estado contra la soberanía, la integridad terri-
torial o la independencia política de otro Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con la
Carta de las Naciones Unidas.
Más adelante el inciso segundo toma (en nues-
tra opinión en un sentido no exhaustivo, Ambos
entiende que es en sentido categórico y exclu-
yente, debido a su visión restrictiva en la materia,
nosotros entendemos que es, máxime teniendo
en cuenta la antigüedad de la Declaración, que
tiene más de medio siglo, en sentido meramen-
te enumerativo, ejemplificativo y no excluyente,
debido a los avances de la tecnología y a la forma
en que ellos impactan en la “agresión”) la De-
claración 3314. “De conformidad con la resolu-
ción 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974,
cualquiera de los actos siguientes, independien-
temente de que haya o no declaración de guerra,
(31) Este fenómeno de desarticulación conceptual -y
discursiva- se vincula también a la crisis del humanismo,
que abarca a todas las ciencias sociales. Esto es lo que
comúnmente se llama o nombra como “crisis del Dere-
cho”, que esconde una crisis de su lenguaje humanista.
Una crisis de la modernidad cartesiana. El teórico inglés
Reinhart Koselleck analiza esta aceleración creciente de
los tiempos históricos. El lenguaje que emplea el Derecho
no permanece -ni puede pretender permanecer ajeno- a
esta “aceleración” histórica, que supone un cambio en los
fenómenos sociales que el Derecho abarca y pretende re-
gular/ordenar (véase Koselleck, R. Aceleración, prognosis
y secularización, Pre-Textos, Valencia, 2003).
 DPyC
se caracterizará como acto de agresión (bloqueo
de puertos, etc.).
La conclusión o tesis central de este trabajo
es que el espionaje masivo sistemático, con los
medios tecnológicos de que disponen muchos
Estados en la actualidad, por la forma en que el
mismo se ejerce en los albores del siglo XXI y por
las consecuencias concretas que el espionaje
masivo tecnológico y sistemático supone (viola-
ción de la soberanía, violación de la privacidad,
etc.) configura un acto de agresión claro “que por
sus características, gravedad y escala constituye
una violación manifiesta de la Carta de las Nacio-
nes Unidas”.
Siguiendo el inciso segundo del art. 8 bis, pue-
de concluirse que el EMT, como se lo describe
en este trabajo, como se ejerce en la actualidad,
con las tecnologías presentes (que no son las de
1974, tiempo de la Declaración 3314) supone el
“uso de la fuerza armada por un Estado contra
la soberanía, la integridad territorial o la inde-
pendencia política de otro Estado, o en cualquier
otra forma incompatible con la Carta de las Na-
ciones Unidas”.
También entendemos que el inciso 2 de la
Declaración 3314 (“La utilización de fuerzas ar-
madas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Es-
tado receptor, en violación de las condiciones
establecidas en el acuerdo”) puede abrir una
puerta clara para pensar que el espionaje masi-
vo tecnológico, llevado a cabo por funcionarios
(o en espacios diplomáticos) en países “recepto-
res”, configura abiertamente un crimen de agre-
sión —con máquinas en estados receptores— en
sentido literal. Por eso entendemos que el EMT
supone y debe ser pensado como un crimen de
agresión. Supone una violación manifiesta de la
Carta de la ONU.
Creemos que la definición del crimen de agre-
sión alcanza en Kampala en 2010 es valiosa, pero
insuficiente. Buscamos en algún sentido forzar
la definición del crimen de agresión para incluir
dentro del mismo el espionaje masivo tecnológi-
co (EMT, también, como veremos, “agresiones”
contra el medio ambiente), que viola el derecho
internacional y los derechos civiles y políticos de
miles de millones de personas (jueces, presiden-
tes, periodistas, estudiantes, empresarios, etc.)
de todo el mundo. Las palabras de la presidenta
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 227
Guido Leonardo Croxatto
de Brasil, citadas al comienzo, Dilma Rousseff, en
la penúltima Asamblea General de la ONU fue-
ron simbólicas en ese sentido: el espionaje ma-
sivo es una violación del derecho internacional y
de los derechos humanos, viola la integridad, la
soberanía, las libertades. Los valores y metas de
la ONU de un modo manifiesto, que no requiere
explicación.
El Derecho no es un fenómeno estático. Está
siempre en movimiento, como la realidad a la
que se aplica y que pretende ordenar (32). Por
eso sus instrumentos deben ser siempre repen-
sados. En determinado momento de la historia,
ciertas figuras deben ser repensadas, reconfigu-
radas, adaptadas (de un modo que acaso no ha-
bíamos pensado) a los avances tecnológicos, po-
líticos, culturales, comerciales, militares, deben
ser, en suma, redefinidas. Este es el caso del cri-
men de agresión. El crimen de agresión debe ser
repensado a la luz de los desafíos actuales. De los
desafíos presentes del orden internacional, no
sólo de los desafíos pasados. En este sentido, por
ejemplo, el bloqueo de puertos (tipificado en la
agresión) es sin dudas un crimen grave que debe
ser perseguido, pero en el siglo XXI va perdiendo
peso frente a nuevas y graves formas de la agre-
sión a la población civil y a la integridad territorial
de los Estados. En caso contrario, tomando una
definición pasada/anticuada (con medios anti-
cuados) de la agresión, encapsulando al derecho
en esos marcos perimidos como si fueran los
únicos desafíos actuales, se logra una sola cosa:
perseguir a los Estados o grupos cuyos medios de
agresión son los más atrasados, por configurar
en pleno 2015, las formas “más tradicionales” de
la agresión. En ese sentido no es menor que se
usen figuras de 1970 para abarcar la agresión en
el 2017. Pero las formas de la agresión no son en
modo alguno las mismas, han cambiado. Y el De-
recho debe dar cuenta, si quiere resultar eficien-
te, de estos cambios. En caso contrario, se le da-
ría la razón a quienes sostienen críticamente que
la Corte Penal Internacional, por ejemplo, es o
se ha convertido en un tribunal o corte que sirve
sólo para juzgar a países sin mucho peso político,
países débiles, aquellos que no disponen (aun)
de las más avanzadas tecnologías, cuya agresión
sigue teniendo una forma “tradicional” (debido
(32) Savigny, F. Metodología jurídica. Ed. Depalma.
Buenos Aires. 1994.
 DPyC Derecho Penal Internacional
a su poco desarrollo): los países africanos (33).
Esta construcción argumental no debiera ser
subestimada. La ecuanimidad es un rasgo de la
justicia. La doble vara atenta también contra la
cooperación internacional, principio rector de
la ONU y la seguridad colectiva, sobre los que se
edifica la legitimidad de los tribunales. Contra la
paz. Contra los esfuerzos de la diplomacia.
El espionaje masivo no representa un fenóme-
no menor pero aún no ha sido, pese a su comple-
jidad y repercusiones en todos los planos políti-
cos, económicos y militares, debidamente aten-
dido por el derecho penal internacional. Pensa-
mos que esa hora crucial ha llegado. El derecho
penal internacional no puede guardar silencio
(o seguir guardando silencio) respecto de un fe-
nómeno complejo que condiciona todo el que-
hacer político mundial. Todas las relaciones in-
ternacionales, políticas y comerciales. Pero tam-
bién la vida privada (y el derecho a la vida priva-
da) de millones de personas en todo el planeta.
Los instrumentos de control y vigilancia (y espio-
naje) de que disponen —gracias a los avances en
la tecnología— muchos Estados, configuran ins-
trumentos cuya utilización no es neutral desde el
punto de vista moral, político y jurídico. Afectan
la libertad de expresión, la privacidad, pero tam-
bién las manifestaciones políticas, la autodeter-
minación, la cooperación internacional, el co-
mercio, la competencia misma, la soberanía de
los Estados. En este ensayo nos centramos sólo
en este último aspecto, el jurídico, dejando los
(33) Kai Ambos defiende a la ICC de esta crítica, que
considera injusta. La Corte Penal Internacional (ICC) se
ha convertido según determinados autores en un tribu-
nal que sólo condena a países débiles, sin peso político.
Mientras los africanos pobres mueren en el océano. Esa
es la otra cara de la Justicia. Kai Ambos cree que esta ob-
servación como dijimos es injusta. Pero sin ecuanimidad
la justicia no tiene sentido. El derecho sigue segregando.
Es incómoda la crítica de que este tribunal (ICC) se ha
convertido en un corte para juzgar sólo países sin peso
político. La ecuanimidad es la esencia de la justicia y de
la evolución del derecho. Sin una justicia más ecuánime
no tardará el continente en restar su apoyo al tribunal. La
CPI se ha convertido en muchos aspectos en una corte
para juzgar a los únicos países del mundo que no tienen
real peso político. Países débiles. Pero la justicia no puede
ser siempre la justicia de los vencedores sobre los países
u hombres vencidos. El derecho penal internacional tie-
ne aún un largo camino por recorrer. Una enorme deuda.
Pero sin ecuanimidad no puede ni podrá hacerlo. Esto que
exponemos es sólo una opinión, invita a avanzar y no a re-
troceder.
228 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
otros dos para el análisis histórico-político o fi-
losófico. El espionaje estatal masivo con medios
avanzados de escucha o recolección de informa-
ción secreta o privada supone preguntas filosó-
ficas a responder por ejemplo desde el libera-
lismo político. También supone preguntas para
quienes defienden un mercado libre con actores
comerciales independientes que compiten entre
sí (ya Benjamin Constant decía que el comercio
podía ser visto como la evolución de la guerra,
realizada ahora por otros medios, agregamos
nosotros, más civilizados y productivos, Kant
mismo sostiene, pese a lo escrito en su trabajo
La Paz Perpetua, que la humanidad progresa o
evoluciona a través de las guerras, nosotros cree-
mos que a través de las guerras no hay ni puede
haber ni hubo nunca progreso alguno, evolución
posible (34)). El espionaje masivo con la escala
tecnológica (automatizada, según reconoció el
propio presidente Obama (35)) y la dimensión
(34) Constant, Benjamin. De la libertad de los antiguos
comparada con la libertad de los modernos. Losada. Bue-
nos Aires. 1994.
(35) “Que podamos hacerlo no significa que deba-
mos hacerlo”, sostuvo Obama. Sobre el caso del espio-
naje al celular de la canciller alemana, Angela Merkel,
sostuvo que “estas prácticas no proceden entre países
aliados” como son Alemania y EE.UU. (distinta y más
contundente fue la respuesta de Dilma Rousseff, cuyas
comunicaciones también fueron espiadas, en la última
Asamblea General de la ONU en Nueva York). Pero po-
dríamos sostener que esas prácticas, cuando configuran
una agresión masiva, que viola derechos civiles y políti-
cos, amén de socavar la diplomacia, no deben proceder
entre países aliados y tampoco entre aquellos que no lo
son., entre aquellos que son “enemigos”. Sólo así se pue-
de alcanzar un orden internacional basado en la coope-
ración, la confianza. (incluso en la “competencia”, como
predica el liberalismo). Naturalmente la cooperación
y la confianza suponen riesgos. Pero esos riesgos son a
largo plazo menores al lado de los enormes riesgos que
la desconfianza y el espionaje masivo entre presidentes,
empresas, jueces, ciudadanos, produce y supone. Por-
que se destruye la confianza en los propios valores de
la democracia, que es mucho más grave que cualquier
atentado. Se destruye la confianza en la libertad de ex-
presión, en la sociedad civil. En el diálogo político. En
la diferencia entre vida pública y privada. El derecho de
cada ciudadano a que el Estado no se entrometa en su
esfera privada, en sus comunicaciones, hábitos, pasa-
tiempos, pensamientos, etc. El espionaje masivo des-
truye la libertad. Produce la autocensura. Se destruye lo
más valioso que produjo Occidente. Curiosamente, se
destruye la esencia del sistema democrático y la coope-
ración internacional, en nombre de esos mismos valores
que Occidente supo alumbrar. Se destruye la democracia
 DPyC
en nombre de la democracia. Se destruye la confianza en
el derecho internacional en nombre del propio derecho
internacional. Y esto es peor que cualquier atentado, por
grave que sea. (prevenir atentados es la argumentación
que se usa para justificar prácticas de espionaje, aunque
existen casos -como el espionaje a empresas de petróleo
o Energía en Brasil o en México- que en modo alguno
parecen configurar una prevención realista en ese sen-
tido, son prácticas que adoptan un sentido mucho más
comercial que bélico. Precisamente por eso es que en
ese ensayo proponemos pensar y ver el espionaje masivo
con las características actuales, con la escala actual, con
la automatización tecnológica masiva, como un crimen
de agresión, que vulnera la soberanía y la integridad de
los Estados y de las personas, que quedan del todo inde-
fensas ante el atropello de su vida privada, de su libertad,
de su identidad, de su derecho a expresarse sin sentirse
o saberse vigiladas, espiadas a cada momento, incluso
cuando hablan por celular o juegan a un videojuego. El
espionaje produce gradualmente la anulación del indi-
viduo (base del liberalismo) que se autocensura ante el
temor o la sensación permanente de vivir espiado, de ir
dejando “rastros” visibles con cada actividad que desa-
rrolla “en la red” o en un celular, por poner un ejemplo.
Pierde el derecho a su vida privada, no vigilada o espiada
por el Estado. Las peores ficciones literarias (como la de
George Orwell en su novela “1984”) se terminan convir-
tiendo en una realidad penosa. El individuo y el indivi-
dualismo son el corazón del pensamiento occidental.
El sujeto de derecho no debe dejar de ser eso (idea que
nace en la modernidad, con la filosofía cartesiana, y no
casualmente Descartes era abogado): un sujeto de dere-
cho. Un sujeto de derechos. El espionaje masivo en todos
los planos (políticos, diplomáticos, comerciales) socava
el Derecho. Socava los valores de Occidente (es decir, los
valores fundamentales que luego se traducen en normas
jurídicas y principios generales que son el Derecho, ayu-
dan a interpretarlo y hacerlo crecer). Por eso se lo debe
repensar en las circunstancias actuales, como un crimen
de agresión. Los Estados deben asumir que el espionaje
masivo tecnológico no es un medio (ilegítimo) de obte-
ner información, es un crimen. Que el espionaje masivo
tecnológico no puede configurar la base de las relaciones
internacionales. Porque en el fondo el EMT (Espionaje
Masivo Tecnológico) destruye esas mismas relaciones
internacionales. Les quita valor. Les quita sentido. Meta.
Objeto. Sustento. Volumen. El espionaje masivo destru-
ye el valor de las instituciones. Destruye el valor de las
negociaciones. De la diplomacia. De la justicia. De los
acuerdos. De la paz. De la palabra. De las firmas. De las
cumbres. De los tratados internacionales. Del derecho. El
derecho internacional con sus instrumentos e instancias
queda opacado. El mundo retrocede a una época y a unas
prácticas que, amén de la evolución tecnológica (la Stasi
era una realidad atroz para los alemanes, ese mundo de
espionaje atroz sólo se podía sostener así: construyendo
un Muro, como el muro de Berlín, con sus guardianes
que le disparaban a cada alemán que osara escalarlo,
querer escapar, vivir libre, en un mundo de libertades,
no de espionaje, censura, delación, persecución, miedo,
represión). El EMT configura un crimen grave y precisa-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 229
Guido Leonardo Croxatto
actual supone muchos y graves riesgos para la
democracia y para la soberanía de los Estados.
El espionaje es un fenómeno con muchas caras
y frente al cual se pueden y deben hacer muchas
preguntas. En este ensayo nos interesan funda-
mentalmente las preguntas que debe hacer el
Derecho Penal Internacional.
De este modo, en definitiva, se busca analizar
el espionaje masivo, con la escala actual, con
los medios técnicos actuales, con su dimensión
político-económica, como un (dentro de la fi-
gura del) crimen de agresión. Esto nos obligará
a redefinir y repensar (es decir, pensar de modo
dinámico) determinados instrumentos, prin-
cipios y preconcepciones del derecho interna-
cional. Pensar de un modo innovador determi-
nados instrumentos del derecho, de modo de
adecuarlos y volverlos útiles en función de los
mayores desafíos que enfrenta el derecho y que
enfrenta la sociedad civil actualmente. Si no se
realiza una lectura crítica de las falencias que la
definición del crimen de agresión alcanzada en
Kampala en 2010 supone, se termina alcanzan-
do una definición de compromiso, que funciona
muy bien en los libros, pero hace muy poco por
el derecho en la realidad. Y en un área como el
derecho penal internacional, la práctica del dere-
cho es tan esencial como lo es la consistencia de
la teoría. Cuando la teoría se aleja de la práctica
en el derecho es que aparece ese fenómeno que
tanto preocupa a los actores más relevantes del
derecho y el humanitarismo, como Ban Ki Moon:
la impunidad. La impunidad crece allí donde el
derecho es sólo teoría. Pero no práctica. En la
convicción de que la impunidad de los crímenes
graves es incompatible con una cultura asentada
y global de derechos humanos, como pretende el
profesor Rabossi, Rorty, Rawls es que propone-
mos repensar esta figura del Estatuto de Roma.
Repensar el crimen de agresión a la luz de los de-
safíos más urgentes y actuales.
mente porque, como sostienen muchos autores, no está
aun debidamente comprendido en ningún instrumento
internacional, es que debe ser comprendido dentro de
la figura del crimen de agresión, con una interpretación
extensiva, no con una integración analógica. Ya que el
espionaje masivo tecnológico si configura una práctica
lesiva -un crimen- grave que atenta contra los valores
y el sentido de la democracia y de la Carta de las ONU.
Destruye su espíritu mismo, que es la cooperación. La
seguridad colectiva.
 DPyC Derecho Penal Internacional
VI. Por una interpretación crítica del crimen
de agresión
En primer lugar debe afirmarse que el espio-
naje masivo de ciudadanos, empresas, políticos,
diplomáticos, en todo el mundo, no es sólo un
“escándalo”, un affaire. Es un crimen. Es una vul-
neración muy grave y en una escala masiva (im-
pensable tiempo atrás) de derechos humanos
básicos. De derechos civiles de primer orden,
como advirtió categóricamente Dilma Rousseff
en la Asamblea General de la ONU, en septiem-
bre de 2013. El espionaje masivo lesiona la sobe-
ranía de los Estados, la integridad territorial, pero
también la confianza diplomática, y política, la
esfera privada, el derecho a la privacidad y termi-
na mitigando un derecho tan básico como es la
libertad de expresión (de un modo abiertamente
incompatible con la carta de la ONU). Se lesiona
el derecho a expresarse sin sentirse vigilado. Inti-
midado. Coartado. Limitado. Silenciado. Privado
de la libertad (en cuyo nombre el espionaje ma-
sivo paradójicamente se realiza).
El espionaje en la Alemania de la DDR (la ac-
tividad de la Stasi) configuraba un crimen como
dijo con razón John F. Kennedy. El espionaje es
prueba de un mundo vigilado y sin derechos ci-
viles. Pero también es un mundo donde (a través
del espionaje no sólo de ciudadanos, sino tam-
bién de políticos, jueces, presidentes, ministros,
masivamente, también de empresas) se pone en
jaque el sentido mismo del derecho internacio-
nal público. De la libertad política, comercial,
civil. De sus instituciones, de los foros. Y tam-
bién de la diplomacia. Esta es la magnitud de la
crisis que el espionaje masivo refleja. El espio-
naje masivo traduce una pérdida de confianza
en la(s) libertad(es), es causa y consecuencia de
esta crisis de la diplomacia y del derecho inter-
nacional; la justicia penal internacional está lla-
mada a asumir sin dilaciones la dimensión del
problema. La crisis que refleja el escándalo del
espionaje masivo es una crisis de la diplomacia y
todos sus espacios, foros, métodos, acuerdos. La
propia diplomacia es la que ha perdido lugar. La
diplomacia ha perdido peso. Representatividad.
Legitimidad. Valor.
Se busca generar un mundo en el que, como
dijo muy bien Ban Ki Moon, ya no haya reductos
de impunidad. Que sepan quienes cometen de-
litos atroces que “la justicia llegará”. Que no po-
230 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
drán esconderse. De eso se trata precisamente la
seguridad colectiva.
El multilateralismo y la diplomacia internacio-
nal: esto es lo que socava el retorno de la doctrina
de la seguridad nacional. De la guerra “preventi-
va”. Socavan precisamente, de la mano del EMT,
el principio esencial de la seguridad colectiva,
principio rector de la ONU, basada en la coope-
ración, no en el espionaje. El espionaje expresa el
retorno penoso de la doctrina bélica de la seguri-
dad nacional. Esta doctrina produce el cierre de
los países o Estados sobre sí mismos: produce de
todo (guerras), menos acuerdos.
La prueba de que el crimen de agresión es un
crimen complejo (es un tipo penal complejo) es
que durante mucho tiempo fue un tipo penal
“abierto”. Eso habla y hablaba de la dificultad cre-
ciente de delimitar sus elementos precisos en un
mundo cada vez más complejo, donde cambian
continuamente también las formas armadas mi-
litares de ocupación, guerras de agresión y crí-
menes de agresión (los drones, por ejemplo, aun-
que no solamente), porque cambian también las
tecnologías, que determinan la forma de hacer la
guerra o de acometer agresiones. Pero todo esto
habla justamente en favor de incorporar elemen-
tos o aspectos nuevos al crimen de agresión. No
en su contra. Habla sobre la necesidad de volver
a pensar su forma y su alcance en el siglo XXI.
No parece razonable seguir utilizando (como
supone la Resolución 3314, cuya lista, de todos
modos, no es exhaustiva (36)) para definir “ata-
que armado” o “guerra de agresión” las formas
militares del siglo XIX o XX (invasión, bloqueo
de puertos) en pleno siglo XXI, donde las tec-
nologías pueden producir mayores daños que
un bloqueo a un puerto, o acometer este tipo de
agresiones de formas totalmente novedosas, que
aún no han sido debidamente contempladas por
el Derecho, pero que encuadrarían nítidamente,
en una interpretación amplia, un claro crimen de
agresión. El espionaje masivo es —puede ser—
pensado como un crimen de agresión. Como un
ataque claro y manifiesto a la integridad y a la so-
beranía de los Estados, de un modo totalmente o
claramente incompatible con los valores rectores
(36) Gillett, M. “The Anatomy of an International Crime:
Aggression at the International Criminal Court”. Interna-
tional Criminal Law Review. 2012. Pág. 13.
 DPyC
de la Carta de la ONU. Como una clara afrenta
al DPI. Esto exige respuestas claras de la justicia
penal internacional. No silencio. Prevenir el es-
pionaje masivo a ciudadanos, políticos y empre-
sarios es una necesidad de primer orden para la
democracia. Preservar y consolidar los derechos
civiles y políticos en el mundo es el valor priori-
tario del derecho internacional de posguerra. No
defender los derechos civiles ante el avance del
espionaje (así como el atropello a la diplomacia
que el espionaje entre presidentes y delegaciones
diplomáticas supone) supone ceder en la defen-
sa de los principios básicos de la democracia y
la República. Ceder en la defensa de la legalidad
y las libertades. El derecho internacional no de-
bería ceder en la defensa de estos derechos. De-
bería prevenir que se los vulnere, determinando
responsabilidades en forma clara y precisa.
Para muchos académicos o teóricos del De-
recho lo “normal” (lo más simple) es decir —en
función de la definición del crimen de agresión
en el Estatuto de la CPI— que es difícil que pueda
abarcar (comprenda) la conducta de espionaje.
Lo más simple es descartar esta interpretación
extensiva, más por sus implicancias que por su
sentido lógico. Para muchos doctrinarios (no
conservadores) podría pensarse como un acto
de preparación o planificación de un acto de
agresión, pero tal como está definido el “acto de
agresión” en el Estatuto (“uso de la fuerza arma-
da por un Estado contra la soberanía ... de otro
Estado”) para muchos (como Noelia Núñez, del
CEDPAL) parecería ser un poco forzado conside-
rar que el acto de espionaje en el caso de EE.UU.
pudiera ser un acto preparatorio o de planifica-
ción para el uso de la fuerza armada... contra otro
Estado. Nosotros entendemos, por el contrario,
que no sólo puede ser considerado como un acto
preparatorio o de planificación para el uso de la
fuerza armada (aspecto que en rigor nos resulta
notorio, siendo inseparable, en nuestra visión, de
la fuerza armada misma, del “uso” de la fuerza
armada, de la definición de “ataque” a la sobera-
nía de un Estado de un modo manifiestamente
incompatible con la carta de la ONU), sino que,
en un mundo regido por las telecomunicaciones
como el actual, configura el espionaje masivo, en
el contexto actual, con los métodos actuales, con
su forma de violentar las garantías civiles de mi-
llones de personas en un solo segundo y su for-
ma de conculcar la soberanía de los Estados, una
agresión en sí misma.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 231
Guido Leonardo Croxatto
Para muchos autores el espionaje masivo y sis-
temático, a pesar de lo dicho, definitivamente no
sería un caso de crimen de agresión. Hace poco
fue definido (2010, como vimos) en el contexto
del Estatuto de Roma y, como siempre se ha en-
tendido, implica el uso de fuerza armada. Está
claro, sin embargo, que las definiciones en deter-
minado momento deben forzarse para que el de-
recho evolucione. En caso contrario, el derecho
no cambiaría.
El artículo 2.4 de la Carta de la ONU afirma
que “Los Miembros de la Organización, en sus
relaciones internacionales, se abstendrán de re-
currir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política
de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los Propósitos de las Naciones
Unidas.”. Nosotros entendemos que el espionaje
masivo, con las características técnicas actuales,
puede resultar un “uso de la fuerza” (incluso “ar-
mada”) claramente incompatible con el Propó-
sito de las Naciones Unidas. Con sus principios
esenciales, metas y valores. Para eso debemos
definir primero el uso de la fuerza armada en el
derecho para pensar si el espionaje masivo con
las características tecnológicas —masividad y
sistematicidad— actuales puede o no quedar
comprendido dentro de esa figura. El espionaje
masivo de presidentes, empresarios, ciudadanos
comunes, destruye el sistema de seguridad co-
lectiva de la ONU. Destruye la confianza puesta
en la diplomacia y en las relaciones internacio-
nales, principios cardinales del orden de posgue-
rra. Destruye la confianza puesta en el Derecho.
Lo pone en cuestión (37).
También se busca someter a crítica la definición
(reciente, alcanzada en 2010) del crimen de agre-
sión (uno de los crímenes definidos en el Estatuto
de Roma), por considerar, con varios autores, que
la misma —producto de un complejo proceso de
negociación, en sí mismo muy valorable— no es
sin embargo adecuada (o del todo adecuada) para
las formas que la agresión comprende o puede
comprender en el siglo XXI. La forma que la agre-
sión va tomando en el siglo XXI va demostrando
(37) Salmón, Elizabeth. El crimen de agresión después
de Kampala. Soberanía de los estados y lucha contra la
impunidad. Instituto de democracia y derechos huma-
nos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Enero
2011. Capítulo I. El largo camino de la criminalización de
la agresión. pp. 13-30.
 DPyC Derecho Penal Internacional
que muchas de las definiciones e instrumentos
de análisis con que se maneja el derecho (no sólo
internacional) van quedando perimidos, en des-
uso. Son anticuados. Esto nos obligara a repensar
precisamente aquellas figuras que, como el cri-
men de agresión, habían quedado abiertas en el
Estatuto de Roma, por la enorme dificultad que su
definición suponía y aun supone para los Estados,
que usan toda instancia para negociar y preservar
no sólo la seguridad colectiva, principio rector de
la ONU, sino también (y a veces sobre todo), sus
intereses (38). En el mismo sentido, sostiene Jona-
(38) Que estarían muchas veces más cerca de la “segu-
ridad nacional” que de la seguridad colectiva. El aparente
paso de un tipo de seguridad a la otra configura un grave
retroceso en el plano del derecho internacional y de las
relaciones internacionales (el Dr Zaffaroni, que recibió
el premio en criminología en Estocolmo en 2009, desta-
có en su ensayo premiado en Suecia que resulta notable
que “no se advierta que en los últimos años estamos ante
un resurgimiento clarísimo de la doctrina de la seguridad
nacional”, con los riesgos que ese resurgimiento conlleva.
El espionaje masivo a ciudadanos y dirigentes, empresa-
rios, periodistas, y organizaciones, puede ser presentado,
cuatro años después de esa advertencia, como uno de
esos riesgos. El resurgimiento de la seguridad nacional
que denuncia Zaffaroni es inseparable en rigor del avan-
ce (muchas veces en forma no controlada por los propios
estados democráticos) del espionaje masivo, con la escala
internacional que tiene actualmente. El espionaje masivo
tecnológico configura una amenaza para los valores de la
democracia. Son dos fenómenos (el resurgimiento de la
doctrina de seguridad nacional y el avance del espionaje
masivo) que se deben pensar juntos, no separados. Ambos
van en desmedro de la diplomacia y el derecho internacio-
nal. Véase Zaffaroni, E. R. Crímenes de Masa. Ed. Madres
de Plaza de Mayo. Buenos Aires. 2010). A tal punto esto es
así que muchas veces se han hecho, pese a la prohibición
del uso de la fuera, guerras o invasiones (como la invasión
a Irak en 2003 para encontrar armas de destrucción ma-
siva que jamás se encontraron) sin el aval del Consejo de
Seguridad de la ONU (el veto de Francia impedía el con-
senso en ese órgano decisivo, Alemania también se opuso
a esa invasión, pero no forma parte del Consejo de Segu-
ridad como miembro permanente). Muchas veces pues
la seguridad nacional (la defensa de unos determinados
“Intereses”, que van en detrimento de otros intereses) van
en detrimento de los principios esenciales y cardinales de
la seguridad colectiva, basados, como veremos, no en los
intereses aislados, sino en la cooperación internacional.
Una cosa es la cooperación (seguridad colectiva) y otra
es la competencia (intereses que se contraponen). No son
cuestiones menores tampoco a la hora de definir los crí-
menes más graves, como el crimen de agresión, porque es
también en función de esos intereses que muchos Estados
definen los crímenes. No en función de la seguridad co-
lectiva. Sino del interés nacional (Véase Weisbord, Noah.
“Conceptualizing Aggression”, in Florida International
232 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
than I. Charney, en su ensayo “Progress in Inter-
national Criminal Law?” que “These views make
clear that a key obstacle to the ICC is that its activi-
ties could touch on highly political interests over
which some states are not willing to relinquish
control, even to facilitate prosecution of interna-
tional crimes. This sensitivity is consistent with the
historic linkage of those crimes to international
political relation”(39).
VII. Hacia una nueva definición de la agre-
sión en el Derecho
Es y ha sido siempre sumamente complejo
determinar qué configura o deja de configurar
una “agresión” en el derecho penal internacio-
nal. “Aggression has also been the most difficult
international crime to define”, sostiene Noah
Weisbord (40). No casualmente fue el último
de los cuatros crímenes de competencia de la
ICC presentes en el Estatuto de Roma en (poder,
tras casi una década) ser definidos. Ningún con-
senso (jurídico-político) es fácil, pero en este
caso las dificultades han sido mayores, muchos
países no apoyaron la definición alcanzada,
pedían seguir las discusiones, no cerrarlas. La
demora muestra la dificultad para alcanzar un
acuerdo en las circunstancias políticas y geo-
políticas actuales, al punto que muchas orga-
nizaciones se opusieron incluso en 2010 a dejar
asentada ya una definición fija, por considerar
University Law, Legal Studies Research Paper Series. Re-
search Paper No. 10-64. November 2010. Vol. 20. 1. Página
2. “The crime of aggression is exceptionally difficult to
define because it is intertwined with a number of unre-
solved historical debates within the field of international
law, such as the distinction between a just and an unjust
war, the possibility of holding individuals responsible for
collective acts of political violence, and the appropriate
relationship of judicial to political institutions—such as
the International Criminal Court (ICC) and the UN Se-
curity Council—in the international order. Furthermore,
the definition has political and military repercussions for
states and, as a result, their negotiation positions tend to
reflect their strategic interests, which are regularly in com-
petition”. Pág. 2) También puede verse Van Schaack, Beth.
“Negotiating at the Interface of Power and Law: The Crime
of Aggression” en Columbia Journal of Transnational Law.
- The Crime of Aggression (49.505) - 6.21.11. pp. 505-601).
(39) Charney, Jonathan I., “Progress in International
Criminal Law?” En The American Journal of International
Law, Vol. 93, No. 2 (Apr., 1999), pp. 452-464. American So-
ciety of International Law.
(40) Weisbord, N. Op. cit. 2010.
 DPyC
que el proceso para alcanzarla no estaba aún
maduro (41). Es probable que esta adverten-
cia de diversas organizaciones fuera correcta.
Apenas cuatro años después de esa definición,
la misma ya nos resulta en ciertos aspectos
limitada, insuficiente, precaria, anticuada. Re-
quiere ser repensada. Ampliada. Precisada. El
EMT, como veremos, con las características y
efectos actuales (tan lesivos para la autonomía
humana, la libertad de expresión, el respeto de
los Estados a la privacidad de las personas, sus
comunicaciones, su correspondencia, etc., ba-
samentos de la sociedad civil, pilares esenciales
de una democracia) puede configurar un acto
de agresión y un crimen de agresión. El DPI no
puede permanece impasible ante esto (42).
El crimen de agresión no es estático. “Por otro
lado, se debe precisar que las conductas conte-
nidas en la Resolución 3314 son las formas tradi-
cionales de agresión, pero también puede darse
el caso de nuevas formas de agresión...” (43). La
agresión cambia porque cambian los métodos (y
objetivos) a través de los cuales —y en función de
los cuales— ella se ejerce.
Sostiene Mónica Barbeito, “No obstante y
como tendremos ocasión de ver, los problemas
de tipificación y efectividad del crimen de agre-
sión no sólo vienen dados por su especificidad
y complejidad, sino también por la existencia
de un nuevo contexto global que va a perjudi-
car, e incluso impedir, la posibilidad de que el
crimen de agresión llegue algún día a ser efec-
tivamente perseguido y sus autores dejen así de
ser impunes”(44). Ese contexto (que ella men-
ciona en 2008, es decir, previo al escándalo de
espionaje masivo) terminó por materializarse
en 2013. Por hacerse realidad. Es por eso que su
prevención sigue siendo válida. Incluso con el
crimen definido, las posibilidades de persecu-
(41) Heinsch, R. “The Crime of Aggression after Kam-
pala: Success or Buden for the Future?”, Göttingen Journal
of International Law, 2. 2010. 713-743.
(42) Van Schaack, B. “Negotiating at the Interface of
Power and Law: The Crime of Aggression” en Columbia
Journal of Transnational Law. The Crime of Aggression
(49.505) 2011. pp. 512-513.
(43) Pérez-León Acevedo, J. “El crimen de agresión en
el Derecho Internacional”, en Revista Derecho & Sociedad,
No. 27. Perú. PUCP. 2008.
(44) Barbeito, M. Z. “El crimen de agresión y la Corte
Penal Internacional”, Universidad La Coruña. 2009.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 233
Guido Leonardo Croxatto
ción efectiva en un nuevo contexto global, don-
de la agresión cobra nuevas y complejas formas,
son muy bajas (45). Eso es lo que debe prevenir
a través de la configuración del espionaje ma-
sivo como un crimen de agresión, que se geste
un “nuevo contexto global” regido por nuevas
prácticas (tecnológicas y políticas), que lesio-
nan la diplomacia y que lesionan al derecho —y
la legalidad— de modo abierto y permanente.
Prácticas que funcionan sólo bajo esquemas
(clandestinos) donde tienen otorgada o garan-
tizada la impunidad, sin la cual su escala global
y masiva (su carácter sistemático) son o serían
impensables. Por eso Ban Ki Moon cuestiona la
impunidad. Porque la impunidad es la base so-
bre la que se organizan y realizan los crímenes
más graves (46). Impunidad es la sensación de
que una condena no sobrevendrá. Y eso es lo
que determinados actores dan por descontado:
que la justicia (penal internacional) no recaerá
con todo su peso.
El DPI parece ir —con sus anacronismos en
la tipificación— detrás de los hechos. No ade-
lante. De este modo se “garantiza” la impunidad
de determinados actores, porque su crimen aun
no está “encuadrado”. Garantiza que sus “agre-
siones” quedarán impunes, porque el Derecho
aun no está preparado para encuadrarlas, con-
ceptualizarlas y perseguirlas (como lo que son:
crímenes de agresión). De este modo, la evolu-
ción tecnológica garantiza que aquellos Estados
más desarrollados, que tienen la tecnología más
avanzada, terminan estando (fruto de su “evolu-
ción” y “progreso”) por encima de la legalidad in-
ternacional. Por encima de todo el Derecho. Por
encima de la Justicia (47).
Este proceso de “tipificación” internacional
de la agresión, como sostienen muchos autores,
está recién comenzando, sigue aún abierto. Por
eso la agresión exige ser repensada. Porque este
proceso no terminó en Kampala. Comenzó allí.
(45) O´Connell, M. E. y Niyazmatov M. “What is Ag-
gression? Comparing the Jus Ad Bellum and the ICC Stat-
ute”. En Journal of Internacional Criminal Justice; Vol. 10,
pp.198-207. 2012.
(46) Hunt, Lynn. La invención de los derechos huma-
nos. Ed. Barcelona. Madrid. 2008.
(47) Muchos países pierden, con la falta de ecuanimi-
dad de los tribunales, como se dijo, un aliciente para man-
tenerse dentro de su jurisdicción.
 DPyC Derecho Penal Internacional
VIII. “Por una mera cuestión de nomencla-
tura”
En su ensayo El uso ilegal de la fuerza armada
como crimen contra la humanidad, Benjamin B.
Ferencz, quien fuera Fiscal Jefe en Nuremberg en
el caso “Einsatzgruppen”, en el que 22 altos ofi-
ciales nazis fueron condenados por la matanza
de más de un millón de hombres, mujeres y ni-
ños (no hace falta agregar, como muchas veces
se agrega, “inocentes”), afirma que “El Estatuto
de Roma que rige la CPI establece los paráme-
tros aplicables a todos los crímenes bajo la actual
jurisdicción de la Corte. Nunca se pretendió que
la enumeración de ciertos actos como “crímenes
contra la humanidad” en el estatuto de la CPI y
en códigos similares fuera exhaustiva o excluyen-
te. Ciertos crímenes que por separado se tipifi-
can como “genocidio” y “agresión” estaban sien-
do objeto de tratamiento por parte de comisio-
nes especializadas de las Naciones Unidas, pero
tales crímenes podrían muy bien recaer bajo la
categoría más amplia de “crímenes contra la hu-
manidad”. El estatuto de la CPI incluye, a modo
de ejemplo, una serie de actos que constituyen
crímenes contra la humanidad: asesinato, escla-
vitud, apartheid, violación, tortura, y, media do-
cena de atrocidades similares. La enumeración
final de conductas delictivas incluyó también
una categoría genérica: “otros actos inhumanos
de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente con-
tra la integridad física o la salud mental o física”.
Esta disposición está en sintonía con la termino-
logía del TMI y con los estatutos y la jurispruden-
cia de los tribunales ad hoc que han sido estable-
cidos por el Consejo de Seguridad.
La naturaleza precisa de “otros actos inhuma-
nos” como crímenes contra la humanidad se
dejó a la interpretación de los tribunales y jueces.
Se dejó deliberadamente abierta la puerta a la
posible inclusión de otras impredecibles y graves
conductas inhumanas que, de no ser así, esca-
parían del escrutinio judicial. En Nuremberg se
condenó correctamente la agresión como “el cri-
men internacional supremo” porque encierra en
sí mismo todos los demás crímenes 40. Incluso si
no se usa la apelación “agresión”, las consecuen-
cias del uso ilegal de la fuerza armada pueden
ser también reprensibles y no debieran escapar
a la criminalización por una mera cuestión de
nomenclatura”.
234 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
La “mera cuestión de nomenclatura”, como
afirma lúcidamente Ferencz, nos enfrenta direc-
tamente a la consabida cuestión del formalismo
o legalismo en el derecho (los derechos humanos
se construyeron luchando contra el formalismo,
contra el legalismo y el rigor de ciertos “plazos”
o interpretaciones cerradas en el Derecho y en la
Justicia, por ejemplo las que aun hoy impugnan,
con hueros argumentos procesalistas, la impor-
tancia de la jurisdicción universal), donde la for-
ma termina imponiéndose a la “sustancia” del
Derecho que persiguen los abogados y jueces,
que es la impartición de justicia. De esta distin-
ción esencial deriva la distinción entre Derecho
de forma y Derecho “de fondo”. La aspiración “de
fondo” del Derecho es la justicia, que es más im-
portante que las reglas o plazos (“procedimien-
tos”) que determinan el proceso (de allí que se
aboliera, para crímenes de lesa humanidad, el
principio —esgrimido por quienes, como el Dr.
Carlos Fayt en el caso “Simón”, defienden aun
hoy la impunidad de los crímenes aberrantes de
la dictadura militar— de cosa juzgada, asentan-
do que ciertos crímenes son imprescriptibles:
no prescriben: este “cambio” político —no hay
un Derecho separado de la política— se debió
a la necesidad de que la “forma” —plazos— no
se impusieran sobre el “fondo” en el Derecho,
que es la necesidad de Justicia, que la impuni-
dad de ciertos crímenes no prevalezca, porque
la impunidad es incompatible con la democra-
cia y el Estado de Derecho). Del mismo modo,
ciertas agresiones no deberían escapar a la ju-
risdicción de los tribunales penales internacio-
nales por “una mera cuestión de nomenclatura”,
cuando es claro que tales actos (por ejemplo, los
del espionaje masivo, sistemático, con los rasgos
actuales, lejos del “espionaje tradicional”) lesio-
nan de modo claro y manifiesto el espíritu y la
letra de la carta de la ONU, vulnerando el senti-
do y objeto de la diplomacia, poniendo en ries-
go la estabilidad y seguridad internacionales, al
reemplazar la cooperación internacional (segu-
ridad colectiva) por el espionaje masivo, las gue-
rras “preventivas” y los intereses “nacionales”
(las guerras económicas, etc.). Este cambio (que
no es meramente un cambio de “nomenclatura”,
como dice Ferencz) no debe pasar inadvertido
para el Derecho Penal Internacional. El Derecho
debe afrontar y criminalizar de modo claro este
cambio político, que redirecciona el sentido de
los tratados y condiciona la actividad de los tri-
 DPyC
bunales. La actividad de la justicia penal interna-
cional es incompatible con un contexto político
mundial donde rige la seguridad nacional como
doctrina, piedra de base de todo conflicto arma-
do y toda guerra. La actividad de los tribunales
penales internacionales sólo es compatible con
el principio de la cooperación internacional: la
seguridad colectiva. La legitimidad de los tri-
bunales internacionales emerge, precisamente,
de esos “acuerdos”. La doctrina de la seguridad
nacional erosiona esa legitimidad. La pone en
cuestión. Esto no es casual: es un paso en el
sentido contrario, un “retroceso” a escenarios
internacionales donde se mina la legalidad y se
imponen las guerras “preventivas” y el espionaje
masivo. No la cooperación. Donde no hay coo-
peración entre Estados/ países (donde no rige la
seguridad colectiva, principio rector de la ONU,
donde ella es reemplazada por la doctrina de la
seguridad nacional) se vicia e inhibe la legitimi-
dad de los tribunales penales internacionales.
En este escenario crítico no es posible, como
pretende Ambos, tener una visión restrictiva del
crimen de agresión. Al contrario. En un escena-
rio de “auge” de la doctrina de seguridad nacio-
nal (con todo lo que la misma supone, sentidos
bélicos, de confrontación entre Estados más que
de “cooperación” entre países) el único camino
posible para preservar la paz y evitar crímenes
aun mayores, es ampliando las conductas que el
derecho considera agresiones. Por eso la visión
clásica restrictiva alemana, que defiende Am-
bos, es equivocada en el actual contexto geopo-
lítico (auge de la seguridad nacional) el cual no
puede dejar de ser visto por el Derecho, a riesgo
de garantizar —doble estándar— la impunidad
a las nuevas agresiones que se observan en los
Estados más poderosos. En caso contrario el De-
recho se convierte en un dogma (que garantiza
la impunidad de los crímenes graves, cometidos
por Estados poderosos, mientras juzga, como
sucede en todo derecho penal selectivo, los
crímenes más toscos y rudimentarios, las agre-
siones más primitivas, cometidas por los países
más pobres). En una palabra vacía. La posición
alemana —posición restrictiva del crimen de
agresión— no evita que las agresiones más sofis-
ticas se cometan. Sólo evita que ellas se juzguen.
Se comprendan. Se nombren. Se conozcan. Sal-
gan —y se nombren— en los diarios como tales:
como agresiones. Como un crimen de agresión.
Como un crimen.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 235
Guido Leonardo Croxatto
IX. El artículo 8 bis del Estatuto de Roma. El
crimen de agresión. Definición y desafíos
A los efectos del párrafo 1, art. 8 bis del citado
Estatuto, por “acto de agresión” se entenderá el
uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad territorial o la indepen-
dencia política de otro Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas”. El EMT, con los medios y rasgos actuales
(sistematicidad, masividad, etc.) constituye sin
dudas un uso de la fuerza (armada) contra la so-
beranía, la integridad territorial o la independen-
cia política de otro Estado, “o en cualquier otra
forma incompatible con la Carta de las Naciones
Unidas”. La Carta de la ONU (cuyos principios
esenciales el EMT vulnera de modo frontal y di-
recto) aspira precisamente a ser una herramienta
de la cooperación internacional y de la seguridad
colectiva. El EMT es la exacta contracara —y la
penosa contracara— de ese objetivo de coopera-
ción internacional. De diálogo político. De inte-
gración e intercambio.
El espionaje masivo analizado aquí somera-
mente por cuestiones de espacio es sin dudas una
“violación manifiesta de la Carta de las Naciones
Unidas”. Lo que caracteriza a este nuevo tipo de
espionaje masivo tecnológico (que en rigor no
puede ser asimilado ni en sus métodos ni en sus
objetivos al espionaje tradicional (48)) que violen-
ta gravemente la soberanía y la integridad de los
Estados, es precisamente su “gravedad y escala”,
tal como menciona el inciso primero del artículo 8
bis. Esto es lo que diferencia al EMT del espionaje
tradicional, que no puede ser comprendido, a di-
ferencia del primero, como un crimen de agresión.
Sólo el primero puede serlo. Pero no el segundo.
Para el segundo, como dijimos, son admisibles
las justificaciones que pierden su valor cuando se
extrapolan de una situación excepcional (como
puede ser prevenir un atentado terrorista) a una
situación general (que abarca la política, el co-
mercio, la vida privada, y alcanza a millones de
personas en simultáneo en todo el mundo, coti-
dianamente). Lo que en un caso configura una ar-
gumentación razonable (de “excepción”), en otro
caso (el espionaje en el comercio o el espionaje a
presidentes de países aliados en forma constante
y masiva) configura, como sostuvo la presidenta
(48) Scolnik, Hugo D. Qué es la seguridad informática.
Paidós. Buenos Aires. 2014.
 DPyC Derecho Penal Internacional
de Brasil en la Asamblea de la ONU en Nueva York
(también lo dijo Merkel) “una excusa” sin asidero
(una actitud del todo “inaceptable” entre países
aliados, dijo la canciller alemana). Es decir: un cri-
men (de agresión). Una violación del derecho in-
ternacional grave. El espionaje masivo sistemático
no representa una mera “lesión” de la confianza
entre países: es más que un mero “acto” aislado, es
una práctica y en cuanto tal configura un crimen,
una “violación grave” de integridad, territoriali-
dad, privacidad, soberanía. El EMT violenta todos
los principios rectores de la carta de la ONU y los
conculca de modo explícito y manifiesto: sin jus-
tificación alguna. Con el espionaje masivo siste-
mático se socava el Estado de Derecho. Se socava,
como se dijo, la seguridad colectiva, basado en la
cooperación, y se pone en su lugar la doctrina de
la seguridad nacional, donde los países compiten,
desconfían, se “atacan”, se espían, se agraden, se
“vigilan” en lugar de cooperar o acordar (nego-
ciar) de buena fe. Por eso esta “crisis” traduce el
paso de un sistema a otro. El paso de un sistema
(basado en la seguridad colectiva, con el principio
de la cooperación entre países) a otro (basado en
la seguridad nacional, con el principio de que los
Estados no cooperan, sino que compiten entre
sí, llegando incluso en esa “competencia” —por
ejemplo por recursos naturales, por “intereses”—
a hacer la guerra) Esto es lo que expresa (esconde)
la crisis de la diplomacia. El avance del espionaje
masivo tiene implicancias no sólo “internas” (vio-
lar la privacidad de los ciudadanos, aquejando la
calidad de la vida en democracia), sino externas:
en la esfera internacional el espionaje masivo
y sistemático entre delegaciones (empresarios,
políticos, jueces, etc.) expresa la pérdida de con-
fianza en la capacidad de alcanzar acuerdos. Esta
“pérdida de confianza” es la contracara del espio-
naje masivo.
El debate venía dado como vimos por la cua-
lidad de “armado” del ataque. Esa cualidad tam-
bién debe ser repensada a la luz del avance de las
tecnologías y las “armas” en la era digital. De las
formas de operar un daño. El EMT —con sus mé-
todos y maquinaria sofisticada— puede quedar
comprendido también dentro de las “otras for-
mas” incompatibles con la Carta de la ONU, que
en modo alguno, dados sus principios rectores,
puede “tolerar” la violación de los derechos civi-
les esenciales de millones de personas en forma
cotidiana, sean dirigentes políticos, empresarios
o activistas de los derechos humanos. El espio-
236 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
naje masivo automático de presidentes de Amé-
rica Latina o Europa, embajadores, diplomáticos,
empresarios, jueces, es un hecho grave incompa-
tible con la carta de la ONU. Con sus principios y
valores. Es un hecho incompatible con la diplo-
macia y con las relaciones internacionales. Es un
hecho incompatible con una democracia (49).
Por eso, en las circunstancias actuales, y a falta
de un instrumento mejor, debe ser concebido
como un acto de agresión. Las categorías evolu-
cionan en función de los hechos a que se refieren
y las realidades que abarcan. El espionaje masi-
vo es el que nos obliga a redefinir los alcances de
la figura de la agresión. Los alcances del crimen
de agresión. Se trata de que el tipo penal sea útil
para prevenir y condenar los crímenes que se
cometen actualmente. Aunque sean cometidos
precisamente por países o Estados que no son
débiles. Sino poderosos. Que disponen de avan-
zadas tecnologías que la inmensa mayoría de los
países del mundo no tienen. Precisar el tipo pe-
nal (actualizar el crimen de agresión) es, a su vez,
una forma de luchar contra el doble estándar en
el ejercicio de la jurisdicción, preservando la le-
gitimidad de tribunales como la CPI.
X. El Protocolo I adicional al Convenio de Gi-
nebra (1977). Un “mal superfluo”
El inciso 2 del artículo 35 del Protocolo I al
Convenio de Ginebra otorga un punto impor-
tante en la interpretación propuesta, ya que
los medios tecnológicos avanzados como las
máquinas automáticas que producen —auto-
máticamente— como quedó demostrado, un
espionaje masivo sin distinción de ámbitos
(videojuego, celulares, chats, cables diplomáti-
cos, secretos comerciales, etc.) ni de personas
(empresarios, presidentes, jueces, diplomáti-
cos, periodistas), efectivamente son capaces
de causar “males superfluos o sufrimientos
innecesarios” a la población civil (en la llama-
da “guerra al terrorismo”) (50). Esto quedó de-
(49) Véase Sain, G. “La Seguridad en la Red”, en Página
12, 12/12/2013, Buenos Aires. En términos de políticas pú-
blicas, el autor sostiene que resulta “necesaria la tipifica-
ción de determinadas conductas ilícitas que tienen como
medio o fin un dispositivo informático tanto así como el
fortalecimiento de la cooperación internacional en mate-
ria de investigación criminal”.
(50) En el marco de la llamada “guerra al terrorismo”
diremos también que -también desde esa óptica- el espio-
naje masivo configura un “mal superfluo”. Un mal innece-
 DPyC
mostrado con el escándalo del EMT en 2013,
escándalo que supone la violación constante
de la propia intimidad o la amenaza de sentir-
se continuamente vigilado. Esto supone ambos
puntos: supone por un lado un mal superfluo. Y
supone también para quien lo padece, cuya au-
tonomía y libertad quedan minados, un “sufri-
miento innecesario” (ya que no sirve en modo
alguno, tampoco, para combatir al terrorismo,
pero incluso si sirviera para eso sería discutible
su legitimidad en el plano internacional; más
grave es en todo caso —y por eso configura una
agresión ostensible, una agresión injustificable,
innecesaria— es el hecho notable de que no sir-
ve tampoco para esa meta formal. Precisamente
llamaremos “espionaje” a la práctica excepcio-
nal, fundada, que sí sirve para prevenir atenta-
dos, no siendo esa práctica con carácter excep-
cional la que cuestionamos en este trabajo, para
la cual en rigor debiéramos buscar otro nombre,
otro término más adecuado (una nueva pala-
bra, una nueva categoría o categorización, ya
que en rigor se trata de un fenómeno nuevo, sin
precedentes —en su escala— en la historia mo-
derna, siendo fruto de la “revolución” de las co-
municaciones y de las tecnologías) sino el paso
de la “práctica excepcional” con un fin preciso,
a una “regla” difusa sin objeto claro, global, sis-
temática, difusa, permanente, “automática”, por
la mera vigilancia masiva en sí misma, una for-
ma de “control” social que termina violentando
derechos civiles y la soberanía de los Estados.
El espionaje masivo es una violación manifiesta
de los principios rectores del orden internacio-
nal, basados en la cooperación recíproca y en la
soberanía estadual. Es una violación manifiesta
de los principios de la ONU.
El EMT puede ser un nuevo “medio” o “método”
de agredir a los países, la soberanía de los Estados,
y la autonomía esencial de las personas. Si quie-
sario. El espionaje masivo produce, por todo lo expuesto,
(y no hace falta recurrir para probarlo a la Abwägung en
Robert Alexy, profesor en Kiel) un mal “superfluo”, del todo
innecesario, que jaquea e inhibe la vida civil. El mismo
ha probado no ser un vehículo útil o indispensable para
“combatir al terrorismo”. El mismo ha probado, por el con-
trario, tener otras (y por eso es grave) connotaciones, sen-
tidos y objetivos netamente comerciales (transferencia de
datos para mercadeo, etc.) y políticos. De allí que muchos
autores (Zaffaroni mismo es uno) cuestionen la entrega
espontánea de datos e información privada, personal, a
plataformas comerciales como Facebook.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 237
Guido Leonardo Croxatto
nes aplican estas máquinas masivas de espiona-
je que vulneran tantos derechos civiles hubieran
pensado si el funcionamiento de las mismas y su
objeto eran “compatibles” con el derecho interna-
cional, la respuesta es muy clara: no lo es. Porque
viola gravemente la soberanía de los Estados y la
integridad de las personas. Sus libertades.
Pensamos que el espionaje masivo tecnológico
es más que la mera “recepción de información”
en forma ilegítima o clandestina. Es más porque
produce un daño concreto (y sistemático) que
va más allá de la información obtenida: lesiona
la soberanía, la integridad de los Estados, genera
lesiones y provoca la sensación de una vigilancia
plena y permanente de las personas. Lesiona la
autonomía de las personas afectadas (lo que Kant
llama el “derecho a la personalidad”, indepen-
dientemente de su inmunidad o peso político),
lesiona la libertad civil y política. Vulnera dere-
chos concretos, aunque muchas veces ese daño
no fuera vistoso. Conculca de modo manifiesto
los principios rectores de la carta de la ONU, que
aspira a la cooperación internacional y a la segu-
ridad colectiva. El espionaje masivo (emergente
de la doctrina de la seguridad nacional y no de
la seguridad colectiva, basada en la cooperación,
no en el espionaje) con las características actua-
les puede configurar un crimen de agresión, por-
que es realizado a través de máquinas y tecnolo-
gías nuevas, muy avanzadas, y es coordinado por
los Estados y sus fuerzas militares —incluso de
espaldas al poder político, a los representantes
democráticamente elegidos— precisamente en
la llamada “guerra al terrorismo”. No analizamos
el caso más simple (aunque también discutido)
de ciberataques, que pueden paralizar redes
de información vitales, de las que depende por
ejemplo el funcionamiento de servicios públicos
esenciales como el transporte o la provisión de
agua o energía. En esos casos resulta más cla-
ra la agresión y más ostensible el daño. Pero en
las era de las comunicaciones, el EMT también
puede, por su escala y dimensión, configurar una
agresión y determinar un daño muy grave que no
debe ser subestimado por el Derecho. Vulnerar la
intimidad-privacidad de las personas (empresas,
cuerpos diplomáticos, ONG) es mancillar el valor
esencial de toda democracia, que es la libertad
de expresión.
Por todo lo expuesto, creemos que el EMT, sis-
temático, global, con nuevas materias y métodos
 DPyC Derecho Penal Internacional
(capaces de vulnerar incluso métodos de encrip-
tamiento, pero también paredes, teléfonos, com-
putadoras, celulares, correspondencia privada
de todo tipo, en todo el mundo, en un instante,
sin conocimiento de la persona ni de los Estados
vulnerados) es un acto de agresión grave que por
sus características, gravedad y escala constituye
una violación manifiesta de la Carta de las Nacio-
nes Unidas. Produce un mal superfluo y concreto
en las personas y no sirve para los objetivos de
prevención propuestos.
El espionaje lesiona el sentido mismo de la
diplomacia. De los tratados. De la justicia inter-
nacional. Por eso pensamos que este análisis
constituye en rigor la única manera presente de
restablecer la confianza perdida en el valor de la
diplomacia. Es la única manera de restablecer
el valor y la confianza en el Derecho. Es la úni-
ca manera de restablecer la validez del derecho
internacional público. Una validez perdida, una
validez en crisis (51). Esa es precisamente la mi-
sión primera de la justicia y de la justicia interna-
cional: restablecer el valor del Derecho. No dejar
que su llama se apague.
Las opciones ante las que nos encontramos
son claras. O definimos la agresión como se la
definía en 1974 (lo cual no significa, como cree
Ambos, ser meramente “restrictivo” respecto del
alcance de la agresión: implica un doble están-
dar, donde se persiguen sólo las agresiones más
toscas, menos sofisticas, más primitivas, más
propias de 1974). O la definimos críticamente en
función de los rasgos (y riesgos) que la agresión
va tomando en la actualidad, merced del avance
y la sofisticación de las comunicaciones, los mo-
dos de vida y las nuevas tecnologías, que alteran
nuestras formas de comunicarnos, de convivir y
de participar políticamente. Ese también es un
dilema eterno del Derecho: mirar para adelante
o seguir mirando siempre para atrás. Que no asu-
mamos los riesgos nuevos que se suceden a dia-
rio no significa, sin embargo, que esas agresiones
no sucedan. Significa, simplemente, que el Dere-
cho Penal Internacional no las ve. Y esto es lo que
debe evitarse. La inacción del Derecho (Penal In-
ternacional). Por eso proponemos una relectura
crítica de esta figura, llamando la atención sobre
(51) Altman, A. A. y Heath Wellman, C. “A Defense of In-
ternational Criminal Law” en Ethics, Vol. 115, No. 1. (2004)
pp. 35-67. University of Chicago Press.
238 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
las insuficiencias de la definición alcanzada en
Kampala en 2010. La agresión exige ser repensa-
da en función de los riesgos y rasgos que la misma
asume en la actualidad, y no de la forma que ella
tuvo hace más de cincuenta años. Ese anacronis-
mo (sea o no exhaustiva la enumeración de actos
que allí se realiza) es negativo porque conduce
al doble estándar de persecución, centrando su
accionar en países “en desarrollo”, dejando de
lado los crímenes más sofisticados (por carecer
de instrumentos jurídicos aptos —acordes con la
sofisticación del crimen— para comprenderlos),
que es lo que debe evitarse en aras de preservar
la legitimidad de tribunales como la Corte Penal
Internacional.
X.a) Cómo los conceptos (que nunca son neu-
trales) cambian y evolucionan
El concepto clásico de agresión supone la cua-
lidad de ataque “armado”. Veamos pues la defini-
ción general de “arma” según la RAE. Se lee que
arma (Del lat. arma, -orum, armas) es: 1. f. Ins-
trumento, medio o máquina destinados a atacar
o a defenderse (definición perfectamente com-
patible con las máquinas destinadas al espionaje
masivo tecnológico, de funcionamiento “auto-
mático”) 2. f. Mil. Cada uno de los institutos com-
batientes de una fuerza militar. El arma de infan-
tería, de caballería, de artillería. 3. f. p. us. Rebato
o acometimiento repentino. 4. f. pl. Conjunto de
las armas que lleva un guerrero o una unidad de
guerra. 5. f. pl. Tropas o ejércitos de un Estado.
Las armas de España, las armas de los países alia-
dos 6. f. pl. Defensas naturales de los animales.
7. f. pl. Piezas con que se arman algunos instru-
mentos, como la sierra, la brújula, etc. 8. f. pl. Mi-
licia o profesión militar. 9. f. pl. Hechos de armas,
hazañas guerreras. 10. f. pl. Medios que sirven
para conseguir algo (definición perfectamente
compatible con el espionaje masivo) 11. f. pl. He-
ráld. Blasones del escudo.12. f. pl. Heráld. escudo
de armas. Etcétera. Bajo esta primera aproxima-
ción general, las máquinas (toda arma es una
máquina) que se emplean para el espionaje ma-
sivo (avanzadas máquinas, avanzadas computa-
doras, no discernibles siempre de los drones, que
constituyen, en sí mismos, otro enorme desafío
para el derecho internacional) sí pueden ser con-
sideradas en principio armas. En consecuencia
sus ataques deberían ser considerados ataques
con arma. Es decir: un crimen de agresión. En
segundo lugar como veremos, quienes manejan,
 DPyC
controlan y dirigen esas armas —dirigen drones,
por ejemplo— son fuerzas de seguridad de los
Estados, o sus fuerzas armadas. En este segundo
aspecto, también pueden ser consideradas esas
máquinas como “armas”. De hecho lo son. Son
armas con un propósito muy concreto: recabar
información en forma ilegal, violando la sobera-
nía y la autonomía y la integridad de los Estados
y de las personas. Produciendo en éstas un daño
real y concreto. En consecuencia, estamos ante
un ataque armado que produce un daño real. Ni
más ni menos que eso. Máquinas dirigidas por
fuerzas armadas orientadas a un fin ilegitimo
con medios ilegítimos, sin declaración previa
(no existe espionaje declarado). Estamos pues
en presencia de una agresión. Lo que diferencia
a esta agresión del espionaje tradicional (que no
se concibe como una agresión) es precisamente
su carácter aislado y excepcional. No masivo. El
primero es compatible con la cooperación inter-
nacional. El segundo, no (52). Es su contracara.
(52) Aquí es donde radica la diferencia esencial. Unos
críticos dicen que muchos países que cuestionan las prác-
ticas de espionaje de EE.UU. a la vez se “benefician” de
esas prácticas. La distinción es útil porque el primer tipo
de espionaje (prevenir terrorismo) sí sería útil y compati-
ble con la cooperación internacional. Pero no el segundo,
que vulnera la autonomía de los Estados y de los líderes
como Merkel, Rousseff, entre otros. El primer tipo de es-
pionaje es compatible con la cooperación internacional,
pero no el segundo, que reúne características totalmente
diferentes y métodos muy particulares. Este segundo -sólo
este segundo- es el que comprende, según nuestra visión,
un crimen de agresión, bajo el Estatuto de Roma. Pero no
el primero. Esto es lo que caracteriza a nuestro argumento.
No estamos censurando el espionaje en general, sino en
este caso particular, cuando éste deja de ser la excepción,
y se convierte poco a poco en la regla (generalizada, en
un mundo donde se lesionan y recortan continuamente
garantías civiles, como advierte Ferrajoli), cuando el ar-
gumento de “combatir al terrorismo” deja de ser cierto y
se convierte en una excusa para avalar prácticas lesivas y
sistemáticas como el espionaje comercial a empresas en
todo el mundo o el espionaje a líderes aliados (en esa mis-
ma lucha contra el terrorismo) como pueden ser Angela
Merkel o el primer ministro de Francia, el presidente de
México o de la presidenta de Brasil. Precisamente cree-
mos que este segundo tipo de espionaje (EMT) deja en
rigor de ser eso (“espionaje”) y representa en rigor una
práctica masiva diferente, nueva, a la que se le debe po-
ner un nombre. El espionaje en rigor podría ser otra cosa.
El problema es que la excepcionalidad se convierta en la
regla. El problema es que el espionaje por sus caracterís-
ticas representa búsquedas excepcionales para prevenir
hechos excepcionales (atentados terroristas). Pero en las
formas actuales (masivos, presidentes, empresas, jueces,
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 239
Guido Leonardo Croxatto
Estas distinciones sutiles no son menores. Deben
ser la base de una nueva comprensión de la agre-
sión en el siglo XXI con los métodos y máquinas
que la agresión comprende en el presente, no en
el pasado.
El concepto de fuerza armada y de “arma” es
como todo concepto un concepto ambiguo y
difícil, no es estático, cambia y evoluciona. Es
dúctil y debe ser continuamente repensando en
función de los avances veloces de las tecnologías
“armadas”. De las “aplicaciones” instrumentales
de que disponen los Estados. De los nuevos de-
sarrollos tecnológicos que generan nuevas “ar-
mas”. Nuevas formas de “atacar”, intimidar, hos-
tigar: agredir.
Los conceptos a su vez no son estáticos. No
significan hoy lo mismo que hace 50 años. Cam-
bian como cambian las realidades sociales, mili-
tares, políticas, tecnológicas a que se refieren. La
agresión no tiene la misma forma hoy que la que
tenía en 1970. Las tecnologías avanzan cada vez
más rápido y el derecho debe mantenerse pre-
dispuesto a pensar en forma audaz y dinámica
estos cambios estructurales en la forma de hacer
la guerra pero también de “mantener la paz”.
Otro punto complejo de mi construcción ar-
gumental es separar el espionaje tradicional del
espionaje masivo tecnológico. Configuran dos
fenómenos parecidos, pero no iguales. Tienen
métodos pero también objetivos separados. Y
aquí es que sostengo que la mayoría de los argu-
mentos (prevenir ataques terroristas, etc.) que se
usan para avalar el segundo, en realidad sólo sir-
ven para lo que siempre han sido usados: justifi-
car el primero. Solamente al primero. Pero no al
segundo. Esto quiere decir que el EMT configura
en muchos aspectos un fenómeno nuevo (preci-
samente, debido al notable avance de la tecno-
logía, como el propio Obama reconoció valien-
periodistas, deportistas, ciudadanos comunes) deja de ser
excepcional en su objeto (prevenir el terrorismo) y deja de
serlo, en consecuencia, en su búsqueda, en su método. Se
convierte en una “regla”. Y esto es lo que debe ser preveni-
do. Porque donde el espionaje es la “regla”, la democracia,
como saben perfectamente los alemanes, es la excepción.
Precisamente por eso es que se construyó en Alemania un
muro. El muro de Berlín tenía ese sentido: contener a los
que querían escapar de un Estado que lo sabía y vigilaba
y escuchaba todo. Para eso hizo falta construir un muro.
Para que la gente no escapara de allí.
 DPyC Derecho Penal Internacional
temente). Esto quiere decir que los argumentos
que se han usado siempre para justificar o legiti-
mar el espionaje siguen (en principio) siendo vá-
lidos. Su carácter de excepcionalidad, de práctica
excepcional que vulnera derechos civiles, se ve-
ría justificada por la urgencia de su meta: preve-
nir un atentado, salvar vidas. El problema entre el
primero y el segundo es hacer de esta “excepcio-
nalidad” una regla. Este es el desafío que afronta-
mos. No se cuestiona esos argumentos (prevenir
ataques terroristas, prevenir guerras civiles, etc.),
sino que esos argumentos sean también usados
para legitimar un fenómeno nuevo como el (aquí
llamado, a falta de una definición mejor, que será
trabajo del derecho internacional construir en
los próximos años) EMT que no es igual al espio-
naje tradicional, y tiene, de hecho, metas y re-
sultados diferentes. El espionaje de ciudadanos
en sus conversaciones por celular, de chicos que
juegan videojuegos, de cancilleres como Merkel
o Rousseff, de delegaciones de la Unión Euro-
pea, o de empresas petroleras como Petrobras en
Brasil, o de Energía en México, no configuran en
modo alguno espionaje masivo con el objeto de
prevenir o combatir “al terrorismo”. La canciller
alemana o la presidenta de Brasil o las delega-
ciones de la Unión Europa no configuran terro-
rismo alguno. Al contrario. Son aliados genuinos
de EE.UU. en su lucha contra el terrorismo (53).
Siempre lo han sido. Por eso mismo el espio-
naje masivo (“entre aliados”, como dijo Merkel,
también Hollande) no se justifica. No está jus-
tificado o la justificación brindada (combatir al
terrorismo) es improcedente. No tiene lugar. En
conclusión, los argumentos que se suelen usar
para avalar el espionaje no son discutidos en este
trabajo y se sostiene, más aun, que pueden seguir
siendo usados (a falta de un método mejor y más
transparente) para justificar el espionaje pun-
tual en casos concretos avalados por la justicia
o con un sentido de urgencia tal que los justifi-
ca (salvar vidas). Lo que se sostiene aquí es que
esos argumentos no proceden para el caso del
EMT, que representa, a fin de cuentas, un fenó-
meno diferente, con una escala y unos métodos
masivos novedosos, que ponen en tela de juicio
la eficacia de todo el derecho internacional y de
las relaciones diplomáticas como vienen siendo
(53) Que no pretende ser analizada ni discutida en este
trabajo, que apunta, como se ve, en otro sentido, a dejar
al desnudo las implicancias del EMT para las relaciones
internacionales y el derecho internacional.
240 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
entendidas desde el orden de posguerra. Una vez
que logramos advertir esta diferencia (que el es-
pionaje, en suma, representa una excepcionali-
dad que las nuevas tecnologías no deben conver-
tir poco a poco en una “regla”), es que pensamos
el espionaje masivo tecnológico a través de una
nueva luz. Vemos entonces que en nombre de la
lucha contra el terrorismo no se puede socavar
la democracia ni los valores primarios de Occi-
dente (54). No se debe socavar la legalidad. Pase-
mos pues al siguiente paso: veamos si podemos
comprender al espionaje masivo dentro de la fi-
gura del crimen de agresión. A falta de una figura
mejor en el plano internacional, pensamos que
el crimen de agresión, definido en Kampala en
2010, representa ese camino. Abre, en los prime-
ros dos párrafos, esa posibilidad. El derecho debe
ser interpretado de modo tal de resultar eficien-
te a la luz de los conflictos que se suscitan. De lo
que se trata es de generar un orden internacional
nuevo donde el espionaje masivo de ciudada-
nos no sea posible o, siendo tecnológicamente
posible, como es hoy, no represente un accio-
nar válido. No sea legítimo. Es la única manera
de preservar los valores y esferas fundamentales
de la democracia, esferas como la privacidad que
nacieron y se desarrollan con ella, con la demo-
cracia. La privacidad —como derecho inherente
de todo individuo— es impensable fuera de un
orden democrático. No debemos perder esto de
vista a la hora de buscar encuadrar el espionaje
masivo tecnológico dentro de la figura del cri-
men de agresión, tal como quedó definido en el
Estatuto de Roma.
X.b) El espionaje como excepcionalidad. No
como regla
No estamos cuestionando pues el espionaje
tradicional. Estamos diciendo que eso incluso
puede (llegar a) ser correcto: conservar el es-
pionaje para la excepcionalidad. Para prevenir
(54) Aspiración que tendría, precisamente, el llamado
terrorismo, que ve o vería en Occidente (en los principios
democráticos, liberales culturales de Occidente, su indi-
vidualismo, el derecho a una esfera privada) a su primer
enemigo. Sería muy paradójico que se combata el terro-
rismo con métodos propios del terrorismo. Sería muy
paradójico que la democracia cediera en sus principios
fundamentales para combatir a aquellos que quieren
precisamente eso: que la democracia ceda y se desdibu-
je. Que la libertad civil y política pase a ser una cosa del
pasado.
 DPyC
un atentado terrorista concreto. Salvar vidas.
Incluso sostenemos que esto es correcto (55). El
problema es que este no termina siendo el uso
general del espionaje sino la excusa con la que
éste, como denunció Dilma Rousseff, se lleva
adelante, con metas muchas veces diferentes de
las bélicas.
Lo que no puede ser es que eso se convierta en
la “regla”. Que se espíe a todo el mundo en todo
momento con cualquier argumento o excusa
(55) La crítica que realizo no puede en consecuencia ser
tachada por los estados de “poco realista” o naif porque
no estoy diciendo -como propuso por ejemplo el escritor
Vargas Llosa- acabar con todas las formas de espionaje y
todos los espías. Eso sería lo ideal. Pero no es esta la pos-
tura que sostengo en este marco: mi posición invita a re-
chazar el EMT, sin cuestionar necesariamente el espionaje
tradicional, con su sentido (cuando eso es real) de preve-
nir atentados terroristas. Estamos cuestionando un desvío
que termina justificando, con una vaguedad terminológi-
ca, una práctica nueva (que debe ser comprendida, esta
nueva “práctica”, como un crimen de agresión). Esa justi-
ficación, cuando es real, cuando no es una pantalla, pare-
ce válida. El problema es cuando se usa esa justificación
para justificar un fenómeno distinto, a todas luces ilegíti-
mo, como es el espionaje de presidentes aliados de todo
el mundo, ciudadanos, empresarios, jueces, periodistas,
ONG, sin distinción ni especificación de ningún tipo, po-
niendo sobre todo el mundo un manto de duda y sospe-
cha (todos pasamos a ser “sospechosos”) y de vigilancia
secreta, que socava la libertad del individuo. Sus derechos.
Y también la soberanía de cada Estado. En este sentido, la
argumentación de Obama en Berlín de que su país “no es-
pía a ciudadanos europeos” no sólo resultó ser falsa, sino
además (consistente con la doble vara de las instancias de
la justicia internacional) inequitativa y discriminatoria,
no se trata sólo de no espiar “ciudadanos europeos”, sino
también latinoamericanos, asiáticos, etc. Porque una cosa
es usar el espionaje para casos puntuales por cuestiones
de seguridad colectiva, para prevenir atentados en todo
el mundo. Otra cosa diferente es discriminar ciudadanos
(europeos de africanos) y espiarlos por pertenecer a una
religión o a una cultura diferente. La argumentación de
Obama en Berlín resultó de una pobreza notable. La sos-
pecha debe estar fundada y no basarse en modo alguno
en la discriminación (sobre si se es o no se es “europeo”,
los ciudadanos de América Latina con pasaporte europeo,
como el autor de estas líneas, ¿cabrán en esa definición?).
Debe ser excepcional, para que la justificación tradicional
del espionaje proceda. Lo que no puede ser es que la ex-
cepcionalidad se convierta en la regla. En ese sentido no
importa si el presidente espiado es o no es un “aliado” (si
el ciudadano es o no es “europeo”). En ambos casos el
espionaje es un delito grave. Para evitar eso es que existe
precisamente la diplomacia internacional. Y también la
justicia internacional. El espionaje crece donde la justicia
y la diplomacia no funcionan, ceden. No cumplen ningún
rol sustantivo.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 241
Guido Leonardo Croxatto
(“sospechas de terrorismo”, rasgo que no se ob-
serva en altos directivos de empresas de petróleo
de México o de Brasil o en el espionaje financiero
sobre Frankfurt o Londres) (56). Es la excepcio-
nalidad y debe quedar de ese modo, si queremos
preservar las relaciones internacionales y el va-
lor de la diplomacia, la integridad de los Estados
y su soberanía, el espionaje no puede ni debe
ser masivo, sistemático, de la escala actual, que
comprende todas y cada una de las actividades y
esferas de los ciudadanos. Esta es una construc-
ción argumental diferente. No cuestionamos el
espionaje tradicional para prevenir un atentado
(y responder que hacemos eso es una forma de
no argüir que cuestionamos el segundo tipo de
espionaje “masivo”). Lo que cuestionamos es
que se use la justificación de éste para justificar
otra cosa, que socava el derecho y la esencia de
la democracia y las relaciones internacionales,
que mina y destruye la sociedad civil. (EMT).
Que se usa para espiar presidentes aliados de
todo el mundo, empresarios, periodistas, jueces,
estudiantes, que en modo alguno pueden ser
calificados de “terroristas”. Activistas, abogados,
artistas. Ni Merkel, ni Hollande, ni Rousseff ni las
empresas de petróleo de Brasil o de México ni
la medicación que toma la presidenta argentina
Cristina Kirchner son cuestiones importantes de
“seguridad colectiva” ni son personas que pue-
dan ser calificadas de terroristas. Son sí tal vez
cuestiones importantes para los “intereses estra-
tégicos de un Estado” que espía (EE.UU.) a otros
Estados, con fines comerciales de “seguridad na-
cional”: sus “intereses”. Combatir el terrorismo
no puede ser la excusa para invadir la soberanía
y la integridad de un Estado y la privacidad de
una persona, sea presidente, juez o estudian-
te universitario. Sea o no una persona “común”.
Que el espionaje haya cobrado esa escala da a su
vez una pauta de la impunidad (gravedad) con
que se manejan las agencias que recaban esa in-
formación en todo el mundo, violando derechos
civiles esenciales de miles de millones de ciuda-
danos en todo el planeta. Es importante señalar
que preservar esos derechos civiles esenciales y
básicos fue una de las metas del orden que emer-
gió en la posguerra, que Estados Unidos, con va-
lor, ayudó a construir. Construir esos derechos
y pilares frente al Estado fue uno de los motivos
(56) Esto es lo que sostuvo la presidenta de Brasil en la
última asamblea general de la ONU.
 DPyC Derecho Penal Internacional
que llevaron a los países y al mundo a una guerra
atroz, que no debe repetirse. La privacidad (pero
también la soberanía) es un derecho fundamen-
tal del Estado y de la persona. Es un derecho bá-
sico. No debe vulnerarse.
El espionaje masivo supone una penetración
grave en el Estado. En su soberanía y en su inte-
gridad territorial. Pero viola también derechos
de ciudadanos y de políticos y jueces. En toda la
escala y dimensión actual. Sistemática y masiva.
Sin distinciones: igual el celular de un presiden-
te (Merkel, Rousseff) que el de un periodista, un
juez, un empresario, una ONG, un estudiante.
Incluso un chico que juega a un videojuego es
espiado. Se viola su privacidad. Sus derechos
esenciales. Esto supone una agresión al Estado
y también a las personas, independientemente
de su lugar: presidente o empresario, juez o estu-
diante: todos. Por eso decimos que esto es “más”
que el mero espionaje puntual. Es otra cosa. Y
esa otra debe ser nombrada. Pensada. Definida
como una “agresión”. Que supone el uso de la
“fuerza” en un sentido del todo incompatible con
la Carta de la ONU. El espionaje como excepcio-
nalidad no vulnera la legalidad, ni el liberalismo,
ni el Estado de Derecho. Pero el espionaje masi-
vo y sistemático (justificado —disimulado— con
terminología sólo aplicable al primero) sí vul-
nera la legalidad. Son pues dos fenómenos que
estamos denunciando: primero, la igualación del
espionaje tradicional a un fenómeno nuevo, que
a falta de una terminología mejor, se ha denomi-
nado “espionaje masivo”. Segundo, la justifica-
ción, precisamente por el empleo de términos
similares, de este EMT, como si se tratara de algo
“semejante” al espionaje tradicional, cuando no
lo es. Sus implicancias son distintas. Sus conse-
cuencias son diferentes. También los riesgos que
el mismo supone.
La diferencia está pues en el espionaje como
práctica de excepcionalidad y el espionaje ma-
sivo como “regla”. El espionaje en el comercio
internacional es una práctica violatoria de dere-
chos esenciales. El espionaje de empresas en el
comercio en modo alguno se vincula a combatir
el “terrorismo”. El espionaje de presidentes alia-
dos como Merkel o Rousseff tampoco. Esto no se
vincula a la seguridad colectiva sino a la seguri-
dad nacional. Este nuevo tipo de espionaje (ma-
sivo tecnológico) no comparte pues los métodos
del espionaje tradicional. Ni tampoco su objeto.
242 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Tiene métodos y un sentido diferente. Y es por
eso que debe ser comprendido como una nueva
forma de agresión por el Derecho Penal Interna-
cional. Que viola la soberanía y la integridad de
los estados pero también derechos civiles esen-
ciales de todas las personas, sean justamente
presidentes, empresarios, o simples estudiantes,
trabajadores, actividades de derechos humanos.
El espionaje masivo tecnológico no hace estas
distinciones. Se espía a todos por igual. Todos se
vuelven “sospechosos” y por eso son —y en con-
secuencia se sienten— vigilados. Esto reconfigu-
ra (para peor) las relaciones diplomáticas entre
los países. Entre los gobiernos y estados. Esto
afecta a la democracia, a la justicia internacional.
A todo el Derecho. Por eso separamos un tipo
de espionaje puntual, excepcional, para preve-
nir atentados terroristas, de una práctica masiva
sistemática nueva global, indiscriminada, avasa-
llante, armada, que no hace distinciones entre
un presidente, un empresario, un terrorista, un
estudiante, un activista, un reportero, un depor-
tista, un actor.
Precisamente porque no hay distinciones es
que el espionaje alcanza a todos: presidentes o
ciudadanos comunes. Justamente porque es un
espionaje “masivo” y es automático (como reco-
nocen Omaba y Kerry). Cuando Obama sostiene
que “no sabía” es altamente probable que sea
cierto (por eso es un fenómeno grave, porque re-
leva a su vez la autonomización de ciertas buro-
cracias y servicios secretos, que se independizan
muchas veces, sin control alguno, de las normas
de contención de un Estado de Derecho) (57),
porque tan masivo es el carácter del espionaje
con las nuevas tecnologías que éstas no se cen-
tran probablemente en personas determinadas.
Parten de espiar sin distinciones. A todo el mun-
do. Empresas, jueces, periodistas, presidentes,
embajadores, estudiantes. Sin excepción. Este
paso de la excepcionalidad a la regla (videojue-
gos, celulares, e-mails, prácticas comerciales
corporativas, política, etc.) es un grave peligro y
configura una forma de la agresión nueva, por-
que por su carácter masivo, su escala y sistemati-
cidad, viola la soberanía de los Estados.
El espionaje tradicional para prevenir un aten-
tado terrorista no es cuestionado aquí. Incluso
(57) Razón por la cual el Presidente Obama sostuvo
“que podamos hacerlo no significa que debamos hacerlo”.
 DPyC
sostenemos que es aceptable. Sostenemos que
los argumentos que se usan para justificar el es-
pionaje como excepcionalidad son correctos. Lo
que decimos es que no se puede usar esos mis-
mos argumentos para justificar este “otro” espio-
naje, que es otra cosa en rigor diferente, nueva.
Por su escala, su dimensión, su automatismo, su
sistematicidad, su alcance (presidentes, jueces,
empresas de petróleo, energía, ONG, etc.), no
puede ser igualado. Estamos ante algo nuevo. No
se pueden usar esos argumentos para justificar
el espionaje a presidentes, políticos, empresa-
rios, estudiantes, ONG, periodistas, etc., hecho
con máquinas automáticas, que violan sistemá-
ticamente la soberanía de los Estados en todo el
mundo y de las personas “comunes” o no. Pasar
de la excepcionalidad a la regla. Esto segundo no
cabe dentro de lo primero. Es otra cosa. Y este es
el desafío de fondo de este trabajo: estamos de-
finiendo o tratando de definir una nueva figura,
a la que provisoriamente llamamos espionaje
masivo tecnológico (EMT), con sus rasgos de au-
tomatización, sistematicidad y escala planetaria,
en celulares, videojuegos, chats, pero también en
cualquier movimiento por internet, mails, men-
sajes de texto, etc. En rigor, esto ya no se puede
seguir llamando espionaje. Es otra cosa, por su es-
cala y sistematicidad, debe tener otro nombre. El
espionaje masivo (ciudadanos, empresarios, pre-
sidentes, jueces) es un atentado grave a la sobe-
ranía de los Estados. Lo queremos caratular como
“agresión” hasta que encontremos —mientras se
lo criminaliza y vuelve visible— un nombre me-
jor y más preciso.
XI. Conclusión. De los muros presentes y los
muros pasados
El eminente jurista alemán Gustav Radbruch,
que en la posguerra había cuestionado al positi-
vismo jurídico por dejar a los juristas alemanes
(a muchos, no a todos) del todo “indefensos
frente a leyes injustas y crueles” (pero formal-
mente “válidas”) pergeñó su célebre fórmula (la
llamada “fórmula Radbruch”: según la cual la in-
justicia extrema no es Derecho (58), con lo cual
el derecho nazi no era “derecho”, era un derecho
tan “extremadamente injusto”, de una justicia tan
(58) Radbruch, G. “Gesetzliches Unrecht und überge-
setzliches Recht”, en Süddeutsche Juristenzeitung (1946),
München, Alemania.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 243
Guido Leonardo Croxatto
“ostensible” y evidente (59) que se le debía ne-
gar la cualidad de jurídico, la cualidad de Dere-
cho, es decir su validez, en suma, su calidad de
“derecho válido”, luego se aplicaría este razona-
miento para censurar también el derecho de la
DDR) cuestionando a los guardianes del Muro
de Berlín, que tenían la orden de disparar con-
tra todo aquel que, desesperado por la opresión
y el hostigamiento (de la DDR) quisiera escalar
esas paredes grises y escapar (“violar la frontera”,
ser un enemigo de la Alemania “democrática”) a
otra parte, donde se sintiera más libre, menos es-
piado, menos controlado, menos vigilado, menos
asediado en sus pasos. Más persona (60).
El caso de los guardianes del muro es un caso
emblemático resuelto por el Tribunal Consti-
tucional alemán una vez producida la reunifi-
cación. La fórmula de Radbruch (empleada en
desmedro de principios esenciales como la irre-
troactividad de la ley penal) configura un “dere-
cho supralegal”. No es un secreto que la misma
supone un regreso —de posguerra, ante el horror
(59) Claro que esto no fue así en determinado momento
(la etapa nazi) para millones de personas y tampoco para
miles de juristas, profesores, jueces, abogados, que apli-
caban este derecho como el único válido. Carl Schmidtt
no fue la excepción: fue la regla en esa etapa, profunda-
mente antiliberal, antidemocrática, anti-ilustrada, anti-
igualitaria, contra las “abstracciones” modernas (como la
abstracción del principio de legalidad, la abstracción de
los derechos universales del Hombre, etc.).
(60) Walter Linse fue un abogado alemán (de estrechos
lazos con los servicios secretos norteamericanos, formaba
parte de la “Untersuchungsausschuß Freiheitlicher Juris-
ten”, ONG alemana que se encargó de hacer públicas las
violaciones a los derechos humanos en la zona soviéti-
ca de Berlín, en la posguerra, con la ciudad dividida) que
fue secuestrado por la KGB en 1952 y ejecutado en Berlín
por cargos de “espionaje” en la cárcel de la Stasi. (Ge-
denkstätte Berlin-Hohenschönhausen) El caso de Linse
es representativo de cómo el espionaje (la desconfianza)
socavan el dialogo político y jurídico. El espionaje y el
contra-espionaje (en épocas de la DDR, durante la Guerra
fría, en una “carrera” sin fin) sólo provocaba fisuras en la
sociedad, fisuras (diálogos inhibidos) que se cristalizaban
-y aun cristalizan- en la construcción de Muros, como
el muro de Berlín. Muchos comparaban el escándalo de
espionaje masivo en Alemania con los procedimientos
de la Stasi, en tiempos de la DDR. El espionaje masivo
es cometido en este caso, sin embargo, por una potencia
económica y militar que se constituyó como tal (EE.UU.)
defendiendo las libertades civiles, como piedra angular
de toda democracia. El espionaje es incompatible con la
democracia y la sociedad civil: en tiempos de la DDR; pero
también ahora.
 DPyC Derecho Penal Internacional
nazi— a los cómodos fundamentos del iusnatu-
ralismo (61). El caso de los guardianes del Muro
es relevante porque muchos de quienes “vio-
laban la frontera” (arriesgaban sus vidas para
escapar de la DDR), lo hacían hartos de un Es-
tado totalitario que los espiaba continuamente,
que vigilaba y controlaba todos sus actos, hasta
el mínimo de ellos, anulando primero la vida
civil y política (por eso fue necesario construir
un Muro), y luego la calidad de personas de los
individuos. Su personalidad quedaba anulada.
La injusticia de ese régimen era extrema. Que
dispararan los “guardianes” sobre aquellos que
querían escapar de esa sociedad hipervigilada,
terminaba de cerrar un cuadro dominado por el
horror, el aislamiento, la vigilancia y el totalita-
rismo (62).
Hoy el mundo parece —con la normalización
del estado de excepción— estar volviendo len-
tamente sobre sus pasos. Por eso mismo enten-
demos que no es descabellado pensar (y para
prevenir crímenes mayores) que el espionaje
masivo pueda ser pensado como un crimen de
agresión, por su dimensión y su escala. Ya no ha-
blamos del espionaje con las características que
tenía en 1950, 60 o 70. El espionaje masivo en
celulares, computadoras, a dirigentes políticos,
presidentes, jueces, embajadores, ciudadanos
comunes, tiene una escala y una dimensión nue-
va —impensable poco tiempo atrás— que obliga
a replantear la forma en que se lo piensa, define
y aborda.
El EMT, con los medios y la sistematicidad
actuales, a dirigentes, cancilleres, diplomáticos,
jueces, periodistas, estudiantes, empresas y em-
presarios en todo el mundo, violando fronteras
(61) El Tribunal Constitucional Federal de Alemania
(Bundesverfassungsgericht) dictó un emblemático fallo
conocido como “Los guardianes del muro de Berlín” don-
de se resolvieron distintos recursos de inconstitucionali-
dad promovidos por distintos agentes de los batallones
policiales que integraban los (llamados) “Guardianes del
muro”; en contra del delito de homicidio de una persona
que intentó ingresar al territorio de la República Demo-
crática Alemana (R.D.A.).  El fallo sucedió después de la
reunificación alemana: después de la caída del Muro.
(62) Croxatto, Guido L. “El libro Perfiles de Coraje”, en
Tiempo Argentino, Buenos Aires, agosto 2013. Este libro
fue escrito por el abogado Ted Sorensen, asesor del Presi-
dente John F. Kennedy, quien acompañó a Kennedy en su
célebre discurso ante el Muro de Berlín, previo a su paseo
en auto con Konrad Adenauer y el alcalde Willy Brandt.
244 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
territoriales y reglas básicas del derecho interna-
cional público de modo sistemático, socavando
la base y el valor mismo de la diplomacia, es o
configura abiertamente un “acto de agresión que
por sus características, gravedad y escala cons-
tituye una violación manifiesta de la Carta de la
ONU”. Una violación de la democracia. Del prin-
cipio básico del derecho internacional de que se
negocia y se pacta de buena fe. El espionaje ame-
naza con quitarle valor a la diplomacia. Al dere-
cho internacional. A los tratados firmados. A la
propia justicia internacional. El espionaje atenta
contra la paz. Atenta contra las relaciones entre
los países, contra su soberanía y su integridad
esenciales. Por esa razón el EMT, lo cometa el
país que lo cometa, debe ser considerado como
un crimen de agresión.
Al final del trabajo, tenemos, como suele su-
ceder, más preguntas que respuestas. ¿Cómo se
“regula” una actividad que conculca derechos,
que es en cierto sentido (en muchos aspectos
procedimentales) ilegal, que es secreta, que se
realiza de espaldas a la sociedad y que es en ge-
neral incompatible con los principios elementa-
les de una democracia y de una República? ¿Pue-
de otorgarse un marco legal concreto a (pueden
alcanzarse acuerdos a nivel internacional realis-
tas que cubran) actividades secretas que muchas
veces bordean la ilegalidad? ¿Cómo se resuelve
esta contradicción? ¿Cómo se “regula”, cómo se
“limita, cómo se “controla” un servicio secreto,
que para cumplir con sus “servicios” y “trabajos”
debe escurrirse precisamente de todos los lími-
tes, de todos los controles? Muchas de las acti-
vidades que involucra el espionaje masivo son,
como se dijo, como demostró el escándalo de
la NSA, ilegales, por eso mismo son secretas, es-
capan a todo “control”, a toda norma jurídica: el
propio poder político norteamericano reconoció
que “desconocía” el alcance de estas actividades,
que ya no son nada “excepcionales”, se han ido
convirtiendo en la “regla” cotidiana del traba-
jo de estos “servicios”: esta “normalización” del
estado de excepción supone para estas burocra-
cias secretas (para estos servicios, que muchas
veces actúan entre sí en varios países, ganando
amplios márgenes de autonomía) espacios ga-
nados al Estado de Derecho, una erosión muy
grave de la legalidad y de la vida política. Puede
otorgarse un marco legal a actividades que son
ilegítimas, clandestinas, que son secretas, que
están fuera del alcance o conocimiento incluso
 DPyC
de los funcionarios electos democráticamen-
te, que terminan muchas veces siendo ellos
mismos (depositarios de la voluntad popular)
rehenes de estas estructuras generadas al inte-
rior de un Estado (63), que terminan extorsio-
nando funcionarios, persiguiendo sus propios
objetivos burocráticos, desarrollando propios
“intereses” (incluso intereses comerciales para-
lelos autónomos)? ¿Cómo se “regula” una acti-
vidad semejante? ¿Es posible ponerle “límites”?
¿Orientarla dentro de la legalidad? ¿Cómo se
resuelve esta contradicción en el marco del De-
recho? ¿Es posible salir de ella? ¿Es posible en-
contrar un “balance”, como pidió Angela Merkel,
de un modo un poco inocente, entre espionaje y
democracia, entre espionaje y DD.HH.? (64). ¿O
(63) El presidente del Subcomité sobre Crimen, Terro-
rismo, Seguridad Interna e Investigaciones de la Cámara
de Representantes estadounidense, James Sensenbren-
ner, ha reconocido en 2014 que la Agencia Nacional de Se-
guridad estadounidense (NSA) ha ejercido “una invasión
total de la privacidad de muchas personas” incluido paí-
ses de la UE en el marco de sus actividades de espionaje y
ha dejado claro que ha “abusado” de la confianza del Con-
greso, que nunca la autorizó a ir tan lejos. Sensenbrenner
sostuvo que “la NSA ha abusado esa confianza” porque
“ignoró” las restricciones previstas en la ley y asumió un
poder “nunca imaginado. “Peor, la NSA ha escondido sus
operaciones detrás de una nube de secretismo tan gorda,
que incluso si la NSA prometiera reformas, no tendríamos
las capacidades para verificarlas”, ha admitido.El Gobier-
no estadounidense, según el proyecto de ley, podría seguir
obteniendo datos “cuando hay una sospecha razonable”
de alguien vinculado con el terrorismo. “Pero ya no podría
recoger datos colectivos indiscriminadamente en masa
de personas inocentes”, ha insistido. (Diario El País, Ma-
drid, Julio 2014) “Los Estados, a través de sus gobiernos,
tienen la facultad indelegable de garantizar los derechos
de las personas en cuanto a su integridad y libertad; es un
principio fundacional de éstos que no puede dejarse en
manos del sector privado. Prioritariamente la función que
deben desempeñar los Estados es garantizar la libertad de
expresión y el derecho a la intimidad de los usuarios de
Internet”. El problema es precisamente cuando los Estados
son quienes, en nombre de la protección de esas mismas
libertades, las mancillan. Y paradójicamente el propio
sector privado, que brinda los servicios de comunicación
e información que son continuamente espiados, los que
terminan defendiendo, para no perder la credibilidad en
sus productos ante sus clientes, los derechos civiles de sus
usuarios. En este sentido parecemos haber vuelto a una
situación semejante a la del primer liberalismo. El Estado
se configura, una vez más, como una potente y peligrosa
amenaza para la libertad.
(64) Nosotros pensamos que ningún “balance” es po-
sible entre el espionaje masivo y la vida civil. Se oponen.
Son antagónicos. Se excluyen mutuamente. Donde hay es-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 245
Guido Leonardo Croxatto
se trata de actividades que debieran ser erradi-
cadas para darles contenido y volumen a la de-
mocracia y mayor seguridad a la sociedad civil?
¿Cuál es el “costo” de estar “protegidos”? (65).
¿De estar en principio un poco más “seguros”?
Son preguntas que quedan abiertas, pero de
cuya respuesta depende el porvenir del derecho
internacional y también de la democracia, que
requiere —si es deliberativa— de ciudadanos
autónomos, capaces de expresarse con libertad
en la esfera pública, sin sentirse vigilados (66). La
vigilancia produce la auto-censura. En esto basta
no ya la vigilancia efectiva, como en el Panóptico
de Bentham (no en vano cultor del utilitarismo,
la sociedad misma se está convirtiendo en una
pionaje no hay vida civil. La posición de Merkel (avalando
en un primer momento el espionaje masivo) revela hasta
qué punto también los servicios secretos alemanes son
parte de este entramado de vigilancia masiva.
(65) Castel, R. La inseguridad social. ¿Qué es estar pro-
tegidos? Ed. Manantial. Buenos Aires. 2006.
(66) Estas agencias y burocracias van generando y ga-
nando dentro del Estado de Derecho espacios cada vez
(en función de su carácter mismo de trabajo o servicio “se-
creto”, que por su propia naturaleza no puede ser regulado,
limitado, controlado, sólo “limitado” por la competencia
de otros servicios secretos, en una carrera sin límites, si-
milar a -y tan grave como- la armamentística) de mayor
autonomía y discreción y se manejan muchas veces den-
tro de (traspasando) una línea muy gris y muy delgada en
relación con los principios de la democracia y el Estado
de derecho. Se autonomizan y se independizan del con-
trol del poder político, al que terminan muchas veces ex-
torsionando y tomando de rehén, invirtiendo la relación
de mando. La política termina sirviendo muchas veces
a estas burocracias cerradas al interior de los Estados,
pero que (siendo secretas) carecen de toda legitimidad
democrática. El espionaje masivo se maneja en esa línea,
aunque todo parece indicar que, en vistas de las últimas
revelaciones, la ha cruzado. El espionaje a presidentes
como Merkel o Rousseff, a empresas de petróleo, a ciuda-
danos comunes en sus cuentas de e-mail o de celular, no
son ni representan un hecho menor. No lo eran cuando
sucedía en la Alemania oriental, bajo la órbita de la Stasi,
y tampoco deben serlo ahora, que las tecnologías y esca-
las (y modos) del espionaje cambiaron. Por eso, ante esta
nueva situación, es que debe repensarse el Derecho y el
crimen de agresión. El propio presidente Obama admitió
que muchas veces estas agencias cometen acciones (Kerry
habló de un “equipo automático”) que están fuera del co-
nocimiento real del propio presidente, es decir, del Estado
de Derecho. Es decir, existen muchas decisiones “autó-
nomas” de estas agencias y servicios secretos. Decisiones
que están fuera del marco y del control de un Estado de
Derecho. Decisiones que no solo son “ajenas” a la demo-
cracia, sino que condicionan y controlan aspectos medu-
lares de la vida civil y democrática.
 DPyC Derecho Penal Internacional
gran “cárcel”) sino la mera sensación o temor o
idea de que se puede estar siendo continuamen-
te vigilado. Con tan poco basta para mermar una
democracia, para que una persona libre se auto-
censure. Por eso es tan grave el espionaje masivo
para una sociedad, porque inhibe la vida en de-
mocracia, anulando la participación: desaparece
el debate. Las personas ya no se expresan. Callan.
Ya no son libres. Sienten temor. Desaparece la
privacidad, que es la base de toda participación
política. Es la base de la autonomía moral y del
desarrollo de la personalidad; es la base del desa-
rrollo de la conciencia humana y la responsabili-
dad moral. La sociedad, con el espionaje masivo,
puede convertirse lentamente en una enorme
cárcel vigilada en cada uno de sus rincones, en
una “institución total”: estas “instituciones” no
necesitan “personas” libres. Producen menores,
objetos (recursos) que se “tutelan”. Se vigilan:
se “administran”. El auge del espionaje en este
sentido tampoco es casual: es parte de un sis-
tema de producción donde las personas no son
agentes libres (autónomos, con derechos): son
recursos “humanos”. Recursos que se “vigilan”.
Que se almacenan. Que se “protegen”. Que se
“resguardan”(67). Los recursos no tienen priva-
cidad. Tampoco participan —no necesitan parti-
cipar— políticamente. No necesitan conciencia,
autonomía, responsabilidad moral. Imperativos.
Por eso el EMT daña la personalidad, inhibe el
desarrollo mismo de la persona, la infantiliza, li-
mita y degrada. Le impide el ejercicio pleno de
sus facultades. El espionaje coarta y limita la per-
sonalidad.
El espionaje en consecuencia no puede ser
visto o seguir siendo visto como una “actividad
dedicada a obtener información fraudulenta en
diversos campos”. Es mucho más que eso. Condi-
ciona la libertad, la autonomía, la diplomacia, la
buena fe, los acuerdos, la vida civil. El espionaje
es inseparable de los ataques cibernéticos y no
cibernéticos (la frontera entre ambos es cada vez
más difícil de trazar, precisamente por las posi-
bilidades que abren las nuevas tecnologías) que
se suceden en el mundo globalizado, minando
(67) Foucault, M. “El nacimiento de la medicina social”
(“La naissance de la médecine sociale”), Revista cen-
troamericana de Ciencias de la Salud, no 6, 1977, pp. 89-
108. (Deuxième conférence prononcée dans le cadre du
cours de médecine sociale à l’université d’État de Rio de
Janeiro, octubre 1974).
246 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
la confianza en las instituciones del derecho in-
ternacional. Por eso hace falta una nueva tipifi-
cación del crimen de agresión que comprenda al
EMT, que lo encuadre debidamente en todo su
alcance como un delito. Esto no será inmediato.
Tomará acaso muchas décadas. El camino no
será fácil. Pero para quienes quieran preservar
la democracia y las libertades, no existe otro ca-
mino. Sólo uno. Sólo ese. El espionaje destruye
la confianza puesta en el Derecho Internacional.
Lo pone en cuestión. Destruye la legitimidad del
Estado. Destruye a la política.
El EMT viola el principio de seguridad colecti-
va, que es un principio rector de la ONU, lesiona
la soberanía de los Estados y su integridad terri-
torial de un modo manifiesto, de un modo abier-
tamente incompatible con la carta de la ONU,
conculca libertades y derechos civiles básicos de
millones de personas a diario, vacía el sentido de
la diplomacia (y la cooperación internacional),
no sirve a los objetivos de prevención alegados,
como advirtió Dilma Rousseff en Estados Uni-
dos, y produce, en consecuencia, detrás de los
gravísimos daños, y los falsos objetivos (que se
desvirtúan de la prevención del terrorismo a la
transferencia de información confidencial por
ejemplo en el ámbito del comercio, lesionando la
libre competencia) males superfluos que ponen
en jaque sin embargo el sentido mismo de lo que
entendemos por democracia. Todo esto es lo que
produce el resurgimiento de la doctrina de la se-
guridad nacional. Por eso debe ser tipificado, en
los albores del siglo XXI, en los albores de la era
digital, en los albores de la era de las “telecomu-
nicaciones”, como un crimen de agresión. Debe-
ría ser juzgado por la justicia penal internacional
de esa manera. Como un crimen. Y como un cri-
men de agresión. Desarrollar este punto (dar este
paso), es una tarea pendiente de la doctrina. Una
tarea pendiente para la democracia y la vida civil.
En conclusión, el proceso de tipificación in-
ternacional de la agresión, como sostienen mu-
chos autores, está recién comenzando, este pro-
ceso sigue aún abierto. Por eso la agresión exige
ser repensada. Porque este proceso no terminó
en Kampala en 2010. Comenzó allí. Fue sólo el
primer paso. No el último. No se puede ser, por
lo demás, “restrictivo” en la interpretación de la
agresión, sin derivar —como sostuvimos al cues-
tionar la posición clásica alemana, en especial la
posición (crítica, restrictiva, “enumerativa”, “ex-
 DPyC
haustiva” respecto de la declaración incorporada
en el art. 8 bis del Estatuto de Roma, pese a su
antigüedad evidente) del Prof. Kai Ambos— en el
doble estándar. Por eso no es casual ni es un ac-
cidente que el profesor Ambos deba “defender”
—en otros trabajos, en otro orden de ideas— a la
ICC de las críticas continuas que otros autores —
como Danilo Zolo— hacen a la “selectividad” en el
ejercicio de la jurisdicción de ese tribunal (68). La
única forma de frenar o combatir esa selectividad
(ese doble estándar de la ICC y de todos los tribu-
nales penales) es “ampliando” lo que entende-
mos —juzgamos (en este caso concreto)— como
“agresión”, de modo que no sólo las agresiones
más toscas y primitivas (que replican en 2017
las formas de la agresión de 1974, bloqueo de
puertos, etc.) sean juzgadas, sino también (o so-
bre todo) las formas más sofisticadas, refinadas.
Más avanzadas. Más “nuevas” de la agresión. De
este modo el Derecho (Penal Internacional) iría,
por una vez al menos, delante de los hechos y no
siempre, como es su costumbre, detrás de ellos.
De este modo el Derecho Penal Internacional
estaría, por una vez al menos, posicionado del
lado de los (Estados, países) débiles, y no, como
es su costumbre, del lado de los (Estados, inte-
reses) poderosos (69). El espionaje masivo debe
(68) La selectividad es, por otro lado, un elemento o
práctica inherente al Derecho Penal. (Zaffaroni, E. R. Tra-
tado de Derecho Penal. Ed. Ediar. Buenos Aires. 2012).
Simplemente queremos remarcar el hecho de que legi-
timar una visión “restrictiva” no anula el ejercicio de la
jurisdicción ni lo vuelve más ecuánime, simplemente lo
concentra en los países más pobres o menos desarrolla-
dos económicamente y tecnológicamente, juzgando sólo
las agresiones más toscas, menos “avanzadas”, pero nunca
las más sofisticadas, que son cometidas por Estados po-
derosos, como Estados Unidos, que no en vano no ha ra-
tificado, por otro lado, como se dijo, su incorporación a la
ICC. De este modo se socava poco a poco la legitimidad y
la imagen de estos tribunales también allí -en los propios
países africanos, por ejemplo- que sí han ratificado el Es-
tatuto. El doble estándar puede vaciar de legitimidad (más
rápidamente que en los planos nacionales, donde la selec-
tividad está más disimulada) a los tribunales internacio-
nales, donde la desigualdad de poder entre países es más
evidente. Más ostensible. La selectividad procesal-penal
en el plano internacional es más visible.
(69) El profesor de Helsinki, nacido en Turku, Martti
Koskenniemi, entiende que no se debe hablar de “derecho
internacional” (no existiría tal cosa) sino -más modesta-
mente, pero donde el juego siempre permanece abier-
to- de “política internacional”, donde están en tensión y
en juego diferentes “intereses”. En el fondo, lo que se está
discutiendo detrás de este debate sobre el espionaje ma-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 247
Guido Leonardo Croxatto
ser considerado, en suma, como un crimen de
agresión bajo la legislación actual, art. 8 bis, del
Estatuto de Roma. Hacerlo no supone una inte-
gración analógica, lo cual está prohibido, sino,
siguiendo a Arthur Kaufmann, una necesaria in-
terpretación extensiva de una figura que, de nos
ser “extendida” y ampliada, corre el serio riesgo
o peligro de desvanecerse. De quedar en la nada
(cuando su objetivo y sentido original es preve-
nir crímenes mayores). Por tal razón el espionaje
masivo con los rasgos que cobra en la actualidad
(y por los notables y devastadores efectos civi-
les, comerciales, políticos, y diplomáticos que
el mismo produce) debe ser considerado como
un crimen. Como un crimen de agresión. Por eso
entendemos que el proceso de definición (revi-
sión, tipificación) de la agresión no terminó en
Kampala. Comenzó en Kampala. Fue sólo el pri-
mer paso de un largo camino que debe repensar
la criminalidad económica, política, financiera,
medioambiental, repensando todas las agresio-
nes (que en general se cometen desde el centro
hacia las periferias, y esto involucra el debate
sobre la colonización presente y pasada, la ex-
tracción de recursos, la crisis migratoria conse-
cuencia de lo primero, la devastación o erosión
del medio ambiente, son todos fenómenos socia-
les, culturales y económicos imbricados, que se
vinculan a “agresiones” claras, a formas de “agre-
sión”, de agredir) que aun hoy —pese a su clari-
dad, pese a que son agresiones manifiestas— se
mantienen impunes. Invisibles. No nombradas
por el Derecho. El desafío (en la ampliación de
la agresión, en la interpretación extensiva de la
agresión como crimen) pasa por repensar (y am-
pliar) la cualidad de lo “armado”. Sólo así enten-
deremos mejor lo que configura una “agresión”
en el siglo XXI. Todo lo que implican las agresio-
nes. Hoy el Derecho no lo está haciendo. Selec-
ciona muy pocas agresiones y excluye —mientras
juzga las agresiones más toscas— a la mayoría de
las agresiones que se cometen contra los Estados
y contra las personas. El desafío es ampliar lo que
entendemos por agresión para combatir la selec-
sivo, es qué modelo de Estado queremos: qué modelo de
sociedad. Qué tipo de democracia. Y qué tipo de relacio-
nes internacionales. El espionaje no es compatible con un
mundo regido por la diplomacia. Por eso el espionaje y la
diplomacia expresan doctrinas diferentes (seguridad na-
cional, el primero, seguridad colectiva, basada en la coo-
peración, el segundo: sólo esta última es compatible a su
vez con la legitimidad de los tribunales internacionales).
 DPyC Derecho Penal Internacional
tividad en el Derecho. Para otorgarle mayor legi-
timidad a los tribunales penales internacionales,
superando el doble estándar. Para lograr esto,
es necesario, casi indispensable, repensar y am-
pliar la figura del crimen de agresión, de modo
de adaptarlo a los desafíos (y crímenes) actuales,
presentes. No pasados.
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Páginas Clásicas
 DPyC Páginas Clásicas
Omisión en derecho penal
Sumario: I. La acción. Concepto y elementos.— II. La omisión. Concep-
to y fundamentación jurídica.— III. El “aliud agere”.— IV. La interferen-
cia.— V. La acción esperada.— VI. El deber de actuar.— VII. Causali-
dad y omisión.— VIII. Participación y omisión.
I. La acción. Concepto y elementos
No se concibe delito sin acción humana. La
acción es el primer elemento en el concepto de
delito, “acción típicamente antijurídica, culpable
y subordinada a una figura legal” (Soler) (1).
La acción es la conducta humana voluntaria.
Consiste en un hacer o en un no hacer produc-
tivo en alguna modificación del mundo exterior.
En el enunciado se comprenden los elementos
de la acción:
a) Un comportamiento exterior, positivo —ac-
ción propiamente dicha—, o negativo —omi-
sión—. La volición interna que no se proyecta
al exterior queda en posición de licitud para el
Derecho penal: cogitationis poena nemo patitur.
b) Puede asumir dos forma distintos, según se
manifieste en un movimiento corpóreo, en una
actividad, en un hacer, o en una inactividad, en
un no hacer. El primer supuesto responde a la
noción de acción en sentido estricto; el segundo,
a la omisión. Son, respectivamente, el aspecto
positivo y el aspecto negativo de la conducta hu-
mana relevante para el derecho penal. Estas dos
formas de la conducta originan la división en de-
litos de comisión y en delitos de omisión, y éstos,
a su vez, en delitos omisivos propios y omisivos
impropios o comisivos por omisión (2).
(*) Nació en 1904 y falleció en 1973. Profesor de Derecho
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA.
(1) “Derecho penal argentino”, t. 1, p. 193.
(2) Comisivos: violan una norma de no hacer o una pro-
hibición de hacer (no matar). Se cometen con una acción
positiva (puñalada).
Omisivos propios: violan un mandato de hacer (comu-
nicar a la autoridad la existencia de un delito cuando a
ello se está obligando; norma preceptiva de la ley penal).
Consisten en una simple omisión (incumplimiento de la
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 253
DOCTRINA
Por Ernesto J. Ure (*)
c) El comportamiento, además de humano,
debe ser voluntario. Quedan excluidos del concep-
to: a’: los movimientos reflejos, es decir, aquellos
movimientos involuntarios que suceden inmedia-
tamente a una irritación periférica (Richet). Si a
raíz del intenso y súbito dolor que produce el agui-
jón de la avispa se mueve el brazo y se daña una
cosa ajena, no hay acción; b’: los estados morbosos
que anulan la voluntad; c’: los actos cumplidos por
violencia física, vis absoluta. Cuando el movimien-
to corporal se determina como consecuencia de
fuerza irresistible que lo convierte en instrumento
de la voluntad de otro: el agente non agit sed agi-
tur cuando, obligado por amenazas, escribe una
carta extorsiva, coactus voluit. En cambio, se inclu-
yen aquellos otros actos que, por características,
pueden confundirse con los involuntarios, tales
como los automáticos o mecánicos (offendículas),
los instintivos e impulsivos, los llamados actos
de “corto circuito”, que se forman sin la total co-
laboración de la personalidad psíquica, pero que
en su origen son voluntarios aun cuando en una
etapa posterior aparezcan como involuntarios.
Son capaces de inhibición y por ello no escapan
del ámbito de la voluntad. “El concepto debe ex-
tenderse de modo de comprender también la no-
lontad (3), y abrazar aquellos actos que, no siendo
queridos, tampoco fueron no queridos” (Maggio-
re) (4), vale decir, aquellos actos en los que no se
ejerció el poder de inhibición que se pudo ejercer.
acción ordenada). El médico que ve de-sangrándose a un
herido y no le presta auxilio (art. 108, Cód. Penal).
Omisivos impropios: violan también una norma prohi-
bitiva. Se cometen mediante una omisión (dejar morir por
falta de alimentos), y no con una acción positiva (puñala-
da). El médico que comienza una operación y, para pro-
ducir la muerte del herido, lo deja desangrar (homicidio).
(3) Palabra usada por algunos psicólogos para designar
la voluntad negativa —fuerza de resistencia—, distinta de
la no-voluntad.
(4) “Principii”, t. 1, p. 222.
 DPyC Páginas Clásicas
d) debe producir un resultado en el mundo ex-
terior (evento). Ser causa del resultado, entendi-
do éste en sentido estrictamente jurídico y no en
sentido físico.
II. La Omisión. Concepto y fundamentación
jurídica
La admisibilidad de la unificación de ambas
formas del obrar humano ha sido negada o, me-
jor dicho, no ha sido aceptada unánimemente.
Hay quienes niegan esa posibilidad de fundirlas
en un concepto común, comprensivo de la posi-
tiva —acción en sentido estricto— y de la nega-
tiva —omisión—. Se fundan en que una es el re-
verso, la negación, de la otra: el ser y el no ser. Así
como no es dable, dicen reunir en un concepto
superior el ser y el no ser, no es tampoco posible
elevar a un concepto superior único de acción en
sentido lato a la acción en sentido estricto y a la
omisión, que es su antítesis conceptual perfecta.
Ha prevalecido, no obstante, la opinión con-
traria, que es la acertada. Es cierto que, desde
cierto punto de vista, la omisión niega la acción,
pero no es menos exacto que ambas tienen una
característica fundamental común que autoriza
la unificación: las dos son manifestaciones del
comportamiento humano, aspecto principalísi-
mo en el territorio del derecho penal (5).
Esa exteriorización no ofrece dificultad cuan-
do emana de un comportamiento positivo. Pero
el problema presenta dificultades, teóricas y
prácticas, cuando se intenta demostrar que la
omisión no es simple negación de la acción, sino
que es, asimismo, una actividad que constituye el
otro aspecto de la conducta y que, en la realidad
(5) La omisión como forma negativa del comportamien-
to es una realidad. El concepto ha sido refutado: los deli-
tos omisivos son delitos sin conducta exterior; la omisión
existirá sólo en el pensamiento del hombre, reduciéndose
a un simple juicio de la mente humana (Vannini, “I reati
comissi mediante omissione”, p. 13). Contesta Antolisei: El
buen sentido, antes que la lógica, se rebela a admitir que
el hecho de la madre que rehusa alimentar a su hijo y lo
deja morir de hambre no sea un comportamiento, sino
un simple juicio de nuestra mente (“L’azione e l’evento
nel reato”, p. 24). Maggiore: Al lado de la realidad material,
existe una realidad espiritual, lógica y ética, más verdade-
ra que la material, como fuerza operante en el mundo. El
buen sentido y el sentido común jamás han soñado poner
en duda que la madre que deja morir de hambre a su hijo,
es causa de la muerte, lo mismo que la madre que degüella
o estrangula la hijo (“Principii”, t. 1, p. 245).
254 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
fenoménica, tiene capacidad, como la acción po-
sitiva, para convertirse en causa, de determinada
modificación del mundo exterior. Se trata, en sín-
tesis, de fundamentar la atribución de un resulta-
do positivo a una persona que no ha obrado posi-
tivamente, puesto que ha omitido. Es intuitiva la
importancia de la cuestión en el terreno causal, y
con referencia a los delitos omisivos impropios.
Varias teorías se han enunciado en procura de
esa fundamentación jurídica.
III. El “aliud agere”
La omisión se razona, es siempre actividad, vo-
luntaria. No es un simple hacer, pues si así fuera,
en nada se distinguiría de la acción positiva. Es
un aliud agere, un hacer cosa distinta de la que
se podía y se debía hacer.
La realización del evento podría ser impedida
por una operación apta para desviar el curso de
las causas que ya están en camino de desarro-
llo, consistan en acciones humanas o en ener-
gías brutas. Pero el sujeto que con una conducta
apropiada estaría en condiciones de salir al en-
cuentro del proceso causal y de paralizarlo o des-
truirlo, endereza su actividad hacia otro objetivo,
cumple una actividad que tiene la particularidad
de ser homóloga a las otras causas productivas
del evento, pues va a agregarse y a cooperar con
ellas, y de ser inversa a la acción que, de haberse
cumplido, habría frustrado el evento. Esa es pre-
cisamente la omisión (Massari) (6).
Y al responder a la observación que de la nada
puede surgir —ex nihilo nihil fit— se expresa que
la omisión no es un quid vacui, no es la nada.
La ausencia de determinada acción va siempre
acompañada de un hecho positivo, es decir, de
otra actividad. Mientras un hombre se abstiene
de determinada conducta, no puede afirmarse
que nada hace, que permanece inerte: el omi-
tente hace otra cosa. En otras palabras, la ausen-
cia de una acción, hecho negativo, va siempre
acompañada por la presencia de otra acción, he-
cho positivo. El guardabarreras, en vez de bajar
las barreras al paso del tren, se durmió o se fue a
pasear; el transeúnte que encontró una persona
herida, en vez de prestarle ayuda, se alejó.
(6) “Il mommento essecutivo del reato”, ps. 67 y siguien-
tes.
 DPyC
La omisión, para esta teoría, es un hecho físico,
corporal, lo mismo que la acción positiva. En ésta,
el movimiento corporal constituye el aspecto ex-
terior de la misma acción; en la omisión, este as-
pecto exterior, físico, está dado por la acción que
se realizó en vez de la que debió realizarse. Dor-
mirse o irse a pasear, en lugar de atender las barre-
ras; alejarse, en lugar de prestar auxilio.
Una observación de Krug, demuestra su debili-
dad y hasta qué punto es poco racional: si la ma-
dre, en vez de alimentar al hijo, teje calcetines,
causa de la muerte del niño debe ser el tejido,
porque ésta fue la acción cumplida en lugar de
alimentar a la criatura (7).
Krug enunció otra teoría, llamada de la acción
precedente: el momento causal de la omisión
debe buscarse en la acción que cronológicamen-
te precede a la omisión, que es, entonces, causa
del evento. Pero Traeger, utilizando un procedi-
miento análogo al de Krug en su crítica al aliud
agere, prueba la inconsistencia de la acción pre-
cedente como único fundamento: existen casos
en que no se ha cumplido la acción anterior. La
madre, embarazada en estado de inconsciencia,
deja morir de hambre a su hijo. Además, en mu-
chos otros casos, sin la subsiguiente omisión la
acción anterior carece, de por sí, de capacidad
para producir el evento, de modo que no puede
valorarse como causa de éste.
IV. La interferencia
Dentro de esta teoría, se adjudica a la omisión
valor de actividad impeditiva. En el agente existe
una energía capaz de evitar el evento, pero entre
la energía que lo estimula a la acción y la efectiva
realización del evento, interfiere un fenómeno
que constituye un contra-impulso, una fuerza
contraria que determina el evento y se convierte
en causa (Binding, von Buri). Una persona que
ve que otra se está ahogando, puede y quiere sal-
varla, pero, luego de un momento de indecisión,
resuelve no ayudarla; en la lucha de motivos, el
impulso generoso fue vencido por el deseo de no
exponer la propia vida.
(7) “La teoría no puede convencer. La conducta diversa
carece de relevancia para el derecho. Lo que el individuo
hizo en lugar de lo que debió hacer, es tan indiferente, que
el juez no debe tomarlo en cuenta” (Antolisei, “Il rapporto
di causalitá nel diritto penale”, p. 124).
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 255
Ernesto J. Ure
Tal teoría ofrece un punto vulnerable que la
invalida, pues, como observa Maggiore, no es
cierto que toda omisión se caracterice por el so-
juzgamiento de la voluntad del acto que se debía
cumplir: es perfectamente posible desconocer
que ese proceso interno exista en la omisión cul-
posa (von Liszt) (8). En el olvido del guardaba-
rreras no puede encontrarse lucha de impulsos,
desde que no pensó en momento alguno en que
debía cerrar las barreras.
V. La acción esperada
Fundamenta la omisión en la acción esperada.
Es admisible que el omitente, en el momento de
la omisión imputable, pueda haber hecho otra
cosa (aluid agere). Pero no se lo reprocha por eso,
sino porque no hizo lo que debió haber hecho,
porque no realizó la acción que de él se esperaba
y a él se le exigía. La conducta cumplida, expresa
Grispigni, constituye una omisión no por lo que
es, sino por lo que no es y que, en vez debió ser
(“acción que era de esperar”) (9).
Puede advertirse sin dificultad la importan-
cia de la teoría en relación con los delitos omi-
sivos impropios y en cuanto a los problemas de
la culpabilidad y de la causalidad material. En
efecto, se pregunta Mezger, “¿cuándo y por qué
en derecho penal se espera una determinada
acción?, ¿cuándo el comportamiento antitético
a esta expectativa se considera omisión?, ¿cuán-
do tal conducta, que la acción esperada, hubie-
ra podido evitar, puede considerarse causa del
evento?”(10), interrogantes que centran todo el
problema en la omisión.
En primer término, débese afirmar que la sim-
ple inercia, quietud, inacción, inactividad, no es
siempre omisión para el derecho penal. El tran-
seúnte que ve colocado un obstáculo sobre las
vías del ferrocarril y queda impasible, no ha omi-
tido, como el que no va al teatro no omite sino
que sencillamente, no va al teatro. Es necesario
dar otro contenido a la omisión jurídicamente re-
levante. Y ese concepto no puede ser un concep-
to natural —como lo es la inercia, etc.—, porque,
(8) “Tratado de derecho penal”, p. 306, de la trad. de J.
de Asúa.
(9) “L’omisione nel diritto penale”, en Riv. It. di D.P.,
1934.
(10) “Derecho penal”, p. 158 de la trad. de Mandalari.
 DPyC Páginas Clásicas
según se dijo, la omisión no es un hecho físico,
natural, como lo es la acción positiva. Es, en cam-
bio, un concepto valorativo que deriva del juicio
de relación con una norma jurídica que prohíbe
u ordena determinada acción; el que juzga la
conducta ajena, la relaciona con el contenido de
la norma y establece si aquella es o no conforme
a ésta, y existirá omisión cada vez que se anote
la ausencia de la acción que debía cumplirse en
virtud de la norma, y que no se cumplió (acción
esperada o acción que era de esperar) (11).
“Lo que imprime a una conducta la característi-
ca de omisión es la contradicción con una norma.
La omisión es, por lo tanto, un juicio de relación y,
más precisamente, de contradicción de una con-
ducta respecto de una norma que prescribía de-
terminada conducta” (Grispigni) (12). La omisión
no se presenta, entonces, como obra del omitente,
sino como obra del que juzga (Mezger).
Queda así delineado el elemento genérico de
fundamentación: el deber de actuar para evitar
la producción del evento, cuyo presupuesto es la
posibilidad del sujeto de realizar la acción espe-
rada y exigida.
VI. El deber de actuar
El deber de actuar para evitar el resultado, no
es cualquier deber. Cualquiera advierte la distin-
ta posición del vecino que se para a observar la
pared tambaleante de un edificio en construc-
ción y espera impasible el derrumbe, y la del
constructor que no provee los medios necesarios
para apuntalarla y evitar la caída de la pared; la
del transeúnte y del guardabarreras del ejemplo
antes propuesto; la del que asiste como especta-
dor a un incendio y la del que por su impruden-
cia lo provocó; la del nadador y la del profesor de
natación que no socorren al que se está ahogan-
do; la del pasajero y la del guarda del tren que no
previenen a un tercero que la puerta en que se
apoya está abierta.
(11) Ranieri considera errónea la denominación “acción
esperada”, para determinar el concepto de omisión, porque
la acción no es esperada, sino ordenada por una norma del
derecho (“Colpevolezza e personalitá del reo”, p. 86). Sos-
tiene con Grispigni el carácter puramente normativo de la
omisión: si la norma no existiera, no podría hablarse de
omisión (“La causalitá nel diritto penale”, p. 254).
(12) “L’omissione nel diritto penale”, Riv. Italiana di D.P.,
1934.
256 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
Esa obligación debe ser esencialmente jurídi-
ca, y existe cuando emana de:
a) un precepto jurídico (ley, ordenanza, decre-
to) (13);
b) la especial aceptación del mismo deber
(acto jurídico; contrato: mandato, gestión de ne-
gocios, locación de servicios;
c) una actividad anterior (Mezger, Soler) (14).
Precepto jurídico
Deber impuesto por el ordenamiento jurídico.
No resulta solamente de la consideración de pre-
ceptos del derecho penal, sino de preceptos de
otras ramas del derecho (Soler) y cuyo contenido
sea precisamente el de evitar el evento (art. 1074,
Cód. Civil y, en especial, los que regulan las rela-
ciones de familia).
Al anular la sentencia de la Corte de Sassari,
que condenó al hijo que no impidió que el padre
fuera muerto por la mujer, la Corte sup. de Italia,
enunció el principio con las siguientes palabras:
“si se prescinde por un instante del profundo sen-
timiento, no sólo humano sino natural, y se juzga
con razón desapasionada, débese afirmar que el
deber del hijo, de impedir que se dañe al proge-
nitor, es el más sagrado, elemental y sentido de
los deberes morales, pero no es un deber jurídico
desde que su inobservancia no está conminada
con sanción alguna de índole penal” (15). En otro
caso, la misma Corte, decidió que el padre tiene
la obligación jurídica de evitar la muerte del hijo,
al que sus demás parientes proyectaron matar
por creer que la sangre del niño les permitiría
(13) Frank considera fundamento que deriva del de-
recho consuetudinario la obligación del conductor de
detenerse o apartarse en caso de peligro, y los tribunales
del Reich han sostenido que el propietario está obligado a
intervenir cuando el conductor imprime velocidad excesi-
va al vehículo. Cuando nuestro código penal incrimina el
hecho producido por imprudencia, negligencia o imperi-
cia, da categoría de obligación a la prudencia, al cuidado,
a la pericia.
(14) “Derecho penal”, ps. 160 a 163. “Derecho penal
argentino”, t. 2, p. 296. Goldschmidt considera que lógica-
mente la división no tiene fundamento, puesto que todos
los deberes se basan en la ley, pero reconoce que el conte-
nido del deber es diverso en los tres casos (“Metodología
jurídico-penal”, p. 38).
(15) “La giustizia penale”, 1934, II, c. 335.
 DPyC
descubrir un tesoro oculto en las ruinas de una
iglesia (16).
No es suficiente comprobar el carácter espe-
cífico de la obligación, sino que, además, es me-
nester establecerla en concreto (17).
En nuestro código, como en casi todos, la obli-
gación de denunciar o impedir delitos aparece
limitada a los casos en que la noticia o el deber
de actuar éste determinado por razones de profe-
sión, cargo o empleo (art. 277, inc. 6°, Cód. Penal).
No existe obligación general para todos súbditos.
La razón la explica claramente Manzini: “El Es-
tado respeta la libertad moral de los particulares
que no quieren cumplir actos susceptibles de ser
desfavorablemente interpretados, o exponerlos a
venganzas o riesgos dañosos para sí o para terce-
ros” (18). En ciertos casos, fundándose la ley en
razones de superior conveniencia política —salus
populi suprema lex— premia la denuncia con la
impunidad (art. 217, Cód. Penal), pero no obli-
ga a denunciar (19). Casos similares se encuen-
(16) La decisión fue aprobada por Ugo Aloisi en “Appli-
cazioni giurisprudenziale sui il nuovo codice”, Riv. It.
di D.P., 1935, 321. El caso fue comentado, además, por
Sabatini, “L’obbligo di far rispetare la legge e l’obbligo
d’impedire l’evento”, en Foro Italiano, 1935, II, c. 329, y por
Antolisei, “L’obbligo d’impedire l’evento”, Riv. It. di D.P.,
1936, 527. Para ambos se trata de concurso moral. Mezger
critica por arbitrario el fallo del S.T., que estableció que era
obligación jurídica del marido impedir la prostitución de
la esposa (“D.P.”, p. 160 de la trad. italiana de Mandalari).
(17) El autor, como Juez de instrucción, estableció la
existencia de responsabilidad en el caso de un constructor
que omitió cercar, como disponen hacerlo las ordenanzas
municipales, un terreno en el que, para la construcción de
un edificio, había abierto un pozo de cal viva al cual cayó
un menor que corría tras de una pelota (causa S.P., núm.
19.691, del juzgado núm. 2, secretaría 43, enero de 1941).
Se dijo en el auto de prisión preventiva: “En efecto, al ver-
ter aquella cantidad de cal viva en el pozo y abandonar el
lugar sin colocar advertencia alguna y sin adoptar medi-
das de precaución para prevenir posibles accidentes, ha
creado una situación de peligro. El procesado pudo y de-
bió proveer los medios indispensables para evitar o impe-
dir la producción de cualquier evento. Al omitirlo, ha in-
currido en la sanción prevista en el art. 84 del Cód. Penal.
Es incuestionable la relación de causalidad material entre
esa omisión y la muerte del niño. El hecho debe calificarse
de homicidio omisivo por negligencia, categoría de delito
que, al decir de Binding, ha merecido el honor de ser, en la
escala de los delitos, el más pequeño entre los pequeños”.
(18) “Trattato di D.P.”, t. 2, p. 443.
(19) En una reciente y correcta sentencia de la Sup. cor-
te de Tucumán, se estableció que no existía encubrimien-
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 257
Ernesto J. Ure
tran en algunas leyes de aduana que al decir de
Manzini, son las menos escrupulosas. No puede
tampoco imponer la obligación de realizar actos
de heroísmo (20), ni repugnantes a la ética social.
Obligación contraída
El deber puede emanar también de una rela-
ción contractual. Tampoco aquí es suficiente la
existencia de una simple obligación jurídica.
Cuando, en virtud de la aceptación de la obli-
gación se ha cr0eado una especial situación de
peligro, o un aumento del peligro ya existente o
la aceptación tuvo por objeto impedir el peligro,
recién entonces habrá responsabilidad penal por
el incumplimiento de la obligación contraída; no
así en los demás casos.
El principio es el siguiente: surge responsabi-
lidad porque el contratante confía en la ayuda
prometida y, por esos, confiado, no adopta otras
garantías. El que contrae la obligación asume el
papel de garante (Mezger) (21). Asistir a enfer-
mos o incapaces, enseñar a nadar, conducir ve-
hículos, barcos o aeroplanos, guiar en las monta-
ñas, asumir servicios de vigilancia.
La buena fe con que deben interpretarse los
contratos, advierte Hippel (22), puede importar
la permanencia de la obligación más allá del tér-
mino de vigencia de la misma. Un ama de cría a
la que se le confió un niño, no estaría autorizada
a cesar la alimentación de la criatura sólo porque
venció el término de su contrato.
Frank, citado por Mezger, aclara que debe
excluirse el caso del que, espontánea y diligen-
temente, realiza una acción con el propósito de
evitar el peligro, pero sin tomar sobre sí la res-
ponsabilidad de una verdadera obligación. El
que hace respiración artificial a un semiasfixia-
do por inmersión, no está obligado a proseguir
to en el caso de quien aceptó un regalo en dinero para no
denunciar un delito (LA LEY, de diciembre 24 de 1943,
fallo núm. 16.330).
(20) En contra: De Vico: la ley tiene también una finali-
dad educativa: la elevación del coraje a la dignidad e im-
portancia de un deber, no puede sino desarrollar las virtu-
des espirituales del ciudadano ("L'omesso impedimento
del evento", en Annali di D. e P.P., 1933, p. 777. Por eso,
antes se ha dicho posibilidad.
(21) “Derecho penal”, p. 164.
(22) Cita de Antolisei.
 DPyC Páginas Clásicas
en su intento de salvamento y, por lo tanto, no
responderá por las consecuencias de suspender
su actividad (ejemplo de Sauer). No así el guía
alpino que no señala el peligro al excursionista,
o el médico que no continúa la operación qui-
rúrgica comenzada, o el profesional contratado
en el balneario para atender los ahogados que
se comporta como el particular de Sauer. Para
Binding tampoco subsistirá responsabilidad en
este ejemplo, más complicado que el anterior:
una madre, temiendo por la vida de su hijo, mal
nadador que competirá en un torneo, obtiene
de otro concursante promesa de que, mediante
una retribución socorrerá a aquél en caso nece-
sario; el buen nadador olvida la promesa y el mal
nadador muere. La aceptación no produjo en el
caso un aumento del riesgo que ya existía, y se-
gún Binding y Mezger, la madre, en previsión del
incumplimiento del pacto, debió adoptar otras
seguridades, garantizarse de otra manera.
Actividad precedente
La tercera fuente de la obligación es la activi-
dad precedente. Quien originó el peligro del re-
sultado de una actividad anterior, está obligado a
impedirlo con un acto propio.
Entre las sentencias de los tribunales del Reich
que siguen este principio, compartido por la doc-
trina prevalente en Alemania, merece destacarse
la que responsabilizó al que cerró la puerta de
una habitación sin saber que quedaba encerrada
una mujer y, apercibido luego de ello, no la abrió
(detención ilegal). En otra sentencia, se dice que
es jurisprudencia constante del Reichsgericht el
reconocimiento de un deber jurídico cuando por
la propia acción se ha producido una situación
contraria a la ley, o se han creado situaciones que,
en su posterior desenvolvimiento, pueden pro-
ducir el evento antijurídico: si el agente está en la
posibilidad de impedirlo, surge para él, en virtud
de la realización de las acciones que desataron la
serie causal, el deber jurídico de evitarlo. En otra,
se califica de “derecho consuetudinario admitido
por la jurisprudencia”, la obligación que incumbe
a quien ha ocasionado con actos propios una si-
tuación de hecho que, desenvolviéndose en un
momento ulterior, puede producir el evento si no
se adoptan las medidas precaucionales. Caso de
quien, caminando con una pipa encendida por
un lugar lleno de paja y heno, golpeó la pipa con-
tra un alambrado y saltaron algunas chispas so-
258 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
doctrina
bre ese material combustible que provocaron, a
su turno, el incendio de la casa, sin que el agente
se preocupara por extinguirlo. Mezger, con citas
de Hippel, Traeger y Höpfner, justifica el fallo: en
la hipótesis de que el origen del peligro es anti-
jurídico y a la vez culpable aun por negligencia,
subsiste la obligación jurídica de impedir el pe-
ligro (23). Hipótesis más sencilla es la del médi-
co que comienza una operación sin el consenti-
miento del paciente.
En la doctrina italiana este criterio ha mereci-
do aceptación en algunos sectores. “El deber de
actuar puede surgir también de la precedente
obra propia y en dos formas. Así, ante todo, cual-
quier actividad que incida sobre intereses jurídi-
cos de terceros, hace nacer el deber jurídico de
adoptar las medidas de precaución necesarias
para evitar peligros y desgracias (abrir pozos en
la calle sin cubrirlos o colocar avisos) (24). En
segundo lugar, quien por medio de una acción,
aunque no culpable, a creado el peligro está obli-
gado a impedir con su propia acción la realiza-
ción del evento, si está en condiciones de hacer-
lo. Sin embargo, si el evento ya se produjo, cesa
el deber de actuar. El que ocasiona un incendio
por culpa, no se convierte en autor doloso si no
lo apaga, porque se tratará de dolo subsequens”
(Grispigni) (25).
Esta fuente de la obligación, pese a la afirma-
ción de Mezger en el sentido de que el principio
ha sido consagrado por el Superior Tribunal por
su maravillosa sencillez, presenta dificultades en
la determinación práctica del contenido del de-
ber. Un ejemplo del mismo autoriza lo que acaba
de decirse. “Cierro mi casa de campo, alejada del
tránsito y comunicada por teléfono únicamente
en mi casa de la ciudad, sin saber que quedó un
individuo que se había introducido subrepticia-
mente y que me pide que vaya a liberarlo. Aún
en estos casos, es inadmisible dejar morir a una
persona”. Pero ¿cuándo debo ir a liberar a ese
hombre que penetró ilícitamente?, ¿en seguida,
más tarde, al siguiente día, cuando me resulte
más cómodo? La respuesta del autor del ejemplo
(23) “Derecho penal”, p. 165.
(24) En el caso de la nota núm. 17, el deber se fundó en
la existencia de una ordenanza. Pero en la hipótesis de que
no hubiera existido tal ordenanza (precepto), el deber se
fundaría en la actividad precedente.
(25) “L’omissione...”, cit.
 DPyC
no despeja la duda: “frente a la afirmación abs-
tracta de la obligación jurídica, se impone una
solución comprensiva del caso particular y de las
exigencias equitativas intrínsecas; el contenido
del deber sólo puede determinarse en concreto y
en consideración a las particularidades del caso.
La obligación no es de naturaleza abstracta, sino
que tiene un contenido concreto”.
VII. Causalidad y omisión
Ocasionar con una acción positiva es concep-
tualmente diverso que no impedir, pero “debe
observarse que mientras el no impedir, desde el
punto de vista naturalístico, carece de significa-
do, en cambio desde el punto de vista normativo
equivale a ocasionar” (Grispigni). El concepto de
causa es, por lo tanto, el mismo trátese de ocasio-
nar o de no impedir (26), sólo que, según antes
se vio, la conducta omisiva adquiere valor causal
cuando se acompañe de la violación a un deber
de actuar. Si una pared está sostenida por pilares,
el que los saque —acción positiva— ocasionará
el derrumbe, pero si los pilares no existen y una
norma obliga al agente a colocarlos para impedir
el derrumbe de la pared, y no los coloca —omi-
sión—, está omisión será causa del resultado. Lo
mismo responde la madre que mató el hijo de
una puñalada que la que, dolosamente, lo dejó
morir de inanición; el cambista del ferrocarril
que, para provocar un desastre, hizo funcionar
mal los cambios que el que, con el mismo propó-
sito, omitió hacer el cambio oportuno.
“El problema de la causalidad de la omisión
se presenta idéntico al que surge en los delitos
de acción, ofrece las mismas dificultades y debe
tener análogas soluciones” (Antolisei) (27). Para
la determinación del vínculo causal entre la omi-
sión y el resultado debe seguirse, pues, el mismo
procedimiento que se acepte para establecer la
existencia del nexo causal entre la acción positiva
(26) La parificación ha sido aceptada en el código pe-
nal italiano: art. 40: “No impedir un evento que se tiene
la obligación jurídica de impedir, equivale a ocasionarlo”.
(27) “Il rapporto...”, p. 119. Lo mismo Ranieri, “La cau-
salitá ...”, p. 257.
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 259
Ernesto J. Ure
y el resultado (28). Establecido el nexo causal (29),
en los delitos omisivos impropios, naturalmente, es
necesario luego comprobar, además, la concu-
rrencia del segundo elemento: el incumplimien-
to del deber jurídico de actuar.
Es oportuno prevenir aquí, como conside-
ración final, el error que significa hacer depen-
der el carácter causal de la omisión del incum-
plimiento del deber jurídico, pues ello implica
confundir dos aspectos distintos: la causalidad
y la antijuridicidad de la omisión, vale decir, la
relación causal entre la conducta omisiva y el re-
sultados, y la relación de contradicción entre la
conducta omisiva y la norma. “El carácter causal
de la omisión no puede, en modo alguno, hacer-
se depender del incumplimiento del deber de
actuar” (Antolisei) (30).
VIII. Participación y omisión
La participación criminal mediante omisión
es perfectamente posible. El sereno de una casa
omite cerrar la puerta para que otros puedan
entrar a robar; el agente de policía que quiere
la muerte del agredido y no impida el acto del
agresor, pudiendo y debiendo hacerlo (conver-
gencia intencional; violación del deber de ac-
tuar, relación causal entre omisión y resultado).
El superior jerárquico que no impide la comi-
sión de un delito por parte de un subordinado,
no participa en el delito cometido porque el
simple deber de vigilancia, implícito a la rela-
ción jerárquica, no es suficiente; salvo que en
los deberes específicos del cargo se contara el
de evitar esa clase de hechos. u
(28) Sobre el punto (exposición y crítica de las princi-
pales teorías): Jiménez de Asúa, “El criminalista”, t. 2; voto
del doctor García Zavalía en Rev. LA LEY, t. 22; Antolisei,
“Il rapporto di causalitá nel diritto penale”; Giovanovih,
“Causalitté efficiente en droit pénal”; Ranieri, “La causa-
litá nel diritto penale”; Drapkin, “Relación de causalidad
y delito”; Zeppieri, “Omissione causale”; Ramos, “Curso
de derecho penal”; Soler “Derecho penal argentino”; Ortiz
Muñoz, “Derecho penal”.
(29) La pregunta decisiva es, según Mezger, la siguiente:
¿el evento que reprueba el derecho hubiera sido evitado
por la acción esperada? (deber de actuar).
(30) “Il rapporto...”, p. 203, con citas de Carnelutti.
Bibliografía
 DPyC BIBLIOGRAFÍA
La cantidad de pena en el tiempo de prisión. Sistema de la medida cualitativa
PABLO ANDRÉS Vacani
Tomo I: Prisión preventiva, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2015.
Este libro muy valioso está basado en la tesis doctoral
presentada por Pablo Andrés Vacani. Como informé al
momento de evaluarla, al ser honrado por la Universi-
dad de Buenos Aires por designarme en el Tribunal, el
libro plantea un tema interesante y original. Pretende
sacar consecuencias jurídicas relevantes, materialmente
y para el condenado, de la naturaleza del tiempo y el
modo, en especial la existencia de malos tratos, de cum-
plimiento de la prisión preventiva. El sistema, existente,
de compensación de ese tiempo pasado en prisión se
extiende con una referencia al tiempo vivencial y en
particular al reconocimiento de hechos ilícitos, que en
la práctica forman parte de la realidad del cumplimiento
de la prisión preventiva.
En punto a la hipótesis y la finalidad del trabajo,
debo destacar que en la obra se realiza un importante
apartado dedicado a explicitarlas. Es así que como
hipótesis general se enuncia que la medida del tiempo
de prisión preventiva que haya sido aplicada mediante
tratos prohibidos constitucionalmente no resulta equi-
parable al tiempo cronológico de su duración y, por
ende, supone una medida de mayor valor con relación
a la privación temporal de libertad que deberá ser
determinada, cuantificada y compensable a la pena.
Entonces, la prisión preventiva no sólo es computable
sino también compensable a la pena si, durante su
transcurso temporal, la persona ha sido pasible de uno o
varios tratos crueles, inhumanos o degradantes. De esta
surgen otras hipótesis secundarias: “1. La cuantificación
de la prisión preventiva aplicada mediante la existencia
de tratos arbitrarios no resulta equiparable a la medida
de su duración temporal, sino que supone una medida
mayor en relación a aquellos castigos que superaran la
privación temporal de la libertad. 2. La noción de tiempo
de prisión es mucho más amplia que la noción abstrac-
ta y sin lugar que remite la ley penal con respecto
al tiempo cronológico, siendo que dicha categoría
conceptual comprende también las manifestaciones
ilícitas del poder punitivo aplicado en ese período.
3. El trato arbitrario no es un acontecimiento excep-
cional en el tiempo de prisión sino que persiste durante
el mismo y, por lo tanto, exige relevar al momento de
la cuantificación aquellos cambios cualitativos que la
coerción haya tenido en el período temporal que deba
ser cuantificado. 4. La medida cualitativa es una herra-
mienta jurídica relevante para comprender los alcances
teóricos que la dinámica del tiempo de prisión tiene
durante el encarcelamiento preventivo, diferenciando
AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015 - Derecho Penal y Criminología • 263
POR Gabriel ignacio anitua
las manifestaciones lícitas e ilícitas del poder punitivo
y, con ello, la duración cronológica como único objeto
de su cuantificación”.
Lo importante de esta pormenorizada enunciación,
así como el apartado mayor sobre objetivos, es que
nos permite centrarnos en aquello que pretende el
investigador.
En el caso, el fin que guía a Vacani en este trabajo es
muy ambicioso. Y debo adelantar que sale bien parado
de apuesta tan arriesgada. Sobremanera hace evidente
su intención de influir políticamente y en las conse-
cuencias materiales del castigo. De influir sobre vidas
humanas, ni más ni menos.
Y ello refiere, por un lado, a la denuncia de las con-
diciones actuales de la pena de prisión y su extensión
(mucho más ilegítima) a la prisión preventiva. Si bien
busca la sustitución o reducción de esa medida, su
intención conseguida consiste en poder enfrentarla a
la violencia que produce, y sacar de ella consecuencias.
Por el otro, y en relación con esto último, se pretende
una muy difícil cuantificación de esa violencia sufrida
de tal manera que se compense con el tiempo de pena
que le reste cumplir, en caso de resultar condenado
(incidiendo, o profundizando la lógica prevista en el
artículo 24 del Código Penal argentino).
En definitiva, se intenta introducir como variante al
sistema conceptual tradicional la noción de “medida
cualitativa” con el objeto de procurar una diferenciación
entre el tiempo de prisión y la restricción temporal de la
libertad ambulatoria que permita afirmar que la coer-
ción no es meramente privación de libertad. Como dice
Vacani, “El objetivo que con esto se propone es lograr,
antes de la ejecución de la pena formal, una limitación
reductora de los pronunciamientos que permiten el paso
del poder punitivo en términos de tiempo mensurable
para a posteriori establecer un mayor control de esas
condiciones de encierro y determinar otras relaciones
con la progresividad del régimen carcelario”.
Existe una vasta literatura acerca de la privación de
la libertad, máxime teniendo en cuenta la amplitud de
sus contenidos de acuerdo con cómo lo analiza el libro.
En cambio, las investigaciones y reflexiones académicas
acerca de un marco de referencia local y especializado,
 DPyC BIBLIOGRAFÍA
y sobremanera con la referencia empírica y la voz de
los principales actores, es mucho más reducida. Y ello
es realizado con acierto en la obra.
Quisiera destacar aquí el esfuerzo por volcar esa
investigación sobre la realidad carcelaria a la necesaria
recepción jurídica, a la verdadera conformación de
un sistema jurídico, lo que es lo mismo que adecuar
una dogmática, tradicionalmente ajena o ciega a dicha
realidad, a la ejecución de la pena. Esto es claramente
novedoso y a todas luces necesario para intentar reducir
los márgenes de discreción de ese lugar paradigmático
de “no derecho”, que es la prisión.
La metodología del autor es compleja, pero recurre a
formas tradicionales de las investigaciones de ciencias
sociales (relevar registros en expedientes judiciales, en-
trevistar personas que sufrían prisión preventiva, a agen-
tes penitenciarios, análisis de datos secundarios sobre
informes de situación de prisiones) que son facilitadas
por ser el propio doctorando un actor con incidencia
en el fenómeno estudiado en tanto funcionario de una
defensoría provincial.
El marco teórico está ampliamente desarrollado, des-
tinándose a ello específicamente una parte considerable
del trabajo. Pero también vuelve a aparecer en otras
partes al utilizar términos claves no sólo del derecho
penal o la criminología, sino complejas referencias a
los argumentos teóricos de Bourdieu o a la filosofía
existencialista, por mencionar sólo algunos de los que
exceden el marco tradicional de una investigación sobre
esta temática.
Ha de destacarse de este trabajo que sus resultados
tienen altas posibilidades de ser aplicados o transferi-
dos, tanto al medio académico universitario, como al
político judicial en un sentido amplio. Desde planteos
individuales hasta políticas públicas pueden hacer
uso de la información que antes de este trabajo no se
tenía (sobre todo, en torno a la realidad de la violencia
y al concreto caso del régimen tercerizado en opciones
religiosas).
En el plano de lo discutible, y que de hecho fue discu-
tido en la defensa oral de este trabajo, entran las posibles
condiciones de posibilidad de una compensación como
la sugerida.
264 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 09 • OCTUBRE 2015
La tesis asume algo muy difícil de “cuantificar”, pero
que se siente como una verdad ineludible, que debe ser
dicha y demostrada, y luego tener sus consecuencias
prácticas, y es que el tiempo de prisión no es simple
privación de libertad ni tampoco es producto de la
duración cronológica del encierro.
Señala Vacani que “si la medida es la expresión en
tiempo del valor que supone la privación temporal de la
libertad como contraprestación de la ofensa del delito,
este valor también debe estar sujeto al contenido del
poder punitivo aplicado, siendo éste la referencia que
supone verdaderamente la cantidad de castigo para
decidir si es el equivalente a la contraprestación de la
ofensa o resulta compensable un mayor valor atribuido
al exceso de la punición, cuya prohibición se prevé en
la ley constitucional”.
La influencia de los trabajos del director de la tesis,
Raúl Zaffaroni, sobre una tal propuesta es evidente.
Sobre todo desde que el gran penalista y criminólogo
latinoamericano nos señaló que “las penas crueles son
penas”. Desde entonces se nos obliga a ver que la ley, la
Constitución y el Estado de derecho prescriben cómo
deben ser las penas, pero, como no podría ser de otra
manera (ya que en caso contrario la ley sería miope),
también la ley admite como dato de la realidad que
las penas pueden ser crueles y, justamente, ese dato
de realidad debe tener y tiene consecuencias jurídicas.
Es así que prescribe sanciones para los autores de esas
crueldades. Según Vacani se deben obtener otras con-
secuencias jurídicas, relativas a la propia pena, y, en
concreto, a favor de quienes sufren esas penas crueles.
Esto es muy difícil, sino imposible, a mi juicio.
Como ya le señalé al propio Vacani, advierto una
intrínseca dificultad en la concreta propuesta político-
penal de computar el tiempo de maltrato como mayor
que el tiempo sin maltrato y formando parte de la con-
dena, como también la hay en la creación de un nuevo
paradigma, marco teórico o matriz epistemológica para
esa necesaria dogmática que evite las arbitrariedades.
En todo caso, me quedo con lo que la tesis aporta
sobre una realidad que no debe ser silenciada por la
matriz de objetividad jurídica.
 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE septiembre DE 2015
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA