revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONOMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTIAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCION DE LA PENA

Director
Eugenio Raúl ZAFFARONI

AREA PROCESAL
Miguel A. ALMEYRA

COMITÉ ACADEMICO
Eduardo AGUIRRE OBARRIO (Argentina 1923-2011)
Kai Ambos (alemania)
Lola ANIYAR DE CASTRO (Venezuela)
Luis ARROYO ZAPATERO (España)
David BAIGÚN (Argentina)
Nilo BATISTA (Brasil)
Roberto Bergalli (Argentina)
Jorge DE LA RUA (Argentina)
Edgardo Alberto Donna (Argentina)
Luigi FERRAJOLI (Italia)
José Luis GUZMÁN DALBORA (Chile)
Julio B. J. MAIER (Argentina)
Sergio MOCCIA (Italia)
Francisco MUÑOZ CONDE (España)
Esteban RIGHI (Argentina)
Gladys ROMERO (Argentina)
Norberto SPOLANSKY (Argentina)
Juarez TAVARES (Brasil)
John VERVAELE (Holanda)

COORDINADORES
Matias BAILONE
Rodrigo CODINO
 COMITÉ DE REDACCIÓN

Gabriel Ignacio ANITUA Javier DE LUCA

Fernando ARNEDO Manuel Maroto Calatayud
Alejandro ALAGIA Juliana OLIVA
Javier Ignacio BAÑOS Graciela OTANO
Ricardo basílico Jorge Paladines Rodríguez
María Laura Böhm Nelson PESSOA
Mariano Borinsky Gabriel PÉREZ BARBERÁ
José Angel Brandariz García Marcelo RIQUERT
Sebastián Cabezas Chamorro Guido RISSO
Roberto manuel carlés José SAEZ CAPEL
Carlos CARAMUTI Cristina Sánchez Henríquez
Carlos CHIARA DÍAZ Sergio TORRES
Horacio Dias Renato VANELLI
Javier de la Fuente Felipe VILLAVICENCIO
Daniel ERBETTA Julio VIRGOLINI
Adrián FERNÁNDEZ verónica yamamoto
Rubén E. FIGARI Myrna Villegas Díaz
Gabriela GUSIS Romina ZARATE
Mariano Gutiérrez Diego Zysman Quirós
Agustina Iglesias

con el auspicio de
Asociación LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)

Criterios uniformes para el envío

de colaboraciones

Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben

ser remitidos vía e-mail a laley.penal@thomsonreuters.com Los
mismos deben ir acompañados del curriculum vitae del autor y sus
datos de contacto.

issn: 0034-7914
Registro Nacional de la Propiedad Intelectual: 5074195

IMPRESO EN LA ARGENTINA - Propiedad de La Ley Sociedad Anónima - Tucumán 1471 - CP1050AAC - Ciudad Autónoma
de Buenos Aires - Argentina - Tel.: (005411) 4378-4841
Nota de la Dirección: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
 sumario

Derecho Penal

Doctrina

Neuroderecho y finalismo jurídico-penal. Consecuencias de los avances neurocientíficos para la

imputación jurídica
Por Alex van Weezel 3

Tipo objetivo del delito imprudente

Por Ricardo Osvaldo Alvarez 16

La relación de causalidad en los delitos de resultado

Por Gladys Nancy Romero 28

NOTA A FALLO

Una mirada a las condiciones impuestas en las medidas alternativas de prisión preventiva y que
no guardan relación con los fines perseguidos
Por Martín Riccardi 39

Trata de Personas y facilitación de la prostitución

Por Mariela Cardozo 49

AÑO III • Nº 7 • AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminología • I

 Régimen Penal Aduanero
Por Carolina A. Vanella 65

JURISPRUDENCIA

LIBERTAD VIGILADA/ Sacerdote condenado por abuso sexual y corrupción de menores. Revo-
cación del beneficio. Incumplimiento de la prohibición de referirse a las víctimas (CGarantías en
lo Penal, Morón). Con nota de Martín Riccardi 39
TRATA DE PERSONAS/ Sentencia condenatoria. Víctima engañada para ser sexualmente ex-
plotada. Validez del allanamiento (CFCasación Penal). Con nota de Mariela Cardozo 49
CONTRABANDO/ La tipicidad objetiva y subjetiva del delito de contrabando (CNPenal Econó-
mico). Con nota de Carolina A. Vanella 65

INTERNACIONAL

NOTA A FALLO

Dos nuevas lecciones interamericanas al Estado Argentino: la inhumanidad de la prisión perpetua

a menores y la violación del derecho al recurso
Por Ricardo S. Favarotto 73
Hacia un nuevo Régimen Penal Juvenil. A propósito del caso Mendoza y otros vs. Argentina de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Por Mario Rodrigo Morabito 73

JURISPRUDENCIA

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO/ Condena a jóvenes por delitos cometidos

siendo niños. Prisión y reclusión perpetuas. Penas incompatibles con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño. Tortura. Pautas para la
determinación de la pena cuando se juzga a menores de edad. Deberes del Estado respecto de
las personas bajo su custodia. Revisión de la sentencia condenatoria (Corte Interamericana de
Derechos Humanos). Con notas de Ricardo S. Favarotto y Mario Rodrigo Morabito 73

CRIMINOLOGÍA
Doctrina

La vida de las mujeres infames

Por Verónica Gago 89
La ciencia criminológica frente al fenómeno de la “inseguridad”. Una crítica hacia los discursos au-
toritarios desde la perspectiva del garantismo penal
Por Ignacio Mahiques 97

PROCESAL PENAL
Doctrina

La legitimación del ofendido penalmente (víctima)

Por Gabriel H. Di Giulio 111

II • Derecho Penal y Criminología - AÑO iii • Nº 7 • AGOSTO 2013

NOTA A FALLO
Estafa procesal. El impacto de la calidad especial del juez como sujeto engañado en el requisito
de idoneidad del ardid
Por Alejandro Di Meglio 121

La acumulación por conexidad subjetiva. Excepción a su aplicación

Por Miguel Flores 137

Cuestiones de procedimiento penal: inicio y persecución de la acción

Por Marta E. Nercellas 140

JURISPRUDENCIA

DEFRAUDACIÓN/ Requisitos de la teoría de la participación criminal (CNFed. Crim. y Correc.).

Con nota de Alejandro Di Meglio 121

PROCEDIMIENTO PENAL/ Acumulación de causas por conexidad subjetiva. Improcedencia

(CFCasación Penal). Con nota de Miguel Flores 137

CONTRABANDO/ Narcotráfico. Error respecto a la calidad del material contrabandeado. Dolo

específico del tipo penal y error. Principio de congruencia. Doble valoración prohibida. Validez
de las intervenciones telefónicas y de correos electrónicos. Ausencia de intervención del agente
fiscal. Poder de policía migratorio (CFCasación Penal). Con nota de Marta E. Nercellas 140

EJECUCIÓN DE LA PENA

DOCTRINA

La Ley 26.813 desde la óptica de la Ejecución Penal

Por Martín Francisco Aberasturi 165

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

DOCTRINA

La ley 26.827 y el mecanismo nacional de prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes
Por Mauricio Cueto 171

Factores determinantes de la duración del proceso

Por Gastón Wainer 179

NOTA A FALLO

¿Puede la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación ser parte querellante a causa de un

homicidio cometido por la policía metropolitana?
Por Pablo J. Arbeo 189

AÑO III • Nº 7 • AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminología • III

 JURISPRUDENCIA

QUERELLA/ Pedido del Subsecretario de Protección de Derechos Humanos del Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos de ser tenido como querellante. Procedencia (CFCasación Penal).
Con nota de Pablo J. Arbeo 189

DELITOS ECONÓMICOS

DOCTRINA

Contornos dogmáticos del lavado de activos: terminología, concepto y fases

Por Juan Cruz Ponce 203

PENAL JUVENIL

NOTA A FALLO

Valoraciones normativas sobre la justicia penal juvenil

Por Gabriela Yuba 213

JURISPRUDENCIA

ARRESTO DOMICILIARIO/ Madre de un menor de 5 años. Concesión del beneficio. Privilegio

del desarrollo del niño en un grupo familiar (CFCasación Penal). Con nota de Gabriela Yuba 213

CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS

DOCTRINA

Etiología y derecho contravencional

Por Guillermo E. H. Morosi 223

NOTA A FALLO

¿Es la suspensión del proceso a prueba en el proceso contravencional una herramienta discre-
cional del Ministerio Público Fiscal?
Por Facundo Maggio 233

JURISPRUDENCIA

MINISTERIO PÚBLICO FISCAL/ Proceso contravencional. Probation. Facultades del Ministerio

Público. Voluntad de continuar con la acción. Exceso jurisdiccional. Legitimación procesal. Garantía
del doble conforme (TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Con nota de Facundo Maggio 233

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO iii • Nº 7 • AGOSTO 2013

POLÍTICA CRIMINAL

DOCTRINA

Derecho Penal y minorías étnicas: planteamiento y liquidación criminalística de un problema

político
Por José Luis Guzmán Dalbora 243

PÁGINAS CLÁSICAS
Significado de Victoria Kent en la vida política y la penitenciaría de España
Por Manuel de Rivacoba y Rivacoba 261

necrológicas

DOCTRINA

Stanley Cohen: Escepticismo intelectual, compromiso político y justicia social. In memorian

Por Camilo Ernesto Bernal Sarmiento 269

ACTUALIDAD PENAL 277

AÑO III • Nº 7 • AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminología • V

Derecho Penal
 DPyC Derecho Penal
Neuroderecho y finalismo jurídico-penal.
Consecuencias de los avances neurocientíficos
para la imputación jurídica
Sumario: I. La coincidencia fundamental entre el finalismo y el
neuroderecho.— II. Lo observado.— III. ¿Qué teoría conduce la
observación?— IV. Una teoría dualista.— V. Consecuencias para el
finalismo jurídico-penal.— VI. Los efectos en la imputación jurídica
de conductas: el problema del libre albedrío.
I. La coincidencia fundamental entre el fina-
lismo y el neuroderecho
“El concepto de acción finalista, tal como se lo ha
descrito, servirá de base al sistema de la teoría del
delito que se expondrá en esta obra”, escribe Enri-
que Cury en un pasaje clave de su Derecho Penal.
Parte General (1). La descripción a la que se refiere
es una madura reflexión en torno a los aspectos
fundamentales de la teoría de la acción de Welzel,
según aparece recogida en las últimas ediciones
de su manual (2). Conforme a esta teoría, afirma
Cury, “lo que el derecho tiene por objeto ordenar
es la actividad humana, puesto que no existe nada
más respecto de lo cual sus prescripciones sean efi-
caces; luego el más importante de los límites a que
está sujeto es la estructura ontológica de la acción
(...). Así pues, el concepto de acción no se puede
obtener mediante una interpretación de la ley, sino
que, por el contrario, una vez que se lo establece
(*) Profesor Ordinario de Derecho Penal en la Ponti-
ficia Universidad Católica de Chile. Profesor Invitado de
Derecho Penal en la Universidad de Chile. El autor agra-
dece el amable envío de materiales escasos y las valiosas
sugerencias del profesor Eike von Savigny (Bielefeld). El
presente trabajo forma parte van Weezel (ed.), Estudios
en memoria de Enrique Cury (Thomson Reuters), que se
encuentra en prensa.
(1) CURY, “Derecho Penal. Parte General” (9ª edición
ampliada, Ediciones Universidad Católica de Chile, San-
tiago, 2010), p. 263.
(2) WELZEL, “Das deutsche Strafrecht” (11ª ed., De Gru-
yter, Berlin, 1969), pp. 30 ss. Cury tiene a la vista en particular
la traducción castellana de Bustos y Politoff aparecida en
1970 (en la reimpresión de 1997, la cita corresponde a las
pp. 37 ss.).
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 3
DOCTRINA
Por Alex van Weezel (*)
A la memoria de Enrique Cury
ontológicamente, determina el sentido de la ley y
los rasgos esenciales del sistema”(3).
La estructura ontológica de la acción comprende
“en su aspecto interno (psíquico)”(4) la finalidad.
Esta finalidad no se identifica con la mera volunta-
riedad de la doctrina causal —pues, a diferencia de
ella, “está plena de contenido y dirección”— ni con
la motivación, que por lo general sólo es relevante
en el proceso previo de formación de la voluntad. La
finalidad, en cambio, “es la voluntad de realización
misma, expresándose en acto, es decir, operando
sobre el mundo exterior para la realización del fin
cuya elección fue el resultado de la motivación”(5).
Junto a la dimensión interna de la acción se en-
cuentra su dimensión externa, manifestada en el
movimiento corporal del agente (6).
La imagen que resulta de este esbozo es tan
familiar para nuestra generación como las críticas
a las que ha sido sometida. Entre estas últimas se
encuentra, en primer lugar, un cierto escepticismo
en torno a la posibilidad de acceder realmente a
la “estructura ontológica de la acción” como dato
o premisa prejurídica. En el mejor de los casos,
se trataría de una remisión a complejas inves-
tigaciones que se desarrollan lejos del mundo
que resulta familiar al jurista (7), en el terreno
(3) Cury (supra nota 1), p. 260 (cursivas en el original).
(4) Cury (supra nota 1), p. 263.
(5) Cury (supra nota 1), p. 264.
(6) Cury (supra nota 1), p. 263.
(7) Cfr. ENGISCH, “Vom Weltbild des Juristen” (2ª ed.,
Winter, Heidelberg, 1965), especialmente pp. 36 ss.
 DPyC Derecho Penal
de disciplinas empíricas como la psicología, la
sociología, la investigación de los fenómenos ce-
rebrales y motores, etc. Dicho de otro modo, hoy
parece más sencillo buscar en la ley un concepto
de acción que preguntar por él a las ciencias de
la naturaleza o del comportamiento humano. En
un sentido similar discurre la crítica según la cual
el derecho puede adoptar legítimamente un con-
cepto de acción en forma más o menos autónoma,
con tal que este concepto no implique vulnerar
el consenso existente acerca de los límites de la
imputación jurídica. Estos límites son diferentes,
además, dependiendo del ámbito jurídico del que
se trate: por ejemplo, un menor de dieciocho años
es penalmente capaz, pero no puede escoger a las
autoridades de elección popular.
En el plano de la imputación jurídica, lo que
siempre llamó la atención en los planteamientos
finalistas fue su prescindencia casi absoluta de la
dimensión probatoria de esos mismos plantea-
mientos. Ello alcanza un grado particularmente
intenso en el tratamiento del aspecto interno o
psíquico de la acción, su finalidad. Para Enrique
Cury, igual que para todos los autores consecuen-
temente finalistas, “la finalidad adecuada al tipo
es el dolo del delito”(8). Actúa con dolo quien
“persigue” como su objetivo la realización del
hecho típico (9), pero también “quien, habiéndose
representado la producción del hecho típico como
una consecuencia posible de su acción, acepta en
su voluntad esa alternativa para el caso de que se
realice”(10). Resulta evidente que, de esta manera,
la afirmación de que un sujeto actuó dolosamente
queda entregada a una apreciación acerca de lo
que éste aceptó en su voluntad al momento de
actuar. En la praxis de los tribunales de justicia
se utiliza para ello la denominada “segunda fór-
mula de Frank”: el sujeto actúa dolosamente si,
habiéndose representado la realización del tipo
como posible, “se dijo a sí mismo: sea así o de
otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso
actúo”(11). Lo determinante es, entonces, lo que
el sujeto previó y se dijo a sí mismo al momento
(8) Cury (supra nota 1), p. 303.
(9) Cury (supra nota 1), p. 316.
(10) Cury (supra nota 1), p. 317.
(11) Así en Cury (supra nota 1), p. 319 (aunque sin
tomar partido); y en la jurisprudencia véanse por ejemplo
SCS 26.I.2009 (N° Legal Publishing: 41549); SCS 2/7/2009
(N° Legal Publishing: 42343); SCS 10.VII.2008 (N° Legal
Publishing: 39467).
4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
de ejecutar el hecho, aspectos que por lo general
resulta imposible conocer.
Problemas como los mencionados precedente-
mente —practicabilidad del acceso a un concepto
ontológico de acción, incognoscibilidad de los
estados mentales—, entre otros, han hecho que el
finalismo se considere cada vez más una doctrina
del pasado. No se discuten sus enormes méritos
(por ejemplo, la recuperación de la idea de que
no existe un injusto penal meramente objetivo)
ni sus ventajas didácticas, pero casi todas sus tesis
fuertes en el plano de la teoría de la imputación se
encuentran hoy abandonadas. En este escenario,
¿qué ocurriría si los avances en la investigación
neurocientífica hicieran posible constatar en el
proceso conocimientos y voliciones como hechos
psíquicos? No es difícil imaginar el efecto que
pueden tener afirmaciones como la de Charles
Keckler, según el cual la neurociencia puede ser
utilizada para “distinguir con precisión entre la
presencia y la ausencia” de conocimiento en el
cerebro de una persona (12) (en el mismo sen-
tido Deborah Denno (13) y John Dylan Haynes
(14), entre otros), o incluso la sola idea de que el
cerebro “almacena información”. Por ejemplo, en
la discusión sobre la detección de mentiras basada
en los sistemas de EEG, los investigadores Farwell
y Smith afirman que “el cerebro de un delincuente
está siempre activo, grabando los hechos, como
si se tratara de una cámara de video”, y que la
detección de mentiras permite saber si una cierta
información se encuentra o no en el cerebro de
una persona (15).
En lo que sigue se examina brevemente qué
dicen o qué pueden decir las imágenes neuronales
sobre la conducta de las personas, en cuanto tal
conducta interesa al derecho. Esta pregunta es
relevante porque existe una coincidencia funda-
mental entre las teorías naturalistas de la imputa-
(12) KECKLER, “Cross-examining the brain: A legal
analysis of neural imaging for credibility impeachment”,
Hasting Law Journal 57 (2006), pp. 509 a 553 (535).
(13) DENNO, “Crime and Consciousness: Science and
Involuntary”, Minnesota Law Review, -87-, 2002, p. 333 (“[la
detección de mentiras EEG] se basa en el principio de que
el cerebro humano almacena información”).
(14) HAYNES et al., “Reading hidden Intentions in the
Human Brain”, 17 Current Biology 323, 2007.
(15) FARWELL y SMITH, “Using brain mermer testing
to detect knowledge despite efforts to conceal”, Journal of
Forensic Sciences 46 (2000), pp. 135 ss.
 DPyC
ción —como la doctrina final en su época tardía,
que es la que tuvo mayor influencia sobre Cury y
los demás finalistas chilenos— y la “provocación”
del neuroderecho: el dato o factum psíquico
constituye por sí mismo una categoría de impu-
tación, de modo que su afirmación o negación
en el plano empírico conduce necesariamente a
afirmar o negar la concurrencia del presupuesto
de imputación correspondiente. Por otro lado, es
notable el modo en que ya Welzel blindó la teoría
de la acción frente al problema del libre albedrío.
La acción final es una acción intencional, pero no
necesariamente una acción libre (16). La doctrina
finalista parece haber sido consciente desde un
principio de aquello que se lee en un pasaje muy
oscuro de la Crítica de la razón pura, donde Kant
afirma lo siguiente:
“Si pudiéramos investigar hasta el fondo
todas las manifestaciones del arbitrio del
ser humano empírico, no habría ni una sola
acción humana que no pudiéramos predecir
con certeza, y reconocer como necesaria con
base en sus condiciones”(17).
Como es sabido, la teoría de la imputación de
Kant no pende de que se logre descorrer este velo
de ignorancia sobre “todas las manifestaciones del
arbitrio del ser humano empírico”, sino que por el
contrario se basa en la idea de que el mérito debe
tener su premio y el demérito, su castigo, todo lo
cual supone la posibilidad de imputar al sujeto y
no a sus condiciones. En esto también coinciden
los finalistas con los modernos neurojuristas: ni el
injusto de la acción ni la posibilidad de imputarlo
dependen de la ausencia de condicionantes.
¿Tienen razón finalistas y neurojuristas? ¿Puede
un dato psicológico ser constitutivo de una cate-
goría de imputación? ¿Existe un injusto imputable
con independencia de la libertad de voluntad?
Para aproximarme a una respuesta a estas pregun-
tas —se trata sólo de una aproximación— mostraré
primero brevemente qué es lo que los neurojuris-
tas observan o dicen que observan en la realidad;
luego preguntaré cuál es la teoría que subyace a
esa observación; a continuación se constatará que
tal teoría asume una identidad entre el cerebro y
(16) Sobre ello véase modernamente KRAATZ, “Die fahr-
lässige Mittäterschaft” (Duncker Humblot, Berlin, 2006), en
especial pp. 179 ss., 204 ss.
(17) KANT, “Kritik der reinen Vernunft” (Akademie-
Ausgabe), B 578.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 5
Alex van Weezel
la mente, lo que a su vez conduce a una especie de
determinismo (tal es el desafío que la neurociencia
plantea al sistema de la moral). Tras revisar qué
consecuencias puede tener todo ello para el fina-
lismo jurídico-penal, se preguntará finalmente si
los resultados de la investigación neurocientífica
obligan a revisar los fundamentos de la imputa-
ción de conductas en el ámbito jurídico.
II. Lo observado
Green y Cohen sostienen que en el futuro
dispondremos de scanners con una resolución
extremadamente alta, que serán capaces de seguir
la actividad neuronal y la conectividad de cada
neurona en el cerebro. En paralelo, computadoras
y programas adecuados serán capaces de analizar
y organizar toda esa información. Con una dosis
de fantasía, proponen al lector que se imagine que
está viendo una película de su cerebro cuando
escoge entre sopa y ensalada. El programa de aná-
lisis pinta de rojo las neuronas que “impulsan” la
opción de la sopa y de azul aquellas que “instan”
por la ensalada: “Usted acerca la imagen y utiliza la
cámara lenta, lo que le permite seguir las relacio-
nes de causa y efecto entre neuronas individuales;
se le revela el mecanismo de relojería de la mente
hasta el más mínimo detalle. Usted descubre el
momento exacto en el cual las neuronas azules
en la corteza prefrontal derrotan a las neuronas
rojas, tomando el control de su corteza premotora
y causando que usted diga: ‘voy a tomar la ensa-
lada, por favor’“(18).
Ya en el mundo real, en un caso de asesinato en
el estado de Maharashtra (India), en junio de 2008,
el juez aludió de forma explícita el resultado de un
escáner cerebral como prueba de que el cerebro
del sospechoso poseía “un conocimiento experi-
mental acerca del crimen que sólo el asesino podía
poseer”, y lo condenó a cadena perpetua (State v.
Sharma, No. 508/07; Court of Sessions Judge, Pune,
12 de junio de 2008, India) (19).
Lo que ese juez tuvo a la vista fue una “imagen
por resonancia magnética funcional” o IRMf. Las
(18) GREEN y COHEN, “For the law, neuroscience
changes nothing and everything”, en Zeki S. y Goodenough,
O. (editores), Law and the brain (OUP, London, 2004), pp.
207-226 (218).
(19) En http://court.mah.nic.in/courtweb/orders/pune/
pundcis/orders/201501005082007_1.pdf; véase Anand
Giridharadas, “India’s Novel Use of Brain Scans in Courts is
Debated”, New York Times, 15-9-2008, p. A10.
 DPyC Derecho Penal
imágenes del cerebro generadas a través de IRMf
se elaboran a partir de la medición de las diferen-
cias que presentan las propiedades magnéticas
de la sangre cuando ésta fluye por las distintas
regiones cerebrales. Su uso está ligado a lo que se
denomina “teoría modular” del cerebro, según la
cual distintos tipos de actividad están asociados
a diferentes regiones del cerebro o de la corteza
cerebral, y a los resultados de las investigaciones
de Libet, Gleason, Wright y Pearl (20), quienes
encontraron que la activación de las zonas cere-
brales asociadas a ciertos actos, o a cierta clase
actos, comienza varios cientos de milésimas de
segundo antes de la aparición consciente de una
intención subjetiva o un deseo de actuar. Estos
descubrimientos llevaron a científicos como
Prinz a sostener con entusiasmo que “no hace-
mos lo que queremos, sino que queremos lo que
hacemos”(21). Cuando en la actualidad se habla
del potencial de las investigaciones neurocien-
tíficas en el ámbito jurídico, se está pensando
en el resultado de la combinación de estos tres
elementos: teoría modular, IRMf y hallazgos como
el de Libet.
Ejemplos clásicos de observación de procesos
cerebrales en la economía y en la teoría de las
decisiones son el juego del ultimatum (22) (la
(20) LIBET, GLEASON, WRIGHT y PEARL: “Time of
conscious intention to act in relation to onset of cerebral
activity (readiness-potential). The unconscious initiation
of a freely voluntary act; en: Brain 106 (1983), pp. 623-642.
Sin embargo, el trabajo de estos investigadores ha sido
luego muy criticado: cfr. por ejemplo MORSE, “Determin-
ism and the Death of Folk Psychology: Two Challenges to
Responsibility from Neuroscience”, Minnesota Journal of
Law, Science & Technology 9 (2008), pp. 29 y ss. También
hay que tener presente que la IRMf no mide la actividad
neuronal directamente, sino que utiliza el flujo sanguíneo
como medida indirecta de dicha actividad.
(21) PRINZ, “Willensfreiheit und soziale Institution”,
en: Hillenkamp (editor), Neue Hirnforschung — Neues
Strafrecht?, 2006, pp. 51 ss.
(22) En este juego se les dice a dos participantes que una
suma concreta de dinero tiene que dividirse entre ambos;
el jugador 1 propone la división, y después el jugador 2 la
aceptará o la rechazará. El juego se basa un solo turno de
actuación; si el jugador 2 rechaza la oferta, los dos se van
sin nada. De acuerdo con el modelo del actor racional, el
jugador 1 debería proponer la menor unidad por encima
de cero para el jugador 2, y quedarse el resto para él (por-
que esto maximiza la utilidad del jugador 1), y el jugador
2 debería aceptar cualquier suma superior a cero (porque
cualquier cosa es mejor que cero, que es la única opción
del jugador 2). En la mayoría de los estudios, alrededor de
6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
intervención de algunas áreas cerebrales en lugar
de otras explicaría por qué muchas personas apa-
rentemente se apartan de lo que haría un jugador
racional) y el dilema del tranvía (23) (la interven-
ción de algunas áreas cerebrales en lugar de otras
explicaría por qué se actúa de modo radicalmente
distinto en situaciones materialmente idénticas).
Lo más importante, sin embargo, es que en ambos
casos se supone —conforme a las investigaciones
de Libet, Gleason, Wright y Pearl— que los proce-
sos activados en determinadas zonas del cerebro
son la causa eficiente de la decisión final y no la
consecuencia de una reacción de la persona ante
la situación de hecho.
En lo que respecta al razonamiento jurídico,
probablemente el trabajo más ilustrativo sea la
investigación de Oliver Goodenough sobre las
áreas corticales asociadas al razonamiento legal
y la intuición moral. El trabajo comienza recapi-
tulando el clásico debate entre una aproximación
teorética o “pura” a la ciencia del derecho (que él
ilustra mediante el pensamiendo de Langdell) y
la aproximación más sociológica o “impura” del
realismo jurídico de Karl Llewelyn y otros. A juicio
de Goodenough, para zanjar debates de este tipo
hay que recurrir a las investigaciones neurocientí-
ficas: “Los avances en neurociencias y otras ramas
de la biología del comportamiento proporcionan
nuevas herramientas y la oportunidad de volver a
las preguntas clásicas en la base del pensamiento
jurídico”(24).
la mitad de los jugadores 2 que recibieron una oferta muy
exigua la rechazaron (cfr. SANFEY et al., “The neural basis
of economic decision-making in the ultimatum game”,
Science [300], 2003).
(23) En un primer escenario, se les indica a los parti-
cipantes que un tren que viaja por una vía va a matar a
cinco personas, a menos que ellos pulsen un interruptor
que desvía el tren hacia otra vía, pero que al pulsar el
interruptor matarán a una persona que se encuentra en
la segunda vía. La mayoría decide accionar el interruptor.
En el segundo escenario, se sitúa hipotéticamente a los
mismos participantes en una pasarela encima de la vía, y
se les dice que nuevamente el tren se dirige contra cinco
personas. Una persona corpulenta se encuentra a su lado;
si empujan a esta persona, el cuerpo detendrá el tren, pero
la persona empujada morirá. La mayoría de la gente opta
por no empujar.
(24) GOODENOUGH, “Mapping cortical areas associa-
ted with legal reasoning an moral intuition”, Jurimetrics 41
(2001), p. 430.
 DPyC
¿Cómo se realizaría esto? Goodenough asume
la teoría modular del cerebro y muestra una serie
de estudios según los cuales nuestro pensamiento
sobre la justicia “tiene lugar” en un área cortical
distinta de la que se activa en el pensamiento
asociado a la aplicación del derecho a partir de
reglas. Por lo tanto, señala, el pensamiento basado
en la justicia es independiente del razonamiento
basado en reglas. Lo anterior mostraría, según
el mismo autor, que al pensar en la justicia nos
ayudamos de un algoritmo no verbal —como un
programa de computador— que está definido por
una mezcla de huellas genéticas, herencia cultural
y experiencias personales. Por el contrario, los
sistemas de pensamiento basados en la palabra,
tales como el sistema legal, accionan un modulo
meramente interpretativo del cerebro: “En acti-
vidades como la redacción de contratos, leyes o
reglamentos, el módulo de interpretación sirve
para procesar los materiales legales a través de una
fórmula basada en la palabra, [empleando] la lógi-
ca estructural implícita del sistema desarticulado
en el que se genera la norma [legal]”(25).
Se advierte de inmediato que en este razona-
miento parece haber algo extraño. El autor afirma
que el estudio del cerebro a través de IRMf mos-
traría que “al pensar en la justicia nos ayudamos
de un algoritmo no verbal”, pero: ¿de qué manera
podría mostrar algo así el estudio del cerebro? La
existencia de un algoritmo no verbal —condicio-
nado además por variables al menos parcialmente
inmateriales, como “la herencia cultural y la expe-
riencia personal”— no es accesible a la resonancia
magnética. Estudios como el de Goodenough y
otros autores asumen que nuestro cerebro está
“programado” o que tenemos un código moral “in-
teriorizado”. Pero ninguna de estas afirmaciones
—a pesar de lo que postula Goodenough (26)— es
accesible a la observación empírica y menos aun
a la experimentación. Incluso si se aceptara por
un momento que es posible una comprobación
empírica y, por lo tanto, que podemos localizar
las zonas precisas y diversas en el cerebro en las
que se produce el pensamiento sobre la justicia y
la toma de decisiones basadas en normas: ¿qué
podríamos deducir de ello? Y sobre todo, ¿de qué
(25) Goodenough (supra nota 24), p. 436.
(26) Goodenough postula, no demuestra (supra nota
24, p. 440), que todo ello puede comprobarse empírica-
mente.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 7
Alex van Weezel
modo incide esto en el debate entre teóricos puros
y sociólogos del derecho?
En el juego del ultimatum y en el dilema del
tranvía, los neuroeconomistas y neuromoralistas
suponen que los procesos del cerebro activados
en cada caso son la causa de la decisión y no una
reacción a la situación. Lo mismo sería válido
respecto del pensamiento sobre el derecho y las
zonas donde se producirían las distintas clases
de razonamiento jurídico, o en el ejemplo de las
neuronas que “prefieren” sopa o ensalada. Sin
embargo, en rigor y parafraseando a Wittgenstein,
habría que decir que estas afirmaciones no tie-
nen sentido, pues exceden lo verificable, no sólo
empíricamente (según la experiencia), sino “gra-
maticalmente”: no se sabe de dónde vienen (en el
caso del razonamiento jurídico: cómo surge el al-
goritmo no verbal, en qué influye la genética, etc.)
ni qué consecuencias tienen. La “iluminación”
de una parte del cerebro puede ser tanto causa
como efecto de una decisión o disposición, pues
la aparición de los signos observables o síntomas
de estas últimas —con el instrumental disponi-
ble en la actualidad— podría ser perfectamente
posterior a su surgimiento como fenómenos de
la conciencia.
III. ¿Qué teoría conduce la observación?
Desde la filosofía del derecho se ha sugerido
una perspectiva que podría ser útil para examinar
propuestas como la de Oliver Goodenough (27):
la distinción, tomada de Wittgenstein, entre evi-
dencia criterial y evidencia sintomática o inductiva
(28). Esta aproximación es a mi juicio particular-
(27) En este sentido ya von SAVIGNY, E., “Seelische Sa-
chverhalte sind von der sozialen Einbettung abhängig: Eine
durchgängige Interpretation der Philosophischen Unter-
suchungen, en Akten des 10. Internationalen Wittgenstein
Symposiums (1985), Hölder-Pichler-Tempsky, Wien, 1986,
pp. 461-471; recientemente también Pardo y Patterson,
“Fundamentos filosóficos del derecho y neurociencia”,
InDret 2/2011, p. 1 y ss.
(28) Ya en las Vorlesungen de 1932/33 (Vorlesungen
1930-1935. Aus den Aufzeichnungen von John King und
Desmond Lee, Cambridge 1930-1932. Aus den Aufzeich-
nungen von Alice Ambrose und Margaret Macdonald,
Cambridge 1932-1935. Traducción al alemán de J. Schulte
[Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984], en adelante “Vorlesun-
gen”), luego en Das Blaue Buch (tomo 5 de la Werkausgabe
de Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984) y más tarde en las
Philosophische Untersuchungen (tomo 1 de la Werkaus-
gabe de Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984). Las ideas que
expongo a continuación tienen en parte su origen en el
 DPyC Derecho Penal
mente promisoria, pues parece apropiada para dar
cuenta de la peculiar perspectiva que incumbe al
derecho, la de la imputación. Un ejemplo de las
Vorlesungen (aunque en ellas Wittgenstein todavía
habla de criterios primarios y secundarios) permi-
te ilustrar la distinción: si alguien pregunta qué es
la lluvia, se puede indicar hacia el agua que cae a
raudales; pero también se puede mostrar la calle
mojada (29). Lo mismo respecto de una enferme-
dad: se puede indicar la presencia y acción del
bacilo (de la angina), o bien el dolor de la garganta
(30). En los dos últimos casos se trata de evidencia
sintomática, y un síntoma es la manifestación que,
de acuerdo a la experiencia, aparece juntamente
con el criterio definitorio. La evidencia criterial en
cambio alude a lo constitutivo (del criterio), y es
importante en cuestiones de identidad. Tiene que
ver con la determinación de si se está frente a un
objeto o frente a varios, y con las asimetrías entre
la primera persona singular y las demás personas
gramaticales (especialmente el yo versus él o ella)
al momento de atribuir estados de conciencia o
sentimientos. Es decir, la evidencia criterial es
fundamental para la imputación, ya que ésta i)
presupone la identidad entre el autor de la obra
en el pasado y el sujeto de la imputación en el
presente, y ii) sólo nos servimos de la verificación y
aplicación de criterios cuando se trata de los esta-
dos mentales o experiencias de terceras personas
(uno no se atribuye a sí mismo un estado mental,
sino que lo expresa o no lo expresa). Las asimetrías
entre la primera y la tercera persona provienen del
hecho que el discurso en tercera persona supone
una imputación.
Aparentemente, no hay razones para pensar
que Wittgenstein supone una relación criterial
determinada entre ciertos conceptos y algunas
de sus condiciones de aplicación. Por ejemplo,
aunque en muchos casos utiliza ciertas formas
de conducta como evidencia criterial de deter-
minados estados de ánimo o para verificar la
corrección del uso de ciertas expresiones referidas
análisis de J. Schulte sobre el alcance de los criterios en al
obra de Wittgenstein: cfr. Schulte, J., Erlebnis und Ausdruck.
Wittgensteins Philosophie der Psychologie (Philosophia,
München, 1987); Wittgenstein. Eine Einführung (Reclam,
Stuttgart, 1989). Véase también especialmente sobre el
problema de la atribución de estados mentales von Savigny
(supra nota 27), pp. 461 ss. (467 ss.).
(29) WITTGENSTEIN, “Vorlesungen”, pp. 181 s.
(30) WITTGENSTEIN, “Das Blaue Buch”, p. 48.
8 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
a lo psíquico, es evidente que aquéllos no están
en condiciones de proporcionar una base infa-
lible para la atribución de estos predicados. Sin
embargo, en las muy posteriores Philosophische
Untersuchungen podría encontrarse la clave so-
bre el verdadero alcance de la evidencia criterial.
Allí sostiene Wittgenstein que “las oscilaciones
que se producen en la gramática entre criterios y
síntomas hacen surgir la apariencia de que sólo
existirían síntomas”(31). Esta falsa impresión vie-
ne antes que nada de considerar que todo lo que
procede de la experiencia se encuentra expuesto
a la posibilidad una ilusión sensorial. Esto podría
afectar también al uso de criterios definitorios,
en el sentido de que aquello que parece ser un
criterio, en realidad no es más que un síntoma.
Pero al razonar de este modo se pasa por alto,
sostiene Wittgenstein, que el producto de una
ilusión sensorial también se encuentra conec-
tado a través del significado de las expresiones
lingüísticas relevantes con determinados criterios
y definiciones. Por ejemplo, uno se puede engañar
pensando que la expresión facial de un amigo
denota que está de mal humor; pero no se engaña
al pensar que la expresión facial dice algo sobre
el estado de ánimo del amigo (y, en principio, no
sobre la situación política en Argelia o sobre la
temperatura en la cumbre del Aconcagua). Esta
conexión no es simplemente sintomática, pues es
mucho más estrecha que la que existe entre una
experiencia pasada y una percepción actual. En el
plano de la evidencia criterial no se trata simple-
mente de síntomas o manifestaciones asociadas a
algo según la experiencia. Cuando se nombra una
evidencia criterial, se está ya en la gramática de la
identidad y no en el ámbito de lo que aún podría
ser una mera ilusión.
Por otra parte, no existe una sola evidencia
criterial que sirva para establecer el uso en todos
los casos. Por ejemplo, usamos la expresión “leer”
para una familia de casos, y por lo tanto se em-
plean diversos criterios para afirmar que alguien
lee, según las circunstancias (32). Una evidencia
criterial de que alguien lee radica en que puede
contestar ciertas preguntas o en que reacciona
—por ejemplo, con indignación o alegría— ante
un texto. Una evidencia criterial de que alguien ve,
(31) WITTGENSTEIN, “Philosophische Untersuchun-
gen”, § 354.
(32) WITTGENSTEIN, “Philosophische Untersuchun-
gen”, § 164.
 DPyC
es que sigue el objeto con la vista o puede descri-
bir lo que ve. Así, se puede decir que hay ciertas
formas de conducta que constituyen criterios para
afirmar que alguien sufre dolor, que está contento
o que sabe multiplicar.
Pues bien, la evidencia criterial relativa a la
identidad y a la atribución de estados mentales
a una persona sólo puede consistir en conductas
personales y nunca en procesos aislados, que sólo
podrían proporcionar una evidencia sintomática.
Esto se debe a que tanto en el pensamiento de
Wittgenstein como en la tradición filosófica se
aceptan tres elementos como constitutivos de
la identidad personal: la continuidad espacio-
temporal (que incluye genotipo y fenotipo), la
continuidad de los recuerdos y una cierta cons-
tancia en los rasgos del carácter (33). Por cierto
que es posible variar radicalmente las condiciones
de aplicación del concepto de persona y obtener
como resultado otros usos y, por lo tanto, también
otros significados. Por ejemplo, se podría imaginar
que todas las personas son físicamente idénticas y
que hay dos conjuntos de rasgos del carácter, uno
de los cuales corresponde a la mitad de ellas y el
otro, a la otra mitad. Wittgenstein sostiene en el
Libro Azul que en tal situación no tendría sentido
ponerle un nombre a cada individuo, como no
lo tiene ponérselo a las sillas del comedor (34).
Pero sí podría tener sentido nombrar de un modo
diverso a cada uno de los dos grupos. Esto impli-
caría un cambio en la “geometría” del concepto
de persona, es decir, una nueva definición de la
identidad personal.
El ejercicio muestra, sin embargo, que una defi-
nición semejante también estaría construida sobre
la base de las categorías de continuidad espacio-
temporal y constancia en los rasgos del carácter
(supongamos que los individuos de cada grupo
tienen recuerdos continuos). Pero sobre todo
pone de relieve que el significado de la identidad
personal en la imputación social —y, consecuen-
temente, en la imputación jurídica— corresponde
a una cierta geometría, en la cual el centro de
atribución (o punto de referencia de los juicios de
imputación) está constituido precisamente por la
(33) Sobre ello VAN WEEZEL, “Persona como sujeto de
imputación y dignidad humana”, en Cancio Meliá-Gómez
Jara (coord.), Derecho penal del enemigo (BdeF, Buenos
Aires, 2006), pp. 1057-1072.
(34) WITTGENSTEIN, “Das Blaue Buch”, p. 99.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 9
Alex van Weezel
continuidad espacio-temporal, la continuidad de
los recuerdos, una cierta constancia en los rasgos
del carácter, y con frecuencia también un conjunto
de especificaciones que pueden consistir en facul-
tades individuales o en posiciones o status dentro
la estructura social. Este centro de atribución es lo
que se denomina persona en derecho, y el conjun-
to de sus atributos es la personalidad. El hecho de
que el ordenamiento no contemple consecuencias
jurídicas susceptibles de aplicarse a una “parte” o
fracción de la persona es sólo una manifestación
de ello: es la persona quien va a la cárcel si comete
un delito, es su capacidad de trabajo o de adquirir
bienes la que soporta una deuda, etc.
La observación de procesos cerebrales tal
como es conducida por Goodenough y muchos
otros neurojuristas parece confundir la evidencia
criterial con la evidencia sintomática o inductiva
en ámbitos relativos a la identidad personal y la
atribución de estados mentales. Concretamente,
se considera evidencia sintomática —como la
“iluminación” de ciertas zonas del cerebro— como
si fuera evidencia criterial para la atribución de
conductas personales. Como consecuencia de
ello, estos autores podrían estar incurriendo en
la denominada “falacia mereológica”, al tomar la
parte (por ejemplo, irrigación de determinadas
zonas de la corteza cerebral) y atribuirle opera-
ciones que sólo pueden predicarse con propiedad
respecto del todo, la persona. Pardo y Patterson lo
sintetizan del siguiente modo: no se puede negar
que hay que tener un cerebro para pensar, al igual
que hay que tener un cerebro para caminar, pero
del mismo modo en que no es el cerebro el que ca-
mina, tampoco es el cerebro el que piensa (35).
Lo anterior conduce a plantearse una serie de
preguntas que suelen estar ausentes en los tra-
bajos neurocientíficos: ¿qué es lo que queremos
saber al observar el cerebro?, ¿qué es lo que real-
mente se puede observar?, ¿cuál es la teoría que
subyace a nuestra observación?
IV. Una teoría dualista
El verdadero desafío que los planteamientos
neurocientíficos representan para la teoría de la
ciencia y para la filosofía moral (y en alguna me-
dida para el derecho, como se verá) es de índole
categorial: el problema de las relaciones entre
mente y cerebro. Para saber si las investigaciones
(35) Pardo y Patterson (supra nota 27), p. 38.
 DPyC Derecho Penal
neurocientíficas tienen algo que aportar al estu-
dio de la interacción entre las personas (una de
cuyas formas discurre por cauces jurídicos), y en
qué consistiría ese aporte, habría que disponer
primero de una teoría sobre las relaciones entre la
mente y el cerebro, un asunto que históricamente
está vinculado a las relaciones entre la mente y el
cuerpo. Al respecto se conocen principalmente
tres modelos.
En la concepción dualista cartesiana, la mente
es un tipo de entidad no material (es decir, no físi-
ca), pero que está de alguna manera en interacción
causal con el cuerpo de la persona. La mente es la
fuente de la vida no meramente física de la per-
sona: sus pensamientos, creencias, sensaciones
y experiencias conscientes. Se ha dicho que los
primeros neurocientíficos posiblemente fueron
dualistas cartesianos, que entendían que su tarea
consistía en encontrar la manera en la que esta
entidad no física podía interactuar causalmente
con el cerebro físico y el cuerpo de una persona.
La mayoría de los neurocientíficos actuales
afirma, en cambio, que ambos elementos —mente
y cuerpo— son de índole material, pues la mente
se identifica con el cerebro. La mente es una parte
material o física del ser humano —precisamente,
el cerebro— que mantiene con el resto del organis-
mo una interacción causal. El cerebro es el sujeto
de los atributos más elevados de la persona, el lu-
gar de experiencias conscientes: el cerebro piensa,
siente, quiere y sabe (36). Se puede observar que
en esta concepción se mantiene intacta la lógica
del dualismo cartesiano, según la cual la mente es
una especie de entidad que interactúa con el cuer-
po. Sobre todo, se conserva la distinción cartesiana
entre lo interior y lo exterior, donde la mente es
una especie de “teatro interior”. Este teatro inte-
rior es lo relevante, lo que hay que investigar si se
quiere explicar las conductas que ocurren en el
mundo exterior. Hoy lo podríamos hacer gracias
a la imagen por resonancia magnética funcional
y a la capacidad técnica para procesar los datos
que ella produce (37).
(36) Cfr. Green y Cohen (supra nota 18), pp. 207-226 (213
s.), quienes argumentan convincentemente que no existe
un “homúnculo” en la cabeza de las personas que actúe
como una especie de director de orquesta. Por lo tanto, a
su juicio sólo cabría asumir que la mente se identifica con
el cerebro.
(37) El problema del compromiso del ordenamiento
jurídico con el dualismo cartesiano es un asunto mayor.
10 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
Una tercera posibilidad, sin embargo, sería en-
tender que la mente no es una entidad o sustancia
(ni física ni inmaterial). Tener una mente implica
tener una serie de facultades racionales que se
manifiestan (o al menos podrían manifestarse)
en el pensamiento, los sentimientos y las accio-
nes. La mente no es una parte de la persona que
interactúa causalmente con su cuerpo, sino el
conjunto de las competencias mentales, habilida-
des y capacidades que poseen los seres humanos.
Con una metáfora imperfecta, se podría decir que
la capacidad de ver no es una parte del ojo que
interactúa con otras partes del ojo físico; igual
que la potencia de un motor no es una parte del
motor, o que la capacidad de volar no es una parte
del avión. Utilizando el instrumento de análisis de
que trata el apartado anterior: para acceder cientí-
ficamente a la mente hay que atenerse en primer
término a la evidencia criterial, en este caso, a
la conducta de la persona considerada como un
todo. Las consecuencias de una aproximación
como ésta son significativas:
(a) La cuestión de la ubicación de la mente en
el cuerpo no tiene sentido.
(b) No se puede afirmar que el cerebro piensa,
cree, sabe, tiene una intención o toma decisiones,
pues la persona en su conjunto es el sujeto de
estos predicados. La presencia de cierta actividad
neurológica no se puede entender como suficiente
para la atribución de tales operaciones a las perso-
nas (se trataría sólo de evidencia inductiva).
(c) Las neurociencias pueden realizar contribu-
ciones valiosas al derecho, porque muestran cómo
ciertas estructuras son necesarias para el ejercicio
de diversas capacidades o para participar en deter-
minadas formas de interacción. Las neurociencias
pueden contribuir a identificar estas condiciones
necesarias y a mostrar cuándo una persona carece
de ellas debido a una lesión o deformidad. Como
ejemplo puede servir el caso estudiado en 2003
por Burns y Swerdlow: un tumor cerebral que
provocaba en el paciente conductas de pedofilia
Ejemplos en el derecho sancionatorio, en un sentido: la
situación de privilegio de los atentados contra el cuerpo o
la seguridad del cuerpo, por contraste con la protección de
la libertad de determinación; en el sentido opuesto: el trata-
miento del inductor y su “causalidad inmaterial”. En donde
el sentido no es claro o se discute: si el derecho a guardar
silencio sólo se limita a la declaración (lo espiritual), mien-
tras se tolera la incautación de documentos o la recolección
de evidencias corporales (sangre, ADN, etc.).
 DPyC
que remitieron por completo cuando se extirpó el
tumor (38). En este sentido, es cierto que existe un
relativo determinismo biológico, que el derecho
debe reconocer y procesar.
(d) En esta misma línea, las neurociencias pue-
den proporcionar evidencia inductiva o sintomá-
tica sobre determinadas capacidades mentales.
Por ejemplo, si se pudiera demostrar que ciertos
eventos neurológicos están adecuadamente co-
rrelacionados de manera empírica con la mentira
en situaciones similares a las de vida la real y que
dan lugar a litigios, las neurociencias permitirían
desarrollar instrumentos capaces de reducir la
probabilidad de que alguien mienta en un juicio.
V. Consecuencias para el finalismo jurídico-
penal
Lo que caracteriza a las explicaciones naturalis-
tas del delito es su tendencia a presentar hechos
brutos como si fueran categorías de imputación.
Se dice, por ejemplo, que alguien es autor si
domina fácticamente el suceso que conduce a
la producción del resultado; o que si entre un re-
sultado y una conducta existe una relación causal
(lo que quiera que esto signifique), entonces ese
resultado es imputable a la conducta. Lo mismo
ocurre en el plano de las categorías de imputación
subjetiva, que guardan una relación más estrecha
con el objeto de esta contribución. Tomemos
como ejemplo la teoría del error de tipo.
De acuerdo al finalismo jurídico-penal, el error
y sus efectos en derecho penal deben ser goberna-
dos por la denominada “teoría de la culpabilidad”,
lo cual significa que si el sujeto desconoce alguno
de los elementos que configuran el lado objetivo
de la descripción típica, este desconocimiento
hace decaer la relación psicológica que le liga al
hecho y el dolo desaparece. Por ejemplo, si alguien
conduce a 180 kilómetros por hora por una calle de
la ciudad y en una esquina atropella a un peatón
cuya presencia, a causa de la velocidad, no alcan-
zó a advertir, entonces su desconocimiento será
considerado un error sobre el tipo del homicidio
simple, lo que permitirá descartar el dolo (39). La
presencia de un cierto conocimiento (y de una
cierta voluntad) equivale al dolo, mientras que la
(38) Burns y Swerdlow, “Right orbitofrontal tumor with
pedophilia symptom and constructional apraxia sign”, Arch.
Neurol. 2003, 60 (3), pp. 437-440.
(39) Cury (supra nota 1), p. 309.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 11
Alex van Weezel
ausencia de dicho conocimiento (y, consiguiente-
mente, de dicha voluntad) equivale a un error.
Pues bien, los neurojuristas como Erin O’Hara
sostienen que la evidencia neurocientífica podría
permitirnos determinar la presencia en el sujeto
de ciertos conocimientos o su ausencia, e incluso
—aunque en menor extensión—, la existencia de
una actuación desconsiderada. Es decir, cada vez
que se exige que el sujeto sea “consciente de sus
acciones y/o del daño que va a causar en el mo-
mento de actuar”, la evidencia neurocientífica per-
mitiría acceder al dato empírico correspondiente
(40). Como el finalismo jurídico-penal identifica
el dolo y el error con la presencia o ausencia de
un conocimiento que concibe como hecho psí-
quico, la conjunción de ambas disciplinas parece
inevitable y fructífera. En tal sentido, la evidencia
neurocientífica no vendría a modificar el modo en
que el finalismo entiende las categorías del dolo
y el conocimiento (41), sino que, por el contrario,
aportaría lo que a éste siempre le faltó, la conexión
con el mundo de las evidencias intersubjetivas.
Sin embargo, el panorama es menos prometedor
de lo que parece.
En primer lugar, no es cierto que el finalismo
conciba el dolo y el error como hechos brutos o,
dicho en términos más precisos, que sea realmen-
te capaz de convertir hechos brutos en categorías
de imputación. La “teoría de la culpabilidad”
sobre los efectos del error contiene al menos dos
elementos que sólo pueden explicarse desde
una concepción normativista (o al menos: no
naturalista) de la imputación, pues conforme a
ella se imputa penalmente contra el factum del
desconocimiento. Tal es el caso de la culpa que
“subsiste” cuando el error de tipo es evitable. En
estas hipótesis puede encontrarse plenamente
acreditado que el sujeto no tuvo a la vista la tota-
lidad de los hechos constitutivos del tipo, pero el
derecho penal de todos modos carga a su cuenta la
realización típica. Y la evitabilidad del error no es
cognoscible a través de evidencia neurocientífica,
porque corresponde a un juicio de mérito o valor:
es un juicio de exigibilidad del conocimiento. Algo
similar ocurre cuando el desconocimiento que
(40) O’HARA, “How neuroscience might advance the
law”, en Zeki S. y Goodenough, O. (editores), Law and the
brain (OUP, London, 2004), pp. 21-33 (29).
(41) Lo contrario sugiere Denno (supra nota 13), pp.
386 s.
 DPyC Derecho Penal
el sujeto alega plausiblemente se refiere a una
realidad que no es verificable en forma empírica.
Por ejemplo, el ministro extranjero afirma que no
sabía que la pluma estilográfica que introdujo en
su bolsillo al abandonar el acto público era ajena,
pues en su país es costumbre que se obsequien
las plumas a las autoridades, como recuerdo de
la firma de documentos simbólicos. El carácter
lícito o ilícito de una conducta, la forma como esta
conducta es valorada por el derecho y la sociedad,
son objetos cuyo conocimiento se despliega en
diversos planos y donde el sustrato empírico —los
presupuestos fácticos de la subsunción— es sólo
uno de ellos. De allí que, también para el finalismo,
una conciencia “potencial” de la ilicitud del hecho
es prácticamente equivalente a una conciencia
actual. La ausencia del conocimiento como hecho
psíquico tiene una relevancia más bien menor, y
desde luego escapa a una lógica de conversión de
hechos brutos en categorías de imputación.
En segundo lugar, todo indica que las investiga-
ciones neurocientíficas han llegado muy lejos en
el estudio de la orgánica cerebral y de la fisiología
de los diferentes componentes del cerebro y sus
órganos anexos; sin embargo, poco o nada se sabe
de los contenidos de esa actividad o de la forma
como se articulan las preferencias. Por ejemplo,
sabemos que en el dilema del tranvía o en el juego
del ultimatum intervienen alternativamente las
zonas corticales responsables de un razonamiento
orientado a la eficacia y las estructuras del sistema
límbico que están asociadas a las reacciones emo-
cionales. Pero nadie puede saber a priori qué clase
de reacción primará en una persona determinada
frente a una situación específica. También sabe-
mos que todas las personas buscan satisfacciones
inmediatas y que hay ciertas zonas del cerebro
asociadas a ellas. Pero también es un hecho que
muchas personas renuncian a las satisfacciones
inmediatas porque prefieren otras satisfacciones
más complejas y de largo plazo. Asimismo, ciertos
hechos pueden dejar una huella en la memoria
de las personas, y la IRMf podría detectar hasta
cierto punto esa huella cuando un interrogatorio
dirigido es capaz de desencadenar determinadas
reacciones cerebrales (42). Sin embargo, la com-
plejidad de la memoria es tan elevada que nada
puede garantizar que la evocación no se refiera
(42) Cfr. ELSNER, “New ‘brain fingerprinting’ could help
solve crimes”, posteado en http:/www.rense.com /general
134/newbrainfingerprinting.
12 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
simplemente a recuerdos parecidos, o a fusiones
de experiencias con fantasías, etc.
En tercer término hay que considerar el dia-
cronismo de la imputación jurídico-penal: la
imputación tiene lugar días, meses o incluso
años después de que los hechos han ocurrido.
Esto implica que la imputación siempre depende
de la posibilidad de establecer una relación (de
identidad o equivalente) entre el sujeto que realizó
el hecho en el pasado y el sujeto al cual ese hecho
se imputa en el presente (43). Esta relación se
establece a través de un juicio que se construye
sobre criterios de identidad, según los cuales tiene
relevancia, por ejemplo, la continuidad genética,
pero carecen de relevancia el envejecimiento o
las decisiones que una persona haya adoptado
en ese lapso de tiempo (incluso una decisión tan
radical como la que se denomina coloquialmente
“cambio de sexo”). La cuestión de la identidad
del sujeto de imputación no depende sólo de
cuestiones fácticas, sino de una atribución de
identidad que es constitutiva de la personalidad
en derecho y en donde, según la geometría de este
concepto, el punto de referencia de los juicios de
imputación está constituido por la continuidad
espacio-temporal, la continuidad de los recuerdos
y una cierta constancia en los rasgos del carácter
(a veces, también otras especificaciones). Esta
geometría del concepto de personalidad coincide
con una concepción de la mente como conjunto
de competencias mentales, habilidades y capaci-
dades que poseen los seres humanos. Tal conjunto
de competencias, habilidades y capacidades sólo
puede predicarse de una totalidad individual: ni
esta totalidad, ni las competencias propias de la
personalidad son reductibles a algunas de sus
funciones u operaciones singulares. A la identi-
dad así comprendida, y en tercera persona —que
es la perspectiva de la imputación—, se accede
mediante evidencia criterial.
De modo que las neurociencias sólo parecen
estar en condiciones de proporcionar evidencia
sintomática respecto de realidades que, mediadas
por una teoría, sirven de base a la construcción de
categorías de imputación. Si esto es así, entonces
la evidencia neurocientífica no aporta al finalismo
jurídico-penal ni más ni menos que lo que aporta a
cualquier teoría del delito que pretenda construir-
se de cara a la realidad. En el estado actual de las
(43) Cfr. van Weezel (supra nota 33), pp. 1058 ss.
 DPyC
investigaciones, incluso, es posible que su princi-
pal contribución sea de índole crítica. En efecto,
la “provocación” del neuroderecho muestra con
mucha claridad lo contrario de lo que se propone:
que la imputación jurídico-penal sigue siendo
irreductiblemente normativa, al punto que los
hechos brutos nada significan sin una mediación
que pasa por los fines del sistema de imputación
penal. Esta consideración debería bastar, por
ejemplo, para que no se siga imputando el dolo
sobre la base de intentar averiguar “lo que el sujeto
se dijo a sí mismo” al momento de actuar.
El punto se aprecia de un modo particularmente
nítido al examinar el rol del libre albedrío en la
atribución jurídica de conductas, que es materia
del apartado siguiente.
VI. Los efectos en la imputación jurídica de
conductas: el problema del libre albedrío
En el ámbito jurídico, el asunto hasta ahora más
discutido tiene que ver con las consecuencias de la
investigación neurocientífica respecto de la posibi-
lidad misma de imputar conductas: el problema del
libre albedrío. No es el único desafío jurídico que
plantean las investigaciones neurocientíficas. Tam-
bién están, por ejemplo, la detección de mentiras y
el examen de imputabilidad (locura o demencia)
(44) con sus propios problemas procesales y cons-
titucionales. Sin embargo, es en la cuestión del
libre albedrío donde —con razón o sin ella— se
ha centrado el debate. Este debate ha alcanzado
un nuevo estadio de desarrollo en los últimos diez
años, pues ya casi no se habla de reformar radical-
mente el derecho o sus instituciones debido a los
avances neurocientíficos (45). El nuevo consenso
—que en todo caso no es unánime (46)— se basa
en que parece haberse impuesto una opinión según
la cual la culpabilidad jurídica es una construcción
(44) Sobre las aplicaciones de la IRMf en este ámbito véa-
se, en este mismo volumen, CANCIO MELIÁ, “Psicopatía
y derecho penal: algunas consideraciones introductorias”
(en especial, II).
(45) El estadio anterior se caracterizó por el enorme
impacto que produjeron las investigaciones de Libet,
Gleason, Wright y Pearl (supra nota 20), a las que ya se ha
hecho referencia.
(46) Véase en particular Green y Cohen (supra nota 18),
pp. 207-226 (212 s.), quienes sostienen por ejemplo que,
atendido el determinismo a que estaría sujeta la conducta
humana, es preciso abandonar las teorías absolutas de
la pena para adoptar sólo las fundamentaciones utilita-
ristas.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 13
Alex van Weezel
social basada en la necesidad de imputar razona-
blemente ciertos hechos como obra de una persona
(y no necesariamente de su libertad).
En este sentido se manifiestan, aunque por
razones muy distintas, expertos tan relevantes
como Morse y Gazzaniga. En el planteamiento de
Morse, por ejemplo, lo único que podría exculpar
a alguien es que se demuestre que no es capaz
de actuar intencionalmente o con un mínimo de
racionalidad. Al derecho le basta con la capaci-
dad de las personas para convertir las normas en
realidad mediante su conducta. Si esto además se
puede llamar libre en un sentido más profundo,
metafísico o ético, es un asunto que al derecho no
le interesa (47).
Según Gazzaniga, en cambio, los cerebros son
automáticos, pero la libertad pertenece a otra
esfera de la realidad, la interacción propia del
mundo social, donde quienes actúan son las per-
sonas y no los cerebros. Por eso, según este autor
la neurociencia nunca va a encontrar el correlato
cerebral de la responsabilidad: “ningún píxel de
una imagen cerebral podrá manifestar culpabi-
lidad o no culpabilidad”(48). Gazzaniga llega a
decir que como la responsabilidad y la libertad
sólo están en las relaciones interpersonales, ellas
“se encuentran en el éter”(49).
El régimen que establece el art. 10 N° 9 del Có-
digo Penal chileno es muy ilustrativo al respecto.
La norma se ocupa de la situación del que obra
violentado por una fuerza irresistible o impulsado
por un miedo insuperable, y la resuelve indicando
que este sujeto está exento de responsabilidad.
Tradicionalmente se decía que el fundamento de
la eximente en estos casos estaba en que el sujeto
actuaba con menor libertad (50). Aunque fuera así,
hoy se reconoce que eso no es todo: aquella fun-
damentación no explica, por ejemplo, por qué en
ciertos casos no se concede la eximente a personas
(47) Cfr. por ejemplo Morse (supra nota 20), pp. 29 ss.
(48) GAZZANIGA, “El cerebro ético” (Paidós, Barcelona,
2006), p. 110.
(49) Gazzaniga (supra nota 48), p. 101.
(50) Cury (supra nota 1), p. 452: “El sujeto quiere o, por
lo menos, acepta ejecutar la conducta típica, a concien-
cia, incluso, de su antijuridicidad, pero esta voluntad de
realización se ha formado en el defectuosamente como
consecuencia de la presión ejercida sobre sus motivaciones
por las circunstancias concomitantes que, sin suprimirla del
todo, han limitado, sin embargo, su libertad”.
 DPyC Derecho Penal
que por su oficio deben afrontar ciertos peligros
(no se mira al estado anímico del bombero o del
soldado, sino que se utiliza un parámetro genera-
lizador). Tampoco explica por qué no se exime en
los casos de error evitable sobre el estímulo: de los
dos náufragos, uno mata al otro para quedarse con
la tabla de Carnéades, pero luego advierte que en
ese lugar las aguas tenían muy baja profundidad y
podría haberse puesto de pie, o que poco más allá
podía divisarse una isla tras la niebla (51).
La explicación real de la exculpación pasa por
determinar cuándo la sociedad se puede “dar
el lujo” de psicologizar la imputación. Dicho
de un modo extremadamente esquemático: si
la solución del conflicto al margen del sujeto
(exculpándolo) no desestabiliza la vigencia de la
norma de un modo intolerable, entonces se puede
psicologizar; si no, se normativiza. Esto se aprecia
con mayor claridad, si cabe, en los requisitos “ob-
jetivos” del art. 10 N° 11 del Código Penal, que en
el planteamiento mayoritario incluye una causa
de exculpación conocida como estado de nece-
sidad. La ley exige la presencia de un mal grave
y que la conducta lesiva sea la última alternativa
viable para evitarlo (subsidiariedad): ¿por qué se
habría de exigir requisitos de índole objetiva si el
fundamento de la eximente fuera exclusivamente
una menor libertad del que actúa?
Hay muchos otros ejemplos. La ley exime de
responsabilidad al “loco o demente” (una defini-
ción psiquiátrica a priori), pero lo decisivo para
la imputabilidad es la forma como esa persona
realmente actúa o se conduce. Para la atribución
del dolo se requiere que el sujeto integre los co-
nocimientos en un juicio sobre la concreta aptitud
lesiva de su conducta, pero frente a la lesión que
se supone prevista caben múltiples actitudes
(51) En el pensamiento de Cury (supra nota 1, p. 453)
ello se manifiesta con particular intensidad. Cury sostiene
que la eximente debe enjuiciarse en forma subjetiva (“Da
lo mismo que la situación sea efectivamente anómala o que
el sujeto se la represente como tal según una apreciación ex
ante, pues su facultad de autodeterminarse se encontrará
igualmente deteriorada en uno y otro caso”); sin embargo,
afirma a continuación que “cuando el error del autor sea
evitable (...), la reprochabilidad subsistirá, pero siempre será
posible dispensarle una atenuación de la pena” según los
criterios que se utilizan en materia de error de prohibición.
Sobre el estado de la discusión en Chile véase Hernández,
Art. 10 N° 9, en Couso y Hernández (dirs.), Código Penal
Comentado. Parte General (Abeledo Perrot, Santiago, 2011),
pp. 256 ss., con referencias ulteriores.
14 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
anímicas: indiferencia, preocupación, regocijo
íntimo, resignación, etc. Casi todas estas actitudes
son irrelevantes jurídicamente, de modo que cabe
preguntarse: ¿el derecho no tiene o no ha tenido
herramientas para lidiar con procesos psíquicos
de esta índole o, en cambio, al derecho no le in-
teresa hacerlo? A mi juicio, no le interesa de lege
lata y, según el estado actual de la discusión que
me parece advertir, tampoco le interesa de lege
ferenda, pues se entiende que ello equivaldría
entregar la identidad de la sociedad al juego de
los sentimientos y las emociones individuales. Se
podría discutir si sería conveniente hacerlo, pero
lo cierto es que nunca se ha hecho.
Este estado de cosas permite plantear una
especie de “open question argument” al estilo de
Moore (de la determinación no se sigue la ausen-
cia de responsabilidad) (52): incluso si el yo fuera
el cerebro —y un cerebro determinado—, habría
que imputar el hecho a algún cerebro para hacer
posible la convivencia social. Hay una sola alter-
nativa a la imputación, la heteroadministración:
que el sujeto renuncie a su pretensión de autoad-
ministrarse y tolere que su esfera de organización
sea en todo o parte gobernada por un tercero. Por
eso, el denominado “materialismo eliminativo”
tiene de momento poco que decir en el ámbito
jurídico. Lo expresaré utilizando una alegoría de
Günther Jakobs que ilustra el rol del libre albedrío
en la imputación jurídica:
“En unos países limítrofes, los habitantes de
las regiones fronterizas suelen organizar de
vez en cuando expediciones de pillaje hacia
los respectivos países vecinos, siendo el
daño generado allí muy superior al benefi-
cio obtenido, lo que resulta indiferente a los
saqueadores, ya que el daño es soportado
en cada caso por los otros. Los monarcas
soberanos de esos países acuerdan en un en-
cuentro atajar estrictamente estos desmanes
ya al comienzo del latrocinio, esto es, en sus
propios países, prometiéndose en cuanto
garantía del acuerdo, para el caso de que a
pesar de ello se produzcan casos de pillaje,
una multa por el doble del daño producido.
La situación mejora repentinamente debido
a las medidas inmediatas tomadas por los
monarcas; en el próximo encuentro, casi
sin excepciones, sólo hay pocas multas que
(52) MOORE, “Principia Ethica” (Cambridge University
Press, 1903), § 13.
 DPyC
pagar. Uno de ellos, sin embargo, que es el
único obligado a pagar una multa elevada,
no quiere pagar nada; expone que a pesar de
haber hecho grandísimos esfuerzos, no dis-
ponía de suficientes fondos para poder crear
una fuerza de policía efectiva. Los demás le
creen, y acuerdan, debido a la incapacidad de
su primo —derivada de su debilidad financie-
ra—, dividir su país entre ellos. Confrontado
con esa posibilidad, el monarca en cuestión
toma prestada la suma necesaria y acaba por
pagar. El filósofo titular de su corte opina que
es injusto pagar multa por un comportamien-
to que no es libre, e indigno someterse a tal
requerimiento. Pero el monarca contesta que
su libertad para administrar su país es más
importante que esas reflexiones”(53).
En su reciente libro sobre neuroética y neuro-
política, sin embargo, Adela Cortina afirma que
en realidad resulta difícil cortar el vínculo entre
responsabilidad y libertad para “contentarse con
seres racionales y responsables, de los que no nos
importa saber si son libres”. Desde esta perspectiva,
relatos o alegorías como la anterior podrían ser
una especie de “estrategia de inmunización” desa-
rrollada por los juristas, una estrategia que estaría
llamada tener una vida de corta duración (54).
Tal vez el problema de fondo se encuentre en
el concepto de libertad y de responsabilidad, con
lo cual se vuelve al desafío que las neurociencias
plantean a la ciencia y a la moral. A propósito de
ello, considero oportuno recordar la concepción
que Hegel tenía de la libertad, y que contiene casi
todo lo necesario para resolver el conflicto que
plantea Cortina: la libertad realmente existente no
es algo abstracto, sino algo abstracto y concreto a
la vez. La libertad real incluye no sólo la elección,
lo elegido, sino también las condiciones en las
cuales se realiza dicha elección, y que pueden
(53) La alegoría aparece recogida últimamente en Jakobs,
“Culpabilidad jurídico-penal y libre albedrío” (trad. de Ma-
nuel Cancio Meliá), en J. L. Cea (editor), La sociedad chilena
en el nuevo siglo (Academia de Ciencias Sociales, Políticas
y Morales, Santiago, 2012), p. 575 ss. (585).
(54) CORTINA, “Neuroética y neuropolítica” (Tecnos,
Madrid, 2011), p. 210.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 15
Alex van Weezel
ser contingentes. El pasaje del capítulo sobre la
Moralidad en las Grundlinien, en el cual Hegel
discurre sobre el efecto excusante o atenuante de
las pasiones (antes ha hablado sobre la causali-
dad), es particularmente ilustrativo. La conclusión
del filósofo es que, salvo en los casos de delirio,
no ha de existir tal efecto excusante o atenuante,
porque ello es lesivo de la dignidad del hombre
(“el derecho y el honor” que le corresponden) (55),
cuya universalidad no puede quedar reducida al
momento puntual de la pasión ¿Se trata aquí del
mismo problema? Si la respuesta es afirmativa,
entonces ni Kant —en el pasaje citado al comienzo
(56)— ni los neurojuristas tendrían razón, pues
la conducta (libre) de las personas, consideradas
como un todo, no puede identificarse con los mo-
mentos puntuales de su actividad cerebral, ni con
uno o varios de sus condicionantes físicos. u
(55) HEGEL, “Grundlinien der Philosophie des Rechts”
(Theorie-Ausgabe), § 132.
(56) El pasaje citado depende de la distinción conceptual
entre homo noumenon y homo phaenomenon, según la
cual el hombre es ciudadano de dos mundos, el sensible
y el inteligible. La personalidad moral pertenece según
Kant exclusivamente al mundo inteligible y es atribuida
conceptualmente a un ser que es libre para querer y actuar
o, dicho con palabras del propio Kant, a un ser racional
dotado de voluntad, que no puede sino actuar bajo la idea
de libertad. Por eso es que a continuación en el texto señala:
“Pero si sopesamos las mismas acciones en relación con
la razón, y concretamente no la razón especulativa con el
fin de explicar dichas acciones según su origen, sino sola-
mente en cuanto la razón es la causa que por sí misma las
engendra, en una palabra, si las comparamos con ésta con
una intención práctica, entonces encontramos una regla y
un orden muy distintos del orden natural. Pues ocurre que
tal vez allí no debería haber ocurrido aquello que según
el curso natural efectivamente ocurrió y que según sus
causas empíricas no podía sino ocurrir” (Kant, supra nota
17, B 578). La explicación radica en que la causalidad de
la razón no está sujeta a la causalidad natural ni suprime
a esta última, pues de lo contrario pertenecería al mundo
de los fenómenos empíricos: “Si la razón puede ser causal
respecto de los fenómenos empíricos, entonces se trata
de una potencia a través de la cual comienza en primer
lugar el condicionamiento sensible de una secuencia de
efectos” (Kant, supra nota 17, B 580). La distinción entre
homo noumenon y homo phaenomenon expone a Kant
a la falacia mereológica, al menos cuando se trata de la
imputación jurídica.
 DPyC Derecho Penal
Tipo objetivo del delito imprudente
Sumario: I. Introducción.— II. Desarrollo.— III. Conclusión.
I. Introducción
1. Imprudencia
Haber optado por “delito imprudente” en lugar
de “delito culposo” exige al menos una breve
justificación, teniendo en cuenta la tradición
dogmática y legislativa argentina. Sin duda, este
cambio tiene como una de sus principales fuentes
y motivaciones la reforma del Código Penal espa-
ñol realizada en 1995 y los importantes aportes
doctrinales a los que dio lugar. En efecto, con
posterioridad a la sanción de dicho código, se
utiliza en la legislación penal española en forma
exclusiva el término “imprudencia” como equi-
valente a “culpa” del viejo código. La doctrina se
inclina a valorar lo positivo del cambio (1). Por
un lado, se evita el uso de “culpa” como concepto
vulgar equivalente a causa; por el otro, se aleja el
término de “culpabilidad” en la clasificación del
tipo delictivo.
Edgardo Donna reseña estas opiniones conclu-
yendo que mientras el concepto de culpa admite
variadas y diversas acepciones en el lenguaje
vulgar y jurídico, el término “imprudencia” es
más adecuado para la conceptualización de este
tipo de delitos (2).
(1) LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, “Curso de Derecho
Penal. Parte General”; Ed. Universitas; Madrid; 1996, p. 491
y siguientes. CEREZO MIR, José, “Curso de Derecho Penal
Español, Parte General”; Ed. Tecnos Madrid, 1998, p. 159.
ABRALDES, Sandro, “Delito imprudente y principio de con-
fianza”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, ps. 30, 31 y 32.
(2) DONNA, Edgardo Alberto; “Derecho Penal. Parte
General”, T. V, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 18 y
19. En el mismo sentido se expresa Gladys Nancy Romero:
“nos parece más acertado utilizar exclusivamente el término
‘imprudencia’ en lugar de ‘culpa’, pues la palabra culpa tiene
un sentido más amplio, tanto en el sentido vulgar como en
el jurídico, resultando una expresión equívoca al aparecer
como equivalente de ‘culpabilidad’”; ROMERO, Gladys
Nancy, “El delito imprudente y los accidentes de tránsito.
Cuestiones sociológicas, criminológicas, dogmáticas y de
política criminal de los delitos de tránsito” en Revista de
16 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • AGOSTO 2013
DOCTRINA
Por Ricardo Osvaldo Alvarez
Por lo expuesto, se ha preferido en el presente
el vocablo “imprudente” en lugar de “culposo”, sin
hacer de esto una cuestión de mayor relevancia
que lo expuesto.
2. Importancia
La doctrina es unánime al señalar la impor-
tancia que han pasado a tener los estudios sobre
imprudencia en la actualidad. Gran parte del
siglo XX pudo ser definida como “una época de
culpa” para contraponer el interés que la misma
suscita en comparación con los estudios clásicos
del siglo XIX (3).
Ya explicaba Welzel (4) que este interés es una
consecuencia directa de los avances tecnológicos,
dado que el hombre moderno vive en permanente
interrelación con máquinas. En el mismo sentido,
ha observado Roxin que “la importancia prác-
tica de los delitos imprudentes ha aumentado
bruscamente con la creciente tecnificación y los
peligros suscitados por ella (sobre todo en el tráfico
automovilístico, pero también en la empresa y el
hogar); cerca de la mitad de todos los delitos son
delitos imprudentes” (5).
Lo cierto es que una enorme población mundial
convive en forma cotidiana con máquinas -en el
sentido más amplio que se le pueda dar al térmi-
no- generadoras de riesgo y, lógicamente, se ha
Derecho Penal, 2002-1 Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 2002, p. 186.
(3) Es conocida y gráfica la expresión de Castaldo: “el
delito culposo parece destinado así a tomarse una revancha
curiosa e inesperada: por largo tiempo tratado injustamente
como ‘la cenicienta’ del Derecho Penal, en los últimos de-
cenios ha visto multiplicada su propia esfera de relevancia
a nivel especulativo y -sobre todo- práctico”. Citado por
Abraldes, op. cit.; p. 22.
(4) WELZEL H., “Derecho Penal Alemán. Parte General”.
Jurídica de Chile; Santiago de Chile, 1993. p. 153 y 154.
(5) ROXIN C., “Derecho Penal. Parte General”. Civitas;
Madrid; 1997; p. 996.
 DPyC
multiplicado la lesión a bienes jurídicos derivados
de su uso imprudente.
3. Tipo objetivo
Hay acuerdo en afirmar que para configurar la
tipicidad de una conducta dolosa se requiere la
coincidencia entre el tipo objetivo y el subjetivo,
dado que en dicha figura delictiva el autor dirige su
acción hacia la concreción de un resultado. Por el
contrario, en los tipos imprudentes sabemos que
la acción del autor no se dirige hacia el resultado
prohibido, por lo que se discute la existencia mis-
ma del tipo subjetivo en estos delitos, y aun los
autores que fundamentan su existencia discuten
en torno al contenido del mismo.
Explica Zaffaroni que “Es muy discutida la exis-
tencia de un tipo culposo subjetivo. En la culpa
inconsciente es imposible concebirlo, porque no
hay representación del riesgo sino sólo un deber de
representarse. Se podría hablar de un tipo subjeti-
vo culposo sólo en la culpa consciente y temeraria,
porque es necesario para posibilitar su distinción
con el dolo eventual” (6).
La cuestión reviste gran importancia, dado que,
aceptado el tipo subjetivo, en los casos de culpa
inconsciente no se podría aceptar válidamente su
punibilidad (7) en razón de que el autor no tuvo nin-
guna “finalidad conectada directa o indirectamente
con los orígenes de una situación de peligro, por lo
general punible, cuando a su vez se ha traducido en
la producción de un resultado típico, así como han
de tenerse en cuenta las representaciones subjetivas
del sujeto, el contenido concreto de voluntad dirigi-
do a la realización de circunstancias desaprobadas
por el ordenamiento jurídico, en el juicio sobre el
actuar imprudente”(8).
Por lo expuesto, hemos optado por dejar de
lado las cuestiones relativas al tipo subjetivo,
dado que el análisis de este tópico justifica un
(6) ZAFFARONI, “Manual de Derecho Penal”; Ediar, Bs.
As., 2010; p. 440.
(7) En este sentido, pareciera que, aquí, cuestiones de
política criminal intervienen decisivamente, una vez más,
en el desarrollo dogmático. Donna manifiesta que Cerezo
Mir afirma por estas razones que no cabe hablar de un
tipo subjetivo dado que en los supuestos de imprudencia
inconsciente no hay un nexo psicológico entre el sujeto y
los elementos objetivos del tipo, quedando de esta forma
fuera del sistema penal. DONNA, “Derecho Penal”, T. V;
op. cit., p. 273.
(8) DONNA, op. cit. p. 271.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 17
Ricardo Osvaldo Alvarez
trabajo de igual o mayor extensión pero distinto
al presente.
II. Desarrollo
En forma sintética, puede plantearse que los
elementos que deben acreditarse en el tipo objetivo
del delito imprudente, a efectos de fundamentar le-
galmente un reproche penal, son los que siguen:
1. El hecho
Es posible comenzar un análisis de los ele-
mentos del delito imprudente por la necesaria
existencia de un hecho, en los términos del Art.
18 de la Constitución Nacional (9).
En efecto, puede pensarse que, como en todos
los delitos, el primer elemento a verificar en esta
forma delictual es la existencia de una acción u
omisión humana. Al igual que en los casos de
delitos dolosos, no es posible proseguir el análisis
sin acreditar el despliegue de una conducta, ya sea
comisiva u omisiva.
Así también, esta conducta debe ser desarrolla-
da por una persona en uso de su libertad (10).
La conducta imprudente debe ser entonces una
acción u omisión libre. Las causas tradicionales
que suelen desplazar la existencia de una acción
en términos penales desplazan también la exis-
tencia de la acción imprudente (11).
Por lo expuesto, no habrá delito imprudente en
los casos de existencia de fuerza física irresistible
y estado de inconsciencia (12).
(9) De acuerdo con el Art. 18 de la Constitución Nacional,
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado
por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa”. TERRAGNI, Marco A.; “El
delito culposo”; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 2004; p. 47 y ss.
(10) “El delito imprudente o negligente se estructura
también sobre el concepto de acción libre, pero tiene como
característica esencial que el fin de la acción del autor no se
dirige a realizar el tipo objetivo, como lo hemos visto en los de-
litos dolosos, sino que, por el contrario, el fin es normalmente
lícito. En la estructura de la acción que hemos tomado, el autor
decide realizar una acción, pero dentro del orden jurídico”.
DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte General”.
T. V; 1ª ed.; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2009. p. 41.
(11) Aclara Terragni que “no habiendo acción, nada es
penalmente relevante”. Terragni, op. cit. p. 54.
(12) Tampoco hay acción en los “actos reflejos” pero sí
en aquellos que se han denominado “actos automatizados”.
TERRAGNI, op. cit. p. 54 y ss.
 DPyC Derecho Penal
Mucho se ha dicho acerca de la finalidad de la
conducta en los tipos imprudentes (13). Simple-
mente diremos aquí que, en esta forma delictual,
sin duda existe una finalidad en la acción pero ella
no es lo importante, dado que en el tipo impruden-
te no se individualiza la conducta por la finalidad
sino por la forma en que se llega a ella (14).
En definitiva, “Se trata de una acción que no
está orientada hacia la realización de un hecho
antijurídico, pero que lo concreta, porque el su-
jeto omitió el deber de cuidado imprescindible
para que no aconteciera, siendo que pudo y debió
evitarlo” (15).
Asimismo, se ha fundamentado que si el hecho
acontece por circunstancias ajenas al obrar huma-
no, que lo tornan inevitable, se trata de un caso
de falta de acción (16). En efecto, “Si el hecho es
(13) Es sabido que el análisis de los delitos culposos fue
una de las principales críticas que sufrió la teoría de la ac-
ción final. Al respecto, anota Fierro que “Se le ha reprochado
[al finalismo] (...) que no puede explicar correctamente
la estructura del delito culposo en razón de que, en tales
supuestos, la finalidad que caracteriza a la acción carece de
aplicación, pues lo que cuenta es tomar en consideración
la función causal de la voluntad, aun cuando la acción sea
ontológicamente final”. FIERRO, Guillermo Julio, “Causali-
dad e Imputación”; Ed. Astrea; Buenos Aires; 2002; p. 456.
En efecto, se ha dicho que al poner énfasis en el fin de la
acción no puede fundamentarse un delito cuyo autor, jus-
tamente, no quiso causar. Sin embargo, es el mismo Welzel
quien advierte sobre la importancia de conocer el fin de la
acción desarrollada por el agente para establecer el deber
de cuidado preciso en cada situación: “es casi incompren-
sible que a la teoría finalista de la acción se le reprocha
constantemente no hallarse en condiciones de dar cuenta
de la acción imprudente. Este reproche puede únicamente
explicarse si se considera que los que lo formulan pierden
de vista que ‘el elemento penalmente esencial’ (es decir el
elemento ilícito decisivo) del delito de la imprudencia no
reside en el resultado provocado, sino en la acción inco-
rrecta”. WELZEL, Hans, “La imprudencia y los delitos de la
circulación” en Estudios de filosofía del derecho y derecho
penal; B de F; Bs. As.; 2006; p. 73. Puede verse también la
transcripción de Donna del análisis de Welzel en torno a la
polémica suscitada, en DONNA, op. cit.; ps. 72 y 73.
(14) “El problema es que en el dominio causa para llegar
al fin, el autor realiza una mala elección de los medios, y
esto es lo que se ha dado en llamar la violación al deber
objetivo de cuidado en el ámbito de relación”. DONNA,
op. cit.; p. 41.
(15) TERRAGNI, op. cit. p. 31.
(16) Explica Terragni que “Fundamentalmente por obra
de Jakobs parte de la doctrina contemporánea considera a
la acción como causación del resultado individualmente
evitable. Según este criterio, un acto no llega a ser expre-
18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
inevitable, él acontece por circunstancias ajenas
al obrar humano; consecuentemente se trata de
un caso de falta de acción” (17).
En síntesis, el primer elemento a corroborar
para la imputación por un delito imprudente es
la existencia de una acción u omisión humana
libre.
2. Tipo imprudente especialmente establecido
en la parte especial del Código Penal
Se puede caracterizar el sistema argentino
como de “número cerrado” o numerus clausus,
también llamado “sistema franco-germánico”
o “cláusula específica” (18), porque cada figura
culposa está especialmente prevista en la parte
especial del Código Penal, sin pronunciarse el
mismo en su parte general sobre la definición de
la imprudencia (19).
sión del sentido individual, sino mediante la intelección
de qué es un sujeto y cuándo éste es responsable de las
consecuencias de su organización y del rol social que tiene
asignado. No se trata pues de un problema de psicología,
sino de teoría de la imputación. Falta acción si la realización
del resultado ocurre inevitablemente, o sea, ni siquiera de
manera imprudente”. TERRAGNI, Marco Antonio; “El delito
culposo”; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 2004; p. 51.
(17) TERRAGNI, Marco Antonio; “El delito culposo”;
Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 2004; p. 132.
(18) ABRALDES, op. cit.; p. 33.
(19) Algunos Códigos Penales, en cambio, suministran
una definición de la imprudencia en su parte general.
Ejemplo de ellos, son: el Código Penal Colombiano, que en
su Art. 23 prescribe que la conducta es culposa cuando el
resultado típico es producto de la infracción al deber obje-
tivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser
previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
Otros ejemplos: Código Penal Mexicano. Art. 9. (...) obra
culposamente el que produce el resultado típico, que no
previó siendo previsible o previo confiando en que no se
produciría, en virtud de la violación a un deber de cuida-
do, que debía y podía observar según las circunstancias y
condiciones personales. Código Penal de Brasil. Art. 18 el
crimen es (...) II culposo, cuando el agente causó el resulta-
do por imprudencia, negligencia o impericia. Código Penal
de Ecuador. Art. 14. (...) la infracción es culposa cuando el
acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por
el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia,
impericia, o inobservancia de ley, reglamentos u órdenes.
Código Penal de Guatemala. Art. 12. El delito es culposo
cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se
causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia. Los
hechos culposos son punibles en los casos expresamente
determinados por la ley. Código Penal Italiano. Art. 43. El
delito es culposo o sin intencionalidad, cuando el resultado,
aún previsto, no es querido por el autor, verificándose por
 DPyC
Explica Donna que el Código vigente “parte,
así, del principio de la excepción del castigo de
las conductas imprudentes, que conlleva el castigo
de la comisión u omisión imprudente únicamente
en aquellos supuestos previstos por un tipo penal
de modo expreso y taxativo”. Agrega que “De esta
manera, se da satisfacción a los principios de
mínima intervención estatal, de legalidad, que
tienen como presupuestos al principio de taxati-
vidad -explicitado por Romeo Casabona, quien
enfatiza la noción de descripción clara, concreta
y concisa como derivación del principio de lega-
lidad, seguridad jurídica, ultima ratio y carácter
fragmentario del Derecho Penal” (20).
Este principio adquiere fundamental impor-
tancia, dado que al no existir la posibilidad de un
crimen culpae o delito genérico de imprudencia,
los delitos que pueden ser penados por impru-
dencia son exclusivamente los que determina en
forma taxativa el Código Penal (21).
Un segundo elemento a verificar es, entonces,
la existencia específica del tipo imprudente por
el que se pretende imputar, en la parte especial
del Código Penal, para el hecho en cuestión.
Naturalmente, si el delito no está previsto en su
forma imprudente, la conducta será atípica, lo que
constituye una herramienta válida para custodiar
el principio de legalidad en la materia (22).
3. Resultado
Es posible postular el resultado disvalioso con-
templado por el tipo penal como el tercer elemen-
negligencia, imprudencia o impericia, o bien por incumpli-
miento de leyes, reglamentos o reglas. Código Penal Aus-
tríaco. 6. Obra culposamente quien incumple la diligencia
a la que se halla obligado de acuerdo a las circunstancias,
diligencia de la que es capaz su propia condición física y
mental siendo a él exigible, y por ello no reconoce la posible
verificación de un hecho contemplado en el tipo. Obra asi-
mismo culposamente, quien no queriendo realizar el hecho,
considere sin embargo posible su verificación.
(20) DONNA, E.; op. cit.; ps. 23 y 24.
(21) Forzosamente debemos hablar aquí de “delitos im-
prudentes” y no de “conductas imprudentes” ya que como
es sabido los tipos culposos son abiertos en el sentido en
que no hay precisión de las conductas que se encontrarán
abarcadas por el tipo. En términos de Welzel, se consideran
abiertos porque necesitan una norma de cuidado que los
complete o cierre. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de
Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Bs. As., 2003, p. 426
y siguientes.
(22) TERRAGNI, op. cit. p. 37.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 19
Ricardo Osvaldo Alvarez
to a corroborar en vistas a acreditar la existencia
del delito imprudente.
Este elemento es uno de los más discutidos por
la dogmática en cuanto a su naturaleza y función.
Sin embargo, puede anotarse que hay consenso
en afirmar que la producción del resultado no es
lo fundamental del delito imprudente, como sí
puede serlo la violación del deber de cuidado o el
incremento del riesgo permitido, para centrarnos
en los conceptos de las teorías más influyentes en
la actualidad.
En palabras de Zaffaroni, “todos los plan-
teamientos que se han hecho de la teoría de la
culpa a partir del resultado han sido completa-
mente erróneos, precisamente por sobrevalorar
la función del mismo, que en el tipo culposo
no tiene otra que delimitar los alcances de la
prohibición” (23).
También se ha dicho que el resultado es un ele-
mento azaroso que interviene en la constitución del
delito imprudente. En efecto, idénticas conductas
pueden resultar típicas o atípicas, sólo por la exis-
tencia azarosa del resultado prohibido (24).
Sobre la base de estas consideraciones, algunas
doctrinas postulan que el resultado en este tipo de
delitos debe ser considerado solamente como una
condición objetiva de punibilidad (25).
Otras teorías se centran en la importancia del
disvalor del acto en esta forma delictual. Para
mencionar sólo a un destacado autor de nuestra
dogmática, puede señalarse que para Marcelo
Sancinetti el delito imprudente puede ser pensado
como un delito doloso de peligro, cuya punibilidad
se encuentra condicionada a la producción de
un resultado (26). En efecto, según esta línea, el
autor de un delito culposo actúa con una volun-
tad que en su estructura no se diferencia del dolo
de los delitos dolosos. Según Rinessi, “el autor
del delito culposo obra con voluntad de realizar
(23) ZAFFARONI, E.; “Manual de Derecho Penal. Parte
General”; Ediar; Bs. As.; 1987; p. 269.
(24) Se ha dicho que el resultado es un “componente del
azar” dado que pueden repetirse conductas descuidadas
sin producción del mismo y, por ello, atípicas, hasta que un
día, por azar, se produce el resultado y entonces la conducta
entra en la esfera penal. Terragni, op. cit., p. 78.
(25) TERRAGNI, op. cit., p. 76 y ss.
(26) SANCINETTI, Marcelo; Casos de Derecho Penal;
Hammurabi; Buenos Aires; p. 153 y ss.
 DPyC Derecho Penal
el tipo objetivo del delito culposo, el cual es la
infracción a un deber de cuidado, en palabras de
este autor [se refiere a Marcelo Sancinetti] de un
“dolo menor”, de la asunción de un riesgo y no de
un daño” (27).
Sin perjuicio de lo expuesto y a los fines de este
trabajo, puede señalarse que el resultado forma
parte imprescindible del injusto y debe ser acre-
ditado para una eventual condena.
4. Relación causal
El pensamiento penal moderno fue afirmando
una serie de principios con el objetivo de esta-
blecer un límite al poder punitivo del Estado.
Entre ellos, se adoptó el de la necesidad de com-
probar, en forma previa a cualquier imputación,
la existencia de una relación de causalidad entre
la acción desarrollada por el autor y el resultado
desvalorado (28).
Pero, llegados a este punto, cobra importancia
el debate entre quienes sostienen que la relación
causal es un problema puramente científico, y
en consecuencia las conclusiones derivadas de
la ciencia deben obligar al juez (29), y aquella
postura que sostiene que la causalidad es también
un problema probatorio, es decir, cuya existencia
es también una cuestión que debe decidir el juez
conforme a las reglas de la sana crítica (30).
(27) RINESSI, Antonio Juan; “Los accidentes de trán-
sito y las acciones civil y penal emergentes”, en Revista de
Derecho de Daños 2002-3; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe;
2002; p. 269.
(28) Advierte Terragni que “siempre se discute cómo se
determina el nexo entre la acción y el resultado, habiéndose
elaborado varias y conocidas teorías al respecto. No obstan-
te el esfuerzo, los logros no han sido satisfactorios. Y nunca
podrían serlo, pues la relación causal nace de la naturaleza y
no del Derecho. Se trata de un problema propio de la física,
la química, la mecánica, no de la ciencia del Derecho, que
es normativa y no se ocupa de los fenómenos causales,
porque sólo los valora en cuanto ellos han sido obra de un
hombre”. Terragni, op. cit. p. 90.
(29) Se sostiene que el juez no debe ser libre en la relación
causal, si no hay ley científica que lo sustente. La causalidad
depende, en este sentido, del estado de la comprobación
científica del momento. DONNA, Edgardo Alberto; “Dere-
cho Penal. Parte General”; T. II; Rubinzal-Culzoni; Santa
Fe; 2010; p. 197.
(30) Como es sabido, jurisprudencialmente se ha rea-
lizado un tratamiento particular, en los casos de respon-
sabilidad de productos. En los fallos, mayoritariamente,
se estableció que puede prescindirse de la causalidad
específica. Y entonces, ¿qué se requiere para probar la
20 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
Desde la primera postura señalada, se afirma
que si bien todos estamos en medio de cursos
causales, la diferencia específica del autor es que
puede orientarlos y esta orientación pertenece al
campo del ser (31).
En definitiva, se ha dicho que, mientras la cau-
salidad pertenece al mundo del ser y, en conse-
cuencia, es acreditada por medio de la ciencia, la
imputación pertenece al ámbito del deber ser, es
decir, será siempre normativa. Por lo que también
se ha dicho que la decisión de imputar es siempre
metodológica y no ontológica (32).
Ahora bien, realizada la distinción conceptual,
también resulta cierto que para muchas teorías,
el camino de la imputación debe transitar por un
primer estadio que es puramente causal (33).
En esta línea, plantea Donna que “La doctrina
puede utilizar cualquier criterio de imputación,
pero lo que no debe hacer es obviar un paso: la
relación causal-natural entre el resultado y la
acción del autor” (34).
causalidad? Los tribunales dijeron que es una cuestión
de prueba, si el juez llega al convencimiento a partir de
la prueba producida de que existió la relación causal,
así debe declararlo. Es decir, se trataría de una cuestión
subjetiva, que el sentenciante construye como construye
la valoración de la prueba. En otros términos, según la
jurisprudencia mayoritaria la causalidad se acredita jurí-
dicamente, en el convencimiento de que el resultado no
pudo sino ser otra consecuencia de otra causa posible. Una
lúcida exposición de esta línea dogmática puede leerse
en el voto de Bacigalupo Zapater en el célebre caso del
“aceite de colza”.
(31) Naucke explica que “el ser humano tiene la capaci-
dad de fijarse objetivos y de actuar en función de esos obje-
tivos; por su voluntad es capaz de dominar cursos causales;
en el punto en que termina esta dominibilidad, también
termina el actuar humano del que puede responder como
persona”; citado por DONNA E., “Derecho Penal. Parte
General”, T. 1; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 2006. p. 34.
(32) DONNA, T. II; op. cit.; p. 196 y ss.
(33) Un completo análisis de las distintas teorías causales
y su diferencia con los criterios de imputación puede verse
en FRISTER, Helmut; “La causalidad de la acción respecto
del resultado” en Sancinetti, Marcelo (Compilador); Cau-
salidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones
críticas sobre imputación objetiva y subjetiva, Hammurabi;
Bs. As; 2010; p. 479 y ss.
(34) Continúa expresando que este requisito es “un
avance del humanismo y tiene una ventaja muy grande:
no se le puede imputar al autor hechos en los que no ha
participado”. DONNA; Derecho Penal. Parte General. T. II;
op. cit.; p. 197.
 DPyC
En el mismo sentido, expresa Terragni que “la
búsqueda de soluciones justas obliga a no dejar de
lado la comprobación fáctica, y por eso el punto
de partida será la relación de causalidad natural,
que es el límite mínimo a verificar, aunque no
resulte suficiente para atribuir el resultado” (35).
En efecto, una vez comprobada, la causalidad
se sigue -en caso de corresponder-, con la impu-
tación normativa (36).
Desde la perspectiva adoptada, no es posible
prescindir del dato causal, por lo que deberá corro-
borarse su existencia como cuarto elemento a veri-
ficarse para la imputación por imprudencia.
5. Violación del deber de cuidado
El quinto elemento indicado para el estudio del
delito imprudente es sin dudas el más relevante
en la cuestión debatida y puede identificarse con
el concepto de “cuidado debido” o el de “violación
del deber de cuidado” que hace referencia a la
transgresión del anterior.
En efecto, se ha sostenido fundadamente la pri-
macía teórica -y práctica- del concepto de cuidado
debido en la estructura del delito imprudente. Ya
Welzel lo ha explicado claramente al argumentar
que “si el núcleo de la ilicitud en los delitos de
imprudencia no reside en la provocación de un
resultado sino en una acción incorrecta, lo que im-
portará esencialmente es el cumplimiento concreto
de esa acción”(37). Siguiendo la postura expuesta,
Abraldes indica que “El primer elemento del tipo
(35) ya que sólo una vez que se haya comprobado la
existencia de ese nexo causal habrá de dilucidarse si el
resultado, además, cumple con los requisitos señalados
por la teoría de la imputación objetiva para afirmar la tipi-
cidad del comportamiento”. TERRAGNI, Marco A.; Autor,
partícipe y víctima en el delito culposo; Rubinzal-Culzoni;
Santa Fe; 2008; p. 74.
(36) Sostiene Donna que hay imputación al ser humano
por ser un ser libre. Es decir que la imputación es decidida
por la idea de persona como sujeto libre y responsable.
DONNA, “Derecho Penal. Parte General”. T. II; op. cit.; p.
350.
(37) WELZEL H.; “La imprudencia y los delitos de circula-
ción” en Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho Penal;
B de F; Bs. As.; 2006; p. 72. en idéntico sentido Schaffstein,
Friedrich; “Disvalor de acción, desvalor de resultado y justi-
ficación en los delitos imprudentes” en Sancinetti, Marcelo
(Compilador); Causalidad, riesgo e imputación. 100 años
de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y
subjetiva, Hammurabi; Bs. As; 2010, ps. 218 y 219.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 21
Ricardo Osvaldo Alvarez
imprudente lo constituye la realización de una
acción que infringe el cuidado debido” (38).
En la misma línea, Puppe afirma: “Esta obliga-
ción de tomar el cuidado razonable tiene, con-
secuentemente, la prioridad lógica y sistemática
sobre la denominada imputación objetiva”(39).
Ahora bien, es sabido que en los tipos im-
prudentes la acción prohibida no se encuentra
individualizada en detalle, dado su carácter ne-
cesariamente abierto.
El argumento que justifica lo anterior resulta
de gran solidez: “el legislador no podría prohi-
bir (porque la descripción sería necesariamente
incompleta) las maneras peligrosas de la actua-
ción de un electricista, de un ingeniero, de un
automovilista, de un peatón, etc. Por eso mismo
alude, en un sentido genérico -y según las distintas
modalidades idiomáticas y de estilo legislativo de
los diversos países-, a la imprudencia, a la negli-
gencia, a la impericia y a la inobservancia de los
reglamentos así como de los deberes que están a
cargo de quien adopta cierta conducta” (40).
Al respecto, anota García Rivas que “Se ha di-
cho con reiteración que el delito imprudente es un
ejemplo de tipo abierto porque la ley penal ofrece
tan sólo algunos de los elementos que lo compo-
nen (fundamentalmente el bien jurídico objeto de
protección), relegándose al juez la esencial tarea
de determinar si la conducta dañosa del sujeto
se realizó bajo las condiciones necesarias para
recibir el reproche penal o si, por el contrario,
dicha lesión provino de un desgraciado accidente
en el que no tuvo culpa quien, sin embargo, la
causó” (41).
(38) ABRALDES S., Delito imprudente y principio de
confianza; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2010. p. 50.
(39) PUPPE, Ingeborg, “La construcción del delito” en
Revista de Derecho Penal, 2007-2; Delitos de Peligro I.
Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 2007.- p. 61. También “El as-
pecto fundamental que presentan los delitos culposos es la
violación del deber de cuidado”. Edwards C.; op. cit.; p. 21.
(40) TERRAGNI, Marco A.; Autor, partícipe y víctima
en el delito culposo; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 2008;
ps. 86 y 87.
(41) Asimismo, el destacado autor refiere otro problema
derivado del tipo abierto: “Esta tarea integradora del juez
ha infundido sospechas de posible vulneración del prin-
cipio de legalidad, dado que éste reclama de la ley penal,
una determinación suficiente de la esfera de prohibición e
impide que el poder legislativo delegue en cualquiera de
los otros dos la descripción de la conducta punible”. Sin
 DPyC Derecho Penal
Se puede concluir con Zaffaroni que “En tanto
que el tipo doloso individualiza la acción prohi-
bida por el fin perseguido por ella, el tipo culposo
lo hace en razón de que la programación de la
causalidad, por violar un deber de cuidado, pro-
duce el resultado típico” (42).
Todo esto conlleva una importante consecuen-
cia: sólo es posible definir el deber de cuidado una
vez conocidas concretamente las circunstancias
en que se desarrolló la acción. Y en definitiva, los
criterios para delimitar las conductas descuidadas
serán los elementos esenciales a la hora de confi-
gurar el delito imprudente.
Si bien el Código Penal no suministra ninguna
definición de culpa, sus elementos definitorios
aparecen en cada tipo culposo de la parte espe-
cial. Así, se prevé un castigo cuando se ocasionen
determinadas lesiones a bienes jurídicos por im-
prudencia, impericia, negligencia o inobservancia
de reglamentos o deberes.
Históricamente, estos variados elementos se
han resumido en los dos conceptos que pueden
definir acabadamente la culpa: imprudencia y
negligencia. Un sucinto recorrido por la doctrina
argentina contemporánea servirá para fundamen-
tar lo expuesto.
Sebastián Soler considera que es negligente una
conducta que se realiza incumpliendo un deber.
Define como imprudente, en cambio, la conducta
embargo, explica García Rivas que “Es cierto que la función
aplicativa presenta mayores complicaciones en el campo
del delito imprudente que en el del delito doloso, ya que no
se dedica -como en éste- a indagar acerca de la voluntad del
autor (para lo cual cuenta el juzgador con datos objetivos
que le permiten inferir su concurrencia) sino de crear una
pauta de comportamiento cuidadoso en la situación con-
creta (norma de cuidado) para poder confrontarla con la
conducta que realizó el sujeto. Si el hecho hubiera tenido
lugar en un sector sometido a regulación jurídica previa,
como ocurre con el tráfico viario, el juez contará con un
indicio para construir la norma de cuidado, pero ello no
significa que dicha regulación pueda asumirse sin más
como norma de comportamiento cuidadoso, prescindiendo
de su puesta en contacto con el caso; antes bien, el juez
deberá tomar en consideración esa variable fáctica que
representa la situación concreta en que el autor se hallaba”.
García Rivas, Nicolás; “La imprudencia “profesional”: una
especie a extinguir” en El nuevo Código Penal: presupuestos
y fundamentos (libro homenaje al profesor Doctor Don
Ángel Torío López), Ed. Comares, Granada, 1999.
(42) ZAFFARONI, E.; Manual de Derecho Penal. Parte
General; Ediar; Bs. As.; 2010. p. 427.
22 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
del autor que se coloca deliberadamente frente a
un riesgo (43).
Ricardo Núñez considera como imprudente el
comportamiento atrevido, riesgoso o peligroso
para las personas, y negligente, el comportamiento
descuidado (44).
Fontán Balestra diferencia las dos figuras consi-
derando la negligencia como falta de precaución
y la imprudencia como un obrar que conlleva pe-
ligro. Sin embargo, aclara que tales conceptos no
pueden separarse nunca de manera clara (45).
Jiménez de Asúa advirtió que la negligencia
“es la negación de la diligencia y quiérase o no
se encuentra en todas las restantes formas de
culpa” (46).
Zaffaroni, en el mismo sentido, considera que
toda imprudencia es negligente dado que una
conducta imprudente no es más que una negli-
gencia específica y en definitiva acepta como
sinónimos los términos “culpa”, “negligencia” e
“imprudencia” (47).
En definitiva, se reconoce que tanto la negligen-
cia como la imprudencia son conductas contrarias
al deber de cuidado y que la ley las castiga cuando
producen resultados lesivos, de acuerdo con los
tipos culposos establecidos en el Código Penal.
A efectos de determinar el cuidado debido, se
ha forjado una categoría de suma utilidad: el lla-
mado “principio de confianza”. Ya Welzel afirmó
que dicho concepto es un principio de utilidad
para determinar la conducta que seguiría en una
determinada situación un hombre inteligente y
sensato (48).
En este sentido, Donna plantea que “El principio
de confianza aparece, (...), como un criterio que
sirve de ayuda para regular la determinación del
(43) SOLER, Sebastián; Derecho Penal Argentino. Parte
General; TEA; Bs. As.; 1994.
(44) NÚÑEZ, Ricardo; Manual de Derecho Penal. Parte
General; Edit. Marcos Lerner; Edit. Córdoba, Córdoba,
1999. Págs. 194 y 195.
(45) FONTÁN BALESTRA Carlos; Tratado de Derecho
Penal, T. II; Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, p. 284.
(46) JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal,
Tomo V, p. 913.
(47) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho
Penal, Parte General, Ediar Bs. As. , 2003, p. 426.
(48) Citado por Abraldes S.; op. cit., nota al pie, p. 368.
 DPyC
cuidado objetivamente debido en la situación en
concreto” (49). Es decir, se enfoca la utilidad del
principio, a los efectos de contar con un paráme-
tro efectivo para la determinación del deber de
cuidado (50).
Al respecto, Abraldes sintetiza su posición al
afirmar: “El principio de confianza juega un rol
protagónico a la hora de determinar el cuidado
debidamente objetivo. Pero más que un límite
encuentro en este principio una construcción
teórica de singular relevancia teórico-práctica al
momento de establecer cuáles son las medidas de
cuidado que el sujeto debe adoptar en la situación
concreta” (51).
Terragni manifiesta que el principio “constituye
un desarrollo de los conceptos de riesgo admisible
y cuidado debido, y está vinculado a la prudencia
y a la diligencia referidas a la personal posibilidad
de prever” (52)
Éste es un punto esencial, dado que si el hecho
ocurrido no puede ser previsto para el autor, no
existe violación del deber de cuidado. En efecto,
los hechos imprevistos o imprevisibles no pueden
fundamentar condenas imprudentes, al no existir
violación del deber de cuidado del autor (53).
(49) DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte
General. Tomo V, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009,
p. 191.
(50) En idéntico sentido, Alicia Gil Gil anota: “entiendo
el principio de confianza (...) como un criterio que ayuda
a determinar el cuidado debido cuando éste no está ex-
presamente regulado”. Gil Gil, Alicia; Reflexiones sobre la
concepción del injusto, la determinación de la norma de
cuidado y los criterios de imputación objetiva; Revista de
Derecho Penal 2002 I, Delitos Culposos - I; Edit. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2002, nota al pie de la página 45. No
obstante, se puede adelantar que el principio puede ser
usado también en situaciones regladas, por supuesto, con
diferentes alcances y objetivos.
(51) ABRALDES, Sandro; Delito Imprudente y Principio
de Confianza, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p.
292.
(52) TERRAGNI, Marco Antonio; Delitos contra las Per-
sonas, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, p. 416.
(53) Este carácter de impredecible debe ser meritado
también por el juez y atendiendo a las condiciones normales
de atención. No escapa a esta consideración que la previsi-
bilidad es ubicada frecuentemente como contenido del tipo
subjetivo, dado que, en gran medida, los autores se refieren
a la previsibilidad como elemento del tipo “pues la norma
se dirige a motivar en sus destinatarios acciones correctas.
Solamente es posible conseguir que esa motivación dé
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 23
Ricardo Osvaldo Alvarez
En gran medida, la vida del hombre en sociedad
se organiza a partir de la suposición necesaria de
que sus semejantes se comportarán de un modo
debido, es decir, sin descuidar las reglas de aten-
ción que les corresponden (54). Sólo así pueden
emprenderse las fluidas actividades de la vida en
común en las sociedades contemporáneas.
En definitiva, y para los fines de este trabajo, se
puede concluir con la necesidad de acreditar la
violación del deber de cuidado como núcleo del
delito imprudente, no siendo pacífica la discusión
de los criterios dogmáticos que se deben utilizar
para tal fin.
6. Conexión de antijuridicidad
El sexto elemento que indicamos es la lla-
mada “conexión de antijuridicidad” o “nexo de
determinación” identificada como la relación
especial entre la violación del deber de cuidado
y el resultado.
En tal sentido, Abraldes postula que “Para lle-
gar al estadio de la sanción se necesita algo más
que la infracción al deber objetivo de cuidado; y
ese algo más es que se precisa de la existencia de
una relación, un nexo que vincule la desatención
del cuidado por parte del sujeto con el resultado
producido. Esta relación ha recibido por parte
de la doctrina el nombre de nexo o relación de
determinación o conexión de antijuridicidad. Por
supuesto que su carácter es normativo y no onto-
lógico, ya que si revistiera esta última cualidad,
bastaría con verificar la existencia de una relación
entre causa y efecto entre ambos desvalores para
afirmar la fundamentación de un injusto impru-
dente” (55).
Queda clara, entonces, la diferencia en términos
ontológicos entre la relación de causalidad (física)
y la relación de determinación (normativa).
El requisito a verificar en este último caso es
que el resultado disvalioso sea producido “por”
la violación del deber de cuidado.
sus frutos si el hecho hubiese resultado previsible para el
sujeto ideal (...). Si no existió esa posibilidad el hecho re-
sulta atípico”. TERRAGNI, Marco Antonio; El delito culposo;
Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 2004; p. 132.
(54) Cuando compramos todo tipo de comida o bebida,
cuando solicitamos algún servicio, cuando emprendemos
una tarea en común, confiamos en que nuestros semejantes
se comportarán correctamente.
(55) ABRALDES, op. cit.; p. 369.
 DPyC Derecho Penal
Resultan paradigmáticos en esta problemática
los casos ocurridos en ámbitos reglamentarios.
En efecto, bien explica Rusconi que hubo quien
fundó el delito en la simple violación del regla-
mento, manifestando que toda violación vincula-
da causalmente con el resultado a evitar alcanzaba
para fundamentar la tipicidad culposa (56). En tal
sentido se ha planteado que “La inobservancia de
los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo
es la cuarta forma o manera por la que según
nuestra ley se puede llegar a la culpa, circuns-
tancia por la que en algunos supuestos, acaecida
la inobservancia, es suficiente tal comprobación
para afirmar la culpa. En este sentido la SCBA
-como criterio orientador- ha sostenido: ‘La mera
infracción a las normas del tránsito no acarrea
forzosamente responsabilidad penal cuando esos
dispositivos tienden al cuidado de una seguridad
general (como ser manejar con carnet vencido).
Pero cuando las normas procuran una seguridad
más específica -verbigracia cruzar con luz roja,
velocidad superior a la permitida- su infracción
demuestra una falta del debido cuidado, base de
la culpa penal’“ (57).
Sin embargo, se puede afirmar que lo decisivo
en la materia es que ninguna infracción reglamen-
taria produce en sí misma el delito imprudente
y entonces el análisis de los términos causales
necesitará de un estudio detallado de la especial
relación entre la infracción y el resultado (58).
(56) RUSCONI, Maximiliano; “Ilícito negligente contra la
vida y tránsito vehicular” en Maier, Julio B. J. (Compilador);
Cuestiones Particulares de la Imprudencia en el Derecho
Penal; Ad-Hoc; Buenos Aires; 1999; p. 21 en donde se cita
a Rodolfo Shurman Pacheco, Doctrina Penal, Año 5, nº 20,
p. 671 y ss.: “la infracción a leyes o reglamentos, cuando es
causa de un resultado antijurídico involuntario constituiría,
sin más, una hipótesis de culpa, no existiendo posibilidad
legal de oponerle factores espirituales de exculpación”.
(57) VILLASOL, Agustín M. y VILLASOL, Daniela M.,
“Prueba Penal y Culpa en accidentes de tránsito”; Librería
Editora Platense, Buenos Aires; 1999, p. 63 y 64.
(58) Rusconi plantea que “no cabe duda que en la di-
mensión de la violación del deber objetivo de cuidado que
recibe tratamiento reglamentario, el grado de precisión de
la definición del nivel de prudencia ante cada hipótesis deja
las cosas muy cercanas a un tipo de imprudencia ‘cerrado’”.
Sin embargo, también aclara que “La segunda sensación
tiene que ver con la ausencia de un sistema que permita
distinguir la relevancia, aunque más no sea en abstracto, de
cada infracción reglamentaria en cuanto al nivel de riesgo
incorporado al suceso”. RUSCONI; op. cit. p. 26.
24 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
En efecto, si bien es cierto que el deber de cuida-
do se deriva de las normas en las actividades regla-
das, también lo es que resulta imprescindible en
vistas a delimitar la responsabilidad penal analizar
la “conexión de antijuridicidad” entre la violación
del deber de cuidado producido por la infracción
reglamentaria y el resultado disvalioso, atendien-
do a que en los delitos imprudentes no basta con
el desvalor de la acción, sino que se requiere para
su misma existencia un desvalor del resultado que
le sea normativamente imputable.
En tal sentido, afirma Abraldes que “la infrac-
ción a un principio de experiencia o una disposi-
ción reglamentaria conforma sólo un ‘indicio’, una
‘señal’ de la falta de observancia del cuidado debi-
do, sin que ello sea absolutamente determinante.
Al menos inicialmente, es siempre incierto si se está
ante un supuesto típico. Y no debe olvidarse que el
cuidado objetivamente debido se sitúa por encima
de la mera observancia reglamentaria; incluso
más, en ocasiones puede llegar a implicar que el
sujeto quebrante el reglamento” (59).
Puede concluirse entonces que la culpa penal se
fundamentará en la violación reglamentaria sólo si
existe entre la violación y el resultado, la llamada
“conexión de antijuridicidad”. Ésta es una tarea
que realiza el juez, ex post, y en la que se analiza
para cada caso en particular la relación entre la
infracción del reglamento y la culpa penal (60).
Por último, de lo expuesto se desprende una
importante consecuencia que explica Romeo
Casabona: “En relación con los delitos impruden-
tes (...) no se daría el tipo si se comprueba que el
resultado se hubiera producido igualmente aún
habiendo actuado el agente de acuerdo con las
normas de cuidado. Son numerosos los ejemplos
que se manejan al respecto: el suicida que se lanza
bajo las ruedas del coche conducido a excesiva
velocidad, pero se demuestra que a velocidad
reglamentaria el suicida habría sido igualmente
(59) ABRALDES; op. cit.; p. 299.
(60) Claramente, relaciona Rinessi este problema con
lo ya expuesto en relación con la causalidad. En efecto,
“no siempre la violación del reglamento es una infracción
al deber de cuidado” y además “debe mediar una relación
de determinación entre la violación del deber de cuidado
y la causación del resultado”; RINESSI, Antonio Juan; “Los
accidentes de tránsito y las acciones civil y penal emergen-
tes” en Revista de Derecho de Daños 2002-3; Relaciones
entre la responsabilidad civil y penal; Rubinzal-Culzoni;
Santa Fe, 2002; p. 267.
 DPyC
atropellado”. Para luego concluir el citado autor
que “todos estos casos que suelen citarse por los
autores, en los que se ha producido un resultado
lesivo y también de infracción del deber de cuidado
respectivo y entre los que evidentemente existe el
nexo causal, no son típicos, puesto que no cumplen
la relación que presupone el tipo de los delitos
imprudentes, es decir, que el resultado se haya
producido como consecuencia de la infracción
del deber de cuidado; no es posible la imputación
-objetiva- del resultado, o la llamada por algunos
relación de antijuridicidad” (61).
En definitiva, resulta necesario también en vis-
tas a delimitar la responsabilidad penal analizar
la “conexión de antijuridicidad” entre la violación
del deber de cuidado producido por la infracción
reglamentaria y el resultado disvalioso, atendien-
do a que, como ya se ha sostenido, en los delitos
imprudentes no basta con el desvalor de la acción,
sino que se requiere para su misma existencia un
desvalor del resultado que le sea normativamente
imputable.
7. Ámbito de protección de la norma
Un último elemento que se debe verificar para
postular la existencia del delito imprudente es
el llamado ámbito de prohibición de la norma
(también conocido como “fin de protección de
la norma”) (62) y de lo que se trata con este prin-
cipio es de investigar si el resultado acaecido es
aquel que la norma transgredida trata de evitar.
La idea básica radica en reducir las posibilidades
de llevar la imputación más allá del terreno de la
prohibición estricta, custodiando el principio de
legalidad (63).
En efecto, si bien la norma ampara los bienes
jurídicos rechazando las actuaciones descuidadas,
su protección no puede abarcar cualquier supues-
to de lesión del bien jurídico resguardado.
(61) ROMEO CASABONA, Carlos María; “Conducta peli-
grosa e imprudencia en la sociedad de riesgo”, Ed. Coyoacán,
México; 2007; ps. 47 y 48.
(62) De acuerdo a Terragni, fue Gimbernat Ordeig quien
primero examinó esta idea con el nombre de “fin de protec-
ción de la norma”; TERRAGNI, Marco A., “Autor, partícipe
y víctima en el delito culposo”; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe;
2008; p. 97, cita a pie de página.
(63) TERRAGNI, Marco A.; “Autor, partícipe y víctima
en el delito culposo”; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 2008;
p. 100.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 25
Ricardo Osvaldo Alvarez
En definitiva, “corresponde preguntarse siem-
pre acerca de si la acción concreta se encuentra
entre aquellas que la norma prohíbe (...) en lo
que respecta al descubrimiento de cuál es el fin de
protección de la norma, si el resultado producido
por el comportamiento negligente no es uno de los
que se quería evitar estableciendo el deber, el autor
estará exento de responsabilidad” (64).
Corcoy Bidasolo reconoce como función in-
mediata del concepto determinar la finalidad
del deber de cuidado lesionado y la clase de
daños que debe evitar. Asimismo, agrega que “La
función mediata, o última, del criterio del fin de
protección de la norma es la común a todos los
criterios de imputación, de raíz, esencialmente de
política criminal. Se trata de evitar, que pese a la
introducción en el injusto de la norma de infrac-
ción al deber de cuidado y pese a la utilización de
principios regulativos, como el riesgo permitido,
en el juicio sobre el injusto típico, continúen exis-
tiendo castigos que tengan claras connotaciones
versaristas” (65).
Sin duda, la procedencia de este concepto es
distinta a los expuestos anteriormente, lo que
ha motivado vacilación en torno a la utilidad del
mismo en el contexto propuesto.
Sin embargo, se ha optado por incorporarlo, te-
niendo en cuenta su eventual utilidad para limitar
la imputación en casos extraordinarios (66) o en
definitiva para contar con un filtro más tendiente a
garantizar la excepcionalidad del castigo de la con-
ducta imprudente indicado en el Código Penal y el
principio de legalidad y culpabilidad, receptados
en la Constitución Nacional Argentina.
III. Conclusión
Se ha dicho que, en todo listado, lo que mejor
se observa son las omisiones. En el caso, más
intensamente se refleja que toda enumeración
depende de un enfoque del problema. En efecto,
siempre es desde una determinada posición en la
teoría del delito (67) desde donde se realiza una
construcción dogmática.
(64) TERRAGNI, “Autor, partícipe y víctima...”; op. cit.;
ps. 100 y 101.
(65) CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “El Delito Impru-
dente”; B de F; 2ª ed.; Bs. As.; 2008; p. 565.
(66) CORCOY BIDASOLO; op. cit.; p. 565.
(67) Que puede ser “clásica”, “ortodoxa”, “moderna” o “sin-
crética” de acuerdo con sus contenidos y metodología.
 DPyC Derecho Penal
Sin embargo, estimamos que los elementos
analizados gozan de cierto reconocimiento impor-
tante en la doctrina penal contemporánea (68).
Asimismo, el haber dejado de lado el problema
del tipo subjetivo nos ha brindado la posibili-
dad de centrarnos en aquellas cuestiones en las
que se ha logrado mayor acuerdo doctrinal y
jurisprudencial.
No escapa a estas observaciones que ha sido la
teoría de la imputación objetiva aquella que ha
venido modernamente a estudiar en profundidad
los problemas del delito imprudente y que exige
al menos alguna referencia.
Sin duda, la dificultad de ponderar en forma
objetiva cuándo una conducta ha violado el deber
de cuidado y, en tal sentido, puede ser pasible de
una sanción penal sigue siendo un punto alta-
mente problemático. Tanto es así, vale recordar,
que ha justificado en los seguidores de la teoría
de la imputación objetiva un ataque -y posterior
abandono- al mismo concepto de “infracción al
deber de cuidado” (69).
Desde esa línea, se sostiene que se ha soluciona-
do la dificultad de determinar la infracción a este
deber a partir de criterios objetivos de atribución.
En palabras de Bacigalupo, “la imprudencia debía
ser aquella que constituyera un peligro jurídi-
camente desaprobado, y el resultado sólo sería
imputable a ella si fuera la realización de dicho
peligro” (70).
En principio cabe resaltar la importancia de esta
teoría, su masiva aceptación en la doctrina y su
utilidad para el análisis de los delitos imprudentes.
Si se considera la teoría como un sistema de filtros
para limitar la imputación por imprudencia, y
(68) Con respecto a la dogmática del delito imprudente,
compartimos lo expuesto por Abraldes: “A diferencia de
lo ocurrido con el delito doloso, no se ha arribado a un
consenso y claridad en la formación de conceptos, ni en
la ordenación sistemática, ni en los resultados prácticos,
no obstante lo cual, algunos rasgos fundamentales de la
imprudencia pueden considerarse afianzados”. Abraldes,
op. cit., p. 22.
(69) En efecto, señala Roxin que “El elemento de la in-
fracción del deber de cuidado no conduce más allá que los
criterios generales de imputación. Es más vago que éstos
y por tanto prescindible”. ROXIN, Claus; “Derecho Penal
Parte General”. Civitas; Madrid. 1997. p. 1000.
(70) BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal. Parte
General”, Hammurabi, Bs. As. 1999; p. 246.
26 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
elegimos qué postulados utilizar dentro de ella, y
posteriormente sin contradicción utilizamos estos
elementos, el resultado es alentador.
Veamos: una conducta tiene que, previo a todo,
incrementar el riesgo más allá de lo jurídicamente
tolerado; posteriormente, se debe analizar si ese
mismo riesgo incrementado fue el que se concretó
en el resultado. Por último, si este resultado es el
que pretendía evitar la norma prohibitiva.
Dentro de este esquema, se llega a un sistema
lógico de imputación imprudente, que por su-
puesto, tendrá algún problema tópico pero no en
mayor medida que cualquier otra teoría.
Sin embargo, estimamos que en el aspecto
conceptual no se agregan elementos a los ya expli-
citados en el desarrollo del presente, sino que más
bien se opera una modificación terminológica. En
efecto, se descarta el problema de la determina-
ción del deber de cuidado y se toma la cuestión
del incremento del riesgo (71). Si antes se debía
delimitar cuándo una conducta violaba el deber de
cuidado ahora se debe establecer cuándo genera
un riesgo desaprobado jurídicamente (72).
Se abandona el problema de la relación de
antijuridicidad, es decir, delimitar cuándo la vio-
lación del deber de cuidado causó el resultado
disvalioso. En su lugar, se debe investigar en cada
caso si el incremento del riesgo se concretó en el
resultado (73).
(71) Samson critica en tal sentido la función del concepto
de incremento del riesgo. SAMSON, Erich; “Imputación
del resultado y riesgo (interrogatorio crítico a la teoría de
la imputación objetiva” en Sancinetti, Marcelo (Compila-
dor); Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contri-
buciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva,
Hammurabi; Bs. As; 2010; ps. 384 y ss.
(72) Anota Terragni que “Conforme a nuestro juicio, la
idea infracción al deber de cuidado tiene corresponden-
cia con el concepto incremento del riesgo más allá de lo
permitido, de manera que constituye uno de los requisitos
de la imputación objetiva”. TERRAGNI, Marco A.; Autor,
partícipe y víctima en el delito culposo; Rubinzal-Culzoni;
Santa Fe; 2008; p. 49.
(73) Frisch es categórico al afirmar que “Las diferencias
en el ámbito del delito imprudente se agotan así en la
denominación de los presupuestos sustanciales; así como
también en su diferente derivación”. Frisch, Wolfgang; “Lo
fascinante, lo acertado y lo problemático de la teoría de la
imputación objetiva del resultado” en Sancinetti, Marcelo
(Compilador); Causalidad, riesgo e imputación. 100 años
de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y
subjetiva, Hammurabi; Bs. As; 2010; p. 357.
 DPyC
Para terminar y en síntesis, puede sostenerse
que para acreditar la existencia del tipo objetivo
del delito imprudente resulta necesario:
1) La existencia de un hecho o conducta.
2) Que el delito en cuestión se encuentre previs-
to en la parte especial como delito imprudente.
3) Que se produzca el resultado prohibido.
4) Que haya relación causal entre la acción y el
resultado.
5) Que exista violación del deber de cuidado
por el autor.
6) Que esa violación sea la que ocasione el
resultado.
7) Que el resultado producido por el compor-
tamiento negligente sea uno de los que pretendía
evitar la norma vulnerada.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 27
Ricardo Osvaldo Alvarez
En definitiva, si se valora el trabajo dogmático
como una herramienta útil para brindar al juez
pautas coherentes para la aplicación del derecho
(74), confiamos en que el listado de conceptos
propuestos como elementos del delito imprudente
forma parte de un sistema lógico y adecuado a
nuestro ordenamiento constitucional y penal que
establece la excepcionalidad del castigo de con-
ductas imprudentes, por lo que la identificación y
la acreditación de los elementos propuestos resul-
tarán necesarias -aunque no suficientes (75)- para
fundamentar debidamente un reproche penal por
imprudencia. u
(74) Para Abraldes, “suministrar al intérprete una pauta
integrante de un sistema de soluciones jurídicas mucho
más coherentes, completas, precisas y adecuadas valora-
tivamente que el material suministrado en crudo por el
legislador”. Abraldes, op. cit., p. 26.
(75) Será necesario también, como se ha expresado con
anterioridad, el análisis del tipo subjetivo, de las causas de
justificación, etc., para corroborar la existencia del delito.
 DPyC Derecho Penal
La relación de causalidad en los delitos de resultado
En los delitos de resultado de lesión, la ade-
cuación al tipo penal depende de que la acción
típica haya producido el resultado típico. Acción y
resultado, por tanto, se hallan en íntima conexión,
en el sentido de que ese resultado ha de ser con-
secuencia de la acción.
Esta íntima conexión se ha explicado tradicio-
nalmente como una relación de causalidad, para
cuya determinación se han formulado teorías di-
versas. Sin embargo, ninguna de estas teorías pudo
resolver el problema propuesto, sin necesidad de
correctivos en el tipo y la culpabilidad, es decir,
como problemas de causalidad (1).
1. En una primera solución, la teoría de la equi-
valencia de las condiciones, para la determinación
de la relación de causalidad entre acción y resul-
tado, recurre a una conexión causal concebida en
el sentido de las ciencias naturales. Este principio
le permite afirmar que todas las condiciones se
deben considerar equivalentes, es decir, que toda
condición debe ser tenida como causa de un re-
sultado. Con arreglo a ello, causa es, en el sentido
del Derecho Penal, toda condición de un resultado
que no se puede suprimir sin que desaparezca el
resultado en su forma concreta.
La fórmula práctica que se utiliza dice, por
tanto, que una acción es causa del resultado si,
suprimida mentalmente su realización, desapa-
rece el resultado.
La sugestiva claridad de esta teoría, fundada por
Glaser para el derecho austríaco e introducida en
la jurisprudencia alemana por von Buri, permitió
que haya sido aceptada en forma casi dominante
por los tribunales y la doctrina de Alemania y
demás países (2).
(1) Sobre la gran cantidad de teorías de la causalidad, ver
especialmente JIMÉNEZ DE ASÚA, “Tratado de Derecho
Penal”, III, 3ª ed., 1995, p. 510 y ss. Aquí sólo he de ocuparme
de las que han mantenido vigencia en los últimos tiempos.
(2) Fueron seguidores de esta teoría en Alemania, entre
otros, von Liszt, Frank Finger, Radbruch, Stooss, Graf zu
28 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
DOCTRINA
Por Gladys Nancy Romero
Sin embargo, fueron varias las objeciones dig-
nas de considerar que se han planteado a esta
teoría:
a) La crítica esencial radica en que, tomada tal
como fue formulada, con el sistema de la supre-
sión mental para comprobar la causalidad, resulta
muy amplia conduciendo hasta consecuencias
infinitas. Para demostrarlo, tomemos un ejemplo
de los muchos que suelen darse:
A debe viajar en avión al extranjero, pero la
lesión que le produce C, un imprudente auto-
movilista, le impide hacerlo ese día. Embarca al
día siguiente, pero el avión cae, muriendo en el
accidente el viajero A.
Si en este supuesto suprimimos mentalmente la
imprudencia del automovilista C, A no se hubiera
lesionado pudiendo haber viajado el día previsto.
Luego, no se hubiese embarcado en el avión que
cayó y, por consiguiente, A no habría muerto. Por
tanto, la imprudencia de C es causa de la muerte
de A. Existiría, pues, relación de causalidad entre
las lesiones culposas y la muerte producida en el
siniestro del avión.
Como se advierte, para esta teoría resulta muy
difícil el deslindar las contribuciones al hecho muy
alejadas o remotas (por ejemplo, quien intervino
en la operación de venta a C resultaría también
causa del resultado de muerte de A).
Frente a esta objeción, sus partidarios sostie-
nen que, demostrada de este modo la relación de
causalidad entre la acción y el resultado, esto no
significa que el autor sea responsable de dicho
resultado. El problema de la responsabilidad, en el
marco de esta teoría, se debía corregir al examinar
la culpabilidad, mediante el requisito de la previ-
sibilidad del resultado. Sin embargo, el correctivo
Dohna, Merkel, etc.; en Italia, Civoli, Rocco, Finzi, Battagli-
ni, Vannini, etc.; en España, Jiménez de Asúa, Gimbernat
Ordeig, Huerta Ferrer, Rodríguez Mourullo, etc. Ver mayor
detalle en Jiménez de Asúa, t. 3, p. 550 y ss.
 DPyC
de la culpabilidad (previsibilidad) no resultó
satisfactorio, especialmente cuando el resultado
era consecuencia de una causalidad remota o
muy poco probable. Así, en los supuestos en que
el resultado se produjo no por el actuar doloso del
autor, sino por la conducta atípica de un tercero,
o un suceso de la naturaleza, el correctivo de la
culpabilidad conduciría a situaciones injustas.
Por ejemplo, A, con ánimo de homicidio, causa
sólo lesiones a B, quien luego muere por un acci-
dente de tráfico al ser trasladado al hospital.
Si partimos de la base de que la acción de A
es causa de la muerte de B, el correctivo de la
culpabilidad no funcionará desde que A tenía
dolo homicida. Luego, A sería autor de homicidio
doloso. Aparece claro que, en este caso, la res-
ponsabilidad de A resulta de la amplitud dada al
nexo causal. “Los correctivos que se han querido
poner a los excesos de esta teoría, con la exigencia
de la culpabilidad, o son insuficientes o suponen
la intromisión de una característica del delito en
un instante en que aún no deben suscitarse los
problemas de índole subjetiva”(3).
La fórmula de la condición también presenta
debilidades en materia de responsabilidad penal,
cuando el resultado fue producido por dos o más
condiciones simultáneas, cada una de las cuales
es eficaz con independencia de la otras (causali-
dad doble).
Si A y B, independientemente uno de otro, su-
ministran idéntica dosis de veneno en una bebida
para que la beba C, éste al beberla muere.
En tal hipótesis, se puede suprimir la conducta
de A sin que desaparezca el resultado; lo mismo
sucede respecto de la conducta de B. Dado que
esto produciría un resultado sin causa y un he-
cho sin autor, pero A y B han puesto una causa
realmente para la muerte de C, la fórmula se debe
completar de la siguiente manera:
“Entre varias condiciones que se pueden su-
primir mentalmente en forma alternativa sin que
desaparezca el resultado, cada una de ellas es
causal respecto del resultado”(4).
(3) Jiménez de Asúa, ob. cit., p. 571.
(4) WELZEL, “Derecho Penal alemán”, 11ª ed., 1970,
§9, II, d.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 29
Gladys Nancy Romero
b) Otra de las críticas formuladas a la teoría de la
condición es que no resulta útil en casos de dificul-
tad de prueba para determinar la causalidad.
Por ejemplo, los cazadores A y B disparan en
un bosque, casi simultáneamente, pero sin que
uno sepa del otro, contra el guardabosques C. Un
disparo alcanza a C en la cabeza y el otro en el
corazón, siendo cada uno de los disparos inme-
diatamente mortal. Pero es imposible saber quién
disparó en la cabeza y quién al corazón, así como
también quién lo hizo en primer término. No está
probado cuál fue el disparo que fue causal para la
muerte de C.
c) Tampoco resulta útil la fórmula de la condi-
ción cuando nuestra experiencia no nos permite
estar en condiciones de responder sobre “si” un
factor determinado ha influido en la producción
del resultado, pues la “supresión mental” no arroja
luz sobre si ha tenido o no influjo. Tal sería el caso
del medicamento “Contergan”, sobre el cual existe
incertidumbre en la controversia referente a la
causalidad de este producto en deformaciones
embrionarias (5).
Las dificultades señaladas que, entre otras,
plantea la teoría de la condición y, sobre todo, su
excesiva amplitud no siempre factible de corregir
mediante la previsibilidad, llevaron a la formu-
lación de otras teorías, como la de la causación
adecuada y la de la relevancia (6), que trataremos
seguidamente.
2. Junto a la teoría de la condición, e intentando
corregir sus excesos, surge la teoría de la adecua-
ción, cuyo fundador fue el filósofo von Kries (7).
Su principal finalidad fue la de evitar las injustas
consecuencias que la aplicación de la teoría de
la equivalencia de las condiciones determinaba
en el ámbito de los delitos cualificados por el
resultado. Al respecto sostuvo que el tipo de tales
delitos sólo se puede realizar si existe una relación
causal adecuada entre el comportamiento básico
y el resultado más grave. Por tanto, la agravación
(5) Armin Kaufmann, “Tipicidad y causación en el pro-
cedimiento” Contergan, Nuevo Pensamiento Penal, Año
2, Nro. 1, 1973. p. 7 y ss.; JESCHECK, “Tratado de Derecho
Penal”, P.G., §28, II, 4.
(6) Roxin, Fest. f. Honig, Göttingen, 1970.
(7) Ver al respecto, GIMBERNAT, “Delitos cualificados
por el resultado y causalidad”, Madrid, 1996, p. 167 y ss.
 DPyC Derecho Penal
de la pena prevista para los delitos cualificados
por el resultado únicamente se justifica por el
hecho de que el delito base implica el peligro de
la consecuencia más grave, por lo que solamente
puede determinar la agravación una circunstancia
que propicie en forma típica de la aparición del
resultado.
La teoría de la adecuación encontró partida-
rios en la doctrina (8). Conforme con esta teoría,
“causa” es únicamente la condición adecuada.
Una acción es condición “adecuada” del resultado
concreto si, según la experiencia general, tiene
posibilidad objetiva de su producción.
Por ejemplo, el suministrar arsénico en ciertas
dosis, generalmente produce la muerte de otro;
por ello, es adecuada para producir el resultado
y, por consiguiente, es causa.
Por el contrario, por no ser “adecuado”, no se de-
berá tomar en cuenta el desarrollo no previsible de
un suceso (9). De este modo, no existirá relación
causal adecuada si la producción del resultado
es producto de un curso causal anormal, es decir,
una serie de circunstancias incalculables según la
experiencia de la vida diaria.
Por ejemplo, pegar un puñetazo a una persona
no es adecuado para producir un resultado de
muerte. Por lo tanto, no es causa adecuada de la
muerte, si la víctima fallece como consecuencia de
una hemorragia porque era hemofílica.
De esta manera, el juicio de adecuación se de-
berá basar en todas las circunstancias conocidas u
objetivamente cognoscibles en el momento y lugar
del hecho, que pudo prever, según la experiencia
general, una persona sensata en el rol del autor.
Este juicio, llamado pronóstico posterior-objetivo,
será el que realiza el juez u observador objetivo,
representándose la situación anterior a la produc-
ción de las condiciones.
Justamente este punto —el criterio general pos-
terior objetivo—, que ha de servir para determinar
la adecuación de una causa, fue lo que motivó las
mayores críticas a esta teoría. Según Stratenwerth
(8) En Alemania, entre otros, Bockelmann, A.T., Frank,
v. Hippel, etc. en España Cuello Colón.
(9) Jescheck, ob. cit., §28, III. Rudolphi, SK 55 previo
§1.
30 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
(10), este criterio es demasiado inseguro. “Nadie
puede decir qué grado de conocimiento tiene el
observador hipotético. Por ejemplo, ¿podrá saber
que el paciente, que está frente al médico para ser
sometido a una intervención con anestesia total,
ha comido abundantemente y que, por consi-
guiente, es muy posible un resultado de muerte?
¿O sabe tan poco como el médico que va a realizar
la intervención? Sobre esto habrá que generalizar
no solamente con respecto a los criterios del juicio,
sino también con respecto al suceso que se juzga.
Las particularidades del caso no pueden ser carac-
terísticas (...). Y según el grado de generalización,
surgirán distintos criterios”.
En el supuesto de que el autor, en virtud de su
particular conocimiento más amplio que el cono-
cimiento común, pudiera prever procesos causa-
les, habría que admitir la falta de relación causal.
En estos casos, la teoría de la adecuación causal,
tal como fue planteada, resulta insuficiente.
Maurach cree salvada esta objeción, sostenien-
do que el conocimiento del observador imparcial
“abarca no sólo los datos basados en su conoci-
miento empírico —mínimo de requisitos—, sino
también el saber de los hechos propios del autor al
tiempo de la comisión del acto”(11). Pero de este
modo se modifica ya la formulación originaria
de la teoría, utilizando en el pronóstico objetivo
posterior de medios adicionales, como el de la
previsibilidad basada en los conocimientos espe-
ciales del autor, que pertenecerían a la esfera de la
culpabilidad, creando de este modo confusiones
entre el plano de causalidad y la culpabilidad.
Pero fundamentalmente esta teoría encuentra
su punto débil en que resuelve el problema de la
amplitud ilimitada de la teoría de la equivalencia
de condiciones, en lugar equivocado, niega la re-
lación de causalidad cuando, en realidad, no sólo
debería negarse su relevancia fundamentadora de
la responsabilidad. Es decir, confunde “causación”
con “imputación” del resultado.
3. Teoría de la relevancia. Oponiéndose a la
teoría de la adecuación, e intentando obviar
los inconvenientes ya señalados, la teoría de la
relevancia —que comienza a perfilar Mezger en
(10) STRATENWERTH, “Derecho Penal”, P.G., Nro. 216.
(11) MAURACH, “Tratado de Derecho Penal”, §18, II,
C, 2.
 DPyC
1921— distingue entre la cuestión de la causación
y la responsabilidad del agente (12).
Al verificar la relación causal se basa, con la
opinión dominante, en la teoría de la equivalencia
de condiciones. Pero luego, remite a la relevan-
cia jurídica de la conexión causal, que se ha de
determinar en cada tipo. En este sentido, dice
Mezger, “Con arreglo a la teoría correcta, también
es causa en Derecho Penal, por tanto, causal en
orden al resultado, toda condición que no puede
ser suprimida in mente sin que al mismo tiempo
desaparezca el resultado concreto. Pero sólo una
conexión causal adecuada fundamenta la respon-
sabilidad penal. Pues aun en los casos en los que la
acción es causal respecto al resultado, sólo podrá
castigarse al agente por dicho resultado cuando la
conexión causal es relevante, es decir, importante
jurídicamente”(13).
De manera que los presupuestos exigidos para
la punibilidad del resultado, conforme a esta
teoría, son tres:
a) conexión causal entre acción y resultado;
b) relevancia jurídica de dicha conexión, y
c) culpabilidad del sujeto (14).
“Por ello —continúa diciendo Mezger—, es
preciso que nos ocupemos especialmente, ade-
más de la causalidad, de la relevancia jurídica de
la misma, investigando cómo y dónde ésta ha de
determinarse (...). La contestación a la pregunta
respecto a la relevancia (importancia jurídica) de
la conexión causal sólo puede ser hallada en los
tipos penales legales, en virtud de una interpreta-
ción de su sentido”(15).
De este modo, la teoría de la relevancia, al se-
parar la causación de una conducta determinada
(teoría de la condición) y la relevancia jurídica del
suceso que causó el resultado (conforme al sentido
del tipo penal), resulta preferible a la teoría de la
adecuación. Se podría decir que, con esta teoría, el
(12) En España son partidarios de la teoría de la relevan-
cia Jiménez de Asúa, Rodríguez Muñoz Rodríguez Devesa,
Del Rosal, Cobo del Rosal, Rodríguez Mourullo, Ferrer
Sama, Córdoba Roda, entre otros.
(13) MEZGER, “Tratado de Derecho Penal”, T. I, p. 241.
(14) Ver al respecto con más detalle, Jiménez de Asúa, ob.
Cit., p. 574 (Nro. 1115); también RODRÍGUEZ MOURULLO,
“Derecho Penal”. P.G., p. 299.
(15) Mezger, ob. cit., p. 243.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 31
Gladys Nancy Romero
problema de la causalidad y la responsabilidad ha
llegado a un punto mucho más perfecto. Pero no
se podrá negar que con este criterio aún quedan
muchos casos de la vida diaria de resolución difi-
cilísima y, por lo general, expuestos a soluciones
dudosas.
Aun Jiménez de Asúa, partidario de la teoría
de la relevancia, que él define como “la doctrina
preferible”, concluye su exposición sobre el tema
con un acápite especial titulado “Algunos casos
dudosos”(16). Allí expone, con sumo detalle,
las diversas soluciones a que arribó la doctrina,
aplicando la teoría de la relevancia, en el famoso
caso en que se utilizaron conjuros y rezos para
procurar la muerte de un hombre; en el supuesto
del hijo depravado que quiere dar muerte a su
madre dándole una mala noticia y contando con
la afección cardíaca que ella padece; o, finalmente,
el del supersticioso que intenta la muerte de una
persona colocando un zapato de ésta en el ataúd
de un difunto que van a enterrar.
En tal sentido, expresa, “No se puede negar
que se presentarán excepcionalmente en la vida
judicial situaciones de enorme dificultad. En estos
hechos dudosos hay que acudir a lo más pro-
fundo y esencial de los tipos legales. Aun así nos
hallaremos en ciertos casos en callejón de difícil
salida”. Y agrega seguidamente, “será necesario
descubrir el sentido total del tipo, profundizar
en su ratio legis, es decir, esclarecer la formación
teleológica del concepto tipificado en la ley (...). Y
aun así los autores y los jueces acaso lleguen, en
alguna excepcionalísima hipótesis, a resultados
contrapuestos”(17).
Pero el que no pueda hallarse solución a tales
problemas se debe a que la cuestión fundamental
no reside solamente en la verificación empírica de
si se dan determinadas circunstancias, y la com-
probación normativa de la relevancia del suceso
que causó el resultado en el sentido del tipo penal.
Hace falta además establecer los criterios confor-
me a los cuales podamos imputar ese resultado
a una persona. Y los partidarios de la teoría de
la relevancia no han elaborado hasta ahora esos
principios generales en el ámbito de la teoría del
(16) Jiménez de Asúa, ob. cit., p. 575 y ss.
(17) Jiménez de Asúa, ob. cit., p. 575.
 DPyC Derecho Penal
injusto típico relativos a la imputación objetiva del
resultado causado (18).
Hoy día, a la doctrina moderna le es posible,
mediante estos criterios generales de imputación,
ya en el ámbito de lo injusto, excluir la imputación
del resultado, aun cuando pueda probarse la cau-
salidad y la relevancia típica de la acción (19).
4. Teoría de la imputación objetiva. De la teoría
de la relevancia ha surgido, prácticamente, la
moderna teoría de la imputación objetiva, hacia
la que hoy parecen orientarse las preferencias, aun
cuando la discusión sobre sus principios no haya
terminado todavía (20).
Como ya se ha dicho, la relación de causalidad
natural es una relación de causa a efecto, elemen-
tal o mínima, pero no suficiente para atribuir el
resultado al autor de la acción.
En consecuencia, hay que distinguir, dentro de
la realización del tipo, entre la cuestión empírica
de la causación del resultado y la imputación
objetiva del resultado que se debe juzgar norma-
tivamente. La comprobación de la relación causal
es tan sólo un límite mínimo para la cuestión de
la imputación objetiva del resultado.
Para ello se debe partir del principio según el
cual sólo es objetivamente imputable un resultado
causado por una acción humana (en el sentido de
la teoría de la condición), cuando dicha acción ha
creado un peligro jurídicamente desaprobado que
se ha materializado en el resultado típico, o lo ha
aumentado (21).
De acuerdo con esta fórmula, es imprescindible,
en primer lugar, comprobar el modo en que se ha
producido realmente el resultado jurídicamente
relevante. Por lo general, esto puede no ofrecer
dificultades, como, por ejemplo, si el derrumba-
(18) Rudolphi, SK 56 previo al §1.
(19) Jescheck, §28, 111, 3; Wessels, Strafrecht, AT, §6,
II, 2.
(20) Jescheck, ob. cit., §28, IV; Otto, Fest. f. Maurach,
p. 91 y ss.; Roxin, Fest, f. Honig, p. 133 y ss.; Rudolphi, SK
57 ss. previo al §1; Schaffstein, Fest. f. Honig, p. 169 y ss.;
Schmidhäuser, AT, p. 288 y ss.; Stratenwerth, ob. cit., Nro. 208
y ss.; Ulsenheimer, J2, 1969, 364 y ss.; Wessels, AT, 38 y ss. En
España fue introducida por Gimbernat, Delitos cualificados,
p. 99 y ss.; también Rodríguez Mourullo, ob. cit., p. 299.
(21) Cfr. Jescheck, ob. cit., §28, IV. En el sentido de “au-
mento del riesgo”; Roxin, ob. cit., p. 133 y ss.; Stratenwerth,
ob. cit., Nro. 208.
32 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
miento del edificio proviene de la explosión de
una bomba.
Una vez establecido el modo en que se ha
producido el resultado, en segundo lugar corres-
ponderá verificar si el autor contribuyó al peligro
que culminó en el resultado (22). Por lo general,
no surgirán problemas si se comprueba que fue
el autor quien colocó la bomba que al explotar
derrumbó el edificio.
Estas cuestiones tradicionalmente se intentaron
explicar como problemas de la causalidad, pero
—como ya se dijo— fracasaron al querer respon-
der hasta dónde pueden extenderse los límites
de la responsabilidad penal, o hasta qué punto
es relevante para la producción del resultado un
aporte lejano del autor. Dicho fracaso se debe a
que la respuesta a estos problemas no puede darse
con la exactitud de las ciencias naturales, sino
que se trata de una decisión valorativa en última
instancia vinculada a la función de protección de
la norma (23).
La teoría de la imputación objetiva del resultado
elimina la responsabilidad penal en los cursos
causales anormales y en las consecuencias atípi-
cas perjudiciales, en el ámbito del tipo objetivo de
lo injusto, fijando el límite donde termina la impu-
tación en base al fin de protección de la norma.
La norma prohíbe acciones que crean o au-
mentan un riesgo más allá de lo permitido, y esta
circunstancia se debe tomar en cuenta ya en el
momento de la atribución del resultado a la acción
del autor. Partiendo de este fin de protección de la
norma penal, se deberá simplemente comprobar
si la acción del sujeto ha creado un riesgo desapro-
bado por la norma, y si el resultado producido es
la concreción de dicho riesgo desaprobado.
Esta idea básica de la teoría de la imputación en
los últimos años se ha ido completando con puntos
de fundamentación adicionales, como, por ejem-
plo, “el fin de protección de la norma”(24), “com-
portamiento alternativo ajustado a derecho”(25),
(22) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 211.
(23) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 211.
(24) Roxin, Fest. f. Gallas, p. 242.
(25) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 1106; Wessels, AT, 124
y ss.
 DPyC
“cursos causales hipotéticos”(26), etc. La discu-
sión sobre los principios indicados de la impu-
tación objetiva no ha concluido. Se discute sobre
todo respecto a la teoría según la cual el “principio
del aumento del riesgo” es el criterio decisivo de la
imputación, o sea, que la imputación del resultado
depende de si en el curso del daño se ha creado o
aumentado un riesgo por autor. Al respecto, la con-
troversia se refiere especialmente a cuáles son las
pautas conforme a las cuales debe comprobarse la
existencia de ese riesgo aumentado (27).
No obstante, con los criterios mencionados
sobre la imputación pueden solucionarse com-
plicadas hipótesis en forma satisfactoria:
a) No es imputable objetivamente el resultado
producto de una acción que disminuye el riesgo,
es decir, que el autor produce para evitar un resul-
tado más grave (28).
Por ejemplo, A desvía una piedra que le va a dar
a B en la cabeza con el consiguiente peligro de
muerte, pero no puede evitar que la piedra alcance
a B en un brazo, lugar de menor peligro.
Conforme a las teorías causales, sería muy difícil
fundamentar que no hay delito de lesiones. Pero
la acción de A ha disminuido el riesgo para el
bien jurídico y, por consiguiente, no se le puede
imputar objetivamente el resultado.
b) También ha de negarse la imputación objetiva
del resultado producido por una acción que no ha
creado un riesgo jurídicamente desaprobado.
Por ejemplo, tal sería el caso de quien, en mo-
mentos de una gran tormenta, envía a otro fuera
de la casa para que sea alcanzado por un rayo y,
de ese modo, muera.
Según la teoría causal de la condición, no cabe
duda de que existe causalidad entre la acción y el
resultado. Pero conforme a la teoría que estamos
desarrollando, no es objetivamente imputable el
resultado (la muerte por el rayo), porque la muerte
ocurre dentro del riesgo jurídicamente permitido
(andar bajo una tormenta). Si el orden jurídico no
(26) Armin Kaufmann, Fes. f. E. Schmidt, p. 200 y ss.;
SAMSON, “Hypothetische Kausalverläufe”, p. 86 y ss.
(27) Más datos al respecto en Roxin, ZSyW, 74, 411 y Fest.
f. Honig, p. 133; Schaffstein, Fest. f. Honig, p 169; Straten-
werth, Fest. f. Gallas, p. 227. Críticamente, Ulsenheimer,
J2, 69, 364.
(28) Roxin, ob. cit., p. 136.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 33
Gladys Nancy Romero
la ha prohibido, es debido a que dicha conducta
no crea un riesgo de lesión de un bien jurídico.
La conducta no es peligrosa y, por tanto, resulta
indiferente al legislador.
Un ejemplo similar —y que constituye un
caso conocido— es el del tío que emprende un
viaje en avión, inducido por su sobrino heredero
único, y muere, como éste esperaba, por caerse
el aparato (29).
En ambos casos, no se ha creado un riesgo jurí-
dicamente relevante y, por ello, objetivamente ya
no es posible la imputación del resultado. Si existe
o no dolo, habrá de ser una cuestión secundaria.
Del mismo modo podrían resolverse los su-
puestos presentados por Jiménez de Asúa como
de “solución dudosa” conforme a la teoría de la
relevancia (30).
También sobre la base del mismo criterio de
“falta de creación de un riesgo”, se puede solucio-
nar la problemática de la llamada “desviación del
curso causal”.
Por ejemplo, imaginemos el caso de que A y B
tienen una fuerte disputa y, como consecuencia
de ello, A le infiere a B una puñalada en el pecho.
Pero B no sufre una herida que ponga en peligro
su vida, porque el cuchillo se clavó sobre una
libreta que B llevaba en su bolsillo superior y, por
consiguiente, no penetra profundamente en el
pecho. Al ser trasladado B al hospital, muere en
un accidente de tráfico.
En esta hipótesis, el resultado de muerte no es
producido por el peligro jurídicamente desapro-
bado y creado por A al inferir la puñalada, sino por
un riesgo de otra naturaleza (accidente de tráfico)
que no guarda relación con la acción de A. Por
consiguiente, esa muerte no le será imputada ob-
jetivamente a A, porque el dar lugar a un recorrido
en coche no constituye un riesgo jurídicamente
relevante. De ese modo no se puede pretender
objetivamente causar una muerte (31).
c) En ciertos casos de la vida moderna, y ge-
neralmente por razones de utilidad, el legislador
(29) Jescheck, ob. cit., §28, 111, 2; Roxin, ob. cit., p. 136.
(30) Ver supra nota 9.
(31) Cfr. Roxin, ob. cit., 138; Jescheck, ob. cit., §28, IV,
4, resuelve el caso con idéntica solución, aunque funda-
mentándolo según el criterio del “ámbito de protección
de la norma”.
 DPyC Derecho Penal doctrina

autoriza a correr un riesgo hasta cierto límite. Esto adecuada, en virtud de su estado corporal que no
es así, por ejemplo, en la regulación del tráfico de era reconocible objetivamente para el médico.
automotores. En lugar de prohibirse el peligro,
Sin duda, la acción descuidada ha causado la
surge el mandato de limitar el peligro al mínimo
lesión del bien jurídico, pero la lesión del cuidado
inevitable. “El legislador es el único en asumir el
debido resultó irrelevante, pues no aumentó el
riesgo subsistente, aunque se observen todas las
riesgo, ya que el resultado igualmente se habría
prescripciones reglamentarias”(32). El residuo de
producido en caso de ejecución de la acción de
peligro que queda se designa con la expresión de
manera cuidadosa.
“riesgo permitido”.
De manera, entonces, que la imputación ob-
Pero si un sujeto, inobservando todas las pres-
jetiva del resultado se deberá negar si, con una
cripciones de seguridad, crea un riego que excede
probabilidad lindante con la seguridad, el resul-
el tolerado, es decir, su conducta descuidada
tado se hubiere producido igualmente aun con
significa un aumento del riesgo permitido, le será
un comportamiento cuidadoso. Esta solución se
objetivamente imputable el resultado producido,
denomina por la doctrina “comportamiento (33)
aun cuando en la hipótesis de respeto al debido
alternativo ajustado a derecho”.
cuidado se pudiese producir idéntico resultado.
No obstante, el problema suscita dudas en los
Por ejemplo, si un médico durante una ope-
supuestos en que la inevitabilidad del resultado
ración quirúrgica no toma ninguna medida
no se puede comprobar con seguridad. Y en esto,
de esterilización de sus instrumentos y, como
la doctrina asume distintas posiciones:
consecuencia de ello, al paciente se le infecta la
herida y muere. 1) Una primera posición considera que si la
evitabilidad del resultado producido por conducta
En este caso, al médico le será imputable el re-
acorde con el deber se considera como un presu-
sultado de muerte, pues su infracción de cuidado
puesto fundamentador de la responsabilidad, co-
determinó un aumento del riesgo permitido. Esto,
rresponderá absolver por aplicación del principio
con independencia de que en todas las interven-
in dubio pro reo, siempre que este presupuesto no
ciones quirúrgicas se puedan infectar las heridas,
se pudiese probar con certeza (34).
pese a todas las medidas de seguridad (riesgo
permitido). 2) Una segunda posición, llamada intermedia,
afirma la imputación objetiva del resultado en
No obstante, un sector de la doctrina coincide
aquellos supuestos en que la infracción del deber
en afirmar que al autor que lesiona su deber de
de cuidado conduzca, de manera probada, a un au-
cuidado, causando la muerte de una persona, no
mento del riesgo. El principio in dubio pro reo sólo
le será imputable objetivamente el resultado, si
corresponderá aplicarlo, entonces, cuando fuera
consta con seguridad que el resultado de muerte
dudoso que el defecto de conducta haya elevado el
igualmente se habría producido si se hubiese
riesgo de la producción del resultado (35).
observado una conducta jurídico-penalmente
permitida, esto es, si el resultado hubiera sido Esto le ha permitido a Herzberg (36) fundamen-
inevitable. tar sus objeciones. En tal sentido, sostiene que si
sólo es posible reprochar al autor haber elevado
Por ejemplo, en una operación el médico aplica
(o no disminuido conforme al deber) el riesgo de
para anestesias cocaína, en vez de novocaína que
la producción del resultado, en última instancia
era lo adecuado, y el paciente muere. Al practicar
la autopsia, resulta que el paciente de todos mo-
dos habría muerto con la inyección de novocaína (33) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 1106; Wessels, ob. cit.,
p. 124 y ss.
(34) Cfr. Bockelmann, AT, p. 155 y ss.; Wessels, §15, II, 4;
(32) Roxin, ob. cit., 139; Stratenwerth, ob. cit., Nro. 341, fundamentalmente, Ulsenheimer, JZ, 69, 364.
342 y 343, donde sostiene que no existe razón para limitar
la figura del “riesgo permitido” al delito culposo. Esta per- (35) Jescheck, §55, II, 2b; Roxin, Infracción del deber y
misión tiene que regir también, en principio, para el delito resultado en los delitos imprudentes, en Problemas básicos
doloso. Pero se discute si con respecto al comportamiento del Derecho Penal, Madrid, 1976, p. 170 y ss.; Stratenwerth,
doloso los límites del “riesgo permitido” deben trazarse en Fest. f. Gallas, p. 235 y ss.
forma más estrecha que en el delito culposo. (36) Herzberg, MRD, 1971, 882.

34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013

 DPyC
quedaría sin probar que el comportamiento
adecuado hubiese influido en el desarrollo del
suceso no deseado. Por consiguiente, no podría
imputarse objetivamente el resultado al autor en
virtud del principio in dubio pro reo. Y para aclarar
su punto de vista, nos da un ejemplo:
“Si alguien resulta víctima de un tiroteo peligro-
so en el que participan varias personas, sin que
se pueda determinar quién ha disparado el tiro
mortal, deberíamos poder cargar a cada uno de
los partícipes la disminución de las posibilidades
de sobrevivencia de la víctima y, sin embargo,
tendríamos que absolver a todos del homicidio
culposo”.
Es cierto que, en principio, puede decirse que
todos los que participaron en el hecho pusieron
en peligro la vida de la víctima. Pero, en realidad,
con esta argumentación lo que se está haciendo
es confundir dos planos distintos del problema.
En efecto; el principio de elevación del riesgo
sólo interviene cuando se le atribuye al autor
el peligro que se ha concretado en el resultado.
La comprobación de un riesgo relevante para el
resultado significa la comprobación de una co-
nexión real (37). En el ejemplo dado por Herzberg
el peligro sólo surge del disparo que ha matado a
la víctima. Si esto último no se puede probar, es
un problema de esclarecimiento de los hechos,
que nada tiene que ver con la comprobación
(impensable) de si el comportamiento adecuado
hubiese evitado el resultado (38). Cuando no
se puede averiguar quién fue el que efectuó el
disparo mortal, la teoría de elevación del riesgo
no puede aportar nada a la solución, pues el
problema es de otra índole.
Puede constituir también una hipótesis de
aumento del riesgo, cuando se eliminan o dismi-
nuyen las posibilidades de salvamento de un bien
jurídico amenazado.
Por ejemplo, A detiene una ambulancia que
conduce al herido B, impidiendo que llegue opor-
tunamente al hospital y disminuyendo, de este
modo, sus posibilidades de supervivencia.
(37) Cfr. Stratenwerth, Fest. f. Gallas, p. 228.
(38) Stratenwerth, loc. cit., “Englobar verbalmente am-
bos casos, diciendo que no es posible aclarar en ninguno
de los dos ‘de qué hubiera servido que el autor se hubiera
comportado fielmente a derecho’ (Herzberg) es, por tanto,
un mero juego de palabras”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 35
Gladys Nancy Romero
En principio, resulta claro que la conducta de A
contribuyó a un aumento del peligro y, por tanto, el
resultado de muerte habría de serle objetivamente
imputable.
Sin embargo, resultará dudoso si hay un aumen-
to del riesgo, en la medida en que se pueda probar
que la ambulancia estaba tan lejos del hospital que
no habría llegado a tiempo para salvar a B.
Por el contarlo, si se prueba que la distancia
hasta el hospital era muy pequeña, la intervención
de A eliminó una posibilidad de salvamento para
B, creando un aumento del riesgo que determinará
la imputación objetiva del resultado, aun cuando
existiere una causal hipotética de que B de todos
modos habría muerto por otras complicaciones
propias de su organismo.
Sin embargo, existe controversia en la doctrina
respecto a cuáles son las pautas conforme a las que
ha de comprobarse la existencia de ese aumento
de riesgo.
Según la teoría de la elevación del riesgo formu-
lada por Roxin (39), la decisión sobre la elevación
del peligro en un caso concreto debe llevarse
a cabo básicamente con ayuda de la conocida
prognosis posterior ex ante.
Por el contrario, Stratenwerth considera que
toda valoración ex ante reduce necesariamente
las bases del juicio de peligro. “En un juicio ex
ante —dice— no pueden considerarse aquellas
circunstancias que sólo resulten conocidas con
posteridad al hecho y de las que posiblemente pu-
diera provenir la producción del resultado”(40).
En principio, parece ser claro entonces que la
cuestión de si el autor por lo menos ha elevado
el peligro que ha culminado en el resultado de-
bería decidirse en base a todas las circunstancias
conocidas en el momento del juicio sobre la im-
putación, es decir, ex post.
d) No es unánime la doctrina con respecto a la
excusión de la imputación objetiva del resultado
en los casos en que existe una “causación de re-
emplazo”, es decir, cuando el resultado causado
por el autor se hubiese producido en el mismo
(39) Roxin, Fest. f. Honig, Göttingen, 1970.
(40) Stratenwerth, Fest. f. Gallas, p. 228; también Ulsen-
heimer. JZ, 1969, p. 366 y 367, “No puede basarse el juicio
peligro en circunstancias de hecho que sólo se pueden
conocer ex post”.
 DPyC Derecho Penal
momento y con igual intensidad por otra causa.
En estos supuestos se habla también de “curso
causal hipotético”(41).
Como ejemplo, cabe considerar la hipótesis
construida por Engisch:
Al padre de la víctima asesinada se lo autoriza
a presenciar la ejecución del asesino de su hijo.
Consigue aproximarse al patíbulo y, en el mo-
mento preciso de la ejecución, aprieta el botón, en
lugar del verdugo —a quien aparta—, para vengar
la muerte de su hijo.
Jescheck nos brinda al respecto un ejemplo
más:
“Un sujeto, mediante una bomba, derriba
un avión que en mismo momento hubiera
sufrido idéntico accidente por desperfectos
mecánicos”(42).
En tales casos, sostiene Jescheck que subsiste la
imputación objetiva del resultado, puesto que, de
no haberlo causado el autor, se hubiese producido
en el mismo momento y con igual intensidad por
otra causa (43).
En realidad, Jescheck es coherente con su
solución en el sentido de que no desaparece la
imputación objetiva del resultado. Y decimos que
es coherente, por cuanto considera que tales ejem-
plos son situaciones de curso causal hipotético,
lo cual sólo constituye un juicio de probabilidad.
En ese caso, bastaría con que el autor haya contri-
buido al peligro del que proviene el resultado, de
acuerdo con el principio de creación o elevación
del riesgo (44).
Una persona atropella imprudentemente a otra,
causándole la muerte, y posteriormente se com-
prueba que la víctima estaba a punto de arrojarse
al río con intención de suicidarse.
Pero en los ejemplos dados por Jescheck, el
verdugo y el de la bomba en el avión, no son
precisamente supuestos de una curso causal hi-
potético, sino de causación de reemplazo, en que
la condición puesta por el autor ocupa el lugar
de otro causa que, de todos modos, y con total
(41) Jescheck, ob. cit., §28, IV, 2, en este último sentido.
(42) Jescheck, ob. cit., §28, IV, 2.
(43) Jescheck, loc. cit.
(44) Cfr. Roxin, ob. cit., p. 135 y ss.; Rudolphi, SK, 65 y
ss. previos al §1.
36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
seguridad, habría producido el mismo resultado
en el mismo momento. Por tanto, el resultado no
le será objetivamente imputable al autor, desde
que su hecho encuentra un objeto cuya vida estaba
perdida de una u otra manera, aun sin su obrar,
y con total seguridad. Es decir, que la acción del
autor de ningún modo ha empeorado la situación
del bien jurídico afectado; no se ha producido un
aumento del riesgo (45).
Sin embargo, en la hipótesis en que la causali-
dad de reemplazo esté constituida por la acción
antijurídica de un tercero —el desperfecto mecá-
nico del avión ocasionado dolosamente por un
tercero— no se podrá excluir la imputación. El
supuesto sería idéntico al producido por varios
autores —diversos disparos simultáneos que
producen la muerte de la víctima— y todos serán
responsables sin atender, a los efectos del resulta-
do, si los disparos simultáneos fueron producidos
por unos u otros.
El propio Stratenwerth (46), que, como hemos
visto, en las anteriores hipótesis de causación de
reemplazo era partidario de la no imputación
objetiva del resultado, en este caso, sin embargo,
sostiene que no podrá excluírsela. Y da como ra-
zón que, de lo contrario, ambos autores deberían
beneficiarse.
Si bien se puede compartir tal solución, no ocu-
rre lo mismo con respecto a su fundamentación
totalmente pragmática. Por el contrario, y para ser
consecuentes con el criterio seguido hasta ahora,
creemos que sí se podría sostener que ambos au-
tores, independientemente, han creado el peligro
que se concreta en el resultado y, por tanto, les es
objetivamente imputable.
Sin embargo, pese a que puedan existir diver-
gencias de fundamentación respecto a la impu-
tación objetiva del resultado, es evidente que la
difícil hipótesis encuentra con esta teoría una
solución más adecuada y realista que la brindada
por las teorías del nexo causal (47).
(45) JAKOBS, “Studien zum farhlässigen Erfolgsdelikt”,
1972, 27 y ss.; Samson, 86 y ss.; Stratenwerth, ob. cit., Nro.
221, quien sostiene que últimamente es ésta la postura
dominante.
(46) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 222.
(47) Ver MEZGER, “Tratado”, I, p. 232, “En el supuesto
más teórico que práctico, de que ambas series causales, de
manera indistinta, exactamente en el mismo momento,
hayan producido su eficacia, falta, a pesar de la muerte que
 DPyC
Y con esto podemos concluir nuestras hipótesis.
Este esquema se ha limitado a señalar los princi-
pios generales de la teoría de la imputación, ejem-
plificando con unos grupos de casos los diferentes
criterios, derivados de la misma idea básica, para
guiar sus soluciones.
La finalidad propuesta con ello ha sido sola-
mente demostrar que el concepto de causalidad
no puede constituir el núcleo de la teoría de lo
injusto. Muchos problemas que, tradicionalmente,
se intentaron resolver en forma más que dudosa
se ha producido, la prueba de causalidad y, por tanto, sólo
es posible hablar de tentativa en ambas conductas”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 37
Gladys Nancy Romero
con la teoría del nexo causal, encuentran ahora
correcta respuesta con los criterios de la imputa-
ción objetiva, que constituye la esencia del tipo
de injusto y habrá de determinarse, por tanto, con
criterios normativos.
Es quizá por ello que, en la actualidad, esta
teoría tiende a imponerse en forma dominante
en la doctrina, aun cuando no haya concluido la
discusión sobre sus principios y, por consiguiente,
muchos problemas no encuentren todavía solu-
ción unánime.
Continuar con su investigación y llevar a la
práctica estos criterios constituye la tarea que aún
tenemos por delante. u
 DPyC Derecho Penal
LIBERTAD VIGILADA
Sacerdote condenado por abuso sexual y co-
rrupción de menores. Revocación del beneficio.
Incumplimiento de la prohibición de referirse a
las víctimas.
Hechos: La Cámara revocó la libertad vigila-
da de un sacerdote condenado, por sentencia
no firme, por los delitos agravados de abuso
sexual y corrupción de menores. Se comprobó
que había incumplido la prohibición de refe-
rirse públicamente a las víctimas.
La libertad vigilada de la que goza un sa-
cerdote condenado, por sentencia no firme,
por los delitos agravados de abuso sexual y
corrupción de menores debe revocarse, pues
se acreditó que, al participar de una entrevista
televisiva, incumplió la prohibición de referir-
se públicamente a las víctimas, al aludir a ellas
de diferentes formas indirectas.
Una mirada a las
condiciones impuestas en
las medidas alternativas
de prisión preventiva y
que no guardan relación
con los fines perseguidos
POR Martín Riccardi
Sumario: I. La regla de la libertad durante
el proceso y la excepcionalidad de la pri-
sión preventiva. Acerca de las medidas
alternativas a la prisión.— II. Acerca de la
relación entre las condiciones impuestas
y el fin en las medidas alternativas de
prisión.— III. Una mirada acerca de la li-
bertad y condena condicionales y las con-
diciones impuestas para su beneficio.—
IV. Cuando la excepción se convierte en
regla. El problema de la selectividad.—
V. Conclusión.
La Cámara de Apelaciones y Garantías en lo
Penal de Morón dictó en el mes de abril una reso-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 39
NOTA A FALLO
CGarantías en lo Penal, Morón, sala I, 2013/04/18.
- G., J. C. s/apelación a la denegatoria de la medida
de detención.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Morón, “G., J. C.”,
07/03/2012, LA LEY 18/05/2012, 4, LA LEY 2012-C,
358, AR/JUR/1189/2012.
2ª Instancia. — Morón, 18 de abril de 2013.
Antecedentes
Los recursos de apelación interpuestos por el Dr. J. P.
G., abogado apoderado del particular damnificado de
la Federación de Comités de Seguimiento y Aplicación
de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño en Argentina (Casación) a fs. 1078/1084, por
los Dres. A. V. y C. M. R., representantes del Ministerio
Público Fiscal a fs. 1085/1090vta., y por el Dr. S. D. P.,
lución haciendo lugar a la revocación de la libertad
restringida de la que gozaba J. C. G. y procedió a
la detención del mismo, claro está, una vez que se
halle firme el decisorio arribado.
Es dable recordar que el tribunal de Alzada
analiza su decisión toda vez que el tribunal infe-
rior no hizo lugar a la detención de J. G. solicitada
por las partes (Fiscal y particular damnificado)
ante el incumplimiento de unas de las reglas de
conducta fijadas al mantener la libertad en el
proceso.
Más precisamente, el trasfondo del fallo radica
en determinar si el alcance de la prohibición que
pesaba sobre el imputado de expresarse o referirse
públicamente a las víctimas de los hechos ame-
rita, probado su incumplimiento, la revocación
sin más de la libertad restringida de la que venía
gozando.
En los pasajes del referido decisorio se ha
entendido que el imputado había incumplido
la obligación impuesta de “no referirse pública-
mente a ninguna de las víctimas ni con cualquier
otra persona íntimamente ligada a las mismas”, y
por ello, conforme a derecho, no cabe otra cosa
que hacer efectiva la manda del art. 159 in fine
del código de procedimiento bonaerense, donde
 DPyC Derecho Penal
representante del particular damnificado “Gabriel” a fs.
1104/1109, contra el auto que no hizo lugar a la revoca-
ción de la libertad vigilada que goza J. C. G., y mantiene
en todos sus términos la medida alternativa a la prisión
preventiva. Y que fueron concedidos a fs. 1110, y man-
tenido por el Fiscal General a fs. 1115/vta.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
cuestiones:
1) ¿Resulta ajustada a derecho la resolución de fs.
1055/1064vta. en cuanto no hizo lugar a la revocación
de la libertad vigilada que goza J. C. G., y mantuvo en
todos sus términos la medida alternativa a la prisión
preventiva?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, el Sr. Juez Doctor Cardoso
dijo:
I) Contra la resolución en examen se agraviaron el
Dr. J. P. G., en su calidad de Apoderado del Particular
Damnificado de Casación, y los Dres. A. V. y C. M. R., en
Representación del Ministerio Publico Fiscal. Y deben
tratarse juntos porque ambas presentaciones, más allá
de mínimas diferencias “cosméticas”, son iguales hasta
se establece que dicho incumplimiento trae apa-
rejado el cese sin más del trámite de la medida
alternativa a la prisión preventiva que gozaba el
beneficiario de la misma.
Es ése, en efecto, el motivo de estudio y co-
mentario del presente fallo que analizaremos,
adelantando sintéticamente los dos interrogantes
a dilucidar en el desarrollo de este trabajo: ¿el
incumplimiento de una de las obligaciones im-
puestas al imputado en el marco del proceso que
se sigue en su contra amerita revocar la libertad
restringida que oportunamente se le concediera?
¿La prohibición de referirse públicamente a su
causa penal en trámite es una obligación que
guarda relación alguna con el peligro de fuga o
entorpecimiento probatorio, entendidos éstos
como presupuestos que habilitan el dictado de la
prisión preventiva?
I. La regla de la libertad durante el proceso
y la excepcionalidad de la prisión preventiva.
Acerca de las medidas alternativas a la prisión
Sin lugar a dudas, la libertad debe ser con-
siderada un valor supremo del que goza todo
ciudadano, debiéndose activar, ante el riesgo de
40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
en meros detalles, circunstancia que cuanto menos
llama la atención.
En dichas presentaciones, en cuanto a la infracción a
la prohibición que recaía sobre el imputado J. C. G. de
ingreso a la Fundación Felices los Niños, consideraron
que más allá de las negativas del propio imputado
y del Dr. F. B., sobre que la reunión no se celebró en
ese lugar, los dichos de la periodista Romina Manguel
y las imprecisiones del letrado mencionado fueron
suficientes para tener por probado plenamente dicho
incumplimiento.
Con relación a la prohibición que pesa sobre el
mismo G. en cuanto a referirse públicamente a la
víctima de los hechos investigados en los presentes
obrados, se disconformaron de la interpretación sus-
tentada por el voto de la mayoría de los integrantes
del Tribunal Inferior, que entendió que por el término
“referirse” no le está vedado expresarse sobre la causa,
y allí necesariamente tanto se debe aludir a quien o
quienes lo acusaron como a las pruebas producidas
en autos, y para poner en crisis la afirmación expuesta
por la Dra. D. C. en cuanto “a que fue el mismo sacer-
dote quien puso freno a las preguntas del periodista,
aclarando los alcances de la restricción, para pasar
conculcación de dicha garantía, los mecanismos
constitucionales establecidos en salvaguarda de
su protección.
Ya a esta altura se evidencia de manera indiscu-
tida el derecho de mantener la libertad durante el
proceso, radicando su fundamento en el principio
de inocencia. Y debe ser justamente el estado de
inocencia el principio rector dentro de un proceso
penal, concebido como una protección especial
que se le debe brindar al imputado frente a la
posibilidad del avance del Estado en el ejercicio
de su poder punitivo.
La prisión preventiva (más allá de la discusión
de si tal instituto socava algún postulado constitu-
cional o no) constituye una excepción a la libertad
de la que hablamos. Esta excepcionalidad debe
fundarse pura y exclusivamente en evitar que el
imputado evada el proceso penal; que en caso de
condena futura o aún no firme, emprenda su fuga;
o que su libertad no entorpezca la investigación
penal, la marcha del proceso o la realización de la
pena en el futuro.
La regulación legal de este instituto encuentra
anclaje normativo no sólo en nuestro derecho
 DPyC
a expresarse éste de una manera que no desvirtuó
dicha restricción”.
Los recurrentes agregan su parecer con relación a
qué supuestos alcanza la restricción impuesta al im-
putado G., y en este punto hacen suyos los argumentos
del voto minoritario, procediendo a su análisis; y en
definitiva solicitaron que se revoque el auto en crisis
y se haga efectiva la prisión preventiva de J. C. G. por
haber violado las condiciones de libertad impuestas
por el Tribunal de grado, con fecha 17 de septiembre
de 2010 en los Puntos III.- e) y IV.-
Y a su turno, el Dr. S. D. P., en representación del
Particular Damnificado “Gabriel”, se agravió de lo re-
suelto en la instancia, por considerar que el Tribunal
interpretó erróneamente el derecho que poseía G.,
y efectuó una inadecuada valoración de la prueba
rendida durante la audiencia, por ello finalmente peti-
cionó que se revoque lo resuelto en cuanto el Tribunal
resolvió no hacer lugar a la revocación de la libertad
vigilada solicitada por esa parte.
II) J. C. G. fue condenado el 10 de junio de 2009
por sentencia no firme a la pena de quince años de
prisión con accesorias legales y costas, por resultar
positivo interno, sino también en los instrumentos
internacionales, como la regla contenida en el
art. 9.3 del Pacto de Nueva York (1), o las reglas
decimosexta y vigésima de las denominadas
Reglas de Mallorca (2), instrumentos que avalan
la procedencia de la prisión preventiva, estable-
ciendo sin embargo claramente que la libertad
(1) Pacto de Nueva York (también denominado Pacto in-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos del 19.12.1966).
Establece en el art. 9.3: La prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio,
o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecución del fallo.
(2) Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de la Justicia Penal, denominadas
Reglas de Mallorca. Establece en la regla decimosexta: “la
medida limitativa de derechos tiene por objeto asegurar
los fines del proceso. Están destinadas, en particular, a
garantizar la presencia del imputado, la adquisición y
conservación de las pruebas”. Y regla vigésima: “La prisión
preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá
ser acordada únicamente como ultima ratio. Sólo podrá ser
decretada en los casos que se compruebe peligro concreto
de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o
alteración de pruebas”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 41
Martín Riccardi
autor penalmente responsable de los delitos de abuso
sexual agravado por resultar sacerdote, encargado
de la educación y de la guarda del menor víctima,
reiterado, dos hechos, en concurso real entre sí, que
a su vez concurren formalmente con corrupción de
menores agravada por su condición de encargado de la
educación y de la guarda, según hechos cometidos en
fecha indeterminada, en la mañana de un día sábado o
domingo de la última quincena del mes de noviembre
de 1996 y el 7 de diciembre de 1996, en la Localidad y
Partido de Hurlingham de este Departamento Judicial,
en perjuicio de Oscar Alberto Aguirre (arts. 2, 12, 19,
29 inc. 3, 40, 41, 54, 55, 125 segundo párrafo y 122 en
función del 127 del C.P. s/ley 23.077).
Que dicha sentencia fue confirmada por la Sala II del
Tribunal de Casación Penal de esta Provincia el 14 de
septiembre de 2010, más no se encuentra firme a la fecha,
y asimismo dispuso agregar a las obligaciones oportu-
namente impuestas, la prohibición para G. de salir del
país, y consecuentemente el mismo quedó sometido a:
1) Presentarse el primer día hábil de cada mes ante el Tri-
bunal en lo Criminal Nro. 1 Departamental, 2) Mantener
domicilio real constituido en el ámbito de esta Provincia y
fuera de cualquier sede o dependencia de la “Fundación
es la regla y que su restricción debe limitarse sólo
excepcionalmente.
En sentido concordante se ha pronunciado el
máximo órgano de justicia sobre Derechos Huma-
nos en América, al afirmar que las medidas caute-
lares que restringen la libertad y se imponen en los
procesos penales son y deben ser excepcionales,
pues se encuentran limitadas por la presunción de
inocencia y los principios de legalidad, necesidad
y proporcionalidad (3).
El estudio teleológico del instituto de la prisión
preventiva ha derivado, desde hace algunos años,
en una adecuación de la regulación en los códigos
procesales que reglamentan el ejercicio de estos
derechos constitucionales, los que han estable-
cido no sólo los presupuestos para determinar la
procedencia o improcedencia de la excarcelación,
(3) Véase, entre otros: Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso “Palamara Iribarne v. Chile”, Sentencia del
22 de noviembre de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas),
San José, Costa Rica, Párr. 197. También véase: Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, caso “López Álvarez
v. Honduras”, Sentencia del 1º de febrero de 2006 (Fondo,
Reparaciones y Costas), San José, Costa Rica, Párr. 67.
 DPyC Derecho Penal
Felices los Niños”, 3) Prohibición de ausentarse de su do-
micilio por un lapso mayor de 24 horas sin autorización
judicial previa, 4) Compromiso de no presentarse solo
en las sedes o dependencias de la “Fundación Felices los
Niños”, debiendo hacerlo de lunes a sábado en el horario
de 07:30 a 18:30 horas y los domingos de 07:00 a 20:00
horas bajo la responsabilidad y acompañamiento de la
persona que él designe, pudiendo a su vez el cuidador
delegar su función en un tercero, quien quedará sujeto
a la previa aprobación del Tribunal y deberá concurrir
al mismo a labrar la correspondiente acta de estilo, 5)
Prohibición de tener contacto con alguna persona menor
de edad, en lugares privados o a solas, 6) Prohibición de
acercarse a Oscar Alberto Aguirre, Héctor Oscar Jara y
Luis Alberto Gutiérrez, referirse a ellos públicamente,
ni comunicarse intencionalmente con los nombrados
ni con ninguna otra persona vinculada íntimamente con
ellos, 7) Promesa de continuar sometiéndose al proceso,
y 8) Prohibición de salir del país.
Con fecha 17 de septiembre de 2010 el Tribunal In-
ferior resolvió: I.- no hacer lugar a la revocación de la
libertad vigilada o alternativa de la prisión preventiva,
ni a su detención, II.- mantener en libertad a J. C. G.,
sino también los criterios para establecer y regular
institutos que contengan un catálogo de medidas
menos lesivas que el encierro.
En armonía entonces con esta valoración
político-criminal, normativamente establecida
por el legislador, claro está que, cuando un tri-
bunal advierta que puede asegurar la realización
de la justicia por medios más ventajosos que el
estado de encarcelamiento, dispondrá para el
caso concreto, y a favor del imputado, medidas
menos gravosas, morigeradas o alternativas a la
prisión preventiva.
Estas medidas alternativas de la prisión preven-
tiva surgen para asegurar así el mandato cons-
titucional de libertad durante el proceso penal,
dejando la prisión preventiva para casos en los
que, en concreto, sea absolutamente necesaria
su imposición (4).
El precepto resulta tributario de uno de los
principios limitadores -el de ultima ratio- de las
medidas cautelares en general y de la coerción
(4) Así encontramos recepción de este instituto en la
mayoría de los códigos procesales de Argentina; Chubut,
Santa Fe, Buenos Aires, Santiago del Estero, Entre Ríos,
Cuidad Autónoma de Buenos Aires, entre otras.
42 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
en las mismas formas y condiciones otorgadas, hasta
tanto se encuentre firme la sentencia del 10 de junio
de 2009, III.- disponer que deberá continuar con el
estricto cumplimiento de las obligaciones asumidas,
bajo apercibimiento que en caso de incumplimiento
de proveer lo que por derecho corresponda, y que se
detallan: a.- Presentarse el primer día hábil de cada
mes ante este Juzgado o ante el órgano jurisdiccional
interviniente y someterse debidamente al proceso,
b.- Mantener el domicilio real en el ámbito de esta
Provincia de Buenos Aires y fuera de cualquier sede o
dependencia de la “Fundación Felices los Niños”, c.-
Prohibición de ausentarse de su domicilio por un lapso
mayor a las 24 horas ni emigrar de la República sin
autorización judicial, d.- Prohibición de tener contacto
con alguna persona menor de edad, en lugar cerrado
y a solas, y e.- No acercarse, referirse públicamente ni
comunicarse intencionalmente con las víctimas ni con
cualquier otra persona íntimamente vinculadas a ellas,
y IV.- disponer la expresa prohibición a J. C. G. de ingre-
sar a la “Fundación Felices los Niños”, en cualquiera de
sus sedes o dependencias, en ningún tipo de horario y
bajo ningún concepto, bajo apercibimiento de proveer
lo que por derecho corresponda.
personal en particular, al establecer que siempre
que el riesgo procesal pueda ser conjurado por
otra vía menos cruenta para el imputado, ésta
deberá ser impuesta en lugar del encierro sin
sentencia.
Es decir que la privación de la libertad durante el
proceso podrá prescindirse cuando pueda asegu-
rarse la regularidad del trámite y la no sustracción
del imputado, imponiéndose en lugar de aquélla
cualquier otro medio que cumpla con los mismos
fines cautelares (5).
II. Acerca de la relación entre las condiciones
impuestas y el fin en las medidas alternativas
de prisión
Si establecemos como única condición para la
procedencia de la prisión preventiva el real peligro
de fuga y el altamente probable entorpecimiento
probatorio, va de suyo que las condiciones que
pudieran imponerse para permitir al justiciable
transitar el proceso en libertad deben guardar
una estrecha relación con la consecución de la
(5) ERBETTA, Daniel - Franceschetti, Gustavo - Orso,
Tomás - Chiara Díaz, Carlos, Nuevo Código Procesal Penal
de la Provincia de Santa Fe comentado, ley 12.734, Ed. Zeus,
Rosario, 2008, p. 439.
 DPyC
III) En lo que atañe a la vulneración de la prohibición
de ingreso a la “Fundación de Felices los Niños” el mé-
rito de la prueba rendida deviene suficiente para, sino
desacreditar, sí cuanto menos contrastar el contenido
de la nota editorial de la que se extrajo que J. C. G. había
incumplido la obligación establecida en el punto IV.- de
la citada resolución del 17 de septiembre de 2010.
En tal sentido se ha celebrado la audiencia del día
7 de marzo de 2012 con el propósito de que las partes
involucradas en la nota periodística declarasen juramen-
tadamente a fin de arrimar la certeza acerca del punto
de encuentro que entre el encausado y el abogado Dr.
Fernando Andrés Burlando se había llevado a cabo a
propósito de otro proceso judicial distinto; así el letrado
afirmó categóricamente que no se reunió con el Padre G.
en la sede de la fundación sino fuera de ella; en tanto que
la periodista objetivamente dijo que no guardaba registro
de la entrevista, ni estricto recuerdo de ella y en una ope-
ración deductiva dijo que cuando utiliza entrecomillados
es porque alude con literalidad de su referencia.
Realmente no existe contradicción, puesto que del
relato del Dr. Burlando (único testigo de la entrevista
con G.) se decanta que el encuentro transcurrió puertas
realización del proceso o juicio y con la consi-
guiente aplicación efectiva de la pena impuesta,
para el caso de que se tratase de una condena
aún no firme.
Por ello, los ordenamientos procesales que le-
gislan medidas alternativas a la prisión preventiva,
al receptar estos conceptos que han inspirado su
regulación, disponen para los supuestos de conce-
sión de medidas menos gravosas o morigeraciones
a la prisión preventiva una serie de condiciones a
cumplir por el imputado, tales como la obligación
de someterse al cuidado de alguna persona o
institución, debiendo informar éstas periódica-
mente su situación; presentarse periódicamente
ante quien se disponga; prohibición de salir del
país, de la ciudad o del territorio que ha fijado;
prohibición de concurrir a determinados lugares
o comunicarse con ciertas personas.
Estas medidas, obligaciones o condiciones
obedecen pura y exclusivamente a la finalidad de
evitar que el imputado intente eludir el accionar
de la justicia, o frustre las pruebas que habrán de
recolectarse en su contra. En consecuencia, toda
otra medida que se le imponga y que desnaturalice
el fin por el cual se le ha concedido la libertad con
restricciones violaría el principio constitucional
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 43
Martín Riccardi
afuera del espacio físico de la sede de la fundación, aún
con independencia de lo que en la nota haya dicho y
aunque así se hubiera consignado, afirmar que el tes-
tigo ante los magistrados no dijo la verdad, no llevaría
precisamente al cotejo de dos testimonios que deban
ser confrontados y mucho menos valorados por terce-
ros uno en detrimento del otro sino a la formación de
una causa por delito de acción pública, cosa que los
recurrentes al parecer no han hecho.
Con lo que no existe dicotomía, ni contradicción,
más aún si quien dio la nota afirmó bajo juramento que
no se reunió en la Fundación, y ninguna prueba directa
hay para contrariarlo, pues se debe epilogar en que no
existe incumplimiento de la prohibición establecida
respecto al ingreso de J. C. G. a la “Fundación Felices
los Niños”. Nada más sobre el punto.
IV) En relación a la prohibición de referirse a las
víctimas, parte el voto de la mayoría de los integrantes
del Tribunal de grado, entendiendo que en cuanto a
qué debe considerarse por el término “referirse” carece
de precisión, es decir que no admite una sola lectura,
y en consecuencia la duda sobre el particular debe ser
interpretada a favor del justiciable.
de inocencia, estado del que goza toda persona
hasta la declaración de culpabilidad dictada por
sentencia firme.
Puede afirmarse entonces, bajo esta idea, que
las únicas obligaciones que se pueden imponer
son las que de algún modo aseguran siempre la
comparecencia del justiciable al proceso o per-
miten el normal desarrollo de las medidas pro-
batorias. Toda otra medida ajena a estos objetivos
alteraría el espíritu de la ley y colisionaría no sólo
con el mandato de inocencia.
Así, bajo la misma perspectiva de análisis pode-
mos destacar, por ejemplo, lo regulado en materia
de sustitución de prisión preventiva en el Código
Modelo para Iberoamérica, donde se establece
claramente que las condiciones a fijarse deben
guardar una clara relación con el fin perseguido
de realización del proceso (6).
(6) C.P.P. para Ibero América (1989). Art. 209. Sustitución:
El tribunal podrá imponer una sola de estas alternativas o
combinar varias de ellas, según resulte adecuado al caso, y
ordenará las medidas y las comunicaciones necesarias para
garantizar su cumplimiento; en ningún caso se utilizarán
estas medidas desnaturalizando su finalidad o se impon-
drán medidas cuyo cumplimiento fuere imposible; en
especial, no se impondrá una caución económica, cuando
 DPyC Derecho Penal
De un análisis gramatical sobre la expresión “refe-
rirse” no aparece ninguna situación de incertidumbre
sobre su utilización en la resolución del pasado 17 de
septiembre de 2010 (que por otro lado se encuentra
firme, la que no debe ser materia de ningún análisis
en cuanto qué se debió decir en la misma); claramente
y no existe otra interpretación al respecto, “referirse”
es tratar de alguien o de algo, es aludir y esto significa
“mencionar a alguien o algo o insinuar algo” (Cf. Dic-
cionario de la Lengua Española — Vigésima segunda
edición ), sea por su nombre, apellido o efectuando
de la misma una descripción que permita su indivi-
dualización.
Así las cosas no se trata de la aplicación del princi-
pio “in dubio pro reo” sino que estamos ante un claro
caso de interpretación de las normas, y para el caso
que nos atañe no existiendo la posibilidad de dos
interpretaciones diferentes, no se advierte cual sería
otra posibilidad de entender el alcance de lo dispuesto,
porque nombrar a alguien por su nombre y apellido
forma parte o es una manera de referirse a una persona
pero no la única; y la prohibición claramente alcanza a
otras hipótesis o supuestos de mencionar a las víctimas
Asimismo, en este razonamiento surge la impo-
sibilidad de que el juez fije alguna condición que
no se encuentre en la norma, dado su carácter
taxativo; es decir, se imposibilita al juez la impo-
sición de una condición no fijada en la normativa
vigente porque de ese modo se evita el arbitrio
del juez de establecer condiciones que en nada
se asemejen al fin perseguido en la ley.
Por ello, en la sustitución de la prisión preventiva
el juez debe imponer al imputado las restricciones
que taxativamente prevé la norma (7).
Ahora bien, ¿qué sucede ante el incumplimien-
to de alguna de las obligaciones que fija el juez?
¿Conlleva ello sin más su revocación o cese de
libertad? ¿Podemos inferir que existen condiciones
más importantes que otras?
Si nos remitimos a la normativa del Código
Procesal de Buenos Aires, en la enunciación de la
el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado
tornen imposible la prestación de la caución”. El resaltado
me pertenece.
(7) JAUCHEN, Eduardo M., Comentario al Código Proce-
sal Penal de Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 451.
44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
que el imputado tenía prohibido, dada la construcción
de la misma, conforme la acción descripta por el verbo
utilizado. (Cf. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Julio B.
J. Maier, pág. 494 y ss.).
Sentado ello, se entiende que J. C. G. se presentó el
día 22 de octubre de 2011 en un canal de televisión
para participar públicamente del programa “MV 120”
conducido por Mauro Viale, con el designio de hablar,
en público sobre temas relacionados con el proceso
en el cual se encontraba imputado, a sabiendas que
su derecho de expresión se encontraba limitado en
cuanto no podía referirse a las víctimas.
Durante el transcurso de la entrevista se refirió a
una persona, y por los datos aportados quedaba en
claro que se refería a la víctima de los hechos por los
cuales se encuentra condenado por sentencia no firme,
aludiéndolo de diferentes maneras: “este joven”, “el de-
nunciante”, “quién me acusó”, “el relato está inducido”
agregando ello con relación al joven cuya exposición
había sido escuchada con anterioridad en ese pro-
grama, “la carta no era de él”, “mintió al Tribunal”, “el
denunciante el día anterior me vino a extorsionar”, “el
único caso por el cual fui condenado”, “el día anterior
medida alternativa a la prisión (8), observaremos
que el juez tiene la facultad de imponer una o va-
rias medidas. Sin embargo, aquellas que imponga
deberán guardar relación con la finalidad que
(8) Artículo 160.- (Texto según Ley 13.943) Modalidades.
Enunciación. Entre otras alternativas, aún de oficio y con
fundamento suficiente, podrá disponerse la libertad del im-
putado sujeta a una o varias de las condiciones siguientes,
de acuerdo a las circunstancias del caso: 1. La obligación de
someterse al cuidado de una persona o institución, quién
informará periódicamente a la autoridad. 2. La obligación
de presentarse periódicamente ante la autoridad que se
designe. 3. La prohibición de salir de un ámbito territorial
determinado, de concurrir a determinados lugares, o de
comunicarse con ciertas personas. 4. La prestación de
una caución patrimonial por el propio imputado o por
otra persona. 5. La simple promesa jurada de someterse
al procedimiento penal, cuando con ésta bastara como
alternativa o fuere imposible el cumplimiento de otra. 6.
La prohibición de concurrir a todo tipo de espectáculos
deportivos de la misma especie, cuando en el proceso se
investigue la probable comisión de alguno de los delitos
previstos en la Ley Nacional  23.184 o cualquier otro de-
lito tipificado en el Código Penal suscitado con motivo u
ocasión de un espectáculo deportivo en los términos de la
citada Ley. La medida se hará extensiva hasta un radio de
quinientos (500) metros a la redonda del estadio o predio
en el que se desarrolle la práctica deportiva, mientras dure
la misma, sus preparativos y desconcentración.
 DPyC
vino a hablar conmigo”, “en el juicio dijo que tenía el
pelo corto”; con todas estas expresiones que emitió
infringió, de esta manera, la prohibición que pesaba
sobre él.
Y tan claro es el alcance sobre lo que tenía prohibido
de expresarse, que al comienzo de la entrevista dejó en
claro que no podía hablar de las víctimas de manera
directa o indirecta porque el Tribunal se lo había pro-
hibido; mandato que terminó violando.
Por todo lo expuesto, voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión, la Señora Juez Doctora
Fernández dijo:
Que por compartir los fundamentos del voto que
antecede, a los que adhiere, igualmente vota por la
afirmativa.
A la segunda cuestión, el Dr. Cardoso dijo:
Que conforme ha quedado resuelta la cuestión
anterior, y acreditado sin hesitación alguna el incum-
plimiento por parte de J. C. G. de su obligación de no
referirse públicamente a ninguna de las víctimas ni
sirve de fundamento a la restricción, y tener un
orden de prelación (de unas respectos de otras),
porque no es lo mismo que el imputado hubiera
salido del país sin la autorización judicial, a que
haya emitido una opinión pública sobre la causa
(si lo que se tiene en miras es evitar la fuga o el
entorpecimiento probatorio).
Podemos afirmar entonces que aquella obli-
gación establecida por el juez que presente una
vinculación directa con el aseguramiento del
imputado al proceso, en caso de ser violada, im-
plicará el cese automático de la medida alternativa
y el efectivo sometimiento a prisión preventiva
del imputado. Tal sería el caso, por ejemplo, de
no comparecer dolosamente ante los estrados
judiciales los días y horas hábiles en que se le hu-
biere impuesto su comparecencia, o haber salido
del país por varios días sin el permiso del tribunal
actuante. Esa actitud aparecería como reveladora
de una desconfianza hacia el imputado, infirién-
dose de tal conducta una alta probabilidad de
que en caso de sentencia firme no cumpla con la
condena, demostrando de esta manera el peligro
concreto de fuga.
En efecto, si el imputado infringe las reglas de
conducta impuestas por el Juez en la resolución
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 45
Martín Riccardi
con cualquier otra persona íntimamente ligada a las
mismas, debe hacerse efectivo el apercibimiento de
actuar conforme a derecho, circunstancia que le fuera
debidamente notificada (ver actuaciones obrantes a
fs. 43/50).
Y ese actuar conforme a derecho no es otra cosa
que hacer efectiva la manda del artículo 159 “in fine”
del Código de Procedimiento Penal que establece que
dicho incumplimiento trae aparejado el cese sin más
trámite de la medida alternativa a la prisión preventiva
que gozaba J. C. G..
Ya que, creer que la falta de acatamiento, a las
reglas impuestas en el marco de la presente causa no
tiene implícita sanción alguna es vaciar de contenido
la finalidad de cualquier medida de seguridad, ya
que dejaría a los que se encuentran sometidos a las
mismas en total libertad de acción para cumplir los
deberes a su cargo, los cuales solo quedarían como
meras cuestiones formales sin relevancia alguna,
cuando lo cierto es que las reglas y deberes fueron
establecidos como condición para el otorgamiento
de dichas medidas.
de la medida alternativa a la prisión preventiva
y no comparece a las diligencias del proceso sin
excusa suficiente; realiza actos que evidencian
la preparación para fugarse o aparecen los pre-
supuestos materiales que sustentan la prisión
preventiva, corresponde su revocación. En caso
contrario, y ante el incumplimiento de cualquier
otra obligación que no se condiga con la finalidad
perseguida por la ley, no debería revocarse la
medida de libertad restringida.
Refiriéndonos al caso concreto, de acuerdo a
las ideas esbozadas y a la postura asumida, la
prohibición impuesta que se basa en no emitir
opiniones públicas sobre la causa, aplicada
como restricción a la libertad, bajo la modalidad
de medida sustitutiva de la prisión preventiva,
ofrece serios reparos, al menos desde el ejercicio
del derecho de defensa y la libertad de expresión,
considerando que, en su caso, de admitirse la per-
tinencia de la condición, ante el incumplimiento
por parte del imputado, no correspondería más
que un llamado de atención o apercibimiento,
pero de ningún modo la revocación de la medida
con la consecuente orden de detención.
En este sentido expresa Morello “que la exégesis
de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando
 DPyC Derecho Penal
Sin mediar valoración alguna, en este estadio, sobre
la presencia o no de peligros procesales, ya que ellos
deben ser analizados adecuadamente si se articula-
ran peticiones destinadas a obtener nuevas medidas
cautelares en contra del imputado de autos, y no en la
situación procesal en examen ya que tornaría impro-
cedente su análisis.
Todo lo expuesto en el presente capítulo, me lleva a
sostener que debe revocarse el régimen alternativo a
la prisión preventiva que viene gozando el encartado
J. C. G. y en su consecuencia corresponde proceder a
la detención del nombrado, una vez que se encuentre
firme el presente decisorio.
A la misma segunda cuestión, la Señora Juez Dra.
Fernández, por compartir lo que antecede votó en el
mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, expi-
diéndose la siguiente:
Resolución:
Por lo decidido en el Acuerdo que antecede, y citas
legales que contiene, este Tribunal resuelve: I.- Hacer
lugar a los recursos de apelación interpuestos por el
que la inteligencia que se le asigne no lleve a la
pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor de
los razonamientos no desfigure el espíritu que ha
inspirado su sanción, pues la misión de las nor-
mas procesales no es la de sacrificar en beneficio
de las formas rituales del Trámite, a las garantías
del debido proceso y la defensa en juicio, sino a
la consecuencia de la justicia. De lo contrario, los
medios asumirán la condición de fines, desnatu-
ralizando el carácter instrumental de las formas
procesales al servicio de la realización y eficacia
de las garantías”(9).
En sintonía con lo hasta aquí desarrollado, es
válido destacar que varios de los códigos proce-
sales de nuestro país (y particularmente el propio
código de procedimientos bonaerense, en su
(9) MORELLO, Augusto Mario, El Proceso Justo, Platen-
se - Abeledo-Perrot, Buenos aires, 1994, pág. 232 y su cita
de Corte Suprema “Firpo, Arnaldo R. c. Estado Nacional
(Ministerio de Educación)” del 21 de agosto de 1989 en LA
LEY, 1990-A, 70 (Corte Suprema: “Monzón, Carlos” del 6
de octubre de 1992, del voto en disidencia de los ministros
Cavagna Martínez y Fayt, en Morello op. cit. pág. 652 nota
10). Puede observarse la misma cita en “Giraud., J. C. s/
recurso de casación”, sala III, causa nº 6413, citado por el
Dr. Violín.
46 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
Dr. J. P. G., abogado apoderado del particular damni-
ficado de la Federación de Comités de Seguimiento
y Aplicación de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño en Argentina (Casación) a fs.
1078/1084, por los Dres. A. V. y C. M. R., representantes
del Ministerio Público Fiscal a fs. 1085/1090vta., y por
el Dr. S. D. P., representante del particular damnificado
“Gabriel” a fs. 1104/1109, contra el auto que no hizo
lugar a la revocación de la libertad vigilada que goza
J. C. G., y mantuvo en todos sus términos la medida
alternativa a la prisión preventiva, que consecuente-
mente se revoca. Y II.- Proceder a la detención de G.
una vez que se halle firme el presente decisorio, que
se hará efectiva por el Tribunal en lo Criminal Nro. 1,
quedando anotado el nombrado imputado a disposi-
ción del mismo. Sin costas (arts. 151, 159 “in fine”, 440
párrafo primero, 530 y 532 del C.P.P.).
Regístrese copia. Atento lo resuelto sin más trámite
devuélvase el presente incidente y agregados al Tribu-
nal que lo elevara, quedando a cargo de la Secretaría
del mismo las correspondientes notificaciones de rigor.
Sirva este decisorio de atenta nota de envío. — Fabián
Cardoso. — Mario Raúl Moldes. — Elisabet Miriam
Fernández.
artículo tercero) (10) sostienen la importancia
de hacer una interpretación restrictiva de toda
disposición que coarte la libertad personal o por
la cual se limite un derecho, manifestándose así,
sin dudas, la intención del legislador de asig-
narle a la libertad durante el proceso un valor
primordial, pudiéndose restringir sólo cuando
sea indispensable.
La interpretación restrictiva es aquella en la
cual, al no coincidir el sentido de las palabras con
la interpretación lógica, se restringe su significado
por entender que el legislador no tuvo intención
tan amplia como por las palabras empleadas pu-
dieran parecer (11).
(10) C.P.P.B.A. ley 11.922 y modif.: “Art. 3. Interpretación.
Toda disposición legal que coarte la libertad personal,
restrinja los derechos de la persona, limite el ejercicio de
un derecho atribuido por este Código o que establezca
sanciones procesales o exclusiones probatorias, deberá ser
interpretada restrictivamente”. C.P.P. Santa Fe, ley 12.734 art.
11, de similar redacción, entre otros.
(11) ARAGONESE ALONSO, Pedro, “Proceso y derecho
procesal”, Aguilar, Madrid, p. 806, nº 1583, cit. por Bertolino,
Pedro J., Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires, LexisNexis, Buenos Aires, 8ª ed. actualizada, 2005,
pág. 22.
 DPyC
Lo analizado nos permite afirmar que las reglas
u obligaciones impuestas al imputado durante el
proceso deben ser coincidentes con la finalidad
de asegurar su comparecencia cuando así se lo
requiera, posibilitando ello la realización del
proceso sin sobresaltos ni evasivas. Cualquier
otra imposición que no guarde relación con
estos fines carece de eficacia a la hora de su
imposición.
III. Una mirada acerca de la libertad y conde-
na condicionales y las condiciones impuestas
para su beneficio
Sin entrar en comparaciones con otros ins-
titutos del derecho penal como puede ser la
libertad condicional o la condena condicional
regulados en el Código Penal, vale hacer una
somera mención sólo a los efectos de advertir
que éstos no revocan los beneficios otorgados a
los condenados por el mero incumplimiento de
cualquiera de las condiciones. En este sentido,
para la revocación de la libertad condicional
no basta con que el condenado incumpla cual-
quiera de las obligaciones impuestas, sino que
solamente la comisión de un nuevo delito o la
violación de la obligación de residencia traen
aparejada la revocación del beneficio. Las otras
disposiciones, menciona el artículo 15 del Códi-
go Penal, sólo podrán ser tenidas en cuenta, en
caso de no cumplimiento, para no computar el
tiempo transcurrido en libertad en el término de
la condena, resultando ello siempre de carácter
facultativo para el juez.
Es decir que el legislador estableció una escala
sancionadora para el caso de incumplirse las obli-
gaciones impuestas que van desde la sanciones
más graves hasta las menos gravosas.
En igual sentido se regula lo relativo a las conde-
nas de ejecución condicional, cuando el juez fija
algunas de las reglas de conducta contempladas
en el art. 27 bis. El incumplimiento por parte del
condenado de alguna o todas las reglas de conduc-
ta tampoco trae aparejada directamente la revoca-
ción del régimen de ejecución de la pena en forma
condicional, ya que ante tal incumplimiento el
tribunal podrá disponer que no se compute como
plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido hasta ese momento. Es decir que,
ante el primer incumplimiento de alguna o todas
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 47
Martín Riccardi
las reglas de conducta, no procede la revocación
de la ejecución condicional de la condena (12).
Ergo, podemos determinar sin duda alguna que
en el orden procesal también deberíamos hacer
este distingo al momento de decidir la revoca-
ción de la medida alternativa de prisión. El mero
incumplimiento de una regla que, de por sí, no
guarda relación con el peligro de fuga o entorpe-
cimiento probatorio, no debe traer aparejada la
revocación, decidiéndose por el encarcelamiento,
ya que si normativas similares en materia penal no
prevén para el condenado la revocación directa de
un beneficio ante cualquier incumplimiento de
las obligaciones impuestas, menos aun podrían
imponerla las normas procesales para un impu-
tado o procesado, que todavía no ha adquirido la
condición de condenado.
Una revocación de la libertad durante el proceso
operada casi de pleno derecho ante cualquier
incumplimiento, deja entrever que dicha sanción
radica en la semejanza a la pena como finalidad
que los operadores le otorgan a la prisión preven-
tiva, es decir que la funcionalidad de la prisión
preventiva viene a cumplir los requisitos de pena
anticipada.
Y así otra vez se verifican situaciones que nada
tienen que ver con los riesgos procesales, lo que
necesariamente lleva a pensar que la prisión sin
condena es utilizada como un adelanto de pena
al descartar criterios procesales para privar de
libertades sobre la única base de un aumento
en las posibilidades de ser condenado, cuando
esto último debería indicar únicamente el mé-
rito sustantivo necesario para que operen los
presupuestos procesales de peligro de fuga y el
entorpecimiento de la investigación (13).
IV. Cuando la excepción se convierte en regla.
El problema de la selectividad
Cierto es que para el común de la sociedad no
resulta simpático tener que observar que una per-
sona que ha sido encontrada culpable por un tri-
bunal inferior pero cuya condena no se encuentra
firme debido a que existen instancias revisoras, no
se encuentre detenido a estas alturas. Sin embar-
(12) BACLINI, Jorge C., “Condena y libertades condicio-
nales”, Ed. Juris, Rosario, 2007, p. 97.
(13) “El Estado de la Prisión Preventiva en la Argentina.
Situación actual y propuesta de cambio”, INECIP, Buenos
Aires, 2012, p. 41.
 DPyC Derecho Penal
go, no se está haciendo más que cumplimentar y
hacer respetar nuestra Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
de igual jerarquía. El fiel respeto por los derechos y
garantías del imputado hace que ante los ojos del
ciudadano decisiones como las que se proponen
resulten antipáticas, porque, como se advierte, en
la vida judicial de estos tiempos la excepción se ha
transformado en regla.
Sin perjuicio de lo mantenido acerca de la ex-
cepcionalidad que debe primar para encarcelar
a una persona durante el trámite de su juicio,
deviene necesario reflejar la palmaria selectividad
de nuestro sistema penal, donde figuran en la
lista de personas encarceladas aquellos que han
cometido los hechos más groseros, tratándose
generalmente de personas que terminan siendo
seleccionadas como los únicos delincuentes por
las agencias ejecutivas y judiciales y proyectadas
por los medios masivos de comunicación como
los únicos delitos a perseguir. Esto último propor-
ciona una imagen comunicacional negativa, que
contribuye a crear estereotipos y así se refleja en
el sistema penitenciario.
La inevitable selectividad provoca una distribu-
ción selectiva de forma de epidemia que alcanza
sólo a quienes tienen bajas las defensas frente al
poder punitivo y devienen más vulnerables a la
criminalización secundaria (14).
Así las cosas, es dable observar la disparidad
existente entre quienes pueden transcurrir el
proceso o juicio en libertad, habilitando todas y
cada unas de las instancias revisoras, y quienes,
por las características violentas de los delitos y la
vulnerabilidad frente al sistema, terminan siendo
encarcelados y teniendo en menor medida acceso
a las medidas alternativas al encierro preventivo.
(14) ZAFFARONI, E. - ALAGIA, A. - SLOKAR A., “Tratado
Derecho Penal”, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 8 y 9.
48 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
V. Conclusión
En definitiva, a modo de conclusión sostenemos
que el juez debe respetar el mandato imperante
que erige la libertad durante el proceso como la
regla, pudiendo ser limitada sólo en caso excep-
cional y absolutamente indispensable, recurrien-
do al encierro como cautela.
Asimismo creemos que deben establecerse
medidas alternativas a la prisión preventiva, im-
poniéndose como condiciones para que proceda
la libertad restringida reglas de conducta que estén
taxativamente previstas en la ley, prohibiéndosele
al juez recurrir arbitrariamente a pautas que no es-
tén prefijadas sólo porque el caso así lo amerite.
Entendemos que, comprobado el incumpli-
miento de una o varias de las obligaciones im-
puestas, no debe revocarse sin más la medida.
Debería en cambio realizarse un test de supe-
ración, colocando por un lado las condiciones
impuestas en su libertad con los fines propuestos
durante el proceso o juicio, meritando luego si las
condiciones fijadas por el juez obedecen todas a
evitar la fuga del imputado o el entorpecimiento
de la investigación, para posteriormente realizar
un orden de prioridades para el caso de que al-
guna de ella no guarde relación precisa con el fin
analizado, de modo que ante un incumplimiento
de las obligaciones estemos en condiciones de
establecer si debe revocarse la libertad, apercibir
al imputado, llamar su atención o no tomar en su
contra medida alguna.
Nunca debemos perder el horizonte. Estamos
hablando de un “imputado” que goza de su estado
de inocencia, garantía constitucional que implica
que hasta que no se agoten todas y cada una de las
instancias revisoras ordinarias y extraordinarias,
no puede ser considerado culpable, cualquiera
fuera el delito o cualquiera fuera la persona. u
 DPyC Derecho Penal
TRATA DE PERSONAS
Sentencia condenatoria. Víctima engañada para
ser sexualmente explotada. Validez del allana-
miento.
Hechos: El Tribunal Oral condenó a la impu-
tada a la pena de prisión por el delito de trata
de personas mayores de dieciocho años de
edad, en concurso ideal con el de facilitación
de la prostitución. Se le endilgó haberse apro-
vechado de la situación de vulnerabilidad
de una mujer de origen paraguayo, a fin de
trasladarla a la República Argentina con fines
de explotación sexual. La Cámara de Casación
confirmó el decisorio.
1. — El imputado debe ser condenado por el delito
de trata de personas mayores de dieciocho
años de edad, en concurso ideal con el de fa-
cilitación de la prostitución, pues se acreditó
que era dueño y encargado de un prostíbulo
Trata de Personas
y facilitación de la
prostitución
POR Mariela Cardozo
Sumario: I. Introducción.— II. Ante-
cedentes.— III. Los argumentos de la
Defensa y la Fiscalía.— IV. Análisis
del fallo. Designación de defensor y
derecho de defensa, vinculados a las
garantías constitucionales. Los recau-
dos del allanamiento y la arbitrariedad
de la sentencia.— V. El planteamiento
subsidiario interpuesto por la Defensa
sobre atipicidad y lo sentenciado.—
VI. Conclusiones.
I. Introducción
En el presente análisis, presentamos la senten-
cia emitida por la Sala I de la Cámara Federal de
Casación Penal, de fecha 18 de marzo de 2013,
vinculada a trata de personas con fines de ex-
plotación sexual, en autos n. 15.468 caratulados
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 49
NOTA A FALLO
y que sometió a la víctima a un engaño, ofre-
ciéndole trabajo en su casa como empleada
doméstica para luego explotarla sexualmente
y tenerla privada de su libertad ambulatoria
bajo las falsas alegaciones de encontrarse en
una zona insegura.
2. — El allanamiento practicado en un inmueble
en que se practicaría la explotación sexual de
mujeres es válido, pues la orden se encuentra
debidamente fundada, con expresa referencia
a todas las tareas previas a su dictado, y en
ella consta la descripción, tanto de la persona
responsable del local como del inmueble a
allanar y de otras circunstancias que justifi-
caban tal medida.
3. — El delito de trata de personas debe considerar-
se configurado, pues ha quedado acreditado
fehacientemente que la víctima fue engañada
a fin de ser explotada sexualmente, que se en-
contraba en una situación de vulnerabilidad
tal que pudo ser captada por la imputada con
fines que aquélla desconocía y que no tenía
“C. C., V. s/recurso de casación” (según registro
n. 20.737), donde pretendemos dejar claramente
establecido que el bien jurídico tutelado en este
caso no es sólo el interés de la sociedad Argentina a
través de la norma, sino el interés de la comunidad
internacional en la lucha contra la criminalidad
organizada.
En este sentido, nuestro análisis versará sobre
los argumentos vertidos por la Defensa oficial y
el Tribunal, desde dos puntos de vista, el primero
en cuanto a las cuestiones procedimentales en
que se funda la defensa para recurrir la sentencia
—destacando la prioridad a darse a la celeridad
de las actuaciones en las que se encuentren per-
sonas privadas de libertad ante un peligro inmi-
nente respecto a la vida e integridad de tales—, y
el segundo, a razones sustanciales vinculadas a
los elementos configurativos del tipo penal de la
trata de personas, teniendo en consideración la
legislación nacional e internacional vigente, con
especial atención a los fundamentos señalados en
la resolución del caso precitado.
II. Antecedentes
De la sentencia antes apuntada, surge que el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal n. 1 de San
Martín, provincia de Buenos Aires, resolvió no
 DPyC Derecho Penal
libertad ni podía decidir sobre su propio des-
tino (del voto de la Dra. Cabral).
CFCasación Penal, sala I, 2013/03/18. - C.C.V.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
 Cámara Federal de Casación Penal, sala IV, “V.,
M. A.”, 13/12/2012, JA  2013-I, JA  2013-01-23,  54,
DJ 26/06/2013, 76, AR/JUR/66191/2012.
Buenos Aires, marzo 18 de 2013.
La doctora Figueroa dijo:
-I-
Que ingresando al análisis de la resolución sometida
a control jurisdiccional, conviene recordar los hechos
que el tribunal tuvo por acreditados. En este sentido,
se reprochó a V. C. C. que desde fecha incierta pero
hasta el 5 de septiembre de 2009 captó a N. D. S.,
hacer lugar a las nulidades planteadas por la
Defensa Oficial y condenar a V. C. C. como autora
penalmente responsable del delito de trata de
personas respecto a mayores de dieciocho años
de edad, en concurso ideal con el de facilitación
de la prostitución de mayores de dieciocho años
(Arts. 45, 54, 126 y 145 bis, primera parte, del Có-
digo Penal) a la pena de cuatro años de prisión,
accesorias legales y al pago de las costas del
proceso. Cabe señalar que, entre las constancias
probatorias valoradas, se ponderaron el acta
de allanamiento y las diligencias preliminares
realizadas por los funcionarios públicos a tales
efectos.
Por otra parte, entre los hechos que se dieron
por acreditados se cita que, “en el mes de junio
de 2009, V. C. C., mientras se encontraba en la
República del Paraguay, utilizando engaños
y aprovechándose de su situación de vulnera-
bilidad, conquistó la voluntad de N. D. S. y la
trasladó a Buenos Aires, junto a su hermano C.,
con fines de explotación sexual. Ya en Buenos
Aires la acogió en el domicilio de calle Santiago
del Estero 2021 de Pablo Podestá, Provincia de
Buenos Aires, que funcionaba como prostíbu-
lo” y en ese domicilio se promovió y facilitó su
prostitución.
50 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
trasladándola mediante engaño desde la República
del Paraguay a nuestro país, abusando de su situación
de vulnerabilidad, para luego acogerla con fines de
explotación sexual en la finca sita en calle ... de la lo-
calidad de Pablo Podestá, provincia de Buenos Aires,
promoviendo y facilitando así, que la citada D. S. se
prostituyera. Consta en autos que su ingreso al país fue
el 26 de junio de 2009, conforme fojas 198.
-II-
Que fijado cuanto antecede, habré de referirme en
primer lugar a los agravios planteados por la defensa.
En este sentido y en lo que hace a la afectación del
derecho de defensa de C. C., voy a adelantar que no
advierto conculcación alguna a tal derecho y por otra
parte, más allá de las afirmaciones del defensor oficial,
tampoco alcanza a demostrarlas.
Ello es así, toda vez que, sin perjuicio del contrato
de locación agregado a fs 647/648 vta. —que no tiene
fecha cierta— y la circunstancia de que la por ese
entonces defensora particular no haya apelado el
auto de mérito, no es suficiente para acreditar una
También, en la sentencia, entre los elementos
configurativos del delito que se le imputara a la
Sra. C. C., se encuentran los contemplados en
el artículo 145 bis del Código Penal Argentino,
el que dispone expresamente: “Será reprimido
con prisión de cuatro a ocho, el que ofreciere,
captare, trasladare, recibiere o acogiere perso-
nas con fines de explotación, ya sea dentro del
territorio nacional, como desde o hacia otros
países, aunque mediare el consentimiento de
la víctima”.
Dadas las percepciones preliminares, pasa-
remos a la exposición de lo argumentado por
la Defensa y Fiscalía; ante la interposición del
recurso de casación por la defensa oficial contra
la resolución precitada; el que fuere concedido y
oportunamente mantenido en la instancia de la
Cámara Federal de Casación Penal
III. Los argumentos de la Defensa y la Fis-
calía
De los antecedentes traídos a consideración
según el fallo analizado, la defensora oficial en-
tendió que la sentencia era nula en primer lugar
por “inobservancia de las normas adjetivas (...)
al violar aquéllas por haberse menoscabado las
 DPyC
vulneración al derecho constitucional de defensa en
juicio, ni la existencia de intereses contrapuestos entre
la por entonces defensora particular y la imputada. A
lo señalado cabe agregar que el Estado cumplió con
su deber de proveer inmediatamente de un adecuado
asesoramiento para proteger los derechos del indivi-
duo, cuando fue solicitado. Por otra parte, al tomar
intervención la defensa oficial, no solicitó medida de
prueba alguna que estimare omitida o conducente para
la realización del juicio, así como para la demostración
de hecho alguno.
En consecuencia, más allá de las afirmaciones rea-
lizadas por los defensores —que no han sido demos-
tradas por las constancias de la causa—, no advierto
conculcación alguna al derecho de defensa ni que se
haya impedido el regular ejercicio de derechos consa-
grados constitucionalmente.
En segundo término, respecto de la nulidad del alla-
namiento, cabe señalar que tal medida fue ordenada a
fs. 60/61, considerando para ello, la denuncia anónima
recibida en la Oficina de Rescate y Acompañamiento
a las Personas Damnificadas por el Delito de Trata de
garantías constitucionales del derecho de defensa
en juicio e inocencia, concretamente en —estado
de indefensión y defensa técnica ineficaz— en re-
lación a actos procesales que fueron impugnados
por nulidad absoluta”.
En este sentido señaló que el proceso era nulo
“a partir de la declaración indagatoria” porque su
representada fue asistida por una letrada que la re-
laciona de manera directa con la investigación que
diera origen a este proceso y que la Dra. Escobar
omitió ofrecer pruebas de descargo, interponer
recurso de apelación, del auto de mérito y por ello
permitió que el expediente avanzara hasta llegar
a la etapa de juicio privándola de la posibilidad
de revisar el cauce de los actos procesales como
así también de interrogar y conocer testigos de
cargo y ofrecer prueba y finalmente, en este punto,
acompañó un contrato de locación que vinculan a
la letrada referida —como locadora del inmueble
allanado— con la imputada —como locataria—.
En segundo lugar, sostiene la nulidad del alla-
namiento de la casa ubicada en Calle Santiago del
Estero 2021 de Pablo Podestá —partido de Tres
de Febrero, Provincia de Buenos Aires—, señaló
que las constancias carecen de “entidad suficiente
para fundar una medida de injerencia en el ámbito
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 51
Mariela Cardozo
Personas, dependiente del Ministerio de Justicia, Se-
guridad y Derechos Humanos de la Nación, poniendo
en conocimiento la posible comisión del delito de trata
de personas que se desarrollaría en la finca sita en calle
Santiago del Estero; las tareas de investigación a raíz de
las cuales se constató la efectiva existencia de los domi-
cilio, así como la determinación de la existencia de un
prostíbulo de la modalidad privado, que estaría a cargo
de una persona de nombre V., quien también se haría
llamar G. Además observaron que había movimientos
compatibles con el ejercicio de la prostitución, indi-
cando además los aranceles que se cobrarían dentro.
Los dichos de los vecinos, coincidentes en lo que hace
al desarrollo de la actividad imputada. Las fotografías
de quien fuera sindicada como V. o G. —encargada del
local— y que el domicilio indicado, fuera el investigado
en otro expediente judicial por el mismo delito del que
trata esta causa.
Que los abundantes elementos colectados de ma-
nera previa al dictado de la orden de allanamiento,
me permiten disentir con el criterio de la defensa. En
efecto, tengo dicho al respecto que el allanamiento
y la requisa personal se encuentran reglados en el
privado de las personas, como importa el allana-
miento de un domicilio”.
En tercer lugar, la arbitrariedad de la sentencia,
que “conforme a las circunstancias probadas
de la causa, la imputación formulada contra mi
asistida carece de fundamento alguno de acuer-
do a las reglas del pensamiento y las máximas
de la experiencia que deben regir la valoración
probatoria que se plasma en la sentencia judicial
de condena”.
Lo que subsidiariamente expresa que el delito
resultaba atípico, porque no era “posible conside-
rar un engaño ni mucho menos sostener que fue
viciado el consentimiento de las víctimas”.
Por otra parte, el Fiscal General de la Cámara
solicita se rechace el recurso presentado por la
defensa, quedando los autos para resolver.
IV. Análisis del fallo. Designación de defensor
y derecho de defensa, vinculados a las garantías
constitucionales. Los recaudos del allanamien-
to y la arbitrariedad de la sentencia
En el orden sorteado, según los antecedentes,
vota en primer lugar la Dra. Ana María Figueroa,
la que relata los hechos sucedidos y procede a
 DPyC Derecho Penal
artículo 224 del CPPN, en cuanto establece que “Si
hubiere motivo para presumir que en determinado
lugar existen cosas vinculadas a la investigación del
delito, o que allí puede efectuarse la detención del
imputado o de alguna persona evadida o sospechada
de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el
registro de ese lugar (...)”. Luego el artículo 225 regula
el allanamiento del domicilio.
A los fines de analizar la presencia, en el caso, de las
circunstancias bajo las cuales la ley autoriza el allana-
miento debe partirse de los preceptos de los artículos
18 y 19 de la Constitución Nacional.
Sobre el extremo se ha pronunciado la CSJN en
Fallos 333:1674 (Quaranta, José Carlos s/ inf. Ley
23.737 causa N° 763), en el que se delinearon los
parámetros y el estándar constitucional a tener en
consideración para decidir la autorización judicial de
la injerencia estatal sobre la vida privada, el domicilio
y la correspondencia, que deben hacerse extensivos
a casos como el sub examine. Criterio recientemente
adoptado por la Sala II —integrada por la suscrip-
ta— in re “Fernández, Carlos Alberto s/ recurso de
la valoración de los agravios planteados por la
defensa. En primer lugar, en lo que se refiere a la
conculcación del derecho de defensa, advierte
S.S. que, lo alegado no ha sido probado y no se
ha afectado el precitado derecho, por cuanto
infructuosamente, intentó probar mediante
contrato de locación de inmueble sin fecha
cierta, un vinculo que ligaba a la imputada (hoy
condenada) y la defensora particular —volun-
tariamente designada por aquella—, agregando
la circunstancia que la profesional precitada
no había apelado el auto de falta de mérito
oportunamente; pretendiendo la nulidad de la
sentencia, lo que a criterio de la sentenciante,
resultan ser medios probatorios insuficientes
para considerar vulnerado el referido derecho
de defensa en juicio. Destacando en sus con-
sideraciones que, las obligaciones prescriptas
al Estado, fueron cumplidas debidamente, al
proveerle inmediatamente de un adecuado
asesoramiento para proteger los derechos del
individuo, cuando fue solicitado.
Asimismo destaca en su voto que, al tomar in-
tervención la defensa oficial, no solicitó medida
de prueba alguna que estimare omitida o condu-
cente para la realización del juicio, así como para
la demostración de hecho alguno.
52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
casación” (causa N° 12.462, registro número 19.692
del 17/2/2012).
En el citado precedente, el alto tribunal abordó el
tema desde la perspectiva de la inviolabilidad de la
esfera de una persona. Así se estableció que: Una orden
de registro (...) sólo puede ser válidamente dictada por
un juez cuando median elementos objetivos idóneos
para fundar una mínima sospecha razonable” (ver
“Yemal”, disidencia del juez Petracchi, considerando 5°
y sus citas, Fallos: 321:510 (Considerando 19º).
En el caso, es dable observar que la orden de alla-
namiento, se encuentra debidamente fundada —con
expresa referencia a todas las tareas previas a su dicta-
do, en donde consta la descripción tanto de la persona
responsable del local, así como del inmueble a allanar y
otras circunstancias que justificaban tal medida—.
Dichos elementos, me permiten coincidir plena-
mente no solo con la oportunidad, sino descartar
totalmente la existencia de nulidad alguna en el dic-
tado del allanamiento cuestionado. En consecuencia,
corresponde desestimar este agravio planteado por
la defensa.
Continuando con lo expresado en su voto,
la Dra. Figueroa explicita en segundo término,
respecto a la argumentación de la defensa en la
nulidad del allanamiento, que “la medida fue
ordenada conforme a las facultades previstas en
el Código Procesal Penal de la Nación, en base
a una denuncia anónima recibida en la Oficina
de Rescate y Acompañamiento a las Personas
Damnificadas por el Delito de Trata de Personas,
dependiente del Ministerio de Justicia, Seguridad
y Derechos Humanos de la Nación, poniendo en
conocimiento la posible comisión del delito de
trata de personas que se desarrollaría en la finca
sita en calle Santiago del Estero; las tareas de
investigación a raíz de las cuales se constató la
efectiva existencia de los domicilio, así como la
determinación de la existencia de un prostíbulo
de la modalidad privado, que estaría a cargo
de una persona de nombre V., quien también se
haría llamar Graciela. Además observaron que
había movimientos compatibles con el ejercicio de
la prostitución, indicando además los aranceles
que se cobrarían dentro. Los dichos de los vecinos,
coincidentes en lo que hace al desarrollo de la ac-
tividad imputada. Las fotografías de quien fuera
sindicada como V. o G. —encargada del local y
que el domicilio indicado, fuera el investigado en
 DPyC
Que a fin de resolver la alegada arbitrariedad que ex-
hibiría la sentencia recurrida, la misma será analizada
con ajuste a la doctrina emanada del fallo C.1757.XL
“Casal, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado
de tentativa causa nº 1681” (CSJN rta. el 20/9/05), en
el sentido de que el tribunal de casación debe agotar
el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea,
por agotar la revisión de lo revisable... el art. 456 del
Cód. Procesal Penal de la Nación debe entenderse en
el sentido de que habilita a una revisión amplia de la
sentencia, todo lo extensa que sea posible, al máximo
esfuerzo de revisión de los jueces de casación, con-
forme a las posibilidades y constancias de cada caso
particular...; y que lo único no revisable es lo que surja
directa y únicamente de la inmediación”. Formulada
esta premisa, considero que la misma cumple con el
requisito exigido por los artículos 123 y 404 del código
ritual, particularmente en lo que se refiere a la fun-
damentación y elección del encuadramiento jurídico
otorgado al hecho.
En efecto, la suscripta no advierte en el voto de la
mayoría quiebres o fisuras lógicas en el razonamiento
desarrollado por los juzgadores que autoricen la tacha
otro expediente judicial por el mismo delito del
que trata esta causa—”.
Luego, según su voto, realiza una ponderación
de las diligencias preliminares que dieran lugar a
la medida dispuesta del allanamiento domicilia-
rio, tras describir los hechos que posibilitaron la
misma; citó jurisprudencia vinculada al grado de
sospecha necesario para tal; emitida por la CSJN
en Fallos 333:1674 (“Quaranta, José Carlos s/inf.
Ley 23.737”, causa N° 763), en el que se delinea-
ron los parámetros y el estándar constitucional
a tener en consideración para decidir la autori-
zación judicial de la injerencia estatal sobre la
vida privada, el domicilio y la correspondencia,
que deben hacerse extensivos a casos como el
sub examine. Criterio recientemente adoptado
por la Sala II —integrada por la suscripta— in re
“Fernández, Carlos Alberto s/recurso de casa-
ción” (causa N° 12.462, registro número 19.692
del 17/2/2012), la exigencia de una mínima
sospecha razonable dirimida en casos “Yemal”,
disidencia del juez Petracchi, considerando 5° y
sus citas, Fallos: 321:510 (Considerando 19º, el
resaltado no es del original), cotejando cuestio-
nes formales de fundamentación, identificación,
las que se encuentran debidamente prescriptas
por el C.P.C.N.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 53
Mariela Cardozo
invalidante de la arbitrariedad. La sentencia cuestio-
nada tiene los fundamentos jurídicos suficientes que
impiden su descalificación como un acto jurisdic-
cionalmente válido (Fallos: 301:449; 303:888, entre
muchos otros).
Al respecto, cabe señalar que en el voto de la ma-
yoría, valoraron que la aquí recurrente, —más allá
de sus intentos—, no logró alejarse del rol de dueña
encargada del prostíbulo, siendo ello corroborado
por las declaraciones de los clientes y las mujeres que
trabajaban con ella e incluso, que C. C. figuraba como
única locataria en el propio contrato de locación que
presentara; que en lo que hace al consentimiento de
D. S., de los dichos de la víctima se desprende que fue
sometida a un engaño, que le ofreció trabajo en su casa
como empleada doméstica y que de haber sabido que
su trabajo iba a ser el que desempeña actualmente no
lo hubiera aceptado porque “no es un trabajo bueno”,
que la engañó en cuanto a la inseguridad de la zona y
que al retenerle el dinero restringía la libertad ambu-
latoria y que apenas fue liberada del yugo al que era
sometida, regresó a su país de origen. En cuanto a la
acción de captación de la víctima, se desprende con
Inmediatamente la sentenciante, alude al tercer
argumento de la defensa, cual fuera la tacha de
arbitrariedad de la resolución en cuestión, para
lo cual, señala que conforme a los parámetros de
evaluación en casación determinados en el fallo
Casal (1), se encontraban debidamente obser-
vados y cumplidos los recaudos establecidos en
el Código de Forma, correctamente encuadrado
el hecho y con fundamentación suficiente; así
como una adecuada concordancia en el voto de
la mayoría; citando jurisprudencia de la CSJN en
Fallos: 301:449; 303:888.
Además, ha aludido al consentimiento de D. S.,
de los dichos de la víctima se desprende que fue
sometida a un engaño, que le ofreció trabajo en
su casa como empleada doméstica y que de haber
sabido que su trabajo iba a ser el que desempeña
actualmente no lo hubiera aceptado porque “no
es un trabajo bueno”, que la engañó en cuanto a la
inseguridad de la zona y que al retenerle el dinero
restringía la libertad ambulatoria y que apenas
fue liberada del yugo al que era sometida, regresó
a su país de origen.
(1) CSJN C.1757.XL del 20/09/05 “Casal, Matías Eugenio
y otros s/robo simple en grado de tentativa causa nº 1681”.
 DPyC Derecho Penal
claridad —como lo señala el tribunal de grado—, de la
declaración de S. R. L. F., quien relata que D. S. llegó con
V. y que la fue a buscar a Paraguay porque necesitaban
chicas. En cuanto al estado de vulnerabilidad de la
víctima, señaló la extrema pobreza en la que vivía, su si-
tuación migratoria irregular, la dificultad con el idioma
y falta de experiencia laboral en empleos calificados,
los hijos a su exclusivo cargo y el escaso tiempo de
permanencia en el país. Finalmente, en este punto, el
tribunal oral señaló que las declaraciones del hermano
de la víctima y de las restantes mujeres “se encontraron
teñidas por aquella suerte de aleccionamiento al que
hiciera referencia el testigo Y.”.
Lo expuesto, me permite concluir que la interpreta-
ción que realizó el tribunal oral de los hechos para con-
cluir de la manera que lo hizo, se ve congruentemente
analizada en base a la prueba agregada a la causa.
En consecuencia, la decisión cuestionada cumple
con los requisitos exigidos por los arts. 123 y 404 del
rito, particularmente en lo que se refiere tanto a la
fundamentación como en la elección del tipo jurídico
otorgado al hecho.
IV. a. Nuestro análisis crítico constructivo
Surge de lo actuado, en total concordancia con
lo expresado, que el fundamento expuesto por la
juez votante, es la materialización de la obligación
de cumplimiento del deber de garantía —que
se impone al Estado—, respecto a los derechos
constitucionalmente reconocidos, que para el
caso encuentran sustento en el artículo 18 de
la Constitución Nacional, así como también en
las normas convencionales incorporadas en el
artículo 75 inciso 22 de la misma, remitiéndonos
por ejemplo, a la Convención Americana de De-
rechos Humanos, la que determina el derecho a
la tutela judicial efectiva; véase artículos 8 y 25 de
la precitad Convención..
El tal sentido, formalmente el recurso de casa-
ción, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación es “un instrumento operativo
de la garantía prevista en el inciso h del punto 2
del artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En efecto, la Comisión Inte-
ramericana ha señalado que un aspecto esencial
derivado del debido proceso es el derecho a que un
tribunal superior examine o reexamine la legali-
dad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en
un gravamen irreparable a una persona, o cuan-
54 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
Por lo expuesto, corresponde el rechazo de este
agravio.
Por otra parte, respecto de la atipicidad de la conduc-
ta imputada —introducida como agravio subsidiario—,
cabe señalar que lo señalado precedentemente, me
permite descartar este último agravio y he de señalar
que quien se encuentra en una situación de extrema
vulnerabilidad, su autodeterminación no es plena
por ausencia de las condiciones mínimas como para
considerar que su consentimiento ha sido dado con la
libertad suficiente para elegir un plan de vida. En lo que
hace al engañó, del que fue víctima D. S., basta con la
lectura de la declaración prestada en sede instructoria y
agregada al debate, la que fue consentida por la defen-
sa, conforme acta de debate obrante a fs. 649 vta.
Finalmente y como obiter dictum, no puedo dejar
de señalar que en esta causa hay un conjunto de
cuestiones que están íntimamente vinculada con la
violencia de género, la trata de personas y el estado de
vulnerabilidad de la víctima, ciudadana paraguaya,
llevada por las necesidades económicas, su escasa
cultura y el desapego en el que se encontraba, alejada
do ese gravamen afecte los derechos y libertades
fundamentales”(2), por lo cual, procedió a casar
la sentencia conforme al procedimiento previsto
en el artículo 470 ss. y cc. del C.P.C.N.
En este orden, a la imputada se le habría posibi-
litado ser oída en sede penal, designar su abogado
de su confianza, derecho que ejercitó, destacando
que cabe inclusive en general hasta la hipótesis
de la autodefensa, donde la capacidad e idonei-
dad del profesional abogado —salvo en casos de
autodefensa que obstruya la investigación— es
una facultad privativa de la persona a quien se le
imputa la infracción normativa.
Aparte, en cuanto al derecho a designar defen-
sor en juicio, como también a producir pruebas
que hagan a su defensa; según lo expresado en la
resolución, se le habría posibilitado a la conde-
nada debidamente el ejercicio de tales facultades,
cuestión demostrada con las alegaciones de la
defensa misma, al formular observaciones y ta-
chas a la profesional del derecho que continuaba;
recordemos que la designación de su abogado de
confianza posee sustento en los recaudos procesa-
(2) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos:
327:397 (considerando 20) y 328:337.
 DPyC
de su madre e hijos, elementos estos que determinaron
su prostitución.
En Argentina aún antes de la reforma de la Constitu-
ción Nacional en 1994 hubo un fuerte reconocimiento
del derecho internacional vinculado a los derechos
humanos, el que tuvo su correlato en el derecho inter-
no, así como en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, a partir del advenimiento de
la democracia.
En este sentido el Alto Tribunal reconoció, con an-
terioridad a la reforma constitucional de 1994, que el
derecho de los tratados tenía primacía sobre el derecho
interno, de acuerdo lo expuesto por el Alto Tribunal
en Fallos 315:1492, en punto a que “la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratado confiere primacía
al derecho internacional convencional sobre el derecho
interno” y agregaron que “esta prioridad de rango inte-
gra el ordenamiento jurídico argentino”, para concluir
que esto es, un reconocimiento de la primacía del de-
recho internacional por el propio derecho interno.
Posteriormente se reconoció el sometimiento del
país a la interpretación que en materia de Derechos
les previstos en los artículos 104 en concordancia
con el 197 del Cód. Procesal Penal de la Nación.
A lo que cabe signar, la profesión de abogado se
encuentra bajo el poder de policía de los Colegios
Profesionales —conforme al artículo 20, b, c. y d.
de la Ley 23.787 en concordancia con lo expre-
sado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en O.C. 05-85 (3)—, y se presume que
(3) Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Opinión Consultiva 05-85-: “que el alegato según el cual
la colegiación obligatoria es estructuralmente el modo de
organizar el ejercicio de las profesiones en general... implica
la idea de que tal colegiación se basa en el orden público”
(párrafo 65); la Corte ha reconocido que las organizaciones
de profesiones en general, en colegios profesionales, no es
per se contraria a la Convención, para concluir que tal or-
ganización está implicada en el orden público democrático”
(párrafo 68) y Resolutivo de casos 9777 y 9718 ante la citada
Corte, en Nro 7. segundo párrafo: “Para el logro de ese fin
la Ley procedió a la creación (Art. 17) del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal que reúne los requisitos
y características de una típica entidad de derecho público
que por su naturaleza jurídica y las atribuciones que la ley
le otorga, ejerce funciones delegadas del poder público
para el control de la legalidad del ejercicio profesional de
los abogados de la Capital Federal de la República Argen-
tina. En otros términos: se trata de un poder de policía que
forma parte de la organización política del Estado y del
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 55
Mariela Cardozo
Humanos realiza la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, toda vez que lo contrario podría implicar
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad
internacional, (Fallos: 317:1282 —considerando 8— y
Fallos 318:514).
Que como consecuencia de este reconocimiento de
la supremacía del Derecho Internacional por sobre el
Derecho Interno, en oportunidad de la reforma cons-
titucional del año 1994, en el artículo 75 inciso 22 se
incluyeron once instrumentos sobre derechos huma-
nos con jerarquía constitucional, entre los que cabe
señalar a la “Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer”.
Con relación al tipo delictivo, cabe señalar que hubo
una serie de reformas legislativas que receptaron la
normativa internacional y la fueron incluyendo en
el derecho interno, como la ley 25.632 que ratifica el
“Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata
de personas, especialmente mujeres y niños” —Pro-
tocolo de Palermo—, el que en su artículo 3, inciso
a) define que “Por “trata de personas” se entenderá
la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la
un matriculado posee la capacidad e idoneidad
suficiente para ejercer debidamente la defensa
en juicio; para el caso de que el imputado la con-
sidere insuficiente o deficiente, puede promover
su remoción mediante la designación de otro
profesional abogado o del defensor oficial.
Es decir todo ello, tal como lo expresa Clariá
Olmedo, “Las atribuciones y sujeciones facultati-
vas se manifiestan legalmente como concesiones
para el imputado previstas en su propio interés”
y “El imputado no puede renunciar a su defensa
técnica. Excepcionalmente podrá ejercitarla por sí
mismo: autodefensa, pero la regla es que lo haga
una persona legalmente habilitada a esos fines:
abogado inscripto en la matrícula. El imputado
tiene la facultad de elegir defensor de su confianza,
pero es para él una imposición el elegirlo”(4).
Por parte del Estado, se encuentran sus faculta-
des limitadas por el derecho del individuo a elegir
quién ejercerá la defensa. En cuanto a las aludidas
incompatibilidades profesionales de la defensora
orden público, compatible con el Estado de Derecho y con
la organización de un sociedad democrática”.
(4) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Pe-
nal”, T. II, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2008, ps. 73 y 77.
 DPyC Derecho Penal
recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al
uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al
fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación
de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo,
la explotación de la prostitución ajena u otras formas
de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados,
la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos;...”.
Que más allá de lo expuesto en el párrafo anterior,
dichas citas son pertinentes a los fines de señalar que
si bien es cierto que en el país se desarrollan políticas
públicas para al castigo y represión de este tipo delic-
tivo, no es menos cierto que el problema de la trata de
personas debe ser abordado, no sólo en los casos como
el presente de explotación sexual, sino también sobre
el trabajo esclavo e indocumentado, porque constitu-
yen un flagelo que debe ser erradicado y sancionado,
atento que vulnera la dignidad de la persona humana
y el principio de igualdad, conforme los artículos 16 y
75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
y la imputada, difícilmente puedan ser sostenidas
cuando lo que se busca es llegar a la verdad ma-
terial de una organización criminal internacional
que reúne a varios sujetos, razón por la cual esti-
mamos que es deber de los funcionarios públicos
que conocen de este tipo de nexos o situaciones
en las que se encontrarían involucradas en dicha
criminalidad más de una persona el ponerlo opor-
tunamente en conocimiento del juzgador, a fin de
evaluar la complicidad o participación y no así
sostener la nulidad por alegar la propia torpeza de
la parte cuya defensa es continuada o sustituida. A
los efectos puede cotejarse procedimentalmente
lo establecido por los artículos 107 y 111 del Cód.
Procesal Penal de la Nación.
Entre otras de las argumentaciones, la no
articulación de las pruebas oportunamente por
parte de la defensa letrada ni la interposición de
recursos de ningún modo pueden llegar a obsta-
culizar el procedimiento penal, por cuanto rigen
los principios de preclusión procesal y, en defi-
nitiva, es el juzgador quien evalúa la pertinencia
y utilidad de las medidas probatorias que estime
corresponder.
Ahora caben señalar, dados los antecedentes
de la causa, los principios rectores del procedi-
56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
Que en el caso, estamos frente a un hecho especial-
mente grave porque implica un serio daño a la salud
física, psicológica y sexual que tiene como punto de
partida una situación social, económico y cultural
que condicionan los derechos humanaos y a la libre
determinación de la víctima.
Que dejar de lado estas cuestiones implican un
desconocimiento de la Convención Sobre la Elimina-
ción de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Convención Do Belem do Pará, El Protocolo
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños que complementa la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional —Protocolo de
Palermo—, El Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales y las recomendaciones
de la Agencia de la ONU para los refugiados (ACNUR).
En consecuencia, de tolerar estas prácticas, se estarían
desconociendo los compromisos asumidos por el
Estado Argentino en la materia.
Que en lo relativo a la cuestión general de violencia
de género, reproduzco lo sostenido en mi voto en la
miento, atinentes a la perentoriedad de los plazos
en el procedimiento es la regla, lo que surgiera
según el fallo de las mismas expresiones de la
defensa, en cuanto a la omisión de interponer
temporáneamente recursos por parte de la
sustituida que había continuado o sucedido, te-
niendo en cuenta que, insertas las resoluciones
en el transcurso del procedimiento judicial, se
encuentran firmes, razón por la cual no requieren
mayor declaración si no fueron “oportunamente
recurridas”; característica propia de la perento-
riedad e improrrogabilidad de los términos del
procedimiento como así también de las etapas
del mismo, cuyo principio ha sido determinado
por el artículo 163 del Cód. Procesal Penal de la
Nación.
Por otro lado, respecto a la evaluación de
diligencias preliminares a fin de dictar una me-
dida judicial que pudiere restringir un derecho
individual se ve sustentada en el ius puniendi y
en ius constitutionis, en la responsabilidad de
prevención del Estado, como así también en el
interés de la sociedad ante cuestiones que afectan
la moralidad, el orden público y el perjuicio hacia
un tercero, donde las acciones privadas ceden a
la protección de bienes jurídicos con intereses co-
lectivos; no es en el caso el uso del propio cuerpo
 DPyC
causa 14243 Amitrano en la materia: ““En mi segundo
doctorado en derecho, en la tesis “Derechos Humanos y
Género. Discriminación, igualdad y autodeterminación
de las Mujeres en el sistema constitucional Argentino”
—Facultad de Derecho. Universidad Nacional Rosario.
Año 2005—, afirmé que una de las características de la
sociedad contemporánea es el alto índice de violencia,
violencia que genera desigualdades, de distinta índole
—sociales, políticas, económicas, culturales, raciales,
étnicas, de género, de edad—, las que se encuentran
presentes en el devenir cotidiano, amenazando constan-
temente el frágil equilibrio de los distintos ámbitos donde
transcurre la vida, por lo que la situación de violencia
contra las mujeres, debe ser analizada especialmente.”
Sostenía que “La violencia ha sido y es motivo de
preocupación de los Derechos Humanos, y de las institu-
ciones responsables de las políticas públicas; y dentro de
los distintos tipos de violencias, una que causa muchas
víctimas, que aparece más silenciada y hasta “natural”
o invisibilizada, es la violencia contra la mujer”
Desde el Convenio de Ginebra relativo a la protec-
ción de las personas en tiempo de guerra de 1949, sus
de la imputada, sino la restricción a la libertad
de la víctima y el hecho de haberla captado con
fines de explotación sexual lo que de hecho está
incriminando la norma que tiende a repudiar las
organizaciones criminales (5).
Sumado a la unidad jurídica del derecho, no
se puede conllevar la declaración de nulidades
procesales, por cuanto los principios generales
de procedimiento previenen la existencia de un
defecto, tal como la conceptualiza Clariá Olmedo:
“la nulidad consiste en la invalidación de actos
cumplidos e ingresados al proceso sin obser-
varse las exigencias legales impuestas para su
realización”(6), pero tales resultan de apreciación
restrictivas, ya que se persigue la estabilidad de los
actos jurisdiccionales, en la medida que no se pro-
duzca la afectación de normas constitucionales o
se los establezca expresamente por presumirse
tal consecuencia. Así es como lo ha sostenido la
(5) Corte Suprema de Justicia de la Nación, A.891:XLIV,
en causa Nro 9.080 caratulada “Arriola, Sebastián y otros”
del 25 de agosto de 2.009, considerando 21 concordante
con el considerando 36.
(6) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. “Derecho Procesal Penal”,
op. cit., p. 284.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 57
Mariela Cardozo
Protocolos Adicionales, las actuales evoluciones ope-
radas en materia de derechos humanos materializados
en tratados, en el ámbito de Naciones Unidas como
en el sistema Regional, el Estatuto para la Corte Penal
Internacional, entre otros, se fue afianzando la idea
que las mujeres deben ser especialmente amparadas
contra los asesinatos, delitos contra el honor, torturas,
tratos crueles inhumanos y degradantes, violacio-
nes, forzamiento a la prostitución, esclavitud sexual,
embarazos forzados, dando cuenta que las mismas
constituyen violaciones a los principios fundamentales
de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario, que deben ser eficazmente reprimidos.
Ello no ha evitado que se realicen violaciones a los
derechos humanos de las mujeres y se aplique contra
ellas, políticas de guerra para la depuración étnica en
las zonas bélicas, por ello organizaciones tales como el
Alto Comisionado de Naciones Unidas para Refugiados
—ACNUR—, ONU Mujer, la Relatora Especial de la Co-
misión de Derechos Humanos sobre la Violencia contra
la Mujer, los Grupos de Trabajo, las Organizaciones
No Gubernamentales —ONG—, realizan esfuerzos y
análisis permanentes para erradicar los dispositivos de
violencias de género que consolidan todo tipo de dis-
jurisprudencia nacional (7), determinado espe-
cíficamente la oportunidad para la interposición
de las nulidades en concordancia con lo dispuesto
por los artículos 167 y 170 del Cód. Procesal Penal
de la Nación.
En lo particular del caso en análisis, contem-
plamos según los antecedentes de hecho y las
constancias probatorias enunciadas en el fallo,
enfatiza nuestra atención la situación en la que
se encontraba la víctima del delito, su privación
de libertad, que en cuanto al procedimiento el
allanamiento, en estos casos está por demás jus-
tificada la medida en que funda el juzgador haber
tenido en consideración al expedirse al librar la
orden de allanamiento, según lo establecido por el
artículo 224 del Cód. Procesal Penal de la Nación.
Por nuestra parte, nos resulta imprescindible con-
templar por demás observado el recaudo procesal
precitado e imperioso determinar en fututos casos,
(7) Cámara Federal de San Martín, Sala II, s/Scia. del 15
de septiembre de 2009, en autos “J.E.V. s/recurso de apela-
ción interpuesto por la defensa”, considerando II y los recau-
dos de remisión efectuados en el resolutivo a “C.N.C.P., Sala
IV, csa. n° 680, “Sotuyo, J.H. s/rec. de casación”, reg. n° 994;
entre muchas otras; C.F.A.S.M., Sala II, Sec. Penal 4, csa. n°
3906, rta. 30/10/07, reg. n° 3908; entre muchas otras”.
 DPyC Derecho Penal
criminaciones, los que serán muy difícil de eliminarlos
si se mantienen discursos esquizofrénicos, donde por
un lado se planifican políticas públicas para disminuir
la violencia doméstica, familiar, de relaciones interper-
sonales, y por otro lado no se adecuan todos los poderes
del Estado para erradicar la violencia de género.
En este sentido nuestro Estado Constitucional de De-
recho, especialmente a partir de la reforma de la Cons-
titución Nacional en 1994, en su artículo 75 inciso 22
le otorgó jerarquía constitucional a once instrumentos
sobre derechos humanos, entre ellos a la “Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer” —CEDAW—, con el objeto de
erradicar cualquier tipo de discriminación contra las
mujeres, dado que su persistencia vulnera el principio de
igualdad y el respeto a la dignidad humana, dificultando
la participación del colectivo más numeroso que tienen
todas las sociedades —Mujeres, niñas, adolescentes,
ancianas—, a la participación en la vida del país, en
igualdad de condiciones con los varones.
“Discriminación contra la mujer denota toda dis-
tinción, exclusión o restricción, basada en el sexo
ante hechos de privación de libertad —trata de
personas—, se fije como pauta para brindar agi-
lidad a los procedimientos la procedencia inme-
diata del allanamiento sin orden judicial —según
lo previsto en el artículo 227 inciso 5º del Código
Procesal Penal de la Nación—.
A lo antes expresado, señalamos que la priva-
ción de la libertad, junto al traslado interjuris-
diccional de personas mediante engaños, vicios
en su voluntad que les mantiene con fines de
explotación, configura la trata de personas, a la
que denominamos nuevas formas de esclavitud.
Asimismo, la privación de la libertad personal,
como elemento configurativo de la trata, es inde-
pendiente del posterior delito para cuya finalidad
ha sido objeto del mismo, por ejemplo del delito
de promoción de la prostitución que pudiera con-
figurar a su consecuencia en concurso real.
Sin temor a ser reiterativos, señalamos que,
respecto a las actas de allanamiento de los domi-
cilios en los que se tenga “sospechas fundadas”
de que en una casa o local se encuentra la víctima
de una “privación ilegal de la libertad” y corra
peligro inminente su vida o integridad física, debe
tenerse en cuenta la validez del procedimiento
policial aún sin orden de allanamiento; ello, ante
58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cual-
quier otra esfera” —CEDAW artículo 1—.
Para evitar las repeticiones de conductas discrimi-
natorias, los Estados Parte se han comprometido en el
artículo 2 de la convención citada, a adoptar políticas
públicas, adecuaciones constitucionales y legislativas
entre otras, por lo que se obligan según el inciso c) a
“Establecer la protección jurídica de los derechos de la
mujer sobre una base de igualdad con los del hombre
y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales
o competentes y de otras instituciones públicas, la
protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación”, de manera que su incumplimiento,
genera responsabilidad del Estado Argentino ante la
comunidad internacional.
Como lo ha destacado el Comité —órgano de mo-
nitoreo de la CEDAW según los artículos 18 a 21—,
la vulneración del derecho presuntamente con-
culcado, el interés colectivo de su dilucidación y
esencialmente porque, en éstos, los minutos que
pasen pueden ser de fatales consecuencias para
las víctimas.
Pasando al análisis del tercer argumento de la
defensa y del voto de la sentenciante, respecto a la
falta de consentimiento de la víctima cabe citarse
en nota los antecedentes de la Jurisprudencia Ar-
gentina (8), además de sustentarse la irrelevancia
del mismo (9); como así también la evaluación de
(8) Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, “Averi-
guación presunta infracción ley de trata de personas”, 26
de mayo de 2009: “La falta de consentimiento o el consen-
timiento viciado de la víctima por el empleo de alguno de
los medios típicos no sólo debe vincularse con los fines de
explotación, sino que básicamente debe relacionarse con el
hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condicio-
nes de sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es
decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie
de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de
alguna de las prácticas caracterizadas como ‘explotación’
por el mencionado Protocolo de Palermo”.
(9) Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III,
30 de octubre de 2008: “El argumento... de que las mujeres
ejercían por su propia voluntad la prostitución y que prueba
categórica de su libertad para permanecer o abandonar el
 DPyC
la Convención es vinculante para todos los poderes
públicos, por lo que se encuentra prohibida la discri-
minación contra la mujer en todas sus formas, siendo
materia de especial preocupación el desconocimiento
generalizado de la Convención y su Protocolo Faculta-
tivo, por parte de las autoridades judiciales y de otros
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en
nuestro país, recomendando su conocimiento y apli-
cación para que se tome conciencia de los derechos
humanos de las mujeres.
Las mujeres y niñas son las más expuestas a formas
sistemáticas de violencia y abusos de poder, que po-
nen en riesgo su salud física, psíquica y sexual. Dicha
violencia se manifiesta desde el ámbito físico, sexual,
simbólico, psicológico, económico, patrimonial, la-
boral, institucional, ginecológico, doméstico, en los
medios de comunicación, en la educación sistemática
formal e informal, en la justicia, en la sociedad, entre
otros, donde se estereotipa al colectivo mujeres, des-
conociéndole su dignidad y derechos humanos, por
la prevalencia de esquemas patriarcales y una cultura
androcéntrica, que hasta la ha privado de un discurso
y práctica jurídica de género.
los medios para obtenerlo; la coherencia entre la
calificación de los hechos descriptos, la valoración
de la prueba y la resolución arribada debidamente
fundada en concordancia los hechos probados
con la penología pertinente, denotan una con-
gruencia en el razonamiento del voto mayoritario
que imposibilitan sostener la tacha de arbitra-
riedad al encontrarse por demás comprobado el
cabal cumplimiento de las garantías de derechos
previstos constitucional y convencionalmente, lo
único que estimamos pudiera haber sido objetable
es la no consideración de las circunstancias agra-
vantes de los antecedentes anteriores del sujeto
activo (léase el acápite II. Quinto párrafo, última
parte del fallo en análisis) y sin perjuicio de haber
observado la vulnerabilidad del sujeto pasivo a fin
de la graduación de la pena.
A tales efectos, debemos observar, la evolu-
ción legislativa nacional según el texto de la Ley
lugar resultaba del hecho de que sólo a metros del local don-
de vivían estaba la Estación Terminal de Ómnibus de la ciu-
dad, no tiene consistencia (...). Indocumentadas, sin dinero,
amenazadas y con conocimiento de que al local concurría
la policía, toda idea de libertad para decidir desaparece. La
situación de vulnerabilidad a que se refiere la ley encuentra
en el caso de autos un ejemplo paradigmático”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 59
Mariela Cardozo
Los entes estatales tales como la Oficina de Vio-
lencia Doméstica —OVD—, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación creada en el año 2008, el Progra-
ma las Victimas contra la Violencia del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, el Consejo Nacional
de la Mujer, las secretarías y direcciones de la Mujer
existentes en las provincias y en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires dentro de nuestro sistema federal, las
Universidades, las ONG, informan acerca del creci-
miento de todas las formas de violencia, producto de
prácticas androcéntricas que vulneran los derechos
de las mujeres.
Cabe destacar que también preservando la inte-
gridad física y psíquica de las mujeres, adoptando
políticas públicas para evitar la violencia contra éstas,
Argentina ratificó la “Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer”, aprobada en Belem Do Pará, Brasil, en vigor
desde 1995, si bien tiene en el país jerarquía superior a
las leyes internas, en virtud de lo preceptuado por el ar-
tículo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional, en
el año 2011 fue aprobado por la Cámara de Diputados el
otorgamiento de su jerarquía constitucional, por lo que
26.364 establecía, tal cual lo prevé el artículo 2º
del Protocolo Anexo II a la Convención contra la
delincuencia organizada transaccional, el recaudo
del consentimiento dado por la víctima de la trata
de personas mediante amenazas, uso de la fuerza
u otras formas de coacción, rapto, fraude, engaño,
abuso de poder, situación de vulnerabilidad o
pagos con fines de explotación; lo que el texto
de la nueva Ley 26.842 no ha enunciado —omi-
sión a nuestro criterio inconveniente—, aunque
conforme al control convencional de oficio que
debe realizar el Juzgador, son elementos que los
tribunales actuantes tienen en consideración al
tiempo de tipificar las conductas en la lucha contra
la criminalidad organizada de la trata según la
Convención de Palermo del año 2000 (10).
(10) Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, “Dirección
Nacional de Migraciones Mar del” Plata s/ Scia. del 14 de enero
de 2009 (Antecedente en causa Nro 5.157): “Se dan los extremos
típicos pues los imputados regenteaban el local manteniendo
una relación de Dominio respecto de las chicas a las que dieran
acogimiento y que laboraban en el lugar, como así también,
aprovechándose de su estado de vulnerabilidad y disponiendo
del dinero recaudado, evaluando, particularmente que sus
documentos se hallaban bajo llave y la misma se encontraba
en poder de la encargada imputada”. La falta de consentimiento
o el consentimiento viciado de la víctima por el empleo de
 DPyC Derecho Penal
se encuentra en trámite parlamentario la obtención del
mismo rango normativo que los tratados enumerados
en el artículo 75 inciso 22 de la ley suprema.
Esta Convención interamericana aporta mecanis-
mos para la eliminación de la violencia de género,
definiendo en su artículo 1 como: cualquier acción o
conducta basada en su género, que cause muerte, daño,
o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tan-
to en el ámbito público como privado”. La convención
pone de manifiesto que se ha tomado consciencia de
la discriminación que sufren las mujeres, se pretende
reparar, centrando todos los esfuerzos para modificar
los patrones socioculturales, para obtener la igualdad
de sexos. Por ello no es suficiente con la condena pú-
blica, no debe admitirse que se invoquen costumbres,
tradiciones, ideologías discriminatorias o patrones
culturales, es necesario que se adopten medidas efec-
tivas desde la comunidad internacional y los Estados,
desde todos los poderes públicos, correspondiendo
penalización para quiénes no las cumplen.
Como sostenía en la tesis citada “La violencia
contra las mujeres son todos los actos basados en
Es por ello que el fallo hace alusión en la capta-
ción de la víctima, a la declaración de Susana Rosa
López Fernández, quien relata que D. S. llegó con V.
y que la fue a buscar a Paraguay porque necesita-
alguno de los medios típicos “no sólo debe vincularse con los
fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse
con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas con-
diciones de sometimiento a la voluntad del autor del delito.
Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie
de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de
alguna de las prácticas caracterizadas como ‘explotación’
por el mencionado Protocolo de Palermo”.Cámara Federal
de Apelaciones de Córdoba, “G., M. S. y otros” -Sala B- 24 de
noviembre de 2009: “el ‘consentimiento’ de la víctima para
ejercer la prostitución en el local nocturno, no habría reunido
las exigencias intrínsecas que su concepto exige -discernimien-
to, intención y libertad (Art. 897 del Código Civil)-; tratándose
por el contrario de una aquiescencia viciada en su origen o
fundamentación, de falsa apariencia y desvinculada de una
voluntad libre, resultado de la situación de pobreza, desamparo
y carencia de alternativas en la que la nombrada se hallaría y
que, como ocurre en numerosos casos semejantes, empuja a
estas personas a aceptar situaciones indignas, valiéndose de
ello ‘el captador’, ‘acogedor’ o ‘recepcionista’... las condiciones
familiares, sociales, culturales, psicológicas y económicas de la
víctima habrían sido los factores condicionantes y conductores
a que la víctima haya consentido su explotación, en principal
beneficio, particularmente económico, de la hoy imputada G.,
quien valiéndose de las necesidades de la nombrada G. G. R.,
la habría sometido a sus designios y voluntad”.
60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
el género que tienen como resultado producirles
un daño físico, psicológico o sexual, que van desde
una amplia gama de padecimientos que vulneran
el derecho a la vida, a la libertad, a la consecución
económica, social y cultural, a la autodeterminación,
hasta la participación en condiciones de paridad
con los hombres en todos los espacios públicos de la
política de la que son ciudadanas. Múltiples son los
casos y causas para justificar según las tradiciones
o las ideologías, violaciones a los derechos huma-
nos de las mujeres, prácticas, acciones, omisiones,
tentativas desde golpes que pueden terminan con
la vida de las mujeres, o desfiguraciones del rostro y
cuerpo con lesiones leves, graves a gravísimas, muti-
laciones genitales, violaciones y abusos sexuales de
niñas y mujeres en el ámbito doméstico y familiar,
el hostigamiento y acoso sexuales, intimidaciones
sexuales en el trabajo, discriminaciones en la esfera
de la educación, la prostitución forzada y comercio
internacional, embarazos forzados, descalificaciones
y desacreditaciones sólo por el hecho biológico del
sexo al que pertenecen. Cuando esto sucede, no puede
construirse una sociedad en armonía, porque nunca
ban chicas. En cuanto al estado de vulnerabilidad
de la víctima, señaló la extrema pobreza en la que
vivía, su situación migratoria irregular, la dificul-
tad con el idioma y falta de experiencia laboral en
empleos calificados, los hijos a su exclusivo cargo y
el escaso tiempo de permanencia en el país. Final-
mente, en este punto, el tribunal oral señaló que
las declaraciones del hermano de la víctima y de
las restantes mujeres “se encontraron teñidas por
aquella suerte de aleccionamiento al que hiciera
referencia el testigo Yaccarino”.
Podemos advertir cómo se ha meritado correc-
tamente la acción delictiva configurativa del tipo
“captar”, lo cual ha sido debidamente definido por
la Jurisprudencia nacional conforme al criterio
convencional (11), el estado de vulnerabilidad
citado en párrafo anterior.
V. El planteamiento subsidiario interpuesto por
la Defensa sobre atipicidad y lo sentenciado
En cuanto a la atipicidad, subsidiariamente
interpuesta por la defensa oficial, corresponde
(11) Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe,
4/12/2009, “N., J. A”: “Captar es atraer hacia sí algo o alguien,
es convencer, lograr aquiescencia para participar de una
determinada actividad, sumarlo a ella”.
 DPyC
podrá serlo si toma natural discriminar a la mitad de
seres que componen su cuerpo social.
Informes de Naciones Unidas dan cuenta a inicios
del siglo XXI, que pasará mucho tiempo para que las
mujeres alcancen la igualdad con paridad, máximo si
se toman en cuenta datos de diversidades culturales, en
donde las mujeres, so pretexto de su protección, están
en una gran desventaja en sus situaciones sociales y
familiares para ser consideradas en paridad, pero lo
que también es cierto, es que desde el advenimiento del
paradigma de los derechos humanos, han pasado poco
más de cincuenta años, los avances como las ventajas
alcanzadas son copernicanas si miramos hacia atrás
de nuestra historia.
Frente a la incidencia de violencia contra las
mujeres, con las graves consecuencias para éste
colectivo, el Estado sancionó la ley 26.485 en el año
2009, de “Protección Integral a las mujeres, para pre-
venir, erradicar y sancionar la violencia contras las
mujeres en todos los ámbitos donde desarrollan sus
relaciones interpersonales”, la que también sanciona
diferentes tipos de violencia: física, sexual, simbólica,
observar que, en el caso de quien se encuentra
en una situación de extrema vulnerabilidad, su
autodeterminación no denota plena capacidad
por ausencia de las condiciones mínimas para
validar su consentimiento con libertad suficiente
para elegir un plan de vida o la libre determinación
de sus acciones.
En lo que hace al engaño, del que fue víctima D.
S., basta con la lectura de la declaración prestada
en sede instructoria y agregada al debate, la que
fue consentida por la defensa, conforme acta de
debate obrante a fs. 649 vta. A lo que agrego y como
obiter dictum, no puedo dejar de señalar que en
esta causa hay un conjunto de cuestiones que están
íntimamente vinculada con la violencia de género,
la trata de personas y el estado de vulnerabilidad
de la víctima, ciudadana paraguaya, llevada por
las necesidades económicas, su escasa cultura y el
desapego en el que se encontraba, alejada de su
madre e hijos, elementos éstos que determinaron
su prostitución.
También destaca la responsabilidad del Estado
a nivel internacional, su correspondiente cumpli-
miento de pactos internacionales no incorporados
antes de 1994 al derecho interno pero que se ha-
cían ejecutorios por lo dispuesto en la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados (Fallos:
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 61
Mariela Cardozo
económica, patrimonial, psicológica, entre otras,
visibilizando que estas conductas son el producto
de un esquema patriarcal de dominación, entendida
como el resultado de una situación estructural de
desigualdad de género.
Este fenómeno de violencia ejercida sobre la mujer,
se ejerce de diversas maneras desde la comisión de
ilícitos, hasta comportamientos aceptados social-
mente, que van desde violaciones, prostitución,
lesiones, coacción, violencia doméstica, maltrato, los
que fueron considerados por mucho tiempo como
“naturales”.
Desde esa fecha en adelante, se ha evolucionado
mucho y hoy la violencia contra las mujeres es conside-
rada violación de los Derechos Humanos, con jerarquía
constitucional y/o superior a las leyes internas, por
esa razón el delito en análisis no puede ser soslayado
y como preceptúa el artículo 3 de la “Convención In-
teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer”, “Toda mujer tiene derecho
a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público
como en el privado”.
317:1282 —considerando 8— y 318:514), los que
luego fueron incorporados por la reforma consti-
tucional de 1994.
En cuanto al tipo penal, señala que hubo una
serie de reformas legislativas que receptaron la
normativa internacional y la fueron incluyendo en
el derecho interno, como la ley 25.632, que ratifica
el “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente mujeres y
niños” —Protocolo de Palermo—, el que en su
artículo 3, inciso a) define que “Por “trata de
personas” se entenderá la captación, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepción de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u
otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al
engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación. Esa explotación incluirá,
como mínimo, la explotación de la prostitución
ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre
o la extracción de órganos”.
Que más allá de lo expuesto en el párrafo
anterior, dichas citas son pertinentes a los fines
 DPyC Derecho Penal
Por lo expuesto, propongo al acuerdo, rechazar el
recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública
Oficial de V. C. C. a fs. 670/681 y confirmar la resolución
obrante a fs. 655/655 vta., cuyos fundamentos obran a
fs. 656/668 vta., con costas.
El doctor Madueño dijo:
Tal como lo demuestra la colega que lidera este
acuerdo, se encuentra acreditada por prueba compues-
ta la responsabilidad de V. C. C. en orden al delito que
se le enrostra por lo que expido mi voto en el mismo
sentido.
El doctor Cabral dijo:
Adhiero a las conclusiones a las que se arriba en el
voto que lidera el acuerdo.
En tal sentido señalo que, contrariamente a lo
sostenido por la defensa, en el fallo se han dado ra-
zones suficientes para acreditar la participación que
de señalar que si bien es cierto que en el país se
desarrollan políticas públicas para el castigo y
represión de este tipo delictivo, no es menos cierto
que el problema de la trata de personas debe ser
abordado, no sólo en los casos como el presente de
explotación sexual, sino también sobre el trabajo
esclavo indocumentado, porque constituyen un
flagelo que debe ser erradicado y sancionado,
atento a que vulnera la dignidad de la persona
humana y el principio de igualdad, conforme
los artículos 16 y 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional. Al respecto, esgrime su fundamento en
cuestiones vinculadas al género femenino, los que
desarrolla en profundidad.
Por otra parte el Dr. Raúl Madueños adhiere al
voto sin mayores consideraciones y por último el Dr.
Luis María Cabral, también adhiere y, para sostener
la suficiencia brindada en el ejercicio del derecho
de defensa, remite a constancia de prueba pericial
psicológica, citando que suma a lo acreditado las
limitaciones de la víctima, la circunstancia de
hablar sólo idioma guaraní, dando por acreditado
fehacientemente que la imputada fue víctima de
un engaño, que se encontraba en una situación de
vulnerabilidad tal que pudo ser captada por la im-
putada con fines que aquélla desconocía y que no
tenía libertad y que no podía decidir sobre su propio
destino y por probados los presupuestos objetivos y
subjetivos del tipo penal seleccionado.
62 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
le cupo a V. C. C. en el delito por el que en definitiva
fue condenada.
Ello se desprende, además de las probanzas que se
señalaron, de las declaraciones de L. N. R., psicóloga
que se desempeña en la “Oficina de Rescate y Acompa-
ñamiento de Personas por el Delito de Trata”.
Dijo la testigo que N. S. le había manifestado que
en Paraguay la contrató la señora V. quien le ofreció
un trabajo en Argentina de tareas domésticas por una
suma importante... que cuando llegó que vio que de
lo que se trataba era de ejercer la prostitución y no de
realizar tareas domésticas”. A ello agregó que recibía
pequeñas sumas de dinero, que no tenía las llaves
del lugar y que le habían dicho que era una zona muy
peligrosa con lo que debía salir poco.”.
A ello debe agregarse, con el mismo tenor in-
criminatorio, cuanto sostuvo R. N., licenciada en
trabajo social de la misma dependencia. Señaló en
el debate que la damnificada manifestó que “estaba
recién llegada de Paraguay. Que pudo observar que la
Finalmente, en el resolutivo se rechaza el recur-
so de casación interpuesto por la Defensa Pública
Oficial de V. C. C. y conforma la resolución del a
quo, con costas.
V. a. Nuestras apreciaciones a la luz del control
de legalidad y convencionalidad vigente
Queremos resaltar un ítem importante, que sin
haber sido ahondado en el fallo, cabe destacar
por ser base fundamental; es el pertinente a la
dignidad de la persona humana, tal cual es la base
de todas las convenciones vinculadas a derechos
humanos, cuestión que ha sido sustentada por
la C.S.J.N en el caso “Bazterrica”(12), con cita
al preámbulo del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana de Dere-
chos Humanos en 11.2 de la mencionada, y cuya
sustancialidad ha sido destacada por juristas de
envergadura internacional como el Dr. Massi-
mino, en la sede del Congreso Internacional de
Derecho Administrativo, en el que apuntara su
vital envergadura como guía ó principio general
de interpretación, integración y primacía para los
ámbitos del derecho público (13).
(12) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos:
308:1392, considerandos 4º y 7º.
(13) MASSIMINO, Leonardo, conferencia titulada “La
dignidad de la persona como principio de Derecho Público”
 DPyC
misma presentaba dificultades en entender algunas
preguntas porque su idioma es el guaraní. Que le dijo
que llegó directamente allí y se percató que no era una
casa de familia sino un prostíbulo y por su situación
de recién llegada se sintió obligada a quedarse a vivir
allí, que se vio compelida a hacerlo. Que no salía de la
vivienda sino a un comercio bien cercano al inmueble.
Que V. le había aconsejado no salir porque la zona
era peligrosa. Que llevaba ganados $1000 de los que
no disponía porque los guardaba V.”. A ello agregó la
licenciada “Que el lugar era inconveniente para vivir,
que el lugar donde vivía la señorita S. era paupérrimo,
había preservativos en el piso, rollo de papel cocina,
que pudo observar más precariedad incluso que en
otros lugares similares”.
De la valoración de estas pruebas, ponderadas
oportunamente por el tribunal a quo, sumadas al
restante plexo probatorio del que da cuenta la sen-
tencia impugnada, se desprende que el fallo atacado
se encuentra al amparo de la tacha de arbitrariedad
alegada.
En cuanto al tipo de la trata de personas, co-
incidimos parcialmente con la sentenciante,
en cuanto el mismo se encuentra íntimamente
vinculado a la explotación de las personas desde
distintos ámbitos sexual, laboral, etc.
Disentimos con la sentenciante, al restringir
las cuestiones de género a las de índole femenino
—por cuanto el género no atañe exclusivamente
a las mujeres sino que hay que considerarlas un
sector vulnerable tal cual son los niños, los an-
cianos, discapacitados, etc.—; hacemos reserva
en razón de que, no obstante la mujer y los niños
poseen especial protección en diversos tratados de
derechos humanos e inclusive respecto a derecho
internacional humanitario; en el presente el bien
jurídico protegido no es el género femenino (14).
Intentamos dejar debidamente aclarado que la mu-
jer es un sector de la sociedad, a la que se de debe
especial protección tal como ha sido establecida
por normas de derecho internacional y nacional,
brindada en el VIII Congreso Internacional de Derecho
Administrativo- Córdoba, 2 de noviembre de 2012.
(14) Resolución 55/25 de la Asamblea General de Nacio-
nes Unidas, de 15 de noviembre de 2000. Anexo Protocolo
II para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, que complementa la Con-
vención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada
Transnacional.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 63
Mariela Cardozo
En efecto, ha quedado acreditado fehacientemente
que la imputada fue víctima de un engaño, que se
encontraba en una situación de vulnerabilidad tal
que pudo ser captada por la imputada con fines que
aquélla desconocía y que no tenía libertad y que no
podía decidir sobre su propio destino.
En suma, se han acreditado los presupuestos objetivos
y subjetivos del tipo penal seleccionado, todo lo cual
impone el rechazo del recurso de casación interpuesto
por la defensa oficial, con costas. Tal es mi voto.
Por ello, en mérito al resultado habido en la votación
que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso
de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial
de V. C. C. a fs. 670/681 y, en consecuencia, confirmar la
resolución obrante a fs. 655/655 vta., cuyos fundamen-
tos obran a fs. 656/668 vta., con costas (arts. 456 inc. 2°
a contrario sensu, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regístrese,
notifíquese y remítase a su origen, sirviendo la presente
de atenta nota de envío.— Ana M. Figueroa.— Luis M.
Cabral.— Raúl Madueño.
pero en lo específico del delito de trata de personas
no distingue la calidad del sujeto pasivo, ni es un
elemento del tipo, sino debe ser atendida como una
circunstancia a los efectos del agravamiento de la
penal dependiendo de la edad de la misma.
Valga destacar, que la protección del delito de trata,
se dirige hacia la libertad de las personas en un con-
texto de lucha contra la criminalidad organizada, que
la víctima ha sido llevada a esa condición reductible
de su persona en atención a sus condiciones de vul-
nerabilidad social y psicológica-afectiva, mediante
engaños que vician la voluntad de la víctima, la que
es ofrecida, captada, trasladada recibida o acogida
con la intensión de explotarla (15).
La aludida explotación se vincula estrechamen-
te con la esclavitud, en la que se cosifica al sujeto
con fines de comercialización; venta, permuta,
cesión o transporte de esclavos, a quien se somete
a trabajos o servicios forzados, la promoción faci-
litación o comercialización de pornografía infantil,
la representación de espectáculos, forzamiento
a contraer un vínculo matrimonial o unión de
hecho y la ablación obligatoria de órganos, son
situaciones previstas por la Convención contra
la esclavitud que sirve de antecedente a esta
(15) Convención contra la Esclavitud, Sede Naciones Uni-
das, 25 de septiembre de 1926, Artículo 1 párrafos 1 y 2.
 DPyC Derecho Penal
moderna modalidad de esclavitud tipificada inter-
nacionalmente en el delito de trata de personas,
según la Convención contra el crimen organizado,
artículo 2º, apartado a).
Reiteraremos los antecedentes del tipo penal en
nuestro país incorporado mediante la Ley 26.364,
que establecía a similitud de lo dispuesto por el ar-
tículo 2do del Protocolo Anexo II a la Convención
contra la delincuencia organizada transaccional,
el recaudo del consentimiento dado por la víctima
de la trata de personas; dando como medios de
obtener el mismo, el uso de la fuerza u otras for-
mas de coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de
poder, la situación de vulnerabilidad o pagos con
fines de explotación; lo que el texto de la nueva
Ley 26.842 fueron enunciados en el tipo penal sino
como agravamiento de la figura básica.
Estimamos, para una correcta hermenéutica,
que los artículos 145 bis y ter deben ser debida-
mente conjugados, a efectos de diferenciar este
delito de otros tipos penales afines, y fundamen-
talmente someter los casos en que se infringen
derechos humanos, al control de convenciona-
lidad en proyección al interés de la comunidad
internacional en reprimir las conductas vincula-
das a la lucha contra la criminalidad organizada,
en este caso ante la trata de personas; según la
Convención de Palermo del año 2000.
VI. Conclusiones
A modo de conclusión, quisimos dar relevancia
a los procedimientos céleres en la investigación
del delito de trata de personas, cuya sentencia
bajo análisis ha tipificado debidamente según el
encuadramiento legal establecido por la Cámara
Federal de Casación Penal; destacando el interés
de la comunidad internacional en su protección
jurídica mediante una exhaustiva lucha contra la
criminalidad organizada.
Además, este tipo de delitos confrontan contra
la propia dignidad de la persona y cuyos derechos
humanos deben ser debidamente protegidos y
reconocidos íntegramente a los ciudadanos, con
el consiguiente deber del Estado de prevención
y garantía.
La comunidad internacional, posee interés
protectorio respeto a este tipo de delitos, razón por
la cual, el Estado como sujeto del orden jurídico
internacional, debe articular mecanismos ágiles
64 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
de actuación, protocolos de atención, y otras me-
didas positivas para luchar contra tal.
Respecto a lo procedimental, la defensa oficial ar-
gumentó su recurso en cuestiones de procedimiento,
lo que fue debidamente rebatido por el Juzgador
sobre la base de las constancias fácticas, probatorias
y ahondando en el recurso subsidiario de atipicidad
legal, la sentenciante ha efectuado un adecuado
control de legalidad y convencionalidad.
En el fallo que analizamos, destacamos la nece-
saria integración normativa de la Ley Nro 26.842
del año 2012 con la Convención de Palermo del
año 2000; habida cuenta de las modificaciones
introducidas a los elementos configurativos del
tipo base que determinaba la Ley 26.364, que ac-
tualmente han sido previstos como agravantes en
el artículo 145 ter del Código Penal Argentino.
Antes de culminar el presente colofón, pode-
mos manifestar que actualmente se materializa
la acción prohibida constitucionalmente en el
artículo 15 de la Constitución Nacional (16), como
nuevas formas de esclavitud y de menoscabo a
la dignidad de la persona humana, que tienden
mediante el comercio o asociación organizada
de tipo criminal a someter y privar de la libertad
individual a personas con fines de explotación o
comercialización en sus diversos modos.
Este ámbito protectorio se verá materializado
mediante los debidos controles de convencio-
nalidad que realizará el juzgador, respecto a los
casos que se le presenten y cuya dimensión ha
ameritado su tratamiento a nivel internacional por
cuanto la integridad del goce de los derechos de
la persona humana debe ser garantizada de modo
particular, cuestión que se encuentra plasmada
en compromisos internacionales de derechos
humanos y les son exigibles a los Estados, a través
de medidas de acción positivas que sustenten una
adecuada puesta en práctica y prevención como
atención posterior a las víctimas de este tipo de
delincuencia organizada. u
(16) Constitución Nacional Argentina - Artículo 15: “En la
Nación Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley
especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta
declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es
un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen,
y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos
que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el
solo hecho de pisar el territorio de la República”.
 DPyC Derecho Penal
CONTRABANDO
La tipicidad objetiva y subjetiva del delito de con-
trabando.
Hechos: El fiscal de la causa interpuso recurso
de apelación contra el sobreseimiento de los
imputados. La Cámara revocó la resolución
apelada.
El egreso de mercadería disimulando ese ca-
rácter es una ocultación que sustrae a aquellas
al control aduanero por lo que se configura el
tipo objetivo y subjetivo del delito contraban-
Régimen Penal Aduanero
POR Carolina A. Vanella
Sumario: I. Importancia del tema.—
II. Breve síntesis de los hechos.— III. Co-
mentario.— IV. Control dual.— V. Con-
clusión.
I. Importancia del tema
Con frecuencia, las imprecisiones del régimen
penal aduanero son abastecidas por la tarea de
magistrados, letrados y doctrinarios, obligados a
elaborar sus propias interpretaciones de lo que
la ley no dice.
Como este, encontramos muchos precedentes
en los que los intérpretes de la ley 22.415 exponen
sus criterios en pos de la diferenciación entre
delito e infracción aduanera.
Hablar de una figura penal o de una infraccional
dependerá del grado de afectación al bien jurídico
según el entorpecimiento que la conducta provo-
que en el ejercicio de la función de control sobre
la importación y exportación de mercaderías. (1)
(1) BARREIRA, Enrique C. y VIDAL ALBARRACÍN, Héc-
tor G., La responsabilidad en las infracciones aduaneras,
LA LEY, 1989-A, 925: “Las contravenciones se caracterizan
por una inobservancia de los deberes establecidos en for-
ma concreta, con el fin de preservar a los bienes jurídicos
protegidos por las figuras penales mayores del peligro que
implican las conductas así determinadas. Esta última,
como veremos más adelante, es la postura adoptada por
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 65
NOTA A FALLO
do, lo cual permite revocar el sobreseimiento
del imputado.
CNPenal Económico, sala A, 2012/11/01. - Galindo
Mansilla Selena; Galindo Mansilla Walter s/inf. ley
22.415 en tentativa.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A,
931)
El criterio que distingue el delito de la infracción
mantiene al derecho penal como ultima ratio del
ordenamiento jurídico (2), y debe ser razonable-
mente complementada o través de una pacífica
jurisprudencia que funcione como límite frente
a la actual expansión del derecho penal sobre la
actividad económica.
La necesidad de precisar el contenido de “ardid”,
“engaño”, “ocultación”, “mentira” o “disimulo”,
entre otros verbos típicos, ha cosechado notables
esfuerzos dentro del derecho penal tributario,
pero en materia aduanera no se ha visto la misma
intensidad. Y en eso radica la importancia del
fallo en análisis, en el que los camaristas asumie-
ron una interpretación sistemática que permite
definir la tipicidad de uno de los supuestos de
contrabando.
el Código Aduanero argentino a la luz del art. 902 y lo
expresado a su respecto por la Exposición de Motivos...
Si bien en materia infraccional el esquema de responsa-
bilidad por basarse en la violación a un deber de cuidado,
responde más al tipo culposo, ello no significa que no
puedan darse dentro de su ámbito supuestos dolosos. Por
ello su distinción se centrará en la forma en que se lleva a
cabo la conducta, en la entidad de la afectación del bien
jurídico tutelado, esto es, en la mayor o menor dificultad
del control sobre la importación y la exportación, que es
la función esencial del servicio aduanero”.
(2) El derecho penal debe aplicarse una vez que los
restantes medios menos lesivos con que cuenta el estado
constitucional de derecho se hayan mostrado ineficaces
para resolver el conflicto (aplicación del principio de
subsidiariedad).
 DPyC Derecho Penal
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico, sala A, “Lam Man Hiu s/ infracción ley
22.415 en grado de tentativa”, 31/10/2012, AR/
JUR/58782/2012; Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Económico, sala A, “Ragusa, Angelo s/ in-
fracción ley 22.415 en grado de tentativa”, 25/10/2012,
AR/JUR/58759/2012; Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Penal Económico, sala A, “Actuaciones por
separado de la causa G., P. E. Y G., C. M. s/ infr. ley
22.415”, 12/04/2012, AR/JUR/9848/2012
CONTEXTO DOCTRINARIO
DEL FALLO
VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G., “El contrabando de
divisas y el principio de legalidad”, Sup. Penal 2009
(noviembre), 26, LA LEY 2009-F, 622; VIDAL ALBA-
II. Breve síntesis de los hechos
El juez de primera instancia sobreseyó a S.G.M.
y a W.G.M. en base a que el hecho investigado no
configuró el delito de contrabando por no haber
mediado engaño en el intento de exportación que
originó la causa.
Esa decisión fue apelada por el representante
del Ministerio Público Fiscal cuya intervención
propició el pronunciamiento de la Sala “A” de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico.
En el caso, los imputados llevaban sustancias
psicotrópicas dentro del equipaje con el que via-
jaban al exterior. Tras haber permitido el control
de los funcionarios de la aduana y frente al ha-
llazgo de las sustancias, explicaron que eran para
consumo personal y obsequio, lo cual no resultó
verosímil para quienes estaban llevando a cabo la
pesquisa. El servicio aduanero verificó el equipaje
y al advertir que se trataba de medicamentos que
requerían una autorización de exportación previa
del ANMAT, lo consideró un intento de contraban-
do de exportación y detuvo la operación, dándole
intervención al juzgado de turno. Luego de eleva-
das las actuaciones al juez interviniente, se inició
66 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
RRACÍN, Héctor G., “El dinero no es todo, pero ¿es
mercadería? Necesidad de unificar criterios”, LA LEY
2005-F, 573, Sup. Penal 2005 (noviembre), 27
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 1 de
2012.
Considerando: Que lo resuelto se funda en que el
hecho investigado no encuadra en una figura legal
(conf. artículo 336, inciso 3°, del Código Procesal
Penal). Entendió el a quo que no concurren ciertas
circunstancias de agravación ni se configura el delito
de contrabando por no haber mediado engaño en el
intento de exportación que originó el proceso.
Que los representantes del Ministerio Público ad-
miten que no se trata de los hechos agravados que en
su momento se habían atribuido a los imputados pero
sostienen que hubo un engaño en tanto los elementos
que los imputados llevaban en su equipaje no podían
ser exportados sin la autorización previa de la autori-
dad sanitaria. Advierten asimismo que debió contem-
plarse como intento de contrabando la portación de
dinero extranjero.
la investigación que concluyó en el dictado del
sobreseimiento.
Los representantes del Ministerio Público
Fiscal se agraviaron de los fundamentos del
juez de primera instancia e insistieron en que
hubo engaño en tanto los elementos que los
imputados llevaban en su equipaje no podían
ser exportados sin la autorización previa de la
autoridad sanitaria.
El tribunal de alzada revocó el pronuncia-
miento apelado por el argumento que aquí se
comentará.
Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Penal Económico.
En breves y precisas líneas, la Sala “A” integrada
por los Dres. Hendler y Repetto, sostuvo que se
trató de un “disimulo” y, por ende, de un intento
de contrabando. Entendieron que quien muestra
como equipaje lo que en realidad es “mercadería”
está disimulando en los términos del artículo 864,
inciso d), del Código Aduanero.
El tribunal entendió que para que se configure
este delito basta que el dolo esté referido a la tipi-
cidad objetiva, es decir al ocultamiento o disimulo
 DPyC
Que en el caso se trata de sustancias psicotrópicas
que los imputados llevaban dentro del equipaje con el
que viajaban al exterior.
Que si bien es cierto que Selena Galindo Mansilla
y Walter Galindo Mansilla permitieron el control
aduanero de su equipaje, estaban disimulando de esa
manera que se trataba de mercaderías y no de elemen-
tos que utilizasen para su uso o consumo personal o
para obsequio.
Que el egreso de mercaderías disimulando ese
carácter es una ocultación que sustrae aquellas al
control aduanero. “Disimula”, en los términos del
artículo 864, inc. d) del Código Aduanero, quien
muestra como equipaje lo que, en realidad, son mer-
caderías. En el caso, el dolo basta que esté referido
a lo que conforma el delito en su tipicidad objetiva,
es decir el ocultamiento o disimulo. No requiere una
maniobra ardidosa. Precisamente el caso especial
del inc. d) del artículo 864 del Código Aduanero se
distingue de la figura genérica del artículo 863 en la
omisión de ese extremo (conf. Reg. 936/99 del 7 de
octubre de 1999 “Mancini, Leone F. s/contrabando”
de esta Sala “A”).
y que no requiere una maniobra ardidosa como sí
lo exige la figura genérica del artículo 863.
En esas condiciones, concluyó que el disimulo
desplegado por S.G.M. y a W.G.M., si bien no
encuadraba en el tipo penal del artículo 863, sí
configuraba un hecho de contrabando en los
términos del artículo 864, inciso d), en el que la
exigencia de ardid está excluida y sólo requiere el
dolo de la “disimulación”.
En base a esa argumentación la Sala “A” revocó
el sobreseimiento de los imputados.
III. Comentario
Si bien la decisión de la alzada no pone fin a las
incertidumbres legales del Código Aduanero, al
menos constituye una herramienta útil que pone
a prueba la aplicación del principio de subsidia-
riedad del derecho penal.
El fallo del tribunal no hizo mérito del derecho
infraccional que sí pudo haber motivado el sobre-
seimiento dictado por el a quo y, por el contrario,
fundó la aplicación del derecho penal.
Estoy de acuerdo con lo expuesto por la Sala
“A” de la Cámara de Apelaciones del fuero Penal
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 67
Carolina A. Vanella
Que en lo que concierne a la portación de dinero
extranjero se ha señalado en diversos precedentes de
este tribunal, que los instrumentos meramente repre-
sentativos de valores dinerarios no constituyen merca-
derías susceptibles de importación o exportación, salvo
que se trate de compras o ventas de billetes hechas por
entidades emisoras (conf. Regs. 260/05, 484/11, entre
otros de esta Sala “A”).
Que, por otra parte se encuentran pendientes la
investigación de circunstancias indicadas por Selena
Galindo Mansilla que el juez debe practicar de confor-
midad con lo previsto por el artículo 304 del Código
Procesal Penal, por lo que asiste razón al apelante en
que el sobreseimiento dictado es prematuro.
Por lo que se resuelve: Revocar la resolución apelada.
Sin costas. Regístrese, notifíquese, remítanse los autos
principales al juzgado de origen y devuélvase. Se deja
constancia que firman únicamente los suscriptos por
encontrarse en uso de licencia el Dr. Bonzón y confor-
me lo autoriza el artículo 109 del Reglamento para la
Justicia Nacional.— Edmundo S. Hendler.— Nicanor
M. Repetto.
Económico. Si bien las sustancias fueron puestas
a disposición para que la autoridad aduanera las
controlara, la intención de presentarlas disimulan-
do el carácter de mercadería, justifica la aplicación
de la modalidad de contrabando prevista en el
inciso d), del artículo 864 que prevé como acciones
típicas la ocultación, el disimulo, la sustitución o
el desvió de la mercadería que debía someterse al
control aduanero. (3)
No se trataban de meros efectos personales
cuya declaración formal fue omitida. La circuns-
tancia de que fueran medicamentos -cuya salida
del territorio nacional requería la autorización
de un organismo de Salud Pública-, conlleva a
una interpretación más rigurosa de los compor-
tamientos.
El valor del pronunciamiento radica en la distin-
ción entre la tipicidad del contrabando del artículo
863 del Código Aduanero, para cuya configuración
(3) Artículo 864 del Código Aduanero: “Será reprimido
con prisión de dos (2) a ocho (8) años el que:... d) Ocultare,
disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente,
mercadería sometida o que debiere someterse a control
aduanero, con motivo de su importación o de su expor-
tación”.
 DPyC Derecho Penal
se exige ardid (4), de la modalidad prevista en el
inciso d) del artículo 864, que no exige la concu-
rrencia de ningún engaño.
La hipótesis delictiva de la figura básica del con-
trabando comprende los casos en que se vierten
declaraciones falsas dentro de la documentación
necesaria para la importación o exportación de la
mercadería, con entidad suficiente como para di-
ficultar o impedir el control del servicio aduanero
con motivo de su importación o de su exportación.
(5) Por el contrario, el inciso d) del artículo 864 no
exige falsedades que impliquen engaño, tan solo
el ocultamiento, el disimulo, la sustitución o el
desvío de las mercaderías en cuestión.
Más allá del criterio que cada lector asuma, es
rescatable la didáctica de la resolución que en
pocas líneas dejó en claro que no cualquier entor-
pecimiento de las funciones de control aduanero,
en la que sólo se acredite prima facie el dolo, cae
dentro de las previsiones del artículo 863 del Códi-
go Aduanero, el cual requiere de un plus objetivo
(entidad e idoneidad) que implique una mayor
afectación al bien jurídico tutelado.
Si bien comencé este comentario haciendo no-
tar la importancia del principio de subsidiariedad
del derecho penal, este no fue uno de esos casos.
El desdoblamiento entre lo delictual y lo infrac-
cional suele darse con más nitidez en los casos de
“equipaje”, pues las simples mentiras sobre su con-
tenido que se dan todos los días en las fronteras
de nuestro país, no superan el ámbito infraccional,
ya que para configurar contrabando, necesitan de
algo más, como por ejemplo la utilización de un
doble fondo o el acondicionamiento engañoso de
la mercadería transportada.
Como mencioné, la aplicación del principio
de subsidiariedad permite diferenciar el ámbito
infraccional del delictual. Para algunos autores el
incumplimiento de la obligación de obtener un
certificado previo a la exportación, resulta mani-
fiestamente ajena al ámbito delictivo, pues carece
(4) Artículo 863 del Código Aduanero: “Será reprimido
con prisión de dos (2) a ocho (8) años el que, por cualquier
acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid
o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las
leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre
las importaciones y las exportaciones”.
(5) VIDAL ALBARRACIN, Héctor Guillermo; Delitos
Aduaneros, 2ª edición Actualizada, MAVE, Buenos Aires,
2006, p. 175.
68 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
del respaldo objetivo que la figura penal exige.
En esta línea, entienden que el sistema aduanero
se encuentra basado en la confianza (régimen
general a través de la declaración comprometida)
y que dentro de ese sistema existen regímenes es-
peciales que presentan diferentes particularidades
(régimen de equipaje).
Este podría ser el caso de las obras de arte que
desde hace años conforman la decoración de una
vivienda, lo cual las convierte en una circunstancia
esencial que le da al suceso características propias
del equipaje y, por ende, es un régimen aduanero
especial y de excepción dentro de las diferentes
destinaciones que se cumplen en el comercio
internacional de mercadería.
Pero aquí no podemos hablar de “equipaje” si
se tiene en cuenta las características intrínsecas
y la cantidad de las mercaderías que se intentó
extraer. (6) Y por más que los medicamentos
fueron puestos a disposición de la autoridad
aduanera para su control, la afirmación de que
estaban destinados para consumo personal y
para obsequio, sumado a la omisión de contar
con la debida autorización sanitaria, permitió
sospechar -con la suficiencia que requiere la eta-
pa de instrucción-, que la conducta investigada
dificultó el control aduanero, lo cual configura
el respaldo objetivo del tipo penal del artículo
864, inciso d). (7)
Para algunos autores la atipicidad penal no
se ve modificada por el incumplimiento de la
obligación de obtener un certificado previo a
la exportación, pues dicha omisión, a lo sumo,
debería impedir la continuación del trámite de la
destinación pretendida. (8) Ello no significa que
(6) Artículo 489 del Código Aduanero: “Constituyen
equipaje los efectos nuevos o usados que un viajero, en
consideración a las circunstancias de su viaje, pudiere
razonablemente utilizar para su uso o consumo personal
o bien para ser obsequiados, siempre que por la canti-
dad, calidad, variedad y valor no permitieren presumir
que se importan o exportan con fines comerciales o
industriales”.
(7) D’ALBORA, Francisco, Tratado de Derecho penal
especial, t. IV, Libro XII, La Ley, mayo, 1970-224; VIDAL
ALBARRACÍN, Héctor G.; Delitos Aduaneros, 2ª edición
Actualizada, Mave, Buenos Aires, 2006, p. 175.
(8) CENTARTI, María C. y YANNIELLI, Martín A.,
Declaración inexacta: infracción o delito. Alcance de la
hipótesis del inc. b art. 954 Código Aduanero. Diferencia
entre prohibición y restricción. Consecuencias; artículo
 DPyC
no pueda haber delito de contrabando cuando
existe verificación aduanera, sino únicamente
que la intervención aduanera obligatoria puede
quitar la idoneidad y entidad que la configura-
ción que tal delito exige.
IV. Control dual
Los delitos aduaneros protegen el adecuado
funcionamiento del control aduanero, al que se
lo define como el ejercicio de un servicio admi-
nistrativo. (9)
En materia de contrabando los artículos 863
y 864 prevén el delito de contrabando simple y
algunos supuestos que lo constituyen cuya fun-
ción es el control de la introducción, extracción y
circulación de mercaderías. (10)
El interés aduanero del Estado dirigido a con-
trolar el tráfico de mercaderías fue desde siempre
una realidad incuestionable. Ahora bien, esa
fiscalización en el tránsito de fronteras responde
a la confluencia de intereses estatales: desde el
recaudatorio para evitar el fraude fiscal, hasta el
sanitario para preservar la salud pública, pasando
por el cultural, para proteger el patrimonio histó-
rico nacional.
Lo tutelado por las figuras de contrabando “no
es la recaudación fiscal, ni la regulación de la
política económica del Estado en relación con las
operaciones de importación o exportación, sino el
adecuado, normal y eficaz ejercicio de las función
principal encomendada a las aduanas. (11)
El delito de contrabando no requiere para su
tipicidad la existencia de un perjuicio económico,
pues se protege la función de control que las leyes
le acuerdan a las aduanas, dentro de las cuales se
encuentran el cumplimiento de las prohibiciones
a la importación y a la exportación. (12)
publicado en Número Especial de Derecho Penal Aduanero
de LexisNexis, Buenos Aires 28/7/2004.
(9) VIDAL ALBARRACIN, Héctor G., Delitos Aduaneros,
Mario a Viera, Buenos Aires, 2004, pp. 83/85.
(10) CSJN, “LEGUMBRES S.A. y otros s/contrabando”
del 19/10/89 (LA LEY, 1991-A, 78).
(11) VIDAL ALBARRACÍN, Guillermo; Delitos aduane-
ros, con la colaboración de G. VIDAL ALBARRACÍN (H.),
Mave, Corrientes, 2004, p. 85.
(12) CS, 30/11/76; “Gordo, Humberto y otros”, LA LEY,
1977-B, 136.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 69
Carolina A. Vanella
En la Argentina, la seguridad de los medica-
mentos es garantizada por el accionar de dos
organismos que dependen del Ministerio de Sa-
lud de la Nación: la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica
(ANMAT) y el Instituto Nacional de Medicamentos
(INAME).
Son estas instituciones gubernamentales las
que llevan adelante distintas tareas para ase-
gurar que los medicamentos y otros productos
médicas cumplan con los más altos estándares
de calidad.
La Administración Nacional de Medicamentos,
Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) es un
organismo descentralizado de la Administración
Pública Nacional, que posee autarquía económica
y financiera, y cuya tarea es asegurar la calidad de
los medicamentos, así como también la calidad de
otros productos que se encuentran bajo su órbita:
los alimentos, los productos de uso doméstico,
médico y de diagnóstico.
La ANMAT depende técnica y científicamente
de las normas y directivas que le imparte la Se-
cretaría de Políticas, Regulación e Institutos del
Ministerio de Salud de la Nación de la Argentina.
Dentro de sus tareas se encuentran la autoriza-
ción, el registro, la normatización, la vigilancia y
la fiscalización de los productos que se utilizan en
medicina, alimentación y cosmética humana.
Según sus propios reglamentos, tiene bajo
su responsabilidad el “garantizar que los medi-
camentos, alimentos y dispositivos médicos a
disposición de la población, posean eficacia (cum-
plimiento del objetivo terapéutico, nutricional o
diagnóstico), seguridad (alto coeficiente benefi-
cio/riesgo) y calidad (respondan a las necesidades
y expectativas de la ciudadanía)”.
Dentro de la ANMAT funciona el Programa
de Pesquisa de Medicamentos Ilegítimos, que
cuenta con profesionales especializados que ins-
peccionan establecimientos de todo el país, con
el fin de combatir la comercialización irregular
de fármacos. Las inspecciones alcanzan a todo
tipo de establecimientos sanitarios: farmacias,
droguerías, distribuidoras, clínicas y sanatorios
privados.
El Instituto Nacional de Medicamentos (INA-
ME) funciona dentro de la ANMAT aunque su
creación fue previa a ella. Tiene a su cargo la
 DPyC Derecho Penal
realización de muchas de las tareas de la AN-
MAT, como la fiscalización y el control de los
medicamentos, los productos para diagnóstico
utilizados en medicina humana y los productos
cosméticos, ya se trate de productos de origen
nacional o importado.
Asimismo, el INAME ejerce las actividades de
fiscalización de los establecimientos que realizan
actividades de elaboración, importación y en al-
gunos casos de distribución de dichos productos.
Otros procedimientos clave de la ANMAT que se
encuentran bajo la órbita del INAME son el regis-
tro de los productos farmacéuticos.
Además, es el INAME el que lleva adelante el
mencionado Programa de Pesquisa de Medica-
mentos Ilegítimos, que permite detectar y retirar
del mercado los medicamentos no seguros, sean
estos medicamentos falsificados, productos resul-
tados del contrabando, muestras médicas que se
comercializan, medicamentos a los cuales se les
ha alterado la fecha de vencimiento, productos
no autorizados por la ANMAT y medicamentos
vencidos.
V. Conclusión
La función primordial de la aduana es controlar
el tráfico internacional de mercaderías con el fin
de aplicar el régimen tributario y el régimen de
prohibiciones; razón por la que toda mercadería
que se importe o exporte debe ser sometida al
debido control aduanero, ya sea que pague o no
arancel y/o encuadre o no en alguna prohibición.
La aduana es el único organismo habilitado para
determinar la situación de las mercaderías al
entrar o salir del territorio aduanero.
El artículo 631 del Código Aduanero establece
que el Poder Ejecutivo puede establecer prohibi-
ciones de carácter no económico a la importación
o a la exportación de determinadas mercaderías
con el objeto de cumplir alguna de las finalidades
previstas por el artículo 610 del Código Adua-
nero. Esa norma prevé la ejecución de políticas
de salud pública como una de las razones para
establecer prohibiciones denominadas no eco-
nómicas. (13)
(13) Artículo 631: “El Poder Ejecutivo podrá establecer
prohibiciones de carácter no económico a la importación o
a la exportación de determinada mercadería con el objeto de
cumplir alguna de las finalidades previstas en el artículo 610”.
Artículo 610: “Son no económicas las prohibiciones estableci-
70 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
El delito que dio origen al fallo comentado se
configura cuando se dificulta el control sobre las
mercaderías con motivo de su exportación. La
tentativa de extraer sustancias psicotrópicas del
territorio nacional omitiendo la autorización de
la autoridad sanitaria, transgrede los controles
que dan sentido a la actuación de la aduana. En
el contrabando del artículo 864, inciso d), el bien
jurídico tutelado no se limita a la integridad de la
renta fiscal. El rol de la autoridad aduanera consis-
te en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones
legales referidas al tránsito de las fronteras y dichas
prohibiciones pueden fundarse en razones fisca-
les, económicas, sociales, de seguridad común
y de salud pública, por lo cual el tráfico interna-
cional de sustancias psicotrópicas se encuentra
comprendido entre las funciones de la aduana.
Para que el control aduanero pueda posicionar-
se como bien jurídico deber ser complementado
con una finalidad específica, que da sentido al
mero ejercicio funcional. El control se ejerce no
sólo para la correcta recaudación de tributos y el
debido pago de estímulos a la exportación, sino
también para el cumplimiento de las prohibicio-
nes. En este sentido, se entiende que el control
aduanero es un bien jurídico intermedio, en tanto
y en cuanto esa función fue otorgada a las aduanas
para proteger otros bienes jurídicos independien-
temente del formal buen desenvolvimiento de la
función. Esos otros bienes jurídicos pueden ser de
diversa índole, como por ejemplo la salud pública,
para cuyo cuidado se instrumentaron las fun-
ciones de control asignadas a la Administración
Nacional de Aduanas. (14)
En este sentido y en oportunidad de interpretar
el artículo 4° de la ley 17.516 (15), la Corte Su-
das por cualquiera de las razones siguientes: a) afirmación de
la soberanía nacional o defensa de las instituciones políticas
del Estado; b) política internacional; c) seguridad pública o
defensa nacional; d) moral pública y buenas costumbres; e)
salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal;
f) protección del patrimonio artístico, histórico, arqueoló-
gico o científico; g) conservación de las especies animales
o vegetales. h) preservación del ambiente, conservación de
los recursos naturales y prevención de la contaminación”.
(Modificado por: Ley 24.611 Art. 1º)
(14) VIDAL ALBARRACÍN, Héctor Guillermo, Delitos
aduaneros, 3ª edición, Mave, Corrientes, 2010, p. 91 y ss.
(15) Artículo 4º: “Sin perjuicio de la intervención que
en el proceso penal corresponda a los fiscales en ejercicio
de la Administración pública, el Estado podrá asumir la
función de querellante cuando se cometan delitos contra
 DPyC
prema indicó que se trata de una norma general
que debe adecuarse a lo que ha sido atribuido a
cada organismo estatal. (16) Dicha norma prevé
la posibilidad de que el Estado asuma el carácter
de querellante, posibilidad ésta que debe ser en-
tendida integrando la función de las aduanas de
controlar el cumplimiento de las prohibiciones.
De lo que aquí se trata es del control del cumpli-
miento de una restricción relativa -la aprobación
certificada de la autoridad sanitaria para extraer
del país sustancias psicotrópicas-, previsto en el
marco de actuación de la Administración General
de Aduanas (conf. artículos 610, inciso e), 631 y
865, inciso h), del Código Aduanero). Entonces
el intento de exportación de medicamentos sin
la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden
constitucional, la administración pública y el patrimonio
o rentas fiscales.”
(16) Fallos 310:669, “Braun, Eduardo”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 71
Carolina A. Vanella
autorización sanitaria también lesiona ese otro
bien jurídico para cuyo resguardo se estableció el
mencionado control: la salud pública.
La afectación del debido control aduanero,
por un lado, y de la salud pública, por el otro,
justificarían la actuación concurrente de quienes
acrediten haber sufrido un daño. Es decir que
un caso como este tanto la Administración Na-
cional de Aduanas como el Ministerio de Salud
Nacional podrían solicitar ser tenidos como parte
querellante.
Por todo lo cual, para finalizar, los compor-
tamientos de S.G.M. y W.G.M. configuraron el
“disimulo” previsto en el tipo penal de contra-
bando del inciso d), y en la medida en que ese
comportamiento afectó las facultades de control
de la autoridad aduanera y de la autoridad sani-
taria, al servicio de la Salud Pública, corresponde
encuadrarlo en ese tipo penal. u
 DPyC Derecho Penal
RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DEL ESTADO
Condena a jóvenes por delitos cometidos siendo ni-
ños. Prisión y reclusión perpetuas. Penas incompa-
tibles con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la Convención de los Derechos del Niño.
Tortura. Pautas para la determinación de la pena
cuando se juzga a menores de edad. Deberes del
Estado respecto de las personas bajo su custodia.
Revisión de la sentencia condenatoria.
Hechos: Fue demandado el Estado argentino
por la condena a prisión y reclusión perpe-
tua —según el caso— de varios jóvenes por
delitos cometidos cuando eran niños. Dos
de ellos perdieron la vida, uno por suicidio
y otro en un motín y otros sufrieron torturas.
La Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos declaró la responsabilidad del Estado
demandado.
Dos nuevas lecciones Hacia un nuevo Régimen
interamericanas al Estado Penal Juvenil
Argentino: la inhumanidad A propósito del caso Mendoza
de la prisión perpetua a y otros vs. Argentina de la Corte
menores y la violación del Interamericana de Derechos
Humanos
derecho al recurso
POR Ricardo S. Favarotto
Sumario: I. Introducción.— II. Sobre
la prisión y reclusión perpetuas como
tratos crueles, inhumanos y degradan-
tes.— III. Sobre el alcance del derecho
a recurrir el fallo condenatorio.—
IV. Conclusión.
I. Introducción
El 14 de mayo último la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en lo sucesivo, Corte IDH)
Continúa en p. 74
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 73
INTERNACIONAL
1. — El Estado Argentino es responsable por la
violación del derecho art. 7.3 de la CADH en
perjuicio de varios internos menores de edad,
al imponerles sanciones penales de prisión y
reclusión perpetuas, por la comisión de delitos
siendo niños, pues para decidir así, los jueces
no consideraron la aplicación de los principios
que se desprenden de la normativa internacio-
nal en materia de los derechos de los niños.
2. — Para la determinación de las consecuencias
jurídicas del delito cuando ha sido cometido
por un niño, opera de manera relevante el
principio de proporcionalidad, que implica
que cualquier respuesta a los niños que ha-
yan cometido un ilícito penal será en todo
momento ajustada a sus circunstancias como
menores de edad y al delito, privilegiando su
reintegración a su familia y/o sociedad.
3. — De conformidad con el art. 5.6 de la CADH, la
prisión y reclusión perpetuas, por su propia
naturaleza, no cumplen con la finalidad de la
reintegración social de los niños, antes bien,
POR Mario Rodrigo Morabito
Sumario: I. Introito.— II. Razones de
inadmisibilidad de la pena perpetua en
un sistema penal de jóvenes infractores.
Algunos interrogantes y posibles solucio-
nes.— III. Pautas para un nuevo sistema
penal juvenil.— IV. A modo de colofón.
I. Introito
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
acaba de emitir (1) en el caso Mendoza y otros c.
(1) Más precisamente el 14 de mayo de 2013.
Continúa en p. 79
 DPyC Derecho Penal
implican la máxima exclusión del menor de
la sociedad, de tal manera que operan en
un sentido meramente retributivo, pues las
expectativas de resocialización se anulan a
su grado mayor.
4. — Si bien no existen elementos para determinar
el fin o propósito de los golpes —en la planta
de los pies— que recibieron los jóvenes a
quienes se les impuso la pena de prisión y re-
clusión perpetua por delitos cometidos siendo
niños, de conformidad con la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, esta conducta puede ser realizada con
fines de investigación criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como
medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin, correspondiendo responsabilizar
al Estado demandado, pues no proporcionó
prueba, mediante una investigación efectiva,
para desvirtuar la presunción de responsa-
bilidad por las torturas sufridas de quienes
se encontraban bajo su custodia ni para
Dos nuevas lecciones interamericanas... Viene de Pág. 73. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
dictó sentencia en el caso “Mendoza y otros vs.
Argentina”, en la que declaró la responsabilidad
internacional del Estado por las violaciones de
derechos humanos cometidas al haber impuesto
penas de privación perpetua de la libertad a cinco
personas por hechos ilícitos cometidos durante
su adolescencia, sin perjuicio de haber verificado
no sólo la existencia de repetidas situaciones de
tortura, en el marco del encierro penitenciario,
sino también la deficiente voluntad investigativa
por parte de las agencias oficiales encargadas de
la persecución penal de estos delitos.
De todas las violaciones de derechos humanos
expuestas por la Corte IDH interesa hacer foco
en dos que, desde una perspectiva normativa,
deberían producir cambios inmediatos en la le-
gislación interna.
En primer lugar, y sobre todo, en cuanto a que
la imposición de las penas de prisión y reclusión
perpetua a niños, niñas y adolescentes implica la
aplicación de tratos crueles e inhumanos, con-
siderando que la República Argentina violó los
74 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
INTERNACIONAL
acreditar que esas lesiones fueron producto
de una “reyerta”.
5. — Tratándose de la investigación de la muerte
de una persona que se encontraba bajo cus-
todia del Estado, como es un joven alojado en
un penal, las autoridades tienen el deber de
iniciar ex officio y sin dilación, una investiga-
ción seria, imparcial y efectiva, que debe ser
realizada a través de todos los medios legales
disponibles para la determinación de la verdad
y la investigación, enjuiciamiento y castigo
de todos los responsables de los hechos, es-
pecialmente cuando están o puedan estar
involucrados agentes estatales.
6. — Si las investigaciones por la muerte de un
joven y la tortura de otro en dependencias
carcelarias fueron archivadas sin que el
Estado haya proporcionado una explicación
satisfactoria y convincente de lo sucedido a
fin de desvirtuar la presunción de responsa-
bilidad, el demandado es responsable por la
violación de los arts. 8.1 y 25.1 de la CADH,
derechos reconocidos en los arts. 5.1 y 5.2 —en
relación con los arts. 19 y 1.1— de la Convención
Americana de Derechos Humanos (en adelante,
CADH). Por esa razón la Corte IDH, en forma
adicional, le ordena al Estado como garantías de
no repetición el “ajustar su marco legal a los están-
dares internacionales señalados en la sentencia
en materia de justicia penal juvenil y diseñar e
implementar políticas públicas para la prevención
de la delincuencia juvenil a través de programas y
servicios eficaces que favorezcan el desarrollo in-
tegral de los niños, niñas y adolescentes”, así como
el “asegurar que no se vuelva a imponer la prisión
o reclusión perpetuas a quienes hayan cometido
delitos siendo menores de edad, y garantizar
que las personas que actualmente se encuentren
cumpliendo dichas penas por delitos cometidos
siendo menores de edad puedan obtener una re-
visión de las mismas que se ajuste a los estándares
expuestos en la sentencia”.
En segundo término, en lo relativo al derecho
de recurrir de las sentencias condenatorias,
 DPyC
en relación con el art. 1.1 de ese tratado, así
como por el incumplimiento de las obliga-
ciones establecidas en los arts. 1, 6 y 8 de la
Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura.
7. — Si los recursos de casación interpuestos a
favor de personas que habían sido condena-
das a prisión y reclusión perpetua por delitos
cometidos siendo niños fueron denegados in
limine —art. 474 del Cód. Procesal Penal de
la Provincia de Mendoza y art. 456 del Cód.
Procesal Penal de la Nación, según el caso—,
con base en una fórmula rígida contrarias a
la revisión integral del fallo en el sentido exi-
gido por la CADH, sin ningún análisis sobre
el fondo de la cuestión, y sin considerar que
las cuestiones fácticas y probatorias también
pueden incidir en la corrección de una con-
dena penal, esas decisiones, en los términos
de la jurisprudencia sobre los alcances del
derecho de recurrir del fallo, son contrarias al
art. 8.2.h) de la norma internacional.
donde —a pesar de admitir la importancia del
fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación— sostuvo que tal como está regulado el re-
curso de casación en el Código Procesal Penal de la
Nación (art. 456) y en el Código Procesal Penal de
la Provincia de Mendoza (art. 474), no es posible
la revisión de cuestiones fácticas y/o probatorias
en las sentencias condenatorias por un juez o
tribunal superior, en abierta contradicción con lo
prescripto en el art. 8.2 letra “h” de la CADH. En
consecuencia, la sentencia de la Corte IDH obliga
a la Argentina a “adecuar su ordenamiento jurídico
interno a fin de garantizar el derecho de recurrir
del fallo ante un juez o tribunal superior”.
II. Sobre la prisión y reclusión perpetuas como
tratos crueles, inhumanos y degradantes
II.1. Los fundamentos normativos del fallo
La Corte IDH comienza sus consideraciones
sosteniendo la necesidad de ensamblar lo pre-
ceptuado en el art. 5.2 de la CADH, en cuanto
prescribe que “nadie debe ser sometido a tor-
turas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad
será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano”, con lo dispuesto en el
art. 37 letra “a” de la Convención sobre los Dere-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 75
Ricardo S. Favarotto
8. — El recurso extraordinario de revisión no
satisface el derecho previsto por el art. 8.2.h)
de la CADH en cuanto a la posibilidad de
interponer un recurso antes de que la sen-
tencia condenatoria quede firme y adquiera
calidad de cosa juzgada, si esa revisión, en
el caso respecto de las condenas de varios
jóvenes, por delitos cometidos cuando eran
niños, se logró aproximadamente 12 años
después.
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
2013/05/14. - Caso Mendoza y otros c. Argentina.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Peni-
tenciarías de Mendoza c Argentina, 30/03/2006,
LLO.
chos del Niño (en lo que sigue, CDN), en tanto
establece que los Estados velarán por que “ningún
niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes”, a la vez
que decreta que “no se impondrá la pena [...] de
prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación
por delitos cometidos por menores de 18 años de
edad” (párr. 172).
Luego de exponer tan claras conexiones entre
ambos instrumentos, subraya que en el dere-
cho internacional de los derechos humanos la
prohibición de la tortura y de las penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes reviste carácter
absoluto e inderogable. Al propio tiempo, reitera
la doctrina que el tribunal sentara en el fallo
“Baena, Ricardo y otros vs. Panamá” (sent. del
2/2/2001) y en el “Caso del Penal Miguel Castro
Castro vs. Perú” (sent. del 25/11/2006), según la
cual “las sanciones penales son una expresión de
la potestad punitiva del Estado e implican menos-
cabo, privación o alteración de los derechos de las
personas, como consecuencia de una conducta
ilícita” (párr. 173).
Asimismo, enfatiza que “los castigos corporales,
la pena de muerte y la prisión perpetua son las
principales sanciones que son motivo de preocu-
pación desde el punto de vista del derecho inter-
 DPyC Derecho Penal
nacional de los derechos humanos. Por lo tanto,
este ámbito no sólo atiende a los modos de penar,
sino también a la proporcionalidad de las penas”.
De tal manera, plegándose a la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“Casos
de Harkins y Edwards vs. Reino Unido”, sent. del
17/1/2012), la Corte IDH agrega que “las penas
consideradas radicalmente desproporcionadas,
así como aquellas que pueden calificarse de atro-
ces en sí mismas, se encuentran bajo el ámbito
de aplicación de las cláusulas que contienen la
prohibición de la tortura y los tratos crueles, in-
humanos y degradantes”. Y más todavía, porque
“la imposición de una pena que adolece de grave
desproporcionalidad puede constituir un trato
cruel y, por lo tanto, puede vulnerar el art. 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, que
corresponde al art. 5 de la CADH” (párr. 174).
Examinando las reglas de derecho interno, a
la luz de las normas internacionales aludidas,
la Corte IDH explica que el art. 13 del Código
Penal argentino autoriza que los condenados
a prisión y reclusión perpetua puedan obtener
la libertad condicional después de haber cum-
plido rígidos y extensos períodos de encierro,
siempre mediante resolución judicial y previo
informe de la dirección del establecimiento pe-
nitenciario, aunque a criterio del tribunal “este
plazo fijo impide el análisis de las circunstancias
particulares de cada niño y su progreso que,
eventualmente, le permita obtener la libertad
anticipada en cualquier momento. En concreto,
no permite una revisión periódica constante de
la necesidad de mantener a la persona privada de
la libertad”. Además, se estima que “la imposición
de las penas de prisión y reclusión perpetuas por
delitos cometidos siendo menores de 18 años no
consideró los principios especiales aplicables
tratándose de los derechos de los niños, entre
ellos, los de la privación de la libertad como
medida de último recurso y durante el período
más breve que proceda”. Por otra parte, aduce
que “la prisión perpetua a menores no cumple
con el fin de la reintegración social previsto por
el artículo 5.6 de la Convención”, por lo que —en
síntesis— considera que “la prisión y reclusión
perpetuas no son proporcionales con la finalidad
de la sanción penal a menores” (párr. 175).
Por todo ello, la Corte IDH entiende que resulta
evidente que la desproporcionalidad de las penas
impuestas a los menores imputados y el alto im-
76 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
INTERNACIONAL
pacto psicológico producido constituyeron tratos
crueles e inhumanos, con lo cual considera que la
Argentina violó los derechos reconocidos en los
artículos 5.1 y 5.2 de la CADH, en relación con los
artículos 19 y 1.1 (párr. 183).
II.2. Exégesis
El castigo vitalicio constituye una pena tan cruel,
inhumana y degradante como la propia pena de
muerte que vino a suplir, o peor aún. Claudia Cesa-
roni (1) transcribe la conmovedora nota remitida,
en 2007, al presidente de la República Italiana por
los presos condenados a prisión perpetua, pidién-
dole ser ajusticiados porque “estamos cansados de
morir un poco cada día. Hemos decidido morir
de una sola vez y le solicitamos que nuestra pena
a cadena perpetua sea transformada en pena de
muerte. La perpetuidad es una invención de un
no Dios, de un salvajismo que supera toda ima-
ginación. Es una muerte que se bebe a pequeños
sorbos. Es una victoria sobre la muerte porque es
más fuerte que la muerte misma”.
La inhumanidad del encierro perpetuo no sólo
compromete el principio de superioridad ética
del Estado de Derecho, cuyo sistema punitivo
debe quedar nítidamente diferenciado del que
impera en los estados policiales, sino que, además,
violenta uno de los pilares básicos del derecho in-
ternacional de los derechos humanos, al suprimir
el contenido resocializador que debe informar a
las penas de prisión. Así, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York,
19/12/1966), establece que “el régimen peniten-
ciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social
de los penados” (art. 10, n° 3); a su vez, la CADH,
al referirse al Derecho a la Integridad Personal,
prescribe que “las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados” (art. 5,
n° 6).
Con mayor razón todavía cuando la cárcel de
por vida se aplica a personas menores de edad,
cual es el núcleo del decisorio recaído en la causa
“Mendoza”, donde la Corte IDH se hizo eco del
informe 172 —del 2/11/2010— producido en la
causa n° 12.651 de la Comisión Interamericana
(1) Cfr. “La vida como castigo. Los casos de adolescentes
condenados a prisión perpetua en Argentina”, Norma, Bs.
As., 2010.
 DPyC
de Derechos Humanos (en más, Com. IDH), en el
que se recomendaba a la Argentina que adecue
su legislación interna a los baremos interna-
cionales que deben regir en la materia. Mario
Alberto Juliano y Fernando Ávila (2) expusieron
que, en este ámbito, los tratados multilaterales
de derechos humanos “responden, a grandes
rasgos, al paradigma de la protección integral
de los derechos del niños”, haciendo especial
hincapié en los siguientes instrumentos: i. la
CDN; ii. la CADH; iii. las Reglas de Beijing; iv. las
Directrices de Riad; y v. las Reglas de Naciones
Unidas para la protección de los menores priva-
dos de la libertad.
Sin embargo, con ser auspicioso el precedente
comentado, por lo que significa en el sistema
interamericano para la efectiva protección y el
desarrollo de los derechos humanos en esta franja
etaria, particularmente vulnerable en nuestra
región, la Corte IDH —al igual que la Com. IDH—
se quedó a mitad de camino, pues lo que el caso
imponía resolver era de un tenor más enérgico, es
decir, ordenar al país la lisa y llana derogación de
la normativa que prevé el castigo perpetuo (si no
en general, al menos en lo relativo) a niños, niñas
y adolescentes (3). Otra vez será...
III. Sobre el alcance del derecho a recurrir el
fallo condenatorio
III.1. Los fundamentos de la sentencia
Tras reseñar las argumentaciones de la Com.
IDH y las alegaciones de las partes, la Corte IDH
considera que la locución “toda persona inculpa-
(2) Cfr. “Contra la prisión perpetua. Una visión histórica y
comparada de las penas a perpetuidad”, Editores del Puerto,
Bs. As., 2012, págs. 158/9.
(3) Por otra parte, si bien la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
(y su decreto reglamentario n° 415/2006) tiene por objeto
promover acciones positivas que tiendan al aseguramiento
del goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la
Constitución Nacional y los tratados internacionales, lo
cierto es que resulta un marco jurídico insuficiente e in-
eficaz para contener los desbordes punitivistas del Estado
argentino. En ese sentido, también queda en el tintero
para la próxima reelaboración del régimen penal de la
minoridad, en clave de derechos humanos, el debatido
alcance de la reducción punitiva que ahora se contempla
en el art. 4° del anacrónico decreto-ley 22.278, o sea, es
preciso convertir en norma imperativa lo que para muchos
jueces, desde una hermenéutica gramatical, sigue siendo
norma potestativa.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 77
Ricardo S. Favarotto
da de delito” (CADH, art. 8.2) alude, en términos
generales, a las garantías mínimas de una perso-
na que es sometida al enjuiciamiento penal, las
que deben respetarse en las distintas etapas del
proceso: investigación, acusación, juzgamiento y
condena. En particular, el inciso “h” que se refiere
al derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior, constituye “una garantía del individuo
frente al Estado y no solamente una guía que
oriente el diseño de los sistemas de impugnación
en los ordenamientos jurídicos de los Estados
Partes de la Convención” (párr. 241).
Con cita de los precedentes “Herrera Ulloa vs.
Costa Rica” (sent. del 2/7/2004), “Barreto Leiva
vs. Venezuela” (sent. del 17/11/2009) y “Moha-
med vs. Argentina” (sent. del 23/11/2012), la
Corte IDH sostiene que “el derecho de recurrir
del fallo es una garantía primordial que se debe
respetar en el marco del debido proceso legal,
en aras de permitir que una sentencia adversa
pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto
y de superior jerarquía orgánica. La doble con-
formidad judicial, expresada mediante el acceso
a un recurso que otorgue la posibilidad de una
revisión íntegra del fallo condenatorio, confirma
el fundamento y otorga mayor credibilidad al
acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo
brinda mayor seguridad y tutela a los derechos
del condenado”, destacando que “lo importante
es que el recurso garantice la posibilidad de
un examen integral de la decisión recurrida”
(párr. 242).
En el caso específico, donde los condenados
son menores de edad, la Corte IDH subraya que el
derecho de recurrir del fallo también se encuentra
previsto en la CDN, en tanto establece que “a todo
niño del que se alegue que ha infringido las leyes
penales o a quien se acuse de haber infringido esas
leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
[...] que esta decisión y toda medida impuesta
a consecuencia de ella, serán sometidas a una
autoridad u órgano judicial superior competente,
independiente e imparcial, conforme a la ley”
(art. 40.2.b.v). Es más, agrega que el Comité de
los Derechos del Niño interpreta que conforme
a esta disposición “el niño tiene derecho a apelar
contra la decisión por la que se le declare culpable
de los cargos formulados contra él y las medidas
impuestas como consecuencia del veredicto de
culpabilidad. Compete resolver esta apelación a
una autoridad u órgano judicial superior compe-
tente, independiente e imparcial, en otras pala-
 DPyC Derecho Penal
bras, un órgano que satisfaga las mismas normas y
requisitos que el que conoció del caso en primera
instancia”(4) (párr. 247).
Por lo tanto, según se expresa, el derecho de
recurrir del fallo adquiere una relevancia especial
tratándose de la determinación de los derechos
de los niños, particularmente, cuando han sido
condenados a penas privativas de libertad por la
comisión de delitos (párr. 247).
En fin, al analizar las normas procesales regla-
mentarias del derecho convencional al doble con-
forme condenatorio, tanto en el digesto nacional
como en el mendocino, la Corte IDH concluye que
debido a que el recurso de casación resulta insu-
ficiente para garantizar a los menores imputados
el derecho de recurrir del fallo, la Argentina violó
el derecho reconocido en el artículo 8.2. letra “h”
de la CADH, en relación con los artículos 19, 1.1
y 2 (párr. 261).
III.2. Exégesis
Aun cuando era esperable y necesario que
avanzara algo más sobre el tema, la Corte IDH
se limita a repetir los principios cardinales de la
doctrina que sentara —hace casi una década— a
partir del caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, en el
sentido de que el derecho de impugnar el fallo, en
definitiva, busca proteger el derecho de defensa en
juicio, subrayando una vez más que el art. 8.2 letra
“h” de la CADH se refiere a un recurso ordinario,
accesible y eficaz; al propio tiempo, precisa que las
formalidades requeridas para que el recurso sea
admitido deben ser mínimas y no deben consti-
tuir un obstáculo para que cumpla con su fin de
examinar y resolver los agravios sustentados por
el recurrente.
Sobre tales premisas, conviene tener presente lo
que expusiéramos a título conclusivo, desde estas
mismas páginas, sobre el derecho convencional al
doble conforme (5):
i. La duplicidad de instancias no debe confun-
dirse con la doble conformidad. Entre una y otra
hay una relación de género a especie, según la cual
(4) Cfr. Observación General No. 10, “Los derechos del
niño en la justicia de menores”, CRC/C/GC/10, 25 de abril
de 2007, párr. 60.
(5) Cfr. “El derecho al doble conforme”, en Revista de
Derecho Penal y Criminología (DPyC), La Ley, año I, nº 4,
diciembre de 2011, págs. 133/50.
78 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
INTERNACIONAL
no todo reexamen de la sentencia final satisface
la doble penalización, pero ésta supone, cuanto
menos, la dualidad de instancias.
ii. Los pactos internacionales de derechos
humanos —tanto el PIDCyP, como la CADH
—prescriben el doble conforme, entendido como
revisión integral del caso, con el carácter de garan-
tía judicial a favor del imputado. No importa me-
diante qué tipo de recurso se efectiviza, cuestión
nominal e intrascendente. Lo que resulta decisivo,
en cambio, es que la misma consiste en la facultad
de requerir el contralor de todos los presupuestos
(fácticos) y las consecuencias (jurídicas) de la sen-
tencia condenatoria, tarea jurisdiccional a cargo
de un tribunal superior.
iii. En tanto garantía procesal instituida exclu-
sivamente para el condenado, es inevitable que
aparezca una cierta divergencia entre los prin-
cipios acusatorios de bilateralidad e igualdad de
armas, por un lado, y el derecho al reexamen del
fallo condenatorio, por otro. Lo propio ocurre con
el axioma sobre la duda en materia probatoria y
con el recurso (o acción) de revisión de la cosa
juzgada, que sólo operan a favor del imputado y
del condenado, en ese orden.
iv. En el nivel convencional-constitucional,
las partes acusadoras carecen de un simétrico y
específico derecho a la revisión de la sentencia
definitiva. Si el legislador ordinario decidiera
dotarlas del mismo, ello impone la necesidad —si
la impugnación del fallo liberatorio prosperara—
de establecer una nueva instancia, que implicará
siempre una chance más para el condenado que
le asegure la intangibilidad de su derecho.
v. El derecho al doble conforme condenatorio
también equivale a decir que si la operación
racional, con la que concluye el juicio, dos veces
arroja el mismo resultado, tanto en el procedi-
miento originario, como en el de revisión, es
porque existe, si no certeza apodíctica, al menos
una certidumbre con altísima probabilidad de
acierto en la solución.
vi. El derecho a la revisión de la condena conlle-
va un reexamen amplio —maximizando la revisión
de lo revisable, hasta donde lo permita la inme-
diación— que se extienda desde la reconstrucción
de los hechos, la selección y valoración probatoria
y los errores verificables en la interpretación y
aplicación del derecho, hasta la magnitud de la
reacción punitiva.
 DPyC
vii. Sin embargo, el principio de inmediación
no debe convertirse en el pretexto para que los
jueces revisores eludan la evaluación de la prueba
de cargo (o la de descargo, soslayada por el a quo)
que sustenta el decisorio en recurso. Antes bien,
si en la instancia de origen se ensambla adecua-
damente el ejercicio de la inmediación con el
deber jurisdiccional de motivar las resoluciones
de mérito, no sólo en lo relativo a las razones de
“por qué sí”, sino también a las de “por qué no”, se
podrá llegar a exponer el fundamento cognoscitivo
que apuntala el fallo, favoreciendo su crítica y su
control por el tribunal superior, aspectos esencia-
les para la efectividad del derecho a la revisión de
la sentencia de condena.
IV. Conclusión
En la sentencia comentada la Corte IDH le da
dos nuevas lecciones de derecho internacional de
Hacia un nuevo Régimen Penal Juvenil... Viene de Pág. 73 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Argentina una decisión de suma importancia en
lo respecta al régimen penal juvenil vigente en
el país.
Ahora bien, tal decisión no es para menos, si
se tiene presente que la ley 22.278 que regula el
sistema penal juvenil actual en la Argentina es
de la última dictadura militar (2); a lo que debe
agregarse que bajo esa normativa se procesó, juzgó
y condenó a pena perpetua a jóvenes menores de
edad al momento de los hechos delictivos come-
tidos; pena esta última que se encuentra expresa-
mente prohibida por la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño (3).
(2) Publicada en B.O. 28/8/1980.
(3) El art. 37 inc. “a” de la CDN establece: “Ningún niño
sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes. No se impondrá la pena capital
ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación
por delitos cometidos por menores de 18 años de edad”.
Mientras que el inc. “b” siempre del art. 37 dispone: “Ningún
niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La
detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se
llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan
sólo como medida de último recurso y durante el período
más breve que proceda”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 79
Ricardo S. Favarotto
los derechos humanos al Estado argentino, porque
la legislación local —tanto al permitir la condena
a prisión vitalicia por delitos cometidos en la
niñez, como al reglamentar defectuosamente el
derecho al recurso en favor del condenado— no se
adecua a los estándares interamericanos. En am-
bos tópicos, con seguridad, el fallo podría haber
sido menos indulgente con la parte demandada.
De todos modos, si no se reformulan los marcos
normativos internos, conforme a las claras direc-
trices contenidas en el fallo, no faltará ocasión de
replantear estas mismas cuestiones.
Párrafo aparte merece la encomiable tarea del
Ministerio Público de la Defensa de la Nación, cu-
yos representantes fueron los encargados de llevar
el caso a esta instancia supranacional y quienes,
con seguridad también, lo volverán a hacer si la
República Argentina no cumple con sus deberes
continentales. u
En efecto, la Corte Interamericana estableció
la responsabilidad internacional de la Argentina
por la violación de los derechos a la integridad y
libertad personales de César Alberto Mendoza,
Lucas Matías Mendoza, Saúl Roldán, Ricardo Vi-
dela y Claudio David Núñez, por la imposición de
penas de privación perpetua de la libertad sobre
éstos por la comisión de delitos cuando aún eran
menores de edad.
Además, el Tribunal Internacional consideró
que dichas penas, por su propia naturaleza, no
cumplen con la finalidad de la reintegración social
de los niños, ya que implican la máxima exclusión
del niño de la sociedad, de tal manera que operan
en un sentido meramente retributivo, pues las ex-
pectativas de resocialización se anulan a su grado
mayor. Además, por su desproporcionalidad, la
imposición de dichas penas constituyó un trato
cruel e inhumano para los jóvenes mencionados
y violó el derecho a la integridad personal de sus
familiares.
De igual modo, la Corte también declaró que
Argentina incumplió su obligación de adoptar
disposiciones de derecho interno, ya que el orde-
namiento legal argentino permite la posibilidad
 DPyC Derecho Penal
de imponer a niños sanciones penales previstas
para adultos, así como por las limitaciones al
recurso de casación existentes, las cuales derivan
de las normas de los códigos procesales penales
aplicados en el caso.
Por último, la Corte consideró que su Sentencia
constituye per se una forma de reparación, y ade-
más ordenó al Estado, como medidas de repara-
ción, entre otras y en lo que aquí expresamente nos
interesa: (iii) ajustar su marco legal a los están-
dares internacionales señalados en la Sentencia
en materia de justicia penal juvenil y diseñar e
implementar políticas públicas para la prevención
de la delincuencia juvenil a través de programas
y servicios eficaces que favorezcan el desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes; (iv)
asegurar que no se vuelva a imponer la prisión
o reclusión perpetuas a quienes hayan cometido
delitos siendo menores de edad, y garantizar que
las personas que actualmente se encuentren cum-
pliendo dichas penas por delitos cometidos siendo
menores de edad puedan obtener una revisión de
las mismas; (v) adecuar su ordenamiento jurídico
interno a fin de garantizar el derecho de recurrir
del fallo ante un juez o tribunal superior...”(4).
A partir de esta breve introducción, segui-
damente, intentaré abordar lo resuelto por la
Corte Interamericana en cuanto a las exigencias
impuestas a la Argentina en el pronunciamiento
en cuestión.
II. Razones de inadmisibilidad de la pena
perpetua en un sistema penal de jóvenes in-
fractores. Algunos interrogantes y posibles
soluciones
Antes que nada, deseo poner énfasis en que
nuestro país ha sido el único en América Latina
que ha impuesto pena perpetua a personas me-
nores de edad.
En efecto, hasta donde conozco, existen en el
país diez sentencias, en su mayoría inéditas, de
diversos tribunales de niños que aplicaron con-
denas de prisión perpetua y de reclusión perpetua
a personas menores de 18 años de edad (5), aun
(4) Véanse los apartados 20 y 21 de la parte resolutiva de
la sentencia de la Corte.
(5) Enumero los pronunciamientos: 1) Tribunal Oral
de Menores N.º 3 Ciudad de Buenos Aires, 20/11/1997 en
autos: “S., M. A. p/homicidio y robo con armas”; 2) Tribunal
Oral de Menores N.°1, Ciudad de Buenos Aires, 12/04/1999
80 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
INTERNACIONAL
cuando estaba vigente la Convención sobre los
Derechos del Niño e incorporada a nuestro dere-
cho interno como ley suprema (6).
Adviértase que la propia Convención en el art.
37 inc. “a” establece la prohibición expresa (7) de
aplicar prisión perpetua sin posibilidad de excar-
celación a jóvenes que no hayan cumplido 18 años
de edad al momento de la comisión de hechos
delictivos que prevean tal sanción. Mientras que
en el inc. “b” del mismo artículo se menciona que
la privación de libertad será utilizada como ultima
ratio y durante el plazo más breve que proceda. Tal
situación da muestras claras de que en el régimen
penal juvenil la privación de libertad (8), cuando
en autos: “D.N.; C.D.N. y L.M.M.”; 3) Cámara Penal de Pri-
mera Nominación, San Fernando del Valle de Catamarca,
Catamarca, 04/10/1999, en autos: “J.M.N - G.S.F. s/homici-
dio triplemente calificado”; 4) Tribunal Oral de Menores N.°
1, Ciudad de Buenos Aires, 28/10/1999, en autos: “C.A.M.”;
5) Poder Judicial de la Provincia de Santa Cruz, Cámara
en lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial, Río
Gallegos, Santa Cruz, 29/04/1999 en autos: “A.G.M”; 6)
Tribunal en lo Penal de Menores de la Primera Circunscrip-
ción Judicial, Ciudad de Mendoza, Provincia de Mendoza,
06/11/2000 en los autos: “S.C.R.C. p/homicidio agravado en
concurso real con robo agravado”; 7) Tribunal en lo Penal de
Menores de la Primera Circunscripción Judicial, Ciudad de
Mendoza, Provincia de Mendoza, 03/07/2002 en los autos:
“D.D.A. p/homicidio agravado”; 8) Tribunal en lo Penal de
Menores de la Primera Circunscripción Judicial, Ciudad de
Mendoza, Provincia de Mendoza, 28/11/2002 en los autos:
“R.D.V.F. p/homicidio agravado, homicidio agravado, robo
agravado, robo agravado, portación ilegítima de arma de uso
civil, tenencia de arma de guerra, coacción agravada, robo
agravado, robo agravado en grado de tentativa, robo agrava-
do”; 9) Tribunal Oral de Menores N.º 2, Ciudad de Buenos
Aires, 11/12/2002 en los autos: “F.A.S.” y 10) Tribunal Oral
de Menores N.° 2, Ciudad de Buenos Aires, 05/11/2002 en
los autos: “D.E.M. por el delito de robo agravado por su
comisión mediante el uso de armas en concurso real con
homicidio calificado”.
(6) Art. 75 inc. 22 de la CN en función del art. 31.
(7) A través de la categórica frase “no se impondrá”.
(8) Recordemos que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha definido la privación de libertad
como: “Cualquier forma de detención, encarcelamiento,
institucionalización, o custodia de una persona, por razones
de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección,
o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el
control de facto de una autoridad judicial o administrativa o
cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o
privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambu-
latoria. Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo
a las personas privadas de libertad por delitos o por infrac-
ciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas
o condenadas, sino también a las personas que están bajo la
 DPyC
proceda (9), debe serlo por el periodo más breve
posible.
Es que no deben quedar dudas, a la altura de
estos tiempos, de que la privación de libertad de
los niños está guiada por una serie de principios
que en modo alguno pueden ser obviados y que
deben guiar y limitar el uso de sanciones privati-
vas de libertad, sanciones que en el caso de niños
deben caracterizarse por la excepcionalidad, la
proporcionalidad de la pena, la duración mínima,
y la revisión periódica, además de asegurar el
contacto de los niños privados de libertad con su
familia y su comunidad; a lo que debe agregarse,
que la sanción derivada del aparato punitivo del
Estado debe ser legítima.
En este sentido, para ser legítima, toda san-
ción privativa de la libertad que se aplique a un
niño responsable de infringir una ley penal debe
cumplir con los principios de excepcionalidad y
proporcionalidad de la pena, debe ser aplicada
durante el plazo más breve posible y debe garan-
tizar a los niños privados de su libertad todos sus
derechos y protecciones acordes a su edad, sexo
y características individuales. La Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos ha instado a
los Estados a respetar de manera irrestricta estos
principios y los derechos de los niños cuando
son privados de libertad por haber infringido
una ley penal, debiendo los sistemas de justicia
ser integrales, restitutivos y enfocados a la reha-
bilitación y reintegración en la comunidad de los
niños, niñas y adolescentes infractores de las leyes
penales (10).
Sobre estos parámetros normativos de derechos
humanos de los niños cabe preguntarse ¿cómo
custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales
como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para
personas con discapacidades físicas, mentales o sensoriales;
instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros
para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio,
apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución
similar destinada a la privación de libertad de personas”.
(CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de
las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Documen-
to aprobado por la Comisión en su 131º período ordinario
de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008). Véase
también la regla 11.b de las Reglas de La Habana.
(9) Como última posibilidad.
(10) Informe del Experto Independiente de Naciones
Unidas para el Estudio de la Violencia contra los Niños, 29
de agosto de 2006, A/61/299, párr. 112.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 81
Mario Rodrigo Morabito
es posible que en el régimen penal juvenil una
sanción a prisión perpetua respete los principios
elementales de excepcionalidad, proporciona-
lidad de la pena, duración mínima y revisión
periódica?
La respuesta es obvia: “La prisión perpetua tal
como se encuentra legislada se torna inaplicable
en el sistema penal juvenil, ergo no supera los test
de constitucionalidad y convencionalidad por
violación a los principios antes enunciados”.
Sobre este punto, me resulta útil recordar que
la Comisión Interamericana ha manifestado que
“el derecho internacional de los derechos humanos
se dirige a procurar que las penas que imponen
graves restricciones de los derechos fundamenta-
les de los menores, sean limitadas únicamente a
las infracciones más severas. Por tanto, aun en
el caso de infracciones tipificadas, la legislación
tutelar del menor debe propender hacia formas
de sanción distintas a la reclusión o privación de
libertad (11).
Más aún, debe tomarse en cuenta que el prin-
cipio de excepcionalidad sirve no solamente para
proteger el derecho de los niños a la libertad, sino
también sus derechos a la vida, a la supervivencia
y al desarrollo, así como para proteger su derecho
a la vida familiar. Sobre este punto, el Comité de
los Derechos del Niño, en referencia al artículo
6 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
que protege el derecho a la vida, la supervivencia
y el desarrollo, ha advertido que “la privación de
libertad tiene consecuencias muy negativas en el
desarrollo armonioso del niño y dificulta grave-
mente su reintegración en la sociedad”(12).
Evidentemente, esto fue lo ocurrido en el caso
bajo análisis, pues nadie puede dudar, a partir de
la lectura de la sentencia de la Corte, de que la
privación perpetua de la libertad sobre los jóvenes
allí descritos produjo efectos nocivos, no sólo para
ellos mismos, sino además para sus familias.
Otro principio esencial en el sistema penal
juvenil que fue violado por el Estado argentino
es el de proporcionalidad de la pena. Tanto la
(11) CIDH, Informe No. 41/99, Caso 11.491, Admisibili-
dad y Fondo, Menores detenidos, Honduras, 10 de marzo
de 1999, párr. 117.
(12) Comité de los Derechos del Niño, Observación Ge-
neral No. 10, Los derechos del niño en la justicia de menores,
CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr. 11.
 DPyC Derecho Penal
Corte Interamericana (13) como el Comité de los
Derechos del Niño se han referido a este princi-
pio. Particularmente el Comité ha expresado que
“la respuesta que se dé al delito debe ser siempre
proporcionada, no sólo a las circunstancias y
la gravedad del delito, sino también a la edad,
la menor culpabilidad, las circunstancias y las
necesidades del menor, así como a las diversas
necesidades de la sociedad, en particular a
largo plazo. La aplicación de un método es-
trictamente punitivo no está en armonía con
los principios básicos de la justicia de menores
enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la
Convención”(14).
De este modo, cuando el Estado, aun en pleno
respeto de los principios de excepcionalidad y
proporcionalidad de la pena, decida aplicar a
un joven infractor de la ley penal una sanción
privativa de la libertad, tal sanción deberá tener
un plazo máximo de duración, el que deberá ser
razonablemente breve.
Ahora bien, me encuentro obligado a formular
una aclaración sobre la perpetuidad de las san-
ciones punitivas en el sistema penal argentino
de niños; no sin antes expresar que la ley 22.278
mantiene un régimen que, en lo relativo a la
determinación de las penas y la posibilidad de
excarcelación, remite a los niños infractores a la
normativa aplicable a los adultos, lo cual permite
aplicar a personas menores de edad las penas
máximas previstas en el artículo 80 del Código
Penal de la Nación, a saber, la prisión perpetua.
Si bien la ley 22.278 dispone que los adolescentes
infractores inicien el cumplimiento de su condena
al momento de alcanzar los 18 años de edad, la
obligación del Estado de disponer medidas espe-
ciales en materia de justicia juvenil no se basa en
la edad en la cual la condena será cumplida, sino
en el momento en el cual se generó su responsa-
bilidad por infringir las leyes penales. Por ello, la
respuesta estatal a dichas infracciones debe ser
distinta de la respuesta frente a transgresiones
cometidas por adultos, conforme a los objetivos
y los principios de la justicia juvenil.
(13) Véase Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Pa-
quiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110.
(14) Comité de los Derechos del Niño, Observación Ge-
neral No. 10, Los derechos del niño en la justicia de menores,
CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr. 71.
82 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
INTERNACIONAL
Como se podrá advertir del fallo de la Corte, a
la luz de estas normas distintos jóvenes en el país
fueron responsabilizados por infringir leyes pena-
les antes de cumplir la mayoría de edad e, incluso,
tratados como adultos y sometidos a penas de
prisión perpetua incompatibles con los fines de
las sanciones en la justicia juvenil.
Conforme surge de una detenida lectura, la
Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe
la aplicación de la pena perpetua sin posibilidad
de excarcelación, por lo que cabría interpretar
que siempre y cuando haya posibilidad de excar-
celación -aun cuando la pena fuera perpetua- la
sanción sería legítima. En otras palabras, la prisión
perpetua en el sistema penal juvenil no se encon-
traría prohibida en términos definitivos sino que
puede ser aplicada siempre y cuando exista una
posibilidad de excarcelación. En cuanto al alcan-
ce de la posibilidad de excarcelación, el Comité
de los Derechos del Niño ha interpretado esta
disposición indicando que “la posibilidad de la
puesta en libertad deberá ser realista y objeto de
examen periódico”(15).
Ahora bien, esa posibilidad de excarcelación
se diluye de la manera en que está regulado el
sistema punitivo argentino; ergo, la posibilidad
de excarcelación en algunos delitos dependerá de
la interpretación que de la ley penal formule cada
tribunal de juicio y, si a ello se suma que en algunas
provincias el principio de especialidad es violado
cotidianamente, es muy posible que el joven sea
juzgado de igual forma que un adulto, pues podría
suceder que el juzgador interprete que partir, en el
juzgamiento de niños, de la escala penal de la ten-
tativa tan sólo sea una facultad (16) y no un deber,
a pesar de las disímiles interpretaciones jurispru-
denciales existentes y, en esos casos, la posibilidad
de excarcelación recién sería a los treinta y cinco
años (art. 13 del Cód. Penal), siempre y cuando no
lo sea por algunos de los delitos que se encuentran
vedados de todo derecho excarcelatorio, como
serían los mencionados en el artículo 14 segundo
(15) Comité de los Derechos del Niño, Observación Ge-
neral No. 10, Los derechos del niño en la justicia de menores,
CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr. 77.
(16) Pues, el art. 4 de la ley 22.278 establece claramente
que el juez podrá aplicar una sanción “pudiendo reducirla
en la forma prevista para la tentativa”. Esta frase puede dar
lugar a una interpretación en el sentido de que la reducción
de la pena a la escala de la tentativa es tan sólo una facultad
del tribunal de juicio.
 DPyC
párrafo del Cód. Penal que debe conjugarse con
el art. 56 bis de la ley 24.660, que implican lisa y
llanamente la muerte en el encierro.
De todos modos, debo enfatizar que el Comité
de los Derechos del Niño al interpretar la CDN
recomendó la abolición de la prisión perpetua
debido a que “la condena de un menor a cadena
perpetua, aún con la posibilidad de puesta en
libertad, hará muy difícil, por no decir imposible,
la consecución de los objetivos de la justicia de
menores”(17). Ergo, los niños, niñas y adolescentes
deben ser tratados de forma coherente con la pro-
moción de su dignidad, los objetivos de la justicia
juvenil y las obligaciones especiales del Estado
de respetar y garantizar sus derechos, de forma
que se elimine toda forma de castigo corporal o
sanción que atente contra su integridad personal
e impida su reintegración de forma constructiva
dentro de la sociedad.
Afortunadamente, la Corte, en el caso bajo
análisis, ha establecido de un modo claro que
el Estado argentino deberá “asegurar que no se
vuelva a imponer la prisión o reclusión perpetuas
a quienes hayan cometido delitos siendo menores
de edad, y garantizar que las personas que actual-
mente se encuentren cumpliendo dichas penas por
delitos cometidos siendo menores de edad puedan
obtener una revisión de las mismas”.
Ahora bien, respecto de esta imposición al Esta-
do argentino por parte de la Corte Interamericana
me surgen algunos interrogantes: ¿qué debería
hacer el tribunal de juicio en los supuestos en que
un joven cometa un delito que se encuentra casti-
gado con pena de prisión perpetua? Y, si en razón
del fallo de la Corte la prisión perpetua no debe
aplicarse, ¿cuál sería la escala penal a tenerse en
cuenta por el tribunal de juicio dependiendo de si
estamos ante un delito sancionado a perpetuidad
con posibilidad de excarcelación o sin posibilidad
de excarcelación?
De todas formas, la prisión perpetua -lo cual
comparto- no podrá aplicarse. Entonces, si el jo-
ven menor de edad comete un delito sancionado
a pena perpetua con posibilidad de excarcelación
(18) la solución para el tribunal de juicio no podrá
(17) Comité de los Derechos del Niño, Observación Ge-
neral No. 10, Los derechos del niño en la justicia de menores,
CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr. 77.
(18) V. gr. art. 80 incs. 2 y 3.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 83
Mario Rodrigo Morabito
ser otra que partir de la escala penal prevista en
el artículo 44 tercer párrafo del Código Penal, esto
es, si la pena es de prisión perpetua, la de tentativa
será prisión de diez a quince años, siempre tratan-
do de aplicarse el mínimo (10 años) e, incluso, ir
por debajo de ese mínimo legal en cumplimiento
de los principios de excepcionalidad, proporcio-
nalidad y mínima duración de la privación de
libertad, sumado a otros condicionantes como el
derecho a la supervivencia, desarrollo armonioso
del niño y la reintegración a la sociedad.
Por otro lado, si el delito cometido es sancio-
nado con prisión perpetua sin posibilidad de ex-
carcelación (19), la solución debiera ser la misma
que el supuesto anterior (20), pero declarándose
la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de
las normas que no permiten la excarcelación en
esos supuestos (21).
Por supuesto que este principio de solución
(22) tan sólo debería serlo hasta tanto el Estado
argentino establezca reglas legales claras en un
nuevo régimen penal juvenil en pleno respeto de
los derechos consagrados en los tratados interna-
cionales, conforme lo ha establecido el fallo de la
Corte Interamericana.
Por otro lado, en el juzgamiento de los jóvenes de
menor edad, el tribunal de juicio (23) se encuentra
obligado a partir de la escala penal prevista para
la tentativa en todos los delitos tipificados en la
ley penal, pues los principios de excepcionalidad,
proporcionalidad, mínima intervención, revisión
periódica, desarrollo armónico y reintegración a
la sociedad así lo imponen.
En definitiva, tal como lo ha afirmado la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos,
“la prisión perpetua para niños menores de 18
años no permite alcanzar los objetivos de las
sanciones del sistema de justicia juvenil, tales
como la rehabilitación y reintegración del niño
a la sociedad, y hace eco de lo recomendado
por el Comité de los Derechos del Niño cuando
(19) V. gr. arts. 80 inc. 7, 142 bis, 170 anteúltimo párrafo.
(20) Partir de la escala penal de la tentativa prevista en
el art. 44 tercer párrafo del Cód. Penal.
(21) Por ej. los artículos 14 segundo párrafo del Cód.
Penal y 56 bis de la ley 24.660.
(22) Que se puede compartir o no.
(23) Más allá de que la ley 22.278 establece que se “podrá”
reducir la pena a la forma prevista por la tentativa.
 DPyC Derecho Penal
encomendó a los Estados partes la abolición de
toda forma de cadena perpetua por infraccio-
nes a las leyes penales cometidas por personas
menores de 18 años. A juicio de la Comisión, la
posibilidad legal de excarcelación no es per se
suficiente para que la aplicación de la sanción
de prisión perpetua a niños sea compatible con
las obligaciones internacionales en materia de
protección especial de los niños y de finalidad
de la pena bajo la Convención Americana. En
cada caso se deben evaluar las posibilidades
de revisión periódica así como la estricta ob-
servancia de los principios que rigen el poder
punitivo del Estado frente a personas menores
de edad” (24).
III. Pautas para un nuevo sistema penal ju-
venil
Sobre este punto, debo manifestar (25) que, al
presente, la realidad nacional nos impone la tarea
de impulsar un profundo proceso de transforma-
ción del régimen penal juvenil actual, de modo de
avanzar en la consolidación de un sistema penal
juvenil respetuoso de los derechos humanos, que
se adecue a los estándares previstos en la Cons-
titución Nacional y en la normativa internacional
que rige en la materia.
Dicho proceso de transformación requiere
decisiones y políticas públicas que operen de
manera sinérgica y simultánea para el logro de
cuatro propósitos centrales: 1. Avanzar en la dero-
gación del actual Régimen Penal de la Minoridad
(Decreto-Ley 22.278, tributario de la concepción
tutelar clásica) y en la sanción de una ley nacional
de justicia penal juvenil acorde con los preceptos
contenidos en la Constitución Nacional y en los
instrumentos internacionales que rigen en la
materia. 2. Iniciar o profundizar las reformas, de
acuerdo con lo expresado en el punto anterior de
las legislaciones procesales y de la organización
de la justicia de niños en cada provincia del país.
3. Reformular de manera progresiva políticas y
programas gubernamentales en materia penal
juvenil y/o afianzar aquellos que se adecuen a los
estándares antes mencionados. 4. Consolidar un
(24) CIDH, Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, año 2011, p. 99.
(25) Conforme lo sostuve en la sentencia del 25 de junio
de 2013 en los autos caratulados: “S. G. A. (17) p.s.a. viola-
ción de domicilio y hurto, en concurso real (Art. 150º, 162º
y 55º del C.P.) -15 enero 2012- Capital Catamarca”.
84 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
INTERNACIONAL
sistema nacional de estándares mínimos para el
registro y la sistematización de datos que permita
contar con información coherente y actualizada
relativa al sistema penal juvenil en el país.
Por otra parte, la sanción de la ley 26.061 produjo
la derogación de la ley 10.903 (26) y la adaptación
de la normativa de orden infraconstitucional al
paradigma de la Protección Integral de Derechos,
tributario del modelo de protección universal de
los derechos humanos.
Como consecuencia del proceso de adaptación
normativa y frente a la imperativa necesidad de
adecuación legal a los preceptos contenidos en
la Constitución Nacional, la Convención sobre
los Derechos del Niño, la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adoles-
centes, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de justicia de menores
(Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones
Unidas para la protección de los menores privados
de libertad (Reglas de la Habana), las Directrices
de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de Riad) y las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de To-
kio), resulta imprescindible avanzar en la reforma
del régimen penal que se aplica hoy en día a los
adolescentes infractores y presuntos infractores
de la ley penal.
De acuerdo con la organización federal de nues-
tro país, la reforma de la ley penal sustantiva, ma-
teria delegada por las provincias a la Nación, debe
realizarse en el ámbito del Congreso Nacional. La
mencionada y necesaria reforma debe establecer
un régimen especial que responda ante la comi-
sión de delitos por parte de personas menores
de 18 años de edad con consecuencias jurídicas
proporcionadas, que no priven al adolescente de
otros derechos que no sean los exclusivamente
restringidos por la sanción impuesta, que posi-
biliten la integración social del adolescente en
la comunidad de un modo constructivo y que
impliquen el uso de las sanciones privativas de la
libertad como último recurso. En síntesis, debe
promover respuestas orientadas a fomentar la
dignidad personal y a fortalecer las reglas de
convivencia social y de los derechos de todos los
integrantes de la sociedad.
(26) Ley de Patronato de Menores, principal instrumento
legal de la concepción tutelar clásica.
 DPyC
Para avanzar en la adecuación del sistema pe-
nal juvenil se requiere, en primer lugar, fijar una
edad por debajo de la cual el Estado renuncia a
la intervención penal coactiva. Asimismo, resulta
fundamental incorporar garantías procesales bá-
sicas a nivel provincial; estableciéndose en todos
los casos un plazo razonable para la finalización
del proceso penal y que sea posible contar con di-
versos recursos para el cumplimiento de medidas
que permitan dar por concluido de manera antici-
pada y alternativa el procedimiento. Respecto de
las sanciones y medidas que se dispongan como
resultado del proceso, será conveniente diversifi-
carlas, de modo tal de contar con opciones que no
lleven a una aplicación sistemática de la medida
de privación de la libertad. Además, con el fin de
evitar las arbitrariedades a las que da lugar la le-
gislación vigente, es necesario que las medidas se
encuentren expresamente establecidas en cuanto
a su modalidad y a su tiempo de duración.
Del mismo modo, también resultará imprescin-
dible contar con políticas, líneas programáticas y
dispositivos gubernamentales especializados en
cada una de las provincias para la aplicación de las
medidas dictadas judicialmente. Dentro de estos
dispositivos especializados, adquirirá especial
relevancia la oferta adecuada y suficiente de dis-
positivos alternativos a la privación de la libertad,
de modo tal que ésta se constituya en un recurso
punitivo último y excepcional ante el agotamiento
absoluto de los demás recursos disponibles.
La sanción de una ley sustantiva adecuada es
una base necesaria, aunque de ningún modo su-
ficiente, para acercarnos a un abordaje respetuoso
de los derechos y garantías de los adolescentes
infractores. Sobre la nueva ley debe asentarse
una institucionalidad eficaz, orientada a sus fines
y conforme a sus principios, que contribuya a
ampliar las oportunidades de ciudadanía efecti-
va para los adolescentes infractores y presuntos
infractores de la ley penal.
El desafío que afronta la construcción de un
sistema penal juvenil respetuoso de los derechos
humanos en general y de los derechos de los
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 85
Mario Rodrigo Morabito
adolescentes en particular no se agota entonces
en una reforma normativa, sino que requiere
herramientas institucionales y comunitarias que
permitan consolidarlo y sostenerlo en las prácticas
cotidianas.
No obstante, más allá de la necesidad de una
pronta reforma al régimen penal juvenil actual que
se adecue al derecho internacional de los derechos
humanos, existe la posibilidad en el marco legal
internacional de aplicar medidas alternativas a
la privación de la libertad y, con sustento a los
resultados por ellas obtenidos, evitar que los
jóvenes sufran las consecuencias penales de una
posible sanción que, lejos de resolver conflictos,
estigmatiza y retroalimenta la violencia en los
jóvenes; pues, con razón se ha sostenido que el
sistema penal aplica a diario dolor, sólo que esa
violencia es invisibilizada tras los muros de alguna
prisión, calabozo o institución cuando el violen-
tado pertenece al sector social para quien sí fue
diseñado ese sistema (los pobres, en definitiva,
los excluidos).
IV. A modo de colofón
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
acaba de declarar la responsabilidad internacional
de nuestro país a través de una sanción que era
previsible, por no decir inevitable, pues durante
años, y aun en la actualidad, los derechos huma-
nos de los jóvenes infractores a la ley penal se
encontraron y se encuentran sin garantías espe-
cíficas que los protejan de discrecionalidades y
arbitrariedades, al no existir desde el marco legal
una normativa específica que regule el marco
punitivo sobre el que va a ser sometido y tal vez
responsabilizado el joven, pero hasta tanto ello no
ocurra, esto es, hasta que no se adecue el régimen
penal juvenil actual a los nuevos estándares exigi-
dos por las normas internacionales de Derechos
Humanos específicas en la materia, no podremos
seguir afirmando de un modo eufemístico que
los jóvenes se encuentran en conflicto con la ley
penal, sino que la realidad actual demuestra que la
situación es a la inversa, “la ley penal se encuentra
en conflicto con los jóvenes”. u
Criminología
 DPyC Criminología
La vida de las mujeres infames (*)
Sumario: 1. El cuerpo-máquina.— 2. La metafísica espiritual.—
3. Metafísicas caníbales.— 4. La lengua afilada.— 5. El cuerpo: “la
mujer en nosotros”.— 6. La parte maldita.— 7. Mujeres infames.
Resumen: La filosofía moderna enfrentó con
ahínco a las brujas, perseguidas y criminali-
zadas con el fin de desautorizar sus saberes y
poderes. La represión de las sexualidades, de las
prácticas médicas alternativas, de modos autó-
nomos del conocimiento y, más en general, de
los lugares de prestigio y poder femenino fueron
un momento clave de la violenta acumulación
originaria que impulsa al capitalismo como
economía-mundo y que busca la formación
del cuerpo proletario como cuerpo obediente
(Federici). La figura de la bruja, proponemos
aquí, puede leerse en contrapunto con lo que
más tarde se consolidará bajo la ya famosa
fórmula del individualismo posesivo (Ma-
cpherson). Ellas, a su vez, anticipan y revelan
el problemático estatuto de las mujeres en la
sociedad civil burguesa, estatuto fronterizo que
compartirán con los esclavos y los “salvajes”. Su
masiva persecución funcionó como condición
de posibilidad de lo que Carole Pateman ha
llamado el “contrato sexual” para la instau-
ración del orden político patriarcal plasmado
modernamente en la teoría contractualista.
También como modo de legitimar la represión
de todas aquellas experiencias que desafiaran
la mecanización y racionalización del cuerpo
para su explotación laboral.
Las brujas suscitaron la preocupación de la
filosofía moderna encargada de hacer del cuerpo
una maquinaria descifrable, previsible y conteni-
da. Ellas encarnaban un tipo de corporalidad que
implicaba aceptar misteriosas existencias y, sobre
todo, un orden de causalidad del universo en el
cual la voluntad del sujeto apenas era un detalle y
el ordenamiento calculable de sus apetitos y pasio-
nes un oximoron. Para aquellas mujeres conocer
era interpretar una proliferación de signos que
trenzaban elementos de la naturaleza con astros,
fortunas, sueños y enfermedades. Atesoraban y
propagaban poderes y saberes sobre la sexualidad,
la reproducción y la cura que las convertían en
fuente de autoridad y consulta permanente.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 89
DOCTRINA
Por Verónica Gago
Es posible delinear la figura de la bruja a partir
de sus prácticas insumisas en términos de saberes
y formas de entender el propio cuerpo en contra-
punto con lo que más tarde se consolidará bajo la
ya famosa fórmula del individualismo posesivo de
Macpherson. El individuo que posee su cuerpo -y
por tanto es libre de ofrecer su fuerza de trabajo-
postula la propiedad como clave de inteligibilidad
de sí (de la autoconciencia al autocontrol). Por el
contrario, las “contraconductas” -para usar el térmi-
no de Foucault- de las brujas apuntan al corazón de
aquello que había que eliminar y/o domesticar para
el triunfo del capitalismo y, en particular, al proble-
mático estatuto de las mujeres en la sociedad. Un
estatuto que, como veremos, pone siempre al límite
la idea misma de individuo de la cual las mujeres
nunca terminan de ser parte por completo.
Silvia Federici ha escrito un libro fundamental
titulado Calibán y la bruja. Mujeres, cuerpo y
acumulación originaria, cuya tesis es que la perse-
cución a estas mujeres fue “el punto culminante de
la intervención estatal contra el cuerpo proletario
en la era moderna”(1). La caza de brujas se revela
así como uno de los episodios originarios de la
formación del cuerpo obrero como cuerpo que
se concibe en relación privilegiada a su fuerza de
trabajo y a los modos más eficaces de explotarla.
Pero sobre todo la caza de brujas organiza un
disciplinamiento hacia el poder femenino y, en
este sentido, es condición de posibilidad de lo que
Carole Pateman ha llamado el “contrato sexual”
por el cual las mujeres quedan ya totalmente des-
pojadas de sus saberes-poderes y subordinadas al
(*) Publicado previamente en Abdo Ferez, Cecilia y otros
(comp.): “La bifurcación entre pecado y delito. Crimen en
la Filosofía Política de la Modernidad Temprana”, Gorla,
Buenos Aires, 2013”.
(1) FEDERICI, Silvia, “Calibán y la bruja. Las mujeres,
el cuerpo y la acumulación originaria”, Buenos Aires, Tinta
Limón, 2010, p. 184.
 DPyC Criminología
orden político patriarcal plasmado modernamen-
te en la teoría contractualista.
1. El cuerpo-máquina
En el Leviatán Hobbes nombra a las brujas dos
veces: en los apartados dedicados a la imagina-
ción (“El hombre”) y a la religión (“El reino de
las tinieblas”). Es decir, hablando de dos poderes
capaces de nublar la razón. Hobbes, con su mate-
rialismo ateo, no pretendía liberar al cuerpo de sus
pasiones y erigir a la razón como única soberana.
Más bien se trataba de exteriorizar el poder de
mando y delegar tal función en la razón estatal,
asumiendo el carácter ilimitado de esa natura-
leza pasional humana. A su vez, el objetivo de la
obediencia no se ve obligado, en la racionalidad
hobbesiana, a negar la existencia del mal (para
Hobbes, en la imaginación popular, las brujas
funcionan como las causantes de los maleficios),
sino saber despreciar y gobernar los saberes que
lo sustentan. Porque se trata, para el filósofo, de
atacar la ignorancia y las ficciones:
De esta ignorancia para distinguir los ensueños,
y otras fantasías, de la visión y de las sensacio-
nes, surgieron en su mayor parte las creencias
religiosas de los gentiles, en los tiempos pasados,
cuando se adoraba a sátiros, faunos, ninfas y otras
ficciones por el estilo: tal es, también, ahora, el
origen del concepto que la gente vulgar tiene de
hadas, fantasmas y duendes, así como del poder
de las brujas. En cuanto a estas últimas no creo que
su brujería encierre ningún poder efectivo: pero
justamente se las castiga por la falsa creencia que
tienen de ser causa de maleficio, y, además, por su
propósito de hacerlo si pudieran: sus actividades
se hallan más cerca de una nueva religión que de
un arte o ciencia (2).
Se trata de un tipo de saber espurio, nutrido por
la creencia, que descompone la lógica secuencial
y deductiva que el racionalismo proyecta como
razón gubernamental. La infantilización de las
brujas se hace a través de su reclusión en el mundo
de la ignorancia de los pobres. Hobbes, al compa-
rar el reino de las brujas con el del Papa, unifica a
ambos como parte de un mismo irracionalismo
que se rehúsa a las responsabilidades civiles in-
fluenciado por los poderes del relato, la escucha
crédula y la poesía.
(2) Hobbes, Thomas, Leviatán, México, FCE, 187, p.
13-14.
90 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
A esta altura y a otras semejanzas análogas entre
el pontificado y el reino de las brujas, puede aña-
dirse que así como las brujas no tiene existencia
sino en las fantasías del pueblo ignorante, alimen-
tadas por los relatos de las viejas o de los antiguos
poetas, así la potestad espiritual del Papa (fuera
de los límites de su propio dominio civil) con-
siste solamente en el temor que entre las gentes
convencidas causan excomuniones, a fuerza de
escuchar falsos milagros, falsas tradiciones y falsas
interpretaciones de la Escritura (3).
¿A qué racionalización se oponía ese poder-
saber mágico, esas creencias y ficciones?  La
existencia de las brujas, y las creencias en ellas
como advierte Hobbes, se oponían a la raciona-
lización capitalista del trabajo en la medida que
sus poderes eran una mediación para obtener lo
que uno quería sin trabajar, argumenta Federici.
Tanto a nivel de la organización del tiempo como
de los esfuerzos, las brujas alimentaban una suerte
de rechazo al trabajo en la práctica misma de su
poder profético. Su existencia revelaba la acción de
fuerzas sobrenaturales que saboteaban el cálculo
como lógica privilegiada y que boicoteaban la idea
de sacrificio como ética destinada al esfuerzo del
trabajo.
Descifrar el cuerpo pasional para encarrilarlo
hacia el trabajo exigía racionalizarlo: compren-
derlo, diseccionarlo y sujetarlo. Pero sobre todo
una conversión de su estatuto cósmico-natural a
su formulación maquinal. En todo caso, regularlo
según la vara de la utilidad laboral:
Mientras el trabajo empezaba a ser considerado
como una fuerza dinámica capaz de un desarrollo
infinito, el cuerpo aparecía como materia inerte y
estéril que sólo la voluntad podía mover, partiendo
de una condición similar a la establecida por la
física de Newton para la masa y el movimiento, en
la que la masa tendía a la inercia a menos que se
aplicara sobre ella una fuerza. Del mismo modo
que la tierra, el cuerpo tenía que ser cultivado y
antes que nada descompuesto en partes, de tal
manera que pudiera liberar sus tesoros escon-
didos (4).
El hiato entre el cuerpo (su potencia desconoci-
da) y su no natural propensión al trabajo (el carác-
ter no evidente de su explotación) será el dilema de
(3) Ibídem, p.576.
(4) Federici, S., op. cit., p. 217.
 DPyC
la filosofía política. “Pues mientras el cuerpo es la
condición de existencia de la fuerza de trabajo, es
también su límite, ya que constituye el principal
elemento de resistencia a su utilización”, agrega
Federici. De modo que el cuerpo es el punto clave:
soporte de una potencia desmedida y, al mismo
tiempo, resistente a su reducción a pura actividad
útil. Si hay un desprecio del cuerpo es sólo en la
medida que ese desprecio lleva a imponerle una
tarea mayor: ser el lugar de alojamiento de la
fuerza de trabajo.
La filosofía mecanicista, que encuentra en Ho-
bbes uno de sus más lúcidos teóricos, será la se-
pulturera del cuerpo-mágico: “Detrás de la nueva
filosofía encontramos la vasta iniciativa del estado,
a partir de lo cual lo que los filósofos clasificaron
como “irracional” fue considerado crimen. Esta
intervención estatal fue el “subtexto” necesario de
la filosofía mecanicista”(5). Lo que la perspectiva
de esta feminista alumbra es la competencia di-
recta de estas prácticas -saberes-poderes- ligados
a las brujas con la perspectiva ordenancista que
la mecanización del cuerpo buscaba imponer.
La percepción de una analogía del mundo -esa
creencia de coincidencia entre el microcosmos y el
macrocosmos, como sostiene Foucault en Las pa-
labras y las cosas- suponía una amenaza concreta
a la idea de individuo libre que será la pieza clave
del mercado de trabajo capitalista. Si lo calificado
como irracional se vuelve terreno de lo criminal,
todo aquello que se resista a la conversión disci-
plinaria del cuerpo como cuerpo-máquina será
rápidamente objeto de juicio y castigo.
2. La metafísica espiritual
Las brujas suponen un modo de aprender el
mundo a través de los signos del cuerpo: entrenan
propiedades sensoriales que hacen de los gestos,
temperaturas, visiones y secreciones toda una
lógica de investigación e interpretación de la vida
en común. En un punto son el máximo opuesto
al ideal kantiano: postulan la subjetividad como
máximo valor del conocimiento. “Seamos sub-
jetivos, diría un chamán, o no vamos a entender
nada”, parafrasea Eduardo Viveiros de Castro para
señalar la clave de la epistemología indígena.
Podemos trazar un paralelo entre ambas figuras:
brujas e indios como estrellas en una constelación
de “pensamiento salvaje”. Traemos hasta aquí al
antropólogo brasileño porque califica el chama-
(5) Ibídem
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 91
Verónica Gago
nismo indígena como una “metamorfosis corpo-
ral” antes que una “posesión espiritual”, como más
usualmente se lo considera. En esa disyunción
se juega un modo de entender el conocimiento:
no se trata tanto de ser tomado por otro espíritu
-santo o demonio- del que un cuerpo se vuelve
morada momentánea (“posesión espiritual”) sino
de una “noción de transformación somática”: se
trata, en esta metamorfosis corporal, de cambiar
estrictamente de cuerpo, de hábitos corporales
y, por ejemplo, convertirse en un animal que se
arrastra o en un ser que camina sin hacer ruido.
Esa metamorfosis corporal es la que la moderni-
dad temprana se aboca a despreciar como modo
de conocimiento. En cambio: “Cambiar de ‘cabeza’,
de mentalidad, es el centro en torno al cual se or-
ganizan nuestra relaciones -el cambio de opinión.
Es evidente que la pedagogía occidental muestra
un fuerte investimento en el cuerpo, pero su obje-
tivo es siempre ‘elevar’ (en todos los sentidos del
término) el espíritu. El cuerpo es un instrumento
para llega al espíritu. Es algo que se somete, que
se adiestra para que el espíritu pueda brotar”(6).
Viveiros de Castro concluye: “Digamos que, en
el régimen de la modernidad clásica, el cuerpo
no tiene sentido”. Toda metafísica racionalista es
espiritual, parece desprenderse de este enunciado.
¿Hay otra opción?
3. Metafísicas caníbales
Dijimos que hay una constelación. Brujas e in-
dios pueden asociarse en esta idea de conocimien-
to vinculado a un cuerpo capaz de metamorfosis
mágicas, antagónicas al mecanicismo moderno.
Por tanto, ambas figuras componen una perspec-
tiva de conocimiento no racionalista en el sentido
que la relación amo-esclavo no se proyecta sobre
la relación mente-cuerpo.
Contra ellos, se erigen las empresas de la caza
de brujas y de la colonización. El cuerpo humano
como maquinaria de esfuerzo y cálculo se va disci-
plinando en oposición a la economía dispendiosa
de las creencias y las fantasías, de los rituales y de
las economías no mercantiles:
El cuerpo no sólo perdió todas las connotacio-
nes naturalistas en ese proceso, sino que comenzó
a emerger una función-cuerpo, en el sentido de
que el cuerpo se convirtió en “el proletariado” y
(6) Sztutman, Renato, Eduardo Viveiros de Castro, Río
de Janeiro, Azogue, 2008, p. 101.
 DPyC Criminología
en particular en lo débil e irracional (“la mujer
en nosotros” como decía Hamlet) o en lo “salvaje
africano”, definido puramente por su función limi-
tadora, es decir, por su “alteridad” con respecto a
la Razón, tratado como un agente de subversión
interna (7).
El cuerpo se monstruifica y queda apegado a
las clases bajas y, en particular, a las mujeres y
esclavos. El cuerpo es lo no racional en nosotros y
lo que persevera como irracionalidad constitutiva
en las mujeres, en los salvajes y en los trabajado-
res. Justamente aquellos de quienes se buscaba
explotar intensamente sus cuerpos como fuerza
de trabajo dócil, servil, esclava.
La vinculación entre brujas e indígenas no es
sólo textual. Las acusaciones de brujería fueron
un modo de perseguir a los indios en América
por parte de los conquistadores. Por entonces,
se castigaba a las creencias pre-coloniales pero,
sobre todo, al modo en que éstas se convertían
en formas de lucha anti-colonial. La persecución,
criminalización y masacre bajo la acusación de
brujerías experimentada en Europa se trasladó
a la empresa colonial, ampliando el mapa de la
guerra contra las mujeres más allá de Europa,
hacia África y la India, y más allá de las mujeres,
hacia los indios y esclavos.
Ese mapa global de luchas y persecuciones es
también el “subtexto” de la filosofía política de la
modernidad temprana. Así como Susan Buck Mor-
se demostró que las fuentes ocultas de la filosofía
de Hegel fueron los hechos revolucionarios de
Haití (en su contundente libro Hegel y Haití), los
historiadores Peter Linebaugh y Marcus Rediker
señalan la influencia directa de los relatos utópicos
que, sobre todo los marineros, difundían de los
“salvajes” americanos en la imaginación teatral
y filosófica de William Shakespeare, Tomás Moro
y Michel de Montaigne. Como si cada filosofía
política tuviese un territorio colonial, oculto y
omnipresente a la vez, como materialidad con-
creta sobre (o contra) la que piensa, aun cuando
éste queda acallado en los subterfugios de la abs-
tracción conceptual. Así fue que las crónicas de
los viajeros “inflamaron la imaginación colectiva
de Europa”(8) y donaron figuras e imágenes a su
(7) Federici, S., op. cit., p. 237.
(8) LINEBAUGH, Peter y REDIKER, Marcus, “La Hidra de
la Revolución. Marineros, esclavos y campesinos en la histo-
ria oculta del Atlántico”, Barcelona, Crítica, 2005, p. 38.
92 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
filosofía política. Como la obra La tempestad de
Shakespeare, inspirada en los hechos del naufra-
gio del barco Sea-Venture en 160.
Allí la figura acuática será la condensación de
las figuras rebeldes, constituyendo una suerte de
hidra policéfala. Como expresión de la compo-
sición heterogénea que poblaba los barcos y de
los modos en que los pobres se rebelaban de la
sujeción a las peores labores. La bestia, también
acuática, de Hobbes responde al mismo combate
contra esa multiplicidad ingobernable:
La hidra, formada por marineros, obreros,
aguadores, aprendices, es decir, las clases humil-
des y más bajas -o, por decirlo de otra manera,
el proletariado urbano revolucionario- estaba
emprendiendo acciones de un modo indepen-
diente. El que fue durante cierto tiempo secretario
de Francis Bacon, Thomas Hobbes, conoció estas
nuevas formas de poder organizado cuando, por
ejemplo, los marineros y los aprendices utilizaron
los instrumentos de la lucha callejera (un garrote,
un mosquete, un remo, un tridente, una hoz) para
asaltar y abrir las prisiones el 1 de mayo de 1640,
y asimismo tomó nota de que el rey, utilizando el
procedimiento habitual, es decir, el dinero, fue
incapaz de controlarlos (9).
Cromwell y la burguesía revolucionaria ya
tenían entonces una tarea. Pero, para hacer su
revolución, Cromwell y sus aliados terratenientes
tenían que contar con las voces radicales de la hi-
dra policéfala -los niveladores y los cavadores, los
soldados y los marineros, los agitadores urbanos
y los plebeyos rurales que demostraron tener sus
propios planes (10).
En ese barco, que unía la caza de brujas y las
colonias (Europa-África-América), funcionaba
también un laboratorio de resistencias sociales, de
esclavos y proletarios, los cuerpos en disputa para
el mapa global de la mano de obra. Además de
monstruosos, rápidamente serían infantilizados
y feminizados. Procedimientos solidarios para la
tarea del despojo.
4. La lengua afilada
Silvia Federici compara la “brida” con que una
mujer es paseada en Inglaterra para aleccionar su
comportamiento con el instrumento de caza de
(9) Ibídem, p. 88.
(10) Ibídem, p. 80.
 DPyC
esclavos: un artefacto de hierro que se usaba “para
castigar a las mujeres de lengua afilada” y para
forzar a los esclavos africanos a embarcar.
Las mujeres eran acusadas de ser poco razo-
nables, vanidosas, salvajes, despilfarradoras. La
lengua femenina, era especialmente culpable,
considerada como un instrumento de insubordi-
nación. Pero la villana principal era la esposa des-
obediente, que junto con la “regañona”, la “bruja”,
y la “puta” era el blanco favorito de dramaturgos,
escritores populares y moralistas (11).
La fierecilla domada (153) de Shakespeare,
agrega, se convirtió en un manifiesto de la época.
Además del “embridamiento” de mujeres y escla-
vos, tal hostilidad y rechazo se emparenta con las
formas en que tras la conquista se describieron a
los “Indios salvajes” en la literatura de la época.
Hacia allá iban nuevas bridas.
Hay un problema de la lengua que es directa-
mente del cuerpo. Mejor dicho, de ciertos cuerpos:
esclavos, mujeres e indios. Y más vinculado a
la concepción corpórea de esa lengua que a un
sentido estrictamente discursivo. ¿Qué sería una
lengua con poder de afectar al cuerpo y no sim-
plemente un modo de traducción de los poderes
de la razón? Dice Viveiros de Castro:
Para la ciencia moderna, el lenguaje es una fa-
cultad eminentemente cerebral; por lo tanto, hija
legítima de las antiguas facultades espirituales.
Para los indios, al contrario, es algo que sucede
al nivel de los hábitos corporales. Ella es como el
sexo, como los fluidos fisiológicos, como la ali-
mentación, una parte del proceso corporal, una
materialidad encarnada (12).
La lengua tiene que ver aquí con un poder
expresivo que es incomunicable en términos del
racionalismo moderno, vinculado a una experien-
cia no reductible al principio de la utilidad ni al
principio de la comunicación.
Las palabras como el sexo o como el alimento.
La voz y el relato de las brujas, así como el canto
de los hombres y mujeres esclavos y las economías
chamánicas ponen en continuidad esos flujos y
sus poderes no sólo espirituales sino fuertemente
corpóreos (o, en todo caso, vinculados a otra rela-
ción entre lo corporal y lo espiritual). Las brujas,
(11) Federici, S., op. cit., p. 172.
(12) Sztutman, R., op. cit., p. 103.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 93
Verónica Gago
con sus rituales, se emparentaron entonces con
los chamanes y esclavos, acusados por los con-
quistadores de prácticas criminales: asociaciones
demoníacas, actos sexualmente depravados y
alianzas políticamente insurrectas.
La definición de negritud y femineidad como
marcas de bestialidad e irracionalidad se co-
rrespondía con la exclusión de las mujeres en
Europa, así como de las mujeres y los hombres
de las colonias, del contrato social implícito en el
salario, con la consecuente naturalización de su
explotación (13).
Lo femenino y lo negro serán las categorías
operativas para clasificar, sexualizar y minorizar
a los actores claves de la acumulación originaria.
Señalan y estigmatizan a los y las dueñas de una
riqueza que había que ordenar, embridar y explo-
tar y, antes que nada, desvalorizar en sus cuerpos,
su lengua y sus poderes-saberes.
5. El cuerpo: “la mujer en nosotros”
El episodio de la caza de brujas es decisivo a la
hora de trazar la génesis política de lo que Carole
Pateman ha denominado el contrato sexual: es de-
cir, el pacto de apropiación sobre las mujeres que
subyace y opera como condición transcendental
a toda la teoría política del contractualismo. Para
esa apropiación había primero que reprimir (judi-
cializar y castigar) las contraconductas ligadas al
problema del status de las mujeres en la sociedad
(sea civil o religiosa). La brujería se constituye
específicamente como un crimen femenino (a
diferencia de la herejía). Esto supone también su
clasificación frecuente y cada vez más generaliza-
da de sus actos como crímenes reproductivos: la
criminalización de los abortos y de los métodos
anticonceptivos fueron el modo, dice Federici, de
convertir al útero en terreno de poder masculino
para “el incremento de la población y la acumu-
lación de fuerza de trabajo”(14).
La caza de brujas y la colonización tenían el
objetivo de la constitución de una mano de obra
explotable por el capital en su fase de constitu-
ción global. Pero la formación misma de la clase
trabajadora implicó primero la desposesión de
sus bienes comunales (de diversa manera en
Europa y en las colonias) y un nuevo estatuto de
(13) Federici, S., op. cit., p. 308.
(14) Ibídem, p. 281.
 DPyC Criminología
la mujer como “no-trabajadora”. Según Federici,
para fines del siglo XVII este proceso estaba casi
completo, perdiendo las mujeres los espacios de
tareas y oficios en los que predominaban (15). La
devaluación del trabajo femenino contó con la
connivencia entre estado y gremios. “Combinada
con la desposesión de la tierra, esta pérdida de
poder con respecto al trabajo asalariado condujo a
la masificación de la prostitución”(16). La pérdida
de autonomía económica lograda a partir de una
economía comunal y diversificada enclaustra a
las mujeres en el trabajo doméstico reducido a la
producción de mano de obra y en la prostitución.
A la vez que las invisibiliza como productoras de
riqueza, se conforma de este modo su subordina-
ción a la economía salarial masculina.
Hay un diferencial en esta constitución de la
clase trabajadora que opera una diferencia a nivel
de la división sexual del trabajo, que arrastra y
pone en conexión la criminalización contra los
sujetos minorizados. En el caso de las mujeres,
dice Pateman:
Incluso como trabajadoras, las mujeres están
subordinadas a los varones de modo diferente al
que los varones se subordinan a otros varones. Las
mujeres no han sido incorporadas a la estructura
patriarcal de empleo capitalista como “trabaja-
doras”, sino como mujeres, y ¿cómo podría ser
de otro modo si las mujeres no son ni pueden ser
varones? (17).
Al contrato de empleo, entonces, le subyace el
“contrato sexual” que estructura la sociedad civil
y el propio contrato de empleo en la medida que
“la dominación sexual estructura los lugares de
trabajo tanto como el hogar conyugal”(18).
Pero un punto más, fundamental: lo que las ubi-
ca a las mujeres como tales a la hora del contrato
es que no logran constituirse como individuos. Si
individuo y contrato son categorías masculinas
solidarias es porque la diferencia sexual como
posibilidad de crear vida necesita ser controlada
a través de la disposición masculina al cuerpo
femenino. La corporeidad femenina es la que
impide convertirlas en individuos. Hay algo del
(15) Ibídem, p. 158.
(16) Federici, S., op. cit., p. 15.
(17) Pateman, Carole, El contrato sexual, Barcelona,
Antrophos/UAM, 15, p. 1.
(18) Ibídem.
94 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
cuerpo, incluso una vez arrebatados sus poderes
autónomos, que insiste boicoteando la integridad
abstracta del individuo como tal. Volvamos a Ho-
bbes, según el análisis de Pateman.
En el estado natural todas las mujeres se con-
vierten en sirvientes, todas las mujeres quedan,
pues, excluidas del pacto original. Esto quiere
decir que todas las mujeres quedan excluidas
de convertirse en individuos civiles. Ninguna
mujer es sujeto libre. Todas, en la sociedad civil,
son “siervas”, de un tipo muy peculiar a saber,
“esposas”(19).
La desposesión femenina -de las tierras, de sus
saberes, de sus lugares de poder y autonomía- es
la condición primera para la constitución de un
cuerpo asalariado jerarquizado por la división
de géneros. Es el contrato civil que la filosofía
moderna impone como racionalidad política
privilegiada el que completa y legisla sobre la
expropiación femenina. Produciendo una nueva
ficción de orden, ya que -según Pateman- a tra-
vés del contrato se sanciona un poder creativo
específicamente masculino (y no paterno) (20).
La “capacidad de dar luz y generar nuevas formas
de vida política” traduce la expropiación de la
maternidad (convertida en “trabajo forzado” y
estipulado por el estado) al ámbito de la política
y del espacio público la disputa y criminalización
de los poderes reproductivos y anticonceptivos
que les daban autoridad sobre sus cuerpos. Es
así como el contrato se postula como origen de
la vida política, cuya concepción es en el cuerpo
civil masculino (21). Los varones de este modo
ficcionalizan su capacidad de dar vida a través del
contrato, desde el cual la creatividad política im-
plica generalizar las relaciones políticas de subor-
dinación y la división del ámbito civil y el ámbito
doméstico, despolitizando a este último.
El paso siguiente es que las mujeres se vuelven
bienes disponibles en tanto son no-trabajadoras y
dependientes de economías estatales-asistencia-
les y matrimoniales: esta es la economía (y el sub-
texto) del contractualismo. Al igual que Federici,
Pateman nos lleva a la cuestión de la tierra. Si debe
ser criticada la idea misma de “origen”, es porque
estas fundaciones que se pretenden originarias
(19) Ibídem, p. 72-73.
(20) Ibídem, p. 54.
(21) Ibídem, p. 258.
 DPyC
están montadas sobre conquistas y apropiaciones
de tierras indígenas y de bienes comunales.
Estos momentos, de consolidación de lo que
muchas feministas han llamado “el patriarcado
del salario”, con la consecuente desvalorización del
trabajo femenino y de muchas otras labores que no
se ajustan a la norma salarial, supone un cambio
en la noción histórica de patriarcado vinculado a
este momento de acumulación del capitalismo.
Pateman puntualiza que los varones firmantes
del pacto fraternal son blancos y ese contrato
original tiene tres aspectos: 1) el contrato social;
2) el contrato sexual; 3) el contrato de esclavitud
que legitima el gobierno de los blancos sobre los
negros.
6. La parte maldita
La bruja puede tratarse como un “personaje
conceptual”: en ella se despliegan conceptos. Su
persecución, que van de las acusaciones a los jui-
cios sumarios para terminar en los linchamientos
y las hogueras, condensan un episodio mayor de
una “guerra contra las mujeres”. Georges Bataille,
comentando el libro de Jules Michelet La Bruja,
sostiene que en la hoguera se castigaba la revuelta
contra la moral y la autoridad religiosa. Sin em-
bargo, en ese mundo subterráneo de esclavos,
paganos y campesinos reinan las mujeres. Y la
mujer-bruja destila una idea de seducción peligro-
sa sustentada en poderes mágicos, contrapunto de
la dulzura inocente a la que luego quedaría religio-
samente obligada. Por eso cita Bataille: “Por cada
brujo, diez mil brujas... y les esperaban la tortura,
las tenazas, el fuego”. El libro de Michelet, escrito
en 1862, fue un escándalo y la policía lo retiró
de circulación. Según Bataille, el humanismo de
Michelet lo hizo errar en su propósito: quiso trans-
figurar y redimir a la bruja al punto de legitimarla
y mostrar en ella a una humanidad sufriente. Se
trataba de invertir el discurso teológico.
El fallo de Michelet -¿acaso no es ése por lo ge-
neral el fallo de la inteligencia humana?- es haber
convertido a la Bruja en la servidora del Bien, al
pretender sacarla del oprobio. Quiso legitimarla
atribuyéndole una utilidad cuando, en realidad, lo
auténtico de sus obras la sitúa al margen (22).
La brujería, como práctica irreductible a la
utilidad, constituye una economía transgresora
(22) Bataille, George, “La literatura y el mal”, Madrid,
Taurus, 181, p. 61.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 95
Verónica Gago
de maleficios y misas negras. Formas de sentido
que organizan de distinta manera la rebeldía y
su relación con la muerte. Un modo de extravío,
podría decirse usando la terminología de Batai-
lle, pero sobre todo una economía de poderes y
saberes que mostraba un momento de soberanía
absoluta, entendida más allá del principio de
utilidad capitalista.
La sexualidad femenina condenada con la ho-
guera -toda práctica gozosa que restara fuerzas
para el trabajo- era indisociable de esa economía
soberana, en la medida que no tenía como fin
la procreación ni la transmisión de derechos de
propiedad dentro de las familias. De allí, argu-
menta Federici, la relación que rápidamente se
teje entre la bruja y la prostituta: ambas figuras,
una de vieja y la otra de joven, son repudiadas
como mujeres que ejercen la práctica sexual sin
fines reproductivos.
7. Mujeres infames
¿Podrían escribirse las historias de vida de las
mujeres infames? De las brujas sólo se sabe por
quienes las juzgaron y condenaron, es decir, por
parte de quienes levantaron testimonio de sus
“crímenes” y judicializaron sus lenguas afiladas.
Las vemos sólo iluminadas por el fuego: cuando
chocan con el poder y son infamadas, medicaliza-
das, asesinadas. Foucault habló esas vidas infames
sólo en masculino. Como lo recuerda Federici,
Foucault tampoco comenta el episodio de la caza
de brujas en su Historia de la sexualidad. Aun así,
en su curso Seguridad, Territorio y Población ubi-
ca a las mujeres en el eje de las contraconductas
cuando analiza las resistencias en los conventos
femeninos y alrededor de las profetisas y de las
prácticas médicas alternativas durante la época
del poder pastoral (del siglo X/XI al XVI/XVII).
La infamia y el descrédito de sus poderes fueron
expropiados directamente contra sus poderes
de fabulación, eje de sus poderes de hechizo y
convencimiento, de cura y de cuidado. Aquellos
poderes que Hobbes denunciaba como ficciones
para los pobres. En su persecución está la despo-
sesión originaria para que el sexismo y el racismo
pasen a existir como imposición y legislación
organizando y jerarquizando el mapa global de
la división del trabajo.
En ellas, sin embargo, se fragua la resistencia
a esa individualidad propietaria (y a entender la
libertad del individuo como su más valiosa pro-
 DPyC Criminología doctrina

piedad). Si, como dice Pateman, la teoría moderna
del contrato está atrapada por la contradicción de
la esclavitud es ahí mismo donde las brujas aun
desestabilizan, con sus formas de saber-poder,
todas las formas políticas que nos hablan a las
mujeres el lenguaje del individuo para finalmente
quedar excluidas de la conversación contractual.
O, peor aún, ser incluidas como subordinadas,
volviéndonos individuos. La fabulación femenina,
como práctica de lo heterogéneo insumiso, sigue
ardiendo. Como una lengua afilada. Como un
cuerpo colectivo que no cabe en el contrato. u

96 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013

 DPyC Criminología DOCTRINA

La ciencia criminológica frente al fenómeno

de la “inseguridad”
Una crítica hacia los discursos autoritarios desde
la perspectiva del garantismo penal
Por Ignacio Mahiques

Sumario: I. Introducción.— II. El conocimiento científico y las rela-

ciones de poder: el saber como proveedor de legitimidad de cualquier
política.— III. La discursiva autoritaria en el Estado de derecho.—
IV. La lógica autoritaria como respuesta frente a la “inseguridad”.—
V. La ciencia penal al servicio del ideal garantista. VI. Reflexiones
finales.

I. Introducción Lo que aquí se analizará, en forma crítica, es la

Las sociedades latinoamericanas atraviesan
desde hace años y en forma recurrente períodos
de emergencia y crisis por efecto del problema
de la “inseguridad”. El ciudadano común suele
estar en esos momentos atemorizado por el riesgo
de ser víctima de la “delincuencia” asociada a la
violencia urbana y al delito contra la propiedad,
es decir, tiene miedo de que su integridad física
y sus bienes sean afectados por la conducta de
aquellas personas que desde los medios de co-
municación son proyectadas e identificadas como
“peligrosas”.
Más allá de que la cobertura mediática de ciertos
casos ciertamente dramáticos aumenta y profun-
diza la sensibilidad social frente a este problema,
las estadísticas demuestran que efectivamente el
sistema penal recibe a diario hechos de violencia,
en mayor medida robos y otros delitos contra la
propiedad, protagonizados por personas que se
ubican en las bases de la estructura social.
En tanto es un tema que genera preocupación
en la sociedad, actores políticos y mediáticos
alzan sus voces para reclamar respuestas duras
y contundentes frente al problema; se exige, en
forma casi excluyente, la utilización exacerbada
de la herramienta punitiva sobre los sujetos que
son vistos como “peligrosos” a la luz del este-
reotipo construido desde esos sectores y como
consecuencia del funcionamiento selectivo y
discriminatorio del sistema penal.
legitimación y justificación discursiva que reciben
esas posturas desde el ámbito académico, a través
de desarrollos teóricos, con pretensión de objeti-
vidad científica, en los que se pone en el centro de
la problemática a los sujetos “peligrosos”, quienes,
desde tal punto de vista, constituyen el verdadero
problema y obstáculo para una convivencia pací-
fica y armoniosa.
En una primera parte el tratamiento estará dado
a partir del cuestionamiento de la idea de objetivi-
dad y neutralidad de los discursos científicos, para
poner de relieve, desde una perspectiva histórico-
criminológica, la intencionalidad política que se
esconde detrás de cada uno de ellos, la relación
que los une con las agencias que ocupan espacios
de poder en el contexto de las sociedades modernas
y los peligros que pueden generar cuando devienen
funcionales a modelos autoritarios de Estado.
Luego, desde una mirada que toma en cuenta
la relación del poder con el conocimiento y la
ausencia de neutralidad del científico, el abordaje
se centrará en punto a ciertos discursos existentes
en los ámbitos académicos, en el contexto de ten-
sión entre Estado de derecho y Estado de policía,
que promueven y legitiman políticas punitivas
susceptibles de avanzar sobre los espacios de
libertad garantizados en el marco del esquema
constitucional de derecho, con la declarada fina-
lidad de dar respuesta a los temas de inseguridad
instalados en la agenda pública.

AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 97

 DPyC Criminología
El análisis de estas cuestiones será realizado
desde la perspectiva que asigna a la ciencia pe-
nal la finalidad política de defender el absoluto
respeto de los derechos humanos e impone a los
juristas comprometidos con este modelo el deber
de advertir y denunciar cualquier tipo de discurso
que pueda justificar o legitimar el avance del poder
punitivo sobre el sistema de derechos y garantías
individuales.
II. El conocimiento científico y las relaciones
de poder: el saber como proveedor de legitimi-
dad de cualquier política
La idea generalizada en el pensamiento raciona-
lista desde sus comienzos ubicaba a la ciencia en
un lugar de neutralidad, preservada de las ideolo-
gías y abstraída de cuestiones políticas vinculadas
al ejercicio del poder.
En este sentido, suponían los autores de la época
que “desde que se toca al poder se cesa de saber:
el poder vuelve loco, los que gobiernan son ciegos.
Y sólo aquellos que están alejados del poder, que
no están en absoluto ligados a la tiranía, que están
encerrados con su estufa en su habitación, con
sus meditaciones, pueden descubrir la verdad”.
(1) Así, según esta visión antinómica acerca de la
relación entre el poder y el saber, se deduce que si
se posee el saber es preciso renunciar al poder, y
donde están el saber y la ciencia en su pura verdad
jamás puede haber poder político.
Estas nociones de neutralidad y abstracción de
los discursos científicos fueron puestas seriamente
en crisis con la obra del filósofo alemán Friedrich
Nietzsche, y en particular a partir del análisis que
al respecto llevó a cabo tiempo más adelante uno
de los grandes pensadores del siglo XX, Michel
Foucault.
En este giro de la epistemología se demuestra
que por detrás de todo saber o conocimiento lo
que está en juego es una lucha de poder; es decir
que el poder político no está ausente del saber,
sino que, por el contrario, está tramado con éste.
De esta manera, se abandona la identificación
del conocimiento con la adecuación, la beatitud,
la unidad. Nietzsche coloca en el núcleo, en la raíz
(1) FOUCAULT, Michel, Microfísica del poder, Madrid,
La Piqueta, 1992, p. 99.
98 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
del conocimiento, algo así como el odio, la lucha,
la relación de poder. (2)
Advierte Nietzsche que el filósofo es aquél que
más fácilmente se engaña sobre la naturaleza del
conocimiento al pensarlo siempre en forma de
adecuación, amor, unidad, pacificación. Y en esa
línea expresa Foucault, en La verdad y las formas
jurídicas, que “si quisiésemos saber qué cosa es
el conocimiento no hemos de aproximarnos a él
desde la forma de vida, de existencia de ascetismo
característica del filósofo. Para saber qué es, para co-
nocerlo realmente, para aprehenderlo en su raíz, en
su fabricación, debemos aproximarnos a él no como
filósofos sino como políticos, debemos compren-
der cuáles son las relaciones de lucha y de poder.
Solamente en esas relaciones de lucha y poder, en
la manera como las cosas entre sí se oponen, en la
manera como se odian entre sí los hombres, luchan,
procuran dominarse unos a otros, quieren ejercer
relaciones de poder unos sobre otros, comprende-
mos en qué consiste el conocimiento”. (3)
Desde este nuevo enfoque, el conocimiento pasa
a tener un carácter perspectivo, es decir que es
siempre una perspectiva. La consecuencia de ello
es que “sólo hay conocimiento bajo la forma de
ciertos actos que son diferentes entre sí y múltiples
en su esencia, actos por los cuales el ser humano
se apodera violentamente de ciertas cosas, reac-
ciona a ciertas situaciones, les impone relaciones
de fuerza. O sea, el conocimiento es siempre una
cierta relación estratégica en la que el hombre está
situado. Es precisamente esa relación estratégica la
que definirá el efecto del conocimiento y, por esta
razón, sería totalmente contradictorio imaginar un
conocimiento que no fuese en su naturaleza obliga-
toriamente parcial, oblicuo, perspectivo. Se puede
hablar del carácter perspectivo del conocimiento
porque hay batalla y porque el conocimiento es el
efecto de esa batalla”. (4)
Estas ideas también las desarrolla Foucault en
Microfísica del poder, al referirse a “la perpetua
articulación del poder sobre el saber y del saber
sobre el poder (...) ejercer el poder crea objetos de
saber, los hace emerger, acumula informaciones,
las utiliza (...) el ejercicio de poder crea perpe-
(2) FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas,
octava reimpresión 2001 (1973), Barcelona: Gedisa editorial
(trad. E. Lynch), p. 28.
(3) FOUCAULT, op. cit., p. 28.
(4) FOUCAULT, op. cit., pp. 29/30.
 DPyC
tuamente saber e inversamente el saber conlleva
efectos de poder”. (5)
En el ámbito latinoamericano se destaca el pensa-
miento de Oscar Varsavsky, quien en los años sesen-
ta publicó el libro “Ciencia, política y cientificismo”,
en el que desarrolla una postura verdaderamente
crítica en relación a la visión tradicional de la cien-
cia. Allí reconoce que “el prestigio de la ciencia es tan
aplastante, que parece herejía tratar de analizarla en
su conjunto con espíritu crítico, dudar de su carácter
universal, absoluto y objetivo, pretender juzgar a las
tendencias actuales, sus criterios de valoración... Los
medios de difusión de nuestra sociedad ensalzan
estas virtudes de la ciencia a su manera, destacando
su infalibilidad, su universalidad, presentando a las
ciencias físicas como arquetipo y a los investigado-
res siempre separados del mundo por las paredes de
sus laboratorios... Su historia se nos presenta como
un desarrollo unilineal, sin alternativas deseables ni
posibles, con etapas que se dieron en un orden na-
tural y espontáneo y desembocaron forzosamente
en la ciencia actual, heredera indiscutible de todo
lo hecho, cuya evolución futura es impredecible
pero seguramente grandiosa, con tal que nadie
interfiera con su motor fundamental: la libertad de
investigación”. (6)
Sin embargo, observa Varsavsky, “entre sus
éxitos no figura la supresión de la injusticia, la irra-
cionalidad y demás lacras del sistema social... Esta
observación autoriza a cualquiera a intentar la
crítica global de nuestra ciencia. Algo debe andar
mal en ella. La clásica respuesta es que esos no son
problemas científicos: la ciencia da instrumentos
neutros, y son la fuerzas políticas quienes deben
usarlos justicieramente. Si no lo hacen, no es culpa
de la ciencia. Esta respuesta es falsa: la ciencia
actual no crea toda clase de instrumentos, sino
sólo aquellos que el sistema le estimula a crear.
Para bienestar individual de algunos o muchos,
heladeras y corazones artificiales, y para asegurar
el orden, o sea la permanencia del sistema, pro-
paganda, la readaptación del individuo alienado
o del grupo disconforme. No se ha ocupado tanto,
en cambio, de crear instrumentos para eliminar
esos problemas de fondo del sistema: métodos de
(5) FOUCAULT, Microfísica..., p. 99.
(6) VARSAVSKY, Oscar, Ciencia, política y cienti-
ficismo, C.E.A.L, Buenos Aires, (v. http://www.fena-
sinpres.org/documentos/Oscar_Varsavsky_Ciencia.
politica.y.cientificismo.pdf).
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 99
Ignacio Mahiques
educación, de participación, de distribución, que
sean tan eficientes, prácticos y atrayentes como
un automóvil”. (7)
Sobre la base de estos esfuerzos teóricos se debe
abandonar la pretendida posición de neutralidad
del científico y la supuesta apoliticidad de los dis-
cursos de la academia, para así poder comprender
que siempre éstos están enlazados con una posi-
ción ideológica y un proyecto de poder.
Las ciencias penales y criminológicas, natural-
mente, no son excepción a esta regla y por lo tanto
sus discursos están cargados de componentes
ideológicos y de finalidades políticas, muchas
veces ocultas, orientadas a justificar distintos
modelos o estructuras de poder.
Es que, como sostiene Raúl Zaffaroni, no hay
criminología que no sea política: cada crimino-
logía académica permite deducir una política o,
más precisamente, es expresión o tiene idoneidad
como base ideológica de un programa político, de
una acción del poder. (8)
En esa línea se inscribe también Gabriel Anitua,
(9) quien desde el comienzo de su libro Historias
de los Pensamientos Criminológicos señala que
“en cualquier pensamiento, discurso, disciplina,
forma de expresión o de conocimiento, se ad-
vierte su relación con formas de poder, pero ello
es mucho más evidente en unos discursos tan
vinculados a la forma de poder que se expresa
en forma cercana a los conflictos y a la violencia.
Tanto en el derecho penal como en la criminolo-
gía es fundamental tener en cuenta el ‘horizonte
epistemológico’ de los distintos discursos. Y para
hacerlo se debe considerar la relación del discurso
con las relaciones de fuerza del momento en que
(7) VARSAVSKY..., op. cit.
(8) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La palabra de los muer-
tos: Conferencias de criminología cautelar, Ediar, Buenos
Aires, 2011, p. 11.
(9) Anitua, Gabriel Ignacio, Historias de los pensamien-
tos criminológicos. Ed. Del Puerto, Buenos Aires., 2010, p.
5/6. Allí el autor se apresura a subrayar que “los discursos
no son ‘naturales’, no han estado allí desde siempre sino
que tienen un origen histórico claramente determinado.
En esos momentos, a veces de ruptura —como cuando esos
discursos se convierten en dominantes—, se produce el acto
de crear realidad o de incorporar aspectos de esa realidad a
un ámbito de conocimiento. Estas actividades son actos de
poder. Todo acto discursivo (toda forma de conocimiento)
es un acto de poder. Y ello es particularmente de esta forma
en los ‘pensamientos’ criminológicos”.
 DPyC Criminología
el mismo aparece y durante el que se mantiene
vigente. No hace falta recurrir al materialismo
más burdo para saber que las condiciones sociales
concretas condicionarán el surgimiento y alcance
explicativo de las distintas teorías en un momento
dado. Pero asimismo es posible advertir que de-
terminadas formas de pensamiento influirán en
las políticas que crearán a su vez ‘realidad’, lo que
es evidente en el pensamiento criminológico, ya
sea en forma claramente buscada o no. La historia,
por tanto, nos demuestra la estrecha relación entre
saber y poder, así como que ambos se expresan en
forma de pensamientos”.
Ahora bien, esos pensamientos pueden tener
tendencias hacia prácticas o políticas crimino-
lógicas respetuosas de los derechos humanos y
de las instituciones de los Estados democráticos
de derecho, pero también pueden configurar
elaboraciones teóricas orientadas a justificar o
promover el empleo de la herramienta punitiva
incluso hasta niveles máximos e intolerables de
irracionalidad.
Explica Zaffaroni que “la expresión política
criminológica sirve para designar la pregunta
acerca del ejercicio del poder punitivo que cada
criminología legitima, racionaliza o promueve, y
que —por cierto— muchas veces resulta abier-
tamente criminal. Así, la política criminológica
de la criminología racista, después de pasar por
América y África, acabó en Auschwitz. Sin duda,
esa política criminológica fue también una polí-
tica criminal en el peor de los sentidos”. Y en otro
pasaje indica dicho autor que “es de la naturaleza
de las cosas que el jurista proyecte decisiones
políticas, no puede evitarlo, aunque lo niegue, lo
disimule o incluso no lo crea. Lo único que pue-
de hacer es elegir entre asumirlo o ignorarlo. En
este último caso el problema será del jurista que
proyectará política sin importarle lo político y, en
consecuencia, podrá incurrir en aberraciones e
incluso llegar a promover una política merece-
dora del adjetivo criminal como resultado de un
derecho penal criminal. La expresión refinada de
un derecho penal criminal fue el derecho penal
del nacionalismo alemán”. (10)
De allí entonces que el aporte que se haga desde
la ciencia del derecho y desde la criminología en
particular va a tener siempre un sentido político;
algunos serán útiles para un estado de bienestar y
(10) ZAFFARONI, op. cit. pp. 11 y 18.
100 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
para una sociedad inclusiva, y otros para el modelo
de Estado policial y de sociedad excluyente.
En definitiva, las historias de la criminología
son las historias de la exclusión, de los genocidios,
del racismo, de todas las discriminaciones con las
que los seres humanos trataron de jerarquizarse,
como también las de todas las respuestas con que
se quisieron contener o deslegitimar todos esos
crímenes y aberraciones. (11)
III. La discursiva autoritaria en el Estado de
derecho
La historia reciente muestra que hubo discursos
“científicos” que devinieron abiertamente fun-
cionales para asignar validez jurídica a prácticas
abiertamente genocidas.
Naturalmente que, a partir de la superación de
los regímenes totalitarios y su reemplazo por siste-
mas democráticos, no tienen lugar en el presente,
en el ámbito científico y académico, discursos con
los niveles de irracionalidad evidenciados en los
autores de esas épocas.
Sin embargo, en la actualidad, como en cual-
quier otro contexto, permanecen corrientes de
pensamiento identificadas con los postulados
del Estado policial y, por tanto, funcionales a las
corporaciones que se interesan en la defensa y la
seguridad de la institución estatal por encima de
los derechos individuales de las personas.
Esto significa que el despliegue de prácticas
violentas propias de ese sistema cuenta en todo
momento con herramientas teóricas para le-
gitimar el avance del poder punitivo sobre los
espacios de libertad. Es que, en el fondo, ese tipo
de pensamientos nunca desaparece sino que
se va modificando y reciclando para adaptarse
a los nuevos tiempos en forma renovada; y una
vez que los sectores autoritarios del elenco po-
lítico y económico acceden al poder se nutren
de aquellos saberes para asignar legitimidad a
sus medidas muchas veces discriminatorias y
antidemocráticas.
En forma metafórica se menciona que los dis-
cursos de la criminología son como árboles que
no se secan sino que únicamente van renovando
su follaje. Por ello advierte Zaffaroni que nunca
“dejaron de hablar los médicos, los sociólogos,
(11) ANITUA. Historias..., prólogo de Raúl Zaffaroni.
 DPyC
los psicólogos, los juristas, los antropólogos, los
policías ni los mismos inquisidores. Todos siguen
hablando, sólo que el poder académico oficial
—en consonancia con el interés político o econó-
mico del momento— privilegia y entroniza como
preferente a otra corporación”. (12)
De allí que los discursos criminológicos que se
presentan como novedosas teorías para resolver
los conflictos sociales existentes en torno a la
cuestión criminal responden a las mismas bases
de otros que fueron desarrollados en épocas
anteriores y que, en muchos casos, resultaron
fuente de legitimación para los terribles excesos
del poder punitivo.
IV. La lógica autoritaria como respuesta frente
a la “inseguridad”
La caída del Estado de bienestar y el surgimiento
en los años setenta de gobiernos conservadores
de derecha en los centros concentrados del poder
mundial, sobre todo en Estados Unidos e Inglate-
rra, hicieron renacer pensamientos reaccionarios
sobre la cuestión criminal coincidentes en exigir
una respuesta represiva dura del Estado para
combatir la delincuencia callejera.
Dentro de las producciones de lo que Anitua
denomina “criminología de la intolerancia” se des-
tacaba la obra de Ernest van den Haag, El castigo
de los Criminales, donde abiertamente teorizaba
en favor de la pena de muerte, las sentencias lar-
gas, la “incapacidad post-castigo”, el destierro, el
exilio, los arrestos domiciliarios y por algunas otras
(12) ZAFFARONI, La palabra..., p. 60/1. Allí, indica: “Las
corporaciones pierden hegemonía, dejan de recibir el favor
oficial privilegiante como autoras de discursos crimino-
lógicos, extienden sus luchas por otros campos, pero no
abandonan lo ya amojonado del ámbito criminal, mantie-
nen algunos de sus cultores que renuevan constantemente
su saber y siguen ofreciéndolo al poder político, ahora más
renuente a prestar oídos a los de esa corporación, pero que
en ocasiones puede echar mano de ellos”. En la misma línea,
expresa Anitua en la introducción de su obra que “muchos
de los discursos criminológicos son contemporáneos en
el tiempo presente. Además, incluso aquellos que surgen
en momentos anteriores no son eliminados por los que
aparecen en un momento histórico posterior sino que
permanecen en forma manifiesta o latente. Los discursos de
esta Historia de los pensamientos criminológicos persisten
en la actualidad, aunque algunos de ellos han cambiado sus
formas de expresión —en parte, sí, por las críticas recibidas
por los otros discursos— sin cambiar el fondo que los sus-
tentaba”. Anitua, Historias..., p. 2.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 101
Ignacio Mahiques
armas menos imaginativas en la “guerra contra
el crimen”. (13)
En esa línea, las revistas profesionales de Cri-
minología rutinariamente recomendaban la in-
tensificación de la represión. Por ejemplo, Federal
Probation editó un alegato de Wilk y Martison,
donde solicitaba la vigilancia, supervisada por el
Estado, de los “criminales” de la comunidad; un
artículo aparecido en Crime and Delinquiency
sostenía que la pena de muerte puede constituir
un eficaz efecto disuasivo, sólo si se llevan a cabo
unas 3000 ejecuciones al año; el sociólogo Jakson
Toby proponía desde una columna en el New York
Times que los “incorregibles” debían ser sujetos
a “internación, privados de su libertad por un
largo período de tiempo, sin fijar de antemano su
duración”. (14)
Otro aporte a este “realismo duro de derecha”
lo constituye, sin lugar a dudas, el texto “Solucio-
nes al crimen: 18 cosas que podemos hacer para
luchar con él”, a través del cual varios autores
ensayan una serie de teorías y propuestas que
entienden adecuadas para responder frente a
los delitos violentos cometidos, sobre todo, en el
marco de ataques a la propiedad. (15)
Así, bajo el subtítulo “Rescatar a los jóvenes de la
barbarie”, se analiza la situación de la delincuencia
juvenil, definiendo a la droga y al maltrato infantil
por la disolución de la familia como el origen del
problema y negando la incidencia de “la pobre-
za, la desocupación y otras ‘causas profundas’
convencionales”, con expresiones tales como
“los huérfanos crecen y se convierten en psicó-
patas insensibles en números abrumadores”; en
“Controlar a los terroristas juveniles”, se propone
que “las leyes para manejar ofensores juveniles
deben ser endurecidas, los padres burdamente
negligentes deben perder a sus hijos y deben
crearse nuevas organizaciones para inculcar
valores morales en los niños”; en “Reducir los
(13) Ver PLATT, Tonny - TAKAGI, Paul, Los intelectuales
del derecho y del orden. Una crítica a los nuevos “realistas”,
Delito y sociedad: revista de ciencias sociales, Nº. 15-16,
2001 , págs. 118-140.
(14) PLATT, Tonny.., op. cit.
(15) DI IULIO Jr., John - LOGLI, Paul A. - KOCH, Ed -
KELLING, George L. - WILSON, James Q., “Soluciones al
crimen: 18 cosas que podemos hacer para luchar con él”,
en Delito y sociedad: revista de ciencias sociales, Nº. 15-16,
2001, pp. 80-117.
 DPyC Criminología doctrina

crímenes graves restaurando el orden”, se sostiene nalización secundaria conforme a los criterios de
que “para atacar los delitos graves y mantener selectividad y vulnerabilidad.
los barrios habitables debemos reforzar el orden
A modo de ejemplo, vale mencionar aquí que
público. Faltas como la vagancia o el mendigar
en la actualidad se ha dado media sanción en la
no son problemas menores...”; en “Simplemente,
Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos
quitar las armas a los criminales”, se asegura que
Aires a un proyecto de ley presentado por el Poder
“la gente que se defiende con un arma es menos
Ejecutivo tendiente a reformar el Código Procesal
vulnerable a perder su propiedad en un robo o ser
Penal para impedir las excarcelaciones de los te-
lastimada en un asalto que los que no lo hacen”
nedores y portadores ilegítimos de armas de fuego
y que hay que permitir que la policía le quite las
de cualquier calibre. La iniciativa legislativa prevé
armas a los “sujetos que parecen sospechosos en
que no se concederá la excarcelación a los tenedo-
la calle”; y en “Ir a la gente” se defiende la regla
res o portadores ilegítimos de armas de fuego, de
“three srikes and you ‘re out” al decir “cuando se
cualquier calibre, que hubieren intentado eludir
pelea contra el crimen es importante enfocarse en
el accionar policial, evadir un operativo público de
sus fuentes reales. La primera y la más grave de las
control o, de cualquier otro modo, desobedecer,
causas es dejar a los criminales fuera de la cárcel.
resistirse o impedir el procedimiento.
Las condenas cortas para violentos delincuentes
reincidentes perpetúan el problema”. De esta manera, a las normas que tipifican como
delitos autónomos la tenencia y portación de
Estas ideas, que representaron la tendencia do-
armas, se les quieren sumar restricciones proce-
minante en la criminología de aquéllas décadas,
sales que van en contra de la regla constitucional
no fueron el producto de abogados “retrógrados”
de la libertad durante el proceso, todo ello en la
o de académicos descalificados, sino que, por
inteligencia de que es la mejor forma de reducir
el contrario, es el trabajo de los “mejores y más
riesgos y combatir la inseguridad.
brillantes” intelectuales que enseñaban en las
universidades de Harvard, apoyados por genero- En fin, esta propuesta como muchas otras se ins-
sos financiamientos. (16) criben dentro de una lógica autoritaria legitimada
a partir de discursos que sostienen que la mejor
En tal sentido, advierte Ferrajoli que “hay un manera para lograr la prevención de los delitos es
aspecto irracional que hoy acomuna a las políticas a través de una mayor represión.
penales de la mayor parte de los países occiden-
tales... se refiere al tema de la seguridad o, mejor V. La ciencia penal al servicio del ideal
dicho, del miedo y de la inseguridad, siempre más garantista
instrumentalizado, en las democracias actuales,
a) La finalidad política del derecho penal según
como justificación de agravamientos punitivos
el modelo garantista
cuyo único objetivo y cuyo único efecto son el
aumento del consenso de electores”. (17) En el contexto actual de la discusión académica
este último tipo de posturas colisionan con aque-
Estas posturas fueron tomadas también por el
llas que se pronuncian desde el espacio que Lola
pensamiento latinoamericano y derivaron en la
Aniyar de Castro denomina criminología de los
implementación de políticas intolerantes frente al
derechos humanos, (18) como una manifestación
delito por muchos de los gobiernos democráticos
más de la tensión permanente que existe entre
de la región. En el caso argentino, las últimas dos
Estado de derecho y Estado de policía y de las
décadas fueron testigos de endurecimientos en
pulsiones del segundo para expandir su poder a
las escalas penales, restricciones de garantías en
través del uso del aparato represivo. (19)
el proceso penal —sobre todo en lo concerniente
al abuso de la prisión preventiva— y mayor poder
a la policía para aumentar los procesos de crimi- (18) En este sentido, ver ANIYAR DE CASTRO, Lola,
Criminología de los Derechos Humanos. Criminología
axiológica como política Criminal, Del Puerto, Buenos
(16) PLATT..., op. cit. Aires, 2010.
(17) FERRAJOLI, Luigi, El populismo penal en la so- (19) Esta contradicción también se observa en un texto
ciedad del miedo (traducción a cargo de Andrea Catoira y de Francisco Muñoz Conde, donde explica que a una
Alessia Barbieri), publicado en La emergencia del miedo, política criminal “coherente con los valores del Estado
Ediar, Buenos Aires., 2012, p. 57. de derecho, la democracia y el respeto de los derechos

102 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013

 DPyC
Las notas características de uno u otro modelo,
esto es las del Estado policial que pugnan por de-
bilitar y avanzar sobre las del Estado de derecho,
no están, como podría pensarse, asociadas a cada
corporación en particular, sino que la expresión
de aquellas notas en contradicción se produce en
el interior mismo de todas y cada una de las agen-
cias que integran el sistema penal —ejecutivas,
legislativas, judiciales, de reproducción ideoló-
gica, mediáticas—. (20) En esta inteligencia, una
misma agencia, por ejemplo la de reproducción
ideológica, puede convertirse en instrumento de
aplicación de las políticas orientadas al asegura-
miento de las libertades y, al mismo tiempo, caer
en exageraciones funcionalistas útiles o cuanto
menos ineficaces para impedir el avasallamiento
de los derechos individuales en beneficio de su-
puestos intereses superiores. (21)
En presencia de este escenario, resulta funda-
mental el desarrollo de un saber penal y crimi-
nológico comprometido con la plena vigencia
del Estado de derecho, que asuma como misión
esencial la obligación de advertir y denunciar los
discursos científicos que justifiquen o bien no
sirvan para deslegitimar jurídicamente políticas
autoritarias y lesivas de los derechos humanos.
Como señala Muñoz Conde, “los penalistas
deben estar preparados, si no para evitar, sí, por
lo menos, para identificar los verdaderos peli-
humanos” se le opone otra “basada en el mantenimiento
de las desigualdades sociales, los privilegios de unos pocos
a costa de la mayoría, la superioridad de la raza aria, la
instrumentalización del ser humano al servicio de valo-
res colectivos o estatales, o la negación de los derechos
humanos más elementales, como ocurrió en el Estado
nacionalsocialista. De lo que estamos tratando no es de
un problema puramente teórico o metodológico, sino de
algo que, como la historia más reciente enseña, ha sido una
realidad palpable del derecho penal de los últimos años”.
Ver MUÑOZ CONDE, Francisco - MEZGER, Edmund, El
Derecho Penal de su Tiempo, 4ª edición, Tiran lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 126.
(20) Al respecto, escribe Rafecas: “La lucha entre ambos
opuestos se da en el interior de cada uno de los operadores
del sistema penal, en sus inclinaciones hacia el autorita-
rismo o hacia el respeto y la tolerancia”. RAFECAS, Daniel
Eduardo, La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos,
Del Puerto, Buenos Aires., 2010, p. 71.
(21) Este punto es abordado en forma crítica por Muñoz
Conde, quien se opone a justificar el derecho penal por su
funcionalidad como subsistema, sin cuestionar el sistema
social, político o económico que le sirve de base. MUÑOZ
CONDE, op. cit., p. 69.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 103
Ignacio Mahiques
gros que acechan a una configuración pacífica
y democrática de la convivencia social, con la
manipulación ilimitada del arma más terrible de
que dispone el ordenamiento jurídico: el Derecho
penal... No se puede bajar la guardia y hacer una
dogmática puramente servil ante las nuevas ten-
dencias político-criminales, sobre todo cuando
no está, ahora ni nunca, excluida la posibilidad de
regresiones históricas a sistemas autoritarios que
pongan en peligro las conquistas democráticas
más elementales. Por eso, hoy más que nunca,
hay que acentuar también el carácter crítico de la
dogmática jurídico penal que, como toda activi-
dad intelectual que merezca ese nombre, no sólo
debe interpretar y sistematizar una determinada
realidad, en este caso el derecho penal positivo,
sino también tematizar las expectativas que se le
dirigen desde su entorno y valorarlas críticamente
de acuerdo con sus posibilidades y funciones en
el Estado de Derecho”. (22)
En este contexto, vale reconocer que en los úl-
timos años, sobre todo a partir de la integración
de los tratados de derechos humanos al bloque
de constitucionalidad federal, se han logrado
significativos avances para aproximarse a un efec-
tivo respeto de las garantías individuales de las
personas.
En ello ha contribuido sin lugar a dudas la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a través de im-
portantes pronunciamientos que han marcado el
camino, así como también el mayor protagonismo
observado tanto en los tribunales como en las
cátedras de las facultades públicas de derecho de
personalidades comprometidas con los principios
fundadores del Estado constitucional y democrá-
tico de derecho.
b) La cuestión de la “inseguridad” desde una
perspectiva garantista
1. El funcionamiento real del sistema penal: la
selectividad según la vulnerabilidad y “vía libre”
a la macro-criminalidad
El abordaje de los problemas de “inseguridad”
desde la perspectiva de un modelo garantista
debe partir ineludiblemente de las elaboraciones
sociológicas y criminológicas que, desde un lugar
crítico, teorizan sobre el real funcionamiento del
sistema penal.
(22) MUÑOZ CONDE, MEZGER, Edmund ..., pp. 69/70
y 121.
 DPyC Criminología
Al respecto, el asunto puede encararse a partir
de la descripción que exponen Zaffaroni-Alagia-
Slokar, (23) con cita de criminólogos críticos como
Lola Aniyar de Castro y Alessandro Baratta, entre
otros, acerca del modo en que operan y se ar-
ticulan las distintas agencias del sistema penal, a
partir de la intervención de éstas en las dos etapas
en que se desarrolla el proceso selectivo de crimi-
nalización —primaria y secundaria—.
De acuerdo a esa corriente de pensamiento, las
agencias de la criminalización secundaria —fun-
damentalmente las policiales—, dada su pequeña
capacidad operativa frente a la inmensidad del
programa que discursivamente se les encomienda
por la criminalización primaria, deben optar entre
la inactividad o la selección; como la primera aca-
rrearía su desaparición, cumplen con la regla de
toda burocracia y proceden a la selección.
Existe una amplia disparidad entre las con-
ductas que están previstas en tipos penales que
realmente acontecen en la realidad y las que llegan
a conocimiento de las agencias del sistema por la
vía de la selección criminalizante.
Ahora bien, siguiendo la línea trazada por di-
chos autores, la selección de la criminalización
secundaria por parte de las agencias ejecutivas
procede en gran parte de sus propias limitaciones
operativas, que también son cualitativas: en algu-
na medida, toda burocracia termina por olvidar
sus metas y reemplazarlas por la reiteración ritual,
pero en general concluye haciendo lo más sencillo.
En la criminalización la regla general se traduce
en la selección (a) por hechos burdos o groseros
(la obra tosca de la criminalidad, cuya detección
es más fácil); y (b) de personas que causen menos
problemas (por su incapacidad de acceso positivo
al poder político y económico o a la comunicación
masiva).
Así, los sujetos seleccionados terminan siendo
proyectados como los únicos delincuentes, lo
cual les proporciona una imagen comunicacional
negativa, que contribuye a crear un estereotipo en
el imaginario colectivo. Por tratarse de personas
desvaloradas, es posible asociarles todas las cargas
negativas que existen en la sociedad en forma de
prejuicio, lo que termina fijando una imagen pú-
(23) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar,
Buenos Aires, 2002.
104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
blica del delincuente, con componentes clasistas,
racistas, erarios, de género y estéticos. El estereo-
tipo acaba siendo el principal criterio selectivo de
criminalización secundaria.
La selección criminalizante secundaria con-
forme a estereotipo condiciona todo el funciona-
miento de las agencias del sistema penal, en forma
tal que éste es casi inoperante para cualquier otra
selección. (24)
En base a estas consideraciones, resulta de toda
claridad que el proceso selectivo del sistema penal
se manifiesta con intensidad en el ámbito de la
criminalización secundaria en materia de delitos
contra la propiedad, pues es allí donde se exponen
de manera más evidente sus principales caracte-
rísticas, esto es que “toda burocracia termina por
olvidar sus metas y reemplazarlas por la reite-
ración ritual”, que, en función de ello, el sistema
penal se vuelve “inoperante para cualquier otra
selección”, que son captadas las “personas que
causen menos problemas” y que a partir de esta
lógica se proyecta un “estereotipo”.
Una simple observación de las estadísticas
oficiales es suficiente para saber que en su gran
mayoría el universo penal formal está constituido
por delitos contra la propiedad atribuidos a los
sectores más vulnerables de la sociedad.
El último informe anual presentado por el Mi-
nisterio Público Fiscal ante el Congreso Nacional
señala, por ejemplo, que en el año 2010 el 82,39
por ciento de las causas iniciadas ante el fuero
criminal de instrucción se corresponden con
delitos contra la propiedad (un total de 106.465
sobre 129.219 casos); tendencia que se repite en
el fuero correccional, donde el porcentaje para el
mismo año fue de 61,26 (un total de 37.358 sobre
60.979 casos). (25)
En esa misma línea, en un informe del Ministe-
rio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
dedicado al estudio, entre otras cosas, de las
características de la población carcelaria, se dijo
que “analizando el tipo de delito imputado a los
detenidos observamos que, al igual que las esta-
dísticas criminales basadas en sumarios policiales
o causas judiciales en materia penal, en su mayor
parte se trata de delitos contra la propiedad” co-
(24) ZAFFARONI, op. cit, p. 9.
(25) http://www.mpf.gov.ar/Accesos/InformeAnual/
informeanual2011/informe_anual_2011.html.
 DPyC
metidos por personas con educación precaria, sin
trabajo estable y pertenecientes a las clases más
bajas de la escala social. (26)
Por ello tiene razón Ferrajoli cuando denuncia
que no se criminalizan las infracciones de los
poderosos —las corrupciones, los peculados, los
balances falsos, los fondos negros y ocultos, los
fraudes fiscales, el lavado de dinero y el crimen
organizado, y menos aún las guerras, los crímenes
de guerra, las devastaciones del ambiente y los
atentados a la salud—, sino sólo los secuestros, el
hurto automotor, el robo a las viviendas y la venta
de droga cometidos por los inmigrantes, desocu-
pados, sujetos marginados, identificados todavía
como las típicas “clases peligrosas”. (27)
A partir de allí se ha construido un estereo-
tipo según el cual el “delincuente” es un sujeto
perteneciente a los sectores más pobres, que no
comparte los valores de la mayoría y que posee un
comportamiento asocial y delictivo que lo aísla
de la vida productiva y lo introduce en carreras
criminales.
2. El “populismo penal”: la ineficacia de las
campañas de “mano dura” y “tolerancia cero”
Al inicio de esta exposición se señalaba que las
sociedades occidentales, en particular las latinoa-
mericanas, se manifiestan periódicamente ante
los gobiernos democráticos para exigir soluciones
frente a lo que se percibe como un aumento de
la inseguridad. El aumento real o ficticio de la
criminalidad o el simple aumento de las noticias
vienen acompañados de demandas de seguridad
que pueden dar lugar a la adopción de medidas
erróneas y orientarse a buscar soluciones auto-
ritarias que se aproximan al Estado de policía y
debilitan el Estado de derecho.
Esas medidas se inscriben dentro de lo que
actualmente se denomina “populismo penal”,
expresión con la que se puede entender cual-
quier estrategia en tema de seguridad dirigida a
obtener demagógicamente el consenso popular,
respondiendo al miedo provocado por la crimi-
nalidad con un uso coyuntural del derecho penal,
tan duramente represivo y antigarantista como
(26) Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presi-
dencia de la Nación, Una gestión penitenciaria integral. El
aporte del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución
de la Pena, Infojus, año 2012.
(27) FERRAJOLI... op. cit., p. 60.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 105
Ignacio Mahiques
ineficaz respecto de las declaradas finalidades de
prevención.
Como apunta Ferrajoli, (28) los mensajes ex-
presados y los objetivos perseguidos por el popu-
lismo penal son múltiples y complejos. El primer
mensaje es el clasista, según el cual la “verdadera”
criminalidad, aquella que atenta contra la “segu-
ridad” y que es necesario prevenir y perseguir, es
solamente aquella de la calle.
El segundo mensaje, incluso más retrógrado,
transmitido por las campañas de seguridad apunta
al cambio, en el sentido común, del significado
mismo de la palabra “seguridad”: que en el léxico
político no quiere decir más “seguridad social”, es
decir, garantía de los derechos sociales y por ello
seguridad del trabajo, de la salud, de la seguridad
social y de la supervivencia, y menos aún la segu-
ridad de la cual hablaba Montesquieu, referente
a las libertades individuales contra los arbitrios
policiales. Significa sólo “seguridad pública”, re-
flejada en las formas del orden público de policía
y de los endurecimientos punitivos, antes que en
las formas del Estado de Derecho. (29)
De allí que la búsqueda de seguridad por vía
de una mayor represión favorece la criminalidad,
en tanto profundiza la exclusión de las personas
incriminadas por la delincuencia de la calle y las
empuja hacia la ilegalidad.
Estos mensajes sumados a las alarmas sociales
y la dramatización del miedo conforman el verda-
dero significado de la palabra de orden “tolerancia
cero”: “expresión absurda, que expresa una utopía
reaccionaria, dado que la eliminación de los deli-
tos que se quisieran reducir a cero es imposible sin
la involución totalitaria del sistema político. Pues,
la tolerancia cero, es decir, la total cesación del
crimen, podría quizás ser lograda en una sociedad
panóptica de tipo policial, que suprime preventi-
vamente la libertad de todos poniendo un policía
en las espaldas de cada persona y los tanques
en la calle. El costo de la admirada e igualmente
ilusoria ‘tolerancia cero’ sería, en suma, la trans-
formación de nuestras sociedades en regímenes
disciplinarios y no liberales, subordinados a la
vigilancia sutil, minuciosa o invasiva de la policía.
La connotación principal del derecho penal, en
una sociedad liberal, consiste precisamente, con
(28) FERRAJOLI... op. cit., p. 60.
(29) FERRAJOLI... op. cit., p. 61.
 DPyC Criminología
paradojal apariencia, en la toleración como ga-
rantía de las libertades de todos, de la posibilidad
material del crimen y en su prevención a través
de la amenaza de pena, en la defensa, en otras
palabras, de la libertad física de la trasgresión, en
cuanto prohibida jurídicamente e imposibilitada
materialmente”. (30)
En suma, las políticas y leyes de seguridad ins-
pirados en estas posiciones autoritarias no sólo no
tienen efecto disuasivo sobre la criminalidad de la
calle contra la cual se agitan, sino que tienen, por
el contrario, el efecto de desgastar profundamente
el tejido social sobre el cual se funda el Estado de
Derecho y la democracia y, por ello, en última ins-
tancia, de reducir los principales anticuerpos para
el desarrollo de la delincuencia misma. (31)
Concluye Ferrajoli diciendo que “las políticas
populistas en apoyo del miedo... no son sola-
mente inútiles. No solamente no tienen ninguna
eficacia disuasiva. Y no es sólo la restricción de
nuestras libertades lo que ellas nos hacen pagar
a todos nosotros. Estas políticas —y aparece allí
su cuarto y más grave aspecto— debilitan además
la lucha contra la criminalidad. Por dos razones.
En primer lugar, porque su efecto principal es
el debilitamiento del tejido social, que forma el
primer presupuesto no sólo de la democracia,
sino también de la seguridad. El miedo, en efec-
to, rompe los lazos sociales, alimenta tensiones
y laceraciones, genera fanatismos, xenofobias y
sectorizaciones, genera desconfianzas, sospechas,
odios y rencores. Envenena, en poco tiempo, a la
sociedad, haciéndola retroceder al estado salvaje
y a la ausencia de civilidad. Y esta regresión, como
es obvio, representa el principal terreno de la cul-
tura de la criminalidad y de la violencia, además
de la amenaza más insidiosa para la democracia.
En un segundo lugar, estas políticas demagógi-
cas desvían la atención de la opinión pública y
el compromiso de los recursos de los aparatos
investigativos y judiciales en los procesos contra
la criminalidad organizada y contra sus conniven-
cias con los poderes políticos y económicos. Las
mismas sirven, de hecho, a orientar la acción de
tales aparatos hacia la pequeña criminalidad que
depende del gran crimen organizado”. (32)
(30) FERRAJOLI... op. cit., p. 63.
(31) FERRAJOLI... op. cit., p. 70.
(32) FERRAJOLI... op. cit., p. 75.
106 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
3. La búsqueda de propuestas para una socie-
dad inclusiva y con menores niveles de violencia
Desde esta perspectiva garantista, la propuesta
para abordar las cuestiones de inseguridad acepta
y enfatiza la idea de prevención, pero rechaza la
asociación que desde los sectores reaccionarios
identifica a la prevención con la represión penal.
En tal inteligencia, la prevención de la delin-
cuencia urbana no debe buscarse a través de más
castigos y menos garantías sino mediante políticas
sociales de inclusión e integración orientadas a
reducir la marginalidad y la desigualdad entre los
distintos sectores de la población.
En el marco de un “derecho penal mínimo”, “la
respuesta penal a la criminalidad de los pobres
es necesaria, al menos para evitar las venganzas
privadas. Sin embargo, es ilusorio confiar a ella,
antes que a políticas sociales dirigidas a reducir
las causas de la desviación y a comenzar desde
la plena ocupación y desde las garantías de la
subsistencia y de los mínimos vitales, la preven-
ción de los delitos que amenazan la seguridad
individual”. (33)
Así se expone en un reciente documento emiti-
do por el Instituto de Investigaciones de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, (34) en donde,
entre muchos otros puntos, se alude a la idea de
que la prevención del delito no se realiza con una
mayor represión sino que se trata de evitar que
suceda; las políticas de integración y participación
ciudadana, en rigor, habrían incidido en la baja
del índice de robo con homicidio evidenciada en
el ámbito de la Capital Federal en el 2011 respecto
del año anterior.
Otro de los puntos que atiende esta noción de
ciencia penal garantista es intervenir en los pro-
cesos de debate y sanción de leyes. Es sabido que
la mayoría de las veces la legislación es producto
de medidas ejecutadas en un contexto de clamor
popular, y como consecuencia de los temores
propios de la seguridad ciudadana. Ante ello, no
debe olvidarse que el derecho penal no puede
actuar impulsado por ninguna reacción social
no razonada, o alentado por el calor de casos que
irritan a la realidad social.
(33) FERRAJOLI... op. cit., p. 73.
(34) http://www.csjn.gov.ar/dbei/ii/ii.html
 DPyC
Ante las exigencias de las corporaciones y los
discursos autoritarios, lo importante es interferir
desde distintos ámbitos en esta dialéctica de
construcción irracional del poder punitivo. En este
sentido, y toda vez que la reproducción ideológica
del poder punitivo está a cargo de las agencias que
no siempre son estatales, por ejemplo las universi-
dades, y su reproducción tiene lugar en los medios
masivos de comunicación, deberán aceptar los
especialistas el compromiso de intensificar en
estos espacios los contra-discursos que deslegiti-
men y, consecuentemente, desarmen la lógica de
la emergencia continúa y su permanente intento
de expansión del estado de policía. (35)
En un Estado democrático ya no es posible
insistir en la dicotomía seguridad pública o liber-
tades, orden o garantías, como tantas veces parece
haberse pretendido. Ello así, pues precisamente
dicho Estado se caracteriza por armonizar sus
misiones de seguridad (función represiva), con
el respeto de los derechos fundamentales de los
ciudadanos (función garantizadora). (36)
Como señaló Rafecas en una crítica realizada
respecto de los cambios en el capítulo de los
delitos contra la propiedad introducidos por la
ley 24.721 —que estableció penas en general más
elevadas y tipos penales más abarcadores que los
previstos en la regulación anterior en orden a las
figuras de los arts. 163, incs. 3° y 6°, y 167, inc. 4°,
del Cód. Pen.—, “cabe preguntarse cuál hubiera
sido el resultado final si el pensamiento científico
penal se hubiera hecho valer en las discusiones
previas a la sanción de la ley; si se hubiesen des-
armado las falacias lógicas, los contrasentidos, los
errores materiales puestos aquí en evidencia. No
es improbable que muchos de los cambios que
lamentamos se hubiesen evitado, y así, reducido
el coste en libertades pagado por los sujetos vul-
nerables que terminan siendo seleccionados en el
proceso de criminalización secundaria de nuestro
sistema penal... Me parece evidente que el jurista
y la ciencia penal en general, deben replantearse
el papel de sujetos pasivos que tradicionalmente
mantuvieron frente a estos cambios, activar anti-
cipadamente sus reflejos, e intentar ejercer toda su
(35) Torres, Sergio Gabriel, Características y conse-
cuencias del derecho penal de la emergencia, publicado
en La emergencia del miedo, Ediar, Buenos Aires, 2012,
pp. 107/8.
(36) TORRES, op. cit., p. 115.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 107
Ignacio Mahiques
influencia antes de que las reformas se consumen.
Se trata en definitiva, de llevar las luces de nuestro
saber a los ámbitos de debate necesarios. En este
sentido, la Universidad, creo, tiene los recursos
materiales e intelectuales dispuestos como para
intentarlo”. (37)
Finalmente, la inseguridad también se reduciría
sin dudas si se combatieran, con instancias de
control institucional efectivo previas a la inter-
vención del sistema penal, las condiciones que
favorecen, facilitan o permiten el desarrollo de
maniobras delictivas complejas y altamente per-
judiciales —en especial la corrupción en el manejo
de los fondos públicos, la evasión impositiva y los
grandes fraudes—, que conducen a situaciones de
injusticia social y que rara vez, más allá de algunas
proclamas demagógicas, despiertan el interés de
las agencias del sistema.
VI. Reflexiones finales
La producción científica no es neutra sino que
es ciertamente funcional a una posición política
e ideológica, que a su vez emplea esas ideas para
dotarse a sí misma y a sus prácticas de una legiti-
mación discursiva frente a su entorno social.
En el campo específico de las ciencias penales
y criminológicas conviven, en cualquier contexto
real, en un marco de tensión constante, dos posi-
ciones políticas e ideológicas ideales claramente
enfrentadas, que efectivamente cuentan, cada
una de ellas, con su respectivo arsenal discursivo
teórico.
En un lugar se ubican sectores reaccionarios que
teorizan para justificar el avance de las pulsiones
autoritarias del Estado de policía sobre los espa-
cios individuales de libertad, poniendo como fines
superiores conceptos abstractos como, por ejem-
plo, orden público, seguridad, defensa social.
En frente, desde el espacio que Bobbio denomi-
nó iuspositivismo crítico contrapuesto al iusposi-
tivismo dogmático, (38) se brindan las razones por
las cuales es adecuado y necesario contener con
(37) RAFECAS, Daniel Eduardo, Reforma a los delitos
contra la propiedad (ley 24.721): discurso de emergencia,
retroceso de la legalidad penal y criminalización de la po-
breza”, en Revista Jurídica Nueva Doctrina Penal 2003/A,
Del Puerto, Buenos Aires, 2003.
(38) Prólogo de Norberto Bobbio en FERRAJOLI, Luigi,
Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, 2ª ed., Trotta,
Madrid, 1997.
 DPyC Criminología
eficacia, en un Estado democrático de derecho, los
abusos del poder punitivo y el ejercicio de violen-
cia institucional, para la efectiva protección de los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
La mayor o menor influencia de esos discursos
en el campo de las ciencias sociales está condi-
cionada a las relaciones de poder dadas en un
contexto político determinado. Así, en el marco
de los regímenes más conservadores, autoritarios
y discriminatorios se impondrá el discurso de la
lógica bélica, campañas de ley y orden, seguridad
ciudadana y demás corrientes propensas a justi-
ficar el avance desmesurado del poder punitivo,
mientras que un sistema liberal, democrático e
igualitario será un terreno fértil para el desarrollo
de instrumentos orientados al irrestricto respeto
de los derechos humanos.
En razón de ello, resulta fundamental el desarro-
llo de un saber penal y criminológico comprome-
tido con la plena vigencia del Estado de derecho,
que asuma como misión esencial la obligación de
108 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
advertir y denunciar los discursos que justifiquen
o bien no sirvan para deslegitimar jurídicamente
políticas autoritarias y lesivas de los derechos
humanos.
Ante el desarrollo y avance de posiciones que
recurren al simplismo falaz de identificar los pro-
blemas de inseguridad con las personas que son
estereotipadas como “peligrosas” —por efecto de
la selectividad conforme a vulnerabilidad— y que
proponen por ello alternativas para excluirlas del
sistema (abuso de la prisión preventiva, encierro
casi infinito como medio de inocuización, pena de
muerte informal), debe reaccionar el saber penal
para denunciar la irracionalidad de esos discursos,
poner de relieve los efectos contraproducentes
que generan, exigir el irrestricto respeto de los
derechos y garantías individuales y promover la
persecución de las conductas criminales verdade-
ramente lesivas que son sin dudas las que impiden
avanzar hacia una sociedad más igualitaria y justa
para todos sus integrantes. u
Procesal Penal
 DPyC Procesal Penal DOCTRINA

La legitimación del ofendido penalmente (víctima) (*)

Por Gabriel H. Di Giulio

Sumario: I. Introducción.— II. Diferentes tesis en torno a la acción

penal pública. Qué es y cuál es su naturaleza.— III. Diferentes tesis
en torno al Particular Damnificado. Qué es y cuál es su naturaleza.
— IV. Derivaciones de las tesis expuestas en los puntos anteriores.—
V. Las tres líneas de análisis como forma de repensar la legitimación
del particular damnificado.— VI. Conclusiones.

I. Introducción Una alternativa para el abordaje de esta temática

El tema en estudio admite su abordaje desde
distintas perspectivas. Esta aseveración, a modo
de advertencia, es el punto de partida de mi aná-
lisis, luego de concluir un estudio concienzudo
relacionado con la legitimación y la víctima (1)
en el procedimiento penal. La segunda aclaración
preliminar permitirá comprender el propósito
y alcance de este estudio, que es esencialmente
descriptivo. De este modo procuraré no interferir
con juicios de valor, que quedarán reservados a un
segundo opúsculo, consecuente de este.
Mucho se ha dicho sobre el Querellante Público
y el Particular Damnificado (en adelante “Q.P”
“P.D.”, respectivamente), expresándose conclusio-
nes antagónicas y aparentemente inconciliables.
Desde este lugar pareciera ser un tema trillado.
Dejando en claro la profundidad y seriedad que
algunos de estos estudios han demostrado (2),
creo que queda mucho camino aún por recorrer.
(*) Las ideas de este artículo fueron expuestas por el autor
en el XII Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista,
en Azul, octubre de 2012.
(1) El término “víctima” es ambiguo. Tiene alcance
restrictivo si se lo considera sólo como sujeto pasivo del
delito. Y sentido amplio, si se extiende a todo afectado
directo o hasta indirecto por el delito o incluso a sus here-
deros. El Código Procesal Penal de la provincia de Buenos
Aires (CPPBA) lo emplea en sentido amplio, incluyendo a
las víctimas colectiva y difusa. Me referiré como víctima
a toda persona, incluso jurídica, que pueda asumir el rol
de Particular Damnificado (equivalente al querellante del
Código Procesal Penal de la Nación (CPPN)).
(2) Por ejemplo: VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Acción
Resarcitoria, LERNER, Colección Clásicos del Derecho bajo la
Dirección de Gustavo A. Arocena y Oscar Tomás Vera Barros,
2ed. Córdoba, 2005; NÚÑEZ, Ricardo C., La acción civil para
consiste en transitar la línea histórica que inscribe
los cambios de concepción y los límites de actua-
ción. Podría comenzar por el Derecho Canónico
y la incipiente escisión entre dos ideas reflejadas
en los términos acción civil y acción penal (3),
pero especialmente por la Ordenanza Francesa
de 1670, que erige a la “acción pública” para punir
los actos contra el orden social y la “acción civil”
cuyo objeto es la reparación del daño causado por
el ilícito. A ese hito lo acompañan la conformación
de una Dogmática Penal Liberal (4) en la cual el ius
puniendi ingresa en los broquelados horizontes
del reino o más modernamente del Estado que
lo ejerce, como se supo sostener en esa misma
la reparación de los perjuicios en el proceso penal, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1948; SOLARI BRUMA-
NA, Juan A., El particular damnificado: El Daño resarcible,
2da. edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; CREUS,
Carlos, La acción resarcitoria en el proceso penal, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1985; FALCONE, Roberto Atilio, El particu-
lar damnificado en el Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires a partir de los últimos precedentes de la CSJN.
La hora de la víctima, en Revista de Derecho Procesal Penal,
2008-2, La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal-III,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008. Igualmente son obli-
gatorias las consultas de MORENO, Rodolfo (h.), El Código
Penal y sus antecedentes, H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires,
1923, quien presidio la comisión redactora del Código Penal
Argentino de 1921 y JOFRÉ, Tomás, El Código Penal de 1922,
Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1922.
(3) Sin ingresar aún en la explicación de lo que es.
(4) V. BONESANA, César — MARQUÉS DE BECCARIA,
Tratado de los Delitos y de las Penas, Editorial Heliasta,
Buenos Aires (Impreso en Brasil), 1993; FOUCAULT, Michel,
Vigilar y Castigar, nacimiento de la prisión, Siglo Veintiuno
editores, Buenos Aires, 2002; FOUCAULT, Michel, La Ver-
dad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona (Impreso en
Argentina), 2007.

AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 111

 DPyC Procesal Penal
dogmática, de manera exclusiva. Paralelamente
la figura del Procurador y del Ministerio Público
después trascenderá las funciones de protección
de las arcas públicas para configurarse, casi con
simultaneidad en occidente -y salvo excepciones
como las de Inglaterra-, en el proclamado “titular”
de la acción penal pública. Titular que, de todos
modos, siempre estuvo a la sombra del Juez de
Instrucción, porque esos mismos postulados
dogmáticos que caracterizaban a la “acción penal
pública”(5) como indisponible, irretractable, de
ejercicio oficioso, señalaban que el ius puniendi
también era ejercido por los Jueces por imperio
del principio de legalidad. Esta línea histórica tuvo
entrecruzamientos entre los sistemas inquisitivo
y acusatorio con la legitimación de la víctima, sin
que pueda atribuírseles las diferencias. El primer
Código Procesal Penal de la Nación (conocido
como “Obarrio”) (6) admitía la participación de
la víctima como Querellante en el procedimiento
penal. El Código Procesal Penal de la provincia
de Buenos Aires de 1915 (Jofré) (7) incorporó al
Particular Damnificado pero con marcadas res-
tricciones de actuación, configurando un sujeto
adhesivo del Ministerio Público Fiscal. El Código
Procesal Cordobés de 1937/40 (Vélez Mariconde
- Soler) (8) no la autorizaba.
En doctrina, Alfredo Vélez Mariconde fue un
ferviente contradictor del Querellante (léase
también P.D.) en los delitos de acción pública, ad-
mitiendo y defendiendo la tesis del actor civil en el
proceso penal, es decir, quien deduce pretensión
resarcitoria por el delito, pero sin injerencia en la
pretensión punitiva. La memorable obra que he
citado desarrolla el pensamiento del procesalista
y marca una tendencia importante en el derrotero
de la ciencia procesal, al menos, hasta hace unas
décadas.
La Corte Suprema de Justicia Nacional se ha
pronunciado siguiendo la línea histórica progre-
siva, aunque de modo acelerado, y ha delineado
facultades, límites y derechos de la víctima en un
proceso penal que otrora le era ajeno; en el mejor
de los casos, su admisión constituía una liberali-
(5) Sin definir aún.
(6) En honor a su autor Manuel Obarrio. Rigió desde
1888 por más de cien años.
(7) Por su autor Tomás Jofré.
(8) Elaborado por los maestros Alfredo Vélez Mariconde
y Sebastián Soler.
112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
dad del legislador que podía ser derogada en cual-
quier momento. Finalmente, el punto actual de
evolución se encuentra en los pronunciamientos
de la Corte Interamericana sobre Derechos Hu-
manos que materializa la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) y junto a otros
Tratados con Jerarquía Constitucional, tenderán a
forzar al derecho interno y la opinión de nuestros
tribunales. De esta sucesión y desarrollo pueden
obtenerse, aunque sin rigor científico, elementos
para elucidar o intentar construir su legitimación,
en especial relacionando sus facultades y sus
límites.
Otra opción radica en evaluar, o mejor dicho
reevaluar, la naturaleza jurídica del P.D. y procurar
con esto desentrañar los aspectos atinentes a su
legitimación. Un mayor rigor científico podría
obtenerse con esta línea partiendo del concepto y
su naturaleza para después verificar su implemen-
tación o respeto por las instituciones. Y no al revés
como sucede con el método histórico.
Las preguntas sobre qué es P.D. y cuál es su
naturaleza han tenido respuestas variadas por la
doctrina, e involucraron dos discusiones atinentes
a: a) la acción penal pública; b) la calidad o no de
parte procesal.
La acción penal pública ha sido considerada de
naturaleza sustancial por un sector de la doctrina,
mientras otro la concibió de carácter procesal.
Algunos autores sostuvieron que la acción penal es
acción procesal. Otros llegaron a identificarla con
la acusación o a ésta con la acción procesal. Final-
mente, en función de los procedimientos vigentes,
se suele sostener que la acción -o la acusación de
acuerdo a la terminología de cada autor- es un acto
complejo que se integra con dos actividades que
se complementan. En cuanto a lo segundo, se ha
sostenido que el P.D. no es parte, o que sólo lo es
en sentido procesal pero con carácter adhesivo.
Por el contrario otro sector ha defendido la idea
de que es parte procesal en sentido autónomo, o
hasta en sentido sustancial.
Finalmente podría encaminarse la investigación
desde la óptica de la legitimación sustancial y
desde allí extraer las primeras conclusiones -es
o no la víctima un sujeto legitimado para ejercer
el ius puniendi-, respuesta que exige evaluar el
concepto y la naturaleza de la acción penal pública
(punto a- del párrafo anterior). Luego hay que
abordar la legitimación procesal para considerar
 DPyC
los derechos y límites reconocidos y fijados por
las leyes de procedimientos, para relacionarlas o
no con la legitimación sustancial.
Cierta parte de la doctrina ha considerado
que la legitimación de la víctima es de carácter
sustancial, mientras otro sector sostiene que sólo
es procesal. Algunas opiniones señalan que esa
legitimación radica en el derecho a la indemni-
zación o resarcimiento en los términos del art. 17
de la Constitución Nacional. Alguna variante de
esta tesis ha añadido el derecho a la tutela judicial
efectiva de la víctima en los términos de los arts. 14
y 18 de la Constitución Nacional y 8º de la CADH
(se trata de la opinión generalizada en el mundo
Académico). Finalmente, una moderna vertiente
que encuentra en la Corte Interamericana sobre
Derechos Humanos su mayor exponente, reco-
noce el derecho de la víctima a la investigación,
persecución y juzgamiento para obtener un
pronunciamiento condenatorio. Esta tesis no se
inspira sólo en el Derecho Civil y la pretensión
resarcitoria a ejercer eventualmente. Relaciona
a la víctima o al particular ofendido con el ius
puniendi. Para esta el Estado tiene el deber frente
a sus ciudadanos, especialmente las víctimas, de
ejercer el ius puniendi. No se trata entonces sólo
de una prerrogativa sino de un deber hacia los
ciudadanos. Y éstos encuentran un derecho y ese
reconocimiento desencadenará su legitimación
sustancial.
Este estudio propone poner sobre relieve
algunos de los aspectos sobresalientes, para fi-
nalmente reevaluar algunas conclusiones dadas
a la luz de las tres perspectivas o miradas que he
planteado.
II. Diferentes tesis en torno a la acción penal
pública. Qué es y cuál es su naturaleza
La acción, en materia procesal, fue fruto de una
importante construcción (9) a lo largo de la histo-
(9) Según Guillermo Cabanellas de Torres, la palabra
acción proviene del latín “agere” que significa hacer, obrar
(Diccionario Jurídico Elemental, Nueva edición actualizada,
corregida y aumentada por CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Guillermo, Heliasta S.R.L., Säo Paulo (Brasil), 1993, pág. 16).
Sin embargo, el romanista Argüello explica que etimoló-
gicamente el término deriva de “actio” que antiguamente
equivalía a “actus”. Según este autor tenía un doble sentido,
por un lado formal, como acto que abría el procedimiento,
y por el otro material, como reclamación de un derecho
(ARGÜELLO, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano,
2da. edición corregida, 3ra. reimpresión, Astrea, Buenos
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 113
Gabriel H. Di Giulio
ria del derecho posibilitando, paulatinamente, el
desarrollo de una ciencia jurídica. (10)
Primitivamente, en el Derecho Romano monár-
quico, la acción fue asociada al acto jurídico, en-
tendida con un profundo sentido religioso o mís-
tico, propio del procedimiento “legis actiones”.
Con el procedimiento formulario, la acción se
identificó con la fórmula que otorgaba el pretor
al reclamante. La identificación de la acción con
la “fórmula” fue una buena aproximación para
la independencia de la rama Procesal, analizado
retrospectivamente.
Sin embargo, con la llegada del derecho ro-
mano imperial la acción fue conceptualmente
“absorbida” -es decir, la fórmula- por el derecho
subjetivo, posiblemente uno de los epicentros
de la atención jurídica en esa época, junto a la
disociación profunda entre Derecho Público del
Privado. Tan honda fue la fusión/absorción con
el derecho subjetivo que sólo se reconoció su na-
cimiento frente a la vulneración de aquél derecho.
En ese caso, el Derecho Procesal no podría tener
autonomía, quedando resignado a integrar (como
mero instrumento o adjetivo) la materia de fondo
(sustancia o sustantivo) que le da origen; o lo que
sería equivalente: le da acción.
Por lo tanto, esas ideas -particularmente las
del período justinianeo- conducían a una acción
representante de una porción o aditamento del
derecho subjetivo o derecho civil, que sin acción
sería derecho natural.
Esta fue, en medida importante, la influencia
que recibió nuestra legislación civil de la mano
de Dalmacio Vélez Sársfield sobre la base de un
derecho procedimental (por oposición a un De-
recho Procesal) (11) absorbido por la materia que
integraba la pretensión o reclamo. En el sentido
indicado, del texto del Código Civil argentino
se observan las influencias del derecho romano
Aires, 1987, p. 502), es decir, equivalente a la pretensión.
El material es el alcance que le otorgaba Celso (Inst. 4,6,
pr.; Dig., 44, 7, 51).
(10) Mi trabajo, DI GIULIO, Gabriel Hernán, Nulidades
Procesales, Hammurabi, Buenos Aires, 205, capítulos I y
VII.
(11) Sobre distinción entre proceso y procedimiento Al-
varado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho
Procesal, t. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997.
 DPyC Procesal Penal
imperial, (12) de las opiniones de Duranton y Za-
chariae, así como de las ideas de Savigny. (13)
El camino hacia una construcción teórica pro-
siguió gracias a un ensayo sobre la acción en el
derecho romano escrito por Pandette Windscheid
(14), las críticas que le formuló Muther (15), los
estudios de Adolf Wach y los de Chiovenda. Nació
una nueva visión: la acción debía ser autónoma del
derecho subjetivo, aunque de carácter concreto.
Posteriores análisis y estudios derivan en otra
conclusión: la acción debía ser autónoma y tam-
bién abstracta. Esto implicaba la separación de
la acción con el derecho subjetivo (autonomía) y
con la pretensión (abstracción), con dos conse-
cuencias centrales: la independencia de la rama
jurídica y la identidad conceptual de la “acción”
cualquiera sea el derecho sobre el que versare la
pretensión. Surge, en síntesis, la teoría de la acción
autónoma y abstracta. En Alemania aparece de la
mano de Degonkolb, en Hungría con Plósz, en Ita-
lia con Alfredo y Ugo Rocco, más las adhesiones de
Carnelutti y, en nuestro continente, por el jurista
Couture, (16) quien la identificó -como ya expuse
con anterioridad- con el derecho constitucional
de petición.
Finalmente parte de nuestra doctrina con-
temporánea se decidió por abordar el concepto
de manera crítica, a partir de la necesidad de
descubrir un concepto único de acción procesal
y de su naturaleza jurídica, considerando que la
autonomía, abstracción y carácter público no eran
elementos exclusivos del fenómeno procesal. De
la mano de Humberto Briseño Sierra, Adolfo Alva-
rado Velloso, seguidos por Cipriano Gómez Lara,
la acción procesal es definida como una instancia
necesariamente bilateral o proyectiva. Si partimos
de la propia actividad, de todas las interacciones
posibles del hombre entre sí, o del hombre con
el Estado, la acción procesal está comprendida
(12) V. por ejemplo: nota al artículo 515 del Código
Civil.
(13) V. por ejemplo, nota a los artículos 515, 516 y 518
del Código Civil.
(14) La acción en el derecho civil romano desde el punto
de vista moderno”, Dusserldorf, 1856.
(15) Teoría de la acción Romana y el derecho Moderno
de Obrar”, Erlanger, 1857.
(16) CHACÓN CORADO, Mauro “Los Conceptos de
Acción, Pretensión y Excepción”, Centro Editorial Vile,
Guatemala, 2000.
114 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
en un estatuto muy particular como medio de
interacción humana, que se dispone desde el ge-
nérico derecho de pedir a la autoridad (Instancia),
pero que está caracterizada por la imprescindible
vinculación de un segundo individuo -además de
la autoridad-. Está destinada, y esa es su configu-
ración si se quiere genética, a ser proyectada. La
acción procesal es la única instancia que se pro-
yecta. Vincula, de este modo, a tres sujetos.
En materia penal se produjo el mismo divorcio
conceptual en torno al término “acción” a partir
del Código Penal -Moreno- de 1921, ya que el Có-
digo Penal de 1886 (Carlos Tejedor) no trataba la
acción “penal”; se ocupaba -sin sistematicidad- de
la legitimación y empleaba términos como “acu-
sar”, particularmente al regular las condiciones
de procedencia de una “denuncia o acusación
del agraviado”). Notoriamente, cuando regulaba
la prescripción (art. 89) prevenía “El derecho de
acusar se prescribe...”.
El Código Penal argentino de 1921 introdujo a
la “acción penal” en su normativa, siguiendo el
proyecto de Código Penal de 1906 que, a su vez,
tomaba como fuente al proyecto de 1891. Explica
el propio Rodolfo Moreno (h.) (17)”La acción es
siempre la consecuencia de una lesión. Esa lesión
crea o afirma el derecho y ésta da nacimiento a la
acción”... “En el orden penal, en el derecho público
en general, el hecho, el delito en nuestra materia,
afecta a la sociedad y por consiguiente la acción,
la tutela, la vigilancia, la defensa, tienen que
colocarse en un plano superior al de la voluntad
individual”.
Este comentario que traduce la voluntad au-
téntica del legislador, está contenido también en
los fundamentos que brindó la comisión especial
de Diputados de la Nación Argentina, con cita en
importantes doctrinarios de la época como lo fue
Tomás Jofré. (18)
Las explicaciones de Moreno son simples y
decididamente claras en torno a qué entendía
por acción: “La acción pública es la que se ini-
cia de oficio, la que corresponde a la autoridad
investida por la ley de las facultades necesarias
(17) MORENO, Rodolfo (h.), El Código Penal y sus an-
tecedentes, tomo III, H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires,
1923, pp. 230 y sgts.
(18) JOFRÉ, Tomás, El Código Penal de 1922, Valerio
Abeledo Editor, Buenos Aires, 1922, pp. 148 y sgts.
 DPyC
y que se ejercita, como consecuencia inmediata
del delito”. (19)
Los proyectos de legislación penal que dieron
origen al vigente de 1921, tocante al catálogo
de acciones penales públicas y privadas, fueron
influenciados por el primer Código de Procedi-
mientos en lo Criminal para la Nación, conocido
también como Código Obarrio (sancionado como
Ley 2372; vigente a partir del 1 de enero de 1889)
(20), que traía un capítulo destinado a las acciones
“penales”.
La acción penal al ser concebida como la nace
del delito se encuentra conceptualmente con la
acción civil que nace de la vulneración del dere-
cho subjetivo. En otras palabras, el Código Penal
argentino se inscribe en la abandonada teoría
clásica de la acción -aquella que se resultaba adi-
tamento del derecho subjetivo o del delito para el
derecho Penal, que era concreta y dependiente de
éste-, de modo similar que la ley civil argentina de
Vélez Sársfield.
Como ya he sostenido en otro estudio (21), la
acción procesal nada tiene que ver con la acción a
la que refieren los Códigos Civil y Penal vigentes.
La acción penal es una expresión de la legitima-
ción sustancial, del ius puniendi, que responde a
una concepción histórica y clásica, que el procesa-
lismo no puede ni debe confundir con la instancia
que da origen al proceso.
III. Diferentes tesis en torno al Particular
Damnificado. Qué es y cuál es su naturaleza
III.1. Las tesis del interés resarcitorio.
Esta tesis tiene dos variantes. La de Tomás Jofré
y la de Alfredo Vélez Mariconde, por nombrar a
dos conspicuos expositores.
La primera de la mano del particular dam-
nificado que surge como expresión del Código
Procesal Penal bonaerense de 1915. Pretende
apartarse del querellante del digesto nacional,
(19) MORENO, ob. cit.
(20) Ostensiblemente inquisitivo tuvo por fuente la
legislación Española derogada a la época de su sanción.
(DI GIULIO, Gabriel Hernán, Nulidades Procesales, ob.
cit., Capítulo I).
(21) DI GIULIO, Gabriel Hernán, Nulidades Procesales,
ob. cit.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 115
Gabriel H. Di Giulio
admitiendo su intervención pero con importantes
restricciones.
La segunda a partir del actor civil en el proceso
penal receptado por el Código Procesal Penal Cor-
dobés de 1937/40, con exclusión del querellante
para delitos de acción pública.
La pretensión resarcitoria de naturaleza civil
podía quedar relegada por imperio de la preju-
dicialidad, situación que habilitaba de acuerdo a
esta tesis, al particular ofendido por el ilícito con
derecho a la reparación del daño, a comparecer
ante el fuero penal e impulsar el antecedente nece-
sario para la concreción de su pretensión (civil).
En posición más extrema, Vélez Mariconde pro-
picia la intervención de un sujeto con pretensión
resarcitoria o indemnizatoria, cuya actuación y
facultades se circunscriben a ésta.
La diferencia entre una y otra estriba en que
mientras el primero puede deducir pretensión
punitiva (fundado en su interés resarcitorio que
debe concretarse posterior a la condena penal),
el segundo carece de esa facultad.
De ahí entonces que los autores que se en-
columnan en esta tesis, en su primera variante,
sostienen que mientras el particular damnificado
propicia el progreso de la causa penal para poste-
riormente habilitar el ejercicio de la demanda por
indemnización el actor civil en el procedimiento
penal deduce directamente esa pretensión resar-
citoria, sin esperar. (22)
III.2. Las tesis del interés punitivo
Esta posición, en las antípodas del pensamiento
de Vélez Mariconde, ha sido señalado tímidamen-
te por nuestra Corte Suprema, fundamentalmente
desde la perspectiva procesal, lo que implica el
abordaje de la legitimación procesal, mientras que
la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos
se ha dedicado de modo directo, declarando la
existencia de un derecho de la víctima a obtener
un pronunciamiento penal condenatorio, que le
habilita a intervenir en el procedimiento, provo-
(22) Por ejemplo GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M.
— HERBEL, Gustavo A., Código de Procedimiento Penal
de la provincia de Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires,
2005-215 y sgts., obra que además contiene una exhaustiva
reseña de la evolución de los dictámenes de comisiones de
los Congresos Procesales en esta materia, de indiscutible
ilustración para su abordaje.
 DPyC Procesal Penal
cando una fractura en el aspecto sustancial de la
legitimación, al menos, en lo que fue hasta ahora
producto del dogmatismo al que hemos hecho
referencia en la introducción.
La Corte Suprema Nacional en el precedente
“Wald, Otto” (Fallos: 268:266) de 1967 dijo “La
garantía del art. 18 de la Constitución Nacional
ampara a toda persona a quien la ley le reconoce
personería para actuar en juicio en defensa de
sus derechos, sea que actúe como querellante o
acusado, actor o demandado, pues no se justifica
un tratamiento distinto a quien postula el recono-
cimiento de un derecho, así fuere el de obtener la
imposición de una pena y quien se opone a ello”.
Con este postulado la legitimación procesal debe
responder a estándares mínimos bajo la exigencia
del art. 18 de la Constitución Nacional, a tenor de
la defensa en juicio de los derechos de las personas
que intervenga en alguno de esos roles.
También se pronunció la Corte Suprema en
torno al querellante en los delitos de acción
pública en el memorable precedente “Santillán”
(Fallos, 321:2021). Sin embargo, aun cuando el
Cimero Tribunal avanza en el reconocimiento de
los derechos y facultades del querellante -como el
de alegar solicitando la condena e imposición de
pena de modo idóneo para habilitar al Tribunal a
condenar, a pesar de la solicitud absolutoria del
Ministerio Público Fiscal-, lo hace sigilosamente
y sin ingresar en la profundidad del entuerto. La
lectura de “Santillán” deja en claro que la legi-
timación que le es reconocida emana de la ley
procesal, o de la interpretación armónica de esa
ley, circunstancia que posibilitaría vedarle esas
atribuciones en caso de producirse su deroga-
ción. En el considerando 11 de la sentencia dice
el Tribunal “Que si bien incumbe a la discreción
del legislador regular el marco y las condiciones
del ejercicio de la acción penal y la participación
asignada al querellante particular en su promo-
ción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente
a la más acertada organización del juicio criminal
(Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce
personería para actuar en juicio en defensa de
sus derechos está amparado por la garantía del
debido proceso legal consagrada por el art. 18
de la Constitución Nacional, que asegura a todos
los litigantes por igual el derecho a obtener una
sentencia fundada previo juicio llevado en legal
forma (Fallos: 268:266, considerando 2°)”. De ahí
entonces podría colegirse que suprimida la figu-
116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
ra del querellante su intervención no podría ser
admitida por otras circunstancias. Pero después
tiñe esa conclusión con un párrafo que parece
querer acceder al aspecto sustancial de la cuestión
“Ello en el marco del derecho a la jurisdicción
consagrado implícitamente en el art. 18 de la
Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad
de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en
procura de justicia y obtener de él sentencia útil
relativa a los derechos de los litigantes (Fallos:
199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con
el que reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos”. Aparece ahora un argumento que
trasciende la discrecionalidad del legislador y la
concreta regulación del querellante, mediante un
reconocimiento supra-legal de orden sustancial.
“Santillán”, entonces, y sin restarle ninguno de
sus méritos -en particular teniendo en cuenta el
dictamen del Procurador General de la Nación
que postulaba la subordinación del querellante al
Ministerio Público en el ejercicio de la pretensión
punitiva-, deja el sinsabor de cierta anfibología
argumental, quizás explicable por la época de
su dictado y las concretas (im) posibilidades de
receptación en el mundo académico que podían
conllevar.
La Suprema Corte de Justicia provincial en el
precedente “Morinigo” (Ac 83434, 26-2-3003)
(23) y posteriormente en el Acuerdo 89239, I del
19-7-2006, con voto del Ministro Soria dice “Es
doctrina de esta Corte a partir de la causa “Mo-
rinigo” (res. del 26-feb-03) que, en atención a la
legislación vigente al tiempo de interposición de
los remedios intentados, el particular damnificado
posee legitimación procesal para recurrir como lo
hace, pues, más allá de las restricciones que la ley
(23) Por mayoría la Corte provincial resolvió “Si bien el
art. 481 del Código Procesal Penal no menciona al particular
damnificado entre los legitimados para recurrir ante esta
instancia, la remisión que efectúa el art. 480 del mismo
cuerpo normativo al art. 423 que establece esta legitima-
ción en los supuestos y por los medios establecidos por el
Código Procesal Penal para el Ministerio Público Fiscal,
con excepción de los dos últimos párrafos del art. 422, hace
posible inferir que la voluntad del legislador ha sido facultar
a los particulares damnificados para deducir este tipo de
recursos extraordinarios, explicitando las restricciones.
Ello también se desprende del análisis literal del art. 79
inc. 7 del Código Procesal Penal, que integra el capítulo
VI referido específicamente a las facultades y derechos del
particular damnificado”.
 DPyC
ritual establece a su actividad impugnativa, ella
no es accesoria ni se halla subordinada a la del
representante del Ministerio Público Fiscal, en
consonancia con el criterio seguido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
“Santillán”.
De regreso a la Corte Nacional, es de cita obli-
gada en formidable presente Quiroga (Fallos:
327:5863) resuelto en el año 2004. Si bien el tema
principal giró en torno a la “imparcialidad” a la
“independencia del Ministerio Público a tenor del
art. 120 de la Constitución Nacional, el querellante
fue objeto también de consideración. En el voto
del Ministro Maqueda se lee a partir del conside-
rando 23) “Que así la Corte incorpora los princi-
pios sentados por la Comisión Interamericana al
interpretar el art. 25 del Pacto en cuanto a que “el
derecho a la tutela judicial efectiva” implica que la
razón principal por la que el Estado debe perseguir
el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su
obligación de “garantizar el derecho a la justicia
de las víctimas...” entendiendo a la persecución
penal como un corolario necesario del derecho de
todo individuo a obtener una investigación judi-
cial a cargo de un tribunal competente, imparcial
e independiente en que se establezca la existencia
o no de la violación de su derecho, se identifique
a los responsables y se les impongan las sancio-
nes pertinentes (Bulacio; CIDH Informe n 34/96,
casos 11.228, Informe n 5/96, caso 10.970). Así se
debilita el carácter inquisitivo del proceso donde
el Estado aparece en la doble función de persecu-
ción y juzgamiento, representado en las figuras del
fiscal y el juez. En síntesis ya no basta contraponer
el interés legítimo estatal con el de la persona que
soporta la restricción sino que debe ponderarse los
derechos de las víctimas de los actos cuestionados
motivos de la persecución penal (considerando
16 del voto del juez Maqueda Fallos: 326:2805
“Videla, Jorge Rafael”)”. Este considerando, que
recepta el pronunciamiento de la CIDH en “Bula-
cio” ingresa de plano en la revisión de los derechos
de las víctimas para intervenir en el procedimiento
penal, no ya desde su aspecto procesal, sino sus-
tancial. Desde lo sustancial se explica el conside-
rando siguiente, nro. 24, en el que prosigue “Que
por estas razones, en principio no sería objetable
desde un punto de vista de la imparcialidad que el
querellante sea el que reclame ante el tribunal su
derecho de elevar la causa a juicio, para ejercitar
el derecho a ser oído en juicio oral y público, que es
el verdadero “juicio”. Lo particular que tiene este
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 117
Gabriel H. Di Giulio
pronunciamiento, y que le impide considerarlo un
hito emanado del Alto Tribunal -sino quizás sólo
del voto del Ministro Maqueda-, radica en que no
se puede asegurar que las mayorías del órgano
colegiado participen de esa opinión.
Posteriormente la Corte Nacional volvió a
considerar las atribuciones del querellante en el
precedente Del´Olio, Edgardo Luis y Del´Olio,
Juan Carlos s/defraudación por administración
fraudulenta (D. 45, XLI) del 11 de julio de 2006. La
situación se había producido en torno al Código
Procesal Penal de la Nación que, a diferencia del
provincial, cuenta con una disposición que habilita
al querellante a deducir requisitoria de elevación
a juicio. (24) En este caso la parte querellante no
había promovido requisitoria de elevación a juicio
al serle corrido el traslado y se debatió sobre la
posibilidad, en ese caso, de pretender la condenar
y punición en oportunidad de alegar. La Corte
sostuvo “Que la decisión del juez de instrucción
de dar por decaído el derecho a responder la vista
que prevé el art. 346 del Código Procesal aparejó
la pérdida de los derechos procesales vinculados al
acto precluido. Si el particular ofendido no concretó
objetivamente y subjetivamente su pretensión, no
podría integrar legítimamente una incriminación
que no formuló previamente”.
La Corte Interamericana sobre Derechos Huma-
nos ha reconocido el derecho de toda persona que
se considere víctima de un delito, o sus familiares,
de acceder a la justicia para conseguir que se
cumpla con el deber de investigar las violaciones
de los derechos humanos y sancionar a los autores
y encubridores, a cargo del Estado. Ese derecho
ha sido reconocido en su beneficio y en el del
conjunto de la sociedad. (25)
(24) Art. 346. - Cuando el juez hubiere dispuesto el
procesamiento del imputado y estimare completa la ins-
trucción, correrá vista sucesiva a la parte querellante y al
agente fiscal por el término de seis (6) días, prorrogable
por otro período igual en casos graves o complejos. Art.
347. - La parte querellante y el agente fiscal manifestarán
al expedirse: 1°) Si la instrucción está completa o, en caso
contrario, qué diligencias considere necesarias. 2°) Cuando
la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la
causa a juicio. El requerimiento de elevación a juicio deberá
contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del
imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de
los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de
los motivos en que se funda.
(25) CIDH, Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4,
párr. 184; íd. Caso del Caracazo, Reparaciones, supra nota
 DPyC Procesal Penal
Estos lineamientos fueron invocados en el
caso “Bulacio v.s Argentina” del 18 de septiembre
de 2003. Allí se dijo “Esta Corte ha señalado en
diversas ocasiones que [e]l Estado parte de la
Convención Americana tiene el deber de inves-
tigar las violaciones de los derechos humanos
y sancionar a las autores y a quienes encubran
dichas violaciones. Y toda persona que se consi-
dere víctima de éstas o bien sus familiares tienen
derecho de acceder a la justicia para conseguir que
se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de
la sociedad, ese deber del Estado”. Y “121. A la luz
de lo anterior, es necesario que el Estado prosiga
y concluya la investigación del conjunto de los he-
chos y sancione a los responsables de los mismos.
Los familiares de la víctima deberán tener pleno
acceso y capacidad de actuar en todas las etapas
e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo
con la ley interna y las normas de la Convención
Americana. Los resultados de las investigaciones
antes aludidas deberán ser públicamente divul-
gados, para que la sociedad Argentina conozca la
verdad sobre los hechos (supra 96)”.
Sin dudas el P.D. es parte procesal. Postula y
confronta dialécticamente en el proceso penal.
Pretende, es oído, interviene con patrocinio letra-
do o mandatario y defiende un interés jurídico (no
importa al efecto la tesis que se defienda).
IV. Derivaciones de las tesis expuestas en los
puntos anteriores
IV.1. Legitimación sustancial
Las tesis del interés resarcitorio cimentan la
legitimación sustancial en el derecho a la propie-
dad, a la indemnización o resarcimiento derivado
del delito y del derecho a la tutela judicial efectiva
relacionada con aquellos bienes. Esa legitima-
ción sustancial se diferencia de la que habilita
el ius puniendi porque éste no se relaciona con
aquéllos intereses, sino los públicos derivados de
la comisión de los delitos. Estas tesis encuentran
en la legitimación procesal algunos resortes para
posibilitar la intervención de la víctima en el pro-
cedimiento penal. De acuerdo a esa legitimación
procesal podrá la víctima o no ejercer instancias y
deducir pretensiones tenientes a la punición.
5, párr. 115; íd. Caso Las Palmeras, Reparaciones, supra
nota 5, párr. 66; íd. Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, supra
nota 30, párr. 99; íd. Caso Bámaca Velásquez, Reparaciones,
supra nota 30, párrs. 76 y 77; íd. Caso Cantoral Benavides,
Reparaciones, supra nota 30, párrs. 69 y 70.
118 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
Las tesis del interés punitivo reconocen en la
víctima, sin negar la legitimación del Estado a
través de sus órganos predispuestos al efecto, el
derecho de intervenir en la investigación, perse-
cución, juzgamiento y punición de los delitos, en
beneficio propio y de toda la comunidad, más allá
de sus derechos resarcitorios y a la propiedad que
arrojan otras legitimaciones sustantivas. En estos
casos, las legislaciones deben adaptarse para que
estos sujetos puedan materializar los derechos
acordados.
IV.2. Legitimación procesal.
Con la legitimación procesal ocurre el fenómeno
inverso. Las tesis del interés resarcitorio reposan
en esta para la intervención del ofendido y sus
límites. Las tesis del interés punitivo forjarán la
adaptación de la legitimación procesal para que
no se constituye en un obstáculo o impedimento
en el ejercicio de los derechos que se les reconoce
a las víctimas en el proceso penal y con motivo de
la pretensión punitiva.
V. Las tres líneas de análisis como forma
de repensar la legitimación del particular
damnificado
La integración de las tres líneas de este análisis
(El método histórico; El particular damnificado
como centro de análisis; La legitimación como
centro de análisis) permite arribar al nudo gordia-
no, al epicentro de la escena. La tesis del interés
resarcitorio deja en manos de la política criminal y
legislativa la determinación de derechos y límites
de las víctimas. La tesis del interés punitivo impo-
ne a la política criminal y legislativa la concreción
de los derechos reconocidos.
Pero no es vano reconocer que la Tesis del inte-
rés punitivo parte de una decisión política, porque
en última ratio no se trata de objetos reales cuya
existencia es independiente de nuestro saber y
querer, sino de entidades conceptuales inscriptas
en el entretejido social y cultural, que se presentan
en grado imperativo como pautas de convivencia,
por imperio del reconocimiento y selección.
La elección, que decididamente ocurre, no debe
producirse con independencia de otras elecciones
que puedan incidir y dificultar o imposibilitar su
conciliación. Cuando se debaten las facultades
durante el procedimiento (legitimación procesal)
se provocan algunas situaciones de suma comple-
jidad, en especial durante el estadío investigativo,
 DPyC
no así en las etapas recursivas. La investigación es
un procedimiento unilateral en el que impera el
ejercicio de la fuerza legítima del Estado a través
de medidas que coartan o limitan libertades (v.gr.
allanamientos, medidas de coerción personal, in-
terceptación de comunicaciones, etc.). El ejercicio
de la fuerza legítima como monopolio del Estado
presenta atendibles obstáculos a potestades au-
tónomas de los particulares para pesquisar. Igual-
mente, admitida la regla de la oportunidad (como
ocurre restringidamente en la provincia de Buenos
Aires, art. 56 bis CPPBA) las potestades autónomas
del PD o QP no concilian fácilmente con ese mo-
delo, que supone la unificación de la persecución
en un único sujeto. De todos modos, no dejan de
presentarse situaciones incongruentes, como la
potestad de impugnar un sobreseimiento o hasta
promover la acción procesal frente a esa decisión
del Ministerio Público por acuerdo de Fiscales, y
carecer de atribuciones para accionar en caso de
archivo. Reflexiono igualmente en el juicio por
jurados y su articulación con PD o QP autónomo,
el derecho al recurso en caso de decisión abso-
lutoria, las posibles acusaciones múltiples que
pueden afectar la igualdad con el imputado, sin
unificación de personería, el reconocimiento de la
condición de parte autónoma, pero con potestad
y deber de testificar, erigiéndose la parte como
propio medio de convicción, o la objetividad como
deber en el Ministerio Público Fiscal y ausente
en el QP o PD. Tales instrumentos o reglas deben
considerarse en sintonía con la víctima en el pro-
cedimiento penal (investigación y proceso), en
orden a su coherencia, eficacia y posibilidad.
VI. Conclusiones
Las leyes procesales han profundizado el reco-
nocimiento de derechos y facultades del Q.P. y P.D.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 119
Gabriel H. Di Giulio
en el procedimiento penal. En especial durante el
proceso y las instancias recursivas.
Esto en un contexto en el que algunas legis-
laciones impedían su intervención, mientras
otras sólo lo habilitaban para solicitar medidas
restringidas dirigidas a la protección del crédito
derivado de los daños causados por el delito.
Con sigilo se le asignaron atribuciones adhesi-
vas respecto del Ministerio Público Fiscal y por
cierto subordinadas a ese órgano. Otros códigos
reconocieron mayores atribuciones, como acu-
sar, requerir la elevación a juicio, etc. Pero aún
en estos casos, la tesis del interés resarcitorio
subordinaba esas potestades a la vigencia de las
normas locales y al Ministerio Público Fiscal, sin
reconocer una legitimación sustancial relaciona-
da con el ius puniendi.
Esta es la última tesis adoptada en el tiempo por
un sector del pensamiento procesal y, fundamen-
talmente, por la Corte Interamericana sobre Dere-
chos Humanos. Con precaución y cautela parece
ser la orientación de nuestra Corte Suprema.
El reconocimiento de un derecho a la inves-
tigación, persecución y punición penal de la
víctima conduce a un necesario replanteamiento
de algunos instrumentos procesales vigentes
o que se proyectan incorporar a la legislación,
comenzando por el celo al monopolio en el ejer-
cicio de la fuerza que se presenta especialmente
en dos estadios: la investigación y la ejecución
penal. Advierto sobre la necesidad de mantener
la coherencia entre la tesis que sustente la legi-
timación sustancial del QP o PD y las reglas de
procesamiento y juzgamiento que se adopten, y
fundamentalmente con los principios que inspi-
ran el debido proceso penal. u
 DPyC Procesal Penal
DEFRAUDACIÓN
Requisitos de la teoría de la participación cri-
minal.
Hechos: En una causa donde se investigan
los supuestos delitos de estafa procesal por
parte de letrados, en virtud de la apertura de
procesos laborales iniciados contra el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados y su Programa de Asistencia
Médica Integral en los cuales los accionantes
se encontraban fallecidos o desconocían di-
chas actuaciones, se dictó el procesamiento
de dos letrados como autores y del otro como
partícipe necesario. Se interpuso recurso de
apelación. La Cámara confirmó el procesa-
miento en cuanto a los coautores y revocó el
mismo respecto del partícipe dictando la falta
de mérito.
El procesamiento del imputado en orden al de-
lito de estafa procesal debe ser confirmado al
estar acreditado que, siendo abogado, habría
Estafa procesal
El impacto de la calidad especial
del juez como sujeto engañado en
el requisito de idoneidad del ardid
POR Alejandro Di Meglio
Sumario: I. Introducción.— II. El fallo.—
III. Opinión.— IV. Conclusión.
I. Introducción
La decisión de dedicarme al tratamiento de
este fallo tiene relación con la calificación legal
de que fueran objeto los hechos reprochados. A
la estafa procesal se la conoce como la “estafa en
triángulo” por ser la modalidad mediante la cual
el agente engaña a una persona diferente -el juez-
del que sufrirá el desprendimiento patrimonial.
Sin embargo, es importante destacar, a modo de
generalidad, que para la configuración típica de
este delito se requiere que concurran todos y cada
uno de los elementos del tipo básico.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 121
NOTA A FALLO
utilizado fraudulentamente documentos rea-
les y generado espuriamente presentaciones
suscriptas por personas fallecidas, para inter-
poner demandas cuya finalidad era inducir a
error a los jueces con el fin de obtener senten-
cias judiciales que a la postre perjudicaron el
patrimonio de un ente público y beneficiario
personamente a aquel mediante el cobro de
sus honorarios.
CNFed. Crim. y Correc., sala I, 2013/03/21. - Masetti,
Juan Cruz y otros s/procesamiento y embargo.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, “Chabán,
Omar Emir y otros”, 20/04/2011, AR/JUR/11448/2011;
Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, “Castillo,
Estela María s/rec. de casación”, 08/10/2008, AR/
JUR/9386/2008; Cámara Nacional de Casación
Penal, sala IV, “Martínez, Carlos Sebastián y otros”,
11/06/2008, AR/JUR/4581/2008
Así lo ha sostenido la jurisprudencia: “la estafa
procesal responde al esquema técnico de la estafa,
que descansa en tres pilares: el fraude, la induc-
ción a error a través de aquél y una disposición
patrimonial disvaliosa, como consecuencia direc-
ta de la activación del primero y de la sumersión
en el segundo”(1).
Aclarado esto, debo destacar que la estafa
procesal como forma especial de fraude siempre
despertó en mí un interés particular. Lo primero
que se le puede ocurrir al lector es que como
soy abogado mi atención se deba a que, en una
gran porción de casos, las conductas delictivas
les son reprochadas a colegas en el ejercicio de
la profesión.
Sin embargo, sin descartar esa razón, la coloca-
ría en segundo lugar de importancia. El especial
atractivo de la figura penal tiene que ver indu-
dablemente con la calidad especial del sujeto
engañado para la configuración típica, el juez. De
ahí el título de este trabajo.
(1) CNCAS. Penal, Sala IV, 26/6/96, “Ruisánchez Laures,
Ángel s/recurso de casación”. Reg. 613.
 DPyC Procesal Penal
CONTEXTO DOCTRINARIO
DEL FALLO
OJEDA AVILA, Walter Emilio, “El rol del cómplice ne-
cesario y su determinación dentro de la denominada
participación criminal”, LLNOA 2008 (noviembre),
946
2ª Instancia.— Buenos Aires, marzo 21 de 2013.
Considerando: I. Llegan las actuaciones a conoci-
miento de este Tribunal en virtud de los recursos de
apelación interpuestos a fojas 76/82, 83/4 y 87/90 del
presente incidente, contra el decisorio que en copias
obra a fojas 2/69. Mediante la evocada resolución el
Dr. Martínez Di Giorgi decretó el procesamiento de J.
C. M. y de D. L. S. al considerarlos autores del delito de
estafa procesal (artículo 172 del CP), en concurso ideal
con el de uso de documento público falso (artículo 296
del CP, en función del artículo 292 del CP). Para el caso
del primero de los nombrados, el a quo le atribuyó que
lo habría reiterado en veintidós oportunidades —una
de ellas en grado de tentativa— y trabó embargo sobre
sus bienes hasta cubrir la suma de un millón quinien-
Es innegable que la figura del juez no es indi-
ferente para ningún ciudadano. Todos, pero en
especial aquellos que hemos estudiado leyes y
a diario dependemos de los criterios jurídicos y
personales de los jueces, solemos colocarlos en
una situación diferente -de supremacía- respecto
del común de la gente. Esto, más allá de lo acertado
o desacertado que pueda ser, es inevitable.
El magistrado está allí para resolver los conflic-
tos que se suscitan en la vida cotidiana de todos
y así mantener incólume el orden social. Para
que esto se cumpla, debemos someternos a sus
laudos sin cuestionamientos. Una vez agotadas
las vías recursivas que para cada proceso existan
la decisión se vuelve ley para las partes.
Esta es una de las razones que explican nuestro
concepto elevado de la figura del juez y de allí lo
interesante de la figura legal que analizaremos, en
tanto coloca esta imagen dotada de poder en una
situación de equivocación o de error inducido.
Sucede que ese poder que tienen los jueces, es-
pecialmente en los tiempos que corren, no acom-
paña irreflexivamente la investidura. Si el juez es
aquel a quien confiamos nuestros destinos porque
122 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
tos mil pesos ($ 1.500.000) —puntos I y II—. En relación
a la segunda, además del dictado del auto de mérito
mencionado, en el que se le adjudicó un solo hecho,
se le decretó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la
suma de veinte mil pesos ($ 20.000) —puntos III y IV—.
Por lo demás, la misma imputación alcanzó a J. C. F.
aunque en carácter de partícipe necesario del ilícito,
reiterado en dos oportunidades, y se le trabó embargo
sobre sus bienes hasta cubrir la suma de doscientos
mil pesos ($ 200.000) —puntos V y VI—. II. Se le atri-
buye a J. C. M. “haber iniciado demandas laborales
contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados y su Programa de Asistencia
Médica Integral —PAMI—, patrocinando a actores que
actuaban por derecho propio, sin embargo, esas per-
sonas habían fallecido con anterioridad a la fecha de
presentación de esas demandas o durante el trámite
del expediente. Por último, también se le imputó haber
interpuesto demandas laborales contra el INSSJP re-
presentando a empleados del Instituto, quienes, pos-
teriormente, manifestaron no haber iniciado juicio
laboral alguno con el patrocinio del encartado, y des-
conocieron las firmas insertas en las correspondientes
demandas y presentaciones. Todo ello, con la finalidad
de inducir a error a los jueces que intervinieran en esos
expedientes, para poder obtener sentencias judiciales
estamos dispuestos a someternos a sus decisiones,
es a condición de que éstas sean criteriosas y de
que podamos comprobar que se ha llegado a ellas
a través de un análisis de la situación particular
exigente, meticuloso y concienzudo que supere
el mero conocimiento al que puede aspirar el
ciudadano común. Requerimos de él la precisión
de un científico. Si en dicha construcción una
mácula sugiriera que ha primado en el magistrado
una actitud de desidia analítica o de menosprecio
por los detalles, no podremos luego cuestionar con
demasiado éxito el inevitable impacto negativo
que esto tendrá en el acatamiento de la decisión o
en las consecuencias admonitorias que se puedan
exigir a sus destinatarios.
Partiendo de esta base, que exista una figura
penal que admita la posibilidad de un engaño a
un juez en el ejercicio de su función y que en base
a ella se haya conseguido torcer el destino de los
intervinientes en el proceso, como sucedió en el
caso bajo estudio en repetidas oportunidades,
automáticamente nos remite a la necesidad de
que, ante los ojos de esos magistrados, se haya
desplegado una actuación -ardid, en términos
jurídico-penales- capaz de vencer ese método
 DPyC
que a la postre perjudicaran patrimonialmente al Ins-
tituto” (v. fojas 1413/5, 1807/10 y 1932/6 de los autos
principales). a. La defensa de J. C. M. manifestó que no
había elementos suficientes para achacarle a su asisti-
do la conducta que se investiga. En ese sentido, desa-
rrolló sus agravios dividiendo los acontecimientos que
se le atribuyen al imputado en dos grupos: uno para
los casos en los que se trataba de las causas iniciadas
por actores fallecidos y, el otro, para aquellos supues-
tos cuyo inicio no fue reconocido por los actores que
allí se nombran. Al referirse al primero de ellos, argu-
mentó que no hubo un ardid idóneo para generar un
error que motive un pago indebido por parte del Ins-
tituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados, puesto que aquél tenía la posibilidad
cierta y sencilla de determinar el fallecimiento de un
empleado y oponerlo como una excepción al momen-
to de contestar la demanda. Luego, se refirió en parti-
cular a cada una de las diferentes causas en las que su
asistido había actuado como letrado patrocinante de
los actores. Así fue como indicó que en los casos de
Carlos Ramón Juárez y Ana María Sanabria —muertos
con antelación a la fecha de interposición de la deman-
da— el Instituto pudo informar que habían fallecido.
Sin embargo, señaló que ocurrió lo contrario, y fue M.
quien dio a conocer tal suceso en el Juzgado laboral,
tan riguroso que de ellos esperamos. Es decir, que
debemos estar ante una actividad organizada lo
suficientemente sofisticada como para aceptar
que ha eludido un método analítico sumamente
eficiente que, además, fue desarrollado por una
autoridad pública dotada de vasta experiencia.
Y si se ha conseguido el engaño también espe-
ramos que pronto los congéneres del magistrado
burlado sepan del artilugio para que no se repita
ante sus ojos cuando estén en análoga situación
decisoria. De lo contrario, no habremos aprendido
nada.
Dicho esto, creo que ha quedado claro que el ob-
jeto sobre el que posaré la mirada en este trabajo
será en la calidad especial del sujeto engañado que
requiere la figura en estudio y también el impacto
que esto tiene en la conformación de un ardid
suficiente o idóneo para que se le pueda asignar
relevancia jurídico-penal a la conducta.
Consecuentemente, también se comprenderá
el espíritu crítico que, inevitablemente, reinará a
lo largo de la exposición, a partir de analizar si en
el caso concreto debemos conformarnos con los
hechos reprochados como suficientes para haber
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 123
Alejandro Di Meglio
lo que demostraba que no hubo voluntad de engañar.
Más tarde, se refirió a que no hubo perjuicio ya que no
se pagó a los herederos ni a los damnificados y que se
regularon honorarios, lo que fue por negligencia del
INSSJP (fojas 77). Además, negó que se dé por confi-
gurado el delito que se le atribuye en los supuestos que
surgieron de los reclamos de Reinaldo Hugo Remon-
dini y de Patricia Ana Defazio —fallecidos durante el
trámite de las actuaciones—, ya que apuntó a que la
firma que aparecía en los escritos era auténtica, y se
que trataba de un reclamo legítimo. En lo que atañe al
proceso judicial donde aparecía como actora N. G. D.,
recordó que el perito contador hizo la liquidación in-
cluyendo hasta el mes de agosto de 2005, circunstancia
que exteriorizaba que se podría haber informado de
su deceso. De todas formas, mencionó que en este caso
el PAMI no pagó suma de dinero alguna. Acerca de Juan
Máximo Balverdi indicó que como el organismo opuso
excepción de falta de legitimación en el expediente
respecto de ese demandante lo podría haber hecho
también en el caso de Tereza Perna —coautora en ese
proceso—. Sin perjuicio de ello, agregó que el juez no
fue engañado pues al dictar sentencia lo hizo a favor
de los herederos teniendo conocimiento de la muerte
de ambos. Afirmó que dicha sentencia, además, fue
confirmada por la Sala Tercera de la Cámara del Tra-
conformado ese engaño -en este caso es en plural,
puesto que fueron varios los jueces laboralistas
pasivos de las maniobras del mismo individuo- o si
lo que ha fallado fue el método con que se abordó
el conocimiento de tales casos.
También haré alguna mención, puesto que es
ineludible, sobre el carácter especial del tercero
que fue patrimonialmente perjudicado con las
decisiones de los jueces, ya que, si bien no es
presupuesto típico de la figura, por tratarse de
una institución del Estado también permite dar
por sentada una hipótesis similar a la del juez,
en cuanto a la existencia de mayores recursos
para acompañar y ayudar a esquivar este tipo de
artimañas en el ámbito judicial.
II. El fallo
Debo hacer una aclaración inicial de tipo
metodológico. En el proceso se encuentran tres
personas imputadas, pero sólo me referiré a la
situación de una de ellas, ya que por una cuestión
de similitud fáctica entre las acusaciones que cada
una soporta, me resulta conveniente realizar este
recorte -que de ninguna manera altera la sustancia
de la totalidad de los hechos investigados- para
 DPyC Procesal Penal
bajo (fojas 77vta. y 78). Finalmente, y en cuanto a los
actores Nilda Teresita Loggio y Carlos Alberto Lago
—fallecidos con posterioridad al inicio de la deman-
da— sostuvo que se liquidó correctamente, ya que se
contabilizaron sólo los períodos efectivamente traba-
jados. Por su parte, y en relación al grupo en el cual se
incluyeron los casos de quienes afirmaron no conocer
el inicio de las actuaciones, expresó que tampoco se
encontraba configurado el delito investigado. En ese
sentido, señaló que en todos ellos había existido un
pago voluntario del Instituto consistente en cancelar
lo que debía. Agregó que se forzó un escenario de es-
tafa donde no la había, pues indicó que en dichos ex-
pedientes existieron acuerdos entre el Instituto y sus
trabajadores, los que habían sido homologados por
autoridad competente. Por lo demás, criticó al juez en
cuanto a que había modificado la imputación al añadir
un nuevo perjuicio referente a la eventual demora que
los actores habrían padecido en estos litigios —tardan-
za en cobrar la diferencia de salario que se le adeuda-
ba—. Sobre ello, explicó que estaba neutralizado el
desconocimiento de los actores sobre el inicio de la
causa —ya que firmaron el acuerdo homologado— En
relación a Griselda Raquel Calvani en el marco del
expediente 29.197/09 “Gutiérrez Chávez, José Esteban
asegurar un mejor nivel explicativo de la idea que
por concepción genérica, en definitiva, tendrá
impacto en la situación de todos los involucrados
por igual.
En el fallo en cuestión, la Sala I de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
dispuso confirmar el auto de procesamiento de-
cretado por el titular del juzgado de primera ins-
tancia respecto de dos de las personas imputadas
en el proceso. Los hechos fueron calificados legal-
mente como estafa procesal (artículo 172 del Cód.
Penal) en concurso ideal con el uso de documento
público falso (artículo 296 en función del 292 del
Cód. Penal), asignándole a uno de los acusados la
autoría de veintidós de los hechos -uno de ellos
en tentativa- y al otro sólo uno. También existe un
tercer imputado por un único hecho, sobre el que
se dictó auto de falta de mérito.
Me ocuparé únicamente de la situación del
imputado que soporta la acusación por hechos
múltiples. Ya expliqué y reitero que esta discrimi-
nación no es porque la situación de los restantes
no sea de mi interés, sino porque el punto de vista
que pretendo asentar se visualiza con claridad
en este caso múltiple y la inclusión de los demás,
124 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
y otros c/PAMI s/diferencia de salarios” sostuvo que
todo el pleito giraba en torno a la legitimidad del poder
que le había transmitido a M. Para hacer frente a esa
cuestión recordó que ella misma hizo referencia a la
posibilidad de que lo podría haber entregado. Asimis-
mo, señaló que era prematuro el dictado del procesa-
miento respecto de este hecho, puesto que faltaba re-
querir al registro notarial la constancia de haberlo
expedido y el peritaje sobre las firmas plasmadas. En
cuanto la tipicidad subjetiva, manifestó que no conocía
la falsedad. Por último, criticó el punto II de la resolu-
ción apelada por medio del cual se trabó embargo
sobre los bienes del nombrado. Consideró que la suma
de un millón quinientos mil pesos que había fijado el
juez era excesiva pues debía tenerse en cuenta que
existieron casos en los que el Instituto no pagó y otros
en los que lo hizo de manera voluntaria. Así, entendió
que no podía sostenerse que había un perjuicio patri-
monial semejante. Al momento de informar ante esta
Cámara, mantuvo los mismos agravios. b) Cabe recor-
dar que a D. L. S. se le atribuye “haber iniciado una
demanda laboral contra el Instituto Nacional de Ser-
vicios Sociales para Jubilados y Pensionados y su
Programa de Asistencia Médica Integral —PAMI—, en
representación de la empleada del Instituto María
donde se verifican las mismas falencias que en
el primero pero sólo en un caso asilado en cada
ocasión, sería prolongar excesivamente este co-
mentario sin mejorar los resultados.
Aclarado ello, previo a abocarme a los hechos
hago saber que no transcribiré textualmente la
descripción fáctica por las que fue impuesto en su
declaración indagatoria el imputado, puesto que
carezco de ese material y además no resulta ne-
cesario para exponer mi punto de vista. Tampoco
se volcarán los datos de las partes ya que carece
de toda utilidad.
Únicamente me limitaré a citar en forma tex-
tual la delineación genérica que les ha dado a
los hechos la Cámara Federal de Apelaciones,
puesto que de allí comenzaremos a vislumbrar las
notas particulares que me han llevado a asumir
mi postura.
Aclarado ello, la primera visión general del
factum nos permite agrupar los hechos en dos
conjuntos:
1. “Haber iniciado demandas laborales contra
el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (en adelante INSSJP) y su
 DPyC
Cristina Martínez, quien, posteriormente, manifestó
ante la Jefa del Equipo Penal de la Subgerencia de
Asuntos Contenciosos del Instituto, que no había ini-
ciado juicio laboral alguno con el patrocinio de la en-
cartada, además, desconoció las firmas insertas en la
correspondiente demanda y presentaciones. Todo ello,
con la finalidad de inducir a error al juez que intervi-
niera en el expediente, para poder obtener sentencias
judiciales que a la postre perjudicaran patrimonial-
mente al Instituto, en virtud del monto liquidado en el
expediente y que no había sido objeto de reclamo ju-
dicial. Para llevar a cabo la maniobra la imputada
presentó en el expediente laboral escritos conteniendo
firmas falsas de la actora precedentemente señalada”
(v. fojas 1419/21 y 1937/9 de los autos principales). Aquí
también el Dr. Del G. apeló y lo hizo contra los puntos
III y IV, por medio de los cuales el juez de grado dictó
el procesamiento de D. L. S., y afirmó que no había
elementos suficientes para atribuirle la conducta que
se le incrimina. Ello así, puesto que la firma plasmada
en la demanda que patrocinaba le correspondía a la
actora María Cristina Martínez. Además, y al igual que
lo hizo con su consorte de causa, criticó al juez por
introducir otro perjuicio en la imputación, relativo a la
imposibilidad de los actores de acceder a la propuesta
Programa de Asistencia Médica Integral -PAMI-,
patrocinando a actores que actuaban por dere-
cho propio, sin embargo, esas personas habían
fallecido con anterioridad a la fecha de presen-
tación de esas demandas o durante el trámite del
expediente.
2. Haber interpuesto demandas laborales
contra el INSSJP representando a empleados del
Instituto, quienes posteriormente, manifestaron
no haber iniciado juicio laboral alguno con el
patrocinio del encartado, y desconocieron las
firmas insertas en las correspondientes demandas
y presentaciones”.
En ambos casos, se dijo: “Todo ello, con la
finalidad de inducir a error a los jueces que inter-
vinieran en esos expedientes, para poder obtener
sentencias judiciales que a la postre perjudicaron
al Instituto”.
III. Opinión
Con la simple lectura de la casuística genérica
que utilizó el tribunal colegiado, advertimos un
elemento principal común en todos los hechos
que se mencionó en el introito: el tercero damnifi-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 125
Alejandro Di Meglio
de pago efectuada por la INSSJP. En cuanto al embargo
trabado sobre los bienes de la nombrada por la suma
de veinte mil pesos, manifestó que el monto era exce-
sivo, pues no podía pasarse por alto que el pago fue
voluntario y que S. no percibió honorarios, por lo que
no era posible una acción civil. Más tarde, al presen-
tarse a la audiencia prevista ante esta instancia, repro-
dujo los mismos argumentos que había indicado al
presentar el recurso. c) Finalmente, a J. C. F. se le
imputa “haber participado de la maniobra mediante la
cual el abogado J. C. M. iniciara una demanda laboral
contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados y su Programa de Asistencia
Médica Integral —PAMI—, (Expediente N° 23.039/06,
caratulada “De los Hoyos, Daniel y otros c/PAMI s/di-
ferencia de salario” del Juzgado Nacional de Primera
Instancia del Trabajo N° 55), patrocinando a los actores
Carlos Ramón Juárez y Ana Marcela Sanabria que in-
tervinieran por derecho propio, quienes se encontra-
ban fallecidos con anterioridad a la interposición de la
demanda en el citado expediente. Ello, con la finalidad
de inducir a error al juez que interviniera en ese expe-
diente, para poder obtener sentencias judiciales que a
la postre perjudicaran patrimonialmente al Instituto.
En concreto, lo que se le adjudica es que produjo en el
cado que soportó el perjuicio patrimonial irrogado
por las maniobras fue el Estado nacional a través
del INSSJP.
Seguidamente, observamos el otro elemento
también sobresaliente que tiene que ver con
quiénes fueron los sujetos supuestamente activos
en tales procesos laborales, pero que en realidad
también fueron engañados o, simplemente, no se
los participó de la actividad procesal, utilizándose
sus identidades sin autorización.
Los casos del primer grupo versan sobre actores
fallecidos al momento de inicio de la demanda o
durante su tramitación. En tanto que los de la se-
gunda tanda, tratan sobre supuestos demandan-
tes empleados del instituto que, en realidad, nunca
habían apoderado al acusado para que iniciase
tales reclamos a sus respectivos nombres.
A poco que analicemos lo que a grandes rasgos
fueron los dos tipos de ardides desplegados para
engañar a los jueces, vemos que realmente los
hechos que en múltiples oportunidades afectaron
patrimonialmente al erario público pudieron y
debieron ser evitados. Cuando me refiero a los
dos ardides “a grandes rasgos” es porque evité
 DPyC Procesal Penal
citado expediente un peritaje contable con fecha 11 de
junio de 2007, en el cual informó que los nombrados
actores se encontraban prestando servicios y por ese
motivo liquidó en exceso un año más de antigüedad
por la suma de $ 228.591,62 “ (v. fojas 1743/7 de los
autos principales). Aquí, el Dr. L. A. S. B. y el Dr. C. B.
sostuvieron que en la conducta que se le atribuye a J.
C. F. estaba ausente el ardid que exige el tipo penal de
estafa. Al respecto, explicaron que el peritaje que Fe-
rraro había efectuado no era falso, pues se utilizaron
los datos que surgían de la documentación que le fue
entregada por el INSSJP sin que de ellos se desprenda
que los individuos habían fallecido. Además, indicó
que como su asistido advirtió que la documentación
estaba llevada a cabo en forma irregular debió aplicar
las previsiones del artículo 55 de la LCT que invertía la
carga de la prueba. Añadió que, al no haber compul-
sado los legajos personales de los empleados de INSSJP,
no lo pudo engañar ya que en realidad no reconocía la
falsedad afirmada en su informe. Por lo demás, señaló
que se trataba de un delito imposible porque nunca se
podría haber concretado una disposición patrimonial,
debido a que los familiares de los actores ya estaban
cobrando un subsidio de ese organismo. Del mismo
modo, protestó en cuanto a que tampoco estaba de-
describir cómo fueron los hechos uno por uno y
no porque haya omitido otras entelequias de parte
del autor que los hubiera vuelto más complejos o
difíciles de advertir.
Efectivamente, no hay más que lo narrado. Más
allá de alguna variación mínima en la actividad re-
prochada en uno u otro proceso laboral, la simple-
za de los ardides desplegados en los dos tipos de
casos no es otra que la de actuar sin el verdadero
consentimiento y mandato de las personas a las
que se presentaba como titulares de los derechos
que se reclamaban y que se decía representar.
Algunos de ellos eran empleados de la deman-
dada que se encontraban prestando servicios
mientras se sustanciaban los procesos, con la
consecuente facilidad que esto presenta para ve-
rificar si los reclamos eran de su interés y si ellos
los habían impulsado realmente.
Otros, en cambio, supuestamente se encon-
traban fallecidos con anterioridad al inicio de la
acción o durante su tramitación, extremos éstos
también de muy fácil acreditación.
Queda claro entonces que lo que se está requi-
riendo en el caso se solucionaría con una actividad
126 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
mostrada la participación en el plan criminal que se le
imputa porque su asistido no conocía a M.. Asimismo,
manifestó que no tuvo ánimo de defraudar y que su
actuar fue negligente, lo que descartaba el dolo. Final-
mente, sugirió que era errada la calificación legal es-
cogida por el juez, ya que tendría que haber sido la de
falso testimonio puesto que en todo momento se ex-
pidió sobre cuestiones técnicas. En cuanto al embargo
indicó que era desproporcionado y desajustado a sus
fines específicos. Al momento de informar ante esta
Cámara lo hizo en forma oral y mantuvo los mismos
agravios. III. En autos se nos convoca para analizar las
situaciones procesales de J. C. M., de D. L. S. y de J. C.
F. a) J. C. M.: a. I) El Dr. Del G. criticó la resolución de
primera instancia en base a que en el primer grupo de
hechos que se le imputan a su asistido no hubo un
ardid idóneo para inducir a error al INSSJP, ya que ese
organismo contaba con el mecanismo para advertir
que muchos de los actores habían muerto. Sin embar-
go, mediante este argumento la defensa está girando
el eje de la discusión que interesa en estas actuaciones.
La maniobra estaba dirigida a engañar al juez acerca
de una situación controvertida. De tal forma, tal como
lo evidencia el cuadro probatorio colectado en el
INSSPJ, no residía la responsabilidad por el éxito o
judicial mínima de contralor de legitimidad pro-
cesal, que puede ser realizada tanto por el magis-
trado interventor como por la parte demandada
que, en el caso bajo análisis, cuenta con sobrados
medios para ello.
Todo esto, para hacer excusable o entendible
el error del juez y generar así relevancia penal a
partir del fallo equivocado, debería tener lugar
con anterioridad a la sentencia en contra de los
intereses patrimoniales del tercero, en este caso
el Estado, o mejor, dicho, debería suceder antes
de dar trámite al asunto.
No se está requiriendo una diligencia inves-
tigativa inadecuada a los jueces ni que se salga
de los carriles procesales propios de este tipo de
expedientes, así como tampoco en este caso al
tercero damnificado. No es mi objetivo que los
eventuales futuros reclamantes de derechos pa-
trimoniales se vean involucrados en una actividad
procesal desmedida que los obligue a caminar los
tribunales hasta el hartazgo, por derogación de los
poderes que suelen extenderse a los letrados para
facilitar el ejercicio de sus representaciones, sólo
por la mala experiencia que generan casos como
el que nos ocupa.
 DPyC
fracaso de la tarea emprendida por el imputado y que
apuntaba a conseguir una disposición patrimonial del
PAMI a raíz de una orden judicial obtenida ilegítima-
mente, sino que la suerte de su actuar se orientaba a
influir sobre el juicio de los magistrados intervinientes.
En ese sentido, la posibilidad de engaño existió desde
el momento en que el imputado presentó en diversos
Juzgados del Trabajo diferentes escritos que tenían la
firma falsa de empleados del PAMI, quienes aparecían
formalizando un reclamo cuando, en realidad, ya ha-
bían fallecido. Casos 1 y 2: La primera causa en la que
se descubrieron las irregularidades que aquí se pes-
quisan fue la N° 23.039/06, caratulada “De los Hoyos,
Daniel y otros c/PAMI s/diferencia de salario” del
Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N°
55. Dos de los actores (Carlos Ramón Juárez y Ana
María Sanabria) que obraban por derecho propio,
habían fallecido (13 de agosto de 2006 y 26 de septiem-
bre de 2005) con anterioridad a la fecha en la que se
interpuso la demanda (3 de octubre de 2006), lo que
demostraba que las firmas plasmadas en los escritos
eran falsas —v. fojas 101 y 102 de los autos principa-
les—. Al respecto la defensa argumentó que M. no tuvo
voluntad de engañar, ya que él dio a conocer la situa-
ción de los empleados por medio de una presentación
Simplemente se propone una mínima activi-
dad tendiente a verificar lo que se invoca. Por
ejemplo, constatarse la existencia física de los
demandantes -es decir que estén con vida-, su
identidad en forma fehaciente y su verdadera
vocación litigiosa, que podría materializarse
a través de una simple actuación policial en el
domicilio de cada uno de ellos, previa a la conse-
cución de la acción instaurada o bien intimando a
que ello sea evacuado por la demandada, cuando
el interesado es el Estado y no dejar librado ex-
tremos tan fundamentales a las excepciones que
pudieran presentar los abogados de la deman-
dada en tal sentido, luego de realizar un estudio
de cada legajo personal de los actores, actividad
que, claramente no existió en el caso.
Me resisto a creer que en el contexto, en el que
se suscitaron los hechos, nos podamos conformar
con la inexistente actividad procesal como para
sorprendernos del injusto resultado que alcan-
zaron las diferentes demandas y tampoco puedo
dejar de imaginar como una fantasía insostenible
que este mismo tipo de maniobra reiterada tantas
veces pudiera victimizar patrimonialmente con
tanta eficacia a una empresa privada de pequeñas
o medianas dimensiones o lo suficientemente
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 127
Alejandro Di Meglio
que efectuó en el expediente. Sin embargo, esa circuns-
tancia no hace más que afirmar, tal como lo que sos-
tuvo el juez de primera instancia, que lo hizo con la
intención de sortear las dificultades que se le presen-
taban para poder así perfeccionar su maniobra. De
hecho, su plan había resultado exitoso en la medida en
que, para ese momento, el magistrado del fuero laboral
ya había dictado sentencia en la cual se regulaban los
honorarios a favor de M. por el 18 % del monto total de
la liquidación correspondientes a su actuación como
letrado en el marco de ese proceso, y se condenaba al
PAMI a su pago (v. fojas 280/4 del expediente laboral).
Caso 3: En lo que atañe al proceso judicial del expe-
diente N° 17.179/06 caratulado “Marti, Florencia María
y otros c/PAMI s/diferencia de salarios” del Juzgado
Nacional del Trabajo N° 45, acaeció idéntica modalidad
delictiva a la señalada. La parte actora, Norma Gracie-
la Diomendi, había fallecido con fecha 8 de agosto de
2005, es decir, antes de la presentación de la demanda
ante la justicia laboral, la que fue recepcionada en ese
fuero el día 3 de noviembre de 2006 (v. fojas 428 de los
autos principales). Aquí también se dictó sentencia
regulando honorarios a favor de M. a cargo del Insti-
tuto. Luego, se aprobó la liquidación de Diomendi por
la suma de $ 16.556,72 la que incluía los honorarios, lo
grande como para contar con estructura y recursos
similares a los del Estado.
Piénsese que todas las maniobras, las veintiuna
consumadas más la tentada, fueron -aparente-
mente- perpetradas por un mismo abogado en un
mismo fuero y que varios de los casos presentaron
anomalías burdas: “En efecto, la última hoja exhibe
una apariencia diferente, como si se tratara de una
fotocopia y no de una impresión de computadora
como las otras. También cabe señalar que en el
margen superior derecho reza (...) mención de la
que carece el resto del documento, lo cual refuerza la
hipótesis de que las firmas se obtuvieron mediante
el despliegue de una artimaña y que los actores no
estaban informados acerca de que se utilizarían
para iniciar juicios contra el PAMI, de lo cual recién
tomaron conocimiento cuando fueron citados a
escuchar la propuesta de pago del Instituto”(2).
O bien, también se dijo en el fallo: “Aquí, las
firmas aparecían plasmadas en hoja aparte, era la
número veinte de esa presentación, y en la página
(2) Transcripción obtenida del tratamiento de argumen-
tos vertidos por la defensa con relación al segundo grupo
de casos que se menciona en esta presentación.
 DPyC Procesal Penal
que deja en clara evidencia que el imputado, en su
carácter de letrado, con la presentación de ese escrito
engañó al magistrado. Casos 4 y 5: Similar fue lo que
aconteció en el expediente N° 4.609/07 caratulado
“Bruno, Stela María y otros c/PAMI s/diferencia de
salarios” del Juzgado Nacional del Trabajo N° 27, pues
los actores Tereza Perna y Juan Máximo Balverdi se
encontraban fallecidos con anterioridad a la interpo-
sición de la demanda (v. fojas 503 de los autos princi-
pales). Con respecto a este caso el Dr. Del G. criticó el
actuar de los letrados patrocinantes del PAMI en el
mencionado expediente. Indicó que como opusieron
excepción de falta de legitimación respecto de Juan
Máximo Balverdi lo podrían haber hecho también en
el caso de Tereza Perna —coautora en ese proceso—.
De la lectura de las actuaciones mencionadas se pue-
de apreciar que no sólo aparecen firmando el escrito
de demanda los difuntos sino que, además, con fecha
posterior a la excepción de falta de acción por la de-
función de Balverdi interpuesta por el Instituto existie-
ron otras presentaciones (v. fojas 250/2 y 331/40 del
expediente laboral), lo que acredita la conjetura crimi-
nal que se le atribuye. Más aún se encuentra probada
su conducta ilícita si además se recuerda que obra en
el expediente un poder general judicial otorgado por
diecinueve vuelta consta un espacio en blanco el
que está anulado por una raya que atraviesa esa
media carilla”(3).
De la misma manera, en otros dos casos se
afirmó: “H. B. R. y F. E. V. desconocieron las grafías
que estaban plasmadas en el escrito de demanda,
las cuales aparecían en hoja distinta”(4) (en todos
los casos el resaltado me pertenece).
El destacado que he realizado en cada transcrip-
ción tiene por finalidad que se comprenda lo bur-
do de la instrumentación material de los ardides,
como para considerar si realmente es excusable
que un juez (o varios del mismo fuero, como en el
caso de autos) pudieran caer en ellos tras realizar
un estudio de la demanda desde el punto de vista
meramente formal o superficial, así como también
pongo de relieve la inactividad de la demandada,
cuyos representantes profesionales debieron ad-
vertir estas anomalías y, sin embargo, permitieron
(3) Del tratamiento de los casos 12, 13, 14 y 15 del fallo
que se está comentando.
(4) Del tratamiento de los casos 19 y 20 del fallo que se
está comentando.
128 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
el difunto dos años después de su deceso. Juan Máximo
Balverdi le habría entregado a J. C. M. —mediante
certificación notarial efectuada por la escribana M. E.
S.— un poder con fecha 5 de agosto de 2008 cuando
había fallecido el 30 de junio de 2006 (v. fojas 342/4 del
citado legajo). Sin embargo, más allá de lo que el recu-
rrente sostuvo, ese ardid no fue advertido por el juez y,
a raíz de su accionar, logró obtener la liquidación de
sus honorarios, al mismo tiempo, de que se ordenó el
embargo sobre los fondos del Instituto para que se haga
efectivo un pago por el monto de $ 15.748,96. Casos 6
y 7: Cabe recordar que Reinaldo Hugo Remondini y
Patricia Ana Defazio fallecieron durante el transcurso
del trámite del expediente 9.109/05 caratulado “Pala-
cios, Susana Adela y otros c/PAMI s/diferencia de sa-
larios” del Juzgado Nacional del Trabajo N° 38, el pri-
mero con fecha 24 de marzo de 2005 y, la segunda, el
día 16 de marzo de 2009 (v. fojas 426 y 427 de los autos
principales). Frente a ello, el argumento que utilizó el
Dr. Del G. para descartar la hipótesis delictiva fue que
era un reclamo legítimo pues la rúbrica plasmada en
la demanda era genuina (v. peritaje a fojas 611/4 de los
autos principales). Su estrategia, no obstante, no pros-
perará. Tras compulsar lo que acaeció en ese proceso,
se advierte que más allá de la autenticidad de esa firma,
que los hechos llegaran hasta su consumación en
tan notable proporción de casos.
No es el suscripto quien ha descubierto la sim-
pleza del engaño y por eso la destaca. Fueron los
jueces penales de la Cámara Federal de Apelaciones
los que lo afirmaron en el fallo que estamos estu-
diando, cuando sin recurrir a pericias sobre grafías
ni sobre papel utilizado para dichas demandas, a
primera vista, advirtieron que lucían apócrifas por
los defectos burdos que fueron transcriptos, tales
como que las firmas de los supuestos accionantes
estuvieran plasmadas en hojas diferentes a las del
texto de la demanda; o que parte del dorso de la
última hoja que contenía texto estuviera en blanco
con una tachadura cruzada y que la firma obrara en
hoja separada; o que la hoja donde estaba la firma
contara con un membrete del que carecía todo el
cuerpo del escrito restante.
Aquí radica la cuestión que hace a la médula
de este trabajo. ¿Podemos en semejante contexto
realmente refugiarnos en una postura meramente
resultadista a la hora de analizar la idoneidad de
estos ardides tan simples, cuando su destinatario es
un hombre con las calidades especiales de un juez?
Mi respuesta es negativa, máxime en el caso de esta
 DPyC
lo cierto es que después del deceso de la actora se hi-
cieron otras presentaciones donde aparecía actuando
por derecho propio, lo que, una vez más, da cuenta del
accionar delictivo del encartado. También aquí el im-
putado obtuvo una sentencia donde se ordenaba al
PAMI abonar los estipendios a M. por la labor en ese
litigio, más allá de que no figure por qué monto. Caso
8: Sucedió lo mismo en el expediente N° 10.163/05
“Loggio, Nilda Teresita y otros c/PAMI s/diferencia de
salarios” del Juzgado Nacional del Trabajo N° 8. La
demandante Loggio falleció durante el trámite del
expediente y el Dr. Del G. usó como argumento que no
se pagó en exceso sino que se hizo una regulación le-
gítima. A pesar de ello, luego del deceso de Loggio el
imputado siguió adelante con el proceso efectuando
presentaciones con la firma de la actora, lo que clara-
mente y sin esfuerzo demuestra que hubo engaño (v.
fojas 218/9, 263/72, 300/1, 350/69, 416/7, 491, 512/15
y 546/8 del mencionado legajo). Por último, si bien no
consta cuánto fue el porcentaje que se le estableció en
concepto de honorarios el Instituto fue condenado a
su pago. Caso 9: A fojas 961/63 de los autos principales,
se informó lo que sobrevino en el expediente N°
7.793/05 caratulado “Bauchiero, Luis Alberto y otros
c/PAMI s/diferencia de salarios” del Juzgado Nacional
causa donde el perjudicado patrimonialmente tam-
bién cuenta con facultades para evitar lo sucedido.
Para explicar mi postura jurídica, resulta nece-
sario hacer una breve mención de algunas teorías
doctrinarias que existen respecto a la idoneidad
del ardid desplegado en el delito de estafa, artículo
172 del Código Penal, y luego trasladarlas a este
tipo específico delictual para ver cuál de ellas es
la que corresponde aplicar al caso.
La “teoría del resultado” es sostenida por auto-
res como Rojas Pellerano e Irurzum y pareciera ser
la que se ha aplicado al caso de autos aunque en la
doctrina argentina se encuentra controvertida in-
cluso para los casos en los que el sujeto engañado
es un hombre común y corriente y no un juez. La
postura actual -y creo que correcta- para analizar
este elemento del tipo tiene que ver un estudio
adaptado al contexto fáctico que nos permita
conocer la calidad del ser humano engañado. De
esto me ocuparé en extenso más adelante.
Volviendo a la teoría resultadista, cuando del
análisis del ardid se trata: “señala Rojas Pellerano
(...) no surge la necesidad de estudiar si el ardid es
o no idóneo, es decir, si es o no apto para provocar
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 129
Alejandro Di Meglio
del Trabajo N° 56, donde uno de los actores, Carlos
Alberto Lago, había fallecido durante el transcurso del
proceso. Y nuevamente se reiteró la modalidad apun-
tada en el supuesto anterior, pues consta una presen-
tación de ampliación de demanda donde aparece la
firma de Lago con una fecha posterior a la de su defun-
ción. Así pues, si bien es legítimo lo que se reclama en
la liquidación de marzo de 2003 hasta marzo de 2005,
carece de dicho calificativo la petición que por derecho
propio aparece haciendo Lago tras haber fallecido. En
tal sentido, corresponde señalar que el imputado, a
fojas 481/4 de la causa laboral, solicitó la ejecución de
sentencia y de honorarios. Allí aparecía Lago actuando
por derecho propio, con fecha 1 de octubre de 2008, lo
que se reiteró a fojas 490/1 y 530/1. Todas esas presen-
taciones no hacen más que demostrar que M. llevó
adelante esa maniobra a fin de percibir sus honorarios
como letrado, tras obtener el dictado de una sentencia
que condenaba al pago a la demandada. Es más, cons-
ta que retiró el cheque del Juzgado por el monto de
$ 7.841,38. Luego, tras interponer un recurso de apela-
ción, la Cámara del Trabajo aprobó elevarle los hono-
rarios a M. por el monto de $ 1.300 —v. fojas 668, 676 y
693 del expediente laboral—. a. II) Cabe ahora centrar-
nos en el otro grupo de casos que se le imputan a J. C.
ese efecto. Sólo cabe apreciar primeramente si esa
falsedad ha causado dicho resultado”(5).
Digo que parece haberse utilizado este criterio de
resultado para analizar las maniobras, porque de lo
contrario no se superaría el test mínimo actitudinal
del sujeto pasivo que proponen otros autores.
Sencillamente, no puede aceptarse este precep-
to tan simplista cuando la mayoría de las posturas,
como veremos de inmediato, se inclina por una
investigación más pormenorizada de este elemen-
to fundamental del tipo y, como dije, impone una
adecuación mucho más exigente en torno a las
características del sujeto pasivo, incluso cuando
se trata de personas sin calidades especiales.
Sin entrar en una disquisición demasiado
extensa en torno a las diferentes concepciones
que han existido en doctrina sobre la aptitud del
ardid o engaño en nuestro país, entre aquellas
que contradicen la del resultado recién descripta,
(5) Cita de ROJAS PELLERANO, Héctor F., “El delito de
estafa y otras defraudaciones”, Lerner, Buenos Aires, 1983, t. I.
citado en “Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial”, David Baigún - Eugenio Raúl Zaffa-
roni (Dir.) - Marco A. Terragni (Coord.), 2008, t. 7, p. 87.
 DPyC Procesal Penal
M. Cabe recordar que, con fecha 23 de agosto de 2011,
el Dr. Pablo Ezequiel Piqué, Secretario General a cargo
de la Unidad de Investigaciones de delitos cometidos
en el ámbito de actuación del INSSJP —UFI PAMI—
denunció otras conductas aparentemente ilícitas que
habría llevado a cabo el Dr. J. C. M. (v. fojas 524/33 de
los autos principales). Comunicó que se convocó a las
personas que habían iniciado demanda contra el Ins-
tituto a fin de ofrecerles una oferta dineraria por el
reclamo de reajuste salarial que habían efectuado. A
través de ese accionar se pudo averiguar que varios de
esos actores no habían iniciado nunca un juicio al PAMI
y que no habían autorizado a ningún letrado para que
los represente. De esa fiscalización surgieron los he-
chos de los cuales habrían sido víctimas Ana María
Bordenave, en el marco del expediente N° 13.867/08
“Meitín, Sonia Elsa y otros c/PAMI s/diferencia de
salarios” del Juzgado Nacional del Trabajo N° 47; Ana
María Martín, en el expediente N° 5.243/06 “Olivieri,
Ismael Marcelo y otros c/PAMI s/diferencia de salarios”
del Juzgado Nacional del Trabajo N° 51; María Alejan-
dra Pierola, en el marco del expediente 12.528/05
“Andino, Héctor y otros c/PAMI s/diferencia de sala-
rios” del Juzgado Nacional del Trabajo N° 41; Susana
nos encontramos con la que ha requerido de una
escisión de elementos objetivos y subjetivos.
En el aspecto objetivo, a modo muy resumido,
Conde-Pumpido Ferreiro nos dice que se requiere
que la maquinación engañosa en sí misma tenga
suficiente “apariencia de seriedad y de realidad
creíble para la media de las personas”(6).
Mientras que, en el aspecto subjetivo, se mide la
idoneidad del engaño en el caso concreto, pero se
centra parte del estudio en las condiciones perso-
nales de la víctima. Desde este punto de vista, los
ardides que resultan eficaces por actitudes descui-
dadas de la víctima, excluyen la conducta del tipo,
aunque hayan sido la causa del error (7).
En un punto intermedio y enlazador de estos
conceptos, sostiene Jorge Buompadre: “Se pre-
gunta la doctrina ¿cómo se determina la eficacia
(6) Cita de CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido,
“Estafas”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 73, citado en la
misma obra “Código Penal y normas complementarias...”.
(7) Cita de PASTOR MUÑOZ, Nuria, “La determinación
del engaño típico en el delito de estafa”, Marcial Pons, Ma-
drid, 2004, mencionada en la misma obra “Código Penal y
normas complementarias...”.
130 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
Beatriz Canaglia, María Bernardita Carmele, María
Florencia Scattone y Mónica Mabel Telep en el marco
del expediente 10.170/05 “Tropea, Ernesto y otros c/
PAMI s/diferencia de salarios” del Juzgado Nacional
del Trabajo N° 67 y Marcela Moliné, Miriam Graciela
Holtman y Martín Alejandro Berterame, en el expe-
diente 10.312/05 “Moll, Ramón María y otros c/PAMI
s/diferencia de salarios” del Juzgado Nacional del
Trabajo N° 73. Vale aclarar que, a diferencia de lo que
sostuvo el apelante, aquí no se discute la legitimidad
del reclamo que se le efectuó al PAMI, sino las irregu-
laridades mediante las cuales se llevó a cabo dicho
pedido. En estos supuestos, se interpuso demanda por
derecho propio y con firmas auténticas, pero que ha-
bían sido obtenidas mediante engaño, suceso que pudo
advertirse cuando, al ser citados a declarar por la UFI
del PAMI, los actores desconocieron haber iniciado un
juicio contra el Instituto. Esta circunstancia, tal como
muchos mencionan, finalmente les impidió aceptar la
propuesta de pago en 72 horas que tiempo después
efectuó el INSSJP. Ahora bien, y en cuanto a la gravita-
ción que el magistrado concede a tal factor a la hora
de formular su reproche, debe decirse que ello no
importa una modificación de la imputación que se
(idoneidad) del engaño en el caso concreto?, ¿so-
bre la base de qué presupuestos?, respondiendo
que debe realizar un juicio de pronóstico posterior
objetivo (denominado por algunos “juicio de ade-
cuación”), habrá que analizar si es objetivamente
previsible para un observador imparcial colocado
en la situación del autor en el momento de realizar
el engaño que de la conducta engañosa deriva el
acto de disposición realizado por error; para ello
habrá que tomar como base las circunstancias co-
nocidas o reconocibles por el hombre prudente en
el círculo social del autor más sus conocimientos
especiales. En consecuencia, habrá que tener en
cuenta todas las circunstancias que concurren en
el hecho, incluidas sobre todo las características
de la víctima y los conocimientos que tuviere el
autor sobre ello. Las características de la víctima se
convierten en módulo de referencia de idoneidad
del engaño en el caso concreto. La ausencia de
idoneidad objetiva -falta de adecuación o peligro-
sidad objetiva del engaño para producir error- es
lo que permite excluir como conductas típicas de
estafa...”(8) (la bastardilla me pertenece).
(8) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doc-
trinal y jurisprudencial”, David Baigún - Eugenio Raúl Zaffaroni
(Dir.) - Marco A. Terragni (Coord.), t. 7, p. 87; 2008, p. 88.
 DPyC
cursa al encartado, como la defensa ha denunciado.
Por el contrario, lo que hizo el juez fue invocar el per-
juicio que aquel evento generó para los actores para
fundar la disconformidad de ellos ante el proceder de
M. Es decir, la figura penal que aquí se analiza, estafa
procesal, queda configurada únicamente con el detri-
mento patrimonial que le causó al Instituto el que un
juez emita una orden judicial para que se libre el pago
de honorarios con dinero del fondo del PAMI para su
beneficio, no siendo un requisitos de ese tipo penal el
menoscabo —de forma colateral— que pudieron haber
sufrido los empleados, quienes aparecían como acto-
res en aquellos procesos contenciosos. Asimismo, en
relación a estos supuestos el Dr. Del G. manifestó que
no existió ilícito, debido a que se firmaron convenios
entre los actores y el Instituto. Al respecto, lo cierto es
que si bien existieron esos acuerdos no se pueden
soslayar los testimonios de los empleados quienes
habrían actuados convencidos de que esa era la única
forma de acceder al cobro de la deuda que el PAMI
había contraído con ellos y sobre la que ya se había
iniciado un proceso judicial, aunque sin su consenti-
miento, en tanto se acudía generalmente a la misma
modalidad. La firma de los empleados del PAMI esta-
Sentadas así estas breves notas doctrinarias
que nos permiten tener una visión amplia de la
temática que nos encontramos tratando, obser-
vamos que cuando incorporamos en el análisis
de tipicidad básico aspectos objetivos y subjetivos
escindidos, el tamiz es claramente mucho más
exigente, pero también exacto, en cuanto a los
reclamos de idoneidad de la maquinación para
ser considerada típica.
Así es para el caso de la tipicidad básica cuan-
do el direccionamiento del embaucador está
encaminado hacia una persona que se considera
menos facultada a dilucidar una trama urdida en
su contra que un juez. Es decir que aun cuando
sea razonable que un individuo común pueda ser
víctima de pasiones y necesidades y que el timo le
haya caído como desgracia en el momento para él
menos esperado, siempre habrá un filtro analítico
sobre su actitud, para establecer si obró con el
mínimo de diligencia que se le puede exigir. De
lo contrario, la conducta será atípica.
De esta manera, el análisis del “resultado”
en el caso concreto como método suficiente de
detección de la idoneidad del ardid nunca puede
prosperar. En la hipótesis en la que más podría
encontrar un reflejo es la diametralmente opues-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 131
Alejandro Di Meglio
ba plasmada en una hoja distinta al resto de las que
integraban el escrito de demanda. En efecto la última
hoja exhibe una apariencia diferente, como si se trata-
ra de una fotocopia y no de una impresión de compu-
tadora como las otras. También cabe señalar que en el
margen superior derecho reza “Estudio Jurídico Dres.
M. & Asoc.” mención de la que carece el resto del do-
cumento, lo cual refuerza la hipótesis de que las firmas
se obtuvieron mediante el despliegue de una artimaña
y que los actores no estaban informados acerca de que
se utilizarían para iniciar juicios contra el PAMI, de lo
cual recién tomaron conocimiento cuando fueron ci-
tados a escuchar la propuesta de pago del Instituto.
Caso 10: Ejemplo de tal obrar se acredita en el expe-
diente N° 13.867/07 “Meitín, Sonia Elsa y otros c/PAMI
s/diferencia de salarios” del Juzgado Nacional del
Trabajo N° 47, donde Ana María Bordenave desconoció
haber iniciado un juicio, la firma que aparece en la
demanda se encuentra en hoja distinta y expresó que
no aportó nunca ninguna documentación —v. fojas
603/6 de los autos principales—. Asimismo, consta en
ese expediente que cuando fue citada por el organismo
para ofrecerle la propuesta de reconocimiento presen-
tó un escrito pidiendo la nulidad de todo lo actuado en
ta a la de la estafa procesal, cual es la del sujeto
engañado que, ya sea porque es parte del asunto
y su criterio se vio nublado o bien porque sus con-
diciones personales no habilitan a exigir otra cosa,
no ha merecido demasiado esfuerzo de parte del
sujeto activo para conseguir el desprendimiento.
Sin embargo, aun allí, ya dije, habrá un aspecto
subjetivo de la víctima que operará como baremo
de idoneidad.
Si esta es la base de exigibilidad para el ciu-
dadano común, cuánto más podemos esperar
del juez, de quien se supone, como se dijo al
comienzo, un método pruriginoso despojado
totalmente de pasiones que puedan nublar su
razón -por el principio de imparcialidad- y que
debe ir acompañado de toda la experiencia que
implica ejercer una función específica -más allá
de fueros y especialidades- que estriba justamente
en la dilucidación de conflictos que muchas veces
se originan en engaños.
Doctrinariamente la base de análisis es mucho
más exigente que la desarrollada por los jueces
de la Cámara Federal incluso en casos donde la
persona engañada no llega a la calidad intelectual
que damos por sentada en un juez. El contexto
donde los requisitos objetivos/subjetivos de la
 DPyC Procesal Penal
ese juicio (v. fojas 733/4). Sin embargo, luego desistió
de esa petición y aprobó el reclamo efectuado por M.,
quien la había representado sin su aval. Al momento
de ser citada a declarar ante la justicia penal, precisó
que cuando se presentó ante la oficina del PAMI le
informaron que había iniciado juicio y que luego un
empleado del gremio de UPCN le expresó que el Dr.
M. quería hablar con ella. Añadió que después de re-
unirse con M. ratificó todo lo actuado porque quería
cobrar y que él le dijo que era la única forma. Todo ello,
demuestra la maniobra de la que se valió el imputado
para que Bordenave accediera al acuerdo, lo que afirma
la hipótesis delictiva que se le atribuye. Además, cabe
recordar que se celebró un acuerdo conciliatorio entre
las partes y que luego el Tribunal lo homologó. En esa
sentencia ordenó al PAMI pagar honorarios a J. C. M.
por el 12 % del total de la condena, tal como lo habían
pactado en el acuerdo (v. fojas 775/6 y 798 del expe-
diente laboral). Caso 11: Algo similar fue lo que ocurrió
en el expediente N° 12.528/08 “Andino, Héctor y otros
c/PAMI s/diferencia de salarios” del Juzgado Nacional
del Trabajo N° 41. Aquí, María Alejandra Pierola tam-
bién manifestó no haber iniciado un juicio y su firma
aparece en hoja distinta. A fojas 807/8 de ese expedien-
trama engañosa deben ser incorporados y los
ejercicios de adecuación que propone Buompadre
encuentran razón de ser, se originan en la figura
básica delictiva que prevé situaciones muchísi-
mo más simples que las de la causa que estamos
analizando, ya que se aplican a eventos que tienen
lugar sin la participación de especialistas como el
juez -con todas las herramientas con que cuenta
éste, justamente, para evitar este tipo de engaños
y dictar fallos justos- ni tampoco existe la par-
ticipación de un tercero que sufrirá el perjuicio
patrimonial a raíz de la decisión equivocada del
magistrado y que, paradójicamente, se trata del
Estado, con todo el consabido poder que tiene
para defenderse de estas situaciones, a través
de equipos de abogados destinados al análisis y
contestación de este tipo de procesos.
IV. Conclusión
Estoy convencido de que las consideraciones
que he venido haciendo serán compartidas por
una buena parte de los lectores, no por creerlas
incontrastables o irrebatibles, todo lo contrario,
sino por su capacidad para poner en evidencia un
sistema de administración de justicia que permite
la filtración de este tipo de errores que, en el caso
en concreto que hemos estudiado, por afectar
132 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
te consta un acta de fecha 27 de mayo de 2011 oportu-
nidad en la que la Sra. María Alejandra Pierola fue ci-
tada para aprobar el acuerdo con el Instituto por el
cobro de una diferencia salarial. Allí manifestó que no
presentó la documentación y recordó que firmó un
petitorio gremial para iniciar un trámite ante las auto-
ridades pero nunca para demandar ante la justicia. En
sede judicial ratificó la declaración y desconoció las
firmas de fojas 4/20, 262, 366/75, 473, 523/5, 562,
589/92 así como lo que obra en el escrito que solicita
ejecución de sentencia y honorarios del expediente
laboral. En este sentido, se liquidaron los honorarios
del imputado por la suma de $ 10.883,97 y fue conde-
nado al pago el Instituto (v. fojas 645/6, 781 y 785vta.
del citado expediente), todo lo cual prueba que se
reitera la misma particularidad delictiva. Casos 12, 13,
14 y 15: Esa modalidad también se descubrió en el
expediente N° 10.170/05 “Tropea, Ernesto y otros c/
PAMI s/diferencia de salarios” del Juzgado Nacional
del Trabajo N° 67 en cuatro supuestos: los de Susana
Beatriz Canaglia, de María Bernardita Carmele, de
María Florencia Scattone y de Mónica Mabel Telep.
Aquí, las firmas aparecían plasmadas en hoja aparte,
era la número veinte de esa presentación, y en la pági-
al erario público de manera indirecta perjudica
patrimonialmente a todos los integrantes de la
sociedad.
También tengo claro que la solución que
técnicamente voy a proponer y que ya se habrá
descubierto sin mayores esfuerzos, si bien podrá
ser apoyada o legítimamente rebatida en ambos
casos por muchos argumentos técnico-jurídicos
absolutamente valederos, encontrará una resis-
tencia a la aceptación de origen extrajurídico muy
difícil de eludir enraizada en el temor que podría
infundir la difusión de una jurisprudencia como
la que se propugna en este trabajo.
Para dejar bien en claro de qué estoy hablan-
do, debo decir que concluyo que las conductas
reprochadas resultan atípicas del delito de estafa
procesal por inidoneidad de los ardides desplega-
dos. Ante la ausencia de un elemento fundamental
del tipo como es la existencia de un ardid idóneo
para producir un engaño en la persona del juez,
se pierde la posibilidad de adecuar jurídicamente
las conductas en el tipo penal del artículo 172 del
Código sustantivo.
Desde luego que no desconozco las críticas que
puede generar la solución técnica dada al caso. De
 DPyC
na diecinueve vuelta consta un espacio en blanco el
que está anulado por un raya que atraviesa esa media
carilla. Los actores fueron contestes en manifestar que
no iniciaron ningún reclamo, ni expedientes adminis-
trativos, ni demandas judiciales y, además, algunos
mencionaron que lo que sí habían firmado era un
petitorio gremial. Ellas expresaron que no firmaron
nunca un poder y que no entregaron la copia del DNI
ni del recibo de sueldo (v. fojas 1723, 1725, 1727 y 1729
de los autos principales). Con respecto a los acuerdos
conciliatorios que firmaron los cuatro empleados, cabe
señalar que en ese documento se le regulaba honora-
rios a M. por el 12 % del monto acordado de dicho
convenio (v. fojas 1598/1600, 1602/4, 1607/8, 1614/5
de los autos principales). Asimismo, es preciso men-
cionar que transcurrieron de distinta forma las cele-
braciones de los acuerdos. En los casos de Scattone y
Telep ratificaron todo lo actuado por M., con la repre-
sentación de él mismo, a diferencia de los otros dos
supuestos, en cuyo trámite intervinieran otros aboga-
dos. Carmele fue representada por M. E. U. y ella ma-
nifestó que era abogado del gremio de UTI. Con res-
pecto a Canaglia su letrado patrocinante era M. S. H.
Esta última circunstancia nos lleva a poner de resalto
hecho, puedo adelantarme a algunas que dirán
que con un desenlace así se impulsa un manto
de impunidad sobre abogados aventureros que
emprenden este tipo de actividades que por ser
absolutamente reprochables desde lo moral o del
buen ejercicio de la profesión, parecen inescindi-
bles de la faz delictual y por ende penal.
Esta de ninguna manera es la intención.
Destaco lo saludable que me resulta la idea de
emprender el camino de la sanción por una vía
como la administrativa que garantice la exclusión
del ejercicio de la profesión a los abogados que
incurran en este tipo de conductas, a través de
un procedimiento investigativo que cuente con
rigurosidades similares que el penal, pero que
tenga habilitada la potestad de sancionar a la
persona desde una óptica netamente ética, cues-
tión que por la vía del derecho penal tenemos
vedada, si es la única razón para querer punir la
acción, claro está.
Para sostener la atipicidad de esta conducta
recurro a un mecanismo absolutamente primario.
La comparo con otras figuras de idéntica raigam-
bre pero en las que intervienen como damnifica-
dos sujetos muchísimos más débiles que el Estado,
en la persona de un juez —o de varios jueces- y
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 133
Alejandro Di Meglio
que, más allá de la actuación de H. y de U. como abo-
gados de Carmele y de Canaglia, el juez laboral, al
aprobar el convenio, reguló honorarios tal como habían
sido pactados, es decir, a favor de M. (v. fojas 1866 de
los autos principales). Ante tal situación no puede
descartarse una posible colaboración de estos últimos
con el imputado, lo cual deberá ser investigado por el
a quo. Casos 16, 17 y 18: Ocurrió lo mismo en el expe-
diente N° 10.312/05 “Moll, Ramón María y otros c/PAMI
s/diferencia de salarios” del Juzgado Nacional del
Trabajo N° 7, ya que la demanda interpuesta tenía las
firmas plasmadas en una hoja distinta —v. fojas 4/20
del citado expediente—. Marcela Moliné y Martín
Alejandro Berterame desconocieron haber iniciado un
proceso judicial contra el PAMI. En especial, Moliné
declaró que no entregó documentación al Dr. M., como
tampoco a los delegados de la UPCN, agregando que
la única vez que firmó un reclamo por la antigüedad
fue en Entre Ríos pero no en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Vale aclarar que si bien Miriam Graciela
Holtzman aún no compareció a declarar, tras ser cita-
da por el a quo, si lo hizo ante la Unidad Fiscal del PAMI.
Sin perjuicio de ello, es el contexto en el que acaeció
este supuesto y que fue la misma operatoria que la
de abogados destinados a defender los intereses
patrimoniales de sus arcas siempre solventes, para
ver cuál es el criterio de justicia que han querido
nuestros legisladores al castigar esta conducta
que por carecer de tipificación autónoma deviene
extensivamente como forma más compleja de la
estafa de nuestro artículo 172 del Cód. Penal.
Y si por esta vía comparativa vemos que el
ciudadano común debe ser cauteloso cuando
emprende sus actividades cotidianas, puesto
que el derecho penal no lo protegerá de sus pro-
pias temeridades o imprudencias, cuánto más
lo deberá ser el magistrado que falla, si a lo que
aspiramos es un tratamiento igualitario ante la
ley. No encuentro razón para justificar una visión
más laxa cuando quien fue engañado cuenta con
muchos más recursos y, de hecho, se encuentra
en una situación de privilegio y supremacía con
respecto al anterior y además cuenta con la ayuda
de la contraparte.
Tal vez se podría hacer un análisis diferente de
la cuestión si nos encontrásemos con un caso en
el que el ardid también cuente con características
groseras, pero que presente un mayor grado de
dificultad para su dilucidación por parte del juez,
como sería el caso en que “las partes (actor y de-
 DPyC Procesal Penal
empleada con sus coactoras (Moliné y Berterame), lo
que acredita aquí también el actuar delictivo de M. —v.
fojas 524/33 de los autos principales—. En este proce-
so el imputado logró cobrar en concepto de honorarios
$ 50.619,62 (fojas 734, 739/40, 743, 744 y 768 del expe-
diente laboral). Casos 19 y 20: Asimismo, cabe recordar
lo que ocurrió en el expediente N° 14.510/05 caratula-
do “Brizuela, Luis Alberto y otros c/PAMI s/diferencia
de salarios” del Juzgado Nacional del Trabajo N° 43, en
donde Hugo Bernardo Rojas y Fabián Elpidio Valdéz
desconocieron las grafías que estaban plasmadas en
el escrito de demanda, las cuales aparecían en hoja
distinta. Ambos, Rojas y Valdéz, comunicaron que
nunca firmaron ese documento y solicitaron la nulidad
de todo lo actuado —v. fojas 633 y 635 de ese expedien-
te—. Sin embargo, a fojas 678 y 669 desisten de la
presentación y ratifican todo lo actuado por M. Esta
circunstancia se explica en función del idéntico modo
de actuar del que se hiciera mención al tiempo de
tratar el caso de Bordenave. A fojas 716/23, el Tribunal
laboral dictó sentencia en donde se le regula los esti-
pendios al encartado por el 14 % del monto total de la
condena e indica que deben ser pagados por el PAMI.
Casos 21: Además en el expediente N° 10.301/05, “Ba-
ñarao, Oscar Mario y otros c/PAMI s/diferencia de
salarios” del Juzgado Nacional del Trabajo N° 78, se
repite la misma forma de operar. Romualda Figueredo
desconoció haber iniciado un juicio y la firma se en-
contraba en hoja distinta. Además, Figueredo declaró
que un día fue a su casa M. con el padre y se puso a
llorar por lo que había ocurrido diciendo que con eso
podía perder la “chapa”. Precisó que para hacer el bien
firmó unos papeles y le entregó un poder para actuar
al imputado. A fojas 477 de ese legajo está agregado lo
que ocurrió cuando fue citada a celebrar un acuerdo
con el INSSJP. Allí consta que pidió la nulidad de lo
mandado) se conciertan o ponen de acuerdo para
obtener del juez la resolución perjudicial para los
intereses económicos del tercero”(9).
Pero éste no es el caso. Así que vuelvo a repetir
lo que vengo sosteniendo a lo largo de esta ex-
posición: El ardid en el caso de la estafa procesal
debe contar con un plus de sofisticación respecto
del que se requiere para la figura madre del ar-
tículo 172 del Código Penal, en tanto este último
se urde ante un ciudadano común en el ejercicio
de su vida cotidiana y el primero lo es ante un
(9) Cita de Jorge E. Buompadre, “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
David Baigún - Eugenio Raúl Zaffaroni (Dir.) - Marco A.
Terragni (Coord.), 2008, t. 7, p. 119.
134 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
actuado. Posteriormente, a fojas 491, cambia su pos-
tura solicitando que se deje sin efecto esa petición y
ratifica todo lo actuado por M. Esto último se condice
con su declaración, donde explicó que se retractó de
aquella presentación debido a que M. la engañó. Se le
regularon honorarios en la sentencia por el 15 % del
monto de la condena ordenando que sean pagados por
el PAMI (v. fojas 391/7del mencionado expediente).
Caso 22: Por su parte, Griselda Raquel Calvani, en el
marco del expediente N° 29.197/09 original “Gutiérrez
Chávez, José Esteban y otros c/PAMI s/diferencia de
salarios” del Juzgado Nacional del Trabajo N° 10, men-
cionó que no recordaba haber otorgado un poder ge-
neral judicial a favor de M. (fojas 20/1). En cuanto a
este último caso, el recurrente sostuvo que no había
prueba suficiente para dictar el procesamiento de su
asistido, dado que faltaba practicar distintas diligencias
procesales. Frente a ese planteo entendemos que esa
hipótesis por sí sola no alcanza para adoptar el tempe-
ramento expectante que se reclama. Ello así pues, tal
como lo ha manifestado el a quo, existen elementos en
autos que demuestran, con el grado de probabilidad
que requiere esta etapa, que el encartado obró, también
en este caso, dentro del mismo plan delictivo que
hasta aquí se ha venido analizando. Asimismo, en ese
caso se homologó el acuerdo celebrado por las partes
y allí se condenaba al PAMI al pago de los honorarios
por el 12 % del monto convenido —v. fojas 371/3, 374
y 375 del expediente laboral—. El detalle desarrollado
acerca de lo acaecido en los expedientes revela la
conducta ilícita que desplegó el imputado en ellos. Tal
como lo señaló el magistrado, su obrar consistió en
interponer diferentes demandas ante el fuero laboral
para inducir a error a los jueces con el fin de obtener
sentencias judiciales que a la postre perjudicaran el
patrimonio del Instituto y beneficiaran personalmen-
profesional del derecho que ha dedicado su vida
a la solución de este tipo de conflictos y, además,
cuenta con la ayuda especializado del directo
interesado en el conflicto.
De este modo, finalizo este comentario con
una reflexión. Si realizamos una exégesis legal de
este tipo penal con refuerzo de las exigencias de
idoneidad del ardid basado en las implicancias
subjetivas que entraña el hecho de que haya in-
tervenido un juez y en muchos casos de la misma
especie los abogados de la contraparte, no sólo
tendremos un derecho penal más racional y con
menos arbitrariedades y contradicciones sistémi-
cas, sino que el impacto a la larga se verá plasmado
notoriamente en la calidad de administración de
justicia. u
 DPyC
te al encartado mediante el cobro de sus honorarios.
Esta circunstancia se pudo probar en cada uno de esos
casos, ya que esos procesos no debieron haber existido
por los distintos motivos que se han señalado, todo lo
cual afirma su comportamiento delictivo. Es por ello
que luce acertado el encuadre legal que le otorgó el a
quo a la maniobra que se le atribuye a M.. Cabe recor-
dar que la doctrina ha explicado que aunque la estafa
procesal se trata de una estafa especial, no está tipifi-
cada en un artículo aparte, quedando alcanzada por
los términos del artículo 172 del CP. Al respecto, se
sostuvo que “este tipo de fraude se caracteriza porque
su trama se desarrolla en un proceso, y quien padece
el engaño es el juez con competencia para dictar la
resolución que deriva el perjuicio patrimonial para la
parte contraria o un tercero. La estafa procesal confi-
gura un caso de desdoblamiento entre la víctima del
fraude y el ofendido por el delito, en el que la víctima
es el juez y el ofendido es la parte o el tercero sobre
quien recaen las consecuencias económicas perjudi-
ciales del fallo judicial. Se trataría, dice Romero, de la
denominada estafa triángulo, esto es, aquella modali-
dad defraudatoria en la que el agente engaña a otra
persona para que ésta le haga entrega de una cosa
perteneciente a un tercero. En este delito, el autor
persigue, a través del engaño, inducir en error a un juez
para que, como consecuencia de él, emita un fallo o
resuelva una cuestión litigiosa que afecta el patrimonio
de la parte contraria o de un tercero. Generalmente, en
estos casos, el autor perseguirá con tal maniobra la
obtención de un beneficio indebido, aunque su logro
no sea esencial para la perfección del delito” (Buom-
padre, Jorge E., “Estafa y otras defraudaciones”, en
Baigún, D. y Zaffaroni, E. (dir.) Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial.
Tomo VII, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2011,
p. 118/9). Precisamente, esa fue la modalidad delictiva
que llevó a cabo M. en cada supuesto que se le imputa.
Se trató de procesos judiciales que nunca debieron
suscitarse —al menos del modo en que aquí lo hicie-
ron— tramitados al sólo efecto de que un magistrado
resolviera una contienda fraguada. En su curso, ese
ilegítimo empleo de los resortes institucionales supu-
so la generación de gastos y la devengación de hono-
rarios de quien, con ese exclusivo norte, acudió a toda
estrategia, que supuso desde el uso fraudulento de
documentos reales hasta la generación espuria de
presentaciones suscriptas por personas fallecidas. Por
último, en relación a lo declarado por M. al momento
de efectuar su defensa material, estimamos que su
versión acerca de que actuó con buena fe y que los
“errores” se debieron a que lo desbordó la masividad
de litigios que representaba, ni resulta verosímil ni, de
ser verídica, aceptable. Las características de los hechos
sub examine, en los cuales se presentaban escritos con
firmas falsas aun después de que se diera a conocer
que los actores estaban fallecidos, impide admitir sus
argumentos. De la misma forma, tampoco puede con-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 135
Alejandro Di Meglio
siderarse creíble que a raíz de tantos juicios en trámite
utilice un mecanismo que, tal como el propio M. lo
manifestara, lo habría llevado a prescindir de un con-
trol efectivo en relación a la voluntad de sus represen-
tados para efectuar los reclamos que aquél dirigiera.
En base a todo lo expuesto anteriormente, estimamos
que corresponde homologar el procesamiento de J. C.
M. b) D. L. S.: A diferencia de lo que sostuvo el Dr. Del
G., en este caso entendemos que también se han veri-
ficado elementos suficientes para atribuir a la imputa-
da el delito de estafa procesal. Ello, teniendo en cuen-
ta que si bien la firma plasmada en la demanda le
pertenece a María Cristina Martínez, ella expuso que
no había iniciado ningún juicio contra el Instituto. Esa
circunstancia se respalda con que su firma aparecía en
una hoja distinta, titulada “petitorio”, separada del
cuerpo principal de la demanda y que tiene membre-
te, lo que indica que si bien su grafía es auténtica, fue
obtenida mediante un engaño. Más aún, se acredita
también por el hecho de que, posteriormente, aparece
una firma adulterada en el escrito de ampliación de
demanda. Martínez declaró que cuando se enteró del
proceso requirió la nulidad de todo. Sin embargo, a los
pocos meses presentó un escrito solicitando que se
deje sin efecto tal pedido y ratificó todo lo actuado por
S. Luego, en sede judicial explicó que lo hizo porque
quería cobrar y se le dijo que esa era su única alterna-
tiva, lo que, una vez más, da cuenta de que se ha pre-
sentado el mismo plan delictivo atribuido a M. (v. fojas
1054/7 de los autos principales). Por último, resta se-
ñalar que si bien no hay constancias de que María
Cristina Martínez percibió las sumas que le fueran
reguladas, sí existió, un acuerdo conciliatorio entre las
partes, que luego el magistrado homologó y, ordenó al
PAMI pagar honorarios a D. L. S. por el 12 % del total
de la condena, tal como lo habían pactado en el acuer-
do (v. fojas 362/3 y 365 del expediente laboral). Final-
mente, cabe mencionar que el descargo de la imputa-
da no ha logrado conmover las pruebas que obran en
su contra, toda vez que no resulta creíble que debido
a la cantidad de juicios en trámite se utilizaba un pro-
cedimiento diferente para firmar la demanda, ya que
existió otra presentación en el legajo laboral con la
grafía falsa de Martínez lo que indica la existencia de
una maniobra ilícita. Así las cosas, en base a lo descrip-
to hasta el momento, consideramos que está acredita-
da la conducta que se le endilga y que debe confirmar-
se el procesamiento de la nombrada, en orden a la fi-
gura penal antes examinada y por las mismas razones
allí expuestas, atento al idéntico proceder que ambos
imputados revelaron. c) Juan Manuel Ferraro: La con-
ducta que se le atribuye a Juan Manuel Ferraro fue la
descubierta en el expediente N° 23.039/06, caratulado
“De los Hoyos, Daniel y otros c/PAMI s/diferencia de
salario” del Juzgado Nacional de Primera Instancia del
Trabajo N° 55. En el marco de ese expediente se advir-
tió que había un peritaje efectuado por el perito Con-
tador J. C. F. donde informaba que Carlos Ramón
 DPyC Procesal Penal
Juárez y Ana María Sanabria se encontraban prestando
servicios al momento de llevarlo a cabo (11 de junio de
2007). Sin embargo, ambos ya habían fallecido para
esa fecha (13 de agosto de 2006 y 26 de septiembre de
2005). Tal certificación llevó a que se les liquidara un
año más de antigüedad, fijando un monto superior con
una diferencia de $ 228.591,73 al originariamente so-
licitado (cfr. fojas 313/4 de los autos principales). El
imputado, J. C. F., fue procesado por el juez de grado
como partícipe necesario del delito investigado en
razón de haber efectuado un aporte indispensable a la
maniobra. Al respecto, y luego de apreciar los elemen-
tos de cargo colectados durante la instrucción, enten-
demos que aún no podemos arribar a tal conclusión.
Sobre el particular, se le criticó al perito que no hubie-
se compulsado los legajos personales de los empleados,
puesto que allí sí estaba la información de que los ac-
tores habían fallecido. Ahora bien, sin perjuicio de que
no haya dado cumplimiento a ese punto del peritaje,
lo cierto es que ello por sí solo no alcanza para tener
por probado que él, con su conducta, efectuó un apor-
te para que se lleve adelante la maniobra pesquisada.
Ello es así por cuanto no se ha evidenciado en el expe-
diente que entre él y M. hubiese existido una comuni-
dad espuria. Cabe recordar que del entrecruzamiento
de los llamados telefónicos que se practicó en la ins-
trucción no surgió ninguna comunicación entre M. y
Ferraro —entre el 1° de agosto de 2006 y el 3 de abril
de 2008—, todo lo cual revela al día de hoy que no se
puede tener por acreditada una connivencia entre los
nombrados (v. fojas 620/2 de los autos principales) En
este sentido, entendemos que el plexo probatorio re-
unido en la actualidad no alcanza para sostener la
imputación al encartado como partícipe del delito bajo
estudio. Máxime cuando dicha categoría supone acre-
ditar, no sólo la eventual conexión entre la persona y
el hecho cometido, sino la existencia de un comporta-
miento asociativo entre sus actores. Siguiendo esa línea
de ideas, deviene necesario efectuar medidas a fin de
comprobar la versión que brindó en su descargo acer-
ca de cómo transcurrieron los hechos (artículo 304 del
CPPN). A tal fin se encomienda al juez que practique
toda aquella que estime conveniente para lograr el
propósito señalado. En virtud de lo indicado, se debe
revocar el procesamiento y dictar la falta de mérito para
procesar o sobreseer a J. C. F. IV. Finalmente, el a quo
deberá averiguar cómo fue que la escribana, M. E. S.,
certificó que Juan Máximo Balverdi le entregó un poder
136 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
para actuar en el juicio a M., cuando, para esa fecha,
ya había fallecido. También, continuar con la investi-
gación acerca de lo que aconteció en el caso descubier-
to en el expediente N° 5.243/06 “Olivieri, Ismael Mar-
celo y otros c/PAMI s/diferencia de salarios” del Juz-
gado Nacional del Trabajo N° 51, el que fue acumulado
por conexidad a fojas 781 de los autos principales. Allí,
una coactora, Ana María Martín, manifestó que no
había iniciado un juicio al PAMI. No obstante, como
aún no se recibió la prueba documental solicitada al
Juzgado laboral, el juez no ha podido todavía indagar
sobre este punto que, en consecuencia, deberá ser
despejado. Por último, se le encomienda al juez recons-
truir cómo fue que los abogados M. E. U. y M. S. H.
llegaron a representar a Canaglia y a Carmele, para
poder descubrir si existió algún tipo de colaboración
con el plan delictivo de M. V. En relación con el embar-
go ordenado por el juez de grado sobre los bienes de J.
C. M. y de D. L. S., cabe señalar que este Tribunal ha
sostenido en reiteradas oportunidades que la natura-
leza de esta medida precautoria tiene como fin garan-
tizar en medida suficiente una eventual pena pecunia-
ria, las costas del proceso, honorarios profesionales y
el aseguramiento de las responsabilidades civiles
emergentes, conforme lo establece el artículo 518 del
Código Procesal Penal de la Nación. En esa dirección
se concluye que, más allá de los agravios expresados
por la defensa, dada la importancia de la maniobra
defraudatoria investigada y las sumas de dinero invo-
lucradas a las que se ha hecho referencia a lo largo del
presente resolutorio, el monto de embargo establecido
en autos resulta acorde con las pautas señaladas ante-
riormente, por lo tanto se confirmarán los puntos II y
IV del decisorio puesto en crisis.
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: I) Confirmar los
puntos I, II, III y IV de la resolución que en fotocopias
luce a fojas 2/69 del presente incidente, en todo cuanto
decide y fuera materia de apelación. II) Revocar los pun-
tos V y VI de la resolución que en copias luce a fojas 2/69
y, en consecuencia, dictar la falta de mérito para proce-
sar o sobreseer a J. C. F., debiendo el Sr. Juez a quo dar
observancia a lo indicado en los considerandos (Artículo
309 del CPPN). Regístrese, hágase saber al Ministerio
Público Fiscal y devuélvase a la anterior instancia junto
con los autos principales y la documentación, a fin de
realizar las notificaciones pertinentes. Sirva la presente
de muy atenta nota de envío.— Jorge L. Ballestero.—
Eduardo G. Farah.— Eduardo R. Freiler.
 DPyC Procesal Penal
PROCEDIMIENTO PENAL
Acumulación de causas por conexidad subjetiva.
Improcedencia.
Hechos: El Tribunal Oral en lo Criminal Fe-
deral declinó su competencia en una causa
seguida contra un ex Presidente de la Nación
Argentina, y la remitió por conexidad subjetiva
a otro Tribunal del fuero. La Cámara desesti-
mó la declinatoria.
La acumulación por
conexidad subjetiva
Excepción a su aplicación
POR Miguel Flores
Sumario: I. Introducción.— II. Hechos.—
III. Conexidad subjetiva. Concepto.
Principios rectores.— IV. Cuestiones
planteadas y resueltas en el fallo en aná-
lisis.— V. Conclusión.
I. Introducción
El fallo de la Cámara Federal de Casación Penal
fijó las pautas -con base en el dictamen del Fiscal
General nro. 4- sobre la procedencia de la acu-
mulación de causas que tienen como elemento
común la conexidad subjetiva, es decir, en el su-
puesto que se encuentre una persona acusada de
diversos delitos, por lo que para su procedencia
se ha de tener en cuenta los principios básicos
del Derecho Procesal Penal, para refrendar como
premisa que el Juez debe encontrar en su afán de
justicia la solución más justa, debiendo ella ser
alcanzada en tiempo oportuno y razonable.
II. Hechos
El Sr. Fiscal General Dr. Javier Augusto De Luc-
ca, a cargo de la Fiscalía 4ª, se presentó ante la
Cámara Federal de Casación Penal con motivo
del conflicto de competencia entre los Tribunales
Orales Federales de Capital Federal nro. 1° y 4º, en
razón de que el primero declinó su competencia
y remitió la causa por conexidad subjetiva al
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 137
NOTA A FALLO
La acumulación de causas por conexidad
subjetiva es improcedente, pues conspiraría
contra el propósito para el que fue creada la fi-
gura, en tanto una de las causas está lista para
su enjuiciamiento oral debido a su simpleza
notable, mientras que las otras se encuentran
en plena investigación o encierran una com-
plejidad por la que llevará bastante tiempo
iniciar la audiencia.
CFCasación Penal, sala II, 2012/11/08. - Menem,
Carlos Saúl s/ rec. de competencia.
Tribunal Oral en lo Criminal Federal 4º, el cual
no aceptó la acumulación en tanto la causa que
se encuentra tramitando en este Tribunal, en
relación con el mismo imputado, y por un delito
cuya escala punitiva es mayor, posee un estado
procesal avanzado (etapa de fijar fecha de debate),
suscitándose así la cuestión en pugna.
III. Conexidad subjetiva. Concepto. Principios
rectores
La conexidad subjetiva se puede conceptualizar
partiendo de la premisa de que a una persona dete-
nida o acusada como autora de un injusto penal se
la sindica en más de un hecho punible, por lo que la
esencia del Instituto Procesal radica en una unidad
de sujeto y la diversidad de delitos, así la prórroga de
la competencia por conexidad subjetiva atiende a
una razón práctica radicada en la necesidad de hacer
posible la acumulación de causas, procurando la re-
unión de todas las actuaciones en un mismo proceso,
evitando pronunciamientos contradictorios.
La conexidad subjetiva se encuentra regida no
sólo por las normas de forma, sino también por
principios trascendentales como el de celeridad
y economía procesal, los que poseen jerarquía
constitucional. La Constitución Nacional en su
preámbulo enuncia “afianzar la justicia”, que es la
ponderación cabal de los derechos fundamentales
del hombre, la dignidad y el valor de la persona
humana y la igualdad de los derechos del hombre.
El Estado se compromete a garantir un procedi-
miento equitativo dentro de un plazo razonable (1),
(1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre- Art. 75 inciso 22 de la Constitución de la
Nación Argentina.
 DPyC Procesal Penal
logrando obtener la determinación de sus derechos
en un término prudente.
El tema en análisis -conexidad subjetiva- tam-
bién incide en la seguridad jurídica y, como
corolario, en los plazos del proceso, que como
todas las otras formas procesales procuran do-
tar de regularidad, de orden y de seguridad la
realización de los estamentos procesales que
conducen a la sentencia que resuelve el fondo del
asunto, o la decisión de otras formas alternativas
de resolución de los casos penales (aplicación de
criterios de oportunidad, suspensión del juicio a
prueba, etc.).
Las normas procesales son las encargadas de
reglar el debido proceso legal (art. 18, C.N.), y al
hacerlo deben cumplir con un mínimo de condi-
ciones para que no se desnaturalice el fin, para ello
la previsibilidad de las reglas para todos los que
intervienen en el procedimiento es fundamental
porque hace a la preservación de la seguridad
jurídica. Así, por ejemplo, el órgano jurisdiccional
debe contar con un plazo definido en la ley para
emitir sus resoluciones; y el imputado, el pretenso
querellante o actor civil debe tenerlo para ejercer
sus facultades.
El tiempo, entonces, es inherente a la idea de
proceso, por ello si el proceso no estuviera regido
por plazos, abandonaría su naturaleza instru-
mental. Los plazos no sólo indican que el proceso
mismo debe desarrollarse dentro de un tiempo
específico, sino que cada una de sus etapas debe
desenvolverse en tiempos predeterminados y es-
pecíficos. Esto nos hace observar que los plazos del
proceso penal implican límites para el conjunto,
y también para cada parte que integra la noción
del proceso como integridad.
El juez es el director del proceso y en uso de
las facultades que le fueron conferidas adopta
las medidas necesarias para una mayor celeri-
dad y economía procesal; lo que impacta en la
determinación del plazo razonable de una causa,
siendo significativo el criterio adoptado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
el caso “Genie Lacayo”(2), considerando tres ele-
mentos yuxtapuestos para la especificación de la
razonabilidad del plazo en el que se desarrolla el
proceso: I. Complejidad de la causa. II. Actividad
(2) Caso “Genie Lacayo”, sentencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, 29/1/1997, párrafo 77.
138 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
procesal de las partes interesadas. III. Conducta
de las autoridades judiciales (3).
Frente a los principios de celeridad y economía
procesal que imperan en la conexidad tanto ob-
jetiva como subjetiva, se erige la excepción a la
garantía del juez natural, por la cual no es legítimo
sustituir una jurisdicción por otra, y sólo privando
a un juez de aquélla en un caso concreto y deter-
minado para conferirla a otro juez que no la tiene
(acumulación objetiva o subjetiva).
IV. Cuestiones planteadas y resueltas en el
fallo en análisis
Como se expresó, la regla de la conexidad está
ligada a la economía procesal y sirve, además, al
imputado para que en un único proceso dilucide
su situación frente a la ley penal y la comunidad.
La cuestión de conexidad no debe perjudicar
el cumplimiento de la obligación legal de los ór-
ganos del proceso penal de investigar los delitos.
Quienes están encargados de la instrucción penal
y el dictado de la sentencia deben evitar todo
dispendio inútil en articulaciones inconducentes
(4); lo contrario significaría tergiversar el sentido
de celeridad del proceso cuando a una persona se
le imputan varios hechos ilícitos y, encontrándose
en una de las causas concluida la etapa probato-
ria y en condiciones de disponer el debate oral
y público, mientras que otras que pretenden ser
acumuladas están en plena investigación o poseen
complejidad, de tal forma que entre la asimetría
del estado procesal de una causa y otra impide la
acumulación, no debemos olvidar que las reglas
de la conexidad se encuentran inspiradas en ase-
gurar una más expedita y uniforme administración
de justicia (5).
La acumulación por conexidad subjetiva exis-
tente entre causas penales -como la de análisis-
no es suficiente para disponer aquélla, si ello no
beneficia a una adecuada y pronta administración
de justicia. Para ello no debe obviarse la posibili-
dad de que el ejercicio de los derechos de defensa
del imputado se vean alterados o dilatados y que
(3) Corte Europea de Derechos Humanos- Causa: “Ruiz
Mateos v. España”, párrafos 78, 79, 80 y 81.
(4) Causa nro. 703-fecha: 7-7.1999-Incidente de Com-
petencia entre el Juzgado de Garantías nro. 2 del Departa-
mento Judicial de La Matanza y el Juzgado de Garantías nro.
1 del Departamento de Morón.
(5) C. 85. XLIII-fecha: 02-10-2007-CSJN.
 DPyC
el retardo que pueda sufrir alguna de las causas
obstaculice su acumulación. Es la aplicación del
denominado principio de oportunidad, donde
se debe tener en cuenta el estado del proceso, su
entidad, el tiempo útil y necesario para la conver-
gencia objetiva y subjetiva.
En la resolución en examen podemos observar
que se toman en cuenta los extremos necesarios
para la aplicación del instituto de la conexidad
y el propósito del mismo, el cual no es vedar el
normal desarrollo de una causa en detrimento de
otra, sino conjugar los principios de oportunidad,
economía procesal y celeridad dentro del marco
del proceso penal.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 139
Miguel Flores
V. Conclusión
El fundamento de la conexidad y el de la acu-
mulación de causas, amén de sus implicancias
prácticas, radica en razones superiores como son
el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y
la eficiente prestación del servicio de justicia, por
lo cual no cabe efectuar interpretación alguna
que entorpezca o retrase la marcha de la investi-
gación si las distintas causas sometidas a examen
presentan un notable grado de complejidad, ya en
orden a la pluralidad subjetiva, o en relación con
las diferentes imputaciones, que repercuten en el
objeto de cada uno de los procesos radicados en
los distintos juzgados. u
 DPyC Procesal Penal
CONTRABANDO
Narcotráfico. Error respecto a la calidad del mate-
rial contrabandeado. Dolo específico del tipo penal
y error. Principio de congruencia. Doble valoración
prohibida. Validez de las intervenciones telefónicas
y de correos electrónicos. Ausencia de intervención
del agente fiscal. Poder de policía migratorio.
Hechos: El Tribunal Oral condenó a los
imputados por el delito de contrabando de
exportación en grado de tentativa. La Cáma-
ra hizo lugar parcialmente a los recursos de
casación interpuestos y disminuyó los montos
de las penas.
1. — Respeta el principio de congruencia la condena
por tentativa de contrabando si la acusación
imputaba la exportación de estupefacientes pero
en la sentencia se reprochó la salida del país de
material quirúrgico de tráfico prohibido.
2. — Concurre el dolo de tentativa de contrabando
si el autor creyó exportar estupefacientes
Cuestiones de
procedimiento penal:
inicio y persecución
de la acción
POR Marta E. Nercellas
Sumario: I. Dificultades de comentar un
fallo desconociendo todas las circunstan-
cias que lo determinaron.— II. ¿El “bien
jurídico agraviado” incide en la manera
de interpretar las reglas del proceso?—
III. Los temas en debate.— IV. Conclu-
sión.
I. Dificultades de comentar un fallo des-
conociendo todas las circunstancias que lo
determinaron
En rigor considero que el fallo sólo es una ex-
cusa, un disparador, para hablar sobre algunos
temas del derecho procesal que siempre generan
preocupación. Sería un imperdonable acto de
soberbia pretender sacar conclusiones referidas
140 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
cuando en realidad transportaba material
quirúrgico de tráfico prohibido.
CFCasación Penal, sala IV, 2013/03/22. - D., H. D.
y otros.
Buenos Aires, marzo 22 de 2013.
El Dr. Gemignani dijo:
a) De la admisibilidad de los recursos de casación
En relación a la admisibilidad de los remedios recur-
sivos deducidos, es dable manifestar que éstos reúnen
los requisitos exigidos por el ordenamiento instrumen-
tal (arts. 438, 456, 457, 459 y 463, Cód. Procesal de la
Nación) que hacen a la habilitación de esta instancia
superior, circunstancia que impone su tratamiento.
Ahora bien, dado la multiplicidad y diversidad te-
mática de los agravios introducidos en las diferentes
presentaciones casatorias, razones de orden práctico
fuerzan la necesidad de ir abordando los planteos
según que el acogimiento de alguno de ellos —lógica-
mente en la medida que ello proceda— permita sortear
el tratamiento de los remanentes.
al hecho concreto que los Señores Jueces tuvieron
que elucidar al dictarlo, tomando como infor-
mación válida tan sólo la resolución judicial que
presuntuosamente decimos que comentamos.
Por eso, identificando simplemente algunos de
los ítems que los señores Jueces del Tribunal de
Casación abordaron para dictar la sentencia, in-
tentaré fundar mi empatía o falta de ella con las
conclusiones a las que arribaron.
¿Qué pasó realmente en la investigación y el
juicio? ¿Cuáles fueron los argumentos defensistas
y las pruebas de las que intentaron valerse? ¿Con
qué elementos de cargo se acreditaron las imputa-
ciones? ¿La sentencia valoró toda la prueba produ-
cida o hizo gala de lo que se denomina “prejuicio
de la convicción”, y sólo fueron analizadas las que
permitían confirmar la hipótesis pre-constituida,
seleccionando de la información disponible sólo
aquella que resultaba útil a esa hipótesis —y
descartando la que contrastaba con ella- como
afirman algunos agravios? Desconozco cada una
de las respuestas a estos interrogantes; no sé si
existe alguna involuntaria distorsión sistemática
del razonamiento de las partes. Por esa razón,
sólo tomaré las afirmaciones del fallo propuesto y
analizaré esos enunciados desde mi óptica.
 DPyC
b) De los planteos nulificantes
b.1. A la luz de los lineamientos precisados, la
primera crítica que he de tratar, es la introducida
originariamente por la defensa técnica del enjuiciado
S. H. C. A., cuál es la que refiere que la denuncia de
carácter anónima obrante a fs. 1, cursada al director
nacional de control migratorio y al director nacional
de Migraciones, que advertía a los funcionarios que
en la esfera de la repartición estatal en la que labora-
ban operaba una organización delictiva, cuyo objeto
era facilitar el ingreso irregular al país de personas de
origen extranjero que pretendían radicarse en nuestro
territorio, no puede ser considerada resorte de una
ulterior instancia del fiscal o actividad policial, modos
alternativos previstos por el primer párrafo del art. 195,
Cód. Procesal de la Nación, a los efectos de poner en
marcha la instrucción del sumario; en suma, que el
anoticiamiento innominado, no se alza en mecanismo
mediato para activar la maquinaria judicial.
El agravio así introducido no puede prosperar. Es que
sobre el tópico ya se ha expedido —naturalmente en
sentido contrario a lo afirmado por la defensa, lo que
comparto— la Corte Sup. En efecto, a modo de ejemplo,
Adelanto, para no crear ninguna expectativa,
que no habré de afirmar si los juzgadores resolvie-
ron el conflicto sometido a su decisión en forma
adecuada; sólo lo referiré a algunos de los plan-
teos analizados; por añadidura, en atención a las
diversas estrategias defensistas y a la multiplicidad
de las argumentaciones esgrimidas para fundarlas
(1), tampoco resultará posible el abordaje de todas
las propuestas ni de todos los fundamentos de la
ratio decidendi por lo que elegiré los que entiendo
más frecuentes.
II. ¿El “bien jurídico agraviado” incide en la
manera de interpretar las reglas del proceso?
La actividad persecutoria estatal es la actividad
más intrusiva que tienen los órganos públicos en
nuestra vida privada; el área de punibilidad se
extiende y junto con ella parecen flexibilizarse las
normas que regulan el proceso tendiente a acredi-
tar tanto la materialidad del hecho definido como
delito, cuanto la responsabilidad y la culpabilidad
de quien resulta imputado.
(1) El Dr. Gemignani en su voto refiere “la multiplicidad
y diversidad temática de los agravios introducidos en las
diferentes presentaciones casatorias”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 141
Marta E. Nercellas
cabe traer a colación —lógicamente mutatis mutandi—
lo decidido por el Alto Tribunal en el precedente que
obra a Fallos: 332:332; en la medida en que la contienda
de competencia sobre la que versaba el caso, fue deci-
dida echándose mano, o haciendo especial hincapié,
a cuanto surgía de la denuncia de índole anónima in-
cluida en las actuaciones, lo que indica, desde ya, que el
anoticiamiento innominado, para los ministros, supone
fuente de una futura investigación en sede penal; Así, por
lo demás, lo recepta distinguida doctrina: “La denuncia
anónima, [...], no afecta la validez de los procedimientos
realizados sobre su base, en tanto haya mediado un
impulso ulterior válido a quienes pueden promover la
acción, esto es que se hayan verificado requerimiento
fiscal o prevención o información judicial que la hayan
acogido como noticia suficiente para promover su activi-
dad” (conf. Guillermo R. Navarro y R. R. Daray, “Código
Procesal Penal de la Nación”, Hammurabi, T. 1, Buenos
Aires, 2004, p. 438).
b.2. Siempre en estricto respeto a los lineamientos
ut supra puntualizados, corresponde abordar la crítica
que boga porque se declare la nulidad de los autos
que ordenaron la intervención —y sus prórrogas tam-
bién— de sendas casillas de correo electrónico y líneas
Los límites para que puedan llevarse a cabo los
quehaceres procesales y pre-procesales deben
estar claramente definidos y resultar infranquea-
bles; sin embargo, ha habido un avance sobre
los rígidos límites constitucionales y, como suele
ocurrir en estos casos, las razones con las que se
pretende justificar el corrimiento son sumamente
sensibilizantes.
El tráfico de estupefacientes, a través de la burla
del control aduanero para exportar sustancias
prohibidas, resulta sin duda un quehacer que debe
merecer más que la preocupación, la ocupación de
todo el sistema público preventivo y represivo. No
voy a ahondar en el grave daño social que causa
la droga; ello excede el objetivo de este comenta-
rio y es harto conocido, pero no puedo dejar de
preguntar si las garantías procesales deben variar,
porque el delito que se pretende investigar o la
organización que supuestamente lo ha ejecutado
resulta de una complejidad que parece escaparse
por las ranuras que deja el juego de las facultades
legales y el de las garantías individuales.
Estoy segura de que determinados delitos nece-
sitan reglas de investigación diferenciadas, mejor
formación en los equipos de investigadores, más
 DPyC Procesal Penal
telefónicas, con fundamento en que, por entonces, no
se daban las condiciones exigidas por el ordenamiento
adjetivo para disponerlas.
Para determinar si esa aseveración se ajusta a la
realidad o no, cabe hacer foco en el desenvolvimien-
to de la pesquisa una vez que la denuncia informal
anónima llegara a manos del juez competente. Éste,
luego de correr vista al representante de la sociedad
para que, si lo considerara pertinente, activase la
acción penal, y recibiese del agente fiscal respuesta
afirmativa (conf. fs. 7/9), ordenó: “Líbrese oficio al Sr.
E. M. L., en su carácter de jefe a cargo de la Unidad
Regional 1 Bonaerense de la PSA, a fin de hacerle
saber que deberá llevar a cabo tareas investigativas
encubiertas, por el término de treinta días, a fin de
determinar la existencia de una organización delic-
tiva dedicada a traficar con extranjeros de diferentes
nacionalidades, respecto de la documentación pre-
suntamente apócrifa que se le otorgaría a los inmi-
grantes que ingresan a nuestro país, en connivencia
con los integrantes de un estudio jurídico y algunos
inspectores migratorios de Ezeiza (cuyos nombres
serían S. A., R. S. y P. A.), tendiente a individualizar
los autores y su accionar.
sofisticado equipamiento y muchísimo control en
las fuerzas de seguridad y en los departamentos
judiciales para que las millonarias sumas que
manejan no corrompan su estructura, pero no
es esto el núcleo de mis dudas: mi inquietud va
referida a las garantías, a ese sistema compacto y
rígido que la Constitución ha entretejido para que
los sometidos a proceso no vean vulnerados los
principios constitucionales que hacen de nuestro
país un Estado Constitucional de Derecho.
No nos olvidemos de que hay quienes piensan
que es el exceso de garantías lo que traba el eficaz
desenvolvimiento de la administración de justicia,
conspirando con la posibilidad de prevenir y de
punir a quienes infringieron las leyes penales. El
discurso ideologizado puede dar un buen barniz a
las afirmaciones que contrarían pilares fundamen-
tales de los derechos de raigambre constitucional.
La gravedad de la infracción deja en suspenso las
normas legales y convierte la afirmación “el fin
justifica los medios” en el corazón de su filosofía.
Para sus sostenedores no importa cómo se inició
la búsqueda de esa supuesta “verdad real”, ni
cuánto se desoyeron las premisas legales; si la
investigación confirma la hipótesis investigativa
debe validarse sin demasiado detalle.
142 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
Hágasele saber que en caso de resultar positivo lo
antes dicho, deberá establecer los medios que utili-
zan los sindicados para desarrollar dicha actividad,
[proceder] a la identificación de vehículos y/o líneas
telefónicas, tomar placas fotográficas y/o video filma-
ciones” (ver fs. 10). Cursado un primer informe del
mencionado numerario de la Policía de Seguridad
Aeroportuaria L. al juez de grado, cuyo dato relevante
era que: “De averiguaciones practicadas acerca de las
actividades de R. S., se obtuvo información indicando
que estaría realizando actividades fuera de lo que
establece la ley en referencia al permiso de ingreso
de ciudadanos extranjeros a nuestro país” (confr. fs.
11/12), el magistrado de la fase escrita del proceso,
ordena la ampliación de las tareas de investigación
primigenias, por el término de sesenta días, “[...] au-
torizándose [...] a requerir a las distintas empresas de
telefonía fija y de celulares la información necesaria
con el fin de reunir información a fin de obtener resul-
tados positivos para la pesquisa, como ser listado de
llamados entrantes y salientes, mensajes de texto, etc.”
(ver fs. 14). Así, el segundo informe del funcionario de
la P.S.A. referido anteriormente, indica: “[...] la com-
pañía telefónica Nextel [ha] informado la titularidad,
listado de llamadas y mensajes de texto entrantes y
Cuando se habla de que el proceso penal tiene
un objeto “bifronte” en tanto debe defender los
derechos individuales de aquel a quien se dirige
la persecución penal y proteger a la sociedad en
general, logrando que se cristalice su legítimo
interés tanto de persecución del delito cuanto
de realización de la justicia, se está definiendo
una tensión y un equilibrio, que entiendo no es
resuelto privilegiando uno u otro extremo según
cuál resulte ser el bien jurídico que el acto delictivo
puso en crisis (2).
Creo que el bien jurídico lesionado habrá de
determinar la intensidad de la respuesta puni-
tiva, pero que no debe modificar ninguno de los
eslabones del proceso ni flexibilizar ninguna de las
garantías que la Constitución define.
(2) La Corte Suprema Nacional en “Mathei” (LA LEY,
133-413) ha señalado que “es preciso puntualizar que la
idea de justicia impone que el derecho de la sociedad
a defenderse contra el delito sea conjugado con el del
individuo sometido a proceso, en forma que ninguno
de ellos sea sacrificado en aras del otro”. Merece la pena
subrayar que el Alto Tribunal no estableció excepciones
ni diferencias, definió un principio general aplicable al
proceso cualquiera resulte ser el bien jurídico que el
delito puso en crisis.
 DPyC
salientes de los abonados nros. ... a nombre de R. S. y
02214110270 a nombre de S. A.; asimismo, se adjunta
resumen de mensajes de texto de ambos abonados en
donde se transcriben mensajes que permiten suponer
la comisión actos ilícitos de relación con el delito que
se investiga, surgiendo además de dicho listado que R.
S. cambió su teléfono, siendo el nuevo nro. de celular
15... y la casilla de e-mail ....
Por lo expuesto, y con el fin de continuar con las in-
vestigaciones [se] solicita a S.S., ordene la intervención
telefónica de los abonados 022... y 15... [...] y la casilla
de correo ... [...]” (confr. fs. 16).
La labor investigativa delegada por el juez a la
Policía de Seguridad Aeroportuaria, se constituyó en
inmediato antecedente del judicante para hacer lugar
a la petición emanada de la mencionada fuerza de
prevención, en tanto y en cuanto del auto de fecha
24/10/2007 obrante a fs. 25/26 vta., se extrae que: “[...]
las intervenciones telefónicas [y de casilla de e-mail]
propuestas resultan de vital interés a fin de continuar
con la investigación con el de objeto de establecer feha-
cientemente si los sindicados se encuentran vinculados
con las maniobras denunciadas [...]”.
III. Los temas en debate
a. Nulidades impetradas
a.1. Denuncia anónima
Conforme a lo manifestado en el fallo comenta-
do, es una denuncia anónima dirigida al Director
Nacional de Control Migratorio y al Director
Nacional de Migraciones lo que pone en funcio-
namiento la pesquisa. La advertencia indicaba
que en la repartición estatal operaba una orga-
nización delictiva que permitía el ilegal ingreso
de extranjeros que querían radicarse en nuestro
País. Es con base en esta noticia que comienza
la pesquisa que concluye con la condena de los
imputados en este proceso.
La defensa técnica de los imputados manifiesta
que “la notitia criminis de índole anónima recibi-
da en sendas reparticiones de la Dirección Nacio-
nal de Migraciones, no puede equipararse a una
denuncia propiamente dicha, hábil para poner en
marcha la maquinaria judicial”(3).
(3) Conforme a la versión efectuada en la sentencia del
Tribunal de Casación.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 143
Marta E. Nercellas
A ello le sucedieron otros tantos partes originados
como consecuencia de las mentadas intervenciones y
de la investigación que se seguía realizando por otros
carriles (entre ellos, ver los que constan a fs. 31, 37/38,
44 —en éste último se comenzó a sospechar que los
acusados podrían estar infrigiendo la ley de drogas—,
53, 57, 61/63, 164, 180/181, 251, 265/268, 275/425,
451/458, 501/502, 510/556 y 566), los que motivaron
las decisiones de la jurisdicción en idéntico sentido,
y fundamentadas —en lo sustancial— en los mismos
términos, que la recreada ut supra (ver fs. 40/41 vta.,
48, 55, 162, 175/175 vta., 244/246, 271/272, 488/492 vta.,
504/504 vta., 562/562 vta., 567/567 vta.).
El resultado obtenido a partir de dichas interven-
ciones, en la medida en que permitieron recabar datos
de importancia para la investigación, sumado al tenor
del informe que obra a fs. 571/562, motivaron el segui-
miento, dentro de la zona restringida del aeropuerto
internacional “Ministro Pistarini”, de algunas de las
personas sindicadas como sospechosos; la detección
de la sustancia prohibida que algunos de éstos pre-
tendían, maletín en mano, sacar del país vía aérea; la
detención de las personas prestas a abordar la aeronave
de la empresa “Air Comet” con destino al Reino de
Esta afirmación nos obliga a preguntarnos si le
asiste razón, si un dato aportado anónimamente
es motivo bastante y justificado para que los órga-
nos de investigación se aboquen a averiguar si es
cierto, definiendo si es el principio de oficiosidad
lo que legitima esa búsqueda o es el éxito poste-
rior de la investigación lo que valida lo actuado;
aunque en rigor en este caso, para complicar la
respuesta, lo “encontrado” y lo “buscado” care-
cen de identidad. La denuncia anónima, cierta o
no, puso en marcha las tareas de vigilancias que
permitieron abortar un quehacer delictivo grave,
pero que nada tenía que ver con el delito que el
desconocido denunciante develara.
Es cierto que no existe legislación infracons-
titucional alguna que invalide o descalifique el
dato aportado por un denunciante ignoto, por lo
que, el interrogante debe dirigirse a los principios
y garantías constitucionales, es decir si de sus
normas y de los tratados de Derechos Humanos
a ella incorporados se desprenden exigencias que
impidan validar esta forma de comenzar una
investigación.
Es cierto que los derechos fundamentales no
son ilimitados y que hay que tener en cuenta la
 DPyC Procesal Penal
España como del inspector de migraciones R. R. S.;
el libramiento de sendas órdenes de allanamiento al
domicilio y oficina de los presuntamente involucrados
en la maniobra pesquisada (590/593); y, finalmente, la
aprehensión de los imputados H. D. D. y S. H. C. A. (fs.
698/703 vta. y 718/718 vta.).
Lo relatado, naturalemente, viene a hablar de por
sí solo del yerro en que incurrió la defensa del men-
cionado A., cuando aseveró que el magistrado a quo
no contaba con motivos, derivados de una pesquisa
previa, para disponer intervenciones telefónicas, para
mantener éstas en el tiempo, como tampoco para
interceptar múltiples casillas de correo electrónico,
sin expreso avasallamiento del derecho a la intimidad
protegido por el art. 19, CN; en suma, que los autos que
autorizaban la mengua del derecho a la privacidad,
estaban desnudos de contenido. En efecto, el extracto
efectuado de las actuaciones, es cabal muestra de que
el juez de instrucción, en la ocasión de ordenar las
mentadas interceptaciones, tenía para sí un aconte-
cimiento que lo autorizaba a proceder en la dirección
cuestionada, en el sentido de que contaba con un
poderoso indicio, sobre la base de averiguaciones
concurrencia de otros valores que el ordenamien-
to jurídico también protege (4) e interpretar unos
y otras para que no se neutralicen entre sí.
Si el dato anónimo hubiera sido ilícitamente ob-
tenido el debate tiene una conclusión inexcusable,
todo lo hecho para corroborarlo carece de valor
pues la nulidad absoluta que lo fulmina arrastra
a todo lo que resulte su consecuencia.
La duda en este caso concreto surge porque
desconocemos cómo obtuvo el dato que vuelca
en la misiva anónima el autor de la misma. ¿La
información fue obtenida mediante escuchas
ilegales, violación de correspondencia o papeles
privados, intromisión injustificada a la intimidad
de un tercero? Nunca lo sabremos, junto con el
misterio del quién, este anónimo nos esconde el
del cómo y por tanto la certeza de que la informa-
ción no provenga de aquella fuente que obliga a
descartarla ab initio, porque el Estado no debe
beneficiarse de un quehacer ilícito... nos resulta
inasible.
(4) En el caso deberíamos considerar los fines del proce-
so, la actuación de la ley penal y la búsqueda de la verdad
objetiva, real o histórica, como se pretenda denominarla.
144 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
de la prevención, de que se estaba ejecutando una
conducta reprimida penalmente; sospecha, claro
está, respaldada en numerísimos informes, motiva-
dos en las cuidadosas, esforzadas y diligentes tareas
de investigación efectuadas por las fuerza del orden
designada al efecto.
Por ende, cabe concluir que el magistrado de grado
ha circunscripto su actividad a cuanto dispone el art.
236, Cód. adjetivo, en tanto y en cuanto ordena que la
intervención de líneas telefónicas o cualquier otro me-
dio de comunicación del imputado, se halle precedido
por auto fundado, toda vez que —como se resaltó líneas
arriba— en el sub lite aquéllas resultaron derivación
lógica de lo actuado hasta el momento.
Desde la perspectiva comentada, entonces, se
desvanece toda posibilidad de otorgarle crédito a las
afirmaciones de la defensa que originaron el subpunto,
so pena, claro está, de desconocer las directrices que,
sobre la cuestión analizada, ha dado el Alto Tribunal en
el caso “Quaranta”, según se nos enseña que la nulidad
de las interveciones telefónicas proceden tan sólo “Si
el juez no expresó las razones por las cuales [las] con-
sideró procedente [..., no] remitió a ningún elemento
La regla de la oficiosidad obliga al Estado a
reaccionar inmediata y espontáneamente ante la
presunta violación de una norma jurídico-penal
pero en el caso no podremos establecer si esa re-
acción obedece a un dato ilícitamente obtenido,
porque la fuente legal o ilegal fue desdibujada
por el autor de la misiva, al impedirnos conocer
su procedencia.
Quienes fundan este confronte, en el derecho al
contradictorio, me responderán que el dato -autor
del anónimo- es desconocido tanto para la defensa
cuanto para la acusación, por lo que no se quiebra
el principio de igualdad de armas y se garantiza
de mejor manera la protección de la sociedad. Es
cierto, el denunciante no podrá ser confrontado ni
por la Fiscalía ni por la Defensa, pero el problema
no reside en este caso en desigualdad alguna, sino
en la dificultad que la barrera del anonimato cons-
truye para permitirnos conocer si la obtención de
la información fue legal o ilegal.
Creo que la incorporación de los Tratados
Internacionales, que el art. 75 inc. 22 de la C.N.
efectivizó en la reforma de la Carta Magna de 1994,
modificó el paradigma de procuración y adminis-
tración de la justicia penal en la Argentina, enfati-
 DPyC
objetivo de la causa que pudiera fundar una mínima
sospecha razonable y ni siquiera obra información de
esas características como antecedente inmediato de la
decisión judicial, ya que lo único con que se contaba a
ese momento consistía, simplemente en datos aislados
y afirmaciones infundadas aportadas por un llamado
telefónico anónimo [...]” (conf. Fallos: 333:1674).
No debe pasarse por alto, que para entrometerse en
la privacidad de la persona, no se exige al magistrado
que tenga semiplena prueba de culpabilidad respecto
de la persona que ha de soportarla, sino tan sólo una
presunción razonable de que aquélla esté por fuera
de los cauces que indica la ley. Luego, al menos desde
el perfil analizado, el pronunciamiento recurrido,
en cuanto otorgó legitimidad a las órdenes de inter-
ceptaciones de líneas teléfonicas y casillas de correo
electrónico, se halla a cubierto de cualquier tipo de
transgresión del derecho del debido proceso legal y de
la garantía de defensa en juicio (art. 18, CN).
b.3. Ahora bien, lo recogido de las escuchas telefóni-
cas —éstas, como se dijo, válidamente intervenidas—,
se erigió en sustento para que el magistrado a quo,
entre otras diligencias, dispusiese la requisa, y en su
zando las garantías constitucionales expresas (5),
pero sobre todo definiendo que el delito por grave
que sea no puede castigarse por cualquier medio
ni de cualquier modo (6).
La Sentencia, para despejar cualquier duda
sobre la validez de la noticia aportada por ese
incógnito personaje, agrega que el impulso fiscal
respalda la validez de los procedimientos, recor-
dando para sustentar sus dichos un fallo de la
Corte Suprema en idéntico sentido. No se hace
cargo, cuando esto afirma, de que, en este caso,
también el impulso fiscal está en crisis, pues fue
otorgado para un delito muy diferente a aquel que
en definitiva fue acreditado.
a.2. Falta de fundamentación de intervencio-
nes ordenadas en líneas telefónicas y casillas de
correo
(5) Subrayo expresas porque muchas de ellas se encon-
traban como garantías innominadas.
(6) CAFFERATA NORES, José, “Proceso penal y derechos
humanos (La afluencia de la normativa supranacional sobre
derechos humanos de nivel constitucional en el proceso
penal argentino)”, Centro de Estudios Legales y Sociales,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 145
Marta E. Nercellas
caso la detención, de los supuestos implicados en el
delito que se presumía estaba próximo a ejecutarse
—falsificación de algún tipo de documentación (pro-
bablemente certificados de residencia precarios),
indispensable para sortear el control migratorio de
ingreso al país, como paso previo para facilitar el asen-
tamiento ilegal de personas de origen extranjero en el
territorio nacional (confr. fs. 591 vta.)—. Llevada ade-
lante esa tarea por los numerarios de la Unidad Región
Bonaerense I de la Policía de Seguridad Aeroportuaria,
su resultado no fue el puntualmente esperado, toda
vez que la conducta delictiva cuya pista se seguía,
resultó desplazada por otra disímil (contrabando de
estupefacientes —confr. fs. 589—). No obstante, sin
intervención de la Fiscalía en los términos del art. 188
(requerimiento de instrucción), la pesquisa siguió
adelante hasta su conclusión normal (sentencia de
mérito). Esa omisión de la intervención del agente
fiscal, según los abogados de confianza del acusado
H. D. D., devino en palmaria violación del principio
ne procedat iudex ex officio.
Vuelven a equivocarse los señores defensores en
sus apreciaciones.
La defensa técnica afirma que al decidirse la
intervención de las casillas de correo electrónico
y de las líneas telefónicas y posteriormente su
mantenimiento en el tiempo no existían razones
que lo justificaran, agregando que la investiga-
ción policial previa a esas órdenes carece de los
elementos objetivos que autorizan la intromisión
en las comunicaciones privadas.
Entiendo que cabe razón a la defensa cuando
afirma que la frase “pudiendo resultar de interés
para la investigación” no es un fundamento sufi-
ciente para invadir la privacidad de las comunica-
ciones de una persona. El escueto contenido del
artículo 236 del Cód. Penal exige “auto fundado”, en
tanto debe entenderse como tal el que especifique
no sólo los motivos que determinan la medida, sino
el objeto sobre el que recaerá, el modo en el que se
ejecutará, su duración en el tiempo y, de ser posible,
quiénes son los sujetos a quienes se pretende escu-
char, ya que no se trata de invadir la privacidad de
cualquiera que utilice la línea intervenida, sino sólo
de aquella persona cuya actividad presuntamente
ilícita se está investigando.
Desconozco si para incorporar el contenido de
las comunicaciones puestas en crisis por la defen-
 DPyC Procesal Penal
Con miras a motivar mi aserto, cabe recordar que
la legislación adjetiva vigente establece que la inicia-
ción de la instrucción del sumario queda supeditada
a que el Fiscal así lo solicite o concurra prevención o
información policial (art. 195, párr. 1, Cód. Procesal de
la Nación). También que dicha normativa prevé que
la denuncia nominada —de la que la anónima debe
correr la misma suerte—, goza de distinta eficacia
según la sede en que ella es formulada; así, mientras
que la radicada ante la autoridad de la prevención
—información policial en los términos del código
adjetivo—, siempre que aquélla la considere vero-
símil, basta para poner en marcha el proceso penal
propiamente dicho (conf. mi voto en la causa 15.536,
Reg. 1374/12, “Wolman, Alberto J. s/rec. de casación,
del 21/08/2012), la formulada por ante los magistrados
del Poder Judicial o del Ministerio Público Fiscal, para
surtir el efecto indicado, requiere el correspondiente
impulso de la Fiscalía (arts. 180, párr. 1, 181, 196, párr.
2, Cód. Procesal de la Nación).
De otro costal, cabe recordar que el requerimiento
de instrucción queda limitado a los hechos motivo de
la denuncia que lo provoca, por lo tanto la mutación
sa se respetó el procedimiento fijado por el art. 235
del C.P.P.N. Este requisito es imprescindible y no
puede dejar de respetarse ni siquiera invocando
la gravedad del delito; los derechos de raigambre
constitucional (y la privacidad sin duda lo es) sólo
pueden ser limitados explicitando una motivación
que tenga la contundencia necesaria para quebrar
la valla constitucionalmente establecida y siguien-
do todos los pasos que las leyes que reglamentan
esos derechos hayan impuesto.
También la selección de lo que resulte útil para
la investigación y lo que los auxiliares del Juez
resolvieron que carece de relevancia debe reali-
zarse en una forma que permita que el imputado
pueda revisar los criterios empleados e incorporar
lo que entienda que puede ayudar a su estrategia
de defensa y que haya sido descartado por los
investigadores, por lo que la destrucción de las
cintas magnetofónicas de los diálogos supuesta-
mente carentes de relevancia no debe ejecutarse
antes de que el imputado y su defensa hayan
tenido la posibilidad de controlarlo (principio de
contradicción, exigible en relación con todos los
medios de prueba).
Las simples transcripciones no actuadas son
inadmisibles, debiéndose conservar para el juicio
146 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
del objeto procesal, hará necesario un nuevo impulso
Fiscal.
Del mismo modo, es del caso destacar —como se
apuntó líneas arriba— que el requerimiento previsto
por el art. 188, Cód. Procesal de la Nación, respecto
de denuncias formuladas ante la policía y fuerzas
de seguridad, se aplicará exclusivamente cuando la
autoridad preventora recepte la denuncia y decida no
darle trámite por diversas circunstancias.
Por último, viene al caso poner de resalto que la Ley
de Migraciones (ley 25.871, B.O. 21/01/2004), por su
art. 107, reconoce a la autoridad migratoria (Dirección
Nacional de Migraciones), poder de policía migratoria,
es decir, erige al organismo de cita, en el status de
autoridad de prevención del que gozan las fuerzas de
seguridad y la policía, mas limitado a la investigación
de delitos que se conecten con su función específica.
Por ende, aquélla, al igual que éstas, tiene la potestad
de investigar, por iniciativa propia, en virtud de denun-
cia o por orden de autoridad competente, acerca de
acciones delictivas propias de su función. A su vez, la
mentada ley por su art. 108 dispone que: “La Dirección
los soportes originales íntegros de lo grabado; la
aclaración la realizo en atención a no surgir de la
sentencia analizada ninguna de estas circunstan-
cias, ni en forma positiva ni negativa. Mayor reparo
merecerán las meras transcripciones si carecen de
firma o signos de autenticidad que permitan traer
a juicio a quien las haya realizado para que brinde
las explicaciones pertinentes.
La defensa afirma (7) que al ordenarse la inter-
vención de las casillas de correo y de las líneas
telefónicas “no existían razones que acudieran
en su sustento”, no había elementos objetivos
para fundar la intromisión en las comunicaciones
privadas. Por ello la pretendida motivación fue
que “podrían resultar de interés para la causa”,
solicitando en atención a que se trataría de un fun-
damento sólo aparente que se decrete la nulidad
del auto que las ordena, ya que no se dieron las
condiciones exigidas en el ordenamiento objetivo
para disponerlas.
Analicemos en qué contexto se ordenaron: Lue-
go de varios días de investigaciones encubiertas
(7) Reitero que las afirmaciones que asigno a la defensa
provienen de las manifestaciones que se reeditan en la
sentencia.
 DPyC
Nacional de Migraciones podrá delegar el ejercicio de
sus funciones y facultades de la Dirección Nacional
de Migraciones en las instituciones que constituyan
la Policía Migratoria Auxiliar o en otras autoridades,
nacionales, provinciales o municipales, las que actua-
rán conforme a las normas y directivas que aquella les
imparta”, función aquélla que, en el caso, fue ejercida
por la P.S.A.
La armonización de la normativa expuesta, pone en
jaque -como anticipé- la afirmación defensista acerca
de que éste proceso vulnera el principio ne procedat iu-
dex ex officio, entendido como la regla que supone que
la acusación y su contenido no pueden tener origen, ni
ser delineados, por el mismo órgano a cuyo cargo tiene
la tarea decisoria (conf. mi voto en la causa 12.924 del
Registro de esta sala, caratulada: “Mormandi, Nicolás
y otros s/recurso de casación” —Reg. 1061/12, rta. el
26/06/2012); en suma, que el juez no puede promover
válidamente proceso por iniciativa propia u oficiosa-
mente. En efecto, si la Dirección Nacional de Migracio-
nes cuenta con poder de policía, la dilucidación acerca
de si los acusados, efectivamente cometieron el delito
que se presuponía ejecutarían, no requería estímulo
que parecían dar razón al anónimo informante,
se solicitaron listados de llamadas entrantes y
salientes y mensajes de texto de las personas hasta
ese momento individualizadas, concluyendo la
Instrucción que su lectura “permite suponer [la
existencia] de actos ilícitos en relación con el
delito que se investiga”; en consecuencia, para
profundizar la investigación se ordenan las inter-
venciones cuestionadas. El auto que se considera
no fundado afirma que resulta de “vital interés a
fin de continuar con la investigación” las interven-
ciones que ordena.
En relación con este tema hay profusa jurispru-
dencia; la Sala “A” de la CNPE (8) ha afirmado:
“1- Corresponde anular los autos por los que
se ordenaron intervenciones telefónicas dictadas
por el juez federal que previno en la causa toda
vez que las órdenes impartidas para intervenir las
comunicaciones telefónicas expresan, por único
fundamento, la existencia de una solicitud ema-
nada de una repartición policial, solicitud que no
contiene explicación alguna de los motivos en que
(8) CNPE, Sala “A”, sent. 127/2006 del 3/10/06, causa:
“Justo, Rodoslaw, Horaczy-Siemieniako, Piotr s/Contra-
bando, incidente de nulidad”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 147
Marta E. Nercellas
fiscal, puesto que la pesquisa originaria encontraba ba-
samento en el supuesto “información policial” previsto
por el párr. 1 del art. 195, Cód. Procesal de la Nación
(la Dirección Nacional de Migraciones recibió una
denuncia, la entendió conducente y la remitió al juez
que creía era competente para entender respecto del
hecho denunciado que llegó a sus manos). Tampoco
requería impulso de la vindicta pública, la investigación
sobreviniente, por cuanto ésta se originó con motivo
de la hipótesis “prevención policial”, prevista también
por el art. 195, párr. 1, Cód. de rito, en el sentido de
que los miembros de la P.S.A., no obstante actuar bajo
la dirección del magistrado a quo (caso de actuación
viable de encuadrarlo en el supuesto “información
policial” —son de esa opinión Guillermo R. Navarro y
R. R. Daray, conf. cit., T. 1, p. 462—), al advertir durante
el procedimiento que llevaban a cabo la presencia de
sustancia estupefaciente, iniciaron una nueva actividad
de carácter oficiosa.
De ello se deriva, que la vista que el juez federal con
asiento en la zona sur del conurbano bonaerense co-
rriera al agente fiscal para que, si lo creyese pertinente,
activase la acción penal respecto en orden al suceso
se basa, limitándose a consignar que las interven-
ciones podrían resultar de interés en la pesquisa,
según datos y/o declaraciones de funcionarios po-
liciales que no se especifican de ninguna manera,
no surgiendo tampoco del legajo constancias que
acrediten alguna investigación previa por parte de
la autoridad de prevención de las que pudieran
surgir elementos objetivos para fundamentar la
intromisión en las comunicaciones privadas, de
modo tal que la afirmación del juez es manifies-
tamente insuficiente para fundar la intromisión
en la privacidad de las comunicaciones.
2- Corresponde anular la orden de procesa-
miento de los imputados dictados por el juez
federal que previno en la causa toda vez que la
ley procesal establece que la nulidad de los actos
procesales se hace extensiva a todos los demás
actos consecutivos (Art. 172 del Cód. Penal) y el
procesamiento en cuestión se funda en indicios
y comprobaciones que surgen de conversaciones
telefónicas que funcionarios policiales intercep-
taron de conformidad con las órdenes del juez vi-
ciadas de nulidad, dada la insuficiencia manifiesta
de fundamentación de las mismas.
3- El resguardo de la privacidad está establecido
en la Constitución Nacional (Art. 19 CN) y en los
 DPyC Procesal Penal
que dio génesis el sumario (art. 188, Cód. Procesal de
la Nación), resultó sobreabundante. Sin embargo, el
impulso de la acción penal por parte del representante
del Ministerio Público Fiscal en el mentado estadio
procesal, en cuanto se fundamentó en que: “[...] se
tenga por efectuado el correspondiente requerimiento
e impulsada la acción penal con relación a la presunta
comisión de la figura tipificada en los arts. 292 y 296,
Cód. Penal, y de toda otra figura que pudiera surgir de
la investigación, respecto de aquellos que resulten ser
autores, partícipes, encubridores y/o instigadores”
(conf. fs. 9), viene a demostrar que, en definitiva, la
acción también se encontraba activada respecto del
comportamiento finalmente frustrado.
No debe pasarse por alto, por cuanto ello resulta muy
caro al ministerio que ejerce, que el fiscal general ante
esta Cámara, en el memorial presentado durante el
término de oficina, coincidió en la falta de necesidad
de que en autos la Fiscalía requiriese la instrucción de
la causa (conf., puntualmente, fs. 2912, por su párr. 3
in fine).
Por ende, debe desecharse que en la especie se
hubiese comprometido el principio ne procedat iudex
tratados internacionales ratificados por el Con-
greso e incorporados a la Constitución y obedece
a un propósito de preservación de derechos consi-
derados fundamentales que no pueden entenderse
supeditados a razones de mera conveniencia
utilitaria, y la ley procesal establece la atribución
de los jueces de ordenar intervenciones telefónicas
con el requisito de que sea mediante auto fundado,
sancionando de nulidad la omisión de ese recaudo
(Arts. 123 y 236 del Cód. Penal)” (ninguno de los
resaltados obra en el original).
Claro que a tales contundencias podemos
contraponer otras resoluciones judiciales que
convalidan esos quehaceres con muchas menos
exigencias (9), respaldando tanto la intervención
telefónica cuanto los allanamientos ordenados,
afirmando que no existe falta de motivación
“mientras existan en la causa elementos previos
que les sirvan de apoyatura”. También la CNCCF
— Sala 2 (10) ha sostenido que “Exigir en todos
(9) CNCP, Sala I, “Ramires, Mario Sergio y otros s/casa-
ción”, Causa 2385/1999.
(10) CNCCF, Sala 2, “Balverdi, Juan A s/incidente de
nulidad”, N° 13.290/97.
148 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
ex officio y, por tanto, los de legalidad y acusatorio de
enjuiciamiento, la garantía de defensa en juicio y el de-
recho del debido proceso legal, en que aquél repercute
y que fueran alegados —recuérdese— por los letrados
particulares del encartado H. D. D.
b.4. Finalmente, dado que de darse cabida a la crítica
defensista, la sentencia recurrida debería ser objeto, si
bien parcialmente, de la sanción extrema de nulidad,
no puedo sino incluir como subpunto de este cap. b,
el agravio del letrado particular del enjuiciado S. que
refiere que el encuadramiento legal que supo darse
al comportamiento desarrollado por su defendido a
la hora de recaer sentencia definitiva, decididamente
vino a colocar a S. en estado de indefensión. Dicha
aseveración —recuérdese—, fue edificada por el Dr.
S. en la circunstancia de que de haber sabido él que
su asistido, finalmente, habría de ser condenado por
contrabando de material estupefaciente, precisamente
de material quirúrgico, muy distinta habría sido la es-
trategia defensiva a desarrollarse; desde alegar —dijo—
la imposibilidad de cometer un delito de contrabando
de dicho material vía la utilización de una maleta de
las dimensión de la utilizada, ya sea alegando que ese
material no existía.
los casos que el propio decreto explicite acabada-
mente sus fundamentos, deviene en un rigorismo
formal excesivo, si las demás constancias hasta
entonces arrimadas constituyen por sí solas razón
suficientes del dictado de la medida”.
Esta aseveración —la posibilidad de completar
el auto que ordena las medidas que restringen
derechos constitucionales con las constancias
acumuladas en el expediente sin necesidad de
individualizarlas- es compartida por muchas
resoluciones jurisdiccionales. El mismo Tribunal
e idéntica Sala también resolvieron (11):
“Sin dejar de advertir la necesidad de la debi-
da motivación, ella se integra con la existencia
de elementos previos en la investigación que
sirvan de sustento o apoyatura a la decisión
de intervenir un conducto telefónico. Aquella
exigencia implica la necesidad de valorar tales
elementos, otorgándoles al decidirse la interven-
ción, la entidad suficiente como para justificar la
invasión a la intimidad que implica la diligencia
dispuesta”.
(11) CNCCF Sala 2, “Núñez González, Germán y otros
s/procesamiento C 12.454 11/10/96.
 DPyC
Nada de ello es así. Veamos. Sabido es que durante
el juicio deben extremarse los recaudos para que se
respete el derecho de defensa de los imputados. Ello
es así, en tanto inexorable correlato del delicado equi-
librio que exige nuestro ordenamiento constitucional
y legal entre el afán social de perseguir los delitos y el
inequívoco interés de la comunidad de que ello ocurra
a la luz del respeto de las garantías individuales.
Dicho equilibrio no ha sido trastocado en autos
como lo manifiesta la defensa del acusado S. Nótese,
que el mencionado S., y el recurrente también, per-
fectamente pudieron prever que el reproche penal
finalmente depositado en cabeza del nombrado,
podría ser de la partida y, por ende, poner en marcha
la estrategia de defensa que creyesen conveniente
para repelerla. Para así tenerlo por acreditado, basta
remitirse al descargo efectuado por enjuiciado por el
momento de ser convocado en los términos del art.
294, Cód. Procesal de la Nación (conf., puntualmente,
fs. 862/863), toda vez que en dicha estadio del proce-
so, y para colocarse en una mejor situación procesal
en relación con la imputación que se le dirigiera por
entonces (autor o partícipe de los delitos de transpor-
te de estupefacientes calificado por la participación
En definitiva entienden quienes sustentan
dichos criterios que los autos que ordenan inter-
venciones telefónicas pueden fundamentarse:
a) en el propio decisorio (es decir que el mismo
decreto exprese las razones que determinaron la
medida); b) en otra pieza procesal a la cual el auto
se remita en forma inequívoca y de la que surjan
con claridad los fundamentos que lo avalan; c) en
las constancias obrantes en el legajo con anteriori-
dad al dictado del auto, agregando en general que
resulten incontrovertibles y sea una derivación
lógica de lo actuado.
No veo objeción alguna en las formas individua-
lizadas como a) y b), resulta en cambio más com-
plejo aceptar la última de las opciones, pues si no
están individualizadas las constancias previas que
le sirvieron de apoyatura, la obligatoria motivación
queda librada a una interpretación con límites
excesivamente laxos y estamos hablando de res-
tringir derechos de raigambre constitucional, que
es cierto, no son absolutos, pero para levantar la
barrera constitucionalmente definida las razones
deben estar claramente expuestas.
No se trata de defectos formales la falta de
explicitación de los motivos que determinan una
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 149
Marta E. Nercellas
de tres o más personas organizadas para cometerlo,
contrabando de exportación triplemente agravado
por resultar la mercadería que se eludió del control
del servicio aduanero estupefaciente, por el número
mayor a tres los intervinientes y por su calidad de fun-
cionario o empleado público y falsificación y/o uso de
documentos y/o insertar o hacer insertar datos falsos,
especialmente respecto de certificados precarios de
residencia —ver fs. 860/860 vta.—), aludió que: “[...]
entre 1/09/[08 y el 10 del mismo mes y año], recibió
un llamado de parte de A. quien le refirió que quería
verlo [...]. Así fue que en los días siguientes fue hasta la
central de la Dirección Nacional de Migraciones [...].
A. salió del edificio e ingresa [a mi] auto, [oportunidad
en que me] pide el favor de pasar material quirúrgico,
[propuesta que] acepté”.
Es decir, mal puede sostenerse que S. fue puesto en
situación de indefensión, cuando el propio imputado,
en el albor del proceso, asumió que había sido tentado
para sacar ilegalmente del país material quirúrgico y
que había accedido al ofrecimiento; más claramente,
los términos de la deposición en indagatoria de S.,
hacían perfectamente previsible que fuese responsa-
bilizado penalmente en orden al delito de contrabando
medida de esta trascendencia, sino de la trasgre-
sión de conceptos esenciales; en la causa puede
que estén reunidos los elementos necesarios como
para habilitar la intervención telefónica, pero si
no se identifican —aún cuando no se los reitere,
sólo es menester que se los individualice aunque
sea detallando las fojas en las que se encuentran—
no podemos hablar de auto fundado y por lo
tanto, la decisión debe calificarse como irregular
o arbitraria.
Por ello entiendo que, pese a conocer la exis-
tencia de opiniones en contrario, resulta difícil
aceptar que se ajusta a derecho y sobre todo a
las exigencias de raigambre constitucional, que
puedan definirse la motivación que el legislador
requiere en una forma diferente a la que utiliza
el Dr. Riggi, cuando la describe en su voto en
la causa “Maidana, Carlos y otros s/recurso de
Casación”(12) “Motivar o fundamentar las reso-
luciones judiciales implica asentar por escrito las
razones que justifican el juicio lógico que ellas
contienen. Importa la obligación de consignar las
causas que determinan el decisorio o exponer los
(12) CNCP, Sala 3, “Maidana y otros”, 17/2/2000.
 DPyC Procesal Penal
focalizado en dicha sustancia distinta a estupefaciente;
luego, si la estrategia defensista se desentendió de
esa arista incriminatoria, el señor defensor antes que
atribuir responsabilidad a la actividad jurisdiccional,
convendría que se replantease si su desempeño al
frente de la defensa fue todo lo apropiado que recla-
maba el caso.
La interpretación que propongo, a mi modo de ver,
implica sortear el absurdo de que “[...] en todos aque-
llos casos donde la decisión de los jueces no se condice
con las expectativas del justiciable, éste pueda rebatir
incesante y caprichosamente las decisiones judiciales a
partir de una valoración ex post facto de los resultados
obtenidos por su asistencia legal técnica, afectando
principios esenciales como los son los de preclusión,
cosa juzgada y economía procesal” (Fallos: 330:3526
—del dictamen del procurador general al que se remitió
la disidencia—); y con ello, la indeseada consecuencia
de trabar el debido y justo desempeño de los poderes
atribuidos al Poder Judicial.
c) De la valoración del plexo probatorio.
Siguiendo el derrotero propuesto, debo dar respuesta
a las cuestiones que motivaron el parágrafo.
argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la
resolución, esto es, las razones que poseen aptitud
para legitimar el dispositivo”.
No es igual “fundamentación suficiente” que la
existencia de razones en el legajo, mucho menos
lo es cuando la investigación recién comienza y
dichas razones sólo obran en la subjetividad del
investigador. Los autos no deben ser motivados
por simples rigideces formales, sino porque
resultan imprescindibles esas constancias para
poder saber si la orden fue proporcionada, si la
intromisión a la privacidad —no olvidemos que
estamos determinando una excepción a una
garantía constitucional- resulta justificada, no po-
demos adivinar en el legajo cuál fue el motivo que
determinó al Director del proceso a dar la orden;
él debe explicitárnoslas al extenderla.
El argumento más fuerte que parece respaldar
las intervenciones es en definitiva “el resultado
obtenido”, los motivos que el Magistrado tuvo
para ordenarlas aparecen explicitados en las
detenciones y el secuestro de las sustancias pro-
hibidas. Es probable que el Juez previo a autorizar
la mengua del derecho a la privacidad (porque
de eso se trata) tuviera poderosos indicios de que
150 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
En cuanto se relaciona con los agravios puramente
vinculados con la ponderación de la plataforma fáctica,
liminarmente, no puedo sino resaltar —dado que la
pormenorizada lectura de las constancias obrantes
en la causa me indican que ello es lo que sucede en la
especie— que cuando las críticas en el sentido indicado
resultan mera reedición de las expuestas durante la
etapa oral, y ellas, a su vez, fueron objeto de impecable
tratamiento por el tribunal de mérito, pequeño, y a
veces nulo, es el margen que le queda al ad quem para
hacer algún tipo de aportación al respecto. De seguido,
en un todo consecuente con esa apreciación, a las
resultas de evacuar las argumentaciones defensistas
circunscriptas a que los enjuiciados A. y D. resultaban
ajenos a la empresa delictiva pesquisada, limitando su
intervención a solicitarle a los coencausados S. y M.
B., que facilitasen el viaje que habrían de emprender
personas de su conocimiento —servicio de “asistencia”
en lenguaje migratorio /aduanero—, corresponde, en
razón de brevedad, que me remita a los contundentes
juicios del Juzgador que obran a fs. 2805 vta./2811, en
cuanto —según se verá infra— han rebatido categó-
ricamente que la participación de A. y D. se hubiese
restringido a la puesta en escena improvisada por sus
laboriosos letrados de confianza.
se estaban perpetrando graves delitos, que las
tareas de investigación encubiertas y los informes
que recibía dieran sustento a esos pensamientos
pero, sin duda, evitaríamos muchos devaneos y
hasta colaboraríamos con la economía procesal,
si al ordenarse alguno de los actos que invaden
la privacidad del investigado se manifestara es-
cuetamente cuáles son esas razones, al menos en
qué fojas se encuentran glosadas. La presunción
razonable del magistrado no puede estar en su
subjetividad sino que debe ser volcada en la reso-
lución que ordena la intervención (13).
Para que una resolución que permite la injeren-
cia de las autoridades públicas en la privacidad
de un individuo sea válida y no agravie derechos
esenciales de raigambre constitucional, resulta
indispensable que sea proporcionada, suficien-
temente motivada y entendida como la única
manera de poder avanzar en la pesquisa. Si carece
de alguno de estos atributos debe ser anulada y
(13) A riesgo de ser reiterativa vuelvo a subrayar que no
tuve a la vista el auto que ordenó las intervenciones sino
tan sólo las manifestaciones que las partes y la sentencia
de Casación hacen de él.
 DPyC
Es que a mi entender, de la mano de sus razona-
mientos, los magistrados de la instancia oral han
reconstruido el suceso objeto de juzgamiento en estos
actuados sin fisura alguna a la vista, siendo que los
agravios esgrimidos por los señores defensores de
los mencionados A. y D. —puedo decirlo sin temor a
incurrir en equívoco—, bajo el ropaje de la arbitrarie-
dad, esconden una mera disconformidad con cuanto
concluyeron aquéllos juicios. Sin duda que ello es así;
han sido las Defensas las que han sembrado las dudas
acerca de la mecánica del suceso, que los magistrados
del órgano de juicio, en cambio, tuvieron por cierto
para sí respetando en un todo el método de la libre
convicción previsto en el art. 398, Cód. adjetivo. En
efecto, del examen del pasaje de la sentencia indica-
do más arriba, realizado el esfuerzo impuesto a este
tribunal en el precedente “Casal”, permite concluir
que el órgano jurisdiccional de juicio a quo realizó
una selección y valoración de la prueba ajustada a
las reglas de la sana crítica racional, es decir, exenta
de vicios o defectos en sus fundamentos. Sí, ha sido
fundamentalmente el entrecruzamiento de comu-
nicaciones telefónicas, mensajes de texto y correos
electrónico cuya interceptación fueron ordenadas,
los que han permitido reconstruir la trama delictiva
junto con esa nulidad debe caer todo lo actuado
en consecuencia.
a.3. Falta de requerimiento fiscal específico
La acción penal había sido habilitada mediante
el correspondiente requerimiento fiscal por la su-
puesta falsificación de documentos para permitir
el ilegal ingreso de extranjeros y se los condena en
definitiva por contrabando de exportación agrava-
do por el número de intervinientes y por la calidad
de funcionarios públicos, en grado de conato.
Siendo este delito un “desprendimiento” de la
investigación que intentó acreditar al primero, el
Juez interviniente consideró que no era necesa-
rio correr nueva vista al Ministerio Público y el
Representante de la Vindicta pública por ante la
Casación (Dr. Plee) entendió que no fue violentado
el principio de “ne procedat iudex ex officio”.
En rigor creo que en el caso no era necesaria
una nueva intervención Fiscal si el procedimiento
fue conforme a lo que narran las constancias que
pueden extraerse del fallo comentado: se ordenó
el seguimiento, la requisa y la posible detención
de los señalados, si los hallazgos daban razón a la
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 151
Marta E. Nercellas
emprendida, a saber: D. y ciudadanos de origen
chileno —D. J. M. B. al menos— acuerdan sacar del
país, sorteando el debido control aduanero, mate-
rial quirúrgico; por cuya tarea el segundo recibiría
una paga de U$S10.000. Para concretar el designio
delictivo convenido, el primero —D.— interesa a
Orlando Furioso —rebelde a la época de dictarse la
sentencia, ver fs. 2809 vta.— y a S. H. C. A., para que
instrumentan la forma en que habría de burlarse el
control aduanero. El mencionado A., elige a R. R. S.
para que lleve adelante la elusión del control de la
Aduana. El día en que tuvo lugar el hecho desbaratado
—19/092008—, aproximadamente a las cuatro de la
madrugada, M. B. se reúne con S. en una estación de
servicio próxima al aeropuerto internacional ministro
Pistarini, encuentro que, para cuya concreción, D.
hizo denodados esfuerzos. Es así que en el marco del
mentado encuentro, M. B. entrega a S. el maletín pos-
teriormente requisado. A paso seguido, S. va a tomar
su turno laboral en el aeropuerto, y aprovechando su
condición de funcionario del servicio de migraciones,
franquea el control aduanero, ingresando el maletín
que había recibido de M. B., a la zona restringida de la
estación aérea. Cerca de las doce horas, éste último se
dirige, maletín descripto en mano, a un baño situado
investigación preliminar; al concretar la detención
y requisa el resultado no fue el esperado y se de-
tectaron estupefacientes que se pretendían sacar
ilegalmente del país.
En ese instante se rompe la cadena anterior y
es la “prevención” la que da sustento a esta ac-
tuación; el art. 195 del Código ritual lo autoriza
expresamente.
La policía migratoria es autoridad de preven-
ción, el delito se estaba ejecutando y ellos debían
impedir su evolución, no existía posibilidad algu-
na de recabar a un Fiscal para que requiriera; ni la
lógica ni la ley pueden pedir semejante desatino.
La cadena entre la orden judicial y la actuación
de los funcionarios fue rota cuando aparece la
flagrancia, un quehacer evidentemente delictivo;
la autoridad de prevención tiene una única posi-
bilidad, actuar en forma inmediata para impedir
que el delito se consume, la actividad desarrollada
a partir de allí se encuentra validada por el propio
código adjetivo.
No coincido con que una “derivación” de otra
investigación no requiera nuevo requerimiento
 DPyC Procesal Penal
en el área restringida aludida, al cual concurre, con
otro maletín de apariencia exterior idéntico al que
portaba S. Seguidamente, ambos enjuiciados inter-
cambian los maletines mencionados. Luego, mientras
M. B. se dirige a la zona de embarque con el maletín
que le proporcionara S. a los efectos de abordar el
vuelo de la compañía “Air Comet”, con destino Madrid,
Reino de España, éste, en cambio, regresa a su lugar
de trabajo con el maletín que le proveyera M. B.; sec-
tores, respectivamente, en que finalmente resultaron
aprehendidos por las fuerzas de la prevención (conf.,
nuevamente, fs. 2805 vta./2811).
Así las cosas, se diluye cualquier posibilidad de dar
favorable acogimiento al agravio defensista motivado
en que la condenación de sus pupilos, esto es de D.
y A., se edifica “en simples conjeturas”, puesto que
los descargos en el sentido indicado, no lograron ser
refutados por probanza alguna arrimada a la causa.
En efecto, los elementos de prueba aportados son
contundentes en cuanto a la actividad delictiva llevada
adelante por los mencionados acusados según la fijó
el órgano de mérito y fuera recientemente, en prieta
síntesis, recordada.
fiscal; ello abre la jurisdicción sólo en la medida
que describen en sus consideraciones. Cuando
un nuevo “hallazgo” es determinado por la in-
vestigación incoada debe correrse nueva vista
para que el titular de la acción decida lo que
entienda que corresponde; pero diferente resulta
la conclusión si en esa investigación aparece la
flagrancia de un nuevo delito. Si nada se hubiera
estado investigando la autoridad preventora
podía proceder, si una investigación estaba en
evolución por equívoco que haya sido su objeto,
también debe hacerlo, no observo ninguna dife-
rencia: la autoridad de prevención debe actuar,
impedir la evolución y llevar a la Justicia la fase
del delito ya ejecutada.
Esta nulidad, aunque no coincida exactamente
con los fundamentos dados, está rechazada co-
rrectamente según entiendo.
b. Cambio de la calificación legal en la senten-
cia. Principio de congruencia
En los procesos inquisitivos el Juez Instructor
inquiría sin comunicar ni siquiera al imputado lo
que buscaba, podía interrogar a un sospechoso sin
hacerle saber cuál era el hecho que le imputaba
-en realidad muchas de las garantías eran cerce-
nadas y no sólo ésta-. En nuestro ordenamiento
152 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
Ahora bien, con el objeto de que los acusados D. y
S. pudiesen sortear las consecuencias previstas en el
derecho represivo, sus defensas técnicas se quejaron de
con cuan ligereza se imputó a los nombrados el delito
de contrabando, en grado de conato, en el sentido de
que no se evaluó, siquiera superficialmente, su carac-
terización como infracción aduanera. La valoración
del factum, de acuerdo al esquema de la sana crítica
racional descarta la alternativa infraccional. En efecto,
resulta reñido con las más elementales reglas de la
lógica, pensar que se pergeñase una maquinación
de las características descripta líneas arriba, para,
tan sólo, llevar adelante una infracción aduanera de
contrabando menor.
En suma, debe descartarse de plano que la evalua-
ción del material probatorio se caracterice por ser
parcializada, subjetiva, antojadiza; al fin, arbitraria.
Mas antes de terminar el punto, es conveniente acla-
rar, pues ese fue el lineamiento general que seguí en el
parágrafo, que la remisión hecha a un pronunciamiento
con sobrada motivación —en el caso, obviamente, la
sentencia puesta en crisis—, deja a cubierto a este voto
actual y a la luz de los derechos constitucionales
que son obligatorios y que ni siquiera pueden ser
renunciados por el propio beneficiario. Antes de
cualquier actividad procesal (no sólo la indaga-
toria) el imputado debe ser informado del hecho
que constituye el objeto del proceso.
“Para que sea eficaz y cumpla sus fines, la inti-
mación debe ser concreta, expresa, clara y precisa,
circunstanciada, integral y oportuna”, y ello im-
plica —entre otras cosas- que debe incluir “todas
las circunstancias jurídicamente relevantes” y
ser hecha “antes y no después de la declaración
indagatoria”(14).
La Corte Suprema (15) ha afirmado que “Acep-
tar la validez de una intimación que no satisfaga
tales recaudos supondría pretender que la de-
fensa hipotéticamente contemple toda la gama
de cuestiones y posibles derivaciones del hecho
intimado, lo que conlleva a una lesión irreparable
al ejercicio de ésta, una exigencia de heroicidad y
un esfuerzo exacerbado e ilógico que atenta contra
su normal desarrollo”.
(14) Vélez Mariconde, op. cit., ps. 222/223.
(15) CSJN “Aliendro s/ extraordinario” A y S 98, pág. 317
 DPyC
de la tacha de arbitrariedad por falta fundamentación,
por cuanto sabido es que:”[...] es fundamento bastante
de las decisiones judiciales la remisión a lo resuelto en
pronunciamiento anteriores, sin que ello importe de
por sí la arbitrariedad de sentencia, máxime cuando no
se advierte que la remisión efectuada resulte manifies-
tamente inadecuada...” (conf. Fallos: 327:787).
d) Del tratamiento de los planteamientos circuns-
criptos al error sobre los elementos del tipo objetivo
excluyente del dolo —error de tipo—, a la imposibi-
lidad material de ejecutar el delito reprochado a los
justiciables D., S. y A. y a la equivocación del signi-
ficado jurídico-penal dado al suceso que se tuvo por
comprobado.
Para no crear falsas expectativas, adelanto que los
agravios que generaron el punto, han de correr la mis-
ma suerte que los que han sido objeto de tratamiento
ut supra.
d.1. El primero de aquéllos, esto es que D. actuó
bajo error de tipo, basado en la circunstancia de falta
de coincidencia entre la mercancía efectivamente
Cada uno de los actos esenciales del proceso debe
necesariamente versar sobre idéntico hecho, sin que
puedan modificarse en su trascurso los elementos
esenciales que lo definen, pues en caso contrario se
vulneraría el principio de congruencia y con ello se
afectaría la validez de lo actuado ya que aparecería
seriamente lesionado el derecho de defensa.
El hecho que el Fiscal definió en su requerimien-
to o que la prevención policial detalló debe ser
idéntico al que se describió en la intimación previa
a su declaración indagatoria, en el procesamiento,
en el auto de elevación a juicio, en la acusación y
en la sentencia. Sin esa identidad fáctica resulta
imposible ejercer el derecho de defensa, pilar (16)
en el cual se apoyará la legitimidad de la sentencia
que recaiga en definitiva.
La exigencia es absoluta, pero como puede obser-
varse no atañe a la definición legal, a su calificación
(16) En el caso “Zurita” LA LEY, 1991-D, 129. La Corte
Suprema de Justicia puntualizó que afectaba la garantía de
la defensa en juicio la no identificación en los actos centra-
les del proceso: indagatoria, la acusación y la sentencia de
primera instancia, del arma con la que se pretendía agravar
el robo, agregando en “Rocchia” (Fallos: 310:2094) que es
obligación de los magistrados restringir su pronunciamien-
to a los hechos que constituyeron materia de juicio.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 153
Marta E. Nercellas
secuestrada dentro del maletín que llevaba M. B. —es-
tupefaciente— y la que el tribunal de juicio tuvo por
probado que el D. quiso retacear al control aduanero,
es descalificado por el profesor Günther Jakobs cuando
enseña que: “No impide la imputación como hecho
doloso [..., cualquier...] error sobre la significación
subjetiva del hecho, típicamente irrelevante (error en
el motivo). Estos errores son irrelevantes porque no
afectan a los elementos de los que depende la reali-
zación del tipo” (conf. “Derecho Penal, Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas S. A., Madrid, 1995, p. 367).
Lo que se pretende transmitir es que si el compor-
tamiento desarrollado por D. —ello recuérdese está
fehacientemente acreditado (ver punto c anteceden-
te)— tuvo como norte consumar un contrabando de
exportación, que él quisiese hacerlo respecto de una
mercadería distinta a la que finalmente se abortó sa-
liese de los límites del territorio nacional, no afecta el
designio delictivo original, no excluye el dolo concreto
propio de la figura legal de contrabando. Repárese en
que el dolo típico (aspecto subjetivo del tipo) requiere
saber que se realiza la situación prevista en el tipo
jurídica, la referencia es del hecho imputado. En
otros términos, “no cabe confundir (...) el aspecto
fáctico con el jurídico-penal, es decir, la situación
de hecho que el actor penal pone en tela de juicio
cuando se la atribuye al acusado, con la valoración
de derecho sustantivo de esa situación”(17).
Son los elementos fácticos esenciales y sus
circunstancias y modalidades los que no pueden
alterarse en el curso del proceso. No importa cómo
se califique la acción que se entiende contraria a
derecho; lo que sí debe definirse, con la mayor
precisión posible, es esa acción que se imputa y
de la cual deberá defenderse para que se trate del
juicio previo que las reglas constitucionales vali-
dan como presupuesto de una condena.
En definitiva, la exigencia de correlación no
se extiende a la subsunción de los hechos bajo
conceptos jurídicos, el cambio de calificación no
configura —salvo excepciones que por su impre-
visibilidad causen zozobra sobre las posibilidades
de defensa- agravio constitucional alguno.
En punto a la cuestión involucrada en el sub
litem -la congruencia y la defensa en juicio-, cabe
(17) Conforme Vélez Mariconde, op. cit., ps. 235/236.
 DPyC Procesal Penal
del injusto, y que el error determinará su ausencia
cuando suponga el desconocimiento de alguno o
todos de los elementos del injusto; situación —como
se dijo— que no se advierte en el comportamiento
desplegado por D.
Lo recientemente apuntado, lógicamente, me es
de utilidad a su vez, para descartar que nos hallemos
frente a la hipótesis prevista en el párr. final del art.
44, Cód. Penal —”delito imposible”—, en el sentido
de que el plan tendiente a la realización del delito de
contrabando urdido por los acusados, jamás estuvo
comprometido cualesquiera fueran las mercancías
objeto de él. Desde ya, que dentro del maletín portado
por M. B. hubiese estupefaciente o material quirúrgico,
se alza inocuo para la concreción del resultado típico
propuesto; concretamente, la disimilitud de la mercan-
cía, no conlleva inidoneidad de la acción, característica
distintiva del llamado “delito imposible”. En efecto,
repásese en que el instituto jurídico bajo examen se
presenta cuando “[...] el hecho ejecutado carece de
alguna exigencia, se refiera a la persona o cosa sobre la
que recae la acción, sea que se refiera al sujeto activo, a
la acción o a las circunstancia de tiempo, modo y lugar
de inicio señalar que inveterada jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que el hecho que se juzga debe ser
exactamente el mismo que el que fue objeto de
imputación y debate en el proceso, es decir, aquel
sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales
desplegaron su necesaria actividad acusatoria o
defensiva (18). Por ello, aunque resulte reiterativo
merece la pena subrayar que la calificación legal
no necesariamente debe permanecer sin modifi-
cación alguna.
c. Valor del plexo probatorio
Afirma la defensa que “se valoró de manera
antojadiza la plataforma fáctica”; en rigor, la queja
pretende que la prueba desarrollada no fue valo-
rada adecuadamente en la reconstrucción de esa
plataforma fáctica.
Ese tratamiento arbitrario de la prueba parece
especialmente referirse a que los descargos arti-
culados por los imputados no fueron desvirtuados
por la prueba de cargo, intentándose subrayar las
diferencias entre la “asistencia” requerida (por
exceso de equipaje y agilización del check in) que
(18) En tal sentido, Fallos: 314:333; 329:4634.
154 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
exigidas por la figura penal” (conf. esta Cámara, sala 2ª,
causa 490, Reg. 780, “Jara Saavedra, L. Lorenzo s/rec.
de casación”, rta. el 27/11/1995).
d.2. He de tratar ahora, si está en lo cierto el doctor
S. cuando caracteriza de incongruente y contradictoria
a la sentencia de condena; defectos que edificó en el
diferente reproche que aquélla dirigió a sus ahijados
procesales M. B. y S. (al primero se lo condenó como
coautor del delito de contrabando de estupefacientes,
y al segundo, como coautor del delito de contrabando
de material quirúrgico).
Los descalificativos orientados al fallo, se derrumban
a luz de la letra del art. 47, Cód. Penal, en cuanto recepta
la máxima que expresa que los partícipes de la empresa
delictiva —partícipes en sentido amplio— responde-
rán en la medida del delito en el que pretendieron
participar; en fin, en la medida de su dolo específico;
posición dogmática, no está de más resaltarlo, en el
derecho comparado receptada, entre otros, por el
autor mencionado en el párrafo que dio comienzo
al punto “d.1.” antecedente, al exteriorizar que: “La
responsabilidad la limita el dolo [...]. Por el exceso de
afirman que es lo que se acreditó en el debate y la
participación en el contrabando de exportación
cuya ejecución fue abortada por la pesquisa.
Agregan que el indebido tratamiento de la prueba
arrastra disfuncionalmente a un resultado que
ofende a la Constitución.
Me resulta casi imposible responder a esta
crítica porque desconozco la prueba producida,
pero las argumentaciones que se realizan en la
sentencia que comentamos no presentan lagunas
de razonamientos ni agravio a los principios de la
sana crítica que son los parámetros con los que
deben valorarse las pruebas reunidas.
d. Error de tipo
Alguna de las defensas pretende que existió
error de su ahijado procesal sobre los elementos
del tipo objetivo, error que excluyó el dolo; se
afirma que pretendió colaborar con una actividad
carente de relevancia típica (19) o bien que, si
creía que la valija (que luego se comprobara que
transportaba estupefacientes) contenía material
quirúrgico, debió haberse analizado la hipótesis
(19) Agilizar el check in de un pasajero con exceso de
equipaje.
 DPyC
un interviniente, es decir, por una acción que no está
prevista, y por tanto tampoco por la decisión de ajuste
o encaje no cabe responder en concepto de coautor
(o de partícipe) [respecto del hecho no acordado], por
falta de dolo” (conf. op. cit. p. 748).
Por ende, desde el perfil analizado, es verdad, como
lo apuntara el doctor S., que “el dolo es incomunica-
ble”. En ello, entonces, ha de buscarse la razón de la
diferente significación jurídico-penal, y con ello, el
diferente grado de punibilidad, que el tribunal asignó
al comportamiento ejecutado por S., A. y D., en com-
paración con el perpetrado por M. B.
Ahora bien, el laborioso letrado del acusado S.
ha creído, desde ya erróneamente, que el reproche
dirigido a su asistido descansó, definitivamente, en
lo previsto en el segundo párrafo del art. 48 —”comu-
nicabilidad de la responsabilidad entre los partícipes
del delito”—, yerro, no puedo sino resaltarlo, al que, en
parte, lo condujo el propio órgano juzgador.
Paso a explicarlo. La obra de varios partícipes, para
que pueda atribuirse a todos ellos por igual, tiene que
dirigirse a infringir un precepto legal determinado, es
de una “infracción aduanera”, ya que por el tamaño
de la misma esta presunción incriminatoria es
más adecuada que la afirmación de que se estaba
frente a un contrabando.
Agrega que el objeto que el imputado creyó que
era transportado no existía, el que sí se pretendió
sustraer del control aduanero eran estupefacien-
tes pero esto resultaba ignorado por el procesado
según se afirma; en consecuencia el defensor se
pregunta; ¿acaso no hay una fatal ausencia de co-
rrespondencia entre el aspecto subjetivo y el objeti-
vo del tipo penal que excluiría su tipificación?
El interrogante no es sencillo y sin duda puede
resultar opinable, sin embargo (20) los queha-
ceres que se confían a los funcionarios públicos
exigen por su trascendencia responsabilidades
más intensas que al resto de los ciudadanos.
Confiamos en los que ejercen el control aduanero
una actividad vital para la seguridad y debemos
exigir de ellos que ejerciten las facultades que se
les asignan, con responsabilidad. Esto no significa
en modo alguno reprocharles responsabilidad
(20) Y debo subrayar que en nada coincido con la teoría
de los roles para extender la punibilidad a aquellas personas
por el lugar que la sociedad le adjudica.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 155
Marta E. Nercellas
decir, los comportamientos, si bien dispares objetiva-
mente, han de converger, han de confluir, en fin, han
de tener en mira, contravenir la misma figura delictiva
—convergencia objetiva, subjetiva y jurídica—.
En cuanto refiere el aspecto subjetivo de la comuni-
dad de acción, como se verá aquí involucrado, ha de ca-
racterizárselo por la concurrencia de voluntades de los
partícipes en el delito, de modo que, cada uno de ellos,
sabe que su comportamiento tiende al hecho total, vía
la actividad de otro partícipe. Empero, el conocimiento
puede centrarse en la realización de una modalidad
delictiva determinada (ejemplo, todos los intervinien-
tes deciden la ejecución de un robo vía escalamiento).
Llámese a éstas “circunstancias fácticas”, en nuestra
legislación, receptadas por el art. 47, Cód. de fondo.
Mas existen también, las denominadas “circunstan-
cias personales” del autor o autores, que sólo pueden
agravar la situación del partícipe, de ser conocidas por
éste (v.gr. un consorte de causa ostenta la calidad de
funcionario público), previstas por el art. 48 del mismo
ordenamiento legal. En este sentido, bien utilizado fue
el precepto, por su párrafo segundo, por el tribunal de
mérito, en cuanto entendió calificado el contrabando
objetiva, definir consecuencias sólo por el cargo
o el lugar funcional que ocupan, sino suponer que
realizan la tarea encomendada sin ligerezas que
no habrán de sustituir el dolo cuando sea exigido
por la descripción típica, pero que no permitirán
una interpretación ingenua de sus quehaceres.
Si se hubiera considerado como equivalentes lo
encontrado y lo que integró el elemento subjetivo
del actor para agravar lo que quiso hacer por lo que
en definitiva resultó hecho, sin duda entendería
que se vulneró el principio de culpabilidad, pero
la sentencia ha responsabilizado al imputado en la
extensión de aquello que quiso (o al menos en la
medida de lo que se le pudo probar). No encuentro
vulneración a principio constitucional alguno por
la no coincidencia entre el elemento subjetivo y
el objetivo cuando dicha incongruencia fue para
atenuar el reproche.
Material quirúrgico o estupefaciente era objeto
de un actuar ilícito; se pretendía vulnerar el control
aduanero para exportar uno de esos objetos. La
equivalencia no agravia las normas que garantizan el
derecho de defensa, en tanto no se trata de un querer
aceptado por las normas legales y uno repudiado por
éstas: ambos objetos no deben sustraerse al debido
control. La respuesta judicial era previsible (con-
 DPyC Procesal Penal
reprochado a D. y a M. B., por conocer éstos la calidad
de funcionarios públicos de sus compinches A. y S.
—denominada “circunstancias personales típicas (ver
punto dispositivo VI del pronunciamiento venido en re-
curso)—. De adverso, mal se hubo echado mano de él,
para disminuir la punibilidad de los acusados S., D. y A.
en relación con la entidad de la que debería responder
M. B., esto es debido a que no conocían que el último
se aprestaba a contrabandear sustancia estupefacien-
te; ello así, sencillamente, porque, para nuestra ley, a
dicho efecto, las “circunstancias personales típicas”, no
se comunican (art. 48, párr. 1, Cód. Penal).
En suma, el menor reproche dirigido a S., D. y A.,
debió sustentarse en lo dispuesto por el art. 47 del
digesto sustantivo, y no, como lo hizo el tribunal de la
instancia anterior, en el artículo inmediato siguiente del
ordenamiento legal indicado. De ahí que el yerro, fue
tomado como propio para agraviarse por el abogado
de confianza de R. R. S.
En virtud de cuanto he referido en el subpunto,
y no obstante el yerro apuntado recientemente, la
subsunción típica escogida en el sub iudice se halla
arreglada a derecho.
forme lo explicita el propio fallo), por lo que haber
articulado la posibilidad de que el valor de lo que se
pretendía exportar ilícitamente no alcanzara para ser
considerado contrabando sino una mera infracción,
resultó posible y no se vulneraron por lo tanto los
principios de raigambre constitucional.
La realización del tipo no resulta afectada por
esa falta de concordancia, ya que se adoptó la
interpretación más favorable al imputado, creer
que no sabía lo que llevaba la valija y condenarlo
por lo que sí sabía: que se la estaba sacando de
contrabando.
Muchas veces para rechazar agravios se pre-
tende que la tacha de arbitrariedad referida a una
actividad jurisdiccional es simplemente discon-
formidad, aún cuando claramente no resultan
asimilables. Pero lo cierto es que disconformidad
no es igual a arbitrariedad y en las quejas (al
menos las acogidas por la sentencia) parecería
que se trata de discrepancias con los criterios de
interpretación del juzgador.
e. Arbitrariedad por falta de fundamentación
de la sentencia
Se afirma que los fundamentos de la sentencia
son sólo aparentes, ya que no contesta las argu-
156 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
e) De la motivación de la extensión de la pena
prisión
Con el norte puesto en motivar mis futuras afirma-
ciones, resulta apropiado transcribir en qué circuns-
tancias hicieron descansar los magistrados del tribunal
de juicio, la pena que impusieron a los imputados. Al
respecto, los señores jueces precisaron que: “A los fines
de la determinación cuantitativa las penas a imponer
a los encartados ha de tenerse en cuenta la naturaleza
de los hechos, sus actitudes anteriores y posteriores
al mismo, la circunstancia de que ellos no registran
antecedentes computables y demás pautas mensu-
rativas previstas en los arts. 40 y 41, Cód. Penal, así
como también la impresión personal de los suscriptos
recogidas del contacto directo habido durante las
audiencias de juicio.
En este sentido, corresponde resaltar que tanto S.
como A. eran al momento de los hechos funcionarios
o empleados de la Dirección Nacional de Migraciones,
circunstancia conocida por D. y M. B., que tuvo vital
importancia en el desarrollo del ilícito. Asimismo, los
dos primeros, según sus informaciones sumarias y
los datos personales obrantes en autos, indican que
mentaciones esgrimidas. Vale la pena referirse a
la completitud de las motivaciones tanto de las
sentencia como de los autos interlocutorios y
definir si existen diferencias cuando lo resuelto
es recurribles o no lo es.
La motivación es el discurso con el que se
pretende justificar la resolución judicial, siendo
su primer objetivo viabilizar el control de las de-
cisiones de los jueces; resulte el auto recurrible o
no, dicho control debe ser posible porque cuan-
do el legislador consideró no apelable alguna
decisión, lo hizo privilegiando la celeridad del
proceso pero de ninguna manera autorizando a
que pueda resolverse de manera arbitraria. Mas,
si lo fuera, pese a la negativa ritual de revisión,
entiendo que puede recurrirse una decisión de
esas características.
Las sentencias especialmente deben exponer la
totalidad de los hechos y del derecho en el que se
basarán sus conclusiones. Las argumentaciones
no incluidas en el texto del decisorio aunque
puedan suponerse correctas, se encuentran in-
abordables en la impenetrable subjetividad de
los jueces y por ello son para los justiciables y las
partes del proceso, inexistentes. No tendremos
la posibilidad de un control real y efectivo de la
 DPyC
tienen 49 y 41 años de edad respectivamente, siendo
de nacionalidad argentina y cuentan con una adecuada
instrucción, siendo de señalar que A. ha finalizado
estudios terciarios. En sus declaraciones indagatorias
manifestaron, y se ha acreditado, que se desempeña-
ban laboralmente en la Dirección Nacional de Migra-
ciones, percibiendo remuneraciones que no justifican
sus actuaciones delictivas que aquí se juzgaron.
En cuanto a M. B., es de destacar que al declarar en
el debate manifestó ser consciente de que intentó pasar
estupefaciente burlando el control aduanero, porque
recibiría una paga en dólares que mitigarían la situa-
ción precaria económica suya y de su familia. Asimis-
mo, su información sumaria indica que sus familiares
directos residirían en Chile, al igual que su concubina
y los dos hijos menores que tendrían en común. Final-
mente, debe señalarse que el ilícito que se tiene por
probado encuentra su génesis en la existencia de una
organización de tráfico de estupefacientes en la cual el
enjuiciado ocupó uno de los últimos eslabones.
En lo que se refiere a D., ha de señalarse que posee
estudios secundarios completos y que ha efectuado
diferentes cursos relacionados con el área administra-
racionalidad de una decisión, cuando algunas de
sus justificaciones no se dan a conocer.
El poder autoritario no necesita explicaciones,
no se somete a ningún tipo de control, ordena
porque sí y debe ser obedecido. En un Estado
Constitucional de Derecho nadie puede actuar
así, pero mucho menos los Jueces. El “prejuicio
de convicción” del que ya habláramos determina
a evaluar los elementos probatorios que confir-
man una hipótesis preconstituida (21), lo impul-
san a seleccionar de la información disponible
sólo aquella que es favorable a la hipótesis con la
que concuerdan. Se descarta a priori la que con-
trasta con ella, introduciendo así, una distorsión
sistemática de su propio razonamiento.
La razón de ser del principio de completitud de la
motivación radica en garantizar el control efectivo de
la razonabilidad de la sentencia, la motivación debe
ser completa y razonable porque resulta la única
forma en la que podremos entender -aun cuando
no compartamos sus conclusiones- las razones que
la determinaron. Esa completitud de la motivación
exige que ésta se desarrolle con respecto a todas y
(21) Aun inconscientemente elaborada muchas veces
en conceptos previamente aprehendidos.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 157
Marta E. Nercellas
tiva y contable, careciendo en la actualidad de ingresos
propios, convive con los miembros de su grupo familiar
primario (esposa y dos hijos), en una propiedad de su
esposa y las necesidades básicas de su grupo familiar
se mantienen cubiertas con los ingresos del desem-
peño laboral de la misma, que ejerce la docencia y la
abogacía.
A la luz de estos contextos personales ha de anali-
zarse el grado de sanción a aplicar a cada uno de los
enjuiciados, esto es, efectuarse el juicio de reproche
que permite vincular el injusto —ya probado en au-
tos— con los autores. En este sentido, ha de tenerse
en cuenta las reales posibilidades que tenían de actuar
conforme a derecho.
En este orden de ideas, se tiene en consideración
como agravante, en primer término, la magnitud de
la lesión al bien jurídico tutelado que es la salud pú-
blica, en la medida en que se secuestraron 3.966,25
gr de cocaína de alta pureza que se encontraba
oculta en el maletín que le fuera secuestrado a M.
B. y que había ingresado a la zona restringida de la
estación aérea por S., aprovechando su condición
de funcionario o empleado de migraciones, para
cada una de las pruebas que se han producido en
la causa (las pertinentes y útiles, aunque tales cali-
ficaciones seguramente serán merecidas por todas
las producidas en el juicio ya que, de otra manera,
no se hubiera aceptado su producción) y no sólo
con respecto a aquellas que confirman la narración
de los hechos elaborada por el juez sino también en
relación con aquellas que se le contraponen.
De los fundamentos analizados no parece que
se hubieran dejado de considerar pruebas desa-
rrolladas en el juicio y que pudieran modificar las
conclusiones a las que se arriba.
f. Comunicabilidad de las circunstancias
Llegado el momento de individualizar la pena, el
juzgador debe tener en cuenta todas las reglas que
el Código de fondo delinea en su “Parte General”.
Merece un pequeño párrafo lo resuelto en relación
con la “comunicabilidad de las circunstancias”
en atención a la crítica que al respecto desarrolló
la defensa.
Entiendo que el juego que proponen los Arts.
47 (22) y 48 Cód. Penal fue correctamente armo-
(22) Art. 47 C.P. “Si de las circunstancias particulares de
la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
 DPyC Procesal Penal
luego entregárselo al primero en un baño; como así
también la importante cantidad de dosis umbrales
que se podían obtener.
En segundo término, debemos tomar en considera-
ción el particular método que los procesales pusieron
en ejercicio para la consecución de su propósito delic-
tivo, aspecto sobre el que se pone especial énfasis por
su gravedad en orden a la aptitud para burlar el control
aduanero, independientemente del conocimiento del
tipo de mercadería que pudo encontrarse en el maletín
[...]” (ver fs. 2813/2813 vta.).
A la luz de la transcripción precedente, no puedo
sino darle progreso parcial a las quejas ingresadas por
los abogados particulares de los justiciables D. y A..
En efecto, es innegable —como los letrados lo desta-
caron—, que la magnitud de la pena se vio aumentada
vía la valoración de sendas circunstancias que habían
permitido mudar la conducta de los acusados del
tipo básico de contrabando al calificado, a saber: que
algunos de los integrantes de la organización delictiva
desbaratada ostentaban la calidad de empleados o
funcionario de la Dirección Nacional de Migraciones
—S. y A.—, y que de ello se supo sacar amplio partido
para facilitar la elusión del control aduanero.
nizado; se pudo acreditar que alguno de los inter-
vinientes entendieron estar colaborando en un
quehacer ilícito que tiene menor reproche social
(contrabando de material quirúrgico) y en aten-
ción a que quiso colaborar con un hecho menos
grave que el cometido por el autor (contrabando
de estupefacientes) corresponde que a su respecto
el reproche tenga sólo la medida de la primera
acción aunque ésta no haya sido la ejecutada, y así
fue resuelto. La calidad de funcionarios públicos
de alguno de los partícipes era conocida por todos
(justamente ésa fue la razón por la que acudieron
a ellos para que colaboraran con el hecho ilícito)
por lo que corresponde lo resuelto en el art. 48 del
Cód. Penal en su parte final (23).
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido
por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente
en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho
no se consumase, la pena del cómplice se determinará
conforme a los preceptos de este artículo y a los del título
de la tentativa”.
(23) Art. 48 C.P.: Tampoco tendrán influencia aquellas
cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que
fueren conocidas por el partícipe”.
158 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
También lo es, que la extensión de la pena se vio
incrementada con invocación de que había resultado
afectado el bien jurídico tutelado “salud pública”, cuan-
do ni D. ni A., fueron responsabilizados de intentar el
delito de contrabando de estupefacientes.
Es que, no puede pasarse por alto que habrá doble
valoración prohibida en los términos analizados,
cuando una circunstancia intrínseca al hecho que
dio génesis al proceso redoble efecto perjudicial a las
resultas de determinar la pena a imponerse.
Por ende, si a los nombrados D. y A. se le atribuyó
la comisión del delito de contrabando de exportación,
agravado por el número de intervinientes y por su ca-
lidad de funcionario o empleado público, en grado de
tentativa y en calidad de coautores (arts. 12, 40, 41, 45 y
48, Cód. Penal, 864, inc. d, 865, incs. a y b, 871, 876 y 1026,
CAd., según texto ley 25.986, mal podían los jueces de
mérito —como surge de la transcripción de referencia,
desde luego sin vulnerar el principio bajo análisis y,
por ende, la garantía del ne bis in ídem—, considerar
como pautas agravantes de la pena el hecho de que
en entre los ejecutores del delito había funcionarios o
empleados de la Dirección Nacional de Migraciones, y
que éstos supieron desempeñaron un rol determinante
en su inminente concreción. De la misma manera,
No se puede sino coincidir con las afirmaciones
realizadas en su voto por el Dr. Gemignani en rela-
ción con este punto: la responsabilidad la limita el
dolo y eso es lo que determinó que dos imputados
merecieran un reproche diferente pese a colaborar
con idéntico hecho, porque igualmente disímil
era su voluntad participativa. El diferente signi-
ficado jurídico-penal de sus acciones determinó
el diferente grado de punibilidad, lo que sin duda
parece adecuado.
IV. Conclusión
Las constituciones no nacen para crear derechos
sino para reconocerlos y defenderlos (24) y las le-
yes infraconstitucionales no son sino la reglamen-
tación de la Carta Magna, no pudiendo, so pretexto
de reglamentar los derechos y las garantías allí
reconocidos, alterarlos. Por si alcanzara con las
reglas generales la C.N. lo exige explícitamente
en su artículo 28.
El derecho de defensa no sólo es inviolable
sino que es absoluto y no admite excepciones; ni
(24) Conforme Joaquín V. González.
 DPyC
no podían válidamente aquéllos computar contra de
los intereses de los imputados D. y A., la significativa
vulneración del bien jurídico protegido “salud pública”,
cuando, previamente, vía el beneficio de la duda (3,
Cód. Procesal de la Nación), habían descartado que los
aludidos hubiesen intentado contrabandear estupefa-
cientes. En todo caso, debieron valorar la afectación de
los bienes jurídicos que pretende proteger el régimen
legal aduanero, esto es la integridad de la renta aduanera
y la frustración del adecuado ejercicio de las facultades
legales de las aduanas.
Pero he aquí, que la transcripción de cita, de adverso,
deja desnuda de agravio las críticas ingresadas por los
defensores de los mencionados D. y A.
Así, debe rechazarse que con el objeto de indivi-
dualizar la pena que habría de purgar D., se omitió
contabilizar como circunstancia atenuante de la pena,
que el agente carecía de antecedentes penales, el buen
concepto social que tenía y cuan había respetado las
condiciones que le fueran impuestas con motivo de la
concesión del beneficio de la excarcelación (reléase
atentamente su párr. 1).
En igual sentido, el pasaje del pronunciamiento
copiado en el subpunto, permite descartar que los ma-
siquiera el propio beneficiario podría renunciar
a esa defensa integral; cuanto más aguda sea la
confrontación que la defensa proponga mayor y
mejor será el panorama que tenga el tribunal a la
hora de decidir. Contrariamente a lo que muchas
veces se sostiene, el defensor que más contradice la
hipótesis acusatoria, que más obstáculos leales y
legales oponga a la posibilidad de una conclusión
condenatoria, más colabora con la posibilidad
que el Tribunal se forme una cabal idea de lo
ocurrido.
Creo por esa razón que los muchos y disímiles
argumentos defensistas ensayados deben ser
valorados, contestados, aceptados o rechazados
pero nunca ignorados. Los Jueces deben hacerse
cargo de las hipótesis defensistas y acusatorias y
contestar cuanto menos las esenciales, las que
determinan la línea argumentativa y las que los
deciden a abandonar la hipótesis contraria a
aquella en la que fundan su decisión.
El fallo comentado ha cumplido con esa parte
de la exigencia legal, puede coincidirse en algunos
tramos y tal vez disentirse con otros, pero parece
haber intentado darle al conflicto una solución
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 159
Marta E. Nercellas
gistrados de la etapa oral no hubiesen exteriorizado los
motivos de que se hicieron para imponerle al acusado
A. una sanción de encierro superior al mínimo de la
escala penal en abstracto previsto para el delito que
se le adjudicó (cuatro años —en ese sentido, repásese
en su párr. 2—).
En consonancia con lo expresado en el parágrafo,
entonces, se impone concluir que la motivación de la
extensión de pena de encierro impuesta a los acusados
D. y A., no satisface totalmente los estándares mínimos
del debido proceso. Lo expuesto, desde luego, conlleva
la necesidad de individualizar la sanción definitiva de
encierro que, en definitiva, han de purgar los mencio-
nados acusados como consecuencia de las conductas
desviadas que le han sido achacadas, y que fueran re-
creadas en el Resultando I de este pronunciamiento.
Ahora bien, antes de llevar adelante dicho queha-
cer jurisdiccional, es del caso resaltar, que salvo en
contadas ocasiones (conf. mi voto en causa 14.298,
Reg. 1122/12, “Parada Herrera, Marcos A. s/rec.
de casación”, del 3/7/2012), cada vez que se me ha
puesto ante la realización de tan trascendental labor
jurisdiccional, supe expresar que la salvaguarda del
derecho del imputado a la doble instancia judicial
adecuada. Como carezco del expediente y no
puedo analizar lo ocurrido en el debate oral, me
resulta difícil afirmar si las condenas son la conse-
cuencia de haber quebrado con certeza el estado
de inocencia del que gozaban los procesados, pero
se ha fundado adecuadamente cada conclusión a
la que se arribó. Como puede verse en lo explicita-
do ut supra, no siempre coincido con las conclu-
siones, pero tengo para mí que su análisis sólo ha
sido una buena excusa para exponer algunos de
los temas que la sentencia desarrolla.
Hasta en un comentario como el presente, es
difícil despegarse de la presión que ejerce la grave-
dad del delito que pudo abortarse. Imagino cuánto
más difícil resultará a quienes deben juzgarlos
escindir la intensidad del daño a la sociedad, la
importancia que para ésta tiene el bien jurídico
afectado con las conclusiones a las que arriba.
Reitero: el bien jurídico no debería modificar la
extensión ni la interpretación de los derechos y
garantías constitucionales pero no puedo dejar
de hacerme cago de la difícil tarea de quienes
deben concretar esta exigencia en su quehacer
jurisdiccional. u
 DPyC Procesal Penal
en los términos del art. 8, apart. 2, inc. h, CADD.HH.,
ameritaba que la extensión de la pena sea fijada por
el tribunal inferior en grado de que se trate (conf., a
modo de ejemplo, mi sufragio en la causa 12.721, Reg.
918/12, “Aguilera Penacho, Agustín s/rec. de casación”,
rta. el 7/06/2012).
En sintonía con dicho axioma, entiendo que en el
caso particular de autos la excepción, perfectamente,
debe prevalecer por sobre la regla. Y ello así, haciendo
foco en que los letrados que se agraviaron respecto del
quantum punitivo impuesto a sus ahijados procesales
(ver fs. 2847 y 2863 vta.), han sugerido evitar el reen-
vió de los actuados a la instancia anterior para que
determine la extensión de la pena; en cuanto éstos
han tomado el riesgo que la afectación de mentas se
produzca.
En tal entendimiento, teniéndose en cuenta la califi-
cación legal escogida por el tribunal de juicio, las pau-
tas consideradas por éste con el objetivo de mensurar la
pena —detraídas, naturalmente, las que anteriormente
referí que fueron erróneamente incluidas en ese que-
hacer—, la impresión recogida del imputado D., en
el marco de la audiencia de visu prevista en el último
apartado del art. 41, Cód. Penal y, finalmente, la finali-
dad que otorgo a la imposición de la pena prisión, esto
es, la estabilización del precepto penal infringido -”La
pena hay que definirla positivamente: es una muestra
de la vigencia de la norma a costa de un responsable.
De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya
su cometido con tal efecto, sino con la estabilización
de la norma lesionada [....] Resumiendo: misión de la
pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientación para los contactos sociales” (conf. Günther
Jakobs, cit. ps. 9 y 14)—, se impone una reducción de
la sanciones intramuros que fueran oportunamente
impuestas. Entonces, a:
1) H. D. D. le impongo la pena de cuatro años y tres
meses de prisión, pérdida de las concesiones, regí-
menes especiales, privilegios y prerrogativas de que
gozare, inhabilitación especial por dos años para el
ejercicio del comercio, inhabilitación especial perpe-
tua para desempeñarse como miembro de las fuerzas
de seguridad, inhabilitación absoluta por nueve años
y seis meses para desempeñarse como empleado o
funcionario público, inhabilitación prevista por el art.
12, Cód. Penal, someterse a la curatela del Código Civil
para incapaces y las costas del procesos; y,
2) S. H. C. A. la pena de cuatro años y seis meses
de prisión, pérdida de las concesiones, regímenes
especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare,
inhabilitación especial por dos años para el ejercicio
del comercio, inhabilitación especial perpetua para
desempeñarse como miembro de las fuerzas de se-
guridad, inhabilitación absoluta por diez años para
desempeñarse como empleado o funcionario público,
160 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
inhabilitación prevista por el art. 12, Cód. Penal, some-
terse a la curatela del Código Civil y costas.
Empero, con lo hasta aquí precisado no debe darse
por resuelto el sub lite. En efecto, es evidente que el
planteamiento introducido por los letrados de los suso-
dichos acusados, esto es los que motivaron el presente
punto “e”, impone la aplicación de lo previsto en el
primer párrafo del art. 441, Cód. Procesal de la Nación,
(efecto extensivo del recurso); para S., por encontrarse
en idéntica situación procesal que D. y A., en toda su
extensión; para M. B., en tanto y en cuanto resultó con-
denado por el delito de contrabando estupefacientes,
parcialmente, ya que a su respecto en la persona de este
imputado no ha de jugar el yerro centrado en haberse
valorado como circunstancia agravante de la pena, la
afectación del bien jurídico tutelado “salud pública”.
Es que el progreso de las mentadas críticas, ha
trascendido la esfera individual de los justiciables a
cuyo favor se las incoó, condictio sine qua non que
pavimenta el camino para la aplicación del precepto
bajo análisis; mejorando, en consecuencia, la situación
en que la sentencia definitiva supo colocar a todos y
cada uno de sus consortes de causa.
Por lo tanto, y tomando como medida la subsunción
típica y las circunstancias atenuantes y agravantes de
la pena consideradas por los magistrados de la etapa
oral, salvo claro está, en lo tocante a estas últimas las
que produjeron la afectación del principio ne bis in
ídem y que fueron incorrectamente valoradas como
circunstancias agravante; como así también, la impre-
sión recogida de los justiciables S. y M. B. en los límites
de la audiencia de visu prevista en el último apartado
del art. 41, Cód. Penal, corresponde que los acusados
cumplan la siguiente pena:
1) R. R. S. la de cuatro años y seis meses de prisión,
pérdida de las concesiones, regímenes especiales, pri-
vilegios y prerrogativas de que gozare, inhabilitación
especial por dos años para el ejercicio del comercio,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse
como miembro de las fuerzas de seguridad, inhabi-
litación absoluta por diez años para desempeñarse
como empleado o funcionario público, inhabilitación
prevista por el art. 12, Cód. Penal, someterse a la cura-
tela del Código Civil y costas; y,
2) D. J. M. B. la de cuatro años y siete meses de pri-
sión, pérdida de las concesiones, regímenes especiales,
privilegios y prerrogativas de que gozare, inhabilitación
especial por dos años para el ejercicio del comercio,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse
como miembro de las fuerzas de seguridad, inhabi-
litación absoluta por nueve años y diez meses para
desempeñarse como empleado o funcionario público,
inhabilitación prevista por el art. 12, Cód. Penal, some-
terse a la curatela del Código Civil para incapaces y las
costas devengadas por el proceso.
 DPyC
En mérito de ello, corresponde: Hacer lugar, par-
cialmente, a los recursos de casación interpuestos a
fs. 2836/2847 y 2852/2864 por las defensas de H. D. D.
y S. H. C. A., casar (art. 470 del C.P.P.N.), también par-
cialmente —en cuanto a los montos de pena impuestos
exclusivamente—, los puntos dispositivos IV, V, VI y VII
de la sentencia recurrida e imponer a los justiciables,
según el caso, las sanciones penales señaladas prece-
dentemente; sin costas en la instancia (art. 530 y 531,
ídem); rechazar el recurso de casación impetrado a
fs. 2848/-2851 por el doctor R. S., abogado particular
de R. R. S.; sin costas (arts. 530 y 531 in fine, Cód. de
rito); y, tener presente la reserva del caso constitucio-
nal formulada por los doctores R. S. y J. M. C.; lo que
propongo al acuerdo.
Es mi voto.
El Dr. Hornos dijo:
Por coincidir en lo sustancial con el muy fundado
voto que abre el acuerdo adhiero a la solución allí
propuesta.
El Dr. Borinsky dijo:
Sellada la suerte de los recursos de casación que
vienen a estudio de esta instancia en el marco de las
presentes actuaciones, en virtud de lo expresado por
el distinguido colega que lidera el acuerdo, doctor J.
Carlos Gemignani —con la adhesión del doctor Gus-
tavo M. Hornos— habré de coincidir con la solución
propuesta en sus votos, con excepción de lo atinente a
la impugnación dirigida por las defensas de los encau-
sados H. D. D. y S. H. C. A. contra la fundamentación del
pronunciamiento atacado en orden a la mensuración
de las penas impuestas a los nombrados. Ello así, desde
que —contrariamente a lo afirmado por las defensas—
se advierte que el tribunal a quo aplicó correctamente
las pautas mensurativas establecidas en los arts. 40
y 41, Cód. Penal, explicando con fundamentos sufi-
cientes los motivos que llevaron a los sentenciantes
a fijar los montos de pena finalmente aplicados a los
encausados D. y A.
Con relación a ello, vale destacar que de la lectura de
los considerandos de la sentencia puede inferirse que
la referencia a la magnitud de la lesión al bien jurídico
“salud pública” se valoró a los efectos de establecer el
quantum de la sanción a imponer a D. J. M. B. (el cual,
a diferencia de D. y A., fue condenado por el delito
de tentativa de exportación de estupefacientes, con
destino de comercialización). Como así también que
los sentenciantes aludieron al carácter de funciona-
rios públicos que detentaban R. R. S. y S. H. C. A. en
el marco de una descripción normativa tendiente a
descartar la aplicación, en lo relativo a los nombrados,
del atenuante vinculado a la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”
(art. 41, Cód. Penal). Ello, en contraposición con lo
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 161
Marta E. Nercellas
expresado por el tribunal a quo en orden a la situación
de M. B., respecto del cual se valoró que al declarar
en el debate manifestó ser consciente de que intentó
pasar estupefaciente burlando el control aduanero, por
lo que recibiría una paga en dólares que mitigarían la
situación precaria económica suya y de su familia”.
Por los motivos precedentemente expuestos, y de
conformidad con lo propiciado por representante del
Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, doctor R.
O. P., entiendo que corresponde: rechazar los recursos
de casación interpuestos a fs. 2836/2874 por la defensa
de H. D. D., a fs. 2841/2851 por la defensa de R. R. S., y
a fs. 2852/2864 por la defensa de S. H. C. A.; sin costas
(arts. 530 y 531 in fine, Cód. Procesal de la Nación).
Tener presentes las reservas del caso federal.
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el
tribunal, por mayoría, resuelve:
I. Hacer lugar, parcialmente, a los recursos de ca-
sación interpuestos a fs. 2836/2847 y 2852/2864 por
las defensas de H. D. D. y S. H. C. A., CASAR (art. 470,
Cód. Procesald e la Nación), también parcialmente
-en cuanto a los montos de pena impuestos exclusi-
vamente-, los puntos dispositivos IV, V, VI y VII de la
sentencia recurrida e imponer a los justiciables las
siguientes sanciones:
a) H. D. D. cuatro años y tres meses de prisión,
pérdida de las concesiones, regímenes especiales,
privilegios y prerrogativas de que gozare, inhabilitación
especial por dos años para el ejercicio del comercio,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse
como miembro de las fuerzas de seguridad, inhabi-
litación absoluta por nueve años y seis meses para
desempeñarse como empleado o funcionario público,
inhabilitación prevista por el art. 12, Cód. Penal, some-
terse a la curatela del Código Civil para incapaces y las
costas del procesos;
b) S. H. C. A. cuatro años y seis meses de prisión,
pérdida de las concesiones, regímenes especiales,
privilegios y prerrogativas de que gozare, inhabilitación
especial por dos años para el ejercicio del comercio,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse
como miembro de las fuerzas de seguridad, inhabi-
litación absoluta por diez años para desempeñarse
como empleado o funcionario público, inhabilitación
prevista por el art. 12, Cód. Penal, someterse a la cura-
tela del Código Civil y costas.
c) R. R. S. cuatro años y seis meses de prisión, pérdida
de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y
prerrogativas de que gozare, inhabilitación especial por
dos años para el ejercicio del comercio, inhabilitación
especial perpetua para desempeñarse como miembro
de las fuerzas de seguridad, inhabilitación absoluta
por diez años para desempeñarse como empleado
o funcionario público, inhabilitación prevista por el
 DPyC Procesal Penal
art. 12, Cód. Penal, someterse a la curatela del Código
Civil y costas; y,
d) D. J. M. B. cuatro años y siete meses de prisión,
pérdida de las concesiones, regímenes especiales, pri-
vilegios y prerrogativas de que gozare, inhabilitación
especial por dos años para el ejercicio del comercio,
inhabilitación especial perpetua para desempeñarse
como miembro de las fuerzas de seguridad, inhabi-
litación absoluta por nueve años y diez meses para
desempeñarse como empleado o funcionario público,
inhabilitación prevista por el art. 12, Cód. Penal, so-
meterse a la curatela del Código Civil para incapaces
y las costas devengadas por el proceso; sin costas en la
instancia (arts. 530 y 531, íd.); y, por unanimidad:
162 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
II. Rechazar el recurso de casación impetrado a
fs. 2848/2851 por el doctor R. S., abobado particular
de R. R. S.; sin costas (arts. 530 y 531 in fine, Cód.
de rito).
III. Tener presente la reserva del caso constitucional
formulada por los doctores R. S. y J. M. C.
Regístrese, notifíquese y remítase al Tribunal Oral
en lo Penal Económico Nro. 1 de la Capital Federal,
quien deberá notificar a los imputados lo resuelto
por el tribunal, sirviendo la presente de atenta nota
de envío.— Juan Carlos Gemignani.— Mariano H.
Borinsky.— Gustavo M. Hornos.
Ejecución de la Pena
 DPyC Ejecución de la Pena
La Ley 26.813 desde la óptica de la Ejecución Penal
Con la sanción de la ley 26.813 se ha cerrado
uno de los capítulos más inciertos en torno a la
normativa legal vigente en materia de ejecución
penal.
Para una mayor comprensión resulta necesario
adentrarnos en una sintética explicación, a fin de
poder brindar una idea acabada de la entidad de
la norma que hoy nos ocupa.
Su dictado obedece a la necesidad -tanto social
como legislativa- que ganó relevancia a raíz de
ciertos hechos delictivos que tomaron estado
público en estos últimos años, guardando estrecha
relación con una demanda insatisfecha de la so-
ciedad en su conjunto. Sin perjuicio de estimarse
que su utilidad implica un gran avance legislativo,
deja al menos en el opinante un retrogusto con
sabor a destiempo, similar a aquel que percibí du-
rante 2004 con la sanción de la ley 25.892 también
llamada “Ley Blumberg”.
Volviendo a la ley que hoy nos ocupa, plantea
ésta diversas modificaciones en el procedimiento
y la concesión de beneficios legales -de entidad
liberatoria- en el ámbito de la ejecución penal de
sentencias. Los destinatarios de tales modificacio-
nes al ordenamiento legal preexistente resultaron
quienes fueran hallados autores de los delitos
contemplados en los arts. 119 segundo y tercer
párrafo, 120, 124 y 125 del Código Penal Argentino,
contenidos en el Título III, de los delitos contra la
integridad sexual.
Puntualmente me ocupa hoy la nuevamente
mencionada existencia del gabinete interdiscipli-
nario que debe asistir al Juez de Ejecución, en su
tarea de administrar justicia.
Haciendo un poco de historia, se contempló
originalmente la existencia del gabinete interdis-
ciplinario en la misma ley de creación del fuero de
Ejecución Penal. Así, la ley 24.050 en su artículo 29
previó: “El Juzgado Nacional de Ejecución Penal
conocerá en los supuestos establecidos en el ar-
tículo 30 del Código Procesal Penal. Será asistido
por un Secretario y un equipo interdisciplinario
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 165
DOCTRINA
Por Martín Francisco Aberasturi
integrado por especialistas en medicina, psiquia-
tría, psicología, sociología, asistencia social y, en
su caso, antropología. El Tribunal de Ejecución
organizará, en los establecimientos penitenciarios
que por su entidad así lo justifique, una oficina a
cargo de un funcionario que representará al Tri-
bunal en todo lo concerniente a las potestades que
le asigna la ley procesal, relativas a la ejecución
de penas. Del mismo modo, organizará también
una oficina para el control de la suspensión
del proceso a prueba en los lugares que juzgue
conveniente....”.
A su turno y tan sólo algunos meses después,
la sanción de la ley 24.121 retomó el tema mo-
dificando la originaria conformación del fuero
de ejecución penal al disponer en su art. 77 la
creación de las autoridades que habrían de des-
envolver ante los juzgados, fiscalía y defensoría de
ejecución penal. Asimismo y respecto del cuerpo
interdisciplinario dispuso: Créanse dos cargos
de médico, dos cargos de médico psiquiatra, dos
cargos de psicólogo y cuatro cargos de asistente
social para el equipo interdisciplinario de los
Juzgados Nacionales de Ejecución Penal de la
Capital Federal”.
A posteriori y con la creación de los Juzgados
Nacionales de Ejecución Penal nros. 4 y 5 de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires (aún inexistentes)
y mediante la sanción de la ley 26.070, se amplió
la conformación del gabinete de profesionales
extendiendo el número y profesiones original-
mente contemplados, en virtud de la ampliación
de dichos juzgados.
Finalmente y llegados hasta aquí, podemos
ver que la sanción de la ley 26.813 es la cuarta
normativa que menciona y tiene como parte in-
herente al proceso de resolución y sustanciación
de expedientes de ejecución penal de sentencias,
al equipo interdisciplinario.
Empero éste, hasta el presente, no ha sido
creado.
 DPyC Ejecución de la Pena
Quizás resulte atractivo investigar las causales
que llevaron a que tal órgano consultivo resulte
tan valorado desde su óptica jurídica, pero tan
obviado desde la funcional-institucional. Esto
es, toda vez que han transcurrido veintiún años
desde la sanción del art. 29 de la ley 24.050 de
“Organización y Competencia del Poder Judicial
de la Nación”; veinte años de la sanción del art.
77 de la ley 24.121 de “Implementación y Orga-
nización del Proceso Penal Oral”; ocho años de
la sanción de la ley 26.070 de “Creación de dos
Juzgados Nacionales de Ejecución Penal, una
Fiscalía de Ejecución Penal y una Defensoría de
Ejecución Penal con asiento en la Capital Federal”
y finalmente, ocho meses de la sanción de la ley
26.813 modificatoria de regímenes liberatorios
de la ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa
de la Libertad (sancionada en el pasado mes de
noviembre de 2012).
Quizás resulte eficaz para una mejor compre-
sión del tema circunstanciar el control que llevan
cotidianamente estos tres únicos juzgados del
Fuero de Ejecución Penal.
La materia de ejecución comprende las cuestio-
nes inherentes a la ejecución de las condenas de
prisión de efectivo cumplimiento; las planteadas
respecto de las condiciones impuestas en las
condenas de prisión de cumplimiento suspen-
dido y en las suspensiones del juicio a prueba
-probation-; las planteadas en torno a las medidas
de seguridad educativas; las curativas; como así
también las cuestiones inherentes al pago de la
condena de multa y al control de las medidas
de seguridad devenidas de las declaraciones de
inimputabilidad. Tal fiscalización y control se ex-
tienden en el tiempo hasta el vencimiento de las
condenas dictadas; hasta el cumplimiento de las
condiciones impuestas, como así también, hasta el
cese de las medidas de seguridad comunicadas.
La ejecutoriedad de tales pronunciamientos
jurisdiccionales corresponde a la actividad judi-
cial de los fueros criminal, correccional, criminal
de menores e instrucción, es decir a la resultante
jurídica de todos los procesos penales resueltos
dentro del ámbito de la Capital Federal y que re-
sultan en una intervención del estado en sus roles
de preventor y/o administrador de justicia, con ex-
cepción a los fueros federal y penal económico.
Tales afirmaciones nos llevan a concluir que la
formación del fuero de ejecución penal ha sido
166 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
prevista bajo la siguiente máxima: tres juzgados de
secretaría única deben controlar la ejecución de
los pronunciamientos jurisdiccionales emanados
de poco menos de cien juzgados y tribunales. Tal
ecuación deriva en la puesta a disposición de cada
uno de los juzgados nacionales de ejecución penal
entre mil y mil doscientos detenidos condenados
y de varios miles de condenas en suspenso y sus-
pensiones de juicio a prueba.
Si partimos de la base de que el 40 o 50% de los
legajos de condenados se mantienen accionados
bajo algún trámite incidental liberatorio, podemos
proyectar -sin arriesgar demasiado- el cúmulo de
trabajo que debe afrontar a diario el magistrado
de Ejecución Penal. No sólo el número resulta
agobiante, sino también la entidad y profundidad
de las resoluciones que han de adoptarse en estos
Juzgados de primera instancia, desde que cual-
quiera de ellas debido a una liviana, errónea o des-
acertada resolución puede sin más desnaturalizar
el fallo en ejecución de un modo irreversible.
Muchos años costó el cambio del paradigma en
el fuero, que vedaba al juez de ejecución tratar y
valorar en sus resoluciones la aptitud del penado
frente al beneficio en particular, por fuera del
cumplimiento reglamentario de los requisitos
objetivos contemplados en cada caso, desde que
durante mucho tiempo se sostuvo erróneamente
que el magistrado de ejecución no podía proyectar
el derecho penal de autor en sus resoluciones,
valorando condiciones intrínsecas a la formación
crimino-psico-social del penado. Supongo que
tal desviación interpretativa tuvo su origen en lo
desconocido de la figura del juez de ejecución
penal y, por añadidura, la invocación de preceptos
jurídicos y doctrinarios, aplicables a la justicia de
acto que investiga conductas y venera el principio
constitucional de presunción de inocencia, mas no
a la justicia de autor que es la que hoy nos ocupa
y que, a mi criterio, analiza aptitudes personales
sin que ello puede per se constituir derecho penal
de autor.
Pues bien, luego de esta síntesis intentaremos
descubrir qué utilidad puede llegar a ofrecer
este cuerpo de consultivos al magistrado de
Ejecución.
La Ley de Ejecución Penal prevé -en una prime-
ra instancia- la interacción del interno condenado
con el Director del establecimiento penal y el Con-
sejo Correccional que aquél preside. Este Consejo
 DPyC
Correccional está integrado por especialistas de
distintas ciencias, como criminología, medicina,
psicología y/o psiquiatría, asistencia social, etc. En
tanto que en segundo plano, todos estos operado-
res del órgano penitenciario, como así también el
interno, interactúan con el Juez de Ejecución y éste
a su vez lo hace con el Defensor y el Fiscal. No se
encuentra prevista en esta instancia la figura del
querellante.
Es aquí donde se advierte la ausencia del órgano
que hoy nos ocupa.
Debe destacarse que la propia naturaleza e in-
vestidura del Juez de Ejecución lo ubican por sobre
las diferentes opiniones técnicas que conforman
la totalidad de los informes penitenciarios y, por
tal motivo, éstos se tornan no vinculantes para el
magistrado. Es con ello que gana relevancia la ne-
cesidad del juez (aún insatisfecha) de contar con
un cuerpo de técnicos y profesionales dedicados
a revestir su pronunciamiento jurisdiccional, de
opinión cualitativamente respaldada. Y resulta
vital para ello obtener ese respaldo técnico-pro-
fesional en modo inmediato, ya que la numerosa
sucesión de incidencias a resolver cotidianamente
no puede procesarse -en su totalidad- mediante
la intervención de peritos forenses, cuya certeza,
aunque agradecida, atenta contra la celeridad
pretendida en estos casos.
Finalmente y sobre este punto habrá de grafi-
carse que, en un gran porcentaje de incidencias
de naturaleza liberatorias, el interno permanece
alojado en institutos de detención a más de mil
kilómetros de distancia, lo que dificulta aún más
su disponibilidad para cualquier pericia que
resulte necesaria. En tanto que, de resultar orde-
nada ésta, comienza para el interno un pesado
trámite de traslado y alojamiento, llegándose en
algunos casos y debido a la superpoblación que
padecen las cárceles metropolitanas a alojárselo
en establecimientos que no corresponden con su
perfil criminológico.
Creo que ha quedado debidamente descripto el
escenario de acción en el que interactúa el magis-
trado de ejecución y las escasas herramientas que
tiene a su disposición para administrar justicia, en-
tre las que podemos incluir hasta hoy, el gabinete
interdisciplinario motivo del presente artículo.
Tal como se adelantara en el comienzo, con
la sanción de la ley 26.813 se estatuye un proce-
dimiento de evaluación específicamente deter-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 167
Martín Francisco Aberasturi
minado para quienes sean encontrados autores
penalmente responsables de delitos contra la
integridad sexual, recurriendo el legislador por
enésima vez a un órgano disciplinario que aún
después décadas desde su creación no ha sido
puesto en funcionamiento, privando a los jueces
de ejecución de una valiosísima herramienta para
administrar justicia.
Entiendo que el legislador ha venido a cubrir
el vacío legal existente con el texto de la citada
norma, alarmado con la llamativa, repudiable y
socialmente despreciable naturaleza de los delitos
enunciados -inherente supongo, a la perversión
psicológica que revestiría el autor de tales delitos-.
Empero me pregunto entonces si el conjunto
del resto de los delitos llamativos, repudiables y
socialmente despreciables que involucran como
presupuesto alguna otra perversión psicopatoló-
gica no merecen pues un tratamiento minucioso
y legalmente discriminado como el que hoy nos
ocupa.
Y con ello me refiero al comprensible reparo
efectuado respecto de tales conductas y personas,
el que, lejos de disentir, comparto. Empero, ade-
más de comprensible, ha de ser desde mi óptica,
insuficiente y discriminatorio. Sostengo tal afirma-
ción, convencido de que la modificación expuesta
y comentada en estas líneas guarda correlato
íntimo con la noción de “enfermedad psicosexual”,
un viejo tabú que ataca principalmente a juristas
indecisos.
Aquí es que sostengo que el legislador pudo
haber vertido en la norma igual tratamiento de
trámite, evaluación y concesión de los beneficios
liberatorios para quienes padezcan perversiones
distintas a la sexual. Esto es, para quienes no
pudieron evitar “matar o intentar matar”, “secues-
trar”, “privar ilegítimamente de la libertad”, etc. o
simplemente dar claras pautas de refracción reite-
rada a los condicionamientos sociales y legales.
La situación a la que me refiero es la posibili-
dad de contar con un cuerpo normativo como
el texto de la ley 26.813 y las herramientas y
procedimiento que ella instituye, para los au-
tores de los delitos de homicidio, tentativa de
homicidio, robo calificado, privación ilegítima
de la libertad, secuestro, etc. y quizás también
para multirreincidentes.
Es aquí donde me quedo sin respuesta. Quizás
esta modificación a la Ley de Ejecución de la Pena
 DPyC Ejecución de la Pena doctrina

Privativa de la Libertad resultó más un parche al
clamor de la sociedad que una efectiva, integra-
dora y completa solución a un problema que sólo
toma relieve social, con el advenimiento de una
noticia periodística relativa a un llamativo, repu-
diable y socialmente despreciable delito cometido,
como el que recientemente truncara la vida de
Ángeles Rawson.
O quizás, sólo es el comienzo de una profunda
reforma legislativa en materia de delitos graves.
El tiempo dirá. u

168 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013

Garantías Constitucionales
 DPyC Garantías
La ley 26.827 y el mecanismo nacional
de prevención de la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes
Sumario: I. Introducción.— II. De las características del sistema.—
III. Comentarios finales.
I. Introducción
Mediante la sanción de la Ley 26.827 (1) se
procedió a la creación del Sistema Nacional de
Prevención de la Tortura (2) y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, con el objeto
de garantizar todos los derechos reconocidos
tendientes a la prevención y prohibición de la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, consagrados por los artículos 18 y 75,
inciso 19, de la Constitución Nacional, por la Con-
vención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (3), incorpo-
(1) Boletín Oficial del 11/01/2013. La Ley Online: AR/
LEGI/7BDQ. Sancionada el 28/11/2012 (conforme ac-
ceso directo: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/
anexos/205000-209999/207202/norma.htm).
(2) El art. 2° de la Convención Interamericana para Pre-
venir y Sancionar la Tortura (“CIPST”) dispone, en su parte
pertinente: “Para los efectos de la presente Convención se
entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente
por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos
físicos o mentales, con fines de investigación criminal,
como medio intimidatorio, como castigo personal, como
medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin [...]”.
Por su parte, el art. 1° de la Convención contra La Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
de las Naciones Unidas, aprobada por la Ley 23.338 (B.O.
26/02/1987 — Adla, 1987-A, 1481) define a la tortura como:
“Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cual-
quier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por
un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya, o con su consenti-
miento o aquiescencia.”
(3) Ley 23.338 (B.O. 26/02/1987 — Adla, 1987-A, 1481).
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 171
DOCTRINA
Por Mauricio Cueto
rado a la Constitución Nacional en el artículo 75,
inciso 22, por el Protocolo Facultativo de la Con-
vención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobado por
ley 25.932 (4), y demás tratados internacionales
que versaren sobre estos derechos (art. 1°).
Con referencia a los arts. 29 y 30 del precitado
Protocolo Facultativo, el art. 2° estipula que las
disposiciones de la presente ley son de orden
público y de aplicación en todo el territorio de la
República. (5)
II. De las características del sistema
A los fines del funcionamiento del Sistema
Nacional de Prevención, la ley procede a definir
lo que debe entenderse como lugar de detención,
entendiendo por tal a cualquier establecimiento
o sector bajo jurisdicción o control de los Estados
nacional, provincial o municipal, así como cual-
quier otra entidad pública, privada o mixta, donde
se encuentren o pudieran encontrarse personas
privadas de su libertad, por orden, instigación, o
con consentimiento expreso o tácito de autoridad
judicial, administrativa o de otra autoridad pública
(conf. art. 4°). En su segundo párrafo el propio
artículo precisa que dicha definición deberá ser
(4) Protocolo Facultativo de la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, adoptado en Nueva York, Estados Unidos
de América, el 18 de diciembre de 2002 (Resolución N° A/
RES/57/199), aprobado por ley 25.932 (B.O. 01/10/2004 -
Cita La Ley Online: AR/LEGI/0566) y ratificado sin reservas
el 15/11/2004. Dicho Protocolo, conforme su art. 28 (1) entró
en vigor el 20/06/2006.
(5) Art. 29: “Las disposiciones del presente Protocolo
serán aplicables a todas las partes componentes de los
Estados federales, sin limitación ni excepción alguna.” Art.
30: “No se admitirán reservas al presente Protocolo.”
 DPyC Garantías
interpretada a la luz de lo establecido en el artículo
4°, incisos 1 y 2, del Protocolo Facultativo. (6)
De igual manera, en su art. 5° la Ley expresa los
principios que rigen el funcionamiento del Siste-
ma Nacional de Prevención: a) El fortalecimiento
del monitoreo, promoviendo las capacidades de
los organismos estatales y no estatales en el mo-
nitoreo de los lugares de detención y la defensa de
los derechos de las personas privadas de libertad.
2) La coordinación y articulación de todos los inte-
grantes del Sistema Nacional de Prevención. 3) La
actuación complementaria de todos los integran-
tes del Sistema Nacional de Prevención, así como
la actuación subsidiaria del Comité Nacional en
todas las jurisdicciones del país para garantizar
el funcionamiento homogéneo del Sistema. 4) El
deber de las autoridades competentes de fomen-
tar el desarrollo de instancias de cooperación y
diálogo con el Sistema Nacional de Prevención, a
fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos
del Protocolo Facultativo.
El Sistema creado por la ley, de conformidad con
su art. 3°, se integra por el Comité Nacional para
la Prevención de la Tortura, el Consejo Federal
de Mecanismos Locales, los mecanismos locales
que se designen de conformidad con esta norma,
y aquellas instituciones gubernamentales, entes
públicos y organizaciones no gubernamentales
interesadas en el cumplimiento de los objetivos
del Protocolo.
A) El Comité Nacional se crea en el ámbito del
Poder Legislativo y ejerce las funciones que le
confiere la ley sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad y es el órgano rector del Sistema. Sus
(6) “Art. 4°): Inc. 1: Cada Estado Parte permitirá las
visitas, de conformidad con el presente Protocolo, de los
mecanismos mencionados en los artículos 2 y 3 a cualquier
lugar bajo su jurisdicción y control donde se encuentren
o pudieran encontrarse personas privadas de su libertad,
bien por orden de una autoridad pública o a instigación
suya o con su consentimiento expreso o tácito (en adelante
denominado lugar de detención). Estas visitas se llevarán
a cabo con el fin de fortalecer, si fuera necesario, la pro-
tección de estas personas contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes.” “Inc. 2: “A los
efectos del presente Protocolo, por privación de libertad se
entiende cualquier forma de detención o encarcelamiento
o de custodia de una persona por orden de una autoridad
judicial o administrativa o de otra autoridad pública, en
una institución pública o privada de la cual no pueda salir
libremente.”
172 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
funciones y atribuciones son estipuladas por los
arts. 7° y 8°.
Es integrado por trece miembros: a) seis repre-
sentantes parlamentarios, dos por la mayoría y
uno por la primer minoría de cada Cámara del
Congreso de la Nación; b) El Procurador Peni-
tenciario de la Nación y dos representantes de
los Mecanismos Locales elegidos por el Consejo
Federal; c) Tres representantes de organizaciones
no gubernamentales que desarrollen actividad de
defensa de los derechos de las personas privadas
de libertad, elegidos por la Comisión Bicame-
ral de la Defensoría del Pueblo (7), conforme
el procedimiento que establece el art. 18; y d)
Un representante de la Secretaría de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación. Los miembros descrip-
tos en los puntos a), c) y d) tendrán un mandato
por 4 años, pudiendo ser reelectos una vez y con
posterioridad con intervalo de un período. Los
representantes de los mecanismos locales serán
electos por 2 años, sin posibilidad de reelección
y el Procurador Penitenciario según el mandato
establecido en la Ley 25.875. (8) La presidencia
del Comité Nacional recaerá en uno de los repre-
sentantes de la mayoría legislativa por el tiempo
que dure su mandato.
El ejercicio de estos cargos resulta incompatible
con la realización de toda otra actividad remune-
rada, pública o privada, exceptuándose la docen-
cia, la investigación académica y las actividades de
capacitación referidas a la aplicación del Protocolo
Facultativo. Quedan inhabilitados a integrar el
Comité Nacional aquellas personas respecto de
las cuales existan pruebas suficientes de participa-
ción en hechos que puedan ser subsumidos como
crímenes de lesa humanidad y quienes hayan
integrado fuerzas de seguridad y hubieran sido
denunciados y/o tengan antecedentes de haber
participado, consentido o convalidado hechos de
tortura u otros tratos y penas crueles, inhumanos
y degradantes.
A los fines del cumplimiento de su objetivo, los
miembros del Comité Nacional gozan de las mis-
(7) Ley 24.284 (B.O. 02/12/1993). Creación de la Defen-
soría del Pueblo.
(8) Ley 25.875 (B.O. 22/01/2004) “Art. 3°) Duración. La
duración del mandato del Procurador Penitenciario es de
cinco (5) años, pudiendo ser reelegido por una sola vez se-
gún el procedimiento establecido en el artículo anterior.”
 DPyC
mas inmunidades que establece la Constitución
Nacional para los miembros del Congreso.
Se pueden sintetizar las funciones del Comité
Nacional que le confieren los 15 incisos del art.
7° en todas aquellas relacionadas con la articu-
lación y coordinación del Sistema Nacional y de
los mecanismos legales que se creen conforme la
presente ley, para lo cual deberá tener en cuenta
las recomendaciones, decisiones y propuestas del
Consejo Federal, a fin de procurar la aplicación
homogénea del Protocolo Facultativo en todo
el país. De igual manera todas las relacionadas
con la recopilación y sistematización de infor-
mación de todo el Sistema Nacional, así como
de cualquier otra fuente que considere relevante
sobre la situación de las personas privadas de
libertad, y la organización de todas las bases de
datos respectivas que considere necesarias para
el cumplimiento de los objetivos del Protocolo
Facultativo. Deberá, asimismo, crear, implementar
y coordinar el funcionamiento de un Registro Na-
cional de casos de Tortura y Otros Tratos o Penas
crueles, inhumanos o degradantes y de un Registro
Nacional de Acciones Judiciales de Hábeas Corpus
motivadas por el agravamiento de las condiciones
de detención.
De igual manera se encuentra facultado -tenien-
do en cuenta las recomendaciones y propuestas
del Consejo Federal- para elaborar estándares y
criterios de actuación y de promover su aplicación
uniforme y homogénea por parte del Sistema Na-
cional, los cuales deberán versar sobre las 10 ma-
terias que explicita el inc. f) del art. 7° (inspección
y visita de establecimientos de detención, condi-
ciones de detención, capacidad de alojamiento y
control de sobrepoblamiento de dicho lugares, for-
talecimiento de los controles judiciales, régimen
disciplinario, etc.). El propio inc. f) estipula que
hasta tanto el Comité Nacional establezca dichos
estándares y criterios de actuación, deberán uti-
lizarse las pautas, estándares y recomendaciones
de buenas prácticas producidos por los colegios
profesionales, universidades, y declaraciones de
las organizaciones sociales nacionales e interna-
cionales de reconocida trayectoria en las temáticas
específicas, las leyes y reglamentos en materia de
higiene, salubridad, construcción y seguridad que
puedan ser aplicados por analogía, y las decla-
raciones de los organismos internacionales que
hayan establecido consensos sobre estándares
aplicables a este tipo de instituciones.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 173
Mauricio Cueto
También se le otorgan diferentes facultades de
relación, entre otras, la promoción de la creación
o designación de los mecanismos locales -de
acuerdo con las decisiones y recomendaciones del
Consejo Federal-; la generación de vínculos con
los órganos de tratados y procedimientos especia-
les de los sistemas regionales e internacionales de
promoción y protección de los derechos humanos,
la representación del Sistema Nacional de ante el
Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
del Comité contra la Tortura; y la comunicación de
la existencia de hechos de tortura o tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes denunciados
o constatados por el Comité Nacional a las auto-
ridades nacionales o provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, así como solicitar la
adopción de medidas especiales urgentes para
el cese del maltrato y su investigación y para la
protección de las víctimas y/o de los denunciantes
frente a las posibles represalias o perjuicios de
cualquier tipo que pudiera afectarlos.
A tales efectos, el art. 8° confiere al Comité
Nacional de una serie de atribuciones, entre
otras: a) Solicitar y acceder a todo tipo de datos,
información y documentos, incluidos expedientes
judiciales vinculados a las personas privadas de
libertad y a las condiciones de su detención, así
como la de citar a funcionarios a fin de reque-
rirles explicaciones e informaciones referidas
a su objeto de actuación. La documentación e
información requerida deberá ser respondida en
un plazo no mayor a 20 días o en aquel que fije
el Comité Nacional. En el supuesto de no recibir
respuesta, deberá ponerlo en conocimiento de la
Comisión Bicameral de la Defensoría del Pueblo;
b) Ingresar a los lugares donde pudiere haber
personas privadas de libertad y la de mantener
reuniones con sus familiares, funcionarios, ma-
gistrados, abogados, médicos, etc., integrantes de
los servicios penitenciarios y de instituciones de
detención o alojamiento; c) Desarrollar y realizar
todo tipo de acciones tendientes al cumplimiento
de los objetivos del Protocolo Facultativo, así como
recomendar diversas acciones a los mecanismos
locales con el mismo propósito; d) Supervisar el
funcionamiento de los sistemas disciplinarios y
promover la aplicación de sanciones administrati-
vas en caso de corresponder; e) Proponer reformas
institucionales, acciones judiciales, individuales o
colectivas, para el cumplimiento de los fines del
Protocolo Facultativo y asegurar el cumplimien-
 DPyC Garantías
to de sus propias funciones y fines; f) Poner en
conocimiento de lo actuado a los jueces a cuya
disposición se encontraran las personas privadas
de libertad y expresar su opinión como amicus cu-
riae. De igual manera, emitir opinión sobre la base
de información documentada en los procesos de
designación y ascenso de los magistrados y funcio-
narios judiciales vinculados con su competencia;
g) Articular sus acciones con universidades, orga-
nismos de derechos humanos y demás organismos
de la sociedad civil para desarrollar acciones en
defensa de las personas privadas de su libertad,
pudiendo suscribir convenios, elaborar informes
o visitas conjuntas a tales efectos; h) Realizar todo
acto necesario para el mejor cumplimiento de
sus fines y funciones; e i) Diversas atribuciones
relacionadas con su funcionamiento.
Su estructura y presupuesto se encuentran es-
tablecidos por los arts. 26 a 31, debiendo señalar
que contará con un Presidente y una Secretaría
Adjunta.
El Comité Nacional se encuentra obligado a
presentar un informe anual ante la Comisión Bi-
cameral antes del 31 de mayo de cada año, el que
deberá contener -entre otros- un diagnóstico de
la situación de las personas privadas de libertad
y una evaluación del cumplimiento de las obliga-
ciones estatales en la materia. También presentará
su informe anual ante el Poder Ejecutivo Nacional,
los consejos federales de Derechos Humanos, Pe-
nitenciario, de Seguridad Interior y Niñez y ante
toda otra autoridad que considere pertinente. De
igual manera, deberá ponerlo en conocimiento a
la Comisión de Derechos Humanos y Garantías
de la Cámara de Diputados de la Nación, a la
Comisión de Derechos y Garantías del Senado
de la Nación, a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, al Consejo de la Magistratura de la
Nación, a la Procuración General de la Nación, a
la Defensoría General de la Nación, y a toda otra
autoridad que considere pertinente. Asimismo lo
deberá remitir al Subcomité para la Prevención de
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes. El informe anual será público
desde su remisión a la Comisión Bicameral.
B) Por su parte, el Consejo Federal de Mecanis-
mos Locales para la Prevención de la Tortura está
integrado por los mecanismos locales que se creen
o designen conforme la presente ley y la Procura-
ción Penitenciaria Nacional. Cada provincia y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires tendrán una
174 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
sola representación, sin perjuicio de que hubieran
creado más de un mecanismo provincial o de que
integren uno regional. En este último caso, éste
tendrá tantos votos como provincias lo integren.
Debe reunirse en sesiones ordinarias dos veces
por año y podrá hacerlo de manera extraordinaria,
por razones de urgencia o necesidad convocado
por el Comité Nacional, o a requerimiento de
por lo menos el 40% de los mecanismos locales
designados o creados.
Entre sus principales funciones (art. 22) se
encuentran las de elevar propuestas, estudios,
líneas de trabajo y medidas de inspección al
Comité Nacional, así como proponer criterios
y modificaciones a los estándares de actuación
elaborados por este último Organismo. Asimismo
la de decidir sobre el cumplimiento de los requi-
sitos previstos por la ley para los mecanismos
locales creados o designados, así como evaluar
su funcionamiento, pudiendo proponer al Co-
mité Nacional las acciones a seguir para suplir
las falencias que se detecten. Podrá intimar a las
provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res para que designen o creen el mecanismo legal
correspondiente, pudiendo designar -a propuesta
del Comité Nacional- el o los organismos guberna-
mentales o no gubernamentales que cumplirán la
función de mecanismo local ante el vencimiento
del plazo para su creación o designación por
parte de las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
La organización y ejecución de sus actividades
y funciones propias será realizada a través de la
Secretaría Ejecutiva del Comité Nacional para la
Prevención de la Tortura, que deberá contar con
un área dedicada al efecto.
C) Los Mecanismos Locales, creados o designa-
dos por las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, deberán funcionar respetando los
principios y criterios establecidos en la ley y procu-
rar el cumplimiento de los objetivos del Protocolo
Facultativo, pudiendo a tales efectos -entre otras
facultades- cumplir tareas de visita y monitoreo
de los lugares de detención dependientes de au-
toridad nacional que se encuentren en su ámbito
territorial de actuación, bajo la coordinación del
Comité Nacional. La Procuración Penitenciaria de
la Nación, por su parte, cumplirá las funciones de
mecanismo de prevención de la tortura en todos
los lugares de detención dependientes de auto-
 DPyC
ridad nacional y federal. A los efectos de poder
hacerlo en los centros de detención dependientes
de la autoridad nacional, también deberá contar
con la coordinación del Comité Nacional.
La ley prevé medidas de coordinación, articula-
ción y colaboración entre el Comité Nacional, los
Mecanismos Locales, la Procuración Penitenciaria
de la Nación, así como de cualquier otro integrante
del Sistema Nacional de Prevención.
Por último, la ley establece en sus arts. 41 a 55
los estándares de funcionamiento del Sistema
Nacional de prevención, entre los cuales cabe citar,
el régimen de visitas de todos sus integrantes, así
como de las organizaciones no gubernamenta-
les interesadas en la situación de las personas
privadas de libertad, cuyo nivel de acceso con el
cuentan a la fecha de sanción de la ley no podrá
ser restringido por la reglamentación.
De igual manera aquellos vinculados con el
acceso a la información, a los procesos de for-
mación, capacitación, selección y ascensos de
quienes desarrollen funciones vinculadas con las
personas privadas de libertad en toda la Nación.
Asimismo con el acceso a las víctimas, debiendo
mantener la confidencialidad de su situación
salvo el consentimiento informado de la persona
involucrada.
Asimismo, en caso de verificarse supuestos
de tortura, tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, deberá instar todas las acciones
judiciales necesarias que resulten necesarias
para salvaguardar la integridad de las personas
privadas de libertad.
Se establece que todas las organizaciones de la
sociedad civil interesadas en el cumplimiento del
Protocolo Facultativo que encuentre obstáculos
para la realización de sus misiones y funciones
podrán recurrir a los Mecanismos Locales o al
Comité Nacional para resolver los conflictos que se
susciten en relación con los alcances de la ley.
Asimismo establece el deber del Poder Ejecuti-
vo Nacional, en articulación con las autoridades
provinciales, de establecer un programa de pro-
tección a aquellas personas privadas de libertad
que se encuentren expuestas a intimidaciones y/o
represalias como consecuencia de las denuncias
o informaciones que hubieses proporcionado a
los organismos integrantes del Sistema Nacional
de Prevención.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 175
Mauricio Cueto
Por su parte, el art. 52 estipula que será pasible
de las sanciones de los arts. 239 y 248 del Código
Penal todo aquel que impida el ingreso irrestricto
del Comité Nacional y/o los mecanismos locales a
los lugares de encierro; el contacto en condiciones
de privacidad con las personas privadas de liber-
tad; el registro de las visitas; y/o la realización de
una denuncia. De igual manera establece que todo
aquel que entorpezca las actividades del Comité
Nacional y/o de los mecanismos locales incurrirá
en falta grave administrativa.
Por último, en el art. 56 señala que para el cum-
plimiento de las misiones del Sistema Nacional
de Prevención se considerarán los principios y
directrices básicos sobre el derecho de las víctimas
de violaciones manifiestas de las normas interna-
cionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones y enu-
mera una serie de instrumentos internacionales
con idéntico fin. (9)
(9) La Declaración sobre los Principios Fundamentales
de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder;
los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos;
el Conjunto de Principios para la Protección de todas las
Personas sometidas a cualquier forma de Detención o
Prisión; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos; Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza
y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados; los
Principios relativos a la investigación y documentación efi-
caces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes (2000); las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores
(Reglas de Beijing); las Directrices de las Naciones Unidas
para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices
de Riad); la Declaración sobre los Principios Sociales y Ju-
rídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños,
con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en
Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional
(1986); las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre
las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio);
las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los menores privados de libertad (1990); Principios de las
Naciones Unidas en Favor de las Personas de Edad (AGNU
- Res. 46/91); los Principios de las Naciones Unidas para la
Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento
de la atención de la Salud Mental, la Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental (1971); la Declaración de
los Derechos de los Impedidos (1975); los Diez principios
básicos de las normas para la atención de la Salud Mental
(OMS); la Declaración sobre los Derechos de las Personas
Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas
y Lingüísticas (1992); los Principios de Ética Médica Apli-
cables a la Función del Personal de Salud, especialmente
los Médicos, en la Protección de Personas Presas y Dete-
nidas Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
 DPyC Garantías
III.- Comentarios finales
1) Se ha señalado (ver nuestra nota N° 4) que
la Argentina ratificó sin reservas en el año 2004 el
Protocolo Facultativo de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes de las Naciones Unidas. De igual
manera, que el precitado Protocolo entró en vigor
el 20/06/2006.
De conformidad con su art. 17, cada Estado Par-
te debía mantener, designar o crear, a más tardar
un año después de la entrada en vigor del presente
Protocolo o de su ratificación o adhesión, uno o
varios mecanismos nacionales independientes
para la prevención de la tortura a nivel nacional.
La Ley 26.827 fue sancionada el 28/11/2012 y
publicada en el Boletín Oficial el 11/01/2013 (conf.
nuestra nota N° 1).
2) El art. 1° de la precitada establece que el
objeto del Sistema Nacional de Prevención será
el de garantizar todos los derechos reconocidos
tendientes a la prevención y prohibición de la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, consagrados -entre otros- por los
“demás tratados internacionales que versaren
sobre estos derechos”.
Por su parte, su art. 56 estipula que “A los fines
del cumplimiento de las misiones del Sistema Na-
cional de Prevención de la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, se
considerarán los principios y directrices básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos”, además de los diversos
instrumentos internacionales citados en nuestra
nota N° 9.
3) Llama la atención que no se citen expresa-
mente como fuentes de garantía supranacional a
la Convención Americana de Derechos Humanos
y a la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, (10) en tanto instrumentos
internacionales regionales específicos. Prescribe el
Inhumanos o Degradantes; y el Código de conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979)
así como las Directrices de las Naciones Unidas sobre la
función de los fiscales.
(10) La Argentina depositó el instrumento de ratificación
el 31 de marzo de 1989 y entró en vigor el 30 de abril de dicho
año, conforme el art. 22 de dicha Convención Interamerica-
na. Acceso directo de Internet: http://www.derhuman.jus.
176 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
art. 5.2) del Pacto de San José de Costa Rica que na-
die debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes y que toda per-
sona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
Por su parte la Convención Interamericana
precitada brinda un más amplio espectro de
protección.
A título ejemplificativo, y sin ánimo de menosca-
bar el glosario de garantías que instituye, se puede
señalar que ya su art. 23 prescribe que la misma
regirá indefinidamente, salvo que sea denunciada
por algún Estado parte, en cuyo caso cesará en sus
efectos al año de haber depositado el instrumento
de denuncia. De igual manera establece una serie
de compromisos a cumplimentar por los Estados
signatarios, tal como el que surge del art. 6°, me-
diante el cual los Estados signatarios se obligan
a que todos los actos de tortura y los intentos de
cometer tales actos constituyan delitos conforme
a su derecho penal, estableciendo para castigar-
los sanciones severas que tengan en cuenta su
gravedad.
También establece, entre otros, el deber de adies-
trar tanto a las fuerzas policiales como a todas aque-
llas responsables de la custodia de las personas
privadas de libertad, provisional o definitivamente,
en las detenciones o arrestos, en la prohibición del
empleo de la tortura. Y deberán proceder de mane-
ra similar para evitar otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (art. 7°).
De igual manera el deber de garantizar a
cualquier persona que denuncia haber sido
víctima de tortura a que su caso sea examinado
imparcialmente (art. 8°), el de incorporar en sus
legislaciones nacionales normas que garanticen
una compensación adecuada para las víctimas
del delito de tortura (art. 9°) y el de que ninguna
declaración que se compruebe haber sido obte-
nida mediante tortura pueda ser admitida como
medio de prueba en un proceso, salvo en aquel
que se siga contra la persona o personas acusadas
de haberla obtenido mediante actos de tortura y
únicamente como prueba de que por ese medio el
acusado obtuvo tal declaración (art. 10).
Y de modo concluyente estipula en su art. 5° que
no podrá invocarse ni admitirse como justificación
gov.ar/pdfs/CONVENCION_INTERAMERICANA_PARA_
PREVENIR_Y_SANCIONAR_LA_TORTURA.pdf
 DPyC
del delito de tortura la existencia de circunstancias
tales como estado de guerra, amenaza de guerra,
estado de sitio o de emergencia, conmoción o
conflicto interior, suspensión de garantías cons-
titucionales, la inestabilidad política interna u
otras emergencias o calamidades públicas. Ni
tampoco la peligrosidad del detenido o penado,
ni la inseguridad del establecimiento carcelario
o penitenciario.
Se entiende que la falta de remisión específica
a ambos instrumentos -siendo que el art. 2° la ley
prescribe que sus normas son de orden público y
de aplicación en todo el territorio de la República-
dejaría en manos de los intérpretes la aplicación
de ambos instrumentos interamericanos.
4) Y mucho más llama la atención la omisión
de señalar de modo expreso la tutela de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos y de
la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura a la luz de la extensa y exitosa
labor desarrollada en salvaguarda del presente
derecho por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (ya desde 1986, en su sentencia
del caso “Velázquez Rodríguez”) y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, tanto en
el plano general del Sistema Interamericano como
en particular respecto de la Argentina. (11)
(11) Sin agotar la cuestión se pueden señalar por su
significancia: A) Corte IDH: caso “Bayarri c. Argentina”
(Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187 y
Resolución del 22/11/2010 en su fallo sobre supervisión
de cumplimiento de sentencia en cuyo numeral 19 de esta
última destaca que no se ha llevado a cabo una investigación
de manera eficaz y completa, ya que a más de 19 años de
denunciadas las violaciones no ha habido avances signi-
ficativos en la misma). B) Corte IDH: caso “Buenos Alves
vs. Argentina”, Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C
No. 164 (Fondo, reparaciones y costas). En su numeral 76
reitera su jurisprudencia en el sentido de que la tortura y
las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están
estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. La prohibición absoluta de la
tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al
dominio del jus cogens internacional. Dicha prohibición
subsiste aun en las circunstancias más difíciles, tales como
guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y
cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia,
conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías
constitucionales, inestabilidad política interna u otras
emergencias o calamidades públicas...”, con referencia a
los casos “del Penal Miguel Castro Castro”, supra nota 14,
párr. 271; “Baldeón García”, Sentencia de 6 de abril de 2006.
Serie C No. 147, párr. 117, y “García Asto y Ramírez Rojas”,
Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137,
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 177
Mauricio Cueto
5) Por último, cabe destacar que la Ley 26.827
hace permanente referencia a su orientación al
cumplimiento del objeto y los fines del Protocolo
Facultativo, así como a las características del Sistema
Nacional de Prevención, como se expusieran. Pero
nada dice respecto de la salvaguarda de los derechos
y garantías de las personas privadas de libertad
respecto de la tortura o los tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. Sólo la remisión que
efectúa en su art. 1° en el cual señala que el objeto del
Sistema Nacional de Prevención es garantizar todos
los derechos reconocidos tendientes a la prevención
y prohibición de la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, consagrados por
los artículos 18 y 75, inciso 19, de la Constitución Na-
cional, por la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
incorporado a la Constitución Nacional en el ar-
tículo 75, inciso 22, por el Protocolo Facultativo de la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobado por
párr. 222. Con relación a ello expresa en su numeral 77 que
los tratados de alcance universal y regional consagran tal
prohibición y el derecho inderogable a no ser torturado.
Igualmente, numerosos instrumentos internacionales
consagran ese derecho y reiteran la misma prohibición,
incluso bajo el derecho internacional humanitario. Por
último, destaca en su numeral 78 que para definir lo que
a la luz del artículo 5.2 de la Convención Americana debe
entenderse como “tortura”, debe estarse a la definición
que al respecto hace la primera parte del artículo 2º de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortural (ver nuestra nota N° 2). C) Comisión IDH: Caso
“Christian Daniel Domínguez Domenichetti c. Argentina”,
Petición N° 11.819, Informe de Admisibilidad N° 51/03. En
este caso, los peticionarios -el CELS, el CEJIL y la CORREPI-
oficializaron su solicitud de desistimiento del caso ante la
CIDH en los términos del artículo 41, aduciendo que habían
perdido contacto con los familiares de la víctima, lo que así
se dispuso por medio del Informe N° 96/12. D) Comisión
IDH: Caso “Ricardo Neira González c. Argentina”, Petición
N° 11.685, Informe de Admisibilidad N° 4/02. En el presente,
la peticionaria Elisa González Raimonde, madre de la vícti-
ma, comunicó a la CIDH el suicidio de su hijo, por sufrir una
fuerte depresión como consecuencia de lo vivido. Desde el
19/05/2010 la CIDH procuró contactarse con la peticionaria,
pero fueron infructuosos todos los intentos realizados, vía
postal y telefónica, motivo por el cual en fecha 23/03/2011
emitió su informe N° 26/11 en el cual expresa su decisión de
archivo de la petición.Ambos casos estaban vinculados con
torturas, así como con la no investigación en debida forma
de las alegaciones que denunciaran y -en su caso- al dictado
de pena de homicidio, menor a la prescripta para los actos
de tortura que produzcan la muerte. Situaciones éstas que
fueran recogidas por la Comisión IDH en los Informes de
Admisibilidad indicados.
 DPyC Garantías doctrina

ley 25.932, y demás tratados internacionales que
versaren sobre estos derechos.
Se entiende que hubiera sido una oportunidad
propicia para precisar las garantías por las cuales
debe velar el Sistema Nacional de Prevención que
emanan de la Convención Americana de Derechos
Humanos y de la Comisión Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura. Y establecer las
consecuencias de su violación. u

178 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013

 DPyC Garantías DOCTRINA

Factores determinantes de la duración del proceso

Por Gastón Wainer

Sumario: I. Introducción.— II. Génesis de la actual tutela constitu-

cional de la garantía del plazo razonable de duración del proceso
penal.— III. Planteo del plazo razonable como concepto jurídico
indeterminado.— IV. Criterios para encontrar puntos de equilibrio en
la zona de incertidumbre.— V. Interpretaciones análogas y posibles
soluciones ante la violación de la garantía.— VI. Conclusión.

I. Introducción Si bien tales aspectos infieren, como se ha

La idea principal de esta ponencia radica en la
interpretación a la que debemos recurrir cuando
decimos que toda persona tiene el derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable, o dicho
de otra forma, sin dilaciones indebidas, gozar del
pleno ejercicio del derecho a obtener un juicio
rápido que defina su situación frente a la ley y la
sociedad.
Ciertamente, el término de ‘plazo’ razonable
será el que utilizaré mayoritariamente, pues
entiendo que el significado de tal expresión se
encuentra dominado con absoluta precisión en
nuestra codificación procesal y por ello, es aquél
que nos permitirá ahondar de una forma más
directa en el derecho que nos convoca.
Por si existiesen dudas al respecto, plazo es el
trayecto temporal dentro del cual debe realizarse
un acto procesal.
El plazo que debe ser considerado como ‘ra-
zonable’ de duración del proceso penal, supone
para su determinación (ante la carencia de su
establecimiento legítimo) una especie de eva-
luación de las pautas y extremos que rodearon al
proceso que intentamos someter a estudio, claro
está, cuando este haya llegado a su fin. A estos
fines, y para aproximarnos al examen que pondré
de manifiesto más adelante, deberá considerarse,
entre múltiples factores, la gravedad del hecho
investigado en el mismo, el grado de complejidad
para la obtención de las probanzas que hubieren
determinado la culpabilidad o inocencia del
inculpado, el comportamiento de este último du-
rante el proceso en el cual se encuentre inmerso y
asimismo, la actitud llevada a cabo por el órgano
jurisdiccional encargado del juzgamiento.
dicho en el párrafo anterior, una determinación
estimable acerca de si el plazo de duración del
proceso fue el previsto, o no, para el caso, lo cierto
es que se trata de apreciaciones extremadamen-
te subjetivas que en modo alguno deberían ser
libradas al azar.
Por ello es que entiendo que se impone la ver-
dadera necesidad de establecer por ley el plazo
perentorio en que debe culminar la persecución
penal pública, fijándose además los supuestos que
importarían una excepción a la regla.
Es decir, legislar la cuestión de manera clara con
el objeto de evitar que el imputado sea juzgado en
un plazo demasiado amplio, pero a su vez, clari-
ficar el dilema a fin de impedir que el acusador
u órgano juzgador -por razones de conveniencia
práctica- suspendan el procedimiento antes de
tiempo.
Lo expuesto encuentra principal fundamento en
disipar las cargas y perjuicios que el proceso penal,
de por sí, implican para el acusado, máxime ante
la posibilidad de una extensión injustificada del
curso del proceso, y en el reconocimiento explicito
que en la actualidad tiene el sometido a proceso a
ser juzgado en un plazo razonable.
Y más aún, estriba en la exigencia de terminar
con la arbitrariedad del poder discrecional estatal
que resuelve sin estar sujeta a regla alguna en este
aspecto, es decir, en cuanto al plazo de duración
antedicho.
Es así que entonces, el proceso no podrá estar
desligado del tiempo en que tramita (art. 18 de
la C.N.).

AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 179

 DPyC Garantías doctrina

II. Génesis de la actual tutela constitucional en la que se consagró que “el acusado gozará del
de la garantía del plazo razonable de duración derecho a un proceso rápido...” (speedy trial) (4).
del proceso penal
No obstante lo dicho hasta aquí, conviene
asentar que la verdadera preocupación por el ex-
El derecho sometido a estudio ha sido recono-
cesivo lapso de duración del proceso fue objeto de
cido por nuestro Mas Alto Tribunal de la Nación,
regulación concreta una vez expirada la segunda
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por
guerra mundial (1945). Fue en este contexto en el
las convenciones internacionales, universal, y
cual fue incluido este derecho junto a los derechos
regional, sobre Derechos Humanos.
fundamentales del hombre.
Nótese que la Corte Suprema de Justicia de la
De este modo, más allá que la Declaración Uni-
Nación (en adelante C.S.J.N.) desde 1968 confir-
versal de los Derechos Humanos de 1948 (DUDH)
mó el derecho de alusión al sostener que “debe
fue el primer tratado internacional en encargarse de
considerarse incluido en la garantía de la defensa
establecer los derechos que le asisten a toda persona
en juicio consagrada por el art. 18 de la Consti-
acusada de delito, al prever en sus arts. 10 y 11, entre
tución Nacional el derecho de todo imputado a
otros, que “Toda persona acusada de delito tiene
obtener -luego de un juicio tramitado en legal
derecho a que se presuma su inocencia mientras
forma- un pronunciamiento que, definiendo su
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
posición frente a la ley y a la sociedad, ponga
juicio público en el que se le hayan asegurado todas
término, del modo más rápido posible, a la situa-
las garantías necesarias para su defensa...”(5), no fue
ción de incertidumbre y de innegable restricción
el impulsor del derecho que nos atañe.
de la libertad que comporta el enjuiciamiento
penal”(1).
En ese mismo año, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre estableció
Previo a ello, el problema de la excesiva dura-
en su artículo XXV (derecho de protección contra
ción de los litigios ya había sido trasladado a la
la detención arbitraria) que “todo individuo que
esfera de la ciencia jurídica-penal. Así, Beccaria,
haya sido privado de su libertad tiene derecho... a
en 1764, afirmó que “el proceso mismo debe ter-
ser juzgado sin dilación injustificada...”(6).
minarse en el más breve tiempo posible” ya que
“cuanto más pronta y más cercana al delito come-
La normativa en cuestión dejaba entrever la
tido sea la pena, será más justa y útil...”(2), luego
posibilidad de dilaciones indebidas en el proceso
sería Feuerbach el que confirmaría la hipótesis
y apuntaba a proteger al acusado de las mismas al
al concluir que “no tardar es una obligación de
establecer en su parte final que “de lo contrario”
los jueces”(3). Shakespeare en el mismo sentido
debía ser puesto en libertad (en alusión a que no
mencionó el dilema al poner en boca de Hamlet la
debía soportar la prolongación injustificada).
lentitud de los tribunales como una de las causales
que pueden aniquilar al hombre.
Sin restar importancia a las normativas ante-
riormente aludidas, debe mencionarse que el
Una vez consagrado el derecho como resulta-
primer tratado internacional en profundizar el
do lógico de estas corrientes, y muchas otras del
punto en la modalidad de “plazo razonable” fue
mismo lineamiento, se contempló, en 1776, en el
el Convenio Europeo para la Protección de los
Estado de Virginia (sección 8ª), para luego pasar a
Derechos Humanos y de la Libertades Fundamen-
la Enmienda 6ª de la Constitución de los EE. UU.,
tales de 1950 (CEDH), que en su art. 6to. destacó
que “toda persona tiene derecho a que su causa
(1) MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Buenos
Aires, 2004, 1ª edición, 1ª reimpresión t. II., p. 143. (4) CORWIN, Eduard S., La Constitución de los Estados
(2) BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Unidos y su significado actual, Buenos Aires, 1987, pp.
trad. de Francisco TOMÁS y VALIENTE, Madrid, 1982, 371 y 520.
pp. 128 y s. (5) Declaración Universal de los Derechos Humanos en
(3) FEUERBACH, ANSELM RITTER von, Die Hohe Wurde http://www.filosofia.org/cod/c1948dhu.htm.
des Richteramts (1817), en Kleine Schriften vermischten (6) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Inhalts, Nurnberg, 1833, p. 132. Hombre en http://www.tlahui.com/daddhe.htm#deten.

180 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013

 DPyC
sea oída equitativa, públicamente y dentro de un
plazo razonable por un tribunal independiente e
imparcial..”(7).
Ya en 1966 el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de la ONU, entrado en vigor en
1976, fue el encargado de ratificar este derecho
de toda persona acusada de un acto ilícito. En su
art. 9.3 relativo a las personas privadas preventi-
vamente de su libertad reiteró la reseña efectuada
por la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, aunque adicionando el
término de “plazo razonable”. Específicamente
consignó el derecho de toda persona detenida a
“ser juzgada dentro de un plazo razonable...”(8).
En el art. 14.3.c) del mentado Pacto se volvió
sobre el punto utilizándose el término de “dila-
ciones indebidas”.
Si seguimos el texto europeo al que se hiciera
alusión anteriormente, advertiremos que la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y
aquella relativa a los Derechos del Nino (CADH
en vigor en 1978 y la CDN en 1990) insistieron
con el respeto que merece el derecho en cuestión.
Así, la CADH, en su art. 8.1 dispuso que “toda
persona tiene el derecho a ser oída, con las debi-
das garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella”.
En el art. 7.5, referido a las personas detenidas
provisionalmente se precisó “toda persona de-
tenida o retenida...tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable...”.
En cuanto a los seres humanos menores some-
tidos a proceso penal se dispuso (art. 40.2.b.iii.)
la garantía de “que la causa será dirimida sin
demora por una autoridad u órgano judicial
competente”.
(7) Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
chos Humanos y de la Libertades Fundamentales de 1950
(CEDH) en http://noticias.juridicas.com/base_datos/
Admin/res050499-mae.t1.html#a6.
(8) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de la O.N.U. en http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/
pidcp.htm.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 181
Gastón Wainer
Resultaría incompleta la mención si no se ex-
presara que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha explayado sobre el particular
indicando la limitación temporal razonable que
el proceso debe tener a los fines de obtener, jus-
tamente, un debido proceso que resulte legítimo.
Entre otros casos en Hilaire, Constantine y Benja-
min y otros vs. Trinidad y Tobago; Suárez Rosero;
Genie Lacayo y Cantos (9).
Por su parte, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (órgano consultivo de la
Organización de Estados Americanos) fue con-
cluyente en el sentido que “el plazo razonable es
uno de los requisitos fundamentales del debido
proceso legal”.
Por fin, no presenta objeción alguna aseverar
que las disposiciones internacionales mencio-
nadas sobre derechos humanos han sido incor-
poradas a nuestra Constitución Nacional (art. 75
inc. 22), por lo que ninguna discusión se suscita
en torno a que por imperio de la normativa an-
tedicha se impone, por un lado, la protección al
ciudadano sometido a enjuiciamiento a que su
situación sea resuelta en un plazo razonable y por
el otro, el limite al poder estatal para no coartar
tal objetivo.
Por si ello no alcanzara, el leading case de nues-
tro Mas Alto Tribunal de la Nación (fallo ‘Mattei’),
al que se hiciera mención en el segundo párrafo
de éste apartado, sostuvo el ‘derecho a un pronun-
ciamiento penal rápido que ponga término de una
vez y para siempre la situación de incertidumbre...
que importa su sometimiento al proceso penal...y
que este derecho existe incluso para quienes se
encuentren en libertad”(10) y distintas acepciones
en el mismo lineamiento ha delimitado nuestra
Corte Suprema desde antaño. Entre otros casos:
Pileckas, Aguilar, Klosowsky, Oñate, Mozzatti,
García, Bartra Rojas, Casiraghi, Bolo, Frades, Barra,
Podestá, Amadeo de Roth, Angélica (11).
(9) Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos
“Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y To-
bago”, sentencia del 21/3/02; “Suarez Rosero”, sentencia del
12/11/97; “Genie Lacayo”, sentencia del 29/1/97 y “Cantos”,
sentencia del 28/11/02.
(10) C.S.J.N. “Mattei”, Fallos 272:188, del 29/11/1968 (JA
2-1969-382).
(11) C.S.J.N., en igual sentido, autos; “Pileckas” del
12/5/1977 (297:486), “Klosowsky” del 07/07/1977 (298:312),
 DPyC Garantías
No existe duda alguna entonces que cabe al
imputado el derecho subjetivo de exigir que el
proceso seguido en su contra sea expeditivo de
forma tal que éste finalice dentro de un plazo que
demuestre, de acuerdo a las circunstancias del
caso, no ser prolongado e irrazonable.
Así lo garantiza la Convención Americana de
Derechos Humanos, Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, en los
artículos e incisos mencionados anteriormente,
los que adquirieron jerarquía constitucional desde
la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.).
Ante éste marcado e indiscutido panorama,
intentaré demostrar los factores que impiden una
descripción precisa del significado de interpreta-
ción del concepto de ‘plazo razonable’ e inciden
en su indefinida conceptualización genérica,
intentando descubrir el equilibrio justo al que
debería arribarse para lograr los dos objetivos
primordiales que a mi entender rodean el derecho
en cuestión: 1. Evitar la mora injustificada del pro-
ceso manteniendo incólume el respeto del plazo
razonable como derecho fundamental del impu-
tado. 2. Lograr la efectividad, sin prolongaciones
indebidas, de la sustanciación de la ley penal.
III. Planteo del plazo razonable como concep-
to jurídico indeterminado
No se objeta de ningún modo que según la opi-
nión dominante de la jurisprudencia del ámbito
local, supranacional (europeo e interamericano)
y aquél correspondiente a la Corte Suprema de
los Estados Unidos, se recepta la tesis del ‘no pla-
zo’ creada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
En este sentido mencionaré en forma sucinta
y breve que en los casos Wemhoff, Neumeister,
Stogmuller y Rigiesen (12), entre otros, el referido
“Mozzatti” del 17/10/1978 (300:1102), “García” del 18/10/1983
(305:1701), “Casiraghi” del 22/11/1984 (306:1705), “Bolo” del
27/5/1985 (307:1030), “Frades” del 14/12/1989 (312:2434),
“Estévez” del 03/10/1997 (320:2105), “Polak” del 15/10/98
(321:2826), y “Kipperband” del 16/03/99 (322:360), “Amadeo
de Roth, Angélica” del 4/5/2000 (323:982) (JA 2000-IV-674)
(voto del Dr. Bossert).
(12) Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los
casos “Wemhoff ”, sentencia del 27/06/68; “Neumeis-
ter”, sentencia del 27/06/68; “Stogmuller”, sentencia del
10/11/1969 y “Rigiesen”, sentencia del 16/07/71 de la Comi-
sión Europea de DDHH. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/
182 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
Tribunal se expidió sobre el asunto comenzando
a idear parámetros para establecer cuando debía
considerarse como razonable, o no, al plazo, tanto
aquél relativo al de la prisión preventiva del acusa-
do como al que concierne al proceso mismo.
Más particularmente en Stogmuller se encargó
de intentar definir el concepto de ‘plazo razonable’
determinando en definitiva la imposibilidad de
traducir este concepto en un número fijo de días,
semanas, meses, o de anos.
Creo entender perfectamente los diversos
motivos que inducen a la indeterminación del
concepto, cuestión que profundizaré en el si-
guiente apartado. Más allá de presumir que estos
verdaderamente gozan de cierta razonabilidad
que impiden una definición precisa del término,
me precipito en afirmar que resulta peligroso que
nuestro ordenamiento esté sujeto a una postura
tan ambigua como la descripta.
Si tenemos en cuenta que “la finalidad del pro-
cedimiento penal en nuestro sistema de enjuicia-
miento se rige por el juego dialéctico de un triplo
de fines: la averiguación de la verdad, la actuación
de la ley penal y la protección de las garantías que
le asisten a los sometidos a proceso”(13) deviene
ilógico pretender que el concepto de alusión deba
ser internalizado según criterios o apreciaciones
subjetivas que puedan ser distintas entre sí.
El concepto sin ser definido evidencia un vacío
legal al respecto e inspira una suerte de ataque
constante hacia el mismo, ello, en razón de la
inseguridad jurídica que creo que genera tal
indeterminación.
search.asp?skin=hudoc-fr. En lo que al apartado referido
interesa, merece destacarse que en Stogmuller mientras
la Comisión Europea de Derechos Humanos insistió con
la aplicación de la doctrina de los ‘siete criterios’ (será
tratada más adelante), el TEDH estableció la doctrina que
luego sería tomada tanto por la CIDH y por la CSJN relativa
a ‘la imposibilidad de traducir este concepto en un número
fijo de días, de semanas, de meses o de años o en variar la
duración según la gravedad de la infracción’.
(13) Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal., Sala 1ª en c. 30234, reg. 310 “Gotelli, Luis M. y
otros s/prescripción de la acción penal” rta. por la C.S.J.N.
el 07/12/01, en http://www.iestudiospenales.com.ar/
procesal-penal/garantias/jurisprudencia-nacional/858-
la-duracion-excesiva-del-proceso-no-es-exclusivamente-
endilgable-al-juez-debe-analizarse-la-conducta-de-las-
partes-especialmente-el-recurrente-se-cito-el-fallo-del-
tedh-stoegmuller-.html
 DPyC
Me explico. Los fines perseguidos por el acusa-
dor (sea o no el órgano jurisdiccional encargado
de llevar adelante el proceso) y lo que en efecto
este pueda considerar como ‘plazo razonable’ de
tramitación del proceso puede resultar, y segura-
mente resulte en muchos casos, diferente al que
el acusado y su defensa sostengan, con lo cual la
intención primordial del legislador supranacional
al establecer la garantía bajo estudio -protección
de la persona sometida a proceso frente al estado
de incertidumbre y congoja que el mismo gene-
ra- se presenta desvirtuada, pues termina siendo
utilizada, al no estar establecidos los criterios que
fundan la ‘razonabilidad’ del plazo ‘razonable’,
como herramienta para vulnerar el mismo dere-
cho que se ha reconocido.
Esto, en la forma de la ilimitada e incesante per-
secución estatal que el órgano jurisdiccional pue-
de desplegar con el fin de lograr su cometido.
Se infiere entonces que si bien el fin de garantía
de la norma es muy preciso, la falta de implemen-
tación de los parámetros concretos para dicho
objeto conllevan inexorablemente a que el sujeto
acusado de un delito no tenga los recursos nece-
sarios para asegurarse contraponer un posible
abuso de poder por parte del órgano jurisdiccional
que lo juzgue.
Dicho de otra forma, la indeterminación del
concepto jurídico en cuestión impide que el
imputado se enfrente en pie de igualdad con el
órgano estatal juzgador.
Debo mencionar que no desconozco la dura-
ción que para la instrucción prevé el artículo 207
del Código Procesal Penal de la Nación, empero,
no creo que dicho lapso de cuatro meses, y su
correspondiente prórroga, le otorgue al inculpado
suficiente argumentación para hacer valer la ga-
rantía destacada tendiente a lograr la protección
pretendida, máxime teniendo en cuenta que éste
plazo comienza a correr desde la recepción de la
declaración indagatoria del imputado, supuesto
que podría hallarse ausente en el proceso, por
ejemplo, ante una mora judicial previa a la con-
vocatoria del imputado a tales fines.
Es decir, a mi juicio, nunca estuvo en el espíritu
del legislador disponer el plazo indicado en el
párrafo que precede con el propósito de asegurarle
al imputado la garantía de un juicio rápido, por lo
que desde ésta óptica continúa siendo indeter-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 183
Gastón Wainer
minado el concepto aquí analizado. Así lo avala
la cita efectuada por Miguel A. Asturias y Ventura
D. Bustos (14).
Por otra parte, tan abierto es el concepto anali-
zado que su posible incomprensión debido a su
falta de precisión permite el acceso a un ámbito
en el cual podría verse afectado uno de los fun-
damentos propios del denominado derecho a
obtener un pronunciamiento rápido, esto es, la
presunción de inocencia con que goza la persona
sometida a proceso.
Y es así dado que si consideramos que el prin-
cipio aludido se pone en crisis desde la acusación
penal formulada al imputado, que instala una
situación de duda que debe ser superada con el
curso mismo del proceso, de ser paralizado este
último por una falta de celeridad imputable al
órgano juzgador (denominada comúnmente mora
judicial) que considere encontrarse en término
para pronunciarse sobre la situación del acusado,
afectaría indefectiblemente el presupuesto que le
asiste a este último por la situación misma de in-
certidumbre que tal estado paralizante acarrea.
De tal modo, según entiendo, es el juzgador
quien termina integrando aquella laguna para
decidir sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad del
concepto indefinido de plazo ‘razonable’ y es aquí
donde encuentro desvirtuado el fin perseguido
por el legislador supranacional al establecer la
garantía. Así lo interpreta Daniel R. Pastor al decir
que ni la determinación de la duración del plazo
del proceso ni la de las consecuencias por su in-
fracción, pueden quedar libradas abiertamente a
la voluntad de los tribunales...”(15).
(14) Asturias, Miguel A. y Bustos, Ventura D., Código
Procesal Penal de la Nación comentado y anotado, 1ª ed.,
Ed. La Ley, 2010. pág. 411, citaron a Daniel R. Pastor en “El
plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Una
investigación acerca de la excesiva duración del proceso
penal y sus posibles soluciones”, Ad Hoc, 2002, citado por
Salido en op. cit., en cuanto a que esta posición no brinda
un marco regulatorio adecuado para asegurar de un modo
eficaz el derecho al juicio rápido, toda vez que opera mucho
tiempo después de cometida la infracción del derecho,
mientras que, muy por el contrario, la vigencia efectiva de
la garantía analizada exige un correctivo previsible, que
opere sin solución de continuidad frente a la aparición de
la violación”.
(15) Pastor, Daniel R. “Acerca del derecho fundamental
al plazo razonable de duración del proceso penal”, REJ —
Revista de Estudios de la Justicia- N° 4- Año 2004, en la pág.
60 ‘in fine’ sostuvo que ‘ni la determinación de la duración
 DPyC Garantías
De lo dicho hasta aquí se colige en cuanto a la
comprensión que debemos tener del concepto
de ‘plazo razonable’ que cuando alguien deba
determinar si la duración de un plazo es, o no,
razonable, podrá contar con parámetros ciertos
-en miras a lo realizado en el proceso- pero no
los necesarios y suficientes para decidir sobre la
operatividad del derecho reconocido.
A la luz de lo que surja de cada proceso en
particular habrá plazos que podrán ser tajante-
mente considerados como ‘breves’ y otros como
‘irrazonables’. Tales extremos no se encontrarán,
desde una primera aproximación, en una zona de
incertidumbre cierta.
Distinto es el caso de otros supuestos más
cercanos a la zona intermedia de lo que deba ser
interpretado como razonable o no, ya que estos
entrarán directamente en el ámbito de incerti-
dumbre que a su vez desembocará en el conflicto
de la aplicación o inaplicación que supone la
indeterminación del concepto.
Por lo tanto, de acuerdo al desarrollo efectuado,
me encuentro en condiciones de decir que el deno-
minado plazo razonable no significa precisamente
un plazo previsto por el ordenamiento procesal
penal que imponga que determinado acto/s deban
ser concretados dentro del mismo, sino antes bien,
una especie de ‘indicador’ para los jueces, quienes
litigio a litigio y luego de que se produzca el término
de estos, deben ponderar la duración que tuvieron
(si fue, o no, la razonable para el caso), de acuerdo
a una serie de criterios que se expondrán en el
apartado que sigue a continuación.
IV. Criterios para encontrar puntos de equili-
brio en la zona de incertidumbre
A la hora de fijarnos que parámetros deben ser
utilizados para establecer si nos encontramos ante
una excesiva duración de un proceso conviene
razonar en primer término que ningún proceso es
igual al otro. Por el contrario, desde una primera
razonable del proceso ni la de sus consecuencias por su
infracción, pueden quedar libradas abiertamente a la vo-
luntad de los tribunales, como lo pretende tal interpretación
dominante. Muy por el contrario, la primera conclusión que
se puede extraer dogmáticamente de la garantía de todo
imputado a ser juzgado con celeridad, es la necesidad de
que los ordenamientos jurídicos secundarios..establezcan
con precisión el plazo máximo de duración del proceso
penal y las consecuencias jurídicas que resultarán de su
incumplimiento...’.
184 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
evaluación, la plataforma fáctica pesquisada en
cada investigación penal es, en sí misma, distinta
a las demás.
Esto supone una diferenciación entre el camino
que utilizarán las autoridades judiciales en uno
y otro caso para establecer la materialidad de los
hechos que resulten objeto del proceso. Pero ello
no lo es todo, si en un legajo se investigaran una
multiplicidad de sucesos delictivos, o bien, la parti-
cipación de un gran número de imputados en su co-
misión, o el perjuicio ocasionado a un gran número
de víctimas (lo que podría suponer innumerables
denuncias acumuladas en un mismo sumario), o
se evaluara la aplicación al caso de una figura penal
de difícil o discutida comprensión, sin duda, son
extremos que deben mensurarse para la determina-
ción de la razonabilidad o irrazonabilidad del plazo
utilizado para concluir la investigación.
En cuanto a ésta última, la razonabilidad, deberá
evaluarse, a mi entender, en cada caso concreto,
determinando si el medio utilizado fue el correcto
para lograr el fin perseguido, o si por el contrario,
no hubo proporcionalidad entre medios emplea-
dos y fines buscados.
En este sentido deberá ponerse especial aten-
ción a la conducta desarrollada por las autorida-
des que lleven adelante la investigación, pues de
esta podrá advertirse si medió tal proporcionali-
dad o si por el contrario existió retraso arbitrario,
demostrable en la jerga judicial mediante la veri-
ficación de los denominados ‘tiempos muertos’
(son aquellas lagunas en el trámite del proceso que
importan la paralización injustificada del mismo),
los que pueden ser determinados a través de la
comparación entre los plazos procesales fijados
por la ley para la realización de determinados
actos y el tiempo real finalmente utilizado para la
concreción de los mismos.
En la vereda opuesta habrá que verificar la
actitud desplegada por el imputado y su defensa
en el transcurso del proceso, en tanto esta haya
podido, o no, influir en el retraso del mismo. No
resulta desmedido asentar que muchas veces es la
propia defensa la que, como estrategia defensista,
favorece las demoras en la tramitación de los jui-
cios (por ejemplo, requiriendo al órgano instructor
la realización de medidas inútiles e innecesarias,
logrando -si las mismas se ordenasen- un mayor
paso del tiempo desde la comisión del ilícito, ge-
nerando así que los testigos presenciales del hecho
 DPyC
que involucra al imputado, por el transcurso del
tiempo, olviden lo ocurrido).
Desde ya, distintas soluciones al inconveniente
podemos encontrar en los precedentes de la Comi-
sión Europea de Derechos Humanos que han sido
mencionados en el apartado anterior, pues de ellos
emanan una serie de pautas valorativas del principio
de razonabilidad al que hice alusión anteriormente,
a las que puede recurrirse para equilibrar la balanza
y poder determinar si un juicio fue ágil o no.
La conocida ‘doctrina de los siete criterios’ (16)
nos propuso extremos de los que resultaría la razo-
nabilidad o no del plazo procesal, sin perjuicio del
rechazo hacia la misma por parte del TEDH, quien
al expedirse en los casos Rigiesen, Konig y Eckle
(17) determinó que debía atenderse a la compleji-
dad del caso, el comportamiento del demandante
y la manera en que el asunto fue llevado por las
autoridades administrativas y judiciales.
De la jurisprudencia norteamericana también
se colige la creación de otra doctrina, la denomina-
da ‘Balancing Test’ (18) de la que puede apreciarse
otras variables para determinar si la garantía ha
sido vulnerada.
(16) Comisión Europea de DDHH en http://cmiskp.echr.
coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-fr, doctrina adoptada
por la comisión en el caso “Wemhoff”, del 27/06/68, y reitera-
da en “Neumeister”, del 27/06/68, entre otros, donde se insis-
tió en que debían valorarse con relación al plazo de la prisión
provisional; 1. La duración de la detención en sí misma 2. La
duración de la prisión preventiva con relación a la naturaleza
del delito, a la pena señalada y a la pena que debe esperarse
en el caso de condena 3. Los efectos personales del detenido;
y con relación al plazo mismo del proceso; 4. La conducta
del imputado en cuanto haya podido influir en el retraso del
proceso 5. Las dificultades para la investigación del caso 6.
La manera en que la investigación ha sido conducida y 7. La
conducta de las autoridades judiciales.
(17) Comisión Europea de DDHH en http://cmiskp.echr.
coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-fr, casos “Rigiesen”,
sentencia del 16/07/71, “Konig” del 08/06/1978, y “Eckle”
del 15/07/82.
(18) Doctrina creada en el leading case “Barker v. Wingo”
del 22/06/1972, http: www.supremecourt.gov y http://www.
catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=48, por la Suprema
Corte de los EE UU, ante la imposibilidad de precisar una
definición de la garantía del plazo razonable. En ella se
concluyó que para justificar el retraso debía observarse; la
conducta del imputado, a los fines de determinar si propició
o activó dilaciones indebidas para retrasar el proceso; y el
análisis del perjuicio personal sufrido por el imputado, en
razón del retraso. Fue posteriormente aplicada en el caso
“Dogget v. United States”, entre otros.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 185
Gastón Wainer
En síntesis puede arribarse a la conclusión que
para determinar si el proceso se ha prolongado
más de lo debido, deberá ponerse atención a
factores como ser: la gravedad del delito inves-
tigado; la forma en que ha sido conducida la
investigación; el comportamiento del imputado y
el de las autoridades que lo juzguen en el curso del
proceso; la complejidad del caso y las dificultades
para su investigación; los cuales, ante la vague-
dad e imprecisión del concepto analizado, nos
permitirán reputar por razonable o irrazonable
la duración del proceso que deseemos someter
a tratamiento.
V. Interpretaciones análogas y posibles solu-
ciones ante la violación de la garantía
Es sabido que al ciudadano sometido a una in-
vestigación penal se le impone tolerar el proceso
y soportar ciertas exigencias que le son atribuidas
bajo amenaza de ejecución coactiva.
El primer ejemplo que me viene a la cabeza es la
coerción que se utiliza para asegurarse la presen-
cia del imputado a la sede tribunalicia a los fines
de recibirle declaración indagatoria (art. 294 del
C.P.P.N.), a quien se le impone un ‘apercibimiento
de ordenar su detención’ en caso de inasistencia
injustificada. A mi entender resulta irrazonable
aplicar la coerción estatal para someter al impu-
tado al que, por naturaleza, se define como su
acto procesal de defensa, pero lo cierto es que esto
ocurre habitualmente en la práctica.
Entonces, a la luz del perjuicio evidente que
el enjuiciamiento provoca y considerando que
el fundamento del derecho constitucional que
nos atañe es evitar que las personas sometidas
a proceso sean perseguidas mas allá de un plazo
cierto, cabe cuestionarnos cuál será la herramien-
ta que deberá brindársele al inculpado sometido a
juzgamiento si este derecho que le es reconocido
se viola.
Demás está decir que la opinión dominante del
“no plazo” y la falta de regulación de plazos ciertos
para que un proceso culmine, no otorgan solución
suficiente al conflicto.
Entiendo entonces que ante el cumplimiento
del plazo razonable de duración del proceso (el
cual deberá ser interpretado analizando los fac-
tores de medición aludidos en el apartado prece-
dente), si verdaderamente se pretende un efectivo
 DPyC Garantías
reconocimiento de este derecho, el ejercicio de la
acción penal debería cesar.
Para tal fin no encuentro otro instituto más
adecuado que el de la prescripción de la acción
penal, el cual supone el límite estatal para llevar
adelante la acción penal por el transcurso de un
tiempo previsto en la ley.
Según mi opinión, más allá de no encontrarse
establecido -para la garantía que estoy examinan-
do- éste tiempo que por ley debe transcurrir para
que la acción se extinga por ‘prolongación del
plazo razonable de duración del proceso’, entiendo
que las pautas citadas en el apartado anterior para
evaluar la razonabilidad del plazo deberán ser las
consideradas al efecto de fijar el estándar ausente
de regulación específica y en consecuencia, así
declararlo.
Digo: Sin entrar en un extensivo análisis del
instituto puedo señalar que, palabras más palabras
menos, la acción penal se extingue por prescrip-
ción -si el autor no cometiere un nuevo delito y
no se hubiera determinado alguna otra secuela
de juicio- transcurrido el monto máximo de pena
establecido para el delito que se le endilga haber
cometido, a contar desde la supuesta comisión
del hecho imputado.
Entonces, considero que el imputado en ple-
no uso y goce de éste derecho, incorporado al
derecho de defensa en juicio que posee y siendo
que además es una de las exigencias del debido
proceso legal, se encontraría en condiciones de
invocar la prolongación de la que se lo intenta
proteger, si así lo considera, argumentando las
razones de las dilaciones indebidas generadas en
el proceso que se le sigue, e intentando mediante
este instituto conseguir la extinción de la acción
penal formulada en su contra.
Se trata, pues, de una aplicación analógica de
los preceptos sobre la prescripción de la acción
penal, que permitiría habilitar la vía de queja del
acusado y su defensa técnica ante la advertencia
de la indebida prolongación injustificada del
proceso.
Encuentro respaldo a la argumentación deta-
llada con la expresión consignada por Daniel R.
Pastor al afirmar que “El Estado democrático tal
como se lo concibe actualmente, según el modelo
nacido a partir de las revoluciones liberales de
finales del siglo 18 y comienzos del siglo 19, y ex-
186 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
tendido en nuestros días casi universalmente, es
un Estado auto-limitado, especialmente cuando
se trata de su instrumento más torpe y brutal: el
poder penal. Transcurrido determinado tiempo...
El estado prescinde de la aplicación de la pena
para los hechos punibles que caen fuera de ese
lapso... Como límite al poder penal del Estado,...
la prescripción es una frontera, un mojón, del
derecho penal material”(19).
En este lineamiento sostiene este autor que para
que la garantía cumpla su misión, “es necesario
que la violación del plazo razonable de duración
del proceso, conduzca necesariamente a la impo-
sibilidad de continuar con la persecución en el caso
concreto...si por cualquier motivo fuese permitido
que el proceso se extendiera válidamente a sus
efectos, más allá del plazo razonable, entonces la
garantía debería considerarse no escrita...”(20).
Corrobora lo expuesto en los párrafos anteriores
el criterio recientemente adoptado por nuestra
C.S.J.N., en los autos: “Recurso de hecho dedu-
cido por Carlos A. Oliva Gerli y Carlos J. Barbará
en la causa Oliva Gerli, Carlos Atilio y otro s/
infracción Ley 22.415 y art. 174 inc. 5CP -causa
nro. 1227”(21).
Y por si fuera poco, tal aplicación analógica se
demostró en el precedente Mozzatti (22), también
(19) Pastor, Daniel R. “Prescripción de la persecución
y Código Procesal Penal”, Del Puerto, Buenos Aires, 1993,
p.41.
(20) Conf. Pastor, Daniel R. “El plazo razonable en el
proceso del estado de derecho”. 2002, Konrad Adenauer
Stittung y Ad Hoc. Págs 557/558 y 564.
(21) C.S.J.N., c. 1227, caratulada “Oliva Gerli, Carlos Atilio
y otro s/infracción Ley 22.415 y art. 174 inc. 5CP” rta. el
19/10/2010, en la que se declaró extinguida la acción penal
por prescripción en la causa y se dispuso el sobreseimiento
(art. 16, segunda parte, de la ley 48) por considerarse, entre
otros fundamentos, que no obstante la naturaleza del vicio
de la sentencia impugnada no corresponde que la causa sea
devuelta para que ella sea nuevamente resuelta, pues ello
implicaría continuar dilatando un proceso penal iniciado
en el año 1992 por hechos que datan de 1985 y 1987, y cuya
prolongada duración resulta incompatible con el derecho
de defensa y el debido proceso. (del voto de los Sres. Mi-
nistros Doctores Don Enrique Santiago Petracchi y Don E.
Raúl Zaffaroni, considerando 5º). Se dijo adoptar el criterio
sentado en “Santander, Moira y otro s/robo calificado (fa-
llos: 331:2319) y causa I. 159. XLIV “Ibáñez” del 11 de agosto
de 2009, entre muchos otros.
(22) C.S.J.N. “Mozzatti” sentencia del 17/10/1978 (fallos
300-1102), en la que se declaró la prescripción de la acción
 DPyC
de nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional y
fue sostenida en numerables ocasiones (23).
Por otra parte, sin perjuicio de los plazos que
para la duración de la prisión preventiva actual-
mente establece la ley 24.390 (24), entiendo que no
corresponde hacer funcionar a los mismos como
principio rector del plazo aún no establecido de
la duración del proceso.
Y en rigor, a mi entender, estos no podrán ser
invocados por el ciudadano sometido a litigio
como remedio para el reconocimiento del dere-
cho que nos ocupa, pues a mi criterio resultaría
inadecuado interpretar que el legislador, al fijar
un tope máximo de una medida tan gravosa como
la prisión provisoria, habría intentado otorgar
indicadores encubiertos acerca del plazo en que
los procesos deben finalizar. En el caso en que así
hubiera sido su intención creo que no hubiera sido
tácita la indicación sino, antes bien, expresada
formalmente para que se brinde estricto cumpli-
miento a la normativa.
Más esto no ocurrió, obviamente, por la com-
plejidad del asunto y la diversidad de situaciones
que rodean un proceso e impiden la tan ansiada y
necesaria regulación del tema cuestionado.
Además, en el hipotético caso que el ciudadano
recupere su libertad por la expiración del plazo
máximo previsto para la prisión preventiva, no
encuentro motivos para que el procedimiento no
continúe su curso (salvo elusiones por parte del
imputado ante el accionar judicial), por lo que
concluyo en que el objeto del legislador al prever
el tope en tratamiento (dos años con posibilidades
de prórroga) fue la respuesta necesaria tendiente
a evitar que la medida cautelar de mención pueda
penal invocando la doctrina de la gravedad institucional por
un caso de morosidad muy especial de una denuncia de
1953, resuelta en octubre de 1978. Se entendió que el lapso
de tiempo importó la aniquilación de todas las garantías
constitucionales (principio de inocencia, defensa en juicio,
debido proceso y el derecho a una rápida decisión judicial)
con fundamento en que esa situación es equiparable a una
verdadera pena no derivada de sentencia con la que se hizo
padecer física y espiritualmente al individuo no porque haya
delinquido sino para saber si ha delinquido o no.
(23) Trib. Oral Crim. Fed. Neuquén, en autos “Whit”, del
17/6/2005, LL Supl. Penal del 30/06/2005, p. 7, donde se
sostuvo que “alguna jurisprudencia, a su vez,
(24) http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/LEY/
LEY24390.htm.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 187
Gastón Wainer
suponer una especie de pena anticipada para el
procesado.
En cuanto a la solución compensatoria soste-
nida por la opinión dominante emanada de la
normativa supranacional (TEDH mayoritariamen-
te), que alega la reparación por la violación de la
garantía mediante la atenuación de la culpabilidad
-se considera la violación del derecho como pauta
a favor del sometido para mensurar el quantum de
su pena, o la sanción disciplinaria o penal de los
responsables del retraso indebido-, pienso que si
bien brinda en muchos casos una respuesta eficaz
para el que finalmente resulta condenado, deviene
a su vez incompatible con el principio del Estado
de Derecho, dado que se estaría reparando un per-
juicio que dimana de una infracción cometida por
parte del propio Estado, que es advertida durante
el transcurso del proceso y que no cesa sino hasta
la finalización del mismo.
De otro modo, para el caso de quien resulta de-
clarado inocente luego de un proceso tramitado en
un plazo considerado irrazonable, entiendo que
el sistema no brinda una solución prudente, pues
más allá del reclamo civil que podrá considerarse
habilitado en su caso, los resultados de éste último,
según considero, jamás podrán reparar en forma
efectiva el daño generado como producto de la
persecución prolongada en su perjuicio.
Se trata no sólo de no condenar inocentes, “sino,
en cuanto sea posible, evitar la mera prosecución
de procedimientos formales contra ellos”(25). En
consideración a esto último, peor aún será si los
procedimientos resultaran excesivos en cuanto a
su razonable duración.
VI. Conclusión
He intentado demostrar que verdaderamente
el derecho a un plazo razonable de duración del
proceso demuestra ser un concepto jurídico inde-
terminado que, en tal carácter, no sólo restringe la
concreta ejecución de la protección que se preten-
de dar al ciudadano sometido a un proceso, sino
además amplía el rango de la persecución estatal
impidiendo su limitación específica.
Esto implica que en muchos casos se vulnere el
propio derecho constitucional que se ha incorpo-
rado a través de la reforma constitucional del año
(25) Maurach - Gossel- Derecho Penal, parte general,
t. I., Ed. Astrea, 1994, pág. 156.
 DPyC Garantías
1994, pues al no encontrarse debidamente estable-
cido el plazo de duración de los procesos, se deben
recurrir a distintos axiomas de apreciación para la
determinación de la razonabilidad o irrazonabili-
dad del mismo que, en definitiva, terminan siendo
interpretados por el propio órgano jurisdiccional
que ejecuta el enjuiciamiento.
Dicho de otro modo, con un concepto tan ambi-
guo como el existente, se permite al Estado utilizar
la garantía en contra de su legítimo portador, algo
inconcebible a la luz de las exigencias que dima-
nan del principio del Estado de Derecho.
Ante esto, conviene recordar que si la propia
imposición de una norma denota cierta restricción
de nuestra libertad, más gravosa e incalculable
debemos imaginar que se puede presentar la
normativa penal, en tanto es aquella que por su
consecuencia -la sanción supone una pena de
prisión o reclusión- inspira mayor temor en la
persona del acusado.
Demás está decir entonces que se impone la
verdadera necesidad de revertir esta situación
y en efecto, se necesita en forma imperiosa una
actividad legislativa que regule en forma precisa
los límites temporales y parámetros de medición
concretos de duración del proceso para que estos
resulten exactos y más rigurosos que los factores
a los que debemos recurrir en la actualidad para
distinguir si estamos en presencia de la violación
de la garantía.
Lo dicho recientemente revertirá la situación
de inseguridad jurídica generada con base en la
indefinición del concepto y según estimo, además
de asegurar el goce del derecho ya reconocido de
obtener un juicio rápido, evitando que la irrazona-
188 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
bilidad en la duración del proceso termine signi-
ficando una verdadera pena informal, modificará
la realidad tribunalicia que en el contexto actual
se ve sumamente desbordada.
Además, conforme a lo expuesto y sin analizar
profundamente la cuestión, es notable que la
situación actual en torno al respeto por ésta ga-
rantía es crítica y por ello, la regulación específica
del concepto, (ya sea enunciando taxativamente
los factores de apreciación a lo que debemos
sujetarnos cuando mencionamos que un plazo
debe ser razonable o lo que es mejor, fijar plazos
ciertos que deberán seguirse a los fines de no
conculcar el derecho), según considero, evitará
que se siga tolerando la violación a esta garantía
de jerarquía constitucional que en forma habitual
se consiente.
Asimismo, teniendo en cuenta que esta prerro-
gativa es regla expresa del derecho supranacional y
desde la reforma antedicha, también local, debería
además de establecerse lo previamente dicho,
preverse las consecuencias jurídicas aplicables
ante el sobrepaso de la duración limitada que se
intenta, puesto que las soluciones compensatorias
a las que se hiciera alusión en el desarrollo de la
presente, no parecen ofrecer soluciones certeras
al problema.
La regulación legislativa del plazo de la exten-
sión máxima del proceso evitaría, como se dijo, la
arbitrariedad y manipulación judicial, haciendo
que las autoridades desarrollen los poderes bajo el
expreso mandato que la ley al respecto les otorgue,
y hasta los límites establecidos por esta última, lo
cual sí se compadecería con el principio del Estado
de Derecho. u
 DPyC Garantías
QUERELLA
Pedido del Subsecretario de Protección de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos de ser tenido como querellante. Procedencia.
Hechos: El juez a-quo rechazó la solicitud
del Subsecretario de Protección de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de ser tenido como querellante en la
causa en la que se le imputó a un funcionario
haber perseguido a quien le sustrajo un bolso,
y dispararle ocasionándole la muerte. Contra
dicha decisión el pretenso querellante interpu-
so recurso de casación. La Cámara hizo lugar
al recurso y revocó el pronunciamiento.
1. — En virtud de lo previsto por las leyes de Seguri-
dad Pública y el Estatuto de la Policía Metropoli-
¿Puede la Secretaría
de Derechos Humanos
de la Nación ser parte
querellante a causa de un
homicidio cometido por la
policía metropolitana?
POR Pablo J. Arbeo
Sumario: I. Introducción.— II. La resolu-
ción y sus errores materiales.— III. ¿Exis-
tió una grave violación a los derechos
humanos?— IV. Conclusiones.
I. Introducción
La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación
Penal ha resuelto por mayoría de votos un Recurso
de Casación que a nuestro juicio sorprende en
algunos aspectos. Dando introducción a lo que
vamos a desarrollar en el presente comentario,
podemos decir que la resolución encaminada se
encuentra registrada bajo el Número 225/13 de la
Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal,
causa N° 15.606 caratulada “A., E. F. s/recurso de
casación”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 189
NOTA A FALLO
tana, y dado que el imputado gozaba de “Estado
Policial”, independientemente que el día del
hecho estaba de franco, resulta procedente la
solicitud del pedido del Subsecretario de Pro-
tección de Derechos Humanos del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de ser tenido
como querellante en la causa en la que se le
imputó a aquel haber perseguido a quien le
sustrajo un bolso, y dispararle ocasionándole
la muerte, máxime cuando el arma utilizada es
la reglamentaria provista por la fuerza.
2. — La solicitud del Subsecretario de Protección
de Derechos Humanos del Ministerio de Jus-
ticia y Derechos Humanos de ser tenido como
querellante en la causa en la que se le imputó
a un funcionario haber perseguido a quien le
sustrajo un bolso, y dispararle ocasionándole
la muerte, debe ser rechazada, pues, la res-
ponsabilidad que le pudiera caber le atribuible
a título personal ya que no se encontraba de
En un principio vamos a detallar de qué se trata
el presente proceso penal: el Sr. A., E. F., funciona-
rio de la policía metropolitana, ha sido procesado
penalmente por haberle disparado a P., B. G. en
su cabeza —con su arma reglamentaria cuando
la agresión había cesado- por lo cual le produjo
de inmediato la muerte (1).
La fecha en que se produjo el hecho fue el día 8
de septiembre de 2011 a las 13 hs aproximadamen-
te, siendo que el imputado en autos al momento
de cometer el hecho delictivo formaba parte de la
policía metropolitana de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, aunque no se encontraba prestando
servicios en ese mismo instante.
Minutos antes del fatal desenlace, la víctima
del homicidio habría abordado al aquí imputa-
do empuñando un arma, ocasión en la que lo
desapoderó de un bolso para que luego darse a
la fuga, iniciándose una persecución la cual fue
encabezada por el imputado con ayuda de otras
dos personas, y una vez lograda la reducción, A.,
E. F. le efectuó el mortal disparo (2) a P., B. G. a
una distancia de aproximadamente cincuenta
(1) “A., E. F. s/Recurso de Casación”, Cámara Nacional
de Casación Penal, Sala IV, causa N° 15.606 (Registro N°
225/13), voto en disidencia del Juez doctor Juan Carlos
Gemignani apartado II.
(2) Ibídem.
 DPyC Garantías
servicio efectivo y su accionar estuvo dirigido
a defender sus propios intereses (del voto en
disidencia del doctor Geminiani).
CFCasación Penal, sala IV, 2013/03/08. - Alvarez,
Enzo Fabián s/ recurso de casación.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
Ley nacional 22.250 (Adla, XL-C, 2457) 26.338 (Adla,
LXVIII-A, 58).
Buenos Aires, marzo 8 de 23013.
Resulta: I. Que la Sala V de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, en el marco de la causa Nra. 75/12 de su Registro,
mediante resolución de fecha 15 de marzo de 2012, resol-
centímetros (3), mientras éste se encontraba en
el piso boca arriba.
Una vez iniciado el proceso penal en primera
instancia ante el Juez de Instrucción, se presenta
en los autos el Subsecretario de Protección de
Derechos Humanos de la Nación en represen-
tación de la Secretaría de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, como pretenso querellante. El Juez de
grado resuelve rechazar la solicitud de ser tenido
por querellante por el cual presenta un recurso de
apelación donde se eleva a la Sala V de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal (4). De esta manera,
con fecha 15 de marzo de 2012 la Cámara resolvió
confirmar la decisión del Juez de grado, y contra
dicha decisión se interpuso el recurso de casación
que fue concedido a fojas 414/414 vta.
II. La resolución y sus errores materiales
Hemos descubierto dos pequeños errores ma-
teriales en la presente resolución que a modo de
(3) El arma reglamentaria utilizada que produjo el deceso
de P., B. G. fue una pistola semiautomática marca Beretta
modelo PX4 Storm calibre 9 mm, cuyo proyectil ingresó en
el rostro y salió por la cabeza de la víctima.
(4) La causa ante este organismo de 2° Instancia tuvo
el N° 75/12.
190 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
vió confirmar la decisión dictada por el juez de grado en
cuanto rechazó la solicitud de ser tenido por querellante
formulada por Luis H. Alen, Subsecretario de Protección
de Derechos Humanos de la Nación, en representación
de la Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos (fs. 315/316).
II. Que contra dicha decisión, el pretenso querellante
referido interpuso recurso de casación, el cual fue
concedido por el a quo (fs. 414/414 vta.) y mantenido
en esta instancia (fs. 421).
III. Que el recurrente encarriló sus agravios en orden
al segundo motivo casatorio previsto por el artículo 456
del código de forma.
En primer lugar refirió que la decisión recurrida
resulta arbitraria pues, a su juicio, aquella se nutre de
afirmaciones dogmáticas y aparentes, todo lo cual aten-
ta con cuanto establece el artículo 123 del C.P.P.N.
Cuestionó luego, los argumentos brindados por las
camaristas María Laura Garrigos de Rébori y Mirta
comentario vamos a desarrollar en breves notas,
y por lo que consideramos que no son objeto de
posibles nulidades, es nuestro deber explayarnos
sobre ello.
II-A. El estado policial:
Uno de los errores materiales que hemos loca-
lizados en la resolución de Casación se encuentra
en uno de los párrafos del apartado III del voto del
Juez doctor Gustavo Hornos (5), donde comenta
sobre el estado policial que se especifica en la Ley
2894/08 de Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(Ley de Seguridad Pública). Si bien el Juez se
basa en el artículo 38 de dicha Ley para detallar el
concepto de “estado policial” y así argumentar que
el imputado al momento del hecho (por más que
estaba de franco y de civil) gozaba de estado poli-
cial, lo que en realidad debió hacer es nombrar al
artículo 39 in fine de la Ley antes expresada (6).
(5) “A., E. F. s/Recurso de Casación”, Cámara Nacional
de Casación Penal, Sala IV, causa N° 15.606 (Registro N°
225/13), voto mayoritario del Juez doctor Gustavo Hornos,
apartado III.
(6) Ley 2894/08 C.A.B.A., art. 39 in fine: “El estado policial
es la situación jurídica resultante del conjunto de derechos,
deberes y obligaciones del personal, tanto en actividad
como en situación de retiro, de la Policía Metropolitana,
establecidos por esta Ley y por las demás normas que en
su consecuencia se dicten”.
 DPyC
López González ello así pues, contrariamente a lo
sostenido por las magistradas mencionadas, de las
leyes de Seguridad Pública y el Estatuto de la Policía
Metropolitana queda claro que sus obligaciones y
deberes [de Álvarez, en su condición de personal de
la policía metropolitana] son permanentes...” Sobre
el punto, citó jurisprudencia de otros fueros que, a su
juicio dan sustento a dicha cuestión.
Seguidamente refirió que, a diferencia de lo soste-
nido por las magistradas actuantes, ni el Estatuto de la
Policía Metropolitana ni la Ley de seguridad Pública
hacen distinción alguna a si el agente policial actuaba
en defensa de intereses propios o de terceros, motivo
por el cual el argumento brindado por estas sobre este
aspecto carece de sustento legal.
También el recurrente se agravió de la argumenta-
ción brindada por el tercer magistrado integrante de
la Sala V de la Cámara de apelaciones, doctor Rodolfo
Pociello Argerich, en cuanto a que sostuvo que la
secretaria de Derechos Humanos de la Nación no se
Es un simple error material que no modifica el
desarrollo de lo expresado ni su contenido intrín-
seco a lo que apunta la finalidad de ese apartado,
es decir, expresar el motivo de probar el estado
policial del imputado, porque en definitiva lo que
intenta el magistrado es demostrar que actuó con
estado policial mediante el desarrollo taxativo de
la normativa que así lo expresa (aunque la misma
se encuentre equivocada en un simple número).
II-B. Voto del juez Gustavo Hornos en el apar-
tado III in fine
Otro de los errores materiales que hemos locali-
zado en la resolución de Casación lo encontramos
en el apartado III del voto del Juez doctor Gustavo
Hornos (7) donde establece expresamente que “To-
das estas premisas legitiman la presentación como
parte querellante de la Subsecretaría de Protección
de Derechos Humanos, de conformidad a las fun-
ciones atribuidas por las normas que se menciona-
rán en el primer párrafo del apartado II”(8).
En el primer párrafo del apartado II de su pro-
pia votación lo que desarrolla el doctor Gustavo
(7) “A., E. F. s/Recurso de Casación”, Cámara Nacional
de Casación Penal, Sala IV, causa N° 15.606 (Registro N°
225/13), voto mayoritario del Juez doctor Gustavo Hornos,
apartado III in fine.
(8) Ibídem.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 191
Pablo J. Arbeo
encontraría comprendida entre las entidades legitima-
das por el artículo 82 bis del C.P.P.N. y que tampoco nos
encontrarnos ante un delito de lesa humanidad o ante
una grave violación a los derechos humanos.
En cuanto a dicho punto el recurrente refirió que
nunca esta secretaria sostuvo que el hecho que nos
ocupa puede tratarse de un crimen de lesa huma-
nidad, es más en la audiencia llevada a cabo en el
marco de la apelación que motivó la intervención de
la Cámara, se dejó en claro que nunca se interpretó
el hecho como un delito de lesa humanidad. Si en-
tendemos que se trata de una grave violación a los
derechos humanos”.
También cuestionó lo sostenido por el magistrado
en cuanto refirió que, “la sola invocación del riesgo
de condena internacional, que tampoco se vislumbra,
no puede otorgar el carácter pretendido en un proceso
donde los intereses aludidos se encuentran suficien-
temente garantizados por la actuación del Ministerio
Público Fiscal”.
Hornos es el detalle del hecho ocurrido en fecha 8
de septiembre de 2011, por lo que el imputado en
los autos principales es procesado por el ilícito co-
metido. Hubo un error de párrafo: es en el párrafo
segundo del apartado II donde el mismo magistra-
do expresa que las normas deben basarse en la Ley
de Ministerios N° 22.520 con las modificaciones
introducidas por la Ley 26.338, culminando con el
Decreto N° 1755/08, donde se dispone ejercer el
derecho como pretenso querellante al reclamante
ante Casación.
Debió haber expresado que la parte reclaman-
te quedaba legitimada como parte querellante
según las normas mencionadas en el párrafo
segundo del apartado II (y no del primer párrafo
del apartado II).
III. ¿Existió una grave violación a los derechos
humanos?
Uno de los motivos que dieron lugar al recurso
de casación y que a nuestro juicio ha sido el re-
clamo más importante es cuando el recurrente
se agravia de lo que argumenta en su voto el
tercer magistrado integrante de la Sala V de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal, doctor Ro-
dolfo Pociello Argerich, en cuanto sostuvo que la
Secretaría de Derechos Humanos de la Nación no
 DPyC Garantías
Sobre dicha cuestión señaló el recurrente que
No puede afirmarse que la Secretaria de Derechos
Humanos de la Nación tiene la misma función que el
Ministerio Público Fiscal, de la norma constitucional
(art. 120) se desprende que el Ministerio Publico es
un órgano constitucional extra poder de naturaleza
colegiada, no depende del Poder Judicial, ni del
Poder Ejecutivo y su función es la defensa de la ley
y de los intereses de la sociedad, en consecuencia no
representa al Poder Ejecutivo.”. Además agregó que
este órgano extra poder tiene facultades para que se
maneje dentro del marco de “criterios razonables de
oportunidad” para el ejercicio de la acción pública,
por lo tanto puede no coincidir con los criterios ju-
rídicos y políticos del Poder Ejecutivo, en el accionar
en defensa de los intereses de la sociedad...”, motivo
por el cual concluye en que la Secretaria solicitan-
te posee un interés particular en que se apliquen
los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional, ya que su omisión o vulneración
genera responsabilidad ante la comunidad inter-
nacional”.
se encuentra legitimada en los términos del art.
82 bis del Cód. Procesal Penal de la Nación (9) y
que los intereses aludidos que ostenta la pretensa
querellante se encuentran garantizados por el
Ministerio Público Fiscal.
Vemos aquí una clara intención de aludir al
hecho cometido como un caso de gatillo fácil, a los
fines de poder ingresar el Estado Nacional como
querellante en un homicidio ocasionado por un
miembro de la fuerza policial dependiente de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Si bien la intención de la Secretaría Derechos
Humanos de la Nación es ingresar a la causa penal
como querellante, la responsabilidad penal que le
pudiera caber al imputado le es pura y exclusiva-
mente atribuible a título personal y no en virtud de
su condición de funcionario (10), así que tendrían
(9) Artículo incorporado por el art. 1º de la Ley 26.550,
B.O. 27/11/2009. El artículo aludido expresa que las aso-
ciaciones o fundaciones, registradas conforme a la ley,
podrán constituirse en partes querellantes en procesos en
los que se investiguen crímenes de lesa humanidad o graves
violaciones a los derechos humanos, siempre que su objeto
estatutario se vincule directamente con la defensa de los
derechos que se consideren lesionados.
(10) “A., E. F. s/Recurso de Casación”, Cámara Nacional
de Casación Penal, Sala IV, causa N° 15.606 (Registro N°
192 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
Asimismo, consideró prematuro lo señalado por el
camaristas Pociello Argerich al sostener que el caso de
autos “solo se trató de un individuo en solitario y no se
aprecia un proceder sistemático que permita siquiera
analizar la situación bajo tales presupuestos”. Sobre ello
refirió el recurrente que, no podemos dejar de advertir
que durante el mes de agosto del año 2011, mes previo a
que se produzca el hecho aquí investigado, se sucedie-
ron dos homicidios y una tentativa en manos de agentes
de la policía metropolitana (...) continuando con la
seguidilla de hechos con el investigado en autos. Si
bien puede entenderse prematuro analizar esto como
un proceder sistemático de la Policía Metropolitana,
también lo es desecharlo sin más, y endilgar los hechos
al accionar individual de los agentes desligando todo
tipo de responsabilidad de la institución”.
Por ello, solicitó que se case el fallo recurrido y, en
consecuencia, se admita como parte querellante en
estos actuados a la Secretaria de Derechos Humanos
de la Nación.
Finalmente, hizo reserva de caso federal.
el derecho de ingresar como querellantes los fa-
miliares de la víctima P., B. G. (11).
Se ve claro como sustento del voto disidente del
magistrado Pociello Argerich, al que consideramos
correcto, que la finalidad del subsecretario de Protec-
ción de Derechos Humanos de la Nación no encua-
dra dentro de los parámetros del artículo 82 bis del
Cód. Procesal Penal de la Nación, pero lo que apunta
el Estado Nacional va más allá del precepto aludido.
El hecho cometido por el funcionario de la policía
metropolitana, según el recurrente, se constituye en
una grave violación a los derechos humanos.
Además de lo expuesto, el recurrente ha invoca-
do el Decreto N° 1755/08 (12) para que la Secre-
225/13), voto en disidencia del Juez doctor Juan Carlos
Gemignani, apartado III.
(11) El art. 82 del Código Procesal Penal de la Nación
establece que “Toda persona con capacidad civil particu-
larmente ofendida por un delito de acción pública tendrá
derecho a constituirse en parte querellante y como tal im-
pulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción,
argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en
este Código se establezcan (...). Cuando se trate de un delito
cuyo resultado sea la muerte del ofendido, podrán ejercer
este derecho el cónyuge supérstite, sus padres, sus hijos o
su último representante legal”.
(12) El Decreto N° 1755/08 en su artículo 2° sustituye
el Anexo II del Decreto N° 357/02 y sus modificatorias,
 DPyC
IV.- Que en la oportunidad prevista por los artículos
465 y 466 del C.P.P.N., ocasión en la que únicamente se
presente la defensa del imputado, remitiéndose a cuan-
to fuera manifestado a fs. 428/429 vta. —fs. 430—.
Al respecto cabe recordar que mediante la presenta-
ción de fs. 428/429 vta. la defensa solicitó que se recha-
ce el pedido de la Secretaria de Derechos Humanos de
constituirse en autos en parte querellante.
Fundamentó su posición afirmando que resulta
sumamente grave que un organismo del Estado
—perteneciente a una función Ejecutiva— pretenda
inmiscuirse en una causa penal, la cual ya posee en si
misma una carga monopólica de coacción punitiva por
parte del Estado, ejercida por las funciones Judicial y
también por las del Ministerio Público como órgano
‘extra poder’”.
A su juicio sumar un actor claramente político con
el fin de coordinar esfuerzos para intentar dirigir el
rumbo de una causa, importa un claro desequilibrio
entre las partes”.
taría de Derechos Humanos tenga legitimación
en una causa de dichas características, es decir,
que de una u otra forma su intención es clara: un
caso de gatillo fácil por un miembro de la policía
metropolitana. La Secretaría de Derechos Huma-
nos de la Nación puede ser querellante porque
estaríamos dentro de los parámetros de una grave
violación a los derechos humanos porque produce
conmoción y/o alarma social.
Pero, en este caso en particular, ¿dónde en-
contramos una grave violación a los derechos
humanos? ¿El Estado Nacional es víctima por el
donde se dispone lo siguiente: Secretaría de Derechos
Humanos, Subsecretaría de Protección de Derechos
Humanos, Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos en
Materia de Derechos Humanos...Acciones: “2) Ejercer,
en todos aquellos casos donde se encontraren configu-
radas graves violaciones de los derechos humanos, que
prima facie constituyan crímenes de lesa humanidad y
en las que se refieran a hechos violatorios de los derechos
humanos que produjeran conmoción y/o alarma social,
el patrocinio, el papel de querellante, particular damni-
ficado, veedor, amicus curiae, y/o toda otra participación
procesal que corresponda, según las normas de forma de
la jurisdicción competente”. Este Decreto N° 1755/08 ha
logrado una nueva estructura del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos donde la Secretaría de
Derechos humanos tiene facultades de autoproclamarse
querellante.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 193
Pablo J. Arbeo
Refirió luego que [p]retender constituirse en parte
querellante en una causa con un imputado determi-
nado, por parte de la Secretaria de Derechos Humanos
no es una intrascendencia y señala un rumbo guiado
apriorísticamente, más allá de la verdad histórica
que se pretendo averiguar, la cual ni siquiera posee
la certidumbre suficiente para dictarse un auto de
procesamiento, pero que aun así ya ha determinado
un interés político que no respecta ni por definición ni
por apariencia la presunción de inocencia”.
Finalmente apuntó la defensa que se opone a que
se tenga eventualmente como parte Querellante a
la Secretaria de Derechos Humanos, un organismo
extraño a la presente causa, como así también a que
se le entregue fotocopias del sumario, para realizar
un control de un supuesto hecho encasillado como
“gatillo fácil”, lo cual destruye y fulmina el art. 18 de la
Constitución Nacional y genera una presión irritante
al debido proceso y derecho de defensa en juicio res-
pecto de quien debe juzgar de manera imparcial sin
responder a designios políticos con el poder suficiente
homicidio cometido? Tenemos dos respuestas
para intentar solucionar estos dos interrogantes:
En primer lugar, podemos decir que existen
violaciones específicas a los Derechos Humanos
cuando una o varias personas cometen genocidio,
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad;
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
y degradantes; desapariciones forzadas de per-
sonas; esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso
e instituciones y prácticas análogas; explotación
sexual; apología-incitación al odio; propaganda a
favor de la guerra; terrorismo; usura y explotación
del hombre por el hombre; discriminación; utili-
zación de mercenarios como medio de violar los
derechos humanos y de obstaculizar el ejercicio
del derecho de los pueblos a la libre determi-
nación. La respuesta es clara, no necesitamos
desarrollar más de lo expresado sabiendo que la
conducta del imputado no encuadra dentro de
estas figuras, por lo que no hay grave violación de
los derechos humanos.
En segundo lugar, podemos expresar que se
considera víctima de graves violaciones de Dere-
chos Humanos “toda persona que haya sufrido
daños, individual o colectivamente, incluidas
lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdidas económicas o menoscabo sustancial de
sus derechos fundamentales, como consecuencia
 DPyC Garantías
para “exigir cuentas” si no se cumple con determinado
mandato espurio”.
v.— Que, superada la etapa prevista por los articulas
465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., —oportunidad
procesal en que la defensa particular y el pretenso
querellante acompañaron el escrito de “breves notas”,
cuya presentación autoriza el segundo párrafo in fine
del mencionado art. 458 del digesto adjetivo— de lo
que se dejó constancia en autos a fs. 437, quedaron las
actuaciones en estado de ser resueltas.
Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces
emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de
votación: doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo
Hornos y Mariano Hernán Borinsky.
El Señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I. Que la decisión recurrida en casación resulta equi-
parable a un pronunciamiento de carácter definitivo
de acciones u omisiones que constituyan una
violación manifiesta de las normas internacio-
nales de derechos humanos o una violación grave
del derecho internacional humanitario... y que
comprenderá también a ... la familia inmediata
o las personas a cargo de la víctima directa y a las
personas que hayan sufrido daños al intervenir
para prestar asistencia a víctimas en peligro o
para impedir la victimización”(13). El Estado
Nacional no puede considerarse víctima por el
ilícito cometido debido a que estaría ingresando
a la causa judicial evadiendo los reclamos de los
familiares de la víctima, y además no cumpliría
los parámetros de la ONU.
Respecto de la conducta del imputado, si bien
puede (o no) ser considerada como un hecho de
gatillo fácil, que puede producir una conmoción
y/o alarma social, consideramos que únicamente
los familiares de la víctima son los que se encuen-
tran legitimados en calidad de querellantes.
Por esta razón hemos observado que al Decreto
N° 1755/08 se lo está utilizando, en este caso en
particular, con fines políticos de carácter oculto
más allá de su verdadero proceder, porque según
(13) “Principios y directrices básicos sobre el derecho de
las víctimas de violaciones manifiestas de las normas inter-
nacionales de derechos humanos y de violaciones graves del
derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones”, ONU 60/147 Resolución aprobada
por la Asamblea General el 16/12/2005, Anexo V.8.
194 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
por sus efectos, ello en virtud del agravio actual de
imposible o tardía reparación ulterior que le genera la
decisión puesta en crisis (artículo 457 del C.P.P.N.).
Asimismo, desde el punto de vista formal, la impug-
nación en estudio dio adecuado cumplimiento a los
requisitos de motivación exigidos par el artículo 463 del
ordenamiento ritual, motivo por el cual el recurso de
casación intentado resulta formalmente admisible.
II. Sorteado el test de admisibilidad, ahora habré de
dar tratamiento a las cuestiones de fondo sometidas a
inspección jurisdiccional.
A fin de alcanzar un análisis mis acabado y com-
pleto del caso ere estudio resulta apropiado realizar
una breve síntesis de los sucesos que son objeto de la
presente investigación.
Así pues, tal como surge de las constancias de la
causa, se le atribuye a Enzo Fabián Álvarez prima facie
estos supuestos el Estado Nacional siempre ac-
tuará como querellante en procesos penales que
produzcan alarma social o conmoción con el fin
de perjudicar a partidos políticos o gobernantes
municipales o provinciales opositores (14).
En el caso particular y a nuestro juicio contestan-
do la pregunta del presente acápite, no existe una
grave violación a los derechos humanos en el hecho
de que un funcionario de la policía metropolitana
haya disparado a un ladrón, una vez reducido por
cometer un ilícito contra su propiedad.
IV. Conclusiones
Es poco creíble la resolución de Casación, ya que
la mayoría de los votos lograron poner al Estado
Nacional como co-acusante en un proceso penal
por un hecho que puede considerarse (o no) de
gatillo fácil.
Clarísima intención de apretar más fuerte la
soga contra funcionarios que forman parte de
otros pensamientos políticos, ante cualquier ac-
titud que sea ilícita.
El Estado no puede ser víctima por gatillo fácil
de la policía metropolitana. u
(14) No creemos que exista la posibilidad de que la Se-
cretaría de Derechos Humanos de la Nación ingrese como
querellante en un causa penal de idénticas características
que la presente, si el autor del hecho material ha sido un
funcionario de la policía federal en plena actividad.
 DPyC
haberle disparado a Bruno Pappa en su cabeza —con su
arma reglamentaria cuando la agresión había cesado,
encontrándose el difunto completamente reducido—
el cual le produjo de inmediato su muerte.
Sobre ello cabe destacar que, según surge de los
testimonios recabados en el expediente, minutos antes
del fatal desenlace, Bruno Pappa habría abordado al
aquí imputado empuñando un arma, ocasión en la
que lo desapoderó de un bolso que éste portaba. Una
vez logrado el supuesto cometido, Pappa se habría
dado a la fuga, iniciándose una persecución la cual fue
encabezada por el imputado, con ayuda de otras dos
personas que hasta la fecha no han sido identificadas
siendo que, ya lograda la reducción del difunto, Álvarez
le efectuó el mortal disparo.
Asimismo, cabe apuntar que al momento de los
hechos Álvarez no se encontraba prestando servicio,
es decir, que no estaba en ejercicio efectivo de sus
funciones.
Tal como puede observarse, y en virtud del plexo pro-
batorio colectado, el hecho prima facie aquí acreditado
no sólo resulta lamentable sino que, además, teniendo
en cuenta la función y conocimientos que Álvarez tiene
en virtud de su cargo, en caso de que se acreditase
que éste no obró en legitima defensa, el hecho aquí
ventilado resultaría más repudiable ya que, dado a su
condición, le es más exigible —y hasta incluso más
esperable— observar y hacer cumplir la ley.
Así las cosas, corresponde que analice si la Secretaria
de Derechos Humanos de la Nación puede o no consti-
tuirse en parte querellante en el caso estudiado.
Para dar comienzo a dicha cuestión primero co-
rresponde recordar cuanto establece el artículo 82 del
C.P.P.N., esto es: toda persona con capacidad civil par-
ticularmente ofendida por un delito de acción pública
tendrá derecho a constituirse en parte querellarte y
como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos
de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los
alcances que en este código se establezcan...”.
Al respecto se ha dicho que “[p]recisar quien resulta
‘...particularmente atendida...’ implica aludir a la deno-
minada legitimación para obrar o legitimación proce-
sal, dato que hace referencia a quienes actúan en el
proceso y quieres se hallan especialmente habilitados
para pretender (legitimación activa) y para contradecir
(legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la
cual versa el proceso. Dicha condición es propia de la
persona que de modo especial, singular, individual y
directo se presenta afectada por el daño o peligro que
el delito comporte, comprende a los mencionados en
primer término por el art. 1079, CC”. (cfr. D’ALBORA
Francisco J., ob. cit., pág 199).
Que el artículo 1079 del Código Civil de la Nación es-
tablece que “[l]a obligación de reparar el daño causado
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 195
Pablo J. Arbeo
por un delito existe, no sólo respecto de aquél a quien
el delito ha damnificada directamente, sino respecto
de toda persona que por él hubiera sufrido, aunque sea
de una manera indirecta”, es decir que mientras que el
primero de los mencionados podrá ser querellante, el
segundo tendrá solamente derecho a exigir la repa-
ración mediante acción civil resarcitoria (cfr. en igual
sentido NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto
Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis
doctrinal y jurisprudencias, Buenos Aires, Hammurabi,
2010, 4ª edición, tomo III, p. 354).
También se ha sostenido que la invocación del bien
jurídico protegido para determinar la legitimación
procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto
que no se ha excluido la protección subsidiaria de otros
bienes garantidos, siempre que derive perjuicio directo
y real, quien lo sufre se encuentra para ejercer el rol
de querellante (Cfr. D-ALBORA Francisco J., Código
Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado.
Concordado, Buenos Aires, Abalada Perrot, 2005, 7ª
edición, p. 201).
Asimismo, y en cuanto a la calidad de ofendido,
se requiere que aquella sea acreditada con “carácter
hipotético, tal como ocurre con el delito mismo, al
momento de deducir querella, pues requerir la com-
probación “ab initio” seria imposible en la mayor parte
de los casos” (cfr. NAVARRO, Guillermo R. y DARAY,
Roberto R., La Querella, Buenos Aires, DIN editora,
1999, p. 46).
No obstante ello, no puede perderse de vista que
el derecho procesal moderno incluye en el concepto
de victima a ciertas entes colectivos (asociaciones
intermedias: fundaciones o sociedades), en defensa
de bienes jurídicos individuales que conforman su
finalidad estatutaria, con consentimiento de la víctima,
o de bienes jurídicos universales e colectivos cuya
defensa constituye el objetivo de la persona colectiva
o, al menos, emerge de su finalidad estatutaria” (cfr.
MAIER, julio H. I., Derecho Procesal Penal, Buenos
Aires, Del Puerto, 2003, tomo II, p. 49).
Sobre el punto cabe destacar que nuestro ordena-
miento de rito no prevé como medio de legitimación
procesal activa la acción popular, como así tampoco
se admite la figura del querellante colectivo, criterio
que se encuentra exceptuado expresamente en las
previsiones del artículo 82 bis del C.P.P.N., norma la
cual establece expresamente que “Las asociaciones
o fundaciones, registradas conforme a la ley, podrán
constituirse en parte querellante et procesos en los que
se investiguen crímenes de lesa humanidad o graves
violaciones a los derechos humanos siempre que su
objeto estatutario se vincula directamente con la de-
fensa de los derechos que se consideren lesionadas.
No será obstáculo para el ejercicio de esta facultad la
constitución en parte querellante de acuellas personas
a las que se refiere el artículo 82”.
 DPyC Garantías
III. Sentado cuanto antecede, a mi juicio, la solicitud
efectuada por la Secretaria de Derechos Humanos
resulta improcedente.
En ese sentido, y a la luz de cuanto fuera expuesto
en los considerandos anteriores, resulta de suma
importancia para dar solución al caso las cuestiones
y circunstancias que giraron en torno a éste. Así pues,
no puede perderse de vista que, al momento de los he-
chos, el imputado Álvarez no se encontraba en servicio
efectivo y que, además, según surge de las constancias
de la causa, el nombrado reaccionó en virtud del des-
apoderamiento ilegitimo que habría sufrido. Es decir
que, el puntapié inicial de su accionar estuvo motivado,
en principio, por el supuesto menoscabo o perjuicio
que Álvarez habría sufrido sobre sus bienes, accionar
ilícito que estuvo a cargo de Pappa.
Cabe aclarar que las cuestiones que hacen a sí el
obrar de Álvarez estuvo o no justificado, o si existen o no
pruebas que acrediten los hechos, escapan al análisis y
marco acotado de esta presente incidencia.
Ahora bien, a mi juicio, lo reseñado ut supra resulta
determinante para concluir en que resulta manifiesta-
mente improcedente la interpretación efectuada par
la Secretaria de Derechos Humanos a fin de sustentar
su legitimidad para constituirse en parte en estos
actuados.
Al respecto cabe apuntar que la responsabilidad
penal que le pudiera caber a Álvarez en estos actuados,
le es pura y exclusivamente atribuible a título personal
y no en virtud de su condición de funcionario. Dicha
afirmación encuentra apoyatura en las circunstancias
del caso, estos son, que Álvarez no estaba prestando
servicio y que, además, su accionar estuvo dirigido
directamente a defender sus propios intereses.
A mi juicio, la recurrente confunde el reproche panal
dirigido en autos con las posibles responsabilidades,
ya sean de carácter administrativo o civil, que podrían
derivarse de los hechos investigados tanto para el im-
putado como para el Estado. Incluso, prueba de ello
es que toda la jurisprudencia citada por la recurrente
en sustento de su posición proviene de los fueros con-
tencioso administrativo federal y civil.
En este sentido, resulta útil recordar que “No toda
antijuridicidad es antijuridicidad penal. La infraccio-
nes administrativas o el ilícito civil son otras especies
de antijuridicidad” siendo que, la de carácter penal,
requiere “la tipicidad penal y los tipos penales [que]
parten en general de la descripción de lesiones o pues-
tas en peligro de bienes jurídico-penales (principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos), como resul-
tado especialmente graves y/o peligrosos (principio de
ultima ratio) que el derecho penal desea evitar si no
concurre un interés prevalente que los justifique” (cfr.
MIR PUIG, Santiago, Manual de Derecho Penal —parto
196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
general—, Buenos Aires, BdeF, octava edición-segunda
reimpresión, 2009, p. 157 y ss).
Asimismo, y en lo que hace a los presupuestos de
imputación, no resulta suficiente para atribuir res-
ponsabilidad penal a un sujeto ola mera producción
de un resultado lesivo o realización de una conducta
dañosa (responsabilidad objetiva) sino que, justamente
se requiere de la comisión de conductas o hechos
propios que hayan oído queridos (dolo) o que fueran
producto del obrar negligente del sujeto, todo lo cual
debe poder ser atribuibles a aquél como un producto
de una motivación racional en la norma.
Por lo demás, y aun cuando se considerase que los
sucesos del caso podrían constituir una grave violación
a los derechos humanos —clasificación en la que mi
juicio el caso de autos no se encontraría atrapado—,
la solicitud de la recurrente tampoco podría prosperar
ello así pues, no sólo no se dan los presupuestos fijados
por el artículo 82 bis del C.P.P.N., sino que, además,
no se advierte que el decreto invocado de sustento la
legitimidad pretendida.
Cabe recordar que, a criterio de la requirente, los
hechos aquí ventilados resultan ser una grave vio-
lación a los derechos humanos y, además, resulta
prematuro afirmar que no constituyen un crimen de
lesa humanidad.
El decreto invocado por la Secretaria requirente
como fundante de la legitimación que aquí se reclamar
este es el Nro. 1755/08, dispone la estructura del Mi-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos, al referirse a
la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos en materia
de Derechos Humanos, organismo dependiente de la
Subsecretaria de Protección de Derechos Humanos
dentro de la Secretaria de Derechos Humanos, en
cuanto le asigna como responsabilidad primaria la
de “Prestar asesoramiento y patrocinio letrado, en
los asuntos de carácter jurídico de competencia de la
Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia, Seguridad y Derechos Humanos”. Asimismo,
dicho decreto establece como una de sus acciones la
de 2) Ejercer, en todos aquellos casos donde se encon-
traren configuradas graves violaciones de los derechos
humanos, que prima facie constituyan crímenes de lesa
humanidad y en las que se refieran a hechos violatorios
de loa derechos humanos que produjeran conmoción
y/o alarma social, el patrocinio, el papel de querellante,
particular damnificado, veedor, amicus curiae, y/o toda
otra participación procesal que corresponda, según las
normas de forma de la jurisdicción competente”.
Tal como puede observarse la normativa referida
estableces ciertos parámetros en virtud de los cuales
la Secretaria requirente se encontraría habilitada para
constituirse en parte querellante así como también, en
definitiva circunscribe los límites de su legitimación
para actuar en el proceso penal. La norma referida
 DPyC
autoriza a la mencionada a constituirse en parte que-
rellante cuando se configurasen graves violaciones a
los derechos humanos que constituyan crímenes de
lesa humanidad como así también hechos violatorios
de los derechos humanos que produjeran conmoción
y/o alarma social.
En cuanto a la primera hipótesis, la secretaria de
Derechos Humanos consideró que los hechos aquí
ventilados podrían constituir un delito de lesa hu-
manidad, para todo lo cual apuntó que se aprecia un
proceder sistemático por parte de los miembros de la
Policía Metropolitana, afirmación que fue justificada
invocando dos o tres casos recientes que, a su criterio,
serian similares al presente.
Es ese sentido, y tal como fuera señalado por el
doctor Pociello Argerich, el caso de autos se trató de la
actuación de un individuo en solitario y sin una mecá-
nica sistemática y aceitada que fuera avalada y llevada
a cabo por el Estado, motivo por el cual la calificación
delictiva apuntada no puede prosperar.
Ahora corresponde tratar la segunda alternativa
prevista por el decreto invocado por la recurrente, esto
es, que los hechos constituyan una grave violación
a los derechos humanos que produjeran alarma y/o
conmoción social.
En ese sentido, resulta indispensable definir objeti-
vamente los conceptos “conmoción” y “alarma social”,
ello con la finalidad de poder delimitar adecuadamente
la legitimación de actuación.
Para ello no puede perderse de vista que la comisión
de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguri-
dad y la paz pública de manera mediata. Sin embargo,
dichos pilares —los cuales son esenciales en la vida
de un Estado de Derecho— se ven inmediatamente
conmovidos cuando se cometan hechos ilícitos que
con virtualidad suficiente afecten al orden público e
institucional.
Siguiendo esa línea de análisis, y a los efectos de
delimitar el significado de los términos “conmoción”
o “alarma social” no puede perderse de vista la re-
percusión que los hechos ilícitos han de generar en
el espíritu de la población y en el sentimiento de se-
guridad y tranquilidad pública, motivo por el cual es
en ese entendimiento que deben ser interpretados los
conceptos en cuestión.
En virtud de cuanto fuera expuesto, y en el caso de
que se considerasen los hechos aquí investigados como
constitutivos de una grave violación a los derechos
humanos o como de lesa humanidad, criterio que
como ya apunté no comparto, resulta evidente que el
decreto en cuestión tampoco legitimaría a la recurrente
a constituirse en parte querellante en autos puesto que
no resulta específicamente aplicable al caso.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 197
Pablo J. Arbeo
Por último, en cuanto al argumento brindado por la
Secretaría relativo a la responsabilidad internacional en
que podría incurrir nuestra Nación teniendo en cuenta
el contenido de los hechos que a prima facie aquí se
encuentran acreditados, a mi juicio, no sólo constituye
una afirmación abstracta sino que, además, no tiene
correlato con las constancias de la causa.
Contrariamente a lo sostenido por el recurrente, el
interés que motiva su petición se encuentra adecua-
damente representado por el Ministerio Público Fiscal
quién, no sólo debe luchar por proteger los intereses de
toda la sociedad en su conjunto sino que, además, tiene
a su cargo velar por la legalidad del proceso, funciones
que ineludiblemente deben ser guiadas por el respeto
y la correcta aplicación de nuestro ordenamiento jurí-
dico, conjunto normativo que se encuentra integrada
por los compromisos internacionales asumidos por
nuestra Nación los cuales forman parte del bloque
de constitucionalidad federal (cfr. art. 75, inciso 22°
de la C.N.).
IV. Finalmente, habré de efectuar una aclaración
en cuanto a les agravio introducido por la defensa
durante la etapa prevista por las artículos 465 y 466
del C.P.P.N., ocasión en que manifestó que se opone
a que la Secretaria requirente pueda acceder a extraer
copias del expediente.
Sobra dicha tópica cabe apuntar que aquella opo-
sición, por lo pronto, resulta prematura, motiva por el
cual en caso de que dicha situación acontezca deberá
el juez de la causa valorar en su oportunidad dicha
cuestión, lo que deberá de ser resuelto en el momento
concreto en que ello se presente.
V. Así las cosas, propicio al acuerdo rechazar el
recurso de casación interpuesto, con costas en esta
instancia.
Tal es mi voto.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Inicialmente, corresponde señalar que la im-
pugnación traída a estudio reúne los requisitos de
admisibilidad previstos para la viabilidad del recurso
de casación.
En efecto, esta Cámara ha señalado en numerosas
precedentes que el pretenso querellante posee la
facultad de recurrir ante esta instancia, dada que a
quien se le ha denegado su pretensión para asumir tal
función procesal (querellante) no agota su capacidad
recursiva en la apelación ante la segunda instancia co-
rrespondiente, sino que, en búsqueda de una decisión
fundada por parte del Tribunal que se ha pronunciado,
derecho innegable que se ampara en la garantía cons-
titucional del debido proceso contemplado en el art.
18 de nuestra Constitución Nacional, tiene la facultad
de acudir a la Corte suprema de Justicia de la Nación a
 DPyC Garantías
través del recurso extraordinario, y, lógicamente, a esta
Cámara Nacional de Casación Penal a través del recur-
so de casación (causa Nro. 553 “CELLES, Francisco y
CELLLES, Mabel Beatriz s/recurso de casación, Reg.
Nro. 869 de esta Sala, rta. el 23/6/97; en este mismo
sentido, causa Nro, 37 de la Sala I “BORENHOLTZ,
Bernardo s/recurso de casación”, Reg. Nro. 44, rta. el
28/9/93 y Fallo Plenario n° 11, “ZICHY THYSSEN” del
23 de junio de 2007).
Esta idea, por su parte, es compatible con la instau-
ración de este órgano judicial “intermedio” a quien ha
sido confiada la reparación de los perjuicios irrogados
a las partes en instancias anteriores, removiendo en
algunos casos la necesidad misma de recurrir ante
la Corte Suprema, y en otros porque su intervención
—atento a su especificidad— aseguraría que el objeto
a revisar eventualmente por el Máximo Tribunal fuese
“un producto seguramente más elaborado” (cfr. Fallos
318:514, in re “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de
casación”; 325:1549 entre otros).
Así las cosas, ha de concluirse que el remedio inter-
puesto ha sido deducido tempestivamente por quien
tiene legitimidad para hacerlo; la resolución atacada
deviene equiparable a definitiva en virtud de que pro-
duce un efecto que es de difícil o imposible reparación
ulterior —i.e., el apartamiento definitivo del recurrente
de las presenten actuaciones—; y fueron reseñados los
antecedentes fácticos de la causa, así como las normas
que el recurrente estimada vulneradas, esto es, el art.
123 del C.P.P.N, y el B2 del C.P., todo lo cual conduce
a que corresponda alocarse al estudio de los agravios
traídos a revisión por ante este Tribunal.
II. En este orden de ideas, cabe mencionar que en
autos se le imputa a Enzo Fabián Álvarez el siguiente
hecho: el día 8 de septiembre de 2011, a las 13:00 hs.,
aproximadamente, luego de que Bruno Germán Pappa
le sustrajera un bolso y efectos personales mediante
la utilización de un arma de utilería, lo persiguió,
efectuando un disparo con la pistola semiautomáti-
ca marca Beretta, modelo PX4 Storm, calibre 9mm,
número de serie Px9BOZG, que impacte en el bolso.
Seguidamente, con la ayuda de dos sujetos no indi-
vidualizados, logró reducir a Pappa, a la altura 239
de la calle Lemos, luego de lo cual, mientras este se
encontraba en el piso boca arriba, e una distancia de
aproximadamente cincuenta centímetros, le efectuó
un disparo con dicha pistola, cuyo proyectil ingresó en
el rostro del mencionado Pappa y salió por su cabeza,
produciéndole heridas en el cráneo y cerebro, que
inmediatamente ocasionaron su muerte.
A fs. 245 se presentó Luis H. Alen, Subsecretario de
Protección de Derechos Humanos, de la Secretaria de
Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguri-
dad y Derechos Humanos de la Nación, solicitó ser te-
nido por parte querellante, con basamento en la ley de
Ministerios Ns 22.520, con las modificaciones introdu-
198 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
cidas por la ley 26.338 y las facultades especificas otor-
gadas a ese organismo, que fijan como responsabilidad
primaria de esa Secretaria, la de realizar el impulso y
seguimiento procesal de las causas que versen sobre
Derechos Humanos; y el decreto N° 1755 que dispone
la estructura del ministerio de Justicia y Derechos Hu-
manos, asignándole como responsabilidad primaria a
la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos en materia
de Derechos Humanos (dependiente de la mencionada
Subsecretaria de Protección de Derechos Humanos),
la de “prestar asesoramiento y patrocinio letrado, en
los asuntos de carácter jurídico de competencia de la
Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia, Seguridad y Derechos Hermanos. Presentarse
como parte ante organismos internacionales, nacio-
nales provinciales y municipales, en todos aquellos
procesos que versen sobre graves violaciones de los
Derechos Humanos”, y “ejercer en todos aquellos casos
donde se encontraren configuradas graves violaciones
de los derechos humanos, que prima facie constituyan
crímenes de lesa humanidad y en las que se refieran a
hechos violatorios de los derechos humanos que pro-
dujeran conmoción y/o alarma social, el patrocinio, el
papel de querellante, particular damnificado, veedor,
amicus curiae, y/o toda otra participación procesal
que corresponda, según las normas de forma de la
jurisdicción competente”.
Dicha petición fue rechazada por el juez de instruc-
ción, resolución que confirmó la Cámara a quo que
consideró qua el presentante no se encontraba com-
prendido en el artículo 82 bis del C.P.P.N. que se refiere
a asociaciones o fundaciones, y que tampoco el caso
se trata de un crimen de lesa humanidad o una grave
violación a los derechos humanos (cfr. fs. 315/vta.).
III. Ahora bien, en tanto el artículo 82 del C.P.P.N.
establece que “toda persona con capacidad civil par-
ticularmente ofendida por un delito de acción pública
tendrá derecho a constituirse en parte querellante...”,
deviene necesario precisar qua persona resulta “par-
ticularmente ofendida” en los términos de la ley en el
caso concreto, para poder de esta manera determinar
quién se encuentra habilitado para intervenir como
querellante en un proceso donde se haya iniciado una
acción penal pública.
Así, el código procesal nacional define al ofendido,
en principio, como el portador real del bien jurídico
concreto dañado o atacado, concepto incluso limita-
do aún más por su referencia sólo a aquellos delitos
que permiten identificar a una persona individual, de
existencia visible o jurídica como portadora de ese bien
jurídico (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. II.
Parte General. Sujetos Procesales”, pág. 665 y ss., Ed. del
Puerto S.R.L., Bs. As., 2003).
Sin embargo, como he sostenido en innumerables
precedentes (vid., causa Nro. 12.891, caratulada “MON-
TANARO, Domingo Esteban s/recurso de casación”, reg.
 DPyC
nro. 15.322, rte. el 8/8/11; causa Nro. 1379, caratulada
“GÓMEZ, Jorge Ernesto s/recurso de casación”, reg.
nro. 1946.4, rta. al 15/6/99; causa Nro. 3856, caratulada
“BAGLIETTO, Eduardo y otros s/recurso de casación”,
reg. nro. 5515, rea. el 4/3/04; entre muchos otros), la
invocación del bien jurídico protegido para determinar
la legitimación procesal activa no resulta una pauta
definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección
subsidiaria de otros bienes garantidos; por el contrario,
siempre que derive un perjuicio directo y real, quien
lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de
querellante.
Son, en efecto, situaciones en las que existe una
suerte de desprendimiento, por el cual el sujeto pa-
sivo típico no coincide exactamente con el eventual
“ofendido” o titular del bien jurídico lesionado que se
encuentra también protegido por la norma penal y, no
obstante ello, está facultado para constituirse en parte
querellante (cfr. causa Nro. 10251, caratulada “STO-
RINO, Mario Omar s/recurso de casación”, reg. nro.
11.661, rta. el 24/4/09; causa “GOMEZ, Jorge Ernesto
s/recurso de casación”, ya citada, entre otras).
En este sentido, expresa Carlos Creus que la calidad
de ofendido que habilita para ser querellante atañe
tanto a aquel que es sujeto pasivo en un bien propio
‘dependiente’ de aquel otro y no simplemente sufre las
consecuencias dañosas —objetivamente causadas— a
raíz del delito” (“Derecho Procesal Penal”, pág. 260, Ed.
Astrea, Bs. As. 1596).
Asimismo tengo en cuenta que el art. 2 ley 2947 de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Estatuto del
Personal de la Policía Metropolitana) establece que
“el personal de la Policía metropolitana que cumpla
funciones de seguridad e investigaciones tendré esta-
do policial y queda comprendida en las disposiciones
de la presente ley, cuenta con los derechos que ella
garantiza y se sujeta a las obligaciones que ella impo-
ne, sin perjuicio de las restantes disposiciones legales
aplicables”.
Asimismo puntualiza en su art. 27 que “las situa-
ciones de revista del personal con estado policial son:
a) Actividad: Es aquella quo impone la obligación
de desempeñar funciones policiales, en el destino o
comisión que disponga la superioridad. Este personal
forma el cuadro permanente de la institución. b) Retiro:
Es aquella en la cual, sin perder su grado ni estado po-
licial, el personal proveniente del cuadro permanente
cesa en el incumplimiento de funciones con carácter
obligatorio por acceder al beneficio provisional...”
Por su parte, la ley 2894 de Seguridad Pública de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 38
prescribe que “el estado policial es la situación jurí-
dica resultante del conjunto de derechos, deberes y
obligaciones del personal, tanto era actividad como
en situación de retiro, de la Policía Metropolitana, es-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 199
Pablo J. Arbeo
tablecidos por esta ley y por las demás normas que en
su consecuencia se dicten”, a la vez que el art. 41 dice
que “el personal con estado policial está sometido a
un régimen de dedicación exclusiva, con expresa pro-
hibición de servicio policía adicional o cualquier otra
actividad que fuera reputada incompatible, riesgosa o
que pueda resaltar en desmedro del rendimiento físico
a psíquico de sus funciones”.
Entonces, según las leyes de Seguridad Publica y el
Estatuto de la Policía Metropolitana mencionadas, el
imputado Álvarez gozaba de “Estado Policial”, indepen-
dientemente de que se encontraba de franco.
A ello debe aunarse que, conforme surge de los autos
principales, el arma utilizada en el hecho investigado
es la reglamentaria provista por la fuerza.
Por otra parte, y específicamente en torno al carácter
de la conducta endilgada a Álvarez y la consecuente
posibilidad de responsabilidad internacional del Es-
tado Argentino, cabe recordar que en el caso “Bulacio
vs. Argentina resuelto por la CIDH al 18 de septiembre
de 2003, ese árgano jurídico internacional sostuvo
que el Estado tiene un deber da “protección activa”
del derecho a la vida y de los demás consagrados en la
Convención Americana, y que esta actividad de pro-
tección “se enmarca en el deber estatal de garantizar
el libre y pleno ejercicio de los derechos de todas las
personas bajo la jurisdicción de un Estado, y requiere
que este adopte las medidas necesarias para castigar la
privación de le vida y otras violaciones a los derechos
humanos, así como para prevenir que se vulnere algu-
no de estos derechos por parte de sus propias fuerzas
de seguridad o de terceros que actúen con su aquies-
cencia” (apartado 111 del mencionado fallo).
Todas estas premisas legitiman la presentación como
parte querellante de la subsecretaría de Protección de
Derechos humanos, de conformidad a loa funciones
atribuidas por las normas que se mencionaran en el
primer párrafo del apartado II.
IV. Por ello, habré de propiciar al Acuerdo que se haga
lugar al recurso de Casación interpuesto a fs. 405/412
por Luis Hipólito Alen, con el patrocinio letrado del
doctor Pablo Enrique Barbuto, se revoque el pronun-
ciamiento de fs. 250/vta. y se conceda a Luis Hipólito
Alen la calidad de parte querellante en los presentes
actuados, de conformidad con los arto, 82 y ss. del
C.P.P.N. Sin costas en la instancia (arts. 456, 470, 530 y
531 del C.P.P.N.).
El alabar doctor juez Mariana Hernán Borinsky
dijo:
Por coincidir, en lo sustancial, con los argumentos
desarrollados por el doctor Gustavo M. Hornos, adhiero
a la solución propuesta en su voto.
 DPyC Garantías
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el
Tribunal, por mayoría, resuelve: Hacer lugar al recurso
de casación interpuesto a fs. 405/412 por Luis Hipólito
Alen, con al patrocinio letrado del doctor Pablo Enrique
Barbuto y en consecuencia revocar el pronunciamien-
to de fs. 250/vta. y conceder a Luis Hipólito Alen, en
carácter de Subsecretario de Protección de Derechos
Humanos de la Nación, en representación de la Secre-
taria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, la calidad de parte querellante
200 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
en los presentes actuados, de conformidad con los arts.
82 y ss. del C.P.P.N. Sin costas en la instancia (arts. 456,
470, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y remítase a la Sala V de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal, sirviendo la
presente de atenta nota de envío. — Gustavo M.
Hornos. — Mariano Hernán Borinsky. — Juan Carlos
Gemignani.
Delitos Económicos
 DPyC Delitos Económicos DOCTRINA

Contornos dogmáticos del lavado de activos:

terminología, concepto y fases
Por Juan Cruz Ponce

Sumario: I. Objeto.— II. Introducción. La criminalización del lavado de

activos en el ámbito internacional.— III. La criminalización del lavado
de activos en el ámbito nacional.— IV. La terminología del lavado de
activos.— V. El concepto del lavado de activos.— VI. Las fases del lavado
de activos. Debate en torno a su existencia.— VII. Conclusiones.

I. Objeto meras directivas de la Unión Europea orientadas a

El lavado de activos es una de las figuras delic-
tivas más complejas y a la vez menos exploradas
del sistema penal argentino. Para su configuración
concurren numerosos aspectos económicos y
jurídicos, muchos de los cuales no han sido
cabalmente abordados por la doctrina local, ni
tampoco suficientemente delimitados por la
jurisprudencia.
En este contexto, el objeto del presente trabajo
radica en brindar un análisis sucinto sobre ciertos
aspectos dogmáticos que circundan la figura del
lavado de activos y sobre los que no existe una
concepción unívoca, como lo son su termino-
logía y concepto, además del debate en torno a
la existencia de la secuencia de fases o etapas
relacionadas con su configuración.
II. Introducción. La criminalización del lava-
do de activos en el ámbito internacional
El origen de este delito no es demasiado lejano.
Los antecedentes más tempranos se remontan a la
segunda mitad del siglo XX, constituyendo uno de
los hitos que motorizaron su expansión el dictado
en Estados Unidos de la Bank Secrecy Act, en 1970
(1). Por otro lado, comenzaron a asomar las pri-
(1) En los Estados Unidos el fenómeno del lavado de
dinero fue abordado por primera vez a partir de la Ley de
Secreto Bancario de 1970 (Bank Secrecy Act), y fue cri-
minalizado como delito específico recién en el año 1986,
con la sanción de la Ley de Control del Lavado de Dinero
(Money Laundering Control Act). Para mayores detalles
ver: GILMORE, William C. “Dirty Money: The evolution
of international measures to counter money laundering
and the financing of terrorism” 4th ed. Council of Europe
Publishing, Strasbourg, 2011, p. 23.
su prevención (2), lo que favoreció su proyección
internacional y disparó un paulatino proceso de
criminalización de la figura.
La aparición de estos primeros ensayos in-
ternacionales contra el lavado de activos no fue
casual. Por aquella época se constataba en Euro-
pa y en Estados Unidos un tenaz incremento del
narcotráfico, y la peligrosa propagación de las
organizaciones delictivas no reconocía límites ni
fronteras. La intensificación de esta problemática
no tardó en recibir la preocupación de diversos
países centrales, y la temática se volvió un núcleo
de tratamiento obligado en la agenda mundial.
En este sentido, como señala BLANCO CORDE-
RO, una de las características de la evolución de la
delincuencia actual es el paso de una criminalidad
individual a otra “corporativa, organizada y diri-
gida a la obtención de beneficios económicos”(3),
lo que demandó de los Estados respuestas supe-
radoras que contemplen esta mutación.
(2) Desde el año 1986 los representantes de los países
que integraban el Consejo de Europa comenzaron a ana-
lizar los aspectos penales del abuso y tráfico de drogas, lo
que culminó con la suscripción, en noviembre de 1990,
del “Convenio sobre blanqueo, investigación, embargo
y comiso del producto del delito” en Estrasburgo. Este
instrumento propició la aparición de posteriores normas
como la Primera Directiva sobre blanqueo de capitales de
la Unión Europea, del año 1991 (91/308/CEE), la Segunda
Directiva, de 2001 (2001/97/CEE), entre otras numerosas
directivas de la Unión Europea, fijando medidas preven-
tivas y aspectos inherentes al combate contra el lavado
de activos.
(3) Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, “El delito de blan-
queo de capitales”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 31.

AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 203

 DPyC Delitos Económicos
La comunidad internacional debió entonces
concertar respuestas mancomunadas ante los
crecientes desafíos que representaba este fenó-
meno, y desde entonces proliferaron distintos
instrumentos supranacionales tendientes a co-
ordinar las acciones globales para la prevención
y la lucha contra la delincuencia transnacional
organizada.
Hijas de este contexto fueron la Convención de
Viena de 1988 (4), la redacción del Reglamento
Modelo sobre el control del lavado de la Comisión
Interamericana Contra el Abuso de Drogas de la
OEA (CICAD) del año 1992, y la convención de Pa-
lermo del año 2000 (5). Un elemento de mención
ineludible fue también la creación del Grupo de
Acción Financiera Internacional (GAFI) en 1989
(6), la consiguiente elaboración de sus “40 Reco-
mendaciones”, y la aparición de iniciativas simila-
res en Latinoamérica, como es el caso del Grupo
(4) Convención Contra el Tráfico Ilícito de Drogas, Estu-
pefacientes y Sustancias Psicotrópicas, del año 1988.
(5) Convención de las Naciones Unidas Contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional, del año 2000.
(6) El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI
o FATF, por sus siglas en inglés) es un cuerpo interguberna-
mental creado en el marco del “G-7”, integrado actualmen-
te por 36 miembros (34 jurisdicciones y 2 organizaciones
regionales). Esta organización internacional tiene como
objeto primordial diseñar y promover estándares inter-
nacionales que los distintos países deberán implementar
a los fines de prevenir e impedir los riesgos de lavado de
dinero o financiamiento del terrorismo, y su trabajo se ve
materializado a través de las “40 Recomendaciones”, donde
se plasman las medidas que los países deberán observar.
Los países se comprometen a adoptar dichos estándares a
través de medidas legislativas, regulatorias, institucionales
y de cooperación internacional, y su observancia es super-
visada a través de un proceso de monitoreo entre pares
denominado “Proceso de Evaluación Mutua”, en el cual se
analizan aspectos formales, sustanciales y de efectividad
del sistema antilavado y contra financiamiento del país
evaluado.Este proceso, que puede extenderse durante
varios meses, culmina con la elaboración de un “Reporte
de Evaluación Mutua”, donde se exponen las eventuales
deficiencias del país y riesgos que representa en materia
de lavado de dinero o financiamiento del terrorismo, y
se proponen medidas para su perfeccionamiento.Este
sistema de monitoreo, luego, se ve complementado con
la emisión de “Public statements” por parte del GAFI,
donde alerta a la comunidad internacional acerca de las
vulnerabilidades y los riesgos de las jurisdicciones evalua-
das, aconsejando en determinados casos la aplicación de
“contramedidas” por parte de los países que lo integran, a
los efectos de resguardar la integridad del sistema finan-
ciero internacional.
204 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD)
(7) y el nacimiento de otros grupos de expertos
en la órbita del MERCOSUR (8) y la UNASUR (9).
Se concretó de esta manera un proceso de
estandarización mundial en materia de combate
contra el lavado de activos, edificado, entre otros
aspectos, sobre la creencia en que es atacando
la ingeniería económica de estas organizaciones
como verdaderamente puede ponerse coto al
accionar de la delincuencia organizada.
III. La criminalización del lavado de activos
en el ámbito nacional
En sintonía con el contexto internacional, y en
ocasiones atendiendo a requerimientos impuestos
desde los foros internacionales que promocionan
los estándares globales en la materia, nuestro país
se hizo eco de la necesidad de tipificar esta figura
penal, adaptando su formulación a los aspectos
propios de cada época.
En sus inicios, el lavado de activos fue concebido
como un ilícito penal exclusivamente conectado
con los delitos previstos por la ley de estupefa-
cientes Nº 23.737 (BO 11/10/1989), norma que
acogió los preceptos sentados por la Convención
de Viena de 1988 en materia de lucha contra el
tráfico ilícito de drogas. En ese entonces, el lavado
de dinero se encontraba tipificado en el artículo 25
de la ley (10), y únicamente admitía como delitos
(7) GAFISUD es una organización intergubernamental de
base regional creada a semejanza del GAFI para combatir el
lavado de dinero y la financiación del terrorismo, que aglutina
a distintos países de América Latina y el Caribe, entre otros.
(8) V. gr., Comisión de Prevención del Lavado de Dinero
y del Financiamiento del Terrorismo, localizado dentro del
subgrupo de trabajo n° 4 “Asuntos financieros”.
(9) P. ej., el Consejo Suramericano sobre el Problema
Mundial de las Drogas.
(10) El art. 25 rezaba: “Será reprimido con prisión de dos
a diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes, el
que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de
los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión,
venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias,
cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio eco-
nómico obtenido del delito siempre que hubiese conocido
ese origen o lo hubiera sospechado.Con la misma pena será
reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare
dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su
origen o habiéndolo sospechado.A los fines de la aplicación
de este artículo no importará que el hecho originante de las
ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya producido en
el territorio extranjero.El tribunal dispondrá las medidas
procesales para asegurar las ganancias o bienes presumible-
 DPyC
precedentes los hechos previstos en esa misma
norma (11), especialmente el narcotráfico.
En una segunda etapa, el artículo 25 de la ley de
estupefacientes fue derogado y la figura del lavado
de activos fue reformulada y criminalizada en el
artículo 278 del Código Penal (12), situado dentro
del Título XI de “Delitos Contra la Administración
Pública”(13). Estos cambios tuvieron lugar gracias
a la Ley 25.246 (BO 10/05/2000), que entre otras
reformas relevantes impulsó una suerte de “des-
narcotización” del delito de lavado de activos, al
formular un tipo penal que admitía la totalidad de
los delitos del sistema penal como precedentes de
lavado de activos (14).
Finalmente, el lavado de activos recibió una sus-
tancial reforma con la Ley 26.683 (BO 21/06/2012).
mente derivados de los hechos descritos en la presente ley.
Durante el proceso el interesado podrá probar su legítimo
origen en cuyo caso el tribunal ordenará la devolución de los
bienes en el estado en que se encontraban al momento del
aseguramiento o en su defecto ordenará su indemnización.
En caso contrario el tribunal dispondrá de las ganancias o
bienes en la forma prescripta en el artículo 39”.
(11) Lo que valió que un sector de la doctrina conside-
rara -a nuestro criterio de manera equivocada- que el bien
tutelado por el lavado de activos era similar al del delito
precedente, es decir, la salud pública. Cfr. FIGARI, Rubén
E., “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2002, p. 110.
(12) El artículo 278 del Código Penal reprimía con dos a
diez años de prisión y multa de dos a diez veces el valor de
la operación a quien “convirtiere, transfiriere, administrare,
vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero
u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
hubiera participado, con la consecuencia posible de que los
bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia
de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de
cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la
reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.
(13) En este sentido, la propia Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el fallo “Empresa Geosur S.A. Rawson s/
competencia”, sentencia del 4/11/2003 (Fallos: 326:4530),
consideró que “el lavado de activos de origen delictivo ha
sido legislado como una forma especial de encubrimiento, y
no con carácter autónomo. Incluso, adviértase que se lo ha
incorporado dentro de los delitos contra la administración
pública y, más específicamente, en los que entorpecen la
acción de la justicia”.
(14) De esta forma la legislación argentina adoptó un tipo
penal de lavado de activos “abierto”, que en el lenguaje de los
estándares internacionales se aplica a aquellas jurisdicciones
que legislaron una figura que captura la totalidad de los ilícitos
penales como delitos subyacentes de lavado, por contrapo-
sición a aquellas donde se eligió restringir el alcance de los
delitos precedentes hacia los que revistan mayor gravedad.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 205
Juan Cruz Ponce
Esta norma incorporó notables modificaciones al
sistema penal y administrativo hasta ese momento
vigentes, desvinculó completamente el lavado de
activos de la figura del encubrimiento y reformuló
su configuración típica al permitir la represión del
“autolavado”. En adición, añadió dos nuevas con-
ductas típicas a la figura clásica (15) e instituyó la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y
el decomiso sin necesidad de condena previa en
materia de lavado de activos.
Actualmente, el lavado de activos se encuentra
tipificado en el artículo 303 del Código Penal, se-
gún el cual se reprime a quien “convirtiere, transfi-
riere, administrare, vendiere, gravare, disimulare
o de cualquier otro modo pusiere en circulación en
el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal,
con la consecuencia posible de que el origen de los
bienes originarios o los subrogantes adquieran
la apariencia de un origen lícito, y siempre que
su valor supere la suma de pesos trescientos mil
($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración
de hechos diversos vinculados entre sí”.
IV. La terminología del lavado de activos
La denominación “lavado de dinero” (money
laundering) o “lavado de activos”, tal como ha sido
acuñada por el legislador, no resulta precisa desde
una perspectiva estrictamente dogmática. Tam-
poco lo es su semejante “blanqueo de capitales”,
expresión ampliamente difundida en España (16)
y otros países europeos, como Francia (blanchi-
ment”) (17), Suiza (blanchiment d’argent) (18) y
Bélgica (blanchiment de capitaux) (19).
La razón por la que esta figura se ha dado en lla-
mar de esa manera es preeminentemente histórica
y su origen se asocia a las actividades de la mafia
norteamericana de la primera mitad del siglo XX
(20), si bien el término adquirió mayor popula-
(15) Las nuevas conductas típicas incorporadas son
el disimulo (“disimulare”) y la puesta en circulación en
el mercado (“pusiere en circulación en el mercado”) de
bienes provenientes de la comisión de un ilícito penal. En
contraste, suprimió el verbo “aplicare”.
(16) Art. 303 del Código Penal español.
(17) Art. 324 del Código Penal francés.
(18) Art. 305 bis del Código Penal suizo.
(19) Art. 505 del Código Penal belga.
(20) En este sentido, Blanco Cordero enseña que su
origen se remonta a la utilización que las organizaciones
mafiosas norteamericanas hacían de cadenas de lavande-
 DPyC Delitos Económicos
ridad a raíz del denominado “Watergate”(21),
donde la prensa norteamericana comenzó a uti-
lizar esa expresión para referirse a las acciones
tendientes a “lavar” el “dinero sucio”(22).
Casi una década después, también en los
Estados Unidos, el término sería empleado por
primera vez en el ámbito judicial en el marco del
caso “US v. $4,255,625.39”, lo que terminó de
consolidarlo como denominación de referencia
a nivel global.
Aunque se trata de una terminología más bien
emparentada con el lenguaje coloquial que el
técnico-jurídico, su amplia aceptación por la
comunidad jurídica internacional ha importado
que sea asimilada y adoptada por las propias le-
gislaciones internas de numerosos países.
No obstante ello, conscientes de las impreci-
siones que esta denominación conlleva, autores
locales han propuesto nomenclaturas alternativas
para referir a este delito, siendo el más generali-
zado el de “legitimación de activos ilícitos” y, en
menor medida, el de “regularización de bienes de
origen delictivo”.
Así, en relación con la primera expresión al-
ternativa, D’Albora considera que “en lugar de
la traducción al español de la expresión inglesa
‘lavado de dinero’, que explicita el origen ‘sucio’
de los fondos -de la que deriva también el término
‘blanqueo’, de similar connotación-, creemos más
preciso hablar de ‘legitimación’ y no sólo de dinero
rías automáticas para colocar sus ganancias delictivas. Ver
Cfr. BLANCO CORDERO, op. cit., p. 92.
(21) Cfr. GILMORE, op. cit., p. 22.
(22) El término “dinero sucio” (dinero proveniente
de delitos en general) es habitualmente empleado en
el lenguaje que caracteriza a esta materia, y en muchas
ocasiones es distinguido del denominado “dinero negro”
(dinero proveniente, básicamente, de la evasión fiscal).
Si bien la distinción tiene un fuerte arraigo en la doctrina
local, cabe tener presente que a los fines dogmáticos, en
el sistema penal argentino, carece de trascendencia. Para
mayores detalles en cuanto al origen de la distinción y a
su irrelevancia desde una perspectiva técnica ver PONCE,
Juan Cruz, “El delito de evasión impositiva como ilícito
penal precedente de lavado de activos”, en Revista de
Derecho Penal y Criminología, año II, número 7, agosto
de 2012, LA LEY, p. 194; y FERNÁNDEZ, Tadeo Leandro,
“Dinero blanco, negro, gris, limpio y sucio. Irrelevancia
de su distinción en el sistema argentino”, en Revista de
Derecho Penal y Criminología, año III, número 1, febrero
de 2013, LA LEY, p. 225.
206 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
sino de ‘activos’...”(23). En tanto, en lo que respeta
a la segunda variante, Cúneo Libarona afirma
que “El término ‘lavado de dinero’, en verdad, no
ostenta demasiado rigor científico (...) Tal vez un
concepto más preciso resultaría, simplemente, ‘re-
gularización de bienes de origen delictivo’“(24).
Si bien estos términos parecen ilustrar adecua-
damente la finalidad que subyace en la comisión
del delito, son susceptibles de recibir objeciones
desde una perspectiva estrictamente técnica, toda
vez que los bienes delictivos, a pesar de obtener
apariencia de origen lícito tras una operación de
lavado de activos, no se regularizan ni mucho
menos legitiman.
Es claro que el mero hecho de haber logrado
una integración exitosa de los bienes espurios en
los circuitos legales de la economía no conduce a
sanear el título ilícito que el delincuente detenta
sobre éstos. El vínculo jurídico entre el delincuente
y los activos delictivos no sólo no se ajusta a las dis-
posiciones que el Código Civil prescribe en relación
con el dominio sobre los bienes y las formas de su
transmisión y adquisición (25), sino que además
contradice abiertamente el principio sentado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a
que el delito no puede rendir beneficios (26).
El lavado de activos no acarrea la conversión
de la naturaleza ilícita de los bienes en cuestión,
ya que el sujeto perpetrador no cuenta con justo
título sobre los bienes lavados ni tampoco admite
el ordenamiento jurídico que el delincuente se
beneficie de la actividad criminal. Por otra parte,
asumir que el lavado de activos importa la legi-
timación o regularización de los bienes tornaría
discutible la aplicación de la figura del decomiso
sobre tales bienes, lo que claramente contradiría
las disposiciones emanadas del artículo 23 y 303
del Código Penal. De esta manera, no puede ha-
blarse de legitimación o regularización de activos
delictivos.
(23) Cfr. D’ALBORA, Francisco J. (h), “Lavado de Dinero”,
Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2011, p. 14.
(24) CÚNEO LIBARONA, Mariano, “Régimen del lavado
de dinero”, LA LEY, 27/02/2013.
(25) Cfr. Título V del Código Civil -especialmente, artícu-
los 2524, 2601, 2602 y 2603-, además del conocido principio
emanado del artículo 3270 de dicho cuerpo normativo sobre
la transmisión y adquisición de los derechos.
(26) Cfr. Fallos: 254:320; 283:66; 320:277; 320:1038;
320:1472; 320:1717; 321:2947; 323:929; entre otros.
 DPyC
Con una posición afín a la que aquí se expone,
Trovato considera que “con el acto de lavado los
bienes no quedan ‘legitimados’: estrictamente,
siguen siendo tan ilegítimos como antes de la ope-
ración; sólo salen ‘limpios’ en el sentido de que los
demás pueden no advertir el origen ‘maculado’ de
los bienes. Se trata de una limpieza externa, sólo
aparente. ‘Legitimar’, en cambio, es un verbo de una
connotación muy precisa en el uso jurídico general:
mediante un acto de legitimación, lo legitimado
pasa a ser legítimo; con el ‘lavado’, no”(27).
Tal como se desprende de las nociones apun-
tadas, la complejidad del delito que nos ocupa
vuelve dificultoso hallar una terminología que
comprenda cabalmente sus aristas. Ahora bien,
deberá tenerse en vista que las disquisiciones
semánticas formuladas con anterioridad cobran
relevancia más bien desde un plano teórico, ya
que sus consecuencias no trascienden hacia los
aspectos prácticos de la persecución del delito.
V. El concepto del lavado de activos
En la doctrina local se han desarrollado nume-
rosas definiciones del lavado de activos. Entre los
conceptos más difundidos se encuentra el propicia-
do por D’Albora, que lo identifica con el “proceso en
virtud del cual los bienes de origen delictivo se inte-
gran en el sistema económico legal con apariencia
de haber sido obtenidos en forma lícita”(28).
Por su parte, Guillermo Jorge entiende que
el lavado de activos es “el proceso por el cual se
otorga apariencia legítima a las ganancias ob-
tenidas a través de actividades ilícitas, de modo
de permitir su disfrute posterior sin interferencia
de las autoridades”(29), mientras que Cúneo
Libarona lo concibe como “el proceso por el que
se da apariencia de legalidad al dinero o bienes
procedentes de la comisión de un delito”(30).
(27) TROVATO, Gustavo F., “Artículos 300/316 Parte
Especial”, en BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl
(Dir.), “Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 12, Buenos Aires: Ham-
murabi, 2013, p. 568.
(28) D’ALBORA, Francisco J. (h), “Lavado de Dinero”, Ed.
Ad-Hoc, Bs. As., 2011, p. 14.
(29) JORGE, Guillermo, “Políticas de control del lavado
de dinero”, en “Tratado de Lavado de Activos y Financiación
del Terrorismo. Prevención, investigación y represión”, T. 1,
Ed. La Ley, Bs. As., 2012, p. 43.
(30) CÚNEO LIBARONA, Mariano, “Régimen del lavado
de dinero”, LA LEY, 27/02/2013.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 207
Juan Cruz Ponce
Las definiciones citadas permiten dar cuenta de
una de las características más relevantes del lava-
do de activos, que es la intención de dar apariencia
de legalidad a los fondos de procedencia delictiva,
y como rango distintivo, identifican este delito
como un “proceso”, concepción que es propiciada
también por otros autores locales y foráneos.
Orsi ha sostenido, en ese sentido, que “el lavado
de activos no es una actividad instantánea sino un
proceso, de modo que pueden diferenciarse etapas
hasta llegar a cierto grado de consumación”(31).
Por su parte, Caparrós entiende que “el blanqueo
es un proceso y no el resultado de un proceso, dado
que difícilmente pueda hablarse con propiedad
de una meta -la total y absoluta desaparición de
las trazas en ese capital que pudieran revelar su
origen ilícito- cuando la razón nos lleva a pensar
que esa meta es, de hecho, tan perfectible como
teóricamente inalcanzable”(32).
Si bien concebir el lavado de activos como un
proceso puede resultar de utilidad a la hora de
brindar una aproximación teórica acerca de las
tipologías mediante las cuales este delito puede
manifestarse, no resulta suficiente para abarcar
las múltiples modalidades y formas que el tipo
penal local admite.
En este entendimiento, la noción de “proceso”
se encuentra fuertemente enlazada a la existencia
de “fases sucesivas”(33), lo que, como se verá con
detenimiento en los próximos apartados, resulta
objetable desde una visión dogmática estricta-
mente ceñida al análisis del tipo penal de nuestra
legislación.
En este contexto, luce más apropiada la defi-
nición provista por Barral, quien conceptualiza
el lavado de activos como “cualquier acción u
(31) ORSI, Omar G., “Lavado de dinero de origen delic-
tivo”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 111.
(32) CAPARRÓS, Eduardo Fabián, “Tipología y lógica
del lavado de dinero”, en BLANCO CORDERO, Isidoro,
CAPARRÓS, Eduardo Fabián, ZARAGOZA AGUADO,
Javier Alberto, “El Combate al Lavado de Activos desde el
Sistema Judicial”, 2° Ed., Washington, Fundación Imprenta
de la Cultura, Organización de Estados Americanos - OEA,
Comisión Interamericana para el control del Abuso de
Drogas - CICAD, Banco Interamericano de Desarrollo - BID,
segunda edición, Washington D.C., 2008, p. 74.
(33) De acuerdo con la Real Academia Española, el
término “proceso”, en su tercera acepción, importa un
“conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o
de una operación artificial”.
 DPyC Delitos Económicos
omisión mediante la cual se pretenda otorgar apa-
riencia de legitimidad a los bienes obtenidos por
la comisión de delitos, con el fin de reintegrarlos
al circuito legal desvinculados de su origen”(34).
El concepto referido parece capturar todos los
elementos característicos de la figura bajo estudio,
evitando concebirla como un proceso, reflejando
con mayor suficiencia las aristas que este delito
puede albergar.
VI. Las fases del lavado de activos. Debate en
torno a su existencia
En la literatura especializada abundan los textos
donde el lavado de activos es entendido como un
proceso, consistente generalmente en una conca-
tenación de fases, que se inicia con la ocultación
de los bienes de procedencia delictiva, continúa
con su decantación en los circuitos legales de
la economía y culmina en la integración de los
capitales espurios dentro del sistema económico
formal.
Con carácter previo al análisis de la cuestión,
debe tenerse presente que inicialmente la identifi-
cación de fases fue promovida por el GAFI, cuando
al momento de lanzar las primeras “40 Recomen-
daciones” -estándares internacionales que al día
de hoy dominan el escenario regulatorio global
antilavado de activos-, en el año 1990, esbozó en
uno de los documentos anexos a los estándares
una reseña de las etapas que este complejo fenó-
meno presuntamente abriga.
En aquel momento, el cuerpo interguberna-
mental definió las tres etapas que conformarían
el proceso del lavado de activos, a saber, la “colo-
cación” (placement), la “estratificación” (layering)
y la “integración” (integration), fases que desde
entonces publicita desde su sitio institucional (35),
dando así lugar a un proceso de implacable propa-
gación que terminó por colonizar la mayor parte
de la bibliografía referida al lavado de dinero.
El arraigo que esta clasificación de fases del
lavado de activos tiene en la doctrina es mayús-
culo, y su incesante réplica a través de incontables
textos referidos al fenómeno ha implicado que en
(34) BARRAL, Jorge E., “Legitimación de bienes pro-
venientes de la comisión de delitos”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As.,
2003, p. 38.
(35) Ver en este sentido: http://www.fatf-gafi.org/pages/
faq/moneylaundering/ (última visita el 2/6/2013).
208 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
el foro académico sea aceptada como un precepto
prácticamente inexpugnable.
Entre nuestros autores se ha señalado, en este
sentido, que “el estudio de las distintas etapas
en que evoluciona el delito de lavado de activos
adquiere importancia a los fines de determinar
si el delito se ha consumado, o si por el contrario
nos encontramos ante un caso tentado, o donde
simplemente el autor realizó actos preparatorios
o preliminares”(36).
Concretamente, las fases señaladas por la doc-
trina local pueden ser categorizadas, respectiva-
mente, como de “ocultación o colocación”, “decan-
tación o estratificación” e “integración”, aunque la
denominación de éstas suele variar según cuál sea
el autor que se detenga en su abordaje (37).
Desde la jurisprudencia, por su parte, también
se ha acudido a la mentada clasificación. Así, en el
marco de la causa “Ramos, María Isabel y otros s/
encubrimiento”(38) se opinó que “el lavar dinero
puede no tener implícito el hecho de que haya
dinero en cada etapa del proceso de lavado, ya
que como se verá se trata de un proceso diverso
y complejo que fundamentalmente consta de
tres etapas o fases: la primera denominada ‘co-
locación’ o ‘ubicación’, la segunda denominada
‘ocultamiento’ o ‘cobertura’ y la tercera denomi-
nada ‘integración’, ‘decantación’ o ‘blanqueo’’
propiamente dicho”.
En refuerzo de lo anterior, el magistrado inter-
viniente aportó una minuciosa descripción del
contenido de cada fase, donde expresó que “la
(36) DURRIEU, Roberto (H), “El Lavado de Dinero en la
Argentina”, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 1996, p. 19.
(37) Así, es posible advertir que mientras para D’Albora
las fases son de i) “colocación”, ii) “estratificación” y iii)
“integración” (Cfr. D’ALBORA, Francisco J. [h], “Lavado
de Dinero”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2011, p. 15), para Durrieu
se trata de i) “colocación u ocultamiento” ii) “ensombre-
cimiento, conversión o decantación” y iii) “integración o
reinversión” (Cfr. DURRIEU, Roberto [h], “El Lavado de
Dinero en la Argentina”, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 1996, p.
20 y ss.). Por su parte, Camerini refiere a las fases de i)
colocación, ii) decantación y iii) integración (cfr. GENÉ,
Gustavo E., CASANOVAS, Marcelo A., y CAMERINI, Mar-
celo, “Legitimación de activos ilícitos”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As.,
2010, p. 338 y ss.).
(38) Cfr. “Ramos, María Isabel y otros s/encubrimien-
to”, Causa Nº 11.500/2005, Juzgado Nacional en lo Cri-
minal y Correccional Federal Nº 9, Secretaría Nº 17, del
8/04/2010.
 DPyC
primera etapa, resulta ser la más vulnerable y
fundamentalmente consiste en hacer desaparecer
o transformar el dinero ilícitamente obtenido -ge-
neralmente en grandes cantidades de efectivo-, en
otros bienes que faciliten su manejo, o que eviten
despertar sospechas acerca de su procedencia
ilícita. Esta operación suele realizarse ingresando
fondos al sistema financiero internacional, como
por ejemplo los bancos”.
En cuanto a la segunda fase agregó que “con-
siste primordialmente en ocultar o encubrir la
sustitución de bienes ya producida, y se pretende
ante todo alejar el dinero de su origen mediante
la superposición de transacciones y operaciones
complejas, dirigidas a dificultar el seguimiento.
En otras palabras, con el ‘ocultamiento’ se intenta
borrar el rastro que pudo haber generado la fase de
colocación, valiéndose en muchas oportunidades
de sociedades fantasmas, comúnmente denomi-
nadas ‘off shore’“.
Finalmente, sostuvo que “la tercera y última fase
del proceso consiste en introducir al mercado di-
nero integrado al sistema financiero. Una vez que
los fondos están en el sistema financiero y aislados
a través de la etapa de ocultamiento, el paso de
integración es utilizado para crear la apariencia
de legalidad a través de más transacciones”.
Sin lugar a dudas, esta caracterización aporta
una atractiva aproximación a las aristas que el
lavado de dinero puede involucrar, aunque desde
una perspectiva estrictamente técnica su utilidad
puede ser relativizada.
En este sentido, identificar distintas fases en la
configuración del lavado de activos puede resultar
útil para describir tipologías en las que existe un
elevado grado de complejidad en la ingeniería
financiera o económica mediante la cual se in-
tegran bienes delictivos en la economía formal,
pero no debe perderse de vista que se trata de una
construcción teórica que no siempre encuentra su
correlato en la realidad práctica que involucra la
comisión de este delito.
En rigor, el delito de lavado de activos puede
consumarse con independencia de que las ma-
niobras hayan trasuntado por las tres fases, al
punto de que es probable incluso que el injusto
se concrete a partir de sólo una de éstas (39). De
(39) Un ejemplo trivial quizás ayude a ilustrar esta afirma-
ción. Supongamos que un sujeto XX desea lavar un millón
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 209
Juan Cruz Ponce
hecho, si se acude a un análisis dogmático del tipo
penal acogido por el legislador, se percatará de que
lo relevante en cuanto a su consumación no es la
ocurrencia concatenada de las fases de colocación,
estratificación e integración, sino más bien que los
bienes de origen delictivo, a raíz de la ejecución de
los verbos típicos allí identificados, obtengan una
posible apariencia de licitud, y esto puede produ-
cirse con independencia del acaecimiento de las
distintas etapas que se le adjudican al delito.
Por este motivo, el constante empleo de la cla-
sificación tripartita de las fases puede conducir al
equívoco de creer que ciertos hechos tendientes
a otorgar apariencia de licitud a bienes delictivos
que no llegan a completar el “ciclo” señalado por
la doctrina, sino que se agotan en la concreción
de sólo una de las fases, podrían resultar excluidos
del tipo penal de lavado de activos, mientras que
claramente satisfarían las exigencias típicas que
nuestro tipo penal establece (40).
De igual manera, la distinción en etapas puede
llevar a pensar que se trata de un iter criminis es-
pecial, con especial impacto sobre las reglas que
gobiernan la tentativa, mientras que lo cierto es
que para este delito también rigen las previsiones
universales de la Parte General del Código Penal,
sin que quepa asignarle a la consecución de las
de pesos provenientes del narcotráfico. Paralelamente, un
sujeto YY que habitualmente juega a la quiniela acierta
con el número que finalmente resulta ganador, y se vuelve
acreedor a un premio de ochocientos mil pesos. Enterado de
este suceso, XX se contacta con YY y ofrece adquirir el billete
ganador a cambio del millón de pesos, a lo que YY accede. En
este simple y básico ejemplo, XX habría llevado a cabo una
conducta de lavado de activos, por cuanto si posteriormente
fuera inquirido acerca del origen de los fondos con que
opera, por ejemplo, si con ese dinero luego quisiera adquirir
un inmueble, podría esgrimir que son el resultado de haber
ganado la lotería, y de hecho podría acreditarlo mediante el
certificado del premio.A pesar de que este ejemplo pueda
parecer absurdo, permite apreciar que para que se configure
la conducta de lavado de activos no resulta menester que se
sucedan distintas etapas, ya que bien podría consumarse
con la ocurrencia de un simple evento como lo puede ser
adquirir un boleto de lotería ganador.
(40) Tal podría ser el caso de narcotraficante que emplea
el producto del delito para crear una sociedad comercial
local a los efectos de simular una fuente de ingresos legíti-
mos y donde periódicamente podrá inyectar los capitales
mal habidos y confundirlos con los réditos del negocio, sin
recurrir a la creación de sociedades off-shore y la super-
posición de operaciones a la que se alude con la etapa de
“colocación o estratificación”.
 DPyC Delitos Económicos
fases el carácter de exigencia típica necesaria para
la consumación del ilícito penal.
Tal como sucede con las fórmulas o estándares
internacionales, que precisamente por ser interna-
cionales abordan los fenómenos desde una pers-
pectiva macro y por ende al momento de receptar
sus lineamientos los países deben adaptarlos a las
singularidades de cada ordenamiento jurídico,
las construcciones teóricas elaboradas por las
organizaciones internacionales deben ser igual-
mente revisadas -y adaptadas- por los académicos
locales, a los efectos de que sean congruentes con
las figuras del propio sistema jurídico.
De allí que una certera caracterización de la fi-
gura de nuestro régimen penal no debería descan-
sar en la clasificación apuntada, que fue concebida
en el seno de una organización internacional -más
preocupada por la construcción pedagógica que
por el rigor jurídico- sino que debería centrarse,
primordialmente, en el análisis de las peculiari-
dades del tipo penal local.
En otras palabras, el análisis dogmático deberá
emprenderse teniendo en cuenta que, bajo la
fórmula actual, el delito podrá consumarse con la
mera conversión, transferencia, administración,
venta, gravamen, disimulación o puesta en circu-
lación en el mercado de los bienes producto del
delito, con la consecuencia posible de que adquie-
ran apariencia de origen lícito, con independencia
de cualquier tracto o sucesión de fases (41).
VII. Conclusiones
A lo largo del presente trabajo fueron provistas
sucintas apreciaciones sobre ciertos aspectos
técnicos que envuelven la figura del lavado y
sobre los que no existe una concepción unívoca.
Como corolario de los puntos aquí desarrollados
se menciona:
1. Si bien la expresión “lavado de activos” no re-
sulta precisa desde un punto de vista estrictamente
dogmático y se trata de una terminología más bien
emparentada con el lenguaje coloquial que el
técnico-jurídico, su amplia difusión y su aceptación
(41) Por supuesto que lo expresado no quita que lo desea-
ble sería que el lavado de activos procediera únicamente en
aquellos supuestos en que el delito subyacente reviste cierta
gravedad, pero lo cierto es que en el año 2000 el legislador
optó por instituir una figura penal “abierta”, esto es, que
admite la totalidad de los injustos del ordenamiento penal
como delitos precedentes de lavado de activos.
210 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
por la comunidad jurídica internacional vuelven
aconsejable, al menos desde una perspectiva prác-
tica, su empleo por la legislación interna.
2. La terminología “legitimación” o “regulari-
zación” de activos ilícitos que parte de la doctrina
local ha postulado como alternativa válida para
aludir al lavado de activos resulta objetable técni-
camente, toda vez que los bienes delictivos, a pesar
de obtener apariencia de origen lícito tras una
operación de lavado de activos, no se regularizan
ni mucho menos legitiman.
En este sentido, el lavado de activos no acarrea la
conversión de la naturaleza ilícita de los bienes en
cuestión, ya que el sujeto perpetrador no cuenta
con justo título sobre los bienes lavados ni tampo-
co admite el ordenamiento jurídico que el delin-
cuente se beneficie de la actividad criminal.
4. Si bien concebir el lavado de activos como un
“proceso” puede resultar de utilidad a la hora de
brindar una aproximación teórica acerca de las
tipologías mediante las cuales este delito puede
manifestarse, no resulta suficiente para abarcar
las múltiples modalidades y formas que el tipo
penal local admite.
5. La distinción de las tres “fases” del lavado de
activos, propagada por el Grupo de Acción Finan-
ciera Internacional desde el año 1990 y reproduci-
da incesantemente por la doctrina local, resulta de
utilidad únicamente a los fines de ilustrar ciertas
modalidades que este delito puede adquirir, pero
no comprende adecuadamente el alcance de la
figura acuñada por el legislador local.
Si se acude a un análisis dogmático del tipo
penal, se percatará de que lo relevante en cuanto
a su consumación no es la ocurrencia concate-
nada de las fases de colocación, estratificación e
integración, sino más bien que los bienes de ori-
gen delictivo, a raíz de la ejecución de los verbos
típicos allí identificados, obtengan una posible
apariencia de licitud, lo que puede producirse con
independencia del acaecimiento de las distintas
etapas que se le adjudican a este delito, al punto de
que es probable incluso que el injusto se concrete
a partir de sólo una de ellas.
En esta inteligencia, la certera caracterización
de la figura de nuestro régimen penal no debería
descansar en la clasificación apuntada, sino que
debería centrarse, primordialmente, en el análisis
de las peculiaridades del tipo penal local. u
Penal Juvenil
 DPyC Penal Juvenil
ARRESTO DOMICILIARIO
Madre de un menor de 5 años. Concesión del
beneficio. Privilegio del desarrollo del niño en un
grupo familiar.
Hechos: El Tribunal Oral rechazó el arresto
domiciliario solicitado en los términos del art.
10, inc. f, del Cód. Penal. La defensa interpuso
recurso de casación. La Cámara revocó el
decisorio recurrido.
1. — La prisión domiciliaria debe concederse a la
imputada, pues ello le permitirá convivir con
su hijo menor en un ámbito más propicio para
el desarrollo y la salud psíquica de éste, lo cual
se condice con la finalidad que subyace en el
art. 32, inc. f, de la Ley 24.372, consistente en
atenuar las circunstancias de detención de
las madres de hijos menores de cinco años,
privilegiando la necesidad de su desarrollo en
un grupo familiar.
Valoraciones normativas
sobre la justicia penal
juvenil
POR Gabriela Yuba
Sumario: I. Introducción.— II. Desarro-
llo.— III. Palabras finales.
I. Introducción
La sala II de la Cámara Federal de Casación Pe-
nal dispuso el 4/12/2012 en autos “E. E. s/recurso
de casación”, hacer lugar al recurso de casación
interpuesto por la defensa; anular parcialmente
la sentencia atacada en los puntos 2 y 3 y apartar
al Tribunal de Menores nro. 3, disponiendo que se
designe otro Tribunal a fin de que aplique la pena
conforme a lo decidido.
El fallo en cuestión resulta interesante, respecto
de las valoraciones normativas sobre el Derecho
Penal Juvenil (en el voto de la Dra. Figueroa),
como así también en cuanto a las consideraciones
sobre la falta de imparcialidad atribuida por la
recurrente al a quo. interviniente (voto de la Dra.
Figueroa y Ledesma).
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 213
NOTA A FALLO
2. — Debe concederse a la imputada el beneficio de
la prisión domiciliaria, en los términos del art.
10, inc. f, del Cód. Penal, pues no se evidencia
que ello comporte un riesgo para la conclusión
del debido trámite del proceso (del voto del
Dr. Borinsky).
CFCasación Penal, sala III, 2013/07/12. - F., A. M.
s/ recurso de casación.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, “E., A. K. s/
rec. de casación”, 27/11/2006, LA LEY 08/05/2007, 3,
LA LEY 2007-C, 244, LA LEY 2007-C, 440, Sup. Pe-
nal 2007 (mayo), 50, AR/JUR/8612/2006.
Buenos Aires, 12 de julio de 2013.
Vistos y Considerando: Las presentes actuaciones lle-
gan a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso
II. Desarrollo
Plantea el Defensor Oficial recurso de casación
frente a la sentencia del TOM nro. 3, que había
declarado penalmente responsable a E. E. como
coautor del delito de robo con armas, en concurso
material con el delito de resistencia a la autoridad
y abuso de armas agravado, en concurso ideal (por
el que responde en calidad de autor); fijando una
condena de 7 años de prisión, accesorias legales y
costas, sin ningún tipo de reducción (Ley 22.278)
y condenando a la pena única de 16 años de pri-
sión, accesorias legales y costas (comprensiva de
la impuesta en estos autos y de la suma de 11 años
fijados en abril de 2007 por el TOM nro. 6.
Consideró la Defensa en su recurso de casación
interpuesto que la sentencia aplicó erróneamente
la ley de fondo (art. 4, Ley 22.278), debiendo el juez
fundar por qué E. E. no merecía la eximición de
pena que prevé el art. 4 Ley 22.278; que falta motiva-
ción a la imposición de pena única (16 años) y que
las sentencias dictadas anteriormente por el mismo
Tribunal adolecen de falta de imparcialidad.
El Ministerio Público Fiscal solicitó el rechazo
de la casación interpuesta.
De la lectura del fallo puede verse que ante los
agravios expresados por la recurrente; a saber: 1) que
el a quo no aplicó la pena reducida para la tentativa
 DPyC Penal Juvenil
de casación interpuesto a fs. 170/98 por la defensa de A.
M. F., contra la resolución de fecha 21 de diciembre de
2012, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24
de esta ciudad, que no hizo lugar al arresto domiciliario
solicitado por esa parte (fs. 162/4).
El Tribunal de grado concedió el remedio impetrado
(fs. 200), al que, ya en esta instancia, adhirió el doctor
G. O. G., Defensor Ad-Hoc de la Defensoría General de
la Nación, a cargo de la Unidad Funcional de Menores
de 16 años (fs. 214).
Superada la etapa prevista en el artículo 465 bis, en
función del los arts. 454 y 455 del código de forma (texto
según ley 26.374), el expediente quedó en condiciones
de ser resuelto.
En esa oportunidad, la Sala de Feria integrada por los
doctores Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi y Ángela
E. Ledesma, mediante el voto conjunto y mayoritario
de los dos primeros magistrados mencionados, resolvió
prevista por el art. 4 de la ley 22.278; 2) la falta de
fundamentación del fallo y 3) respecto del quantum
de la pena con la unificación de las sentencia com-
prensivas de la impuesta en la presente causa con la
aplicada por el TOC nro. 6, la Dra. Figueroa realiza un
análisis del marco normativo, a fin de determinar si
la pena aplicable resulta acorde a derecho.
En su voto, efectúa un repaso de la distinta
normativa aplicable en materia de Derecho Penal
Juvenil. A continuación, destacamos los siguientes
puntos, ampliando a su vez (desde el punto de vis-
ta metodológico) sobre las características propias
del sistema de Derecho Penal Juvenil:
- Cambio de paradigma a partir del dictado de
la Convención sobre los Derechos del Niño (1):
de la doctrina de la “Situación Irregular” hacia la
“Doctrina de la Protección Integral”.
- Importancia del llamado “bloque de cons-
titucionalidad”, entendido como “un conjunto
normativo que contiene disposiciones, principios
o valores materialmente constitucionales, que no
forman parte del texto de la Constitución, sino que
permanecen fuera de él compartiendo con aquél
su misma supremacía y erigiéndose en parámetro
para el control de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales”(2). Constituye un hecho
(1) En adelante “CDN”.
(2) Cita de BIDART CAMPOS, por Lloveras, Nora
y Salomón, Marcelo, “El Derecho de Familia desde la
214 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
rechazar el recurso de casación deducido por la defensa
de A. M. F., con costas (fs. 236/42).
Dicha decisión motivó la interposición de sendos
recursos extraordinarios por parte de la asistencia
técnica de F. y del doctor Sebastián Luciano Velo, en
representación del menor B.F.A. (fs. 255/76 y 277/97
respectivamente), cuya denegatoria -ya por la sala
III- originó la presentación de las quejas ante el Alto
Tribunal (fs. 412/7 y 508/13).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el pasado
18 de junio, hizo lugar a las quejas deducidas, declaró
procedentes los recursos extraordinarios y dejó sin
efecto la sentencia apelada, con los alcances señalados
en su pronunciamiento (fs. 523/6).
Radicadas nuevamente las actuaciones ante esta
Cámara, habiéndose resuelto la excusación formulada
por los doctores Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi,
no siendo necesaria otra sustanciación y teniendo en
fundamental la incorporación en la Constitución
Nacional, de tratados internacionales de derechos
humanos (art. 75 inc. 22 CN). Así, la doctrina sostie-
ne que “A partir de la vigencia de la Constitución,
gobernantes, legisladores y jueces deben ver, o leer
los derechos de la parte dogmática a la luz de los
tratados internacionales enunciados...”(3).
- Niños, niñas y adolescentes considerados, no
como objetos de protección, sino como sujetos
de derecho.
- Reconocimiento a los niños, niñas, adoles-
centes, de los mismos derechos que los adultos,
con más un plus por su situación de vulnerabili-
dad. Ante esta circunstancia, resulta importante
señalar la idea gestada por Mendizábal Osés,
respecto de las necesidades subjetivas: “la ne-
cesidad subjetiva es la figura que fundamenta la
existencia de un mandato jurídico que directa-
mente capacita a los menores para poder recibir
cuanto precisan para que el proceso evolutivo de
su personalidad se desenvuelva de forma armó-
nica e integral”(4).
Constitución Nacional”, 38, Ed. Universidad, marzo 2009,
Buenos Aires.
(3) LEONARDI DE HERBÓN, Hebe Mabel, “Constitución
de la Nación Argentina. Tratados Internacionales con jerar-
quía constitucional”. Ed. Eudeba, febrero 1997.
(4) MENDIZÁBAL OSÉS, L., “Derecho de Menores.
Teoría General”. Prólogo de Rafael Sajón. Ed.Pirámide,
Madrid, 1997, p. 119.
 DPyC
cuenta la urgencia en la tramitación de la presente
incidencia puesta de manifiesto por la defensa, corres-
ponde tomar nuevamente conocimiento del recurso de
casación interpuesto por la defensa, que cuenta con
la adhesión de la Unidad Funcional de Menores de 16
años, y resolver la cuestión.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Que al resolver en el caso de autos, la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación sostuvo que la sentencia
dictada por los jueces que integraron la Sala de Feria de
esta Cámara, “incurre en el defecto de no ofrecer una
respuesta satisfactoria al reclamo, pues el rechazo de
las pretensiones de los recurrentes aparece motivado
en fundamentos aparentes”.
En tal sentido, sostuvo la Corte que “al haber sido
ignorados fundamentos conducentes íntimamente
vinculados con la resolución del caso que guardan
nexo directo e inmediato con las garantías de defensa
- La Convención sobre los Derechos del Niño
reconoce la protección especial que el Estado
debe brindar a los NNA. Resultan aplicables
también las Observaciones Generales y Días de
Debate General, del Comité de los Derechos del
Niño (5).
- Aplicación en Derecho Penal Juvenil de: CN,
CDN, Pacto San José de Costa Rica, Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; OC 17/2002 CIDH, Ley nacional
26.061, Reglas de Beijing, Directrices de Riad. Cabe
señalar que la vocal preopinante cita jurispruden-
cia de la Corte IDH, como así también de la Corte
Suprema, a fin de fundamentar su decisión (6).
(5) El Comité publica su interpretación del contenido
de las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de
observaciones generales sobre cuestiones temáticas. Para
más información sobre el funcionamiento del Comité, se
sugiere la lectura del artículo Derechos del niño: difusión
de los contenidos de la Convención y de los informes
de Estados partes (Yuba, Gabriela, publicado en RDFyP
marzo 2011, 14. Ed. LA LEY).La finalidad de los Días de
Debate general es la de fomentar una mayor comprensión
y difusión de los contenidos, alcances y consecuencias
de la Convención respecto de los artículos o temáticas
concretas (Yuba, Gabriela, “Día de Debate General so-
bre ‘El derecho de todos los niños en el contexto de la
migración internacional’” [2012]. Publicado en: Sup. Act.
09/05/2013, 1).
(6) CIDH: caso “Bulacio”, caso “Niños de la calle”, “Villa-
grán Morales”; CSJN, caso “Maldonado”.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 215
Gabriela Yuba
en juicio y debido proceso, la sentencia carece de sus-
tento suficiente y, por lo tanto, resulta descalificable
como acto jurisdiccional válido en los términos de la
doctrina de la arbitrariedad”. Por ello, concluyó que
correspondía hacer lugar a las quejas interpuestas,
declarar procedentes los recursos extraordinarios y se
dejar sin efecto la sentencia apelada “con los alcances
aquí señalados” (cfr. consid. 5º y 6º).
II. Corresponde comenzar por recordar que la
norma cuya aplicación se discute, el artículo 32 de
la ley n°24.660, establece que El juez de ejecución, o
juez competente, podrá disponer el cumplimiento de
la pena impuesta en detención domiciliaria: ... f ) a la
madre de un niño menor de cinco (5) años o de una
persona con discapacidad, a su cargo...”.
El inciso citado encuentra sustento en diversos ins-
trumentos del derecho internacional de los derechos
humanos, tales como el art. 12 de la Convención sobre
- Reconocimiento respecto de los niños, niñas
y adolescentes de garantías procesales penales.
Tiene derecho el NNA (7) a:
a) Ser oído y emitir su opinión (art. 12
CDN).
b) Ser asistido por un abogado de su confian-
za, especializado en materia de infancia y adoles-
cencia. En caso de no tener medios, el Estado debe
proveer un letrado.
c) Participar activamente del procedimiento
que lo involucre.
d) El debido proceso.
e) Recurrir la resolución ante instancia supe-
rior, cualquier decisión que lo afecte.
- La Doctrina de la Protección Integral supone
el reconocimiento de los siguientes principios que
la caracterizan:
a) Niños, niñas y adolescentes como sujetos
de derecho.
b) Interés superior del niño como criterio
rector en toda decisión que les atañe (8).
(7) Aplicación de la Ley nacional 26.061, CDN; Conven-
ción Americana de Derechos Humanos.
(8) Según la Observación General nro. 14 del Comité
de los Derechos del niño, sobre el ISN (art. 3.1 CDN),
en el ISN se identifica una triple dimensión: un derecho
 DPyC Penal Juvenil
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, el art. 7 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, el inc. 2° de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art.
10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, y los arts. 9, 18, 19 y 24 inc. d)
de la Convención de los Derechos del Niño.
La letra de la ley es clara en lo siguiente: no establece
que por el sólo hecho de comprobarse alguno de los
extremos previstos en el artículo deba cesar el encierro
en un establecimiento penitenciario y concederse el
arresto domiciliario, sino que lo sujeta a la apreciación
judicial.
Sin embargo, no es una facultad librada a la discre-
cionalidad del juez, sino que, como toda decisión que
conceda, deniegue, o revoque un derecho, esta forma
de cumplimiento de la pena de prisión debe estar
fundada en la consideración de las circunstancias
particulares de cada caso.
c) Asesoramiento y participación en los proce-
sos que involucren al NNA con asistencia letrada
especializada.
d) Importancia en el diseño, la promoción
y la ejecución de políticas públicas vinculadas a
cuestiones de infancia y adolescencia.
e) Evitar judicializaciones innecesarias (des-
judicialización de la pobreza).
f) Jerarquización de la función del juez, aten-
diendo cuestiones de carácter jurisdiccional, no
cuestiones asistenciales. Ello, en el marco de una
justicia especializada.
g) Importancia del trabajo de fortalecimiento
familiar.
h) Instalar y promover trabajos en red.
i) Sistema de justicia juvenil. Reconocimiento
de derechos y garantías según la CN, tratados
internacionales de derechos humanos.
j) Internación como último recurso y con
carácter netamente provisorio.
sustantivo; un principio general interpretativo y una regla
de procedimiento (Yuba, Gabriela, Observación General
nro. 14 [2013] sobre el derecho del niño a que sus intereses
superiores tengan consideración primordial [art. 3.1 CDN].
La Ley Online, junio 2013).
216 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
Es así que el pronunciamiento jurisdiccional deberá
ser sustentado en la finalidad de protección que funda-
menta la norma, ponderándose en todo momento las
características subjetivas y objetivas del caso, en pos del
principio rector significado por el interés superior de
la niña. Este último aspecto representa, entonces, una
pauta de interpretación que no puede ser ignorada.
En efecto, la necesidad de proporcionar a los niños
una protección especial ha sido enunciada en la Decla-
ración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño
y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada
por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959;
y reconocida en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24),
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10)
y en los estatutos e instrumentos de los organismos
especializados. En la Declaración de los Derechos del
Niño se indica que “el niño, por su falta de madurez
k) Importancia del interés superior del niño
como cuestión primordial a tener en cuenta en
todo asunto que lo involucre (art. 3.1 CDN).
l) Asimismo, cabe señalar que se reconoce
dentro del Sistema de Justicia Juvenil las siguientes
garantías, además de las mencionadas:
1) Principio de legalidad (art. 18 CN; 37 y
40 CDN).
2) Principio de igualdad ante la ley (art. 16
CN; art. 2 CDN).
3) Principio de culpabilidad (art. 18 CN y
40 CDN).
4) Principio de lesividad (art. 5 Directrices
de Riad).
5) Principio de racionalidad y proporciona-
lidad de las sanciones (art. 40 CDN).
6) Principio de humanidad (art. 37 inc. A y C
de la CDN). Esto supone que el NNA tiene derecho
a la protección frente a malos tratos, tortura, tratos
crueles inhumanos y degradantes (9).
(9) Para mayor información, consultar: YUBA, Gabriela,
“El derecho del niño a estar libre de toda forma de violencia:
Observación General nro. 13 (2011) sobre el art. 19 de la
CDN”. Publicado en RDFyP mayo 2011, 17. La Ley.
 DPyC
física y mental, necesita protección y cuidado espe-
ciales, incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento”.
De este modo, tal y como lo señala la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en aras de la tutela efec-
tiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que
involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier
derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del
niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que
rigen esta materia...” (Corte IDH, OC-17-02, Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002)
En principio, la familia debe proporcionar la mejor
protección de los niños contra el abuso, el descuido y
la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a
disponer y ejecutar directamente medidas de protección
de los niños, sino también a favorecer, de la manera más
amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
Bajo estos lineamientos, el reconocimiento de la
familia como elemento natural y fundamental de la
En consecuencia, con relación al monto de
la pena, la Dra. Figueroa, teniendo en cuenta la
escala penal, conforme al art. 4 de la ley 22.278,
prevista para los menores de edad, las normas cita-
das (10)ut supra y el carácter de sujeto de derecho,
consideró que la pena de E. E. debía morigerarse
aplicando la escala de la tentativa y procederse a
la unificación con la imposición de la pena única
manteniendo el método composicional (p. 27).
Respecto a la parcialidad, sostuvo que si bien es
su criterio que en caso de anulación de la senten-
cia corresponde al tribunal de origen fijar la nueva
pena, por su inmediación y conocimiento directo
con el condenado, en este caso había que consi-
derar circunstancias especiales. Así, por ejemplo,
tener en cuenta que por tercera vez se reenvió
al TOM nro.3, disponiendo que intervenga otro
TOM. Propone, en consecuencia, hacer lugar a la
casación, anular la resolución recurrida y apartar
al TOM nro. 3 y que se designe otro Tribunal para
fijar la nueva pena.
Por su parte, la Dra. Ledesma en su voto mani-
festó su desacuerdo con el voto de la preopinante
(Dra. Figueroa), ya que consideró que la garantía
de imparcialidad había sido puesta en jaque. Que
(10) Arts. 18, 75 inc. 22 de la CN; CDN; CADH; ley na-
cional 26.061.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 217
Gabriela Yuba
sociedad, con derecho a la protección de la sociedad
y el Estado, constituye un principio fundamental del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración
Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
17.1 de la Convención Americana.
En tal sentido, ya he tenido oportunidad de señalar
- con anterioridad al dictado de la ley n°26472- que
“resulta claro que la familia es el grupo fundamental
de la sociedad y medio natural para el crecimiento y
el bienestar de todos sus miembros y en particular de
los niños y, consecuentemente, que los niños tienen
el derecho a crecer junto a sus padres” (cfr. Sala IV,
“Abregú, Adriana Teresa s/recurso de casación” y “Viz-
carra, Mabel Gerónima s/recurso de casación”; causa
n°6667, rta. el 29/08/06, reg. n°7749 y causa n° 6693, rta.
el 21/09/06, reg. n°7858, respectivamente).
Tal como dije antes, la ley no establece que por el
solo hecho de comprobarse alguno de los extremos
la garantía de imparcialidad es una meta-garantía,
siendo fundamental dentro del proceso penal.
Sostuvo que en dos oportunidades el TOM nro.
3 dictó resolución, manteniendo la medida de la
pena y el quantum, perdiendo toda imparcialidad
(volviendo a declarar la responsabilidad penal del
joven E. E. siendo que ya estaba firme).
Al dictar nuevo fallo, aplicando nuevamente
la misma pena que antes, surge evidente que ya
tenían una convicción formada sobre el caso, de-
mostrando que perdieron la imparcialidad (voto
Dra. Ledesma).
Consideró la vocal citada entonces que debía
apartarse al TOM nro. 3 y remitir las actuaciones
a la Secretaría General para que se designe otro
Tribunal, a fin de determinar la pena, anulando
la sentencia parcialmente en los puntos 2 y 3. De
esta manera, se arriba a la solución que citáramos
al inicio.
III. Palabras finales
La sentencia de la Sala II de la Cámara Federal
de Casación Penal, más allá de las consideracio-
nes en torno a la garantía de imparcialidad en el
caso en concreto, resulta interesante en cuanto
al análisis y recorrido normativo sobre el Sistema
Penal Juvenil (voto de la Dra. Figueroa), siendo
ilustrativo de los fundamentos del mismo. u
 DPyC Penal Juvenil
previstos en el artículo deba la ejecución de la pena
automáticamente cumplirse bajo la forma domiciliaria,
sino que lo sujeta a la apreciación judicial. Sin embargo,
no es una facultad librada a la discrecionalidad del juez,
sino que toda decisión concediendo o denegando esta
forma de ejecución debe estar fundada en la finalidades
de ejecución de la pena, y de protección que subyacen a
las disposiciones legales citadas, y en las consideración
de las circunstancias particulares de cada caso.
Por ello, en estos casos, el análisis del interés superior
del niño en los términos del artículo 3.1 del C.D.N.,
debe ser integrado de forma adecuada con elementos
que permitan a los magistrados valorar el interés del
menor, como cuestión nuclear y emergente dentro
del cúmulo de problemas que se suscitan cuando un
integrante del seno familiar se encuentra privado de
su libertad.
III. Partiendo de dichas premisas, cabe tener pre-
sente que en el caso de autos, se trata de un niño que
actualmente tiene un año y un mes de edad, que al
momento de iniciarse este incidente se encontraba
en período de lactancia, y que F. es la madre biológica
que lo amantaba. Destaco esta circunstancia porque
considero que cabe tener especialmente en cuenta esa
vital relación, más allá de la posible contención familiar
que pudiera tener el niño por fuera de ella.
Asimismo, resulta de relevancia la opinión de la
Unidad Funcional de Personas Menores de 16 años,
quien, en representación del menor cuyo interés ha
sido invocado como sustento de la solicitud de prisión
domiciliaria, desde un principio acompañó la preten-
sión de la defensa –incluso ha adherido al recurso que
se examina, e interpuso recursos extraordinario y de
queja ante la Corte-, y presentó al expediente el informe
elaborado por la Dirección Nacional de Promoción
y Protección Integral de la Secretaría Nacional de la
Niñez, Adolescencia y Familia, en el que la trabajadora
social concluye que “desde el punto de vista psicoló-
gico cualquier interrupción del vínculo entre madre
e hijo, el que se desarrolla en la actualidad en forma
adecuada, podría ser perjudicial para el desarrollo
psicofísico del niño”, y que “se considera conveniente el
cumplimiento de s condena en el ámbito domiciliario”
(cfr. fs. 211/213).
Cabe considerar, también, que los problemas de
salud sufridos por el bebé aconsejan alejarlo de los
riesgos que para ella acarrea vivir en una prisión, máxi-
me teniendo en cuenta las condiciones de alojamiento
que constan en los informes agregados al expediente.
Por todo lo expuesto, concluyo que la prisión domi-
ciliaria permitiría a A. M. F. convivir con su hijo menor
en un ámbito más propicio para el desarrollo de éste,
de conformidad con la finalidad que subyace en el art.
32, inc. f ) de la ley 24.372, de atenuar las circunstan-
cias de detención de las madres de hijos menores de
218 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
cinco años en resguardo de la salud psíquica de éstos,
privilegiando el interés de la necesidad del desarrollo
de los hijos menores en un grupo familiar.
Máxime teniendo en cuenta que la nombrada ha sido
condenada a una pena de corta duración –tres años
y seis meses de prisión-, de la cual lleva cumplidos
aproximadamente siete meses, en tanto fue detenida
el 21 de diciembre de 2012, y la defensa ha alegado que
se mantuvo a derecho durante toda la sustanciación
del proceso mientras estuvo en libertad –extremo que
no ha sido controvertido en autos-.
En definitiva, haciendo un balance de los intere-
ses y valores en juego, propongo la perspectiva que
resulte más valiosa para el interés superior del niño
y, de conformidad con lo dictaminado por el señora
Procuradora General de la Nación en su dictamen
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación Fiscal
–que consideró que correspondía conceder la prisión
domiciliaria a A. M. F. (cfr. fs. 517/522)-, considero que
corresponde otorgar el beneficio solicitado.
IV. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo:
hacer lugar al recurso de casación deducido por la
defensa de A. M. F. y, en consecuencia, revocar la
resolución que luce a fs. 162/164 vta., hacer lugar a la
solicitud de prisión domiciliaria efectuada en favor
de la nombrada (art. 32, inc. f, de la ley 26.472 y 10 del
C.P.), y remitir las actuaciones al tribunal de origen a
fin de que disponga los medios y pautas necesarios
para que la misma se haga efectiva (arts. 456, 470, 530
y 531 del C.P.P.N.).
El señor juez, doctor Mariano H. Borinsky, dijo:
Que en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación del 18 de junio próximo pasado que motiva
la presente intervención de esta Cámara, se destacó
la trascendencia de que en la anterior sentencia de
esta Sala III -dejada sin efecto por la C.S.J.N.- se haya
omitido analizar si el cambio pretendido en la situación
de detención de F. podía llegar a frustrar la conclusión
del debido trámite del proceso al que se ve sometida la
imputada y, sobre dicha base, eventualmente fundar
la denegatoria del arresto domiciliario solicitado, te-
niendo en cuenta que el cambio pretendido se ofrece
a todas luces como más beneficioso para la vida diaria
y desarrollo de su hijo menor.
En atención a las pautas evaluativas indicadas por la
C.S.J.N. a este Tribunal para el examen de la pretensión
de la defensa de F., y de conformidad con lo propiciado
por la Procuradora General de la Nación en su dicta-
men de fecha 29 de mayo del corriente, no encuentro
que en el particular caso de autos, la conceción del
arresto domiciliario a la nombrada comporte un riesgo
para la conclusión del debido trámite del proceso.
En dichas circunstancias, coincido con la solución
propuesta al Acuerdo por el colega preopinante.
 DPyC
El doctor Raúl Madueño dijo:
Por compartir en sustancia los votos que anteceden
y con remisión mutatis mutandi en cuanto sostuviera
in re “Mercado, María Elena”, causa n° 8504, registro
n° 11.214 del 30/10/2007 y “Garro, Marcela Viviana”,
causa n° 11.744, registro n° 14.419 del 25/08/2009
-ambas de la Sala I- y “R. M. N. s/recurso de casación
e inconstitucionalidad”, causa n° 5212, registro n° 6905
del 13/09/2004 de la sala II, me expido en idéntico
sentido.
En virtud del resultado habido en el acuerdo que
antecede, el Tribunal resuelve:
Hacer lugar al recurso de casación deducido por
la defensa de A. M. F. y, en consecuencia, revocar la
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 219
Gabriela Yuba
resolución que luce a fs. 162/164 vta., hacer lugar a la
solicitud de prisión domiciliaria efectuada en favor
de la nombrada (art. 32, inc. f, de la ley 26.472 y 10 del
C.P.), y remitir las actuaciones al tribunal de origen a
fin de que disponga los medios y pautas necesarios
para que la misma se haga efectiva (arts. 456, 470, 530
y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comu-
nicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Acordada de la CSJN nº 15/13) y remítase
la causa al tribunal de origen a sus efectos, quien de-
berá practicar las notificaciones que correspondan,
sirviendo la presente de atenta nota de envío. — Ma-
riano H. Borinsky. — Gustavo M. Hornos. — Raúl R.
Madueño.
Contravencional y de Faltas
 DPyC Contravencional
Etiología y derecho contravencional
Sumario: I. Introducción.— II. El paradigma etiológico como
base de la ciencia positivista.— III. El régimen contravencional.—
IV. Palabras finales.
“Concluyen por ser harapo humano a fuerza de
consumirse en las cárceles o en los más bajos fon-
dos de la corrupción. La miseria, engendradora
de todas sus lepras, luce en ellos sus fuerzas y su
vigor. De todos los lunfardos es el “escruchante”
el más desgraciado: sus robos son los más fáciles
de descubrir, sus condenas son las más largas, sus
días son los más negros, pues cuando no está preso
lo andan buscando”
(Fray Mocho) (1)
I. Introducción
En la actualidad prácticamente nadie discute
que la diferencia entre delitos y contravenciones
es sólo cuantitativa (2).
La etiología, esto es la explicación causal de la
acción criminosa, fue —y en cierto modo sigue
siendo— inmanente a la legislación contraven-
cional, ya que tanto sus postulados como sus
consecuencias prácticas van como anillo al dedo
a la mayoría de las conductas que históricamente
vienen siendo reprimidas por las contravenciones,
dado su carácter de meros actos preparatorios de
delitos, por ende impunes para la legislación penal
propiamente dicha.
En otras palabras, la etiología y el régimen
contravencional comparten el interés por deter-
minadas personas consideradas “molestas” para
la sociedad y que desde los orígenes mismos de
la Nación fueron segregadas o perseguidas por el
poder punitivo estatal con la finalidad de sacarlas
de de circulación.
(1) Ob. cit., p. 87.
(2) ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., p. 107,
Bacigalupo, ob. cit., p. 54, Stratenwerth, ob. cit., p. 25,
VÁZQUEZ-ABOSO, ob. cit., p. 52; CEVASCO-FERNÁNDEZ,
ob. cit., ps. 54/55, BUJÁN-CAVALIERE, ob. cit., ps. 30/33 y
70, entre otros.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 223
DOCTRINA
Por Guillermo E. H. Morosi
Como veremos más adelante, pese a haber
transcurrido más de un siglo, la cuestión sigue
teniendo casi la misma actualidad.
II. El paradigma etiológico como base de la
ciencia positivista
1. Objetividad y verdad vs. Metafísica.
El discurso etiológico parte de la concepción de
la ciencia, dominante en la época de la construc-
ción del saber criminológico (3), según la cual los
fenómenos observables en el mundo respondían
a una serie causal que podía ser identificada y
explicada (4).
Desde esta perspectiva, el criminólogo posi-
tivista afirma estudiar el fenómeno criminal de
una manera no distinta de la del físico que estudia
la caída de los cuerpos como realidad objetiva,
que no difiere del conocimiento que él puede
tener de este fenómeno. Pero la criminología, a
diferencia de otras disciplinas y en particular de
otras ciencias sociales, tiene como materia de su
propio estudio un objeto que no es definido por
la ciencia criminológica, ya que la explicación de
qué es delito y de quién es criminal depende de
un proceso normativo que es independiente de
la voluntad del criminólogo. Por tal motivo, existe
una ausencia absoluta de autonomía respecto
del propio objeto que caracteriza al enfoque cri-
minológico (5). Es que —como lo señalan Taylor,
Walton y Young— la emulación de la ciencia
natural ofrece al positivista una argumentación
de peso, ya que el sistema de pensamiento que
produce milagros en la tecnología y medicina es
un pabellón prestigioso bajo el cual combatir:
(3) Que va desde los inicios del siglo XIX hasta 1876, en
que tuvo lugar la primera edición de “L’uommo delinquen-
te” de Césare Lombroso.
(4) VIRGOLINI, ob. cit., p. 47.
(5) PAVARINI, ob. cit., p. 98.
 DPyC Contravencional
concede al positivista el don de la “objetividad”,
cubre a sus pronunciamientos con el manto de
la “verdad” y da a sus sugerencias sobre medidas
terapéuticas, por amenazadoras que sean para
los derechos y la dignidad individual, el carácter
de inevitables (6).
A través de la imagen mecanicista del mundo,
el positivismo sólo reconocería validez al cono-
cimiento obtenido de la observación y la expe-
riencia, ejercido sobre fenómenos que podían
ser cuantificables e interpretables sobre la base
de relaciones de causalidad mecánica u orgánica;
el resto sería considerado metafísica (7), conoci-
miento no científico y por ende irrelevante; por
ello, proyectando esa imagen mecanicista del
mundo natural a las relaciones entre los hombres y
sus comportamientos, debió suponerse que éstos
también obedecían a determinaciones causales
observables. De ese modo, la búsqueda de la causa
del comportamiento criminal constituyó el gran
núcleo del pensamiento de la Criminología (8).
2. El origen de la criminalidad.
En líneas generales, se sostiene que la expli-
cación causal de la conducta criminal tuvo dos
vertientes.
En primer lugar, la carácter individual, que parte
de una imagen del hombre criminal como perso-
nalidad defectuosa, en función de circunstancias
presentes en el mismo individuo y situadas inter-
namente a su organismo, a su estructura corporal,
a su fisiología o a su misma conformación síquica,
que en cualquier caso revelaban su incapacidad
personal de ajuste (9). En esa línea, Cesare Lom-
broso, considerado el “padre” de la criminología
a partir de la publicación de su obra “El hombre
delincuente” (1876), pensaba que las caracterís-
ticas del delincuente no se diferenciaban de las
del loco o insano moral, que tanto u nos como
otros eran como eran por naturaleza, que dichas
(6) Ob. cit., p. 52.
(7) Es decir que está más allá de lo real, que es irreal y
—por ende— totalmente inútil para el orden de la sociedad y
tiende a destruirla. Y esto incluye al pensamiento iluminista,
al que Comte tildara de inferior, por no haber madurado y
ser incapaz de aprehender la nueva sociedad burguesa—
industrial (BUSTOS RAMÍREZ en Bergalli-Bustos Ramírez-
Miralles, ob. cit., ps. 32/33).
(8) VIRGOLINI, ob. cit., ps. 47/48
(9) VIRGOLONI, ob. cit., p. 48.
224 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
características eran reconocibles somáticamente
y que tenían su origen en el atavismo (10).
De otro lado, la perspectiva social puso su
acento en la criminalidad como fenómeno social
general más que en el delincuente. En base a los
estudios de Quetelet y Guerry durante la primera
mitad del siglo XIX —genéricamente denomina-
dos Estadística Moral— se correlacionaron datos
sobre magnitudes delictivas, clases de delitos y
características de autores. De ese modo, sin des-
merecer las motivaciones de carácter individual,
el crimen pasó a ser considerado un fenómeno
de masas, relativamente constante, predecible
y —sobre todo— supeditado a la influencia de
factores externos al hombre mismo. Estas ideas,
apuntaladas por la criminología italiana —en
especial por Enrique Ferri— provocaron que las
teorías ambientales se desarrollaran hacia una
serie de modelos que procuraron la identifica-
ción de las circunstancias sociales a las que se
pudiera adjudicar un valor determinante de las
conductas desajustadas, conformado un espectro
de indagación que iba desde la pobreza, la falta de
educación o socialización suficientes, el porvenir
de familias desquiciadas o de un ambiente vio-
lento, el haberse formado en un sector vinculado
con la degradación o la desorganización social
o el deterioro moral, hasta —por ejemplo— las
desigualdades sociales, los conflictos culturales,
el descontento o las presiones generadas por el
espíritu individualista o competitivo del capita-
lismo (11).
3. El positivismo y la peligrosidad.
Dice Zaffaroni que el positivismo criminológico
teorizó todo el derecho penal como derecho admi-
nistrativo y todas las penas como medidas de coer-
ción directa frente a quienes eran considerados
“peligrosos” o “enemigos”, tanto el criminal como
el disidente, quien —como en la época de la caza
de brujas— volvió a ser considerado inferior, esta
vez no en razón de género —tal lo que sucedía en
aquel caso— sino por patológico o perteneciente a
una raza no suficientemente evolucionada (es un
colonizado nacido por accidente en Europa) o por
ser un degenerado (producto involutivo de una
raza superior). Para el positivismo, ese “enemigo”
o “extraño” —es decir “peligroso”— no requería
de una definición o acto de individualización
(10) ANITUA, ob. cit., p. 183.
(11) VIRGOLINI, ob. cit., p. 53/54.
 DPyC
política o de poder, sino que era un “enemigo
óntico”(12).
Pero los “enemigos” —agrega Zaffaroni— no
se agotaban en los criminales graves, sino que
abarcaban a los “molestos” (reincidentes, peque-
ños ladrones, prostitutas, homosexuales, ebrios,
vagabundos, jugadores, etc.) caracterizados desde
mucho antes como “clases peligrosas”, luego bau-
tizadas como “mala vida”. Para ellos se destinaban
penas sin delito (medidas detentivas policiales
ilimitadas) (13) y hacia ellos —como se verá en el
punto que sigue— estaría dirigida la legislación
contravencional originaria.
III. El régimen contravencional
1. Los edictos policiales.
Durante casi cien años la “convivencia urbana”
de la Ciudad de Buenos Aires estuvo —por así de-
cirlo— tutelada a través de los edictos policiales,
que como tales tuvieron sus orígenes a fines del
siglo XIX y cuya base la constituyeron diversas
disposiciones y reglamentaciones policiales
dictadas por esa fuerza desde hacía décadas,
más precisamente desde los orígenes de nuestra
patria (14).
Este compendio de normas, que eran sanciona-
das, juzgadas y ejecutadas por la Policía Federal
sobre la base de facultades que sucesivamente
a través del tiempo fueron concedidas por el
legislador (15), contenía varias disposiciones
peligrosistas que violaban elementales principios
(12) “El enemigo...”, ob. cit., ps. 89/91.
(13) “El enemigo...”, ob. cit., ps.92/99.
(14) Cfr. Durante, ob. cit., ps. 2.
(15) En efecto, el Cód. de Procedimientos en Materia
Penal —ley 2372— , a través de su art. 27, establecía que
“El juzgamiento de las faltas a los edictos de policía co-
rresponde a la Policía Federal cuando la pena no exceda
de un mes de arresto o (hasta cierta cantidad de) multa”.
Vale destacar que la entrada en vigencia del Cód. Procesal
Penal —ley 23.984, derogatoria de aquél— no varió la situa-
ción. En efecto, por un lado, el tercer párrafo del art. 538 de
dicho cuerpo normativo dispuso que “Hasta la entrada en
vigencia del Código Contravencional de la Capital Federal,
permanecerán vigentes los artículos 27, 28 inc. 1, 585, 586,
587, 588, 589 y 590 de la ley 2372 y sus modificatorias, y el
artículo 30 de la ley 23.184”, a la vez que el art. 27 estableció
la competencia del Juez Nacional en lo Correccional para
intervenir “En grado de apelación en las resoluciones sobre
faltas o contravenciones policiales y de queja por denega-
ción de este recurso” (inc. 3).
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 225
Guillermo E. H. Morosi
constitucionales, ya sea porque no exigían la ex-
teriorización de ningún acto tendiente a poner en
riesgo algún bien jurídico penalmente tutelado, ya
sea porque reprimían conductas (sólo) desapro-
badas por determinada moral, o bien porque,
directamente, no reprimían actos sino personali-
dades, estados, o caracteres de la persona.
En otras palabras y tal como se adelantara, en
sintonía con los postulados etiológicos del positi-
vismo, los edictos policiales estaban destinados a
combatir gran parte de la “mala vida”(16).
A modo de ejemplo y en base a una de las tantas
compilaciones normativas enunciadas (17), cabe
citar, por un lado, a sus Considerandos: “Que
corresponde introducir una reforma substancial
en los edictos sobre contravenciones policiales
a fin de que las penas que ellos fijan respondan
al concepto moderno de la represión; Que en
defensa de la seguridad pública procede prevenir
otros actos, no contemplados en las disposiciones
vigentes, que, sin embargo, perturban el orden y
dañan la cultura; por lo tanto, el Jefe de Policía de
la Capital, en uso de las facultades que confiere el
Código de Procedimientos en lo Criminal, dispone
que se tengan en vigor... los siguientes edictos...”.
Por otro, algunas figuras típicas, tales como la de
“Desórdenes”, a través de la cual se incriminaban
conductas como las de “Los que pregonaren noti-
cias calumniosas o injuriosas contra las personas
o instituciones” (art. 1, inc. i) y la de “Escándalo”, a
través de la cual se reprimía, entre otras, la conduc-
ta de “Los que ofendieren públicamente el pudor
con palabras, actos o ademanes obscenos” (art.
1, inc. a), “Los que blasfemaren en público” (art.
1, inc. f), “Los que provocaren o molestaren a los
transeúntes con palabras o ademanes que impli-
caren una ofensa a la moral...” (art. 2, inc. a), “Los
que se exhibieren en la vía o lugares públicos ves-
tidos o disfrazados con ropas del sexo contrario”
(art. 2, inc. f), “Las prostitutas inscriptas o no en el
Dispensario municipal, las mujeres libidinosas y
los “homosexuales” que en la vía pública incitaren
o se ofrecieren a los transeúntes” (art. 2, inc. h) y
“Los sujetos conocidos como pervertidos que se
encontraren en compañía de menores de 18 años
cumplidos” (art. 2, inc. i). A su vez, dentro de la
sección destinada a “Seguridad”, se reprimía a “Los
(16) Ver punto II, apartado 3. supra.
(17) Cfr. “Contravenciones policiales”, Imprenta y En-
cuad. De la Policía, Buenos Aires, 1932.
 DPyC Contravencional
que llevaren consigo llaves falsas o ganzúas, cor-
tafríos, palancas, palanquetas u otros elementos
de efracción o cualquier otro objeto análogo que
permita fundadamente presumir que se destinen
a cometer delitos” (art. 1, inc. a) y a “Los sujetos
conocidos como delincuentes que se encontraren
en compañía de menores de 18 años cumplidos”
(art. 3, inc. b). Por otro lado, dentro de la destinada
a “Vagancia y mendicidad” se incriminaba, entre
otros, a “Los vagos habituales” (art. 1, inc. a), “Los
sujetos conocidos como profesionales del delito
que se encontraren merodeando por los muelles,
estaciones ferroviarias o de tranvías, bancos, para-
das de ómnibus, hoteles, teatros, cinematógrafos
o cualquier lugar de reunión o asamblea publica,
sin causa justificada” (art. 1, inc. c), “Los que te-
niendo aptitud para el trabajo u otros medios de
subsistencia ejercieren o explotaren la mendicidad
pública” (art. 2, inc. a) y a “Los que habitualmente
acompañaren a mendigos en el momento que
imploraren caridad” (art. 2, inc. d).
La mayoría de estas disposiciones fueron la
base del cuerpo denominado Reglamento de Pro-
cedimientos Contravencionales —denominado
“R.R.P.F.6”— aprobado por el decreto 10.868/46
del Gobierno Provisional de la Nación (18), com-
plementado por el decreto ley 33.265/44 (19), que
había reconocido al Jefe de la Policía Federal en
forma expresa la facultad de legislar en materia
contravencional —potestad que se le venía reco-
nociendo desde siempre (20)— y que, más allá de
su declaración de inconstitucionalidad por parte
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (21),
perduraron hasta nuestros días, más precisamente
hasta la entrada en vigencia del ahora derogado
(18) Orden del Día del 02/7/1946 (Cfr. “Reglamento de
Procedimientos Contravencional y Edictos Policiales”, Talle-
res Gráficos de la Policía Federal, Buenos Aires, 1959).
(19) B.O. del 21/12/1944, ratificado por ley 13.030 (Adla,
VII-363; Adla, IV-712).
(20) ZAFFARONI, “El sistema contravencional...”, ob.
cit., p. 109.
(21) C. “Mouviel, Raúl y otros”, 17/5/1957 (Fallos, 237:626
- JA 1957- III- 396). En el caso, ante la condena a sufrir penas
de arresto por infracción a los edictos policiales sobre “des-
órdenes” y “escándalo”, los imputados interpusieron recurso
extraordinario, sosteniendo que el régimen de faltas vigente
y las sentencias de 1ª y 2ª instancias eran violatorias de la
CN, dado que la concentración de las facultades judicial,
ejecutiva y legislativa en materia de faltas por parte del jefe
de Policía, violaba el principio de la división de los poderes
establecido por la CN.
226 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
Código Contravencional (ley 10) y de la ley de
Procedimientos Contravencional (ley 12), cuerpos
normativos ambos que fueran publicados en el
Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires el día
15 de marzo de 1998 (22).
2. La funcionalidad de los edictos policiales.
Dice Zaffaroni (23) que desde mediados del
siglo diecinueve, los edictos policiales sirvieron en
la Ciudad de Buenos Aires como medio de control
social paralelo al régimen penal formal, apuntado
básicamente a disciplinar a sectores díscolos y/o
marginales de la sociedad y que su efectividad
tornó innecesaria la sanción de un Cód. Penal sino
hasta fines de 1800 (24). Esa efectividad —dice
el autor— radicó, por un lado, en que —como se
dijo— la potestad de elaborar, aplicar y juzgar los
edictos estuvo prácticamente durante todo ese
periodo en cabeza del Jefe de la Policía Federal
—estamento directamente sometido al poder
político—, y a que esto ocurría en la Capital del
país, que era donde el sistema tenía mayor interés
en mantener el control social (25). A su vez, los
(22) Cabe aclarar —por un lado— que pese a la apun-
tada tacha de inconstitucionalidad del caso “Mouviel”, al
no haber existido Congreso Nacional alguno desde 1955 a
consecuencia del golpe de Estado, el Poder Ejecutivo ratificó
a través de un decreto-ley los edictos policiales dictados
hasta esa fecha (el decreto ley 17.189/56, B.O. del 21/9/1956,
ratificó el R.R.P.F.6.). Restablecido el orden constitucional en
1958, una ley general del Congreso de la Nación —la 14.467
(B.O. del 29/9/1958)— ratificó todos los decretos-leyes del
gobierno militar dictados entre el 23 de septiembre de 1955
y el 30 de abril de 1958, con lo cual los edictos, acumulados
a lo largo de décadas en forma desordenada e inorgánica,
se convirtieron en leyes de la Nación (Zaffaroni, “El sistema
contravencional...”, ob. cit., p. 109.). Por otro lado, que, sin
embargo, en la ley Orgánica de la Policía Federal [decreto ley
333/58 (B.O. del 30/01/1958)] —ratificada por la mentada
ley 14.467—, se hace referencia a la facultad policial de “apli-
car” edictos y ya no a la de “emitir”, zanjándose la discusión
respecto de su poder legislativo a la vez que se ratificó de
este modo su facultad judicial —y por ende su poder de
penar— (Pita, ob. cit., p. 5) hasta fines del siglo XX.
(23) “El sistema contravencional...”, ob. cit., ps.
105/109.
(24) Adviértase, en respaldo a esa afirmación, que en
1880 la tasa de arresto de Buenos Aires duplicaba a las de
New Heaven o Boston (en 1885 se llegó a uno por cada nueve
residentes). La mayoría de los arrestados eran acusados
de borrachera o escándalo público, contravenciones éstas
muy sujetas a la definición policial y a su iniciativa represiva
(Caimari, ob. cit., p. 81).
(25) Los Códigos Rurales, agrega Zaffaroni, permitieron
desde 1823 que las facultades de los Alcaldes de Hermandad
 DPyC
argumentos proporcionados por el positivismo
argentino y particularmente por la teoría de la
“degeneración”, que explicaba la marginación de
la ciudad por medio del evolucionismo, fueron
apuntalados por lo que el autor denomina “la
formalización liberal de la legislación contra-
vencional”, a la que se ha hecho referencia más
arriba (26).
3. “Que 100 años no es nada”.
La apuntada entrada en vigencia del régimen
(constitucional) contravencional originado en el
reconocimiento de la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires, provocó la caducidad de los edictos
policiales, en cuanto legislación federal regula-
toria de una materia (y para un territorio) local,
que expresamente fuera dejada en manos de los
porteños por el art. 129 de la CN.
No obstante ello prácticamente para el aniversa-
rio número 100 de aquel cuerpo normativo y con la
excusa de acallar las críticas al “garantista” Código
de Convivencia Urbana (27), el gobierno nacional
coloniales pasasen a los “jueces de paz”, que eran legos y
resolvían en procesos verbales las causas por vagancia,
juego, mendicidad, fuga de menores y uso ilegal de armas
blancas, siendo ése el sistema penal de control social en
la larga etapa de luchas civiles y en la inmediatamente
posterior. Ya hacia fines del sigo diecinueve y con el control
social puesto en manos de la policía —que, valiéndose de
este control punitivo subalterno al Derecho penal, perseguía
a los delincuentes profesionales, ladrones, usureros, pros-
titutas, parásitos de la superstición, etc.—, aquél se ejerció
para contener y disciplinar a las masas que constituyeron
el fenómeno de urbanización en Buenos Aires —cuya gran
mayoría estaba constituida por extranjeros— debido a la
gran corriente inmigratoria que se interrumpió en 1914 y
con la que llegarían el anarquismo y las huelgas, es decir
las primeras manifestaciones sindicales y del socialismo
(en igual sentido, Caimari, ob. cit., p. 77). A su vez, agrega
Zaffaroni, este eficaz medio de control social acompañó y
contuvo a mediados de la década del 40 el denominado
“despegue industrial” que provocó en la Ciudad de Buenos
Aires y en sus alrededores el aluvión de gran cantidad de
personas provenientes de las provincias, previniendo y
reprimiendo los fenómenos que acompañaron en todo el
mundo a procesos sociales de ese tipo. Ese rígido control
social, dice Zaffaroni, se llevó a cabo sin modificar el Cód.
Penal ni prácticamente el proceso penal, ya que le bastó
mantener lo que había encontrado y que provenía desde
hacía casi un siglo: la legislación contravencional.
(26) Ver punto III, apartado 1., en especial la nota Nº
22.
(27) Y, cabría agregar parafraseando a Zaffaroni, valién-
dose de una técnica eminentemente vôlkisch o populachera
(cfr. “El enemigo...”, ob. cit., p. 56).
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 227
Guillermo E. H. Morosi
—entonces presidido por Carlos S. Menem— el 3
de marzo de 1999 dictó el decreto 150/1999. Esta
norma, cuyo epígrafe reza “Seguridad en la Ciudad
de Buenos Aires”, fue publicada en el Boletín Ofi-
cial el 8 del mismo mes y año (28) con la alegada
intención de reglamentar la ley 23.950, conocida
como ley Lázara (29), en alusión al legislador que
en su momento impulsó su sanción (30). A través
de esta disposición, en ejercicio de las atribuciones
conferidas por el art. 99, inciso 1º de la CN y con la
declarada finalidad de “prevenir e impedir aque-
llas conductas que, sin constituir delitos ni las in-
fracciones previstas en el Código Contravencional
dictado para la Ciudad de Buenos Aires, deben ser
evitadas, como son las especificadas en el presente
acto, acudiendo para ello a la estricta aplicación
de la ley N° 23.950” y “reforzar la tarea de preven-
ción tendiente a asegurar una mayor seguridad y
(28) Es decir el mismo día en que se publicara en el
Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires la ley 162, que
tal como se señala más abajo, reformaría sustancialmente el
Código de Convivencia Urbana (ver, en este mismo punto
III, el apartado 4).
(29) B.O. del 11/9/1991. Esta ley, también (mal llamada)
“de averiguación de antecedentes”, sustituyó el inc. 1 del art.
5º del decreto ley 333/58, ratificado por la ley 14.467, por el
siguiente texto: “Inc. 1. Fuera de los casos establecidos en
el Código de Procedimientos en Materia Penal, no podrá
detener a las personas sin orden de juez competente. Sin
embargo, si existiesen circunstancias debidamente funda-
das que hagan presumir que alguien hubiese cometido o
pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y
no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser con-
ducido a la dependencia policial que correspondiese, con
noticia al juez con competencia en lo correccional en turno
y demorada por el tiempo mínimo necesario para establecer
su identidad, el que en ningún caso podrá exceder de diez
horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata con
un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su
situación. Las personas demoradas para su identificación
no podrán ser alojadas junto ni en los lugares destinados
a los detenidos por delitos o contravenciones”. El resaltado
nos pertenece y tiene por objeto poner de manifiesto la raíz
peligrosista —y por ende positivista— de la ley, que vendría
a ser profundizado por el decreto reglamentario en cuestión,
cuyo texto se transcribe dos notas más abajo.
(30) Lo cierto es que, en todo caso, a aquel designio se
debía sumar otro de eminente carácter político, si se tiene
en cuenta que el decreto 150 fue dado a conocer 24 horas
antes de que —luego de más de seis meses de idas y veni-
das— la Legislatura se avocara a tratar la reforma al art. 71
del CC, quedando expuesta por ende la desidia de aquel
cuerpo parlamentario, mayoritariamente compuesto por
miembros de la Alianza (Cfr. “Controvertido decreto sobre
detenciones”, edición electrónica del diario “La Nación”,
04/3/1999 (http://www.lanacion.com.ar/129921).
 DPyC Contravencional
protección de las personas y bienes en el ámbito
de la Capital de la República, cuyo resguardo debe
atender inexcusablemente el Gobierno Nacional”,
se encomendó a la Policía Federal la detención
de personas bajo las previsiones de la ley 23.950,
en caso de que estuvieran incursas, entre otras,
en alguna de las conductas que enunciaba y que
—como surge de la lectura del decreto— no eran
más que una recopilación casi textual de varios
de los edictos policiales que hacía algunas horas
habían quedado sin efecto (31).
En otras palabras, la batalla que el peligrosismo
positivista —es decir los edictos policiales— había
perdido en la Ciudad de Buenos Aires a raíz de lo
dispuesto por el art. 13, inc. 10 de su Constitución
(32) y la consiguiente sanción del Código Contra-
vencional y la Ley de Procedimientos Contraven-
cional (33), pretendió ser revertida casi en forma
(31) A saber: los que llevaren consigo llaves falsas o gan-
zúas, cortafríos, palancas, palanquetas y otros elementos
de efracción o cualquier otro objeto análogo que permita
fundadamente presumir que se destinarán a cometer delitos
(inc. a); los conductores de vehículos que los facilitaren a
sujetos conocidos como ladrones o sirvieren a éstos a sa-
biendas (inc. b); los que realizaren reuniones tumultuosas
en perjuicio del sosiego de la población o en ofensa de
persona determinada (inc. c); los que llevaren consigo
cualquier tipo de arma, fuera de los casos y condiciones
legalmente autorizados (inc. d); los que se encontraren en
estado de ebriedad o bajo la acción de alcaloides o narcóti-
cos en lugares públicos o sitios expuestos al público (inc. e);
los que provocaren o molestaren a los vecinos o transeúntes
con palabras o ademanes que implicaren una ofensa a la
moral (inc. f); las personas de uno u otro sexo que en lugares
públicos o sitios expuestos al público incitaren o se ofrecie-
ren al acto sexual, cuando ello provocare una perturbación
del orden y la tranquilidad públicos, u ofensa pública al
pudor mediante palabras, actos o ademanes obscenos (inc.
g); los sujetos conocidos como profesionales del delito que
se encontraren merodeando en lugares públicos o sitios
expuestos al público sin causa justificada (inc. h).
(32) Que establece que “Se erradica de la legislación
de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna
norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad
sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de
autor o sanción de acciones que no afecten derechos indi-
viduales ni colectivos”.
(33) Que por imperio de aquella debían ajustarse a
dichos parámetros. En tal sentido, la Cláusula Transitoria
Decimosegunda establece que lo siguiente: “La Justicia
Contravencional y de Faltas será competente para conocer
en el juzgamiento de todas las contravenciones tipificadas
en leyes nacionales y otras normas aplicables en el ámbito
local, cesando toda competencia jurisdiccional que las
normas vigentes asignen a cualquier otra autoridad. Se
228 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
instantánea por el Gobierno nacional a través del
dictado de una norma que —nuevamente— abría
la brecha para la selectividad y consiguiente arbi-
trariedad del poder punitivo.
4. El “nuevo” Código Contravencional.
Pese a lo infructuoso del embate intentado por
el gobierno federal y a las reformas que el pri-
migenio Código Contravencional sufrió a modo
de intento de acallar las críticas por su “excesivo
garantismo”(34), sin tener en cuenta —como
certeramente lo pone de resalto Zaffaroni— que
referirse a un derecho penal garantista en un
estado de derecho es una grosera redundancia,
porque en él no puede haber otro derecho penal
que el de garantías (35)— el germen ya había sido
instalado, de modo tal que las detracciones al
Código de Convivencia terminaron siendo —al
mejor estilo populachero— bandera de campaña
de prácticamente todos los partidos políticos
que se disputaron el poder en las elecciones de
2004.
Así las cosas, fue en ese año que se sancionó el
actual Código Contravencional (ley 1472) (36),
que derogó al hasta entonces vigente Código de
Convivencia Urbana.
El tono positivista y peligrosista de la nueva ley
no se evidencia tanto en su texto, del que cabe citar
limitará a la aplicación de las normas vigentes en materia
contravencional, conforme a los principios y garantías
de fondo y procesales establecidos en la Constitución
Nacional y en esta Constitución, en la medida en que sean
compatibles con los mismos. La primera Legislatura de la
Ciudad, dentro de los tres meses de constituida, sancionará
un Código Contravencional que contenga las disposiciones
de fondo en la materia y las procesales de ésta y de faltas,
con estricta observancia de los principios consagrados en
la Constitución Nacional, los instrumentos mencionados
en el inciso 22 del artículo 75 de la misma y en el presente
texto. Sancionado dicho Código o vencido el plazo fijado,
que es improrrogable, todas las normas contravencionales
quedarán derogadas.” (cfr. párrafos 3° a 5°).
(34) Nos referimos a las reformas de las leyes 42 (BOCBA
del 17/7/1998) y 162 (BOCBA del 08/03/1999), a través de
las cuales se modificara la parte general del Código, in-
corporando la pena de arresto directo para determinadas
figuras —rompiendo la lógica a través de la cual el juez (y
sólo el juez) era quien determinaba qué pena correspondía
en cada caso—, se agravaran determinadas sanciones y se
ampliara el catálogo de contravenciones.
(35) Cfr. “El enemigo...”, ob. cit., p. 169.
(36) BOCBA del 28/10/2004.
 DPyC
como ejemplo el art. 85 (37) sino más bien en el
respectivo debate parlamentario.
Sobre esto último, pueden traerse a colación los
dichos del entonces legislador porteño Eduardo
Lorenzo Borocotó —paradójicamente médico—
quien en el calor de la discusión parlamentaria y
—quizás sin saberlo— recitando a Lombroso dijo
que “nuevas investigaciones muestran que en al-
gunas personas se dan registros genéticos que las
muestran más propensas a cometer delitos”(38).
Por otro lado, de la discusión del texto del ac-
tual art. 58 (39), cuyo bien jurídico tutelado es la
libertad personal (40), se advierte que el interés
que en su momento persiguió el legislador al
concebir la norma desbordaba el enunciado en el
Libro II, Título I, Capítulo II —es decir la libertad
personal— y pretendió ser la prevención de delitos
en general. Esto es lo que surge de la intervención
del Diputado Enríquez en la cuestión (41). Es
más, el citado legislador llevó la voz cantante en
el infructuoso intento por ampliar el espectro de
la norma hacia las salas para cajeros automáticos,
instituciones financieras, inmobiliarias, casas de
cambio, escribanías, playas de estacionamiento y
otros establecimientos comerciales, con la excusa
de prevenir “los famosos casos de la salidera de los
bancos, para prevenir las situaciones que se dan
con el ‘campaneo’“(42), es decir se intentaba pena-
lizar el denominado merodeo, tipificado por casi
(37) Que establece lo siguiente: “Portar armas no con-
vencionales. Quien porta en la vía pública, sin causa que lo
justifique, cualquier tipo de arma no convencional, de aire
o gas comprimido, arma blanca u objetos cortantes o con-
tundentes inequívocamente destinados a ejercer violencia
o agredir, es sancionado/a con multa de un mil ($1000) a
tres mil ($ 3.000) pesos o cinco a quince (15) días de arresto”,
creando una figura propia del derecho penal de autor e
invirtiendo de algún modo la carga de la prueba.
(38) Cfr. “Código: empiezan a discutir por la prostitución
callejera”, diario Clarín, 21/8/2004 (http://edant.clarin.com/
diario/2004/08/21/laciudad/h- 05301.htm).
(39) Que establece lo siguiente: “Ingresar o permanecer
contra la voluntad del titular del derecho de admisión.
Quien ingresa o permanece en lugares públicos, o de acceso
público o privado, contra la voluntad expresa de quien tiene
el derecho de admisión, es sancionado/a con 1 a 5 días de
trabajo de utilidad pública o multa de 200 a 1.000 pesos”.
(40) Cfr. epígrafe del Capítulo II, título II de la ley 1472.
(41) Cfr. “Acta de la 8ª Sesión Especial (Continuación) - 8
de septiembre de 2004, versión taquigráfica, p. 35 (www.
legislatura.gov.ar).
(42) Id. Anterior, cita textual.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 229
Guillermo E. H. Morosi
cien años por los edictos policiales y que —como
se señalara más arriba— tanto costó erradicar de
la legislación contravencional de la Ciudad. En el
mismo sentido, se intentó justificar el proyectado
segundo párrafo de la norma (43), en el hecho de
que “hoy buena parte de los países del mundo
tienen figuras parecidas a las que va a proponer
el diputado Enríquez, que tienden a resolver el
problema del acecho en la vía pública”(44).
Más allá de ello, y sin dejar de mencionar que
la mayoría de los códigos contravencionales del
país contienen buena parte del repertorio de los
derogados edictos policiales, debe destacarse que
en la legislatura porteña están en danza varios
proyectos de ley tendientes a agravar las penas
establecidas para determinadas figuras cuyo ob-
jeto es erradicar a los “molestos”, esto es quienes
despliegan determinadas conductas que no son
delitos pero “estorban”, tales como la de los cui-
dar coches, reivindicar o exigir la concreción de
algún derecho constitucional en la vía pública o
incluso limpiar los parabrisas de los autos en los
semáforos.
V. Palabras finales
Al ser interrogado sobre qué partido tomaba
en la discusión “naturaleza vs. entorno”, James
Watson —biólogo, Premio Nobel de medicina y
principal impulsor del proyecto “Genoma Hu-
mano”— respondió: “Es una conjunción de la
naturaleza y el entorno, pero algunas personas, la
mayoría de izquierda, quieren echar a la borda
toda la naturaleza. Ellos quieren decir que es todo
el entorno, porque el comunismo quería que todo
lo malvado proviniera de la sociedad, mientras
que quienes tenemos un conocimiento de genética,
sabemos que si uno nace con fibrosis quística, ésa
es una vida difícil, y si nace con una enfermedad
mental, peor”(45).
(43) Que elevaba al doble la sanción e incluso permitía
imponer arresto de uno a cinco días, si —como se señalara—
la conducta se realizare injustificadamente en el interior de
un banco, institución financiera, inmobiliaria o casas de
cambio a pesar del requerimiento a retirarse del personal
de la institución o autoridad.
(44) Cfr. intervención del Diputado San Martino —”Acta
de la 8ª Sesión Especial (Continuación)— 8 de septiembre
de 2004, versión taquigráfica, p. 36
(45) En abril de 1953, James Watson y su colega Francis
Crick plantearon una posible estructura para la molécula de
la vida en un artículo publicado en la revista Nature. Por ese
descubrimiento, en 1962 ganaría el Premio Nobel de Medi-
 DPyC Contravencional
A su vez, respecto de una materia que eminen-
temente interesa al Derecho contravencional,
como lo es la conducción de automotores bajo
los efectos del alcohol (46), desde un sector de
la neurociencia se sostiene que quien reincide
conduciendo un automotor alcoholizado lo hace
en base a un déficit cerebral (47).
Las citas de los dos párrafos que anteceden,
sumadas a la mencionada opinión del Dr. Eduardo
Lorenzo Borocotó (48), son fieles exponentes —en
pleno siglo XXI— de la explicación individual de
la conducta criminal (49).
Por otro lado, en un best-seller en materia de
economía y a través del hábil manejo de datos
estadísticos (y sólo eso), con descarada petulan-
cia se afirma que la pobreza en la infancia y las
familias monoparentales se encuentran entre los
principales factores que permiten predecir que un
niño tendrá un futuro criminal, que crecer en una
familia monoparental aproximadamente duplica
la propensión de un niño a cometer un delito —al
igual que tener una madre adolescente— y que
entre los factores que conducen a la criminalidad,
el más determinante es el bajo nivel educativo
materno (50).
cina. Durante cuatro décadas fue el director del Laboratorio
Cold Spring Harbor, de Long Island, Nueva York, hasta que
fue echado en 2007 por decir que los negros no tienen la
misma inteligencia que los blancos. Participó activamente
del Proyecto Genoma Humano (cfr. “El ADN ha tomado
control de la biología”, diario “La Nación”, 13/2/2011 - http://
www.lanacion.com.ar/1349564- el- adn- ha- tomado- con-
trol- de- la- biologia).
(46) Al respecto, el art. 111 del Cód. Contravencional
(cfr. texto art. 1º, ley 3043, BOCBA Nº 3181 del 26/05/2009)
establece lo siguiente: “Conducir con mayor cantidad de
alcohol en sangre del permitido o bajo los efectos de es-
tupefacientes. Quien conduce un vehículo superando los
límites permitidos de alcohol en sangre o bajo la acción de
otras sustancias que disminuyan la aptitud para hacerlo,
es sancionado/a con doscientos ($ 200) a dos mil ($ 2000)
pesos de multa o uno (1) a diez (10) días de arresto. Admite
culpa”.
(47) Cfr. “Alcohol al volante: reincidir puede ser sín-
toma de un déficit cerebral”, diario Perfil, 19/12/2010,
http://www.diarioperfil.com.ar/edimp/0533/articulo.
phpart=26174&ed=0533
(48) Ver punto III, apartado 4. supra.
(49) Ver punto II, apartado 2. supra.
(50) Cfr. “Freakonomics”, ob. cit., ps. 142/150.
230 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
He aquí la defensa actualizada de la vertiente
social de la causalidad criminal (51).
Como conclusión (52) puede decirse que no
sólo el pensamiento positivista está presente en
el discurso político criminal actual, sino además
que la etiología en materia punitiva parece estar de
moda otra vez. Y no es casual, puesto que —como
se ve— quienes gobiernan los paradigmas de las
ciencias naturales y los de las exactas parecen
no querer renunciar al impulso de explicar con
genes, fórmulas, números o meros datos estadís-
ticos, hechos sociales, ya sea fenómenos como la
criminalidad o historias de vida individuales (53).
De ese modo —consciente o inconscientemente—
proporcionan supuestas “fórmulas mágicas” para
solucionar en minutos, horas o días, el fenómeno
de la criminalidad.
Frente a ello, el poder político, amenazado por
la publicidad negativa que representa el fenómeno
de la delincuencia —manipulada a su antojo por
los mass media— y urgido por la necesidad de
ganar y retener votos, rápidamente echa mano de
aquellas recetas, incorporándolas a su discurso
político criminal, ya sea en una improvisada rueda
de prensa mediante frases tristemente célebres
como “hay que meter bala a los delincuentes”, ya
sea mediante la compulsiva y populista sanción
de leyes penales (vale recordar que dentro del
rubro están las contravencionales e incluso las de
faltas) (54), a través de las cuales se crean figuras,
se agrava el espectro de las de las ya existentes o se
(51) Ver punto II, apartado 2. supra.
(52) Y sin dejar de mencionar que el Cód. Penal con-
tiene institutos y normas especiales de neto corte positi-
vista. Sobre los primeros, cabe citar a modo de ejemplo
la indeterminación de las medidas de seguridad (art. 34)
y la multirreincidencia (art. 52). En lo que respecta a la
parte especial, a los dispositivos que violan principios
constitucionales como el de culpabilidad, al sancionar la
mera producción del resultado (responsabilidad objetiva,
prohibida en materia penal), sin exigir el correspondiente
vínculo subjetivo (por ejemplo, arts. 142 bis, apartado 6º,
segundo párrafo y 165) o incluso alguno que, además,
consagra en forma expresa la peligrosidad de autor (art.
189 bis, apartado 2º, último párrafo).
(53) Que los arts. 41 del Cód. Penal y 26 del Cód.
Contravencional exigen sean relevadas desde el último
de los puntos de vista como base legal de una sentencia
condenatoria.
(54) Cfr. ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., p. 107,
entre muchos otros.
 DPyC
aumentan sus penas, tal como ocurrió en nuestro
país a partir de comienzos de la década pasada.
Bibliografía consultada
Alvarez, José S. (“Fray Mocho”), “Memorias
de un vigilante”, Capital Intelectual S.A., Buenos
Aires, 2009.
Anitua, Gabriel I., “Historias de los pensamien-
tos criminológicos”, 1ª reimpresión, Editores del
Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2006.
Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal Parte Ge-
neral”, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
Bergalli, Roberto, Bustos Ramírez, Juan y
Miralles, Teresa, “Pensamiento criminológico.
Volumen I: un análisis crítico”, Editorial Temis,
Bogotá, 1983.
Buján, Javier A. y Cavaliere, Carla, “Derecho
contravencional y su procedimiento”, Editorial
Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2003.
Cevasco, Luis J. y Fernández, Walter H., “Dere-
cho contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, Fabián Di Plácido Editor, Buenos
Aires, 2000.
Caimari, Lila, “Apenas un delincuente. Crimen,
castigo y cultura en la Argentina, 1880-1955”, Si-
glo Veintiuno Editores Argentina, Buenos Aires,
2004.
Durante, Alfredo F., “Policía, poder de policía y
poder de la policía”, La Ley, 2005-F, 1133.
Levitt, Steven D. y Dubner, Stephen J., “Freako-
nomics” —traducción de Andrea Montero—,
Ediciones B S.A., Barcelona, 2005.
Pavarini, Massimo, “Control y dominación.
Teorías criminológicas burguesas y proyecto
hegemónico”, Siglo Veintiuno Editores Argentina,
Buenos Aires, 2002.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 231
Guillermo E. H. Morosi
Pita, María V., “Justicia contravencional de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Dirección
Nacional de Política Criminal del Ministerio de
Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la
Nación, 2003 (http://www.polcrim.jus.gov.ar/
Otras_Invest/Contravenciones/Contravencio-
nes.PDF#search=%22%22reglamento%20de%20
procedimientos%20contravencionales%22%22).
Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte
general, I. El hecho punible, traducción de la 2ª
edición alemana (1976) por Gladys Romero, Fa-
bián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 1999.
Taylor, Ian, Walton, Paul y Jock, Young, “La nue-
va criminología. Contribución a una teoría social
de la conducta desviada”, 3ª edición, Amorrortu
Editores, Buenos Aires, 2007.
Vázquez, Marcelo y Aboso, Gustavo E., “Códi-
go Contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado
con jurisprudencia y legislación complementaria”,
Faira, Buenos Aires, 1999.
Virgolini, Julio E. S., “La razón ausente. Ensayo
sobre criminología y crítica política”, Editores del
Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2005.
Zaffaroni, Eugenio R., “El sistema contra-
vencional de la Ciudad de Buenos Aires. La
minimización formal para la represivización
material” en “Criminología crítica. I. Seminarios”,
Universidad de Medellín, Medellín, Colombia,
1984, ps. 105/115.
Zaffaroni, Eugenio R., “El enemigo en el derecho
penal”, Ediar, Buenos Aires, 2006.
Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro, “Derecho Penal Parte General”, Ediar,
Buenos Aires, 2000. u
 DPyC Contravencional
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
Proceso contravencional. Probation. Facultades del
Ministerio Público. Voluntad de continuar con la ac-
ción. Exceso jurisdiccional. Legitimación procesal.
Garantía del doble conforme.
Hechos: El Juez de Primera Instancia dispuso
la suspensión del proceso a prueba instaurado
contra el imputado por conducir en estado de
ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes,
pese a la oposición del fiscal. La decisión fue
confirmada por la Cámara, quien a su vez
declaró la nulidad de la regla de abstenerse
de conducir vehículos por un plazo de 25 días.
La Fiscalía interpuso recurso de inconstitu-
cionalidad, que al ser declarado inadmisible,
¿Es la suspensión del
proceso a prueba en el
proceso contravencional
una herramienta
discrecional del Ministerio
Público Fiscal?
POR Facundo Maggio
El análisis de este fallo nos sitúa en la proble-
mática sobre la naturaleza y los alcances de la
suspensión del proceso a prueba en el proceso
contravencional y, más específicamente, sobre
la extensión de las facultades jurisdiccionales
ante la oposición del Ministerio Público a su
concesión.
Observaremos sucintamente los elementos
considerados en este fallo, adelantando que el
mismo concluye en establecer que, en el proceso
contravencional, el Juez no debe convalidar la
procedencia de la suspensión del proceso a prue-
ba ante la expresa oposición del Fiscal, ya que la
procedencia o no de aquel instituto dependerá
de la facultad discrecional del Ministerio Público
Fiscal (MPF) de concederlo en acuerdo con el
presunto contraventor.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 233
NOTA A FALLO
originó la interposición del recuso de queja.
El Fiscal General Adjunto mantuvo el recurso
deducido y propició que se revocaran las reso-
luciones cuestionadas a fin de poder continuar
con el trámite del proceso. Asimismo, solicitó
que se concediera efecto suspensivo al recurso,
petición que fue resuelta favorablemente por
el Tribunal. El Tribunal Superior de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires hizo lugar remedio
extraordinario local.
1. — La decisión que suspendió el curso del proce-
so a prueba configura un manifiesto exceso
jurisdiccional, pues, desborda el marco de
control que establece la ley respecto del juez
—art. 45 Cód. Contravencional local— y per-
mite la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires, pues esa actuación ha reemplazado la
que corresponde al Ministerio Público Fiscal,
Hechos. El juez de primera instancia en lo
contravencional dispuso la suspensión del juicio
a prueba respecto de un infractor sometido al
proceso ordinario, por conducir en estado de
ebriedad, ordenando además que se abstenga de
conducir por un plazo de 25 días, ello sin perjuicio
de la expresa oposición del Ministerio Público para
acordar la concesión del instituto de la suspensión
del proceso a prueba.
Apelada por la Fiscalía dicha Resolución, la
Cámara Contravencional confirma la decisión
adoptada por el Juez de primera instancia, anu-
lando además la regla de la abstención impuesta
al presunto infractor a conducir vehículos por un
plazo de 25 días.
Fundamento de la Cámara de Apelaciones en lo
Penal, Contravencional y de Faltas (CAPCyF).
La resolución de Cámara fundamentó la con-
firmación del otorgamiento de la suspensión del
proceso a prueba en el entendimiento de que el
instituto en cuestión es un derecho para el im-
putado, sin que aquello pueda ser obstaculizado
arbitrariamente por el MPF mediante una oposi-
ción que no se base en requisitos estrictamente
legales u oposiciones debidamente fundadas y
razonables.
El recurso por ante la Cámara. La Fiscalía ante
la CAPCyF interpone oportunamente recurso de
inconstitucionalidad contra dicha sentencia, el
cual fue declarado inadmisible, por lo que la mis-
 DPyC Contravencional
a cuyo ámbito de discreción se le ha atribuido
como titular del ejercicio de la acción contra-
vencional, tomando el juez el lugar de una de
las partes del proceso (del voto de los Doctores
Lozano y Casás según su voto en “Jiménez,
Juan” —30/11/2010; LLO— al cual remite).
2. — Si bien en un sistema republicano los funcio-
narios están sujetos a mecanismos de control
institucional relativos a cómo ejercen sus
funciones, ninguna norma vigente les ha re-
conocido a los jueces facultades para indagar
acerca de la mayor o menor consistencia de
las razones por las que el representante del
Ministerio Público Fiscal pretende ejercer
la acción en el caso e impulsar la realización
del juicio, y la pretensión de determinar el
contenido de los actos del representante
del Ministerio Público Fiscal a través de un
alegado control de legalidad implica su re-
emplazo, provocando la alteración de roles
en los actores del proceso, en vulneración de
las reglas constitucionales —13.3, 106, 124 y
125 de la Constitución local— (del voto de
los Doctores Lozano y Casás según sus voto
ma ocurre por ante el Tribunal Superior mediante
el recurso de queja respectivo.
Fundamentos del Recurso de Inconstitucionali-
dad. La Sra. Fiscal, al motivar su recurso, sostuvo
que la sentencia atacada no poseía argumentos
concordantes, y que la imposición del procedi-
miento de la suspensión de juicio a prueba me-
diando la oposición del Ministerio Público Fiscal
atentaba contra la “literalidad” de la previsión
del Art. 45 del Código Contravencional (CC) (1),
(1) Artículo 45 - Suspensión del proceso a prueba. El
imputado/a de una contravención que no registre condena
Contravencional en los dos años anteriores al hecho, puede
acordar con el Ministerio Público Fiscal la suspensión del
proceso a prueba sin que ello implique admitir su respon-
sabilidad.El Juez resuelve sobre el acuerdo, teniendo la
facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos
para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en
igualdad de condiciones para negociar o que ha actuado
bajo coacción o amenaza.El imputado/a debe abandonar a
favor del Estado los bienes que necesariamente resultarían
decomisados en caso que recayere condena.El acuerdo
debe contemplar el compromiso de cumplir, por un lapso
que no excederá de un año, una o más de las siguientes re-
glas de conducta:1. Fijar residencia y comunicar a la Fiscalía
el cambio de ésta.2. Cumplir con las citaciones o requeri-
234 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
en “Jiménez, Juan” —30/11/2010; LLO— al
cual remite).
3. — Los planteos de la defensa dirigidos a contro-
vertir la constitucionalidad de la ley 3382, en
cuanto le acordó legitimación al Ministerio
Público Fiscal para interponer el recurso de
inconstitucionalidad en los procesos contra-
vencionales, deben ser rechazados, por cuanto
la aplicación de la garantía de la doble instan-
cia al proceso contravencional viene acordada
por el art. 3 del Código Contravencional y no
por las normas constitucionales invocadas, o
por la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires (del voto del Doctor Lozano).
4. — La decisión jurisdiccional que ordenó suspen-
der el proceso a prueba —art. 45, ley 1472—,
sustituyendo la voluntad de quien en esta
materia tiene a su exclusivo cargo la titulari-
dad y el ejercicio de la acción constituye una
interferencia en las facultades privativas del
Ministerio Público Fiscal que se aparta de la
ley vigente y desvirtúa el sentido mismo del
instituto en materia contravencional —pro-
yectado por el legislador porteño como un
como así también constituía un avasallamiento a
sus competencias jurisdiccionales.
Fallo del Tribunal Superior (Improcedencia
del otorgamiento de la probation cuando existe
oposición del MPF)
Si bien en lo sustancial los votos fueron con-
cordantes en cuanto a los fundamentos por los
que se rechaza la posibilidad de que se suspenda
mientos que la Fiscalía o el Juzgado hiciere.3. Realizar tareas
comunitarias.4. Abstenerse de concurrir a determinados
lugares o de tomar contacto con determinadas personas.5.
Abstenerse de realizar alguna actividad.6. Abstenerse de
ingerir bebidas alcohólicas.7. Cumplir instrucciones espe-
ciales que se le impartan.Cumplido el compromiso sin que
el imputado/a cometa alguna contravención, se extinguirá
la acción. En caso contrario, se continuará con el proceso.
La suspensión del proceso a prueba suspende el curso de
la prescripción. También lo suspende la iniciación de un
nuevo proceso contravencional, si en éste se dicta senten-
cia condenatoria.La suspensión del proceso a prueba no
obstará a que en los casos previstos en los artículos 111,
112 y 114 del Título IV, Capítulo III de este Código el Juez
Contravencional notifique al Poder Ejecutivo para que se
adopten las medidas administrativas previstas en el Título
Undécimo del Código de Tránsito y Transporte, que resul-
tarían aplicables en el caso que recayera condena.
 DPyC
aspecto más del principio de oportunidad—,
afectando la independencia del Ministerio
Público Fiscal, por lo que corresponde hacer
lugar al recurso de inconstitucionalidad y
dejar sin efecto la suspensión del proceso
acordada —art. 31 de la Ley 402— (del voto de
la Doctora Conde según su voto en “Jiménez,
Juan” —30/11/2010; LLO— al cual remite).
5. — La objeción formulada por la defensa en torno
a la legitimación procesal del recurrente y
la solicitud de declaración de inconstitucio-
nalidad del art. 53 de la Ley 12 —Ley 3382,
Ley 3345— debe ser desestimada, en tanto la
defensa solo ha efectuado meras afirmaciones
genéricas, sin desarrollar en momento alguno
la vinculación del derecho al recurso contra
la condena que invoca con las circunstancias
particulares verificadas en esta causa en la
que no se ha impuesto condena alguna y el
Ministerio Público Fiscal pretende evitar
la suspensión del proceso a prueba para
continuar con el trámite del proceso contra-
vencional seguido al imputado (del voto del
Doctor Casas).
un proceso contravencional mediando oposición
del MPF, resulta útil, a los fines de analizar el
decisorio, evaluar por separado el voto de la Dra.
Ana María Conde, quien hace especial referencia
a la distinción entre el instituto de la suspensión
del proceso a prueba contravencional del previsto
por el Art. 76 bis del Código Penal (Suspensión de
juicio a prueba).
Voto de los Dres. Luis Francisco Lozano y José
Osvaldo Casas:
Remitiéndose ambos magistrados a la opinión
vertida en fallos anteriores (2), concibieron que,
a los fines de dilucidar la procedencia o no del
otorgamiento de la probation resultaba necesario
determinar la correcta inteligencia a diversas re-
glas constitucionales (13.3; 106, 124 y 125 CCABA)
a fin de merituar si la interpretación efectuada por
(2) In re “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara
de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contraven-
cional y de Faltas nº 1— s/queja por recurso de inconsti-
tucionalidad denegado en: ‘Jiménez, Juan Alberto s/ infr.
art. 111, conducir en estado de ebriedad o bajo los efectos
de estupefacientes —CC—’”, expte. nº 7238/10, resolución
del 30/11/2010.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 235
Facundo Maggio
6. — La alusión genérica a la garantía de la doble
instancia reconocida en el art. 13.3 de la
Constitución local, no puede interpretarse
como una argumentación suficiente para
demostrar que ésta comprenda la exigencia
de la observancia del “doble conforme” en
los procesos contravencionales que tramitan
ante la jurisdicción local y que, entonces, su
desconocimiento provoque un menoscabo
actual y concreto a la defensa en juicio (del
voto del Doctor Casas).
TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013/03/13.
- S.J.A.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
Ley nacional 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) leyes 1472
(Adla, LXV-A, 424) 3382 (Adla, LXX-B, 1519).
el Juez de instancia para conceder ese beneficio
a pesar de la oposición expresa del Ministerio
Público Fiscal.
En ese marco, concluyeron que una estricta
sujeción a la literalidad del artículo indicaría que
la concesión del instituto sin el acuerdo del MPF
configura en sí misma un exceso jurisdiccional,
reemplazando las atribuciones que por reglas
constitucionales le corresponden al MPF.
Consideran, además, que la posibilidad de
sostener la postura llevada a cabo por la Cáma-
ra conlleva el apartamiento sistemático para el
futuro de la ley y de la Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires.
En definitiva, los magistrados, por aquellos ar-
gumentos centrales, deciden revocar la sentencia
impugnada y dejar sin efecto la suspensión del
juicio a prueba, debiendo continuar el trámite de
las actuaciones según el impulso que reciba.
Voto de la Dra. Ana María Conde
Haciendo remisión a los argumentos expuesto
en el precedente “Jiménez”, la Dra. Conde sostiene
que “los jueces de esta causa (...) en el despliegue
 DPyC Contravencional
de una de esas facultades (...) se enfrenta[n] de
forma directa con el rol que, en esta materia, le
cabe al Ministerio Público Fiscal y con las reglas
sobre las cuales se estructura el debido proceso
en el ámbito local”.
Sin perjuicio de ello, en aquel precedente rea-
liza una distinción entre lo que acontece con la
suspensión del juicio a prueba establecida para
la materia penal, con la suspensión del proceso a
prueba para la materia contravencional, estable-
ciendo que en este último proceso el legislador
local ha previsto que la imposición de reglas de
conducta sea resultado de una negociación de dos
partes, siendo la tercera ajena a este acuerdo, lo
que de ninguna manera permite que este tercero
(juez) sustituya la libertad de una de las partes en
la misma, lo que sucedería en estos casos de admi-
tir tal apartamiento a la literalidad de la norma.
Por último, argumenta que no existe precepto
constitucional que establezca que el instituto
en cuestión determine un derecho del presunto
infractor, sino que sólo se garantiza constitucional-
mente un proceso previo fundado en la ley.
En definitiva, sostiene, en acuerdo con sus cole-
gas, que los jueces se arrogaron facultades privati-
vas del MPF, y que así, han coartado el ejercicio de
la acción que les compete, por lo que adhiere en
cuanto hace lugar al recurso interpuesto dejando
sin efecto la “suspensión del proceso a prueba”
dispuesta por el Juez de merito, lo que se resuelve
por unanimidad.
Análisis y conclusiones.
Atento a las cuestiones planteadas, surgen los
siguientes interrogantes: ¿Difieren en su natura-
leza los institutos previstos por los Arts. 76 bis CP
y 45 CC? ¿Son estos procedimientos específicos
herramientas discrecionales del Ministerio Pú-
blico Fiscal?
Adelanto que nuestra postura, a diferencia de
lo que entiende gran parte de la doctrina (espe-
cialmente el voto de la Dra. Conde), es considerar
que los institutos regulados por los Arts. 76 bis CP
y 45 CC son idénticos en cuanto a su naturaleza y
alcances y que la distinción en la literalidad de su
redacción no impide asimilarlos en cuanto a su
funcionamiento, ya que ambos, en lo sustancial,
requieren, en cierta medida, del consentimiento
o la aceptación del Ministerio Público para su
procedencia.
236 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
En este sentido es oportuno destacar lo que
ha sostenido el Dr. Gustavo Vitale al analizar el
instituto del instituto a prueba en el ámbito con-
travencional: “el derecho penal contravencional,
es, ante todo, derecho penal. Por esa razón, es
que el derecho penal y procesal penal contra-
vencional deben reivindicar, para sí, el respeto
de todos aquellos derechos y garantías que rigen
en el ámbito del derecho penal y procesal penal
para las personas imputadas de delito. Existe, in-
cluso, mayor razón para aplicar dichas garantías
a los imputados de contravención, precisamente
porque esta última, en general, reviste menor
gravedad que los delitos”(3). Oportuna resulta en
este caso la aclaración de lo “general” de que las
contravenciones resulten sancionadas con menor
gravedad, cuando, por ejemplo, comparamos las
penas de arresto contempladas en los Códigos
Contravencionales locales (4), con la pena de mul-
ta impuesta en los delitos de calumnias e injurias
(5) del Cód. Penal.
Es decir que, para evitar un sistema sancionato-
rio contradictorio, resulta necesario verificar que
ambas legislaciones sean coherentes, sobre todo
cuando, como toda la doctrina coincide, las con-
travenciones resultan ser infracciones más leves
que las conductas que constituyan delitos, por lo
que no se puede afirmar que, mientras que a los
últimos les sea concedido un derecho determi-
nado, para los contraventores les sea limitado, en
virtud de una atribución de facultades irrazonable
al acusador público.
Es dentro de este contexto donde debemos ve-
rificar si la normativa nacional permite sostener
que el instituto de la suspensión del proceso (o
(3) VITALE, Gustavo L., “Suspensión del Proceso Penal a
Prueba”, 2ª ed. actualizada, 2010, Ed. Del Puerto, p. 391.
(4) CC. CABA. Artículo 87 - Usar indebidamente armas.
Quien ostente indebidamente un arma de fuego, aun ha-
llándose autorizado legalmente a portarla, es sancionado/a
con cinco a quince días de arresto.Quien dispara un arma de
fuego fuera de los ámbitos autorizados por la Ley, y siempre
que la conducta no implique delito, es sancionado/a con
diez a treinta días de arresto.
(5) Código Penal Argentina, Artículo 109. - La calumnia
o falsa imputación a una persona física determinada de
la comisión de un delito concreto y circunstanciado que
dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de
pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-).
En ningún caso configurarán delito de calumnia las expre-
siones referidas a asuntos de interés público o las que no
sean asertivas.
 DPyC
juicio) a prueba resulta un derecho del acusado
y, siendo así, si éste puede ser limitado discre-
cionalmente por la simple oposición del órgano
acusador (MPF).
Por último, para despejar las dudas sobre la
misma naturaleza del instituto, debemos recordar
que, al estar previsto el instituto de la probation
en el Código Penal de la Nación, la naturaleza
nunca podrá ser distorsionada por atribución de
competencias locales, alterando las facultades
exclusivas del Congreso Nacional en esa materia,
sino más bien que éstas, en resguardo de los de-
rechos previstos por la norma nacional, pueden
reafirmarlos.
Dentro de esta inteligencia podemos afirmar
que, efectivamente, tal como lo sostuvo la CAPCyF,
el instituto de la suspensión de proceso a prueba
es un derecho del acusado y no una herramienta
discrecional del Ministerio Público.
En este aspecto se sostuvo: “En torno a la discu-
sión de si se trata de un beneficio o un derecho de
la persona imputada de evitar el juicio mediante la
extinción de la acción pública como consecuencia
del cumplimiento de las condiciones establecidas
en el presente instituto, entendemos que se trata
de un derecho del acusado (TSJ Córdoba, Sala Pe-
nal, ‘Ludeña, R. E.’ de 03/08/2005, LLC, 2005-1144;
CAPCyF, Sala I, N° 6366/09, de 16/6/2011).
“De lo que no cabe duda es de que la oposición
del acusador público debe ser fundada (CNCP,
Sala II ‘Tolchinsky D’, de 9/06/2006, LA LEY,
2007-A, 289)... es decir, es menester que su dic-
tamen denegatorio se base en los elementos cir-
cunstanciales y probatorios del caso puntual. No
satisface este estándar de procedencia del instituto
la mera referencia a normas de menor jerarquía o
a criterios generales de actuación”(6).
Habiendo hecho esta aclaración, y remitiéndo-
nos a antecedentes jurisprudenciales, podemos
concluir fundadamente que la simple oposición
del Fiscal para la procedencia de la suspensión
del proceso a prueba no vincula necesariamente
al magistrado a denegar el otorgamiento de la sus-
pensión, sino que la misma resulta vinculante sólo
cuando esté fundada en estrictas razones legales
para poder sujetar al magistrado a su rechazo.
(6) ABOSO, Gustavo Eduardo, “Código Penal de la
Republica Argentina, Comentado, Concordado con juris-
prudencia”, B de F, 2012, p. 429.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 237
Facundo Maggio
Así lo entendió la doctrina al consignar: “si la
implementación del consentimiento como requi-
sito implica una selección de los casos que serán
llevados a juicio, ‘...es necesario también que la
selección opere en forma transparente, racional
e igualitaria. Si no se establecen mecanismos
de control que garanticen fehacientemente que
ello así suceda, se corre el riesgo de suplantar un
proceso selectivo arbitrario, por otro, seguramente
más claro, más “prolijo”, si se quiere, pero igual-
mente arbitrario. Por esta razón, considero que el
modelo que permite la discrecionalidad absoluta
del Ministerio Público no resulta acorde con los
fines buscados mediante la instrumentación de
criterios de oportunidad, en cuanto circunscribe
la selección a un único órgano prácticamente
omnipotente y exento de control alguno...’, cir-
cunstancia que exige ‘. ..un adecuado control
jurisdiccional...’“(7).
Esto no significa que el Ministerio Público Fiscal
puede utilizar el instituto de la suspensión de jui-
cio a prueba como una herramienta discrecional
de su actividad, sino que resulta un mandato legal
acceder a la petición formulada por el infractor o
imputado cuando estén cumplidos los requisitos
de procedencia establecidos por la ley.
Sin perjuicio del análisis realizado, y atento a lo
complejo de la interacción de los delitos y contra-
venciones y los respectivos procedimientos, cabe
recordar que, tanto el principio de legalidad como
el derecho de defensa en juicio y el debido proceso
legal, no pueden ser dejados de lado en ningún
tipo de procedimiento de índole sancionatoria,
sea cual fuere la denominación que se utilice para
el mismo (8).
Lo contrario conllevaría, respecto de la suspen-
sión del proceso a prueba contravencional, a una
posible declaración de inconstitucionalidad de
la norma, ya que sería el legislador local, quien
habría en ese caso excedido, en detrimento de los
derechos del imputado, sus facultades al alterar
(7) DEVOTO, “Probation e institutos análogos”, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2ª edición, 2005, ps. 199/200, con cita de
Guariglia, “Facultades discrecionales del Ministerio Público
e investigación preparatoria: el principio de oportunidad”,
en El Ministerio Público en el proceso penal.
(8) Conforme se desarrolló en MAGGIO, Facundo, “El
principio del non bis in idem en los procedimientos sancio-
natorios administrativos y/o penales”, DJ 09/05/2012, 9.
 DPyC Contravencional
el espíritu de una norma regulada en el marco
nacional.
En este sentido consideramos necesaria la idea
de unificación del sistema de garantías como un
piso mínimo y su efectiva aplicación en el sistema
penal argentino.
Siguiendo la perspectiva adoptada por el Dr.
Binder, el sistema de garantías ya se encuentra
unificado, y las salidas alternativas “de baja puni-
ción” constituyen una herramienta para bajar la
intensidad del castigo violento sin dejar de ser una
fuerte señal de falta de impunidad. “Lo importante
es que frente al modelo de un sistema procesal
con uno (la cárcel) o pocos instrumentos es ne-
cesario construir otro que ponga en manos del
juez la mayor variedad posible de instrumentos de
intervención en el conflicto, todos ellos de menor
intensidad violenta que la pena de cárcel”(9).
En este entendimiento de coherencia en los ins-
trumentos utilizados para las salidas alternativas
del proceso, y en relación con lo considerado en
el fallo analizado, sostenemos, sin lugar a dudas,
que la inclusión de este instituto en el Código
Contravencional nunca puede limitar ni modificar
los derechos ni garantías del imputado respecto
al debido proceso legal, ni tampoco ampliar las
facultades del MPF previstas por la Constitución
Nacional, ni por las Constituciones Provinciales o
locales, que podrán ampliar las garantías y dere-
chos, pero nunca restringirlos.
Ante esta situación, resulta poco convincente la
idea de que el MPF se considere titular exclusivo
de la potestad de acordar la suspensión del proce-
so a prueba, cuando no existen obstáculos legales
específicos para concederla.
En el mismo sentido, la Cámara Nacional de
Casación Penal ha sostenido rotundamente que:
“Si el fiscal no alegó ninguna razón atendible
sobre la conveniencia político-criminal de con-
tinuar con la persecución penal, ya que señaló
que las sumas ofrecidas no eran proporcionales ni
adecuadas al daño, el a quo no está vinculado por
dicha oposición, pues el argumento basado en lo
‘irrisorio’ del monto ofrecido como reparación y la
no aceptación de la misma por parte del damnifi-
cado, no resulta una razón válida para denegar la
(9) BINDER, Albero M, “La implementación de la nueva
justicia penal adversarial”, Ed. Ad-Hoc, 2012, p. 36.
238 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
NOTA A FALLO
aplicación del instituto” (Dres. Ledesma, Figueroa
y Slokar, Registro n° 20723.2. “Martínez, Rafael y
Galarza Daniel s/recurso de casación”. 25/10/12
Causa n°: 15217. Cámara Nacional de Casación
Penal. Sala: II).
Asimismo, la misma Cámara Nacional de
Casación Penal entendió que “El rechazo de la
suspensión del proceso a prueba basado en la
mera oposición del acusador público es nulo”
(CNCP, Sala IV, “Muller, M. A.”, del 3/11/08, LA LEY,
24/04/2009, DJ, 29/04/2009) (10).
Es por los criterios esbozados que estas alterna-
tivas de extinción de la pena para el imputado y/o
contraventor no se transforman por sí misma en
una herramienta discrecional del MPF, sino que su
acceso deriva de un derecho del imputado, quien,
mediando determinadas circunstancias, puede
adherirse al mismo.
El otorgamiento de facultades discrecionales
al Fiscal conllevaría a posibilitar situaciones de
desigualdad en su concesión, ello de acuerdo con
la particular visión de los Fiscales titulares de la
acción pública.
Entender que el sistema nacional de suspen-
sión de juicio a prueba difiere del sistema local o
contravencional, tal como lo sostuvo el voto de la
Dra. Conde, nos llevaría a aceptar que coexisten
dos sistemas, el penal y el contravencional, y que
ellos podrían regirse por distintos principios, lo
que significaría a nuestro criterio consecuencias
inconstitucionales ya que: a) el legislador local
podría legislar sobre el fondo de materias que
ya fueron definidas por el Congreso de la Nación
(Art. 76 bis CP), y b) el procedimiento contraven-
cional podría sostenerse por un sistema propio
de garantías, independientes de las del derecho
penal, sobre la base de que, atento a que trata
sobre delitos “menores”, pueden flexibilizar los
principios que las regulan.
En esa línea de pensamiento entre la distinción
de los sistemas se sostuvo: “no cabe duda de que
la descoordinación entre las diferentes ramas
de control social, y en especial la atribución de
una misma conducta infractora de dos o más
consecuencias jurídicas en cierto grado aleato-
rias para el ciudadano, no puede sino perturbar
(10) ABOSO, Gustavo Eduardo, “Código Penal de la
República Argentina, Comentado, Concordado con Juris-
prudencia”, B de F, 2012, p. 429.
 DPyC
la eficacia del control social en su conjunto. A
mi juicio, resulta evidente que como mínimo se
producirá una quiebra importante en los efectos
preventivos generales atribuidos al control social
punitivo”(11).
Consideramos entonces que, en materia tanto
penal como contravencional, como especies de
(11) RANDO CASERMEIRO, Pablo, “La distinción entre
el Derecho Penal y el Derecho administrativo sancionador.
Un análisis de política jurídica”. Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, p. 473.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 239
Facundo Maggio
un único sistema, debe garantizarse un mismo
conjunto principios y garantías.
El aseguramiento de tal previsión otorgaría se-
guridad y coherencia al régimen penal argentino
en su conjunto, evitando contradicciones como
las analizadas en el presente fallo.
Los institutos alternativos previstos para la
extinción de la pena son, exclusivamente, un de-
recho del acusado para evitar el juicio mediante el
cumplimiento de determinadas condiciones, cuyo
otorgamiento sólo puede ser limitado por estrictas
cuestiones previstas por la propia Ley. u
Política Criminal
 DPyC Política Criminal DOCTRINA

Derecho Penal y minorías étnicas: planteamiento

y liquidación criminalística de un problema político (*)
Por José Luis Guzmán Dalbora (**)

Sumario: I. Constitución, Derecho penal y minorías étnicas.—

II. Los pueblos autóctonos en la legislación chilena, las Constitu-
ciones americanas y el Derecho internacional.— III. Las alicortas
conclusiones de la doctrina penalista.— IV. Idea del Derecho y causa
de justificación en el hecho del indígena.— V. El problema político y
la validez personal de la ley penal.— VI. Ventajas de su liquidación
para la cultura dominante.

I. Constitución, Derecho penal y minorías
étnicas
El estudio de las relaciones entre Derecho penal
y Constitución, argumento desarrollado por la
doctrina italiana en el último tercio del siglo XX y
que solicitaría interés en otros medios científicos,
tiene el indudable mérito de sugerir el influjo de
lo político en la disciplina de los delitos y de las
penas (1).
Sugerir, no ya dar cuenta cabal de esa influencia
ni de su poder conformador de la orientación
básica del Derecho punitivo de un país. La raíz de
esta limitación descansa en que una Constitución
es sólo la parte codificada del Derecho político.
De que no lo agota brindan rotundo testimonio
(*) Reconstrucción, anotada, de la exposición del autor
en el VII Congreso de Derecho penal organizado por la
Universidad Sergio Arboleda, de Bogotá, los días 2 y 3 de
octubre de 2012, sobre el tema general “Derecho penal y
Constitución”. El subtema que le fue asignado, y sobre el
que expuso la mañana del segundo día del Congreso, era
“Constitución y Derecho penal de las minorías étnicas”.
(**) Catedrático de Derecho penal y de Introducción a la
Filosofía moral y jurídica en la Universidad de Valparaíso
(Chile).
(1) El creador de la concepción constitucionalista del
Derecho penal y de la teoría del delito basada en principios
constitucionales, como es sabido, fue Franco Bricola, en
su monografía “Teoria generale del reato”, incluida como
la voz homónima del Novissimo Digesto Italiano, Unione
Tipografico Editrice Torinese, Torino, t. XIV, 1973, ps. 7-93.
La vinculación del delito a hechos lesivos de bienes de
relevancia constitucional y su entendimiento como una
síntesis construida a partir de principios constitucionales
figuran en ps. 18 y 24.
leyes —como las relativas al ejercicio de la liber-
tad política y otros derechos asegurados en la
parte dogmática de los textos constitucionales—,
reglamentos, estatutos de ciertas corporaciones
públicas y costumbres que regulan relaciones
políticas (2), así como, sobre todo, la existencia
de principios, asumidos en la historia y la praxis
del Estado, que representan concreciones de de-
terminadas ideologías acerca de la organización y
los límites del poder socialmente organizado. Por
lo demás, la misma empresa de refundar desde
la Constitución la teoría del delito había sido
precedida por el descubrimiento de las relaciones
entre lo penal y lo político, con la descripción del
fundamento y el enfoque del Derecho punitivo
según el individualismo abstracto del setecien-
tos, las variedades conservadora y evolutiva del
liberalismo del ochocientos y los totalitarismos
del novecientos (3).
Por encima de las disposiciones constituciona-
les, pues, se yergue un vasto espectro de condicio-
namientos políticos cuyo poderío es determinante
para todas las ramas del Derecho, en particular
el Derecho penal y, por cierto, el propio Derecho
constitucional. Como en el Derecho político y, en
definitiva, en la Filosofía del Derecho es donde hay
(2) Piénsese en la práctica que generó en algunos or-
denamientos las leyes delegadas o decretos legislativos y
aquella que prohíbe en otros, para asuntos penales, que el
gobierno dicte ordenanzas de necesidad o decretos leyes
en sentido propio.
(3) Así, BETTIOL, “El problema penal”. Traducción de
José Luis Guzmán Dalbora. Hammurabi, Buenos Aires,
1995, cfr. ps. 55-83.

AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 243

 DPyC Política Criminal
que buscar el último fundamento del derecho de
castigar —o las raíces de su deslegitimación, más
hondas que las señaladas por la prédica empírica
del moderno abolicionismo—, con facilidad se
comprende que mientras la teoría constituciona-
lista no ha hallado gran acogida fuera de Italia (4),
por doquier se reconoce, en cambio, la dimensión
política y el trasfondo filosófico de los principios
rectores del magisterio punitivo (5). Así se explica,
además, lo inconducente de elaborar un nuevo
Código penal a falta de un Derecho del Estado que
le sea afín, pero también que una Constitución
defectuosa pueda ser templada en sus aspectos
más toscos o menos tolerables merced a una
interpretación atenta al Derecho político y, en lo
que respecta a las cuestiones penales bajo una
Constitución autoritaria y de validez opinable,
que las interpretaciones más celosas de las pre-
rrogativas individuales a propósito de delitos o
reglas generales de vocación liberticida puedan
desprenderse, no ya de la Constitución, sino, allí
donde preexista, del nervio liberal del entramado
jurídico-político de la comunidad (6).
(4) Lo subraya uno de los discípulos de Bricola, Mas-
simo Donini, en su Prólogo “La herencia de Bricola y el
constitucionalismo penal como método. Bases nacionales
y desarrollos supranacionales”, a la versión castellana de la
obra del primero, “Teoría general del delito”. Traducción de
Diana Restrepo Rodríguez. Editorial B. de F., Montevideo-
Buenos Aires, 2012, ps. (XVII-LXXVII) L-LXI.
(5) Véase los fundamentales estudios de Manuel de
Rivacoba y Rivacoba, “Orden político y orden penal”, en
la Revista Chilena de Derecho, de Santiago de Chile, vol.
22, número 2 (monográfico: Derecho penal y Criminolo-
gía), mayo-agosto de 1995, ps. 201-212, e Introducción al
estudio de los principios cardinales del Derecho penal, en
la Revista de Derecho penal y Criminología, de Madrid,
2ª época, número 4, julio de 1999, ps. 735-741. La teoría
de un Derecho penal mínimo, con base en las garantías
prestadas por una congerie de principios de derivación
iusfilosófica, marcha en una dirección semejante y, de algún
modo, mejora y corona la concepción constitucionalista
de delito y pena. Cfr. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del
garantismo penale. Laterza, Bari, 1ª ed., 1989, ps. 314-459.
Acerca del utilitarismo que la inspira, GUZMÁN DALBORA,
“Exposición y crítica de una reducción del Derecho penal”,
en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social, publicación de
la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, Edeval,
Valparaíso, número 11, 1993, ps. 209-228.
(6) Nos referimos a la Constitución chilena, de la que en
seguida hacemos sucinto mérito, y, entre otros ejemplos
que cabría aducir de la despótica reforma penal hodierna,
a los delitos de posesión de material pornográfico relativo
a menores de edad, que hay que salvar de su evolución
hacia el Derecho penal de autor mediante la exigencia de
244 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
Pues bien, este trabajo se propone examinar la
relación entre Constitución y minorías étnicas, por
un lado, y, por otro, la que media entre Derecho
penal y culturas nativas. El procedimiento permi-
tirá al final comprobar las que ahora se presentan
como hipótesis, a saber: 1º) que el régimen consti-
tucional es decisivo para la configuración jurídica
y, por ende, el estatus de uno o varios pueblos en
los que se asienta la soberanía estatal, pero 2º) el
mismo ordenamiento constitucional no determi-
na por sí solo el fundamento, la orientación ni la
solución particular de los problemas interpreta-
tivos más importantes del Derecho penal de un
país, porque sobre éste tiene la primera palabra su
Derecho político, la Filosofía jurídica que anima
su posición axiológica y, por debajo de todo ello,
la norma de cultura imperante en la sociedad de
que se trate.
Pondremos a prueba la pareja de hipótesis usan-
do como hilo conductor un aspecto del estatus
jurídico-público de los indígenas en Chile, esto
es, el reconocimiento o rechazo en lo penal de sus
prácticas ancestrales por parte del Derecho verná-
culo. Al hacerlo, habrá que cotejar la situación co-
rrelativa de otros países iberoamericanos, para los
que es todavía más importante el tratamiento que
ha de acordarse a hechos formalmente delictuo-
sos, mas realizados por personas pertenecientes a
pueblos originarios y en el marco de su tradición
cultural. Obsérvese que empleamos la expresión
“minorías étnicas”, que comparece en el título de
esta contribución, no en sentido numérico, sino
para designar sociedades completas provistas de
una lengua y tradiciones culturales propias, que
viven en un territorio ocupado históricamente por
ellas, pero que lo perdieron a causa de la supre-
macía de un Estado foráneo y fueron forzadas a la
absorción o asimilación cultural. Son las llamadas
“minorías nacionales”, a las que cuadra mejor,
empero, el nombre de “pueblos autóctonos”, ya
que estamos ante gentes originarias del mismo
que el sujeto detente la cosa con el fin de ponerla al alcance
de otros, y de trata de personas con miras de prostitución,
infracción que sólo puede afectar a menores o a adultos
cuando se procede menospreciando o viciando su volun-
tad. Cfr. GUZMÁN DALBORA, “La trata de personas y el
problema de su bien jurídico”, en la Revista procesal penal,
de Santiago de Chile, número 62, agosto de 2007, ps. 9-19,
y, en versión portuguesa, por NUNO BRANDÃO, “O tráfico
de pessoas e o problema do seu bem jurídico”, en la Revista
Portuguesa de Ciencia Criminal, cit., año 18, número 4,
octubre-diciembre de 2008, ps. 447-464.
 DPyC
territorio que habitan actualmente (7). En cambio,
tendrán que permanecer al margen de la discusión
las minorías étnicas formadas por inmigrantes que
abandonaron su terruño para radicarse en otro
Estado, de las que los especialistas europeos y nor-
teamericanos afirman que plantearían problemas
diversos y requerirían otras valoraciones jurídicas
que las solicitadas por los pueblos autóctonos (8).
Limitémonos tan sólo a consignar que la distinción
en el manejo jurídico-penal de entrambos grupos,
menos generoso con el indicado en segundo lugar,
parece algo arbitraria, como quiera que la cuestión
de fondo, también para personas y familias que se
asientan en un país cuyas autoridades dominaron
colonialmente a los ancestros de estas modernas
embajadas del desamparo, es tan política como
para las comunidades nativas (9).
(7) Sobre la nomenclatura, cfr. BERNARDI, “Modelli
penali e società multiculturale”. Giappichelli, Torino, 2006,
cfr. p. 63.
(8) “En razón de su diferente propensión a la integración,
el diverso impacto de sus tradiciones en el Derecho de la
cultura dominante y el poder desigual que les es reconocido
de determinar por sí mismas las respectivas reglas de vida”.
Ídem, p. 64. O porque “los grupos de inmigrantes aspiran,
más bien, a la conservación de algunas de sus propias carac-
terísticas culturales y a una adaptación de las instituciones y
de las leyes del Estado de acogida, que les haga más cómoda
la participación en la vida pública de dicho Estado”, a dife-
rencia de las minorías nacionales autóctonas, que “prefieren
quedarse como sociedades distintas al lado de la cultura
mayoritaria y piden formas de autonomía y autogobierno
con el fin de asegurarse la supervivencia como sociedades
distintas”. BASILE, “El Derecho penal en las sociedades
multiculturales europeas: los delitos motivados por la cultura
realizados por los inmigrantes (en particular, las mutilaciones
genitales femeninas)”. Traducción de Virio Guido Stipa y Mª
Carmen Figueroa Navarro, en Estudios penales en homenaje
a Enrique Gimbernat, 2 vols., obra coordinada por Carlos
García Valdés, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martínez
Escamilla, Rafael Alcácer Guirao y Margarita Valle Mariscal
de Gante. Edisofer, Madrid, 2008, t. II, ps. (1835-1877) 1839
y 1838.La resistencia a aceptar causas de justificación en el
hecho culturalmente determinado del inmigrante es el reflejo
precipuo de tal segregación doctrinal. Véase, por todos, DE
MAGLIE, “I reati culturalmente motivati. Ideologie e modelli
penali”. Edizioni ETS, Pisa, 2012, ps. 26-27 y 207-209.
(9) De ahí que la conveniente acogida de quienes des-
embarcan en esos países bien puede ser considerada como
una forma de reparación complementaria a la prevista en el
artículo 28 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los pueblos indígenas, de 2007, que otorga
a éstos el derecho de ser reparados mediante la restitución
o indemnización por las tierras, los territorios y los recursos
que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado,
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 245
José Luis Guzmán Dalbora
II. Los pueblos autóctonos en la legislación
chilena, las Constituciones americanas y el
Derecho internacional
La situación constitucional de Chile en materia
de pueblos autóctonos es asaz singular, hasta cier-
to punto inédita en el panorama comparativo.
La Constitución de 1980, aprobada durante la
satrapía castrense (1973-1990) y a la que el siste-
ma político por ella legado considera en perfecta
vigencia (10), es portadora de unos rasgos poco
proclives al reconocimiento jurídico de los pue-
blos originarios, cuyos miembros, aunque no tan
numerosos como en otros parajes del continente,
constituyen un nutrido conglomerado de personas
(11). Se trata de un documento profundamente
autoritario, militarizado, ultraconservador y rígido
en las cuestiones de conciencia y moralidad, al
paso que abierto hasta la claudicación en las liber-
tades de propiedad, industria y comercio. Puesto
que la modalidad de igualdad personal ante la ley,
que ahí se receptó, es todavía la del individualismo
abstracto decimonónico, o lo que viene a ser lo
mismo, el desconocimiento deliberado del con-
cepto de justicia distributiva, que exige considerar
las diferencias que la sociedad ha creado artificial-
mente entre las personas —diferencias que en Chi-
le son cuantiosas, antiguas, ostensibles—, aquellos
rasgos son una anticipación de la tendencia so-
cialmente excluyente, del absolutismo moral y de
la disposición etnocentrista de este documento,
que adelanta sin ambages, además, una sociedad
estructurada según el horizonte espiritual y los
intereses económicos de las capas dominantes.
Reducidísimas en proporción numérica, que no
sobrepasa el diez por ciento de la población, éstas
poseen, empero, el poder de desdeñar o explotar,
alternativa o copulativamente, a las etnias autóc-
pero confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados
sin su consentimiento.
(10) De hecho, se la ha reformado en incontables opor-
tunidades, pero sin que ninguna de las modificaciones
ataque su arco toral, o sea, los principios que sustentan la
estructura política y social delineada en ella.
(11) 692.192 individuos, según el censo oficial realizado
el año 2002, número que equivale a poco menos del cinco
por ciento del total de habitantes. Desgraciadamente, no
podemos citar las cifras del censo de 2012, debido a que
está actualmente bajo sospecha por la metodología que se
habría empleado al aplicarlo y por una aparente manipu-
lación de los resultados. En todo caso, estimaciones inde-
pendientes hablan de cifras muy superiores de indígenas,
que duplican las registradas en 2002.
 DPyC Política Criminal
tonas (12), aunque también a los mestizos, que
abundan en las clases medias y bajas.
Se comprenderá entonces que la Constitución,
adecuada a pedir de boca a las pretensiones
de la oligarquía, no diga palabra acerca de la
diversidad étnica del país ni de sus pueblos in-
dígenas. Constitucionalmente hablando, éstos
no existen. De las tres actitudes adoptadas en los
ordenamientos del hemisferio norte frente a las
corrientes migratorias procedentes del hemisferio
sur, esto es, la indiferencia, la tolerancia y la into-
lerancia (13), la Constitución que comentamos
supo hallar una variedad perfeccionada, es más,
superadora de la intolerancia. Para considerar
insufrible algo es indispensable haber reconocido
primero su presencia. En cambio, aquello que no
se ve, como ocurre con los indígenas en Chile, es
objeto de la actitud consistente en la ignorancia,
y si, pudiendo ser visto, no se lo quiere mirar, la
ceguera se transforma en desprecio. Como sea,
estos pueblos carecen de acto fundacional, y ya
se sabe la importancia formal que reviste esta
clase de estatus para sujetos colectivos o centros
de atribución jurídica que no son personas, cuyo
es el caso precisamente de los pueblos (14), como
(12) Principalmente el pueblo mapuche, diezmado
por las armas durante la “pacificación” militar de la
Araucanía (1881-1883), luego reducido a la miseria por la
explotación laboral, el empobrecimiento de sus tierras, las
enfermedades, la alcoholización y el ostracismo social. De
la usurpación de tierras y el abuso como “norma suprema”
en los años posteriores a la pacificación, trata últimamente
Díaz del Río, Los araucanos y el Derecho. Prólogo de Sergio
Villalobos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2006, cfr. ps. 65-71.
(13) Cfr. BERNARDI, “Il “fattore culturale” nel sistema
penale. Giappichelli”, Torino, 2010, ps. 10-15. La indiferencia
consiste en hacer abstracción de la individualidad cultural
del sujeto activo del delito, y su paradigma es el Derecho
penal francés; la tolerancia, en adaptar las categorías pe-
nales o prescindir de ellas tratándose de minorías étnicas,
como en algunos países anglosajones; la intolerancia, en
destinarles unas consecuencias jurídicas de particular se-
veridad, de lo que son ejemplos España y, hace poco, Italia
con los delitos de circuncisión y ablación genital femenina,
amén de la agravante prevista desde 2009 en este último
país para el ajeno a la Unión Europea y residente irregular
en suelo itálico, que comete cualquier delito.
(14) “No hay ningún acto constitutivo que instituya,
como efecto suyo, un pueblo o una minoría lingüística [...]
Sólo una vez que se han constituido y formalizado jurídi-
camente, estos sujetos, a diferencia de los seres humanos,
tienen la identidad empírica determinada por el Derecho
positivo”. FERRAJOLI, “Principia iuris. Teoría del Derecho
246 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
conocidas son las dolorosas consecuencias de
su falta, manifestadas una y otra vez durante los
años en curso con las reivindicaciones territoriales
de las organizaciones indígenas de la Araucanía,
algunas de las cuales presentan todas las ca-
racterísticas del delito político, y la encarnizada
persecución penal de los autores como reos de
delitos terroristas (15).
Tampoco la Ley número 19.253, de 5 de octubre
de 1993, sobre Protección, fomento y desarrollo
de los indígenas, se impulsa hasta el extremo de
conceder a las comunidades autóctonas el carác-
ter de pueblos, hecho tanto más llamativo cuanto
que esta norma es la primera en la historia del país
en ocuparse con un alcance general de la realidad
de tales colectivos. Su artículo 1º reconoce a los
“indígenas de Chile” como “los descendientes de
las agrupaciones humanas que existen en el terri-
torio nacional desde tiempos precolombinos, que
conservan manifestaciones étnicas y culturales
propias, siendo para ellos la tierra el fundamento
principal de su existencia y cultura”. Nombra a
título de etnias principales la Mapuche, Aimará,
Rapa Nui, Atacameña, Quechua, Colla, Diaguita,
Alacalufe y Yagán, a lo que añade que “el Estado
valora su existencia por ser parte esencial de las
raíces de la nación chilena”. En consecuencia, los
derechos especiales de estas personas, de inédita
regulación en el presente marco legal, no les vie-
nen de la circunstancia de ser pueblos originarios,
ya que en concepto del constituyente militar y de
su legislación subordinada el único pueblo que
existe sobre esta franja de tierra es el chileno, sino
de la individualidad étnica (16). Comprensible
resulta así que en otro pasaje se matice el otorga-
y de la democracia”. 3 vols. Traducción de Perfecto Andrés
Ibáñez, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís
y Alfonso Ruiz Miguel. Editorial Trotta, Madrid, t. I, 2011,
p. 364.
(15) Véase Villegas Díaz, Pluralismo cultural y Derecho
penal. Diagnosis del caso chileno, ponencia disponible
electrónicamente en http://www.inej.edu.ni/congreso-lati-
noamericano-de-derecho-penal-y-criminologia, y Derecho
Penal del enemigo y la criminalización del pueblo mapuche.
Ediciones La Cátedra, Santiago de Chile, 2009, pássim.
(16) Todo lo cual hace de Chile “uno de los países más
atrasados de Latinoamérica en estas materias”. Villegas
Díaz, Entre la exculpación y la justificación. Apuntes de
legislación comparada latinoamericana sobre pluralismo
jurídico y Derecho penal, en la Revista de Derecho, Valdivia,
vol. XXV, número 2, diciembre de 2012, p. (177-205) 190. En
p. 191 recuerda las críticas que ha merecido un proyecto de
reforma constitucional de 2010, el que insiste en desdeñar a
 DPyC
miento estatal del derecho de estos individuos a
mantener y desarrollar sus propias expresiones
culturales, con la advertencia de que podrán
ejercerlo “en todo lo que no se oponga a la moral,
a las buenas costumbres y al orden público”. La
amplitud indeterminada e imprecisable de estos
conceptos, deliberadamente abiertos, marcha a
las parejas de la consideración legal de las culturas
nativas como “parte del patrimonio de la nación
chilena” (art. 7).
De idéntico designio limitador proceden las
interesantes cláusulas del artículo 54. El primer
párrafo de la disposición se divide en dos partes
separadas por un punto. El inciso comienza con
la declaración de que la costumbre hecha valer en
juicio entre indígenas de una misma etnia consti-
tuirá Derecho, “siempre que no sea incompatible
con la Constitución política de la República”. Acto
seguido, agrégase que “en lo penal se la conside-
rará cuando ello pudiere servir como antecedente
para la aplicación de una eximente o atenuante de
la responsabilidad”.
La mente vuela de inmediato hacia la causa de
justificación, habitual en los Códigos de estirpe
hispánica e italiana, del ejercicio legítimo de un
derecho (17), cuya fuente, al hilo del supuesto
general del precepto, sería la costumbre indígena.
No obstante, la interpretación lógica de la norma
como, por otra parte, la comparación jurídica apli-
cada a su inteligencia, imponen de momento una
dura cortapisa a aquella causa de exclusión de la
antijuridicidad fundada en prácticas remotas. Por
lo pronto, la pareja de segmentos de la disposición
muestra una dependencia del segundo respecto
del primero, lo que significa que las costumbres
penalmente relevantes no podrían contradecir
reglas, principios y derechos de raigambre consti-
tucional, ante todo los que figuran como garantías
fundamentales de las personas (si bien se pre-
senta aquí la asombrosa e inadvertida paradoja
de que algunos de esos derechos, como la vida,
libertad ambulatoria, las prerrogativas políticas,
la propiedad, son embestidos por el contenido
jurídico de las penas contempladas en el ordena-
miento del Estado, la mayoría de las cuales iguala
en severidad a las usadas in illo tempore por las
los pueblos indígenas y somete a sus comunidades, con la
tradición cultual que les es propia, al Derecho nacional.
(17) Eximente que el Código chileno (1874) prevé en el
artículo 10, número 10º.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 247
José Luis Guzmán Dalbora
comunidades autóctonas, siendo sus especies
calificadas incluso más crueles que éstas) (18).
En seguida, la costumbre ha de ser acreditada
en juicio seguido ante los tribunales estatales, en
especial mediante un informe de peritos evacua-
do por la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena. Sin embargo, ningún antropólogo, por
cuantioso y profundo que fuere su conocimiento
de la cultura de un pueblo autóctono, estará en
condiciones de comprender realmente el sentido y
el alcance de sus costumbres jurídicas (19); ni qué
decir tiene del juez, al que será derechamente im-
posible, incluso si el testimonio de la vigencia y del
contenido de la costumbre fluyese inequívoco de
la declaración de todos los ancianos de la comu-
nidad, compenetrarse siquiera de los fragmentos
más simples de una cultura que no es la suya.
Ocurre en esto un fenómeno más profundo que
lo que sucede con los idiomas, aun admitiendo
que no es igual aprender a hablar y escribir uno
extranjero, que empaparse de la peculiar forma
mentis que expresan sus palabras (20).
(18) Como la de muerte, encerrada desde 2001 en el coto
de ciertos delitos militares cometidos en tiempos de guerra,
y las perpetuas, tanto privativas de la libertad como de inter-
dicción, que proliferan en los delitos comunes. Por cierto,
los delitos capitales ascienden a la friolera de veinticinco
en el Código de justicia militar, de los que varios no exigen
estado castrense en el sujeto activo. En cambio, entre los
aymarás predominó la composición, al paso que las penas
propiamente dichas de los mapuches, escasas en número,
tenían como objeto vengarse del ofensor y obligarle a resar-
cir el perjuicio. Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho
penal. Publicados, 7 vols. Losada, Buenos Aires, t. I, 1950,
ps. 714 y 738, y Guevara, Historia de la Justicia araucana.
Imprenta Universo, Santiago de Chile, 1922, ps. 7, 11 y 13.
(19) Pues comprender, como forma de conocimiento,
significa “penetrar en la constelación especial del valor de
una conexión espiritual”. SPRANGER, “Formas de vida. Psi-
cología y ética de la personalidad”. Traducción del alemán
por Ramón de la Serna, Revista de Occidente, Madrid, 5ª
ed., 1961, p. 406. Para lograrlo sería preciso pertenecer a ese
círculo o que, a lo menos, éste no nos sea ajeno. Así, los his-
panoamericanos de hoy podemos comprender el Derecho
penal indiano, pero sólo ilustrarnos intelectualmente sobre
las prácticas penales de los pueblos amerindios.
(20) El caso judicial más interesante habido en Chile de
un hecho punible, nada menos que parricidio, cometido por
un indígena en virtud de su concepción mágico-religiosa de
la realidad, en que una mujer de la etnia mapuche dio muer-
te a su abuela persuadida de que ésta era una bruja que mató
a su bisnieto de pocos días de vida y que con las mismas
brujerías amenazaba eliminarla también a ella, ministra una
buena demostración de lo que acabamos de consignar. Un
extraordinario informe pericial, firmado entre otros eruditos
 DPyC Política Criminal
Se replicará que si la Constitución chilena,
aparte de la pomposa consagración legislativa del
deber general de respeto hacia la cultura indígena,
acogiese la autoridad de la jurisdicción tribal, este
problema quedaría resuelto. Pero no es así. En no
pocos países iberoamericanos el derecho de los
indígenas y sus comunidades a tener su propia
jurisdicción luce en los capítulos dogmáticos u
orgánicos de los respectivos cuerpos políticos,
como en Bolivia (artículos 190, 191, 192 y 304 de
la Constitución de 2008), Nicaragua (art. 89 de la
Constitución de 1987), Perú (art. 149 de la Cons-
titución de 1993) y Ecuador (arts. 57 y 171 de la
Constitución de Montecristi, aprobada en 2008)
(21). Con todo, en los mismos textos aparece como
límite que tal jurisdicción y el Derecho aplicado
por ella “no violen los derechos fundamentales
de las personas” (Perú), respeten “el derecho a
la vida, el derecho a la defensa y demás derechos
y garantías establecidos en la presente Constitu-
ción” (Bolivia), no vulneren “derechos constitucio-
nales, en particular de las mujeres, niñas, niños y
adolescentes”, ni “sean contrarios a los derechos
por el médico y antropólogo letón Alexander Lipschutz
Friedmann, acierta medio a medio en la calificación jurí-
dica del caso (defensa putativa, en otras palabras, un error
indirecto e invencible de prohibición debido a una imagen
aberrante de la realidad), advierte que “la responsabilidad
por el acto perpetrado por la reo es únicamente nuestra, es
decir, de nuestra sociedad, la cual a través de tantos años ha
continuado y continúa manteniendo a diversos núcleos de
indígenas en abandono cultural completo”, pero sus fuentes
bibliográficas, incluso la evaluación de los dichos de varios
testigos que compartían tales representaciones, no consi-
guen revelar una auténtica comprensión del fenómeno. De
hecho, tampoco convenció al juez, que absolvió a la mujer
considerando que habría obrado impulsada por una fuerza
psíquica irresistible. El fallo puede consultarse en la Revista
de Derecho y Jurisprudencia, de Santiago de Chile, t. LII,
julio y agosto de 1955, números 5 y 6, ps. 85-102. El informe,
en el Journal de la Société des Americanistes, París, año 54,
vol. 43, número 1, ps. 235-237. Agradezco la indicación de
esta última fuente al profesor de Derecho Internacional
señor Sergio Peña Neira.
(21) Para la situación en Guatemala, México y Colombia,
cfr. Villegas Díaz, Entre la exculpación y la justificación, cit.,
ps. 181-186. La Constitución de la República Federal del Bra-
sil (1988) reconoce la organización social, las costumbres,
lenguas, creencias y tradiciones de los indios, así como los
derechos originarios sobre las tierras que ocupan tradi-
cionalmente, pero no otorga autonomía a su jurisdicción,
limitándose a indicar que las comunidades indígenas son
partes legítimas para intervenir judicialmente en defensa de
sus derechos, por los que debe velar también el ministerio
público (artículos 231 y 232).
248 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
humanos reconocidos en instrumentos interna-
cionales” (Ecuador).
Estamos ante un dique legal, constitucional e
internacional formidable, que impediría signifi-
cativamente el libre curso del Derecho indígena
por el cauce de la jurisdicción penal autóctona o,
allí donde no es admitida, la jurisdicción estatal,
de perseverarse en una interpretación formalista
de las disposiciones involucradas, esto es, en-
castillándolas en la aclamada superioridad de la
Constitución y la supremacía del Derecho interna-
cional, que resulta parejamente pedantesca cuan-
do se fulmina una determinada concepción moral
contra seres libres que pudiesen perfectamente
no compartirla. Pero sería ingenuo desconocer
la envergadura del bastión, ante cuyas murallas el
“pluralismo jurídico”, o sea, la vigencia simultánea
y armónica, en unos mismos tiempo y territorio,
de varios ordenamientos que regulan el obrar
intersubjetivo al interior de diferentes grupos de
justiciables, no pasa de ser una fábula, como qui-
mérico es, aun en las Constituciones americanas
más sensibles al tema indígena, ese “multicultu-
ralismo” por el que hoy se quiebra lanzas en el
plano internacional (22). El Derecho penal, pues,
todavía aparenta dominar con toda la majestad de
su generalidad particular —la generalidad acotada
de los ordenamientos de cada Estado nacional—,
y a la hora de abrirse al Derecho internacional
de los derechos fundamentales, operación que
debiera plegarlo ante el particularismo jurídico
de raíz étnica, incluyendo los términos en que ésta
define la alternativa lícito o ilícito, vacila, se retrae
y, en definitiva, corre a refugiarse en el círculo
hegeliano del unilateralismo cultural, la universa-
lidad etnocéntrica de los derechos humanos, “una
medida de valor de origen occidental, europeo y
hasta cristiano”(23).
(22) Multiculturalismo y pluralismo jurídico están
evidentemente relacionados entre sí, siendo el primero
elemento condicionante del segundo. Palazzo tiene buenos
motivos para suponer que en materia penal no se oponen
al carácter universal de ciertos principios jurídicos, como
el de culpabilidad. Cfr. “Il Diritto penale tra universalismo
e particularismo”. Editoriale Scientifica, sin indicación de
ciudad de edición, 2011, ps. 39-44.
(23) HURTADO POZO, “Derecho penal y derechos
culturales”, en el volumen colectivo Derechos culturales.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1996, p. (105-127) 115. Repárese en que el
insigne criminalista peruano, quien ha dedicado copiosas
y logradas obras al binomio pluralismo cultural y Derecho
 DPyC
Por lo demás, éste es también el punto de vista
de las Naciones Unidas. Tanto el antiguo Conve-
nio número 107, de 1957 (artículos 7 y 8), como,
principalmente, el actual Convenio número 169,
de 1989 (artículos 8, 9 y 10), ambos de la Orga-
nización Internacional del Trabajo, disponen
que los pueblos indígenas que viven en países
independientes tendrán el derecho de conservar
sus costumbres e instituciones propias, “siempre
que no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos interna-
cionalmente reconocidos”, y que el Estado debe
respetar los métodos a que esos pueblos recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos,
pero —una vez más— “en la medida que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y
con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos”. Por consiguiente, la relación de
compatibilidad exigida a la costumbre indígena
para adquirir valor jurídico es dúplice, con el
Derecho constitucional del país y con el Derecho
internacional de los derechos fundamentales. En
momento alguno es formulada la pregunta de
si acaso en los derechos fundamentales entran
también en mérito los así definidos por el pueblo
indígena, pues se sobreentiende que el confín de
permisión lo determinan los derechos occidenta-
les, más modernos e inconmensurablemente más
avanzados. El procedimiento evoca la táctica de El
Gatopardo, la recomendación de cambiar las cosas
para que sigan igual. “Es como si no hubiésemos
regulado nada”, comenta un jurista peruano, al que
tampoco escapa el trasfondo etnocéntrico que se
cela tras considerar como hechos punibles actos
que cabría identificar sin mayor dificultad como
componentes de la cultura de un pueblo (24).
punitivo, opina que el límite del primero es también el
límite de la tolerancia frente al diverso, por lo cual sólo
habría que reconocer como valiosas aquellas pautas
culturales que respeten los derechos fundamentales. Ya
volveremos sobre esto. A su vez, del círculo hegeliano de
unilaterialismo cultural, metáfora que evoca el círculo
caucasiano de tiza, de Brecht, habla Michele Carducci en
su inteligente ensayo El multiculturalismo. Entre círculo
hegeliano y constitucionalismo de la alteridad. Traducción
de Beatriz Romero Flores, en el volumen Multiculturalismo
y Derecho penal, coordinado por Luigi Cornacchia y Pablo
Sánchez-Ostiz. Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2012,
cfr. p. (83-93) 89.
(24) PEÑA JUMPA, “Derecho y pluralidad cultural: el
caso de los aymarás de Puno”, excelente trabajo incluido en
el volumen Derechos culturales, cit., p. (85-103) 103.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 249
José Luis Guzmán Dalbora
III. Las alicortas conclusiones de la doctrina
penalista
El debate criminalista no parece querer superar
las modestas coordenadas que fijan la posición
jurídico-pública de estas personas. Costumbres
autóctonas, conciencia y comprensión cultural
diferentes han quedado por doquier relegadas
al secundario papel de la tentativa supersticiosa,
la inimputabilidad, el error de prohibición o la
ineptitud de introyectar y, por ende, compren-
der ciertas prohibiciones del Derecho oficial. El
quirografario sitio de los indígenas en el sistema
de delitos y penas es generalizado en América
y Europa, más grave en el viejo que en el nuevo
continente; siquiera las esporádicas reglas legales
que se lee en ciertos Códigos americanos tampoco
deben mover a engaño sobre lo que acabamos de
manifestar de la postergación jurídico-punitiva de
los pueblos originarios.
La discusión peruana es asaz aleccionadora. El
artículo 15 del Código de 1991 (25) declara exento
de responsabilidad criminal al sujeto que “por su
cultura o costumbres comete un hecho punible
sin poder comprender el carácter delictuoso de su
acto o determinarse de acuerdo a esa compren-
sión”, para lo que hay que reparar en que “hecho
punible”, según el significado de los términos
técnicos del Código, es sinónimo de acto típico y
antijurídico (26). Pronto el precepto generó con-
troversias acerca de su naturaleza jurídica, es más,
sobre la necesidad de contemplarlo a remolque
de las reglas sobre la inimputabilidad y el error de
prohibición (artículos 20, número 1, y 14, respecti-
vamente). Hay quienes piensan, con el creador del
concepto de error de comprensión culturalmente
condicionado (27), que aquí se regula una clase
(25) Del que nos permitimos remitir al lector a nuestro
antiguo estudio El nuevo Código penal del Perú (1991), en
la revista Doctrina penal, de Buenos Aires, año 14, números
55-56, junio-diciembre de 1991, ps. 631-731.
(26) La conducta, pues, sigue estando prohibida, y
seguirá siendo ilícita pese a la procedencia de la eximente
en un caso concreto, como recalcan Julio Armaza Galdós y
Emilio José Armaza en su completo y elegantísimo resumen
La determinación culturalmente condicionada, contenido
en el libro de los autores Lo que salga, Editorial Pangea,
Arequipa, 2011, ps. (15-34) 24 y 32.
(27) Zaffaroni, cuyo influjo fue decisivo en este punto del
Código peruano, al igual que en la admisión de la coculpa-
bilidad (artículo 45, número 2, que entre los factores de la
conmensuración judicial de la pena obliga a tomar en conside-
ración “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente”).
 DPyC Política Criminal
peculiar de conocimiento falaz, análogo pero
no idéntico al error directo de prohibición (28).
Otros la reinterpretan como un supuesto fáctico
más de inimputabilidad, cuya única disimilitud
frente a la fórmula normativa general del Código,
según la cual la incapacidad de comprensión o
determinación jurídicas del obrar propio tiene
que enraizar en una anomalía psíquica, grave
perturbación de la conciencia o alteraciones de
la percepción en el que actúa, yacería en la causa
particular de aquel Estado, una causa normativa,
por decirlo así, pues se hunde en la cultura o las
costumbres del hechor (29). Esta inteligencia co-
incide con la “diversidad socio-cultural”, una de las
fuentes de la inimputabilidad en el Código penal
colombiano (art. 33) (30). Por último, alguna voz
estima superflua y hasta perturbadora la eximente,
de la que podría prescindirse en gracia a las reglas
sobre el error de prohibición y la inimputabilidad
en general (31).
Cfr. “Tratado de Derecho penal”. Parte general. 5 vols. Ediar,
Buenos Aires, t. IV, 1988, ps. 200-203, y Derecho penal. Parte
general, en colaboración con Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar, Ediar, Buenos Aires, 2ª ed., 2002, ps. 736-737.
(28) Así, entre otros, Bramont-Arias Torres, García Cave-
ro, Villavicencio Terreros y Armaza Galdós. Cfr., del último,
op. cit., ps. 20 y 21.
(29) Adalid de este criterio ha sido José Hurtado Pozo,
para quien “la reticencia que puede existir en considerar
la circunstancia regulada en el artículo 15 como una causa
de inimputabilidad es de orden ideológico. En efecto, esto
resulta de la manera tradicional y discriminatoria como
han sido y son tratados los indígenas y los pobladores de la
selva”. Mas el recelo no estaría justificado si se recuerda que
la Constitución les asegura el derecho a su identidad étnica,
contexto en el cual “no puede estimarse peyorativo el hecho
de considerar como inimputable (incapaz de culpabilidad)
a un individuo a causa de las circunstancias individuales
que le son propias”. Manual de Derecho penal. Parte gene-
ral, I. Grijley, Lima, 3ª ed., 2005, ps. 641 y 642. En Derecho
penal y derechos culturales, cit., p. 123, rotula la eximente
como “incapacidad por inculturación”. Alaba el coraje del
legislador peruano, pero disiente del artículo 15 como caso
de error de prohibición, porque ve comprometida allí la
capacidad de entendimiento y voluntad constitutiva de la
imputabilidad, PALAZZO, “Errore di proibizione e reato
culturalmente motivato nel Codice penale peruviano del
1991”, en Diritto penale XXI secolo, Cedam, Padova, año 11,
numero 1, enero-junio de 2012, cfr. ps. (27-40) 34 y 35.
(30) Una inimputabilidad derivada “de la cosmovisión
diferente del agente”, en sentir de Velásquez Velásquez,
Derecho penal. Parte general. Librería Jurídica Comlibros,
Medellín-Bogotá, 4ª ed., 2009, p. 858.
(31) MEINI, “Diversidad cultural, imputabilidad y culpa-
bilidad”, en el volumen Droit pénal et diversités culturelles.
250 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
Si se pasa de la teoría del delito a la de la pena
obtenemos una ratificación del mezquino concep-
to en que los Códigos de los Estados americanos
tienen a la individualidad cultural de estas per-
sonas y su Derecho. En la adaptación o el ajuste
legal de la penalidad, el Código de Bolivia permite
atenuarla “cuando el agente sea un indígena
carente de instrucción y se pueda comprobar su
ignorancia de la ley” (art. 40, número 4). A su tur-
no, en sus reglas de conmensuración o graduación
judicial de la pena el Código del Distrito Federal
de México (2002) ordena al juez tomar en cuenta
los usos y costumbres del procesado pertenecien-
te a un grupo étnico o pueblo indígena (art. 72,
número V), sólo que en el mismo plano que “la
edad, el nivel de educación, las costumbres, con-
diciones sociales, económicas y culturales” de un
imputado cualquiera, “así como los motivos que
lo impulsaron o determinaron a delinquir”. Más
escueto, el Código del Perú señala que el tribunal,
“al momento de fundamentar y determinar la
pena”, debe tener en cuenta la cultura y costum-
bres del agente (art. 45, número 2). Se comprende
por sí mismo que estos epifenómenos del delito
cometido por el miembro de etnias autóctonas son
modulaciones hacia abajo del juicio de culpabili-
dad, que complementan la eximente del indígena
inimputable, despistado o duro de mollera en los
contados casos en que se la prevé derechamente
o es factible llegar a ella a través de una paráfrasis
de las disposiciones sobre la faz negativa de los
Mélanges en l’honneur de José Hurtado Pozo, editado a
nombre de la Facultad de Derecho de Fribourg por Nicolas
Queloz, Marcel Niggli y Christof Riedo. Schulthess, Zurich,
2012, ps. 275-296. Nos resulta difícil seguirlo en su idea de
que el indígena extraño a la cultura oficial padezca de una
alteración “valorativo-jurídica” de la percepción, como
propone en página 292 para encasillarlo en el artículo 20,
número 1, del Código. Si bien una de las acepciones del
verbo percibir denota la facultad de comprender algo, su
primerísimo sentido radica en la captación sensorial, que
no es todavía comprensión o conocimiento, ni siquiera en
el empirismo filosófico de David Hume. Para usar la termi-
nología del filósofo escocés, con una impresión, o sea, una
percepción externa, no tenemos todavía una idea, menos
aún una asociación de ideas. Cfr. Investigación sobre el
entendimiento humano. Estudio preliminar de Francisco
Romero sobre Hume y el problema de la causalidad. Tra-
ducción de Juan Adolfo Vásquez. Losada, Buenos Aires,
2ª ed., 1945, ps. 50-51 y 57. Por lo demás, la raíz sánscrita
(kap) del étimo latino percipere, denota asir, coger, tomar,
no ya comprender. Cfr. ROBERTS y PASTOR, “Diccionario
etimológico indoeuropeo de la lengua española”. Alianza,
Madrid, 2005, p. 75.
 DPyC
elementos subjetivos del delito. En cambio, la
consideración objetiva del hecho, lo que significa
el juicio sobre la eventual licitud de su realización,
brilla por su ausencia.
En Europa y Norteamérica la situación jurídico-
penal de las minorías étnicas es sustancialmente
la misma que la que acabamos de describir, si no
peor. Sabemos que el problema viene dado allí,
no por grupos nacionales, sino por auténticas
minorías de inmigrantes y costumbres que se
considera reñidas con las aspiraciones valora-
tivas que animan el Derecho local. En un gesto
elocuente del género de hospitalidad dispensado
a sus huéspedes por los países anfitriones, ni por
asomo las leyes contemplan una causa especial
de eximición o atenuación de la responsabilidad
penal para el acto determinado por motivos étni-
cos. La cultural defense de los estadounidenses no
sobrepasa el umbral de una estrategia procesal,
y la sugerencia de convertirla en una genuina
eximente, que tampoco es de aceptación gene-
ralizada en la doctrina, la presenta en los ropajes
de una excuse, no como una justification (32).
La disposición legislativa europeo-continental,
que oscila entre la indiferencia franco-alemana
y la intolerancia hispano-italiana, es aun menos
halagüeña. Tampoco parecen muy promisorias
las propuestas de los especialistas. Sinceramente
preocupados por el draconiano y xenófobo giro
de la legislación, los autores postulan acomodar
en la culpabilidad normativamente entendida
la ineptitud o dificultad de comprensión y aca-
tamiento de las prohibiciones jurídicas por el
sujeto que ha crecido en otro ambiente de cultura
(33). No falta quien insinúa el atajo de las excusas
(32) Cristina de Maglie ofrece un exhaustivo repaso del
tratamiento de las cultural offenses en la jurisprudencia y
doctrina de la Confederación norteamericana. Explica que
la estrategia procesal de los abogados consiste en adaptar las
causas de inimputabilidad e inculpabilidad y las atenuantes
generales a la peculiaridad del hecho del inmigrante, sobre
todo asiáticos, para presentarlo como irresponsable o menos
responsable penalmente. El efecto de todo ello sería doble,
reforzar las expectativas de la mayoría de los ciudadanos y
mostrase comprensivos con las minorías, siquiera quede en
sordina un trasfondo racista en el rescate de las garras de la
Justicia penal de un sujeto, pero realizado al precio de desme-
recer judicialmente la cultura de todo su grupo. A su vez, para
la eximente recomendada por la doctrina hay concordancia en
inserirla sistemáticamente entre las excuses, que son las causas
de inculpabilidad. Op. cit., cfr. ps. 74-79, 90-91, 92-93 y 105.
(33) Lo cual daría lugar a la apreciación de una eximente
clásica o a la atenuación de la pena en la fase de conmen-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 251
José Luis Guzmán Dalbora
absolutorias, que se supone contentaría a moros
y cristianos (34). Pero de introducir una causa de
justificación, o simplemente otorgar alguna de las
preexistentes para estos actos, ni hablar (35). Sólo
se aparta de esta tendencia el sector que arguye la
relevancia del consentimiento válidamente emi-
tido del interesado mayor de edad, cuya cultura
le hace someterse a las prácticas rituales de su
grupo, incluso algunas que pueden implicar una
mengua permanente de la integridad corpórea
(36). Pero como los requisitos de admisibilidad del
consentimiento son idénticos a los procedentes
en cualquier otro caso y para cualesquiera otros
sujetos de la anuencia, estamos ante una salve-
dad aparente a la primacía absoluta del Derecho
interno sobre el perfil de cultura de que son
portadores los nuevos justiciables, bajo la cual se
oculta “una aplicación ordinaria del principio de
autodeterminación”(37).
Aunque no sean conceptos homologables, nota-
mos cierta semejanza en el tratamiento deparado
suración judicial. Cfr. BERNARDI, “Modelli penali e società
multiculturale”, cit., ps. 70-86, e Il “fattore culturale” nel
sistema penale, cit., ps. 86-88.
(34) Así, De Maglie, op. cit., cfr. ps. 251-252.
(35) Aludimos al ejercicio legítimo de un derecho fun-
dado en la costumbre, como se anunció supra, texto y nota
8. El temor de tolerar prácticas que contrastan con y debi-
litarían la cultura europea es uno de los motivos políticos
de la reluctancia. Cfr. BERNARDI, “Modelli penali e società
multiculturale”, cit., p. 91.
(36) Las condiciones de la anuencia en estas circunstan-
cias, o sea, un consentimiento condicionado por la tradición,
no ya obtenido mediante amenazas de la familia o del grupo
de pertenencia, son bien enunciadas por De Maglie, op. cit.,
ps. 199, quien no divisa limitaciones objetivas si la ofensa
se realiza entre sujetos adultos y conscientes de aquello
que aprueban (cfr. p. 254). En cambio, Fornasari, aun mos-
trándose sumamente crítico, por su carga estigmatizadora,
desproporción y previsible inutilidad práctica, del delito
de mutilación genital femenina, intercalado en 2006 en el
Código italiano, estima improcedente el ejercicio legítimo
de un derecho de cariz religioso o tradicional, “que no puede
contrapesar el derecho a la integridad física de la persona”, y
porque “la costumbre a que se apela no dispone en realidad
de bases jurídicas”. Fundándose en el artículo 5 del Código
civil de su país, el valioso penalista boloñés concede efecto
desincriminante al consentimiento sólo si la operación no
comporta una merma permanente de la integridad física.
Mutilazioni genitali e pratiche rituali nel Diritto penale, en el
volumen Il governo del corpo del Trattato di Biodiritto, dirigi-
do por Stefano Rodotà y Paolo Zatti. Giuffrè, Milano, 2001, p.
(715-728) 722 y, sobre el consentimiento, cfr. p. 720.
(37) Fornasari, op. cit., p. 721.
 DPyC Política Criminal
a estos últimos y el decurso dogmático de los
autores por razones de conciencia o convicción
(38). Desde su origen en el delincuente político,
primero perseguido por el Derecho penal pre-
rrevolucionario, luego objeto de protección en
el liberalismo decimonono, de nuevo acosado
bajo el totalitarismo y hoy expuesto, si tiene la
desgracia de ser calificado de terrorista, a los
rigores del llamado Derecho penal del enemigo;
pasando por el concepto de delincuente por
convicción, con el que no se quiso renunciar a la
pena para el disidente religioso, moral o político,
pero sí hacerse cargo de que “allí donde pugnan
convicciones de un deber, corresponde aquella
justicia que no quiere convertirse en engreimiento,
la actitud relativista del escepticismo”(39); hasta
llegar a los autores por motivos de conciencia y
autores por convicción en sentido estricto, han
sido infrecuentes y reducidísimos en alcance los
pareceres favorables a la causa de justificación (40)
para estos sujetos, menos insólito el temperamen-
to que acordaría a algunos de ellos una causa de
inculpabilidad (41) y más corriente la concesión
de atenuarles la pena cuando quiera que el motivo
(38) “Se trata de una problemática que se superpone en
gran parte con la cuestión de la llamada conciencia disiden-
te”. ZAFFARONI, “Derecho penal”, ed. cit., p. 737.
(39) RADBRUCH, “El delincuente por convicción”. Tra-
ducción y Notas de José Luis Guzmán Dalbora, en la Revista
Electrónica de Ciencia penal y Criminología, de Granada
[en línea], 2005, número 7, disponible en http://criminet.
ugr.es/recpc/07/repc07-r4.pdf, 9 de octubre, p. 5; además,
en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social, cit., número 23,
2005, p. 405-417 (417).
(40) Que se discute tan sólo en los autores de deter-
minados hechos de conciencia. Cfr., por todos, HIRSCH,
“Derecho penal y autor por convicción”. Traducción de
Patricia Laurenzo Copello, en sus Obras completas. Publi-
cados, 5 vols. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, t. II, 2000,
ps. (171-207) 177-197, donde el malogrado criminalista
se muestra circunspecto acerca de la justificación, inclu-
so la inculpabilidad de tales hechos, y, en general, ante
los riesgos que habría, a su juicio, en la sobredimensión
penalista de la libertad de conciencia como garantía
constitucional.
(41) Por “ausencia de necesidad preventiva de la puni-
ción”, dice Roxin, con su propensión a pasarnos de contra-
bando excusas absolutorias en el papel de límites de la cul-
pabilidad. Mais uma vez: sobre a valoração jurídico-penal
do fato de conciência. Traducción de Luís Greco, en Estudos
em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias,
obra organizada por Manuel de Costa Andrade, Maria João
Antunes y Susana Aires de Sousa. 4 vols. Coimbra Editora,
Coimbra, t. II, 2009, p. (864-887) 876.
252 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
que los guió merece alguna consideración ante el
ordenamiento jurídico (42).
Pues bien, en la diferencia específica entre estos
autores y quien obra al amparo de la cultura de
su pueblo emerge de inmediato lo disparatado
de manejar al segundo apenas como inculpable
o individuo de culpabilidad reducida. El autor de
un hecho de conciencia pertenece a la cultura
dominante o bien —para respetar las múltiples va-
riaciones que ésta experimenta en las sociedades
contemporáneas—, aun recogido en el recinto de
sus creencias, ideas políticas o, lisa y llanamente,
en la subcultura que lo formó, es tratado por la
cultura que informa el ordenamiento como un
miembro más, no separado de ella ni de éste (43).
Por el contrario, el representante de un pueblo
autóctono permanece al margen de este círculo.
Podrá haber sido encadenado a él, forzado a la
aculturación, a tener que adaptarse mediante
simbiosis o sincretismo para sobrevivir, etc., pero
siempre restará un sedimento primigenio, reno-
vado generación tras generación, que le impedirá
evolucionar según todos y cada uno de los giros
del círculo. Y mientras más apartado viva de él,
tanto más ajeno habrá de sentirlo (44).
(42) Véanse las referencias bibliográficas en Frisch,
“Cuestiones de conciencia en el Derecho penal”. Traducción
de Patricia Ziffer, en Estudios penales en Homenaje a Enri-
que Gimbernat, obra coordinada por Carlos García Valdés,
Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martínez Escamilla, Rafael
Alcácer Guirao y Margarita Valle Mariscal de Gante. 2 vols.
Edisofer, Madrid, 2008, t. I, ps. (903-917) 916-917.
(43) “Estos grupos o variables no están separados de
nuestra cultura, sino que pasan a ser variantes de la misma”.
ZAFFARONI, “Tratado”, vol. cit., p. 205. Parecidamente, Julio
Armaza Galdós y Emilio José Armaza, op. cit., cfr. ps. 30 y 31
(incluidos que hay que excluir de la fórmula peruana de la
determinación culturalmente condicionada), y De Maglie,
op. cit., p. 31, quien considera esencial en el hecho del
miembro de la minoría étnica, que el motivo cultural “no
sólo forma parte de la ética individual del agente, sino que
es también expresión del bagaje cultural bien consolidado
del grupo étnico a que él pertenece”. Sobre el autor por
convicción, ídem, cfr. p. 232.
(44) Hurtado Pozo opina que el mestizaje, la inmigración
del campo a la ciudad, la alfabetización, la difusión de la
televisión y la radio, habrían producido una cierta uniformi-
dad en las pautas culturales primarias de toda la población,
incluyendo la autóctona. Sin embargo, concede que grupos
indígenas integrados conservan pautas culturales propias,
algunas de las cuales podrían chocar frontalmente con el
Derecho general del país. El límite de su admisibilidad es-
taría en que respeten el núcleo intangible de los derechos
fundamentales de las personas, de lo que nos pronunciamos
 DPyC
IV. Idea del Derecho y causa de justificación
en el hecho del indígena
Siendo así, la clave de los derechos fundamen-
tales nacional e internacionalmente reconocidos,
que posibilitan la coexistencia de grupos humanos
diferentes y de las personas en libertad, libertad
que a su vez descansa precisamente en el recono-
cimiento del otro, puede aparecer ante la jurisdic-
ción y las concepciones jurídicas indígenas como
un lecho de Procusto. Es más, un espíritu receloso
divisará tras la armazón una suerte de campaña
evangelizadora, sólo que emprendida, no en
nombre de Dios o de la Iglesia, cual ocurrió en el
pasado, sino como un ulterior paso de la expan-
sión universalista de la doctrina de los derechos
que el mundo occidental considera elementales
del hombre.
Sin embargo, la idea de la humanidad, de que
se desprenden los componentes pulquérrimos de
tal doctrina, no coincide exactamente con la idea
del Derecho de importantes y todavía numerosos
pueblos indígenas americanos. En efecto, “la hu-
manidad consiste en romper mentalmente todas
las vinculaciones de los hombres a las sociedades
históricamente dadas, para no admitir más que la
pertenencia a la sociedad humana o, como tam-
bién suele decirse, no atribuir ningún valor a las
condicionalidades en que consiste la existencia
de todo ser social, y reconocer el máximo valor
a la dignidad de la persona en cuanto tal. La hu-
manidad proclama y exige el hombre en sí”(45).
Pasemos por alto la abstracción del postulado
—abstracción conveniente a ser una idea en el
sentido kantiano de la palabra— y, de momento,
procrastinemos cierto núcleo bien concreto que
él anida. Lo cierto es que de tal idea deriva un
concepto del Derecho que rota exclusivamente en
torno del hombre. Media aquí una discrepancia
con la idea jurídica de la mentalidad autóctona,
que se abstiene de colocar en el ombligo del
mundo al hombre como el único fin en sí mismo y
a continuación en el texto. Cfr. Derecho penal y derechos
culturales, cit., ps. 121-124.
(45) MAYER, “Filosofía del Derecho”. Traducción de la
2ª edición original por Luis Legaz Lacambra. Labor, Barce-
lona, 1937, ps. 192-193. Del principio de humanidad en las
cuestiones penales tratamos en nuestro artículo Justicia
penal y principio de humanidad, publicado en la revista
Gaceta Jurídica, de Santiago de Chile, número 298, abril de
2005, ps. 36-44. Lo que sigue debe considerarse como una
continuación y profundización de lo expuesto allí.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 253
José Luis Guzmán Dalbora
ente superior a todos los demás. La forma mentis
indígena sudamericana juzga del valor o desvalor
de las conductas, no sólo ni principalmente a
causa del bienestar que procure su efecto a los
hombres, sino por la adecuación y servicio del
acto al gran circuito de la vida, animal y vegetal,
orgánica e inorgánica. Es la convivencia armónica
con la naturaleza, requerimiento indispensable
para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay que
encabeza el Preámbulo de las Constituciones de
Ecuador y Bolivia (46). El panteísmo europeo,
por lo menos en la versión “vulgar” que concibe
el mundo como la única realidad verdadera, a la
cual se reduce Dios, el que aparece entonces como
su principio, fin o autoconciencia, no dista mucho
de cosmovisiones que suponemos menos elabo-
radas. De ahí que el panteísmo admita la Justicia
subhumana, como en Krause, decidido partidario
de la existencia de relaciones jurídicas entre el
hombre y los demás animales (47), y que en la
poesía haya alumbrado versos tan hermosos como
compatibles en su esencia por el específico sentir
indoamericano, cuando el alma aspira al “secreto
de la arboleda fantástica // y ya, sola en la noche,
// llena de desesperanza, // se entrega a todo, y es
luna // y es árbol y sombra y agua”(48).
Una idea del Derecho diferente reclama una
valoración asimismo distinta de los actos respec-
tivos. Para el Derecho nacional esto implica una
declaración de licitud, sea porque responden al
ejercicio legítimo de facultades creadas por cos-
tumbres de edad aún más provecta que las inve-
teradas de los nacionales, sea porque los ampara
el consentimiento justificante según el Derecho
consuetudinario, por más que esos actos parezcan
(46) “No se trata del tradicional bien común reducido o
limitado a los humanos, sino del bien de todo lo viviente,
incluyendo por supuesto a los humanos, entre los que exige
complementariedad y equilibrio, no siendo alcanzable
individualmente”, comenta en su meditado panegírico de
esas Constituciones Zaffaroni, La Pachamama y el humano.
Prólogo de Osvaldo Bayer e Ilustraciones de Miguel Rep.
Ediciones Madres de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2011, p.
111. Nosotros añadiríamos que tampoco se trata del vivir
bien de las sociedades capitalistas, siquiera el bien común y
el vivir bien tienen una procedencia compartida en la ética
cristiana, católica y protestante, respectivamente.
(47) Rivacoba, Krausismo y Derecho. Castellví, Santa Fe,
1963, cfr. ps. 67 y ss.
(48) Juan Ramón Jiménez, Antología poética. Edición
de Javier Blasco. Cátedra, Madrid, 2009, p. 136, uno de los
Nocturnos de las Arias tristes del poeta moguereño.
 DPyC Política Criminal
violar derechos fundamentales. En este crucial
nudo, que obliga a resolver de qué derechos esta-
mos hablando, si de los del descendiente europeo
o los del hijo de la tierra, la propia idea occidental
de la dignidad humana inclina hacia los segundos.
Después de todo, el componente concreto de la
abstracción denominada dignidad del hombre, re-
side en ser ésta un epítome nivelador de la esencial
diversidad de los seres humanos, para que cada
quien sea tratado igualmente, pero habida cuenta
de su desigualdad. Si la dignidad nos equipara en
nuestras desemejanzas, entonces éstas deben ser
consideradas, por ejemplo, a la hora de determinar
cuál es la mayoría de edad necesaria para que el
indígena preste su consentimiento a lo que nues-
tras leyes calificarían de grave afectación de los
derechos fundamentales, como la vida o la inte-
gridad corporal. Ahora tiene la palabra el Derecho
indígena (49) Entendemos que únicamente así el
límite de la tolerancia no arriesga convertirse en
intolerancia frente al desemejante.
V. El problema político y la validez personal
de la ley penal
La conclusión alcanzada, empero, no es entera-
mente satisfactoria. Conserva la llave del proble-
ma en manos de un juez inidóneo, puesto que la
incompetencia material de los tribunales del país
para conocer —y, al cabo, comprender— estos
asuntos resulta tan manifiesta como irremedia-
ble, y no encara, sino, por el contrario, soslaya el
trasfondo de la cuestión que se esconde tras las
bambalinas del anfiteatro penal.
Es que la razón subyacente a la consagración
constitucional y regulación legal de los derechos
de los pueblos autóctonos se extiende más allá de
los estrictos contornos de la cultura. Si cultura es
el cultivo de un interés común y de la situación
resultante, situación que está matizada con un
acento de valor, y si, por otra parte, en la base de
toda sociedad existe una comunidad de intereses
(50), ¿cómo pretender que la apreciación jurídico-
penal de las costumbres indígenas sea decidida
según los dictámenes del Derecho estatal, por
(49) Los penalistas que defienden la relevancia del
consentimiento de mayores de edad incluso al disponer de
derechos inviolables de la persona humana, como De Ma-
glie, op. cit., p. 254, se abstienen de mencionar este aspecto
y discurren simplemente de adultos, pensando, por cierto,
en la madurez adecuada a la legislación estatal.
(50) Conceptos de Mayer, op. cit., cfr. ps. 79-80.
254 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
grande que fuere la cautela, la dirección perso-
nal que se le imprima en llegando el instante de
aplicarlo a estos individuos? Cuando el interés
cultivado por su sociedad difiere de los intereses
de la nuestra, entonces se presenta un conflicto
cultural, conflicto ganado otrora con arcabuces
y cañones por las potencias coloniales, perdido
a medias en la época de los protectorados y que
restó como herencia yacente tras el proceso de
independencia de los países americanos (51).
Pues bien, la correcta adjudicación del caudal
relicto exige enfrentar el conflicto de culturas en
su propio mérito, que es político, de atribución y
organización del poder dentro de la comunidad.
Va de suyo que la liquidación política de tamaño
conflicto escapa completamente a estas páginas
y a las posibilidades de su redactor. Bástenos con
apuntar la inutilidad del afán de salir de la en-
crucijada pidiendo auxilio a las Constituciones.
Éstas no permiten y, previsiblemente, tampoco
consentirán en el futuro la operación de devolver
partes significativas del territorio del Estado, tanto
menos todo el espacio físico que correspondería
a sus titulares históricos. Por lo demás, es dudoso
que la soberanía reconquistada vaya a dar real
satisfacción al interés de los pueblos autóctonos,
si hemos de creer en la gravitación del prolongado
mestizaje y de las peculiares modalidades con que
los indígenas participan en la economía nacional
(52), por más que hasta el momento hayan sacado
de ella tan sólo residuos indispensables para la
sobrevivencia. En este decisivo quicio el Derecho
constitucional se revela de nuevo una herramienta
inservible.
Sin embargo, si se acude al Derecho político
y a las grandes concepciones de este carácter,
descubriremos una vía con que liquidarla por
lo menos en su pliegue penal. El liberalismo es
por antonomasia pluralista. Reconoce en cada
persona el derecho de trazarse su propio destino,
(51) Para Mayer, la colonización fue un paradigma del
combate cultural, que las metrópolis tenían que perder de
haber proseguido los protectorados europeos en África y
Asia. Cfr. Tratado de Derecho penal. Parte general. Traduc-
ción del alemán por Sergio Politoff Lifschitz, con revisión
general y Prólogo de José Luis Guzmán Dalbora. Editorial B.
de F., Montevideo-Buenos Aires, 2007, ps. 54 y 105.
(52) “Resulta utópico pensar en un renacimiento de una
sociedad y de un Estado indios en una oposición a una so-
ciedad y un Estado [...] occidentalizados”. HURTADO POZO,
“Derecho penal y derechos culturales”, cit., p. 121.
 DPyC
aunque éste no sea compartido por los demás.
Es, como suele decirse, posibilidad de moralidad,
pero también, y por las mismas razones, posibili-
dad de lo inmoral, la autorización de que aquello
que no comprendemos en la personalidad ajena,
si fruto de una decisión libre que, además, reve-
rencia la nuestra, pueda ejercerse en libertad. Y
si este derecho asiste a cada individuo, compete
por igual a su grupo étnico, a una comunidad de
cultura. De ahí que la Exposición de motivos de
la Declaración de las Naciones Unidas de 2007
afirme que “los pueblos indígenas son iguales
a todos los demás pueblos”, y que les reconozca
el derecho “a ser diferentes, a considerarse a sí
mismos diferentes y ser respetados como tales”,
derecho que comporta, entre otras facetas, el de
“promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiri-
tualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y,
cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos,
de conformidad con las normas internacionales
de derechos humanos” (artículo 34).
De cómo asegurar el ejercicio de tamaña pre-
rrogativa, que implica todo un estatus jurídico-
público en el derechohabiente, se sabía ya a
principios del siglo XIX. El artículo 63 del Código
penal preparado por Eduard Livingston para el
Estado norteamericano de Luisiana, reza así: “Las
tribus de indios que residen dentro de los límites
de este Estado, se gobiernan por sus propios usos;
ningún acto cometido dentro de los límites de ellas
por individuos que pertenecen a tales tribus, y
que no afecte a ninguna otra persona, puede ser
considerado como delito contra este Código; bajo
los otros respectos, los indios deben considerarse
a la misma luz que otras personas del Estado,
tanto por lo que mira a la protección, como a la
responsabilidad en el castigo”(53). La ley estatal,
pues, tiene que soportar frente a estos individuos
y comunidades una limitación personal en su
esfera de validez.
Parecida estrategia adopta en nuestros días
el Anteproyecto de Reforma al Código Penal de
(53) Código Penal de Livingston, con el Discurso que
precedió a la obra sobre los principios de su sistema.
Traducido del inglés por José Barrundia. Imprenta de la
Unión, Guatemala, 1831, p. 20. Debemos a la erudición de
Zaffaroni, Tratado, vol. cit., cfr. p. 204, el recuerdo de esta
disposición y su efecto en el Código nicaragüense de 1837.
Por un error de trascripción, en la obra del criminalista
argentino se registra otro número -43- para el artículo.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 255
José Luis Guzmán Dalbora
Bolivia, en cuya Parte general, ultimada en 2009,
existe un título sobre la “justicia comunitaria” con
cuatro interesantísimas disposiciones (artículos
11, 12, 13 y 14). La primera de ellas establece que
la ley penal no se aplicará “a hechos cometidos por
personas que vivan en una comunidad pertene-
ciente a una cultura originaria conforme a la cual
no constituyan delito, salvo que se trate de hechos
contra la vida, la integridad física o la libertad
sexual cuya impunidad importe una grave lesión
a la dignidad humana” (art. 11, número 1º). Pese a
la limitación, cuyos efectos pueden ser atenuados
recordando que no lesiona, sino reafirma la digni-
dad del hombre, que él disponga autónomamente
de su vida, cuerpo y libertad sexual, late aquí un
reconocimiento de la licitud de estas prácticas
conforme al Derecho indígena. El respeto por la
autonomía cultural se traduce entonces, como no
podía ser menos, en un límite funcional de la ley
punitiva (54).
El número siguiente del artículo la declara
inaplicable, además, “a hechos cometidos por una
persona perteneciente a una cultura originaria,
considerados como infracción y sancionados
por su comunidad, siempre que ésta lo juzgue y
sancione, salvo cuando, en hechos contra la vida,
la integridad física o la libertad sexual, la sanción
comunitaria sea notoriamente insignificante en
relación a la gravedad del hecho”. El precepto es
mucho más restrictivo que el Código de Livingston,
algo poco comprensible en un texto que prohíbe
la doble punición y, por ende, ordena prescindir
de la pena estatal si se impuso o es inevitable que
se imponga la pena comunitaria (art. 13), y que
no reputa cruel, inhumana o degradante la pena
de la cultura nativa que importe para el infractor
un sufrimiento menor que el que le significaría la
pena del Estado (art. 12). Piénsese tan sólo en que
una sanción bastante grave entre los aymarás del
sur del Perú consiste en deferir el conflicto a las
autoridades del país, cuyos trámites son juzgados
por el indio —con toda razón— como costosos,
largos e ineficaces (55). En verdad, rechazar pu-
niciones autóctonas porque parecen triviales al
(54) Semejante, Baratta, “Principios del Derecho penal
mínimo. (Para una teoría de los derechos humanos como
objeto y límite de la ley penal)”. Traducción de Beatriz
Lenzi, en Criminología y sistema penal. Compilación “in
memoriam”. Editorial B. de F., Montevideo-Buenos Aires,
2004, cfr. p. 316.
(55) Lo informa Peña Jumpa, op. cit., cfr. p. 98.
 DPyC Política Criminal
Derecho nacional es fruto de una etnología que
cree posible entender el pensamiento del hombre
“primitivo” desde nuestra forma de razonar, un
error desvelado hace noventa años por Lucien
Levy-Bruhl (56).
Por fortuna, la diversidad de valoraciones entre
ambos Derechos, retratada en la dispar entidad de
las penas de uno y otro, seguramente que se pro-
yectó antes en las cogniciones del sujeto activo, el
cual no habrá podido comprender la criminalidad
de su acto o adecuarlo a la comprensión apetecida
por el Estado. El Anteproyecto boliviano dispone
de la válvula de escape del error de comprensión
determinado por la cultura o las costumbres del
agente (art. 19), que ya conocemos. Asumiendo
que éstos no son realmente supuestos de error,
sino de inimputabilidad, la eximente ratifica
de todas maneras que la ley punitiva no rige a
estas personas. En los albores de la codificación
decimonona un penalista tan representativo
del liberalismo como Feuerbach, sostuvo que
la imputabilidad es fundamento subjetivo de la
aplicación de la ley penal. Invocando al maestro
bávaro, otro criminalista de firmes convicciones
liberales, Gustav Radbruch, a principios del siglo
XX concibió la imputabilidad como capacidad de
pena (57). Es que tras la línea divisoria eviden-
ciada por la inimputabilidad existen dos mundos
diferentes, ante uno de los cuales la legislación
punitiva debe detenerse o adentrarse con supina
circunspección y mala conciencia. Lo primero vale
para los pueblos autóctonos; lo segundo, para los
adolescentes que tienen la desdicha de quedar
atrapados en la legislación penal juvenil.
(56) Este escribió que, una vez que se la estudia sin ideas
preconcebidas, “la actividad mental de los primitivos ya no
será interpretada de antemano como una forma rudimenta-
ria de la nuestra, como infantil y casi patológica. Aparecerá,
por el contrario, como normal en las condiciones en que
ella es ejercida, como compleja y desarrollada a su manera”.
La mentalidad primitiva. Traducción y prólogo de Gregorio
Weinberg. Lautaro, Buenos Aires, 1945, p. 29.
(57) Cfr. FEUERBACH, “Tratado de Derecho penal co-
mún vigente en Alemania”. Traducción al castellano de la 14ª
ed. Alemana de Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier.
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 99, y RADBRUCH, “El
concepto de acción y su importancia para el sistema del
Derecho penal”. Traducción de José Luis Guzmán Dalbora
y Estudio introductorio de Gonzalo Fernández y José Luis
Guzmán Dalbora. Editorial B. de F., Montevideo-Buenos
Aires, 2011, p. 129.
256 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
VI. Ventajas de su liquidación para la cultura
dominante
Sería equivocado contemplar la liquidación cri-
minalista del problema político del sometimiento
de una cultura por otra, como una mengua del
Derecho penal del Estado y un perjuicio para la
comunidad de fines en que éste se apoya.
La sincera confesión de sus límites nunca es cau-
sa de mermas en la autoridad de la ley penal. Todo
lo contrario. Cada circunscripción de su campo de
validez, cada una de las áreas del obrar humano
que ella queda impedida de regular, la compen-
san con un robustecimiento de su autoridad en
los sectores en que puede proponerse intervenir
(58). A diferencia del Estado de autoridad, que no
sofrena sus actuaciones frente a los derechos de
los justiciables y tampoco promete que respetará
el régimen jurídico preestablecido, el Estado de
Derecho vive precisamente de la contención y
del cumplimiento de la palabra anunciada públi-
camente a los individuos. Ceñido al ámbito de la
cultura que él reconoce y que lo funda, dejando
a los restantes elementos culturales que sigan in-
dependientemente su curso, el Derecho penal del
Estado de Derecho sale ganancioso y fortalecido.
Por cierto, el rendimiento será completo el día en
que se formalice una jurisdicción competente para
conocer los conflictos inter gentes que ocurran
en su territorio, mediante un moderno pretor
peregrino que falle según el ordenamiento más
consonante a las peculiaridades del problema.
Grande sería asimismo el beneficio para la cul-
tura del país dominante si consigue ver legitimidad
en los usos de los pueblos autóctonos. Los occiden-
tales en general nos hemos resistido a trabar un
diálogo digno de este nombre con los indígenas,
a quienes el destino tenía deparado únicamente
muestras de maltrato y de ayuno de la voluntad
de coexistir. En su lugar, el trato con estos hombres
debería seducirnos a la auto-observación (59). Una
meditación seria, suscitada por la asunción de las
diferencias del otro en su real entidad, es escuela
(58) “La autolimitación del Estado es prudencia. El
Estado consigue más, porque hace uso de su poder natural
sólo dentro de límites jurídicos”. Mayer, Normas jurídicas y
normas de cultura. Traducción de José Luis Guzmán Dal-
bora. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 101.
(59) Penetrante intuición de Franz Kafka, Aforismos
de Zürau. Edición, Prólogo y Epílogo de Roberto Calasso.
Editorial Sextopiso, Madrid, 2005, cfr. p. 92 (aforismo
número 77).
 DPyC
de tolerancia y tirocinio de convivencia. Nuestra
cultura jurídico-penal perdió con la irrupción
de las penas privativas de la libertad el deseo de
cohabitar con el delincuente, al que apartamos
de nosotros como si fuese un bicho maligno y no
como lo que él es, un miembro más de la gran
familia humana. Por modo que la licitud de lo que
acostumbra a hacer el indígena pudiera estimular-
nos a recuperar esa disposición volitiva extraviada
en las postrimerías de la Edad Media, la alteridad
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 257
José Luis Guzmán Dalbora
indispensable en toda relación jurídica, incluida la
relación jurídico-penal, y, con ello, a intensificar el
empeño de descubrir formas de punición que no
impliquen la exclusión social, el dolor psíquico o
la estigmatización personal del reo.
También en estas cosas, pues, el mundo in-
dígena tiene algo que enseñarnos y nosotros, si
animados de la voluntad de convivir, tenemos
mucho que aprender de él. u
Páginas Clásicas
 DPyC Páginas Clásicas
Significado de Victoria Kent en la vida política
y la penitenciaría de España (*)
Aunque de ningún modo constituye un caso
aislado o único entre las figuras de su época y
su ideología, lo cierto es que la actuación y sig-
nificación de Victoria Kent en la vida política, y
también en la penitenciaria, de España, apenas
ha sido estudiada y se conoce poco, incluso
entre los dedicados específicamente a una u
otra. Todavía a la hora de su muerte, cuando se
acostumbra hacer el inventario de una existencia
y no regatearle elogios, acreditados (II) órganos
de información (¡¡!!) de las principales capitales
españolas incurrieron en graves faltas contra la
verdad, haciéndola uno, con grandes letras, entre
otras inexactitudes, anarquista, y otro, más antiguo
y muy estrechamente ligado desde su fundación
en la primera Restauración a la familia reinante,
socialista, sin perjuicio de vincularla a la vez éste
a mediados de 1931 a un partido que no se formó
sino finalizado el primer trimestre de 1934. Y, sin
embargo, su obra y su personalidad poseen valor
notable y perdurable, tanto en lo político cuanto
en lo penitenciario. Además, y como es lógico,
ambos aspectos están muy relacionados o, en
otros términos, son muy armónicos entre sí, por lo
cual, para la comprensión del segundo, conviene
tener presente el primero de ellos.
Victoria Kent Siano, malagueña de ascendencia
inglesa por vía paterna, llegó a este mundo el año
crucial de 1898 (1), cursando y concluyendo sucesi-
va y brillantemente las carreras del Magisterio y de
(*) Publicado en: Revista de Doctrina Penal, año XIII, 1990,
Nº 49, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina. www.cien-
ciaspenales.net. Publicaciones del Instituto de Derecho Penal
Europeo e Internacional. Algunos derechos reservados.
(**) Profesor de la Universidad de Valparaíso (Chile)
(1925-2000).
(1) A pesar de que así se suele afirmar, parece que la
fecha exacta del nacimiento de Victoria Kent Siano fue el
6 de marzo de 1892, a las ocho de la mañana; y se la ins-
cribió en el Registro Civil con los nombres de María de la
Victoria Adelaida Fermina de la Santísima Trinidad. (Nota
de este edición).
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 261
DOCTRINA
Por Manuel de Rivacoba y Rivacoba (**)
profesora normal en su ciudad natal y de Derecho
en la Universidad de Madrid, donde se doctoró en
1924, secuestrada ya España por impulso soberano
y con el concurso regio bajo la ominosa dictadura
(¿y cuál no lo es?) de Primo de Rivera. Mujer, no
de miras recogidas, sino votada para la acción
inteligente, fue la primera que se inscribió en el
Colegio de Abogados madrileño y que ejerció la
profesión en nuestra patria; y, por otra parte, en el
ambiente de aversión y desprecio, y, más rotunda-
mente, de oposición y desafío, que por momentos
se acrecentaba y bullía en la España de aquellos
años contra la monarquía, se alistó en las filas del
Partido Republicano Radical-Socialista.
Así, no es de extrañar que, con don Angel Os-
sorio y Gallardo, don Francisco Bergamín, don
Felipe Sánchez Román y Fallifa y don Luis Jimé-
nez de Asila, compusiera el selectísimo grupo de
abogados que intervino en el consejo de guerra
que el Supremo de Guerra y Marina celebró los
días 20 y 21 de marzo de 1931 para juzgar a los
miembros del Comité revolucionaria que estaban
presas, pues los había escondidos y en Francia,
defendiendo ella a su ilustre correligionario don
Alvaro de Albornoz y Liminiana y siendo de este
modo también la primera mujer que informó, no
sólo en España, sino en el mundo, ante un tribunal
castrense de la máxima jerarquía. De tales infor-
mes tiene escrito Jiménez de Asila que “fueron
arengas políticas y revolucionarias, coronadas por
una tácita absolución de los jueces militares, que,
al sentenciar a los procesados a seis meses y un día
de prisión, hizo posible la condena condicional,
y, con ella, la inmediata libertad de los conspira-
dores”, que obtuvieron, en efecto, el 24.
Exactamente tres semanas después, el 14 de
abril, se proclamaba de manera tan pacífica como
entusiasta y jubilosa la República y el Comité re-
volucionario se convertía en su primer Gobierno
provisional, haciendo así buenas las palabras que
había pronunciado su presidente, don Niceto
Alcalá-Zamora y Torres, al ingresar el 22 de febrero
 DPyC Páginas Clásicas
de 1920 en la Academia de Ciencias Morales y
Políticas, y que evocó al recibir en ella a don Ju-
lián Besteiro Fernández el 28 de abril de 1935, a
saber, que en cierto sentido conviene que el juez,
el legislador y el gobernante (en esta enumeración
quizá olvidó el insigne disertante a los penalistas)
hayan pasado por las cárceles. Pues bien, ministro
de Justicia en este Gobierno, y en el también provi-
sional que le sucedió, fue el distinguido socialista
y sabio profesor don Fernando de las Ríos Urruti,
y con él directora general de Prisiones, la primera
de la República y la primera mujer asimismo que
desempeñaba semejante cargo en el mundo, doña
Victoria Kent.
En las elecciones, realizadas el 28 de junio, de
diputados a las Cortes constituyentes, que se re-
unieron en la histórica fecha del 14 de julio, salió
elegida por Madrid. En estas Cortes es memorable
su discurso del 30 de setiembre, siempre de 1931,
oponiéndose a que en aquel momento, es decir,
hasta que hubiesen trascurrido unos años y se
diesen cuenta de los frutos del nuevo régimen,
se concediera el voto a las mujeres, no, como se
comprenderá, par principios, sino, precisamen-
te, por sentir, conforme expresó con elocuencia
en tal ocasión, “el fervor republicano, el fervor
democrático y liberal republicana”, por tener pre-
sente el atraso en que por lo general aún vivían las
mujeres españolas, regidas en su mentalidad y en
su conducta desde el púlpito, el confesionario o
la sacristía, y por estar persuadida de que repre-
sentaba un peligro gravísimo para la República.
Sin embargo, en la sesión del día siguiente los
intereses y el cálculo de la derecha y el empuje
generoso de la izquierda resolvieron en sentido
contrario la cuestión.
Los radicales socialistas disponían de una mi-
noría parlamentaria bien nutrida, que con unos
sesenta diputados seguía en número a las de los
socialistas, con ciento dieciséis, y los radicales, con
noventa, y venía a doblar en cantidad las de otros
grupos republicanos, sin contar las de derechas,
que eran insignificantes; pero distaban mucho de
constituir un partido ordenado y coherente. Les
dominaba, o les corroía, el personalismo. Pronto,
pues, se insinuaron en él líneas de fractura y sin
tardar se produjo su desintegración. Victoria Kent
se mantuvo entonces en el sector que se llamó
Partido Radical-Socialista Independiente, que
encabezaba don Marcelino Domingo Sanjuán y
que se entendía muy bien con Acción Republi-
262 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
cana, el partido que dirigía don Manuel Azaña
Díaz, con el cual, así como con la Organización
Republicana Gallega Autónoma (O.R.G.A.), de don
Santiago Casares Quiroga, acabó fundiéndose en
el de Izquierda Republicana en los primeros días
de abril de 1934.
En las elecciones del 16 de febrero de 1936, de
que surgieron las terceras y últimas Cortes de la
República, no menos gloriosas en su sino trágico
que las Constituyentes en su lucidez creadora,
fue elegida diputado por Jaén, y, al iniciarse poco
después la guerra que más que civil fue de agre-
sión contra España, se colocó sin vacilar del lado
del patriotismo y de la lealtad, es decir, del lado
de la legitimidad republicana, sirviéndola con
abnegación, al principio, en la organización y el
funcionamiento de las guarderías escolares, y,
más adelante, desde finales de 1937, como primer
secretario de la Embajada en Paris, con la misión
especial, además, de ocuparse en el destino y
cuidado de los niños que llegaban a Francia eva-
cuados de las provincias del Norte. En este puesto,
sin moverse un ápice de su integridad ni de su
función, la encontró la derrota militar; y se halló
entre las contadas personas, algunas de las cuales
se separaron en aquel instante para no volver a
verse más, que en la noche fría de un domingo de
febrero de 1939 despedían en la Cure de Lyon al
presidente Azaña, cuando partía para Collonges-
sous-Saléve, en la Alta Saboya, de donde días más
tarde enviaría su dimisión.
Antesala que fue, o primer acto, nuestra guerra,
de la conflagración mundial, en París le sorprendió
ésta y tuvo que vivir, durante toda la ocupación
alemana, escondida, al amparo de la Embaja-
da mejicana, hasta que, una vez concluida la
contienda, pudo marchar al gran país hermano.
Pero nunca desertó de sus deberes de española
y los especiales a que le obligaba su condición
de diputado en relación con las reuniones de las
Cortes en el exilio. Antes de partir para Méjico en
1945, en el otoño de 1944 colaboró con un grupo
de exiliados en la creación, a propuesta de Corpus
Barga, de la Unión de Intelectuales Españoles, y
asistió al Congreso de la Unión Nacional Española
que tuvo lugar en Toulouse del 2 al 5 de noviembre
de 1944.
En 1950 se trasladó a vivir en Nueva York y desde
ese año a 1952 fue funcionaria de la Secretaría
de las Naciones Unidas en la Sección de Defensa
Social En 1953 fundó allí y desde el 15 de enero de
 DPyC
1954 apareció con existencia regular y definitiva la
revista “Ibérica”, sostenida económicamente por
su amiga Louise Grane, “española por afecto y
emoción liberal”, de la que fue directora y alma ella
misma y cuyos presidentes de honor eran Salvador
de Madariaga y Rojo y Norman Thomas, jefe, este
último, del partido socialista de los Estados Unidos
y candidato de tal partido por puro principio seis
veces consecutivas en las elecciones presidencia-
les de aquel país. Aparecía puntualmente el día 15
de cada mes, con una presentación pulquérrima
dentro de su sencillez, en dieciséis páginas de
inmaculado papel blanco, donde colaboraban las
más diversas plumas y orientaciones de la política
liberal española, y también de la portuguesa, y
cuatro azules en el centro, destinadas a noticias.
Gran parte de su tirada se introducía y distribuía
clandestinamente en España. Fue la publicación
de mayor finura y empaque, ponderación y equili-
brio, de nuestro exilio, y no cesó en su noble tarea
sino habiendo cumplido veintidós años, con el
número de diciembre de 1974. Durante todo este
tiempo, como dice la profesora Alicia Alted Vigil,
que acaba de estudiarla con gran sagacidad y
acierto, “la controló y supervisó en sus más nimios
detalles y la infundió su coherencia ideológica y
su seriedad en el trabajo”, y fue, en frase de Mada-
riaga, “la prensa libre que expresaba la opinión
libre de España ante el mundo libre”, centrando,
en palabras de la mencionada profesora, “su
mensaje político en el republicanismo liberal y
democrático”.
La misma autora señala que “Victoria Kent
apoyó la legitimidad institucional republicana
en el exilio” desde las páginas de la revista y con
su propia actuación. En tal aspecto no se puede
olvidar que, cuando el 17 de noviembre de 1951
don Félix Cordón Ordás formó un gobierno
“constituido —en términos de su declaración
ministerial— por republicanos libres a este fin de
la disciplina de los partidos”, o sea, un gobierno de
personalidades republicanas, Victoria Kent entró
en él como ministro consejero en Nueva York.
Este gobierno renunció el 18 de abril de 1960. Y
a mediados de junio del propio año se produjo.
la fusión de su partido, Izquierda Republicana,
con el de Unión Republicana, en el de Acción
Republicana Democrática Española (A.R.D.E.),
que así pasó a integrar, figurando, por su calidad
de ex ministro, en el Consejo nacional, y en el que
permaneció hasta su muerte.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 263
Manuel de Rivacoba y Rivacoba
Tras pertinaz batalla de tres semanas contra
ella, ésta le llegó, traída por un derrame cerebral
y un paro cardíaco, en el Hospital Lennox Hills, de
Nueva York, ciudad donde continuaba residiendo,
el sábado 26 de setiembre de 1987. Al día siguiente
sus restos fueron incinerados.
Desaparecida la tiranía franquista, estuvo un
par de breves temporadas en una España muy
ajena a la que ella y otros muchos habían oteado
y deseado como salida de aquel régimen. En este
punto cabe recordar que por entonces contribuyó
con la cantidad de treinta y tres mil pesetas para
enterar la fianza de tres millones que el juez de
instrucción de Manzanares, en la provincia de
Ciudad Real, fijó en el famoso sumario 22/79, en
el que se perseguía la responsabilidad criminal de
varios funcionarios del Centro Penitenciario de
Herrera de la Mancha por los delitos de tortura y
otras violencias cometidos contra internos en él,
para poder ejercer la acción popular, fianza que
se hizo efectiva el 14 de enero de 1980.
El repaso, siquiera haya sido sucinto, de su vida
política permite comprender, por supuesto, su
personalidad, que en gran parte se desarrolló y
realizó en aquélla, y también su significación y
su obra en lo penitenciario, caracterizadas por
un decidido propósito activo, trasformador y
humanitario. Ciertamente, Victoria Kent no era
un espíritu etéreo, que amara la ciencia por la
ciencia y se satisficiera en la mera teoría; por lo
contrario, mujer de muchos conocimientos y de
sólida doctrina, y asimismo de poderoso corazón,
ponía su saber al servicio del hacer y estaba, en
concreto, empeñada, con vivo sentimiento de
urgencia y eficacia, en modificar a fondo y huma-
nizar en realidad las prisiones. Por ello, en cuanto
llegó a la Dirección General, no se entretuvo en
más o menos brillantes exposiciones o consultas
académicas ni ambicioné dejar unido su nombre
a una ley penitenciaria, que, por lo demás, hu-
biera carecido de fundamento antes de dictarse
un nuevo Código punitivo o se hubiera dilatado
vanamente esperándolo, sino que tomó, dentro de
sus atribuciones, inmediatas medidas, de opaca
categoría formal, que cambiaron en su sustancia
y ennoblecieron sin duda la privación penal de
la libertad. Tal mentalidad y actitud guardaban,
como era natural, mucha consonancia con las que
prevalecieron durante la etapa inicial de la segun-
da República Española, lo que se llamó el primer
bienio, de promover y lograr una trasmutación
 DPyC Páginas Clásicas
efectiva, sin sacrificar a lo deseable lo posible,
conforme se manifestó, por otro lado, en lo penal,
cuando, una vez verificada la reforma de 1932,
el ministro de Justicia don Alvaro de Albornoz
exhortó a Jiménez de Asúa, que presidía la Subco-
misión de Derecho Penal de la Comisión Jurídica
Asesora, para que este organismo preparase un
código nuevo, preguntándole entonces aquél si
estaba en condiciones de proporcionar los medios
que demandaba la creación de las instituciones
precisas para llevar a cabo una trasformación com-
pleta y profunda, y, como animaban al ministro
excelentes intenciones, pero contaba con recursos
muy limitados, ni siquiera se pensó en poner por
el momento su designio en ejecución.
Innovaciones verdaderamente importantes son
la consagración de la libertad de conciencia y de
información de los reclusos (por orden ministerial
de 221 de abril de 1931), que en adelante pudieron
recibir y leer toda clase de prensa; el retiro, “con
la mayor urgencia”, de cuantas cadenas, grillos y
hierros de sujeción, “vestigios de épocas de incul-
tura en que se aplicaban para el aseguramiento
del preso”, hubiera en los establecimientos peni-
tenciarios (O.M. de 13 de mayo); la supresión de
la Inspección General de Prisiones’ (decreto de 9
de junio); la disolución, como organismo adminis-
trativo, del personal de capellanes, que formaba
parte de la Sección facultativa del Cuerpo de
Prisiones (decreto-ley de 4 de agosto, que repro-
duce la medida que ya había tomado la primera
República por decreto de 25 de junio de 1873); la
supresión de ciento quince prisiones de partido,
que funcionaban en pueblos pequeños y locales
inadecuados (D. de 10 y O. de 24 de setiembre); la
creación y estructura del Cuerpo femenino auxiliar
de Prisiones (D. de 23 de octubre); el pago del bille-
te de ferrocarril y los gastos de viaje a los penados
que eran puestos en libertad, así como la entrega
de ropa al efecto, aunque poseyeran fondos de su
peculio (circular de 30 de noviembre); la libertad
condicional de los septuagenarios que tuviesen
buena conducta y ofrecieran garantías de hacer
vida honrada en libertad, cualquiera que fuere el
tiempo de la condena extinguido (D, de 22 de mar-
zo de 1932), y la creación del Instituto de Estudios
Penales, con la finalidad preferente de capacitar y
perfeccionar al personal de Prisiones (D. del 29 de
marzo), que dirigió Jiménez de Asúa, en el que fue-
ron profesores titulares Bernaldo de Quirós, Antón
Oneca, Ruiz-Funes, Sanchís Banús y a su muerte
Sacristán, y Alvarez Santullano, y que funcionó en
264 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
el local de la antigua Escuela de Criminología, de
don Rafael Salinas y Panzano (1854-1923), en la
Cárcel Modelo de Madrid. También, la colocación
de buzones en los establecimientos para que los
recluirlos pudieran hacer llegar a la Dirección
General sus quejas, observaciones o cualquier
petición, sin intervención ni conocimiento de los
funcionarios de aquéllos; el cambio de los viejos
camastros por jergones nuevos; el aumento de la
dotación alimentaria; la instalación de calefacción
en las enfermerías y las escuelas; el fomento y la
celebración de conferencias y conciertos; la supre-
sión de las celdas de castigo, y, sobre todo, la insti-
tución, sencillamente precursora y fecunda, de los
permisos de salida de los reclusos en situaciones
familiares de emergencia, sin que ninguno dejara
de presentarse en su respectiva prisión el día y a
la hora que le habían sido señaladas. Con el metal
de las cadenas y grilletes hizo fundir un busto de
doña Concepción Arenal y Ponte (1820-1893) que
se colocó en el Paseo madrileño de Rosales.
Nutrida y rica labor para una vida; mucho más
en un año, que es el tiempo que en la práctica vino
a estar en la Dirección General. Victoria Kent, que
había sida directora general de Prisiones con don
Fernando de los Ríos como ministro de Justicia en
los dos Gobiernos provisionales de la República,
continué en el cargo con don Alvaro de Albor-
noz en el gobierno que se formó, aprobada ya la
Constitución y en funciones con arreglo a ella el
presidenta de la República, el 15 de diciembre de
1931. Sus reformas, empero, no sentaron bien en
general entre los funcionarios de Prisiones, pues
ya se sabe que para un carcelero tradicional, que
no deja de serlo porque exista en nuestros días,
lo más cómodo y deseable, su verdadero ideal,
es tener a los presos bajo llave en sus celdas o en
las cuadras, reducidos y sumisos, sin posibilidad
de evasiones y con un aislamiento total entre el
submundo carcelario y el mundo exterior. Así,
no es de extrañar que acogieran el espíritu de
renovación, y las mudanzas que trajo consigo, sin
ningún ánimo de cooperación; que soliviantaran
a los mismos presos, y que se esforzaran por dar y
efectivamente dieran a una sociedad recién salida
de un largo marasmo y aún no del todo ganada
para un ritmo decidido de cambios variados una
sensación de desorden, inseguridad y peligro. Ante
lo cual, el Gobierno, más apegado al orden que
resuelto a la acción, y, desde luego, nada audaz ni
revolucionario, optó, como en otros aspectos de
la vida nacional, por la contemporización y por
 DPyC
morigerar el sentido nunca excesivo de su obra. Y
en el Consejo de ministros del 20 de mayo de 1932
se acordó sustituirla por su correligionario don
Vicente Sol Sánchez, quien, por cierto, andando
los tiempos, fue ministro sin cartera, con misión en
América del Sur y asiento en Santiago de Chile, en
el segunda Gobierno de don Alvaro de Albornoz, el
que organizó el 16 de febrero de 1949 y antecedió
al de Cordón Ordás de que queda hecha mención.
Oficialmente, cesó en la Dirección General el 5 de
junio de 1932.
En América dictó un curso sobre su especialidad
en la Universidad de Puerto Rico el año 1946; bajo
los auspicios de la Universidad Nacional Autóno-
ma de México creó una Escuela de Capacitación
para el personal de prisiones en 1949 y la dirigió
hasta 1950, y este año pasó a las Naciones Unidas,
en Nueva York, en su calidad de experta en asuntos
penitenciarios. A pesar de la efímera vida que la
Escuela mejicana tuvo, pues dejó de funcionar en
1951, constituyó un hito muy importante, según
patentizan y acreditan el recuerdo que se conserva
de ella y el hecho de que de sus aulas salieran las
figuras que han concebido y realizado después la
reforma penitenciaria de lo que en otro tiempo
fue la Nueva España.
Personalmente, sólo nos encontramos en la ciu-
dad de Méjico a mediados de abril de 1974, cuan-
do, con motivo de la inauguración del monumento
a León Felipe, erigido por los mejicanos, y de otro
a Lázaro Cárdenas, ofrecida por los españoles, el
Gobierno de aquel noble país invité, a numero-
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 265
Manuel de Rivacoba y Rivacoba
sas personalidades de significación republicana,
del interior de España y del exilio, y al Gobierno
español, que a la sazón era el que dirigía don Fer-
nando Valera Aparicio, del que yo formaba parte
y que por unos días estuvo allí casi en pleno, pues
únicamente faltaba el vicepresidente y ministro de
Emigración e Interior, don Julio Just Gimeno, que
permaneció en París, acompañando al presidente
interino de la República, don José Maldonado y
González, y atendiendo el despacho ordinario.
Recuerdo imborrable guardo de aquella ocasión
y de las conversaciones que entonces sostuvimos,
persuadidos ambos, ella desde la perspectiva
especializada del penitenciarista y yo desde la
más general del penalista, de que el destino y el
sentido del Derecho punitivo, con toda su rique-
za de construcciones teóricas y la miseria de su
realidad práctica, residen en el sistema de sus
sanciones y en la ejecución que se les dé. De ahí,
que la racionalización y humanización de aquél
no se complete en verdad hasta que se raciona-
lice y humanice ésta, y también la necesidad de
corregir el descuido en el que los legisladores,
los estudiosos de nuestra triste y dolorosa rama
jurídica y quienes la aplican suelen tener la pena
y su cumplimiento.
Por todo lo cual, estimo singularmente apropiada
la rememoración de Victoria Kent y que se tribute
homenaje a su figura en esta su tierra andaluza,
confiando en que con ello se contribuirá a la exal-
tación y el conocimiento que merece de penalistas y
penitenciaristas del dilatado mundo hispánico. u
Necrológicas
 DPyC Necrológicas
Stanley Cohen: Escepticismo intelectual, compromiso
político y justicia social. In memorian (*)
Por Camilo Ernesto Bernal Sarmiento (**)
El pasado 7 de enero falleció en Londres Stanley
Cohen, trabajador social de formación, sociólogo,
criminólogo y defensor de derechos humanos de
oficio, nacido el 23 de febrero de 1942 en Johan-
nesburgo, Sudáfrica (1).
Considerado por muchos como uno de los más
influyentes criminólogos críticos de habla inglesa
Cohen tuvo una larga y distinguida carrera. Estu-
dió su licenciatura en trabajo social en la Univer-
sidad de Witwatersrand en Sudáfrica y en 1963
viajó a Londres, donde culminó su doctorado en
la prestigiosa Escuela de Economía y Ciencia Po-
lítica (London School of Economics and Political
Science LSE), mientras trabajaba como asistente
social. Desde 1967 y hasta 1972 se desempeñó
como profesor de sociología en la Universidad de
Durham, y desde 1974, fue profesor de sociología
de la Universidad de Essex.
En 1980, dejó Gran Bretaña para irse a vivir en
Israel. Durante más de una década (1981-1995) fue
el Director del Instituto de Criminología de la Uni-
versidad Hebrea de Jerusalén, periodo en el cual
(*) Publicado en: Revista Crítica Penal y Poder. 2013,
nº 4, marzo. OSPDH. Universidad de Barcelona.
(**) Doctorando en Criminología y Sociología Jurídico
Penal e investigador del Observatori del Sistema Penal i
els Drets Humans de la Universitat de Barcelona, España.
Becario del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Coopera-
ción, Agencia Española de Cooperación Internacional para
el Desarrollo (MAEC-AECID).
(1) Su muerte ha sido objeto de varias evocaciones y
homenajes en Inglaterra y en el mundo. Al respecto, véan-
se las páginas de la London School of Economics: http://
blogs.lse.ac.uk/condolences/2013/01/08/stancohen/ y
del European Group for the Study of Deviance and Social
Control, del cual fue uno de sus fundadores en los años 70
http://www.europeangroup.org/links/StanCohen.pdf. En
youtube está disponible un programa de radio realizado en
su honor por la BBC Radio 4 de Londres: “Thinking Allowed”,
In memory of Stanley Cohen http://www.youtube.com/
watch?v=daZOE8Ra1NA. En castellano puede verse una
reseña de su obra intelectual en Anitua (2013).
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 269
DOCTRINA
se convirtió también en un activista de derechos
humanos en el conflicto israelí-palestino.
Regresó a Inglaterra en 1994 y se vinculó como
profesor visitante de la LSE y en 1996 fue nom-
brado Martin White profesor de sociología. Jugó
un papel central en el año 2000, en la creación del
Centro para el Estudio de los Derechos Humanos
de la LSE, donde fue profesor de Sociología hasta
su retiro (1995-2005).
A lo largo de su carrera Cohen recibió varias
condecoraciones y reconocimientos. Obtuvo el
prestigioso premio Sellin - Glueck, de la Socie-
dad Americana de Criminología y en 1998 fue
elegido miembro de la Academia Británica de
Criminología. También fue galardonado con dos
doctorados honoris causa que le concedieron las
Universidades de Essex en 2004 y de Middlesex en
2008. En 2009 recibió el premio a la trayectoria de
la Sociedad Británica de Criminología. Y en 2010
fue declarado miembro honorario de la LSE.
La obra de Stanley Cohen es amplia y diversa.
Sus prolíficos trabajos han abarcado distintos
temas como la teoría criminológica, las prisiones,
el control social, la política de la justicia penal, la
delincuencia juvenil, los medios de comunicación,
la delincuencia política y las violaciones de los
derechos humanos.
A lo largo de los años 70 su trabajo se concen-
tró en el estudio de dos temas principales, la
construcción mediática de demonios populares
y de pánicos morales sobre de la violencia y el
vandalismo de los adolescentes británicos, y los
mecanismos de supervivencia psicológica que los
reclusos de las prisiones de alta seguridad y los
condenados a largos periodos de internamiento
implementaban para mantener su salud mental.
Su libro Demonios populares y pánico moral: La
fabricación de los mods y los rockers de 1972 es
considerado un clásico para el estudio del rol de
los medios de comunicación y la amplificación
 DPyC Necrológicas
de las alarmas del delito juvenil en las sociedades
europeas (2).
El trabajo de la siguiente década giró en torno
a las reflexiones teóricas sobre la criminología,
a las cambiantes dinámicas de las políticas de
control social y del uso del encarcelamiento y
de las alternativas a la prisión. De nuevo un libro
suyo, Visiones de control social. Delitos, castigos
y clasificaciones de 1985, recibió los elogios de la
crítica académica y se convirtió en un referente
claro de las investigaciones sobre las pautas
maestras de las políticas de control social, la
expansión de las redes de aplicación de castigo
estatal y las contradicciones de la aplicación
del control comunitario para el control de la
desviación (3).
Las siguientes dos décadas las dedicó Cohen
a investigar los discursos y la retórica con la
que los gobiernos negaban el carácter atroz de
la represión política y de las violaciones de los
derechos humanos. Su último libro Estados de
negación. Ensayo sobre atrocidades y sufrimiento
es considerado el punto de partida de las nuevas
investigaciones sobre criminología, crímenes de
Estado y técnicas de negación y neutralización.
Este texto fue elegido como publicación sobresa-
liente del año 2001 por la división internacional
de la Sociedad Americana de Criminología y
(2) Otras obras de este periodo son: (1971) Images of
Deviance Harmondsworth: Penguin; (1971) “Directions
for Research on adolescent group violence and vandal-
ism”, British Journal of Criminology, 11-4): 319-340; (1971)
“Protest, unrest and delinquency: convergences in labels
or behaviour?” Ponencia presentada en el International
Symposium on Youth Unrest, Tel Aviv 25-27 October;
(1972) “Breaking out, smashing up and the social context of
aspiration” In: Riven, B. (ed) Youth at the Beginning of the
Seventies, Londres: Martin Robertson; (1972) Psychologi-
cal Survival: the Experience of Long Term Imprisonment,
Harmondsworth: Penguin, con Laurie Taylor; (1976)
“Escape attempts: the theory and practice of resistance in
everyday life”, con Laurie Taylor; (1977) The Manufacture
of News, con Jock Young; y (1979) “The punitive city: notes
on the dispersal of social control”, Contemporary Crises,
3-4): 341-363.
(3) Los principales trabajos de este periodo son: (1981)
“Footprints on the Sand: A Further Report on criminology
and the sociology of deviance in Britain” In: Fitzgerald,
M., McLennan, G. & Pawson, J. (eds) Crime and Society:
Readings in History and Theory, Londres: Routledge and
Kegan Paul; (1983) Social Control and the State, con Andrew
Scull; y (1988) Against Criminology. New Brunswick, NJ:
transaction Books.
270 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
fue galardonado con el premio de la Academia
Británica en 2002 (4).
I. Interpretando el legado de Stanley Cohen
para la criminología latinoamericana
La obra de Cohen tiene un importante significa-
do en el pasado y en el presente de la criminología
latinoamericana. Él fue uno de los criminólogos
críticos británicos (5) más traducidos al castellano
desde los años 70 -casi tanto como Jock Young-,
y por ello es uno de los más influyentes en los
académicos latinoamericanos sobre el control
penal. De hecho, Visiones de Control Social es un
texto de cita obligada, un clásico, en los análisis
sobre las dinámicas del control social y los siste-
mas penitenciarios y las alternativas a la prisión
en la región.
Al interior del vasto universo de propuestas
teóricas y reflexiones que se plantearon en su obra
deben resaltarse tres elementos importantes por
su posible trascendencia para la discusión acadé-
mica futura de la criminología y de la sociología
jurídico penal en américa latina.
1) La importación de modelos de control del de-
lito. El primero de ellos tiene que ver con un deba-
te que Cohen promovió a comienzos de los años 80
y que, con la excepción de unos pocos como Rosa
del Olmo, Argenis Riera, Juan Bustos y Raúl Zaffa-
roni, no tuvo un mayor eco en los estudiosos de la
región hasta tiempos recientes: la exportación de
modelos de control del delito desde los países cen-
trales hacia los países del tercer mundo (Cohen,
1982). Desde su perspectiva “la mayor parte de lo
que se presenta como ‘criminología comparada’
o ‘control social comparado’ es poco más que un
eufemismo de guías turísticas elaboradas por
criminólogos anglo-americanos cuando regresan
a casa de un viaje por algún país exótico” (Cohen,
[1985] 1988, p. V). Su preocupación en este tema
partía de reconocer cosa por completo extraña en
(4) Se resaltan de su producción académica en esta
época: (1991) “Talking about torture in Israel”, Tikkun, 6-6):
23-30, 89-90; Cohen, S. (1993) “Human rights and crimes of
the state: the culture of denial”, Australian and New Zealand
Journal of Criminology, 26(2): 97-115; y (1995) State Crimes
of Previous Regimes: Knowledge, Accountability, and the
Policing of the Past).
(5) Lo que no significa que adhiriera expresamente a
ninguna corriente específica como recuerda Sozzo (2006,
p. 415).
 DPyC
un académico del mainstream de la criminología
británica- que las locuras del etnocentrismo en
este campo de saber han promovido la peligrosa
asunción de que “los modos de control social
(y los sistemas de saber en los que dependen) pue-
den sencillamente exportarse como la Coca-Cola,
de sus contextos originales occidentales hacía el
tercer mundo” (Cohen, 1982, pp. 71 - 93; Cohen,
[1985] 1988, p. V).
Por ello, proponía examinar las diferencias cul-
turales, nacionales y políticas de los sistemas de
control social de los países del tercer mundo, a la
luz de modelos teóricos que identificaban varia-
bles que explicaban la “transferencia benigna” de
tales tecnologías de saber-poder o el “colonialismo
maligno” que se escondía tras de ellas. Las enor-
mes paradojas del proceso de traducción cultural
de las ideas sobre el crimen y su control -tanto
en lo que tiene que ver con su ligazón político y
social en el contexto de nacimiento, como de su
propio significado en las “lenguas” y “culturas”
receptoras- fue representado por Cohen haciendo
uso de una de sus virtudes, la ironía:
“Un criminólogo de un país pobre africano
colonial se presenta en una conferencia inter-
nacional, donde presume de la cantidad de
psiquiatras que trabajan en la cárcel, ante el
desespero de sus colegas de Europa Occiden-
tal ocupadísimos en deshacerse del imperio
terapéutico en la cárcel. Un criminólogo crítico
norteamericano realiza una gira por Polonia,
propagando la crítica vanguardista del legalis-
mo liberal, para ser escuchado incrédulamente
por militantes de grupos de derechos humanos
que han luchado durante décadas en favor del
principio de legalidad. Estudiantes de un país
dictatorial sudamericano o de Oriente Medio
escuchan educada pero perplejamente a un
criminólogo inglés perteneciente a la corriente
“realistas de izquierda” que defiende la necesi-
dad de trabajar dentro del aparato del Estado”
(Cohen, 1991, p. XIII).
Dos son las líneas de acción que se derivan de
estos planteamientos. En primer lugar, y como
es ampliamente conocido, los países de américa
latina son objeto desde hace más de 30 años, de
la transferencia de discursos, técnicas, institucio-
nes, modelos normativos y demás instrumentos
del saber-poder hegemónico sobre el control
punitivo, particularmente para el control de las
drogas, la delincuencia organizada, y la pobreza
y la exclusión social generadas por el capitalismo
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 271
Camilo Ernesto Bernal Sarmiento
neoliberal. Si bien el análisis académico ha permi-
tido advertir y criticar las consecuencias nocivas
de la guerra contra las drogas (en Colombia, Gua-
temala y México), de la aplicación de las prácticas
policiales de tolerancia cero (en Brasil y Argentina)
y de la reconversión del control del crimen en un
negocio privado (privatización de la seguridad
pública y de la ejecución penitenciaria en Costa
Rica y Chile), entre otros ejemplos, es claro que el
proceso de colonización maligna a través del mer-
cadeo de “nuevas” tecnologías para acabar con
la delincuencia seguirá siendo una constante. La
academia regional tiene el deber y la capacidad de
formular alternativas democráticas para su control
que respeten los derechos humanos y promuevan
la consolidación del Estado de derecho.
En segundo lugar, la criminología latinoame-
ricana tiene aún la tarea pendiente de construir
escenarios de diálogo teórico e investigaciones
empíricas que resalten el carácter común y la
raigambre regional de sus apuestas teóricas y
prácticas. Es difícil identificar hoy, más allá de
los trabajos de algunos-as académicos-as indivi-
duales, los rasgos “latinoamericanos” del saber
crítico sobre la cuestión criminal, que permitan un
diálogo “cultural” abierto con otras epistemologías
críticas del “sur” mundial (Santos, 2009), como la
criminología africana (Agozino, 2003; 2010), y por
supuesto, un diálogo académico “postcolonial”
con el mainstream criminológico de habla inglesa
(Sozzo, 2006; Morrison, [2006] 2012).
2) El horizonte ético-político de la criminología
crítica. El segundo aspecto que debería resaltarse
como legado de Stan Cohen está relacionado
con su constante revisión de la labor de la cri-
minología y de los criminólogos, así como del
horizonte ético-político de su trabajo cotidiano.
La transformación cognitiva que experimentó
desde su formación inicial como trabajador so-
cial, preocupado por los problemas individuales,
hasta su desempeño posterior como sociólogo del
control social, interesado en las grandes causas y
problemas sociales, llevó a Cohen a insistir en la
necesidad de reflexionar constantemente sobre el
rol de los criminólogos como ciudadanos, como
expertos y como políticos: “la cuestión del delito
genera valores absolutos -justicia, bien social,
libertad individual, compasión- que son bastante
incompatibles uno(s) con otros y que no pueden
jerarquizarse objetivamente. Ni las certezas po-
líticas ni las científicas pueden sustituir la difícil
 DPyC Necrológicas
decisión de realizar opciones morales” (Cohen,
[1985] 1988, p. 355).
Cohen siempre fue consciente de las contradic-
ciones que experimentan aquellos que pretenden
realizar un trabajo académico riguroso, una
teoría crítica de la sociedad, pero que reconocen
que sus resultados deberían contribuir a reducir
el sufrimiento actual de las personas de carne
y hueso. En uno de sus trabajos más citados y
hermosos, Cohen extracta de su reflexión sobre
la vida académica y política de Wilhelm Bonger,
un renombrado criminólogo marxista de origen
holandés, el nudo gordiano de la acción de los
criminólogos críticos:
“(...) se trata en realidad de una triple leal-
tad - primero, una obligación superlativa
de cuestionarse intelectualmente en forma
honesta (aunque escéptica, provisional,
irrelevante e irrealista); segundo, un com-
promiso político con la justicia social; pero
también (y potencialmente en conflicto con
ambos) las demandas inmediatas e inelu-
dibles de ayuda humanitaria a corto plazo.
Debemos aplacar estos tres dioses voraces”
(Cohen, [1990] 1994, p. 27).
En tiempos donde la razón tecnocrática y la
vertiginosidad de los mercados editoriales y de
formación estudiantil en América latina imponen
una producción académica masiva e irreflexiva, el
llamado de Cohen a combinar la independencia
con el compromiso cuestiona profundamente
las bases del trabajo cotidiano de la criminología
y los-as criminólogos-as, así como su rol político
como conciencia crítica activa de la sociedad en
relación con el delito y su control.
3) Los crímenes de Estado y la sociología de la
negación. Finalmente, debe resaltarse el aspecto
quizás más trascendente y relevante del legado de
Stanley Cohen para la criminología latinoameri-
cana: el estudio criminológico de los crímenes
de Estado y la generación de las bases para una
sociología de la negación.
En la biografía de Cohen existió un preocupa-
ción temprana por los derechos humanos y su
violación durante el régimen del apartheid en
su natal Sudáfrica, que posteriormente le llevó a
preocuparse, durante una prolongada estancia
en la Universidad Hebrea de Jerusalén (1981-
1995), por el uso de la tortura que el ejército de
Israel (él era judío) aplicaba sobre los palestinos
272 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
que habitaban los territorios ocupados. Fue allí
donde se convirtió en un activista y académico
defensor de los derechos humanos (Downes, et
al., 2007, p. XXV).
Este giro personal tuvo un importante reflejo
en su trabajo criminológico. Desde que decidió
“hacer derechos humanos” como solía decir,
logró combinar hábilmente su preocupación
por la retórica de la negación que los gobiernos
dictatoriales y autoritarios ponían de presente
cuando eran acusados de torturas, masacres y
desapariciones forzadas, con el interés crimino-
lógico por la explicación de los crímenes de los
poderosos, y en particular, por la violencia política
auspiciada por el Estado. En este nuevo campo de
investigación Cohen fue pionero en advertir, desde
1993, que la criminología occidental dominante
había ignorado de manera consciente el estudio
de las atrocidades masivas y de los crímenes de
Estado, sobre todo aquella que ocurría en el tercer
mundo, en la medida en que se había concentrado
únicamente en atender los problemas locales y en
garantizar la seguridad de las calles en los países
del capitalismo liberal (Cohen, 1993; [1995] 1997,
p. 560). Para él era claro que dicho olvido no pro-
venía de una falta de información sobre lo que
estaba ocurriendo con los escuadrones de muerte
y las desapariciones forzadas que asolaban a la Ar-
gentina, a Guatemala o al Salvador en los años 80,
para citar un solo ejemplo, sino que este provenía
de una tendencia universal de “ver solo lo que es
conveniente ver”, de una forma conveniente de
negación (Cohen, 1993, p. 548).
Debe desatacarse que su trabajo también fue
pionero en la búsqueda de una lectura crimi-
nológica de la negación de la responsabilidad
del Estado, donde siempre mantuvo una mirada
atenta sobre lo que sucedía en América latina.
Él analizó la retórica estándar de la negación de
violaciones de los derechos humanos en países
que padecían turbulencias políticas y encontró
que muchas de las negaciones y justificaciones
que se esgrimían en informes o en alocuciones
televisivas se asemejaban a las técnicas de neu-
tralización que eran utilizadas por las subculturas
criminales (Cohen, 1993):
“(...) las justificaciones políticas, la mayoría
de las veces, siguen la misma lógica interna
y asumen una función análoga a las justifi-
caciones de los desviados comunes. La na-
rrativa reconoce que algo ha sucedido, pero
 DPyC
rehúsa aceptar la categoría asignada a sus
actos. El equivalente de ‘No puedes llamar
a esto un robo’ es ‘No puedes llamar a esto
tortura’“ (Cohen, [2001] 2005, p. 98)
En consecuencia, Cohen formuló una adap-
tación de la teoría sobre los “vocabularios de
motivos” de las pandillas juveniles que idearon
Sykes y Matza, para aplicarla a la “cultura de la
negación” y las prácticas de los torturadores y los
genocidas, de quienes afirmaba, era demostrable
que “anticipaban” las técnicas de neutralización
y encubrimiento que iban a utilizar, antes de
llevarlas a cabo (Cohen, [1995] 1997, p. 571). Esto
lo llevó a construir los cimientos de una verda-
dera sociología de la negación de las atrocidades
masivas, en la que involucraba los “complejos
mecanismos síquicos que nos permiten olvidar
la información desagradable y evitar la confron-
tación con emociones fastidiosas” (Cohen, [1995]
1997, p. 562), con las consecuencias sociales y
políticas de los discursos, que distintos agentes
sociales (perpetradores, víctimas u observadores),
planteaban públicamente para desconocer la exis-
tencia de las atrocidades masivas y el sufrimiento
(bloqueándolas, ocultándolas o minimizando su
importancia).
Finalmente, su preocupación por las violaciones
de los derechos humanos lo condujo a pensar los
posibles vínculos entre la producción teórica de
la criminología y los debates políticos sobre la
justicia durante las transiciones democráticas,
esto es, con la justicia transicional. En el complejo
universo de la necesidad de producir respuestas
a las atrocidades masivas Cohen siempre im-
pulsó una articulación de todos los mecanismos
de búsqueda de la verdad, recuperación de la
memoria, reparación a las víctimas, lustración y
depuración de agentes públicos, y por supuesto,
de la aplicación del castigo estatal como meca-
nismo de rendición de cuentas sobre el pasado y
de reafirmación moral de los derechos humanos.
No obstante, él siempre fue consciente (y esto
lo advirtió quizás mirando de cerca los casos de
Salvador, Chile y Argentina), que la dinámica entre
impunidad y castigo, entre amnistía y sanción pe-
nal, que se refleja en las sociedades que pretenden
alcanzar la paz o volver a la democracia, desafía
como ninguna otra las certezas del conocimiento
criminológico, en la medida en que pone en duda
tanto la eficacia preventiva del derecho penal
para prevenir futuras atrocidades, como el valor
reconciliador que los perdones legales u oficiales
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 273
Camilo Ernesto Bernal Sarmiento
pueden tener en una comunidad nacional muy
fragmentada:
“Cuando se invoca para justificar la amnistía y
la impunidad, el slogan de la “reconciliación
nacional” puede, por supuesto, ser enteramen-
te falso y autocomplaciente. El espectáculo de
observar gente que ha destruido físicamente
partes enteras de una sociedad, que ha enfren-
tado vecinos, amigos, colegas y familias entre
sí como informantes, y que ahora predica la
reconciliación nacional, resulta enfermante.
Sin duda los mismos liberales y radicales que
adoptan posiciones abolicionistas o mini-
malistas acerca de la aplicación del derecho
penal a los delitos y la desviación ordinaria,
se descubren reclamando el máximo y más
estricto castigo en estos casos” (Cohen, [1995]
1997, p. 591).
Hoy, cuando Guatemala está juzgando a Efraín
Rios Montt por su responsabilidad en el genoci-
dio del pueblo Maya; cuando la Argentina está
procesando a los militares por la aplicación del
Plan Cóndor en el cono sur, y cuando Colombia
se enfrenta a un posible proceso de paz entre el
gobierno nacional y las guerrillas de las FARC- EP,
donde se discute el nivel de impunidad que será
aceptable para cesar un conflicto de cincuenta
años de historia, las palabras, los valores y las
virtudes intelectuales de Stanley Cohen nos están
haciendo falta. Mucha falta.
II. Bibliografía de Stanley Cohen traducida y
publicada en castellano (6)
Libros:
Cohen, S., [1985] 1988. “Visiones de control
social. Delitos, castigos y clasificaciones (Visions
of Social Control: Crime, Punishment and Classi-
fication)”. 1era ed. Barcelona: P. P. U. Promociones
y Publicaciones Universitarias.
Cohen, S., [2001] 2005. “Estados de negación.
Ensayo sobre atrocidades y sufrimiento (States of
Denial: Knowing about Atrocities and Suffering)”.
(6) Hace más una década el profesor Enrique Font anun-
ció la publicación de un libro recopilatorio de los trabajos
sobre derechos humanos de Stan Cohen denominado
“Derechos Humanos, Crímenes del Estado y Transiciones
Democráticas: Enfoque desde la Criminología” (Font, 2000).
La crisis económica que sobrevino un año después en la
Argentina impidió la publicación del libro, según pude
saber por una comunicación epistolar reciente que sostuve
con el profesor Font.
 DPyC Necrológicas
1era ed. Buenos Aires: Departamento de Publi-
caciones, Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires, British Council Argentina.
Artículos en revistas y capítulos de libros
Cohen, S., 1974. “Recientes perspectivas socio-
lógicas sobre la violencia juvenil”. En: L. Aniyar de
Castro, ed. Los rostros de la violencia, “XXIII Curso
Internacional de Criminología”, Vol. I. Maracaibo:
Universidad del Zulia, Centro de investigaciones
criminológicas, pp. 134- 140.
Cohen, S., 1975. “Un escenario futurista para
el sistema penitenciario. Capítulo Criminológi-
co”. Revista de las disciplinas del control social,
Issue 3.
Cohen, S., 1977. “Un escenario para el sistema
carcelario futuro”. En: F. Basaglia - F. Basaglia
Ongaro, edits. Los crímenes de la paz: investiga-
ción sobre los intelectuales y los técnicos como
servidores de la opresión. México: siglo XXI, pp.
321-328.
Cohen, S., 1982. “Modelos occidentales utiliza-
dos en el tercer mundo para el control del delito:
benignos o malignos (Western Crime Control
Models in the Third World: Benign or Malignant)”.
CENIPEC. Revista del Centro de Investigaciones
Penales y Criminológicas, Issue 6, pp. 63 - 110.
Cohen, S., [1988] 1989. “La descentralización del
control social tomada en serio. Valores, perspecti-
vas y políticas (Taking Decentralization Seriously:
Values, Visions and Policies)”. Nuevo Foro Penal,
Jul. - Ago. - Sep (45), pp. 343 - 365.
Cohen, S., 1989. “Introducción”. En: M. A. Cia-
fardini & M. L. Bondanza, edits. Abolicionismo
penal. Buenos Aires: Ediar.
Cohen, S., [1979] 1990. “La ciudad punitiva:
notas sobre la dispersión del control social (The
punitive city: notes on the dispersal of social con-
trol)”. Cenipec: Centro de Investigaciones Penales
y Criminológicas, Issue 13, pp. 87 - 113.
Cohen, S., 1991. Prólogo. En: E. Larrauri, ed. La
herencia de la criminología crítica. Madrid: Siglo
XXI, pp. XI - XIV.
Cohen, S., [1990] 1994. “Escepticismo inte-
lectual y compromiso político: la criminología
radical (Intelectual Scepticism and Political
Commitment: the Case of Radical Criminology).
274 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013
doctrina
Delito y sociedad”. Revista de ciencias sociales,
Issue 4 y 5, pp. 3-31.
Cohen, S., [1986] 1997. “¿Control de la comuni-
dad: ¿desmitificar o reafirmar? Delito y Sociedad”.
Revista de Ciencias Sociales, Issue 9-10.
Cohen, S., [1995] 1997. “Crímenes estatales de
regímenes previos: conocimiento, responsabili-
dad y decisiones políticas sobre el pasado (State
Crimes of Previous Regimes: Knowledge, Ac-
countability, and the Policing of the Past)”. Nueva
Doctrina Penal, Issue 1997/ B, pp. 557-608.
Cohen, S., [1993] 1998. “Derechos humanos y
delitos de Estado: la cultura de la negación (Hu-
man Rights and Crimes of the State: The Culture of
Denial)”. Trabajo social, Issue 20, enero - marzo.
Cohen, S., [1996] 2005. “Delito y Política: vea
la diferencia (Crime and politics: spot the diffe-
rence)”. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal. Criminología, Teoría y Práxis, III (3), pp.
15-46.
III. Trabajos citados
Agozino, B., 2003. “Counter-colonial criminolo-
gy: a critique of imperialist reason”. 1 ed. London:
Pluto Press.
Agozino, B., 2010. Editorial: “What is Crimino-
logy? A Control-Freak Discipline!”. African journal
of criminology & justice studies: AJCJS, 4(1, june),
pp. I - XX.
Anitua, G. I., 2013. “Stanley Cohen (1942-2013):
la mirada crítica”. Revista de derecho penal y crimi-
nología, Año III (1, Febrero), pp. 131-138.
Cohen, S., [1985] 1988. “Visiones de control
social. Delitos, castigos y clasificaciones (Visions
of Social Control: Crime, Punishment and Classi-
fication)”. 1era ed. Barcelona: P. P. U. Promociones
y Publicaciones Universitarias.
Cohen, S., [1990] 1994. “Escepticismo inte-
lectual y compromiso político: la criminología
radical (Intelectual Scepticism and Political
Commitment: the Case of Radical Criminology)”.
Delito y sociedad. Revista de ciencias sociales,
Issue 4 y 5, pp. 3-31.
Cohen, S., [1995] 1997. “Crímenes estatales de
regímenes previos: conocimiento, responsabili-
dad y decisiones políticas sobre el pasado (State
Crimes of Previous Regimes: Knowledge, Ac-
 DPyC
countability, and the Policing of the Past)”. Nueva
Doctrina Penal, Issue 1997/ B, pp. 557-608.
Cohen, S., [2001] 2005. “Estados de negación.
Ensayo sobre atrocidades y sufrimiento (States of
Denial: Knowing about Atrocities and Suffering)”.
1era ed. Buenos Aires: Departamento de Publi-
caciones, Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires, British Council Argentina.
Cohen, S., 1982. “Modelos occidentales utiliza-
dos en el tercer mundo para el control del delito:
benignos o malignos (Western Crime Control
Models in the Third World: Benign or Malignant)”.
CENIPEC. Revista del Centro de Investigaciones
Penales y Criminológicas, Issue 6, pp. 63 - 110.
Cohen, S., 1991. Prólogo. En: E. Larrauri, ed. La
herencia de la criminología crítica. Madrid: Siglo
XXI, pp. XI - XIV.
Cohen, S., 1993. “Human Rights and Crimes of
the State: The Culture of Denial”. Australian and
New Zealand Journal of Criminology, 26 (2), pp.
97-115.
AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 275
Camilo Ernesto Bernal Sarmiento
Downes, D., Rock, P., Chinkin, C. & Gearty, C.,
2007. Introduction. En: D. Downes, P. Rock, C.
Chinkin & C. Gearty, edits. Crime, “Social Control
and Human Rights: From Moral Panics to States
of Denial-Essays in Honour of Stanley Cohen”.
Portland: Willan Publishing, pp. XIX - XXVII.
Font, E., 2000. “Confrontando los crímenes del
Estado. Poder, resistencia y luchas alrededor de la
verdad: Las madres de Plaza de Mayo”. En: E. Font
& G. Ganón, edits. Criminología Crítica y Control
Social, tomo II. Rosario: Juris.
Morrison, W., [2006] 2012. “Criminología, ci-
vilización y nuevo orden mundial (Criminology,
civilization and the new world order)”. 1era ed.
Barcelona: Anthropos.
Santos, B. d. S., 2009. “Una epistemología del
sur. La reinvención del conocimiento y la eman-
cipación social”. Buenos Aires: CLACSO.
Sozzo, M., 2006. “Traduttore traditore”. Traduc-
ción, importación cultural e historia del presente
de la criminología en América Latina. En: M. So-
zzo, ed. Recontruyendo las criminologías críticas.
Buenos Aires: Ad-Hoc. u
 DPyC ACTUALIDAD PENAL

Seminario: La cuestión
del genocidio y el derecho penal
internacional desde la crítica
criminológica
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES. FACULTAD DE DERECHO
Seminario: La cuestión del genocidio y el derecho penal internacional desde la crítica criminológica

PROF. DR. MATÍAS BAILONE

PROF. DR. DANIEL FEIERSTEIN

Materia válida para doctorado

Carga horaria total: 32 horas.

Día de clases: Jueves de 18 a 21 hs. Comienzo 29/08/13. Inscripciones hasta la segunda semana de
Agosto.

Lugar: Área de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Av. Figueroa
Alcorta 2263, 3° piso, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

OBJETIVOS GENERALES DEL SEMINARIO

* Construir un marco conceptual capaz de analizar las prácticas sociales genocidas como un modo
específico de configurar las relaciones sociales;

* Problematizar las formas modernas de construcción de la alteridad, como tecnologías de control

social, negativización y eliminación simbólica y material de la figura del otro;

* Realizar una revisión crítica histórico-sociológica sobre las experiencias genocidas del siglo XX,
con particular énfasis en la experiencia prototípica del nazismo y en el proceso represivo vivido en
nuestro país en la década del setenta y sus efectos genocidas;

* Realizar una revisión crítica de las herramientas del Derecho Penal Internacional, en particular sobre
las figuras de los delitos de Genocidio y Crímenes de Lesa Humanidad, su historia y jurisprudencia
comparada;

* Percibir y analizar críticamente los modos de “realización simbólica” de las prácticas sociales
genocidas, como modo de percepción de la memoria como una construcción social y un espacio
de confrontación, con efectos tanto materiales como simbólicos, en la constitución de identidades
colectivas.

* Utilizar las herramientas de la criminología crítica para desglosar las verdaderas finalidades del
orden jurídico internacional y de las metanarrativas sobre los derechos fundamentales.

AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 277

 DPyC ACTUALIDAD PENAL

UNIDAD 1: “ANÁLISIS CRÍTICO E HISTÓRICO ACERCA DEL DESARROLLO DEL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL”

UNIDAD 2: “ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS CONCEPTOS DE CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y GE-

NOCIDIO”

UNIDAD 3: “PECULIARIDADES DE LAS RELACIONES SOCIALES GENOCIDAS: DEL LABORATORIO

NAZI A LAS EXPERIENCIAS LATINOAMERICANAS”

UNIDAD 4: “LAS CAUSAS POR VIOLACIONES SISTEMÁTICAS A LOS DERECHOS HUMANOS EN

ARGENTINA A LA LUZ DE LOS CONCEPTOS DE CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y
GENOCIDIO. ANÁLISIS CRÍTICO FILOSÓFICO-JURÍDICO”

278 • Derecho Penal y Criminología - AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013

 DPyC ACTUALIDAD PENAL

II Congreso Latinoamericano de
Derecho Penal y Criminología
Buenos Aires, 5 a 8 de noviembre de 2013

Universidad Nacional de La Matanza

Organizado por la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología (ALPEC) con el auspicio
de Infojus (Sistema Argentino de Información Jurídica)
La participación es libre y gratuita.

CONCURSO DE PONENCIAS

Concurso 1. Estudiantes y graduados (hasta cinco años de su graduación)

Concurso 2. Docentes, investigadores y graduados (a cinco o más años de su graduación)

Más información en: “http://www.alpecweb.org”www.alpecweb.org

“http://www.infojus.gov.ar”www.infojus.gov.ar

Consultas e inscripciones: “mailto:info@alpecweb.org”info@alpecweb.org

AÑO IiI • Nº 7 • agostO 2013 - Derecho Penal y Criminología • 279

 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE AGOSTO DE 2013
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA