REVISTA DE

DPyC
REVISTA DE
DPyC DERECHO PENAL
DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONÓMICOS
DELITOS ECONÓMICOS • •CONTRAVENCIONAL
CONTRAVENCIONAL • •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL
• PROCESAL
PENAL •• EJECUCIÓN
PENAL EJECUCIÓN DE
DELA
LAPENA
PENA

DIRECTOR: Año XIII | Número 7 | Agosto 2023

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

ISSN: 0034-7914
ISSN: 0034-7914
RNPI: En trámite

Todos los derechos reservados

© La Ley S.A. Editora e Impresora

Dirección, administración y redacción

Tucumán 1471 (C1050AAC)
laley.redaccionjuridica@tr.com

Ventas
CASA CENTRAL
Tucumán 1471 (C1050AAC)
Tel.: 0810-266-4444

LOCAL I FACULTAD DE DERECHO - UBA

Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB)
Tel. / Fax: 4806-5106

Atención al cliente: 0810-266-4444

Buenos Aires - Argentina

Hecho el depósito que establece la ley 11.723.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

Nota de la Dirección: Las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.

Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de julio de 2023, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda - Provincia de Buenos Aires, República Argentina
 REVISTA DE
DPyC DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONÓMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESAL
PENAL • EJECUCIÓN DE LA PENA

Director:
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI Año XIII | Número 7 | Agosto 2023
DIRECTOR Nilo Batista (Brasil)
Eugenio Raúl Zaffaroni Roberto Bergalli (Argentina, 1936-2020)
Jorge de la Rúa (Argentina, 1942-2015)
ÁREA PROCESAL Edgardo Alberto Donna (Argentina)
Miguel Á. Almeyra Luigi Ferrajoli (Italia)
COORDINADORES José Luis Guzmán Dalbora (Chile)
Matías Bailone Julio B. J. Maier (Argentina, 1939-2020)
Gabriel Ignacio Anitua Sergio Moccia (Italia)
Francisco Muñoz Conde (España)
COMITÉ ACADÉMICO Esteban Righi (Argentina, 1938-2019)
Eduardo Aguirre Obarrio (Argentina, 1923-2011) Gladys Romero (Argentina, 1933-2014)
Carlos Julio Lascano (Argentina) Norberto Spolansky (Argentina, 1939-2018)
Lola Aniyar de Castro (Venezuela, 1937-2015) Juarez Tavares (Brasil)
Luis Arroyo Zapatero (España) John Vervaele (Holanda)
David Baigún (Argentina, 1926-2015) José Sáez Capel (España)

COMITÉ DE REDACCIÓN

Gabriel Ignacio Anitua Cristina Sánchez Henríquez

María Laura Böhm Máximo Sozzo
José Ángel Brandariz García Valeria Vegh Weis
Leonardo Brond Myrna Villegas Díaz
Javier de Luca Diego Zysman Quirós
Rubén E. Figari Facundo Maggio
Mariano Gutiérrez Solange Capuya
Manuel Maroto Calatayud Sofía Lanzilotta
Juliana Oliva Marcos Frezzini
Jorge Paladines Rodríguez Luciano Bianchi
Marcela Paura Gustavo Aboso
Jonathan Polansky María Pilar Marco Francia
Rodrigo M. Raskovsky Gabriela Gusis
Marcelo Riquert Nadia Espina

CON EL AUSPICIO DE
ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)
 DIRECCIÓN ACADÉMICA
Mónica Pinto
COMITÉ HONORARIO
Agustín Gordillo Cecilia Grosman José Tobías
Aída Kemelmajer Eugenio Bulygin Julio C. Rivera
Alberto J. Bueres Eugenio R. Zaffaroni Nelly Minyersky
Carlos Etala Héctor Alegria Noemí Lidia Nicolau

COMITÉ ACADÉMICO

Administrativo Familia Comercial

Carlos F. Balbín Carlos Arianna Rafael Mariano Manóvil
Fernando R. García Luis Ugarte Horacio Roitman
Pullés Adriana Wagmaister
Ernesto A. Marcer Filosofía
Guido Santiago Tawil Civil Ricardo Guibourg
Carlos Hernández Rodolfo Vigo
Constitucional Sebastián Picasso
Alberto B. Bianchi Derechos Humanos
Sandra Wierzba Laura Giosa
Roberto Gargarella
Diego Zentner Roberto Saba
María Angélica Gelli
Juan V. Sola Penal Ambiental
Internacional Privado Mary Beloff Néstor Cafferatta
María Susana Najurieta Alberto Edgardo Donna Leila Devia
Alfredo Mario Soto Daniel Pastor Silvia Nonna
María Elsa Uzal Laboral
Internacional Público Mario Ackerman
Susana Ruiz Cerutti Adrián Goldin
Silvina González Napolitano
Raúl Vinuesa

COMITÉ EDITORIAL

Penal Familia Laboral

Fernando Córdoba Silvia Eugenia Fernández Lucas Caparrós
Fernando Díaz Cantón Eleonora Lamm Juan Pablo Mugnolo
Ivana Bloch Ida Scherman Claudia Priore
Marcelo Ferrante
Marcos Salt Civil Constitucional
Marcelo Sgro Carlos Calvo Costa María Gabriela Ábalos
Luis Daniel Crovi Marcela Basterra
Criminología María Victoria Famá María Laura Clérico
Gabriel Ignacio Anitua Adriana Krasnow César Sebastián Vega
Matías Bailone Luis F. P. Leiva Fernández
Máximo Sozzo Máximo Gonzalo Sozzo
 COMITÉ EDITORIAL (Continuación)

Internacional Público Administrativo Derechos Humanos

Emiliano Buis Alfonso Buteler Leonardo Filippini
Alejandro Chehtman María Paula Renella Calógero Pizzolo
Natalia Luterstein Susana Vega Silvina Zimerman
Nahuel Maisley Ambiental
Comercial
Internacional Privado Hugo Acciarri Mariana Catalano
Paula María All Pablo Heredia José Esaín
Nieve Rubaja Lorena Schneider
Luciana Scotti Pamela Tolosa
Filosofía
Marcelo Alegre
Claudio Eduardo
Martyniuk
Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas

Director Editorial Editores

Fulvio G. Santarelli Nicolás R. Acerbi Valderrama
Jonathan A. Linovich
Jefa de Redacción Guadalupe Grande
Yamila Cagliero Elia Reátegui Hehn
Érica Rodríguez
Marlene Slattery

Si deseás comunicarte con el comité de redacción de la revista y/o hacernos llegar trabajos de
doctrina o comentarios jurisprudenciales, nos podés escribir a DPyC@tr.com
 ÍNDICE

DERECHO PENAL
Doctrina
Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento en el derecho
argentino
Daniel Erbetta.................................................................................................................................... 5

El derecho a la interrupción voluntaria del embarazo a propósito de la sentencia del Tribunal

Constitucional de Polonia
Sofía Andrea Curatolo....................................................................................................................... 13

Nota a Fallo

DEFRAUDACIÓN CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Empleado público. Falsedad ideológica de solicitudes de préstamos. Quebranto del principio de
confianza. ................................................................................................................................................ 21
Caso P., M. M. ¿Libre o íntima convicción?
Florencia Luz Márquez Bonino - Gonzalo Benicio Márquez Bonino............................................... 28

REVISIÓN DE LA CONDENA
Homicidio. Legítima defensa. Víctima de violencia de género. Abuso sexual. Rechazo de los recursos
en la instancia casatoria. Arbitrariedad.................................................................................................. 36
La luz también se equivoca. Qué hechos mirar y cómo interpretar el instituto de legítima defensa
en caso de mujeres con discapacidad víctimas de violencia de género
Paula Gastaldi................................................................................................................................... 43

Perspectiva de género y discapacidad en la valoración de la prueba, con especial referencia al

ejercicio de la legítima defensa por parte de la mujer violentada
Gustavo E. Aboso............................................................................................................................... 52
PROCESAL PENAL
Doctrina
Explorando la audiencia voir dire
Micaela Pierolivo................................................................................................................................ 65

Nota a Fallo
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
Juicio abreviado. Oposición al acuerdo por parte de los particulares damnificados. Alcances.......... 77
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales del derecho
al recurso
Lisandro Damonte............................................................................................................................. 80

PLAZO RAZONABLE DE JUZGAMIENTO

Prescripción de la acción penal............................................................................................................... 107
La garantía del plazo razonable y su proyección ante el nuevo Código Procesal Penal Federal
Facundo Maggio - Lucas M. Maggio................................................................................................ 110

CONCILIACIÓN PENAL
Oposición fiscal a la homologación del acuerdo. Efectos. Antecedentes del imputado. Delito de
acción pública. Hurto en grado de tentativa. Disidencia....................................................................... 114
¿Es posible la conciliación en nuestro sistema de derecho penal? Un análisis a partir de un
precedente de la Sala 4 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Laura Ferraresi................................................................................................................................... 115

DELITOS ECONÓMICOS
Doctrina
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral...................................................... 129

El nemo tenetur en las investigaciones internas llevadas a cabo por las personas jurídicas
Rosario Alessandretti - Francisco Castex......................................................................................... 148

Compliance y prevención del lavado de activos. ¿Qué rol asumen las nuevas tecnologías en el
contexto actual?
Romina del Carmen Olivera.............................................................................................................. 160

DERECHO PENAL JUVENIL

Doctrina
La actuación del abogado del niño a partir del reposicionamiento de la víctima en el proceso penal
Rita Salvatori..................................................................................................................................... 173

El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca

Rodrigo Morabito.............................................................................................................................. 185
ACTUALIDAD
ASOCIACIÓN ILÍCITA
Estafas mediante redes sociales y tiendas virtuales. Prisión preventiva. Mantenimiento de la
medida...................................................................................................................................................... 209

DETENCIÓN DE PERSONA
Comisario que alojó en una alcaidía para hombres a una mujer trans. Incumplimiento de la Ley de
Identidad de Género y los Principios de Yogyakarta. Situación de desamparo................................... 219

CONCILIACIÓN PENAL
Falta de conformidad del fiscal. Requisitos no exigidos por la legislación. Nulidad del dictamen.... 223

INIMPUTABILIDAD
Robo en grado de tentativa. Signos clínicos de neurotoxicidad aguda. Revocación del procesamiento.
Sobreseimiento. Disidencia..................................................................................................................... 225

DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS

Prescripción de la acción penal............................................................................................................... 227

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Penas de inhabilitación y de prisión. Alcances. Disidencia................................................................... 228

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA

Rebeldía del imputado. Alcances........................................................................................................... 230

PROCEDIMIENTO PENAL
Incautación de vehículo sin ingresar a vivienda. Validez....................................................................... 232
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Gonzalo J. Duarte Ardoy.................................................................................................................... 234
DERECHO PENAL
Doctrina
Responsabilidad penal de las
personas jurídicas y programas
de cumplimiento en el derecho
argentino
Sumario: I. Introducción.— II. Genealogía y justificaciones.— III. Las
elaboraciones conceptuales.— IV. Estado actual de la cuestión en el
derecho y jurisprudencia.— V. El desorden normativo y sus niveles
de operatividad.— VI. El anclaje constitucional y convencional.—
VII. Conclusiones.
I. Introducción
A pesar de su muy remoto origen, la cuestión
de la eventual responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas ha sido y sigue siendo problemática.
En dimensión político criminal, se verifica
una larga discusión que ha variado en el tiem-
po, en función de diversas coyunturas y necesi-
dades del poder y que compromete su eventual
necesidad y eficacia.
En perspectiva metodológica, se discute en la
dogmática actual la posibilidad de elaborar una
teoría del delito o sistema de imputación corpo-
rativo y, con ello, la configuración de un even-
tual delito corporativo.
II. Genealogía y justificaciones
Ya en la Edad Media se había reconocido que
las corporaciones eran penalmente responsa-
(*) Catedrático de Derecho Penal, director del Depar-
tamento Derecho Penal y Criminología, director de la
Carrera de Especialización en Derecho Penal, Universi-
dad Nacional de Rosario. Vicepresidente del Grupo Ar-
gentino AIDP, ex presidente de la Asociación Argentina
de Profesores de Derecho Penal, miembro de la Comi-
sión de Actualización y Reforma integral del Cód. Penal
argentino, 2006/2007, ministro de la Corte Suprema de la
Prov. De Santa Fe, Argentina.
Daniel Erbetta (*)
bles, pero con un tipo de responsabilidad más
colectiva, casi objetiva (1). Con la Ilustración,
se entendió que solo las personas físicas podían
ser sujetos de derecho penal (2).
En un salto en el tiempo, la responsabilidad
penal de las personas jurídicas (en adelante
RPPJ), reapareció en el siglo pasado por razones
de diversa índole. Se la admitió con argumentos
organicistas de las corrientes positivistas crimi-
nológicas y las tributarias de la llamada defensa
social; posteriormente, argumentos propios del
dirigismo estatal; más recientemente, vincula-
dos a pretensiones político criminales de diver-
so signo ideológico, como las derivadas de un
derecho penal económico o de la empresa, la
defensa del ambiente y, finalmente, razones de
defensa social contra el crimen organizado (3),
(1) Necesidades político-criminales contribuyeron
a su desaparición. En contra de las corporaciones, se
habían aliado dos poderes que eran fuertes enemigos:
la monarquía absoluta y el liberalismo de la ilustración.
(2) Las corporaciones no tienen alma que reprochar,
ni cuerpo que castigar, sentenciaban.
(3) Enseña Zaffaroni que la expresión tiene claro ori-
gen político partidista, es decir, fue inventada por los
políticos norteamericanos de hace década, sobre todo
desde la última posguerra, por razones clientelistas. Res-
ponde al mito de la mafia y otras organizaciones que eran
responsables de todos los males. De la política clientelis-
ta pasó al periodismo, de allí a la criminología y de allí
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 5
Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento en el derecho...
narcotráfico, terrorismo, y lavado de activos de
origen ilícito (4). En la actualidad de la agenda
internacional, aparece también el complejo fe-
nómeno de la corrupción.
En suma, en perspectiva del fundamento po-
lítico criminal en cada contexto histórico se han
invocado los más diversos discursos y justifica-
ciones.
Las pretendidas alegaciones, según las cua-
les los delitos que se cometen desde, por o en
la empresa (5), quedan generalmente impunes
(aun penando a la persona jurídica seguirán las
hipótesis de impunidad); que habitualmente no
es posible identificar las personas físicas cuya
decisión pueden definir la autoría (problema
de prueba no solo común a estos casos); que no
siempre hay coincidencia entre quien realizó la
acción y quien obtuvo el beneficio (tampoco en
los crímenes por encargo); o que la división del
trabajo se convierte en impunidad por la se-
ria dificultad de probar responsabilidades, por
ejemplo, en delito cometidos por dependientes
(penando a la persona jurídica, el alto funcio-
nario seguirá impune y —en cualquier caso— la
persona jurídica será responsable por los daños
de sus dependientes), son invocaciones mani-
fiestas pero carecen de entidad como reales ne-
cesidades político criminales.
III. Las elaboraciones conceptuales
En la doctrina comparada se ha apelado a di-
versas construcciones con pie en teorías del co-
al derecho penal, sin que hasta ahora se haya logrado
perfeccionar el concepto. Esto no significa negar que hay
mafias, camorra, bandas de criminales, organizaciones
que defraudan internacionalmente, que exportan so-
brefacturando e importan subfacturando y que se hacen
acreedoras de sí mismas en mercados lejanísimos; ni de-
cir que no hay organizaciones que se dedican a la trata
de personas, al tráfico de sustancias o de armas. Lo que
quiere decir es que no hay un concepto (categoría con-
ceptual) que abarque todo eso y también, a veces, el te-
rrorismo, y que, además, sirva para algo (en ZAFFARONI,
Eugenio Raúl, VIRGOLINI, Julio y SLOKAR, Alejandro,
"Nada personal... Ensayos sobre crimen organizado y
sistema de justicia", Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 9).
(4) ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, "Derecho Penal,
parte general", Ediar, 2002, p. 428.
(5) Así RIGHI, Esteban, "Los delitos económicos",
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 125.
6 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
nocimiento idealistas, intentando un sistema de
imputación o teoría del delito corporativo.
Se ha justificado su punibilidad admitiendo
una pena sin culpabilidad con base en un es-
tado de necesidad de prevención y protección
del bien jurídico; suprimiendo la culpabilidad y
proponiendo medidas de seguridad basadas en
una nueva fundamentación, orientadas a la pre-
vención general (Stratenwerth); apelando a una
culpabilidad por defecto de organización, al ha-
berse omitido medidas de precaución para ga-
rantizar un desarrollo no delictivo de la empresa
(Tiedemann); proponiendo una responsabili-
dad acumulativa a través de la responsabilidad
del órgano que actuó en representación como
fundamento de la responsabilidad de la perso-
na jurídica (Hirsch); un sistema de derecho penal
especial con un modelo de imputación paralelo
(Volk); o apelando al funcionalismo sistémico, a
partir de una reconversión del modelo de sujeto
penal y, con ello, de la culpabilidad, al considerar
al sujeto como sistema y a la culpabilidad como
una categoría condicionada por necesidades de
prevención general positiva (Silvina Bacigalupo).
En Argentina, el maestro David Baigún desa-
rrolló un sistema de imputación no convencio-
nal, de doble imputación, a partir de un injusto
institucional y una culpabilidad por responsabi-
lidad social, basada en la necesidad de corregir
la disfuncionalidad y en la reparación del daño
más que en la prevención clásica (6).
IV. Estado actual de la cuestión en el dere-
cho y jurisprudencia
A pesar de la tradición jurídica argentina,
según la cual las sociedades no delinquen, se
sancionaron antecedentes normativos que
prescriben la extensión de responsabilidad y
consecuente sanción al ente ideal, y también
cláusulas de responsabilidad subsidiaria de di-
rectores, administradores y representantes.
Se inician en 1950 con la ley 13.985 (espiona-
je, sabotaje y traición) y sucesivamente a partir de
la década del setenta, con las leyes 19.359 (penal
cambiaria), 20.091 (aseguradoras y su control),
(6) BAIGÚN, David, "La Responsabilidad penal de
las personas jurídicas (ensayo de un modelo teórico)",
Depalma, Buenos Aires, 2000.

20.680 (abastecimiento), 22.415 (delitos e infrac-
ciones aduaneras), 24.051 (residuos peligrosos),
24.557 (riesgo de trabajo), 24.769 y 27.430 (penal
tributaria) y 25.156 (defensa de la competencia).
En 2011, se sancionó la ley 26.683 y el art. 304
Cód. Penal reguló un sistema de RPPJ por el he-
cho propio, en relación con el delito de lavado
de capitales y autolavado, prescribiendo por
primera vez una cláusula de graduación de res-
ponsabilidad, atendiendo al incumplimiento de
reglas y procedimientos internos y omisión de
vigilancia sobre actividad de autores y partíci-
pes. En el mismo año, mediante las leyes 26.733
y 26.734, reguló un régimen similar al anterior
(art. 313 Cód. Penal) para los delitos de financia-
ción de terrorismo, abuso de información privi-
legiada, agiotaje financiero y oferta fraudulenta
de accione, intervención financiera no autoriza-
da, simulación u omisión de registro de opera-
ciones bursátiles o financieras y cohecho pasivo
de empleados de entidades financieras o que
operen en mercado de valores.
En el año 2016 se sancionó la ley 27.302, que
introdujo modificaciones en la ley de drogas y
prescribió para esos delitos la responsabilidad
penal directa de la persona jurídica y una cláu-
sula de actuar en lugar de otro, en caso de delito
especial propio.
Por fin, en cumplimiento de directivas de la
OCDE (7), se sancionó la ley 27.401. Aun cuan-
do limitada a cinco delitos (cohecho nacional e
internacional y tráfico de influencias, negocia-
ciones incompatibles, concusión, enriquecimien-
to ilícito y balances falsos agravados), consagra
por primera vez y al mismo tiempo, la respon-
sabilidad penal de la persona jurídica por el he-
cho de otro (responsabilidad residual o vicaria
cuando la persona física actúa en beneficio o in-
terés del ente ideal) y la responsabilidad directa
por el hecho propio, regulando pautas de gra-
duación de la sanción conforme a la responsa-
bilidad por defecto de organización.
Como mayor novedad, regula detalladamente
los programas de control y supervisión (criminal
compliance) y si bien los prescribe como facul-
(7) Organización de Cooperación y Desarrollo Econó-
mico, integrada por 38 países, cuyo objetivo declamado
es coordinar sus políticas económicas y sociales.
Daniel Erbetta
tativos, condiciona: a) la posibilidad de exclu-
sión de pena y sanción administrativa cuando
se den tres circunstancias, entre ellas, haber im-
plementado un sistema de control y supervisión
adecuado (8)cuya violación hubiera exigido un
esfuerzo de los intervinientes en la comisión del
delito; b) la posibilidad de un acuerdo de colabo-
ración con el Ministerio Público Fiscal siempre
que, entre otras, la PJ se obligue a implementar
un programa de integridad o mejore el existen-
te; c) la existencia de un programa de integridad
para contrataciones con el estado nacional.
La ley 27.401 ha dado lugar a diversas regla-
mentaciones (soft law), en el ámbito del estado
y organismos de control (9).
A esta multiplicidad de normas, se suma una
jurisprudencia nada uniforme, limitada a la jus-
ticia federal (de excepción) y especialmente en
el ámbito aduanero, careciendo de operativi-
dad —en los casos de delitos no federales— en
la justicia común.
Vale señalar que en “Fly Machine SRL s Rec.
Casación”, la CSJN confirmó una decisión de
la Cámara Federal de Casación Penal, según la
cual las personas jurídicas carecen de capacidad
de acción y, si bien lo hizo por razones propias
del recurso extraordinario, pueden igualmente
verse los argumentos refractarios en el voto del
ministro Zaffaroni (10).
Sin embargo, el escenario jurisprudencial de
los tribunales inferiores no es uniforme.
V. El desorden normativo y sus niveles de
operatividad
El fracaso operativo del escenario normativo
argentino reafirma que la expansión punitivista
(8) La norma reenvía directamente a los arts. 22 y 23
que regulan la implementación y el contenido de los Pro-
gramas de Integridad.
(9) Así, por ejemplo, la Oficina Anticorrupción, la Su-
perintendencia de Seguro de la Nación para compañías
de seguros, la Comisión Nacional de Valores para socie-
dades cotizantes, el Banco Central de la República Argen-
tina para entidades bancarias.
(10) CS, "Fly Machine SRL s/ recurso extraordi-
nario", 30/05/2006, Fallos 329:1974, cita TR LALEY
AR/JUR/1758/2006.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 7
Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento en el derecho...
no es suficiente para cambiar la realidad. De un
lado, muestra una diversidad de regulaciones,
con matices y exigencias asimétricas (11), que
derivan en la previsión de regímenes según el
delito que se trate. A esto se suma la ausencia
de regulación o reenvío para los denominados
legislativamente delitos complejos (12) y, en re-
lación con la más reciente ley 27.401, un serio
problema procesal, en tanto se invita a las pro-
vincias a adherir a la ley y no lo han hecho, con
la gravedad que tanto en el orden federal como
en la justicia común se carece de normas proce-
sales de imputación, de todo lo cual deriva que
no exista un solo proceso —ni condena— por
aplicación de tan ampulosa normativa.
VI. El anclaje constitucional y convencional
VI.1. Una teoría del delito corporativo enfren-
ta, en perspectiva constitucional, problemas
con implicancias directas en las categorías de
la acción, la culpabilidad y también en orden a
la consecuencia del hecho punible; esto es, la
pena.
Las reglas habituales de imputación se han
configurado de manera relativamente sencilla al
tratarse de autores individuales, mas esa estabi-
lidad se ha visto alterada por fenómenos prove-
nientes de lo que, en países industrializados, se
ha dado en llamar sociedad de riesgo y, con ello,
la aparición de nuevas emergencias, que favore-
cen la flexibilización de esas reglas (re-norma-
tivización del ilícito penal) y del propio proceso
(donde consecuentemente se reducen todos los
estándares probatorios).
(11) Así, diferentes formas de responsabilidad (directa
o vicarial o ambas); previsión de acuerdo de colabora-
ción y exclusión de pena para algunos delitos y no para
otros, mecanismos de integridad o compliance según el
tipo de delitos, consecuencias sancionatorias diversas,
entre otras.
(12) La ley 27.319, en el rumbo de la flexibilización
del derecho material y procesal, regula instrumentos y
técnicas especiales de investigación, de origen premo-
derno y dudosa constitucionalidad (agente encubierto,
informante remunerado, agente revelador, entrega vigi-
lada, etc. para delitos que califica como complejos y que
abarca los de droga, contrabando, terrorismo, secuestros,
asociación ilícita, corrupción de menores, trata o explo-
tación de personas, pornografía infantil y delitos contra
el orden económico financiero). Algunos de estos delitos
tienen por regulaciones especiales la posibilidad de res-
ponsabilizar a la persona jurídica, pero otros no.
8 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
La cuestión está relacionada, en la actualidad,
con el derecho penal de la empresa y con la pre-
tensión de un derecho penal de excepción que,
lógicamente, pone en duda su validez constitu-
cional, en tanto el estado de derecho no admite
excepción a las reglas, y menos cuando estas tie-
nen basamento constitucional.
La confrontación entre el modelo clásico de
responsabilidad individual y una responsabili-
dad colectiva y, con ello, la pretensión de equi-
valentes funcionales para fundar un sistema de
imputación corporativo [incluso un delito cor-
porativo (13)], lleva a profundizar la tendencia
a la objetivación de la responsabilidad penal por
vía de reducir el concepto de dolo a puro cono-
cimiento del peligro creado e, incluso, mediante
una re-normativización y eliminación del pro-
pio elemento cognoscitivo (ignorancia delibe-
rada o ceguera ante los hechos), que habilitan la
presunción de dolo en un ámbito (la criminali-
dad de empresa) donde los tipos imprudentes
son marginales. El conocimiento organizati-
vo del riesgo empresarial traduce un criterio de
responsabilidad objetiva y la idea de una cul-
pabilidad determinada por la prevención (que
reniega de su sustrato material), completan un
cuadro más que problemático para superar un
test de constitucionalidad.
Los problemas no son menores en el ámbito
de la intervención delictiva y lo que se ha dado
en llamar la lógica del blanqueo (14).
El fenómeno de delegación estatal a normas
de soft law, el extendido recurso al whistle-
blowers y el criminal compliance pone en crisis
el principio de legalidad, y llega al punto de de-
jar en manos de la propia empresa o terceros la
delimitación de la responsabilidad penal.
El encaje sistemático del criminal complian-
ce es problemático: no puede determinar la ti-
picidad, dado que la ausencia del programa o la
defectuosa organización no constituyen delito
(13) Así, el STS lo describe como un defecto estructu-
ral en los mecanismos de prevención exigible a toda PJ,
propiciatorio de la comisión de un delito (16 de marzo
2016 (ROJ 966/2016, Fundamento Quinto).
(14) DEMETRIO CRESPO, Eduardo (dir.), "Derecho
penal económico y teoría del delito", Tirant lo Blanch,
Valencia 2020.

alguno; tampoco puede justificar la comisión de
delitos y menos excluir la culpabilidad. Su pre-
visión, bajo ciertas condiciones como causa de
exclusión de la pena la asemeja más a un salvo-
conducto, sin justificación político criminal.
De este modo, surgen serios problemas que
comprometen la validez de estas normas.
La aparición del compliance officer suma la
discusión en orden a una laxa posición de ga-
rantía (a más del riesgo de convertirse en es-
cudo protector de los de arriba) y encaja, en
desconexión con los datos reales, con la equi-
valencia entre acción y omisión, y dolo y culpa,
con base en una concepción del injusto como
infracción de deber —desobediencia al sobe-
rano en la Inquisición—, todo lo cual posibilita
la inconsistencia sistemática del favorecimien-
to imprudente (por defecto de organización) de
un delito doloso.
VI.2. Cabe reafirmar que la labor interpreta-
tiva está necesariamente guiada por los princi-
pios constitucionales y convencionales.
Desde esta perspectiva, el derecho penal es
apéndice del derecho constitucional y de ello
deriva una regla básica: el principio del acto, que
necesariamente se complementa con el nullum
crimen sine culpa, que da entidad al principio de
culpabilidad en sus dos niveles de realización, y
como una de las expresiones más acabadas de
respeto a la dignidad humana: (a) el principio
excluye toda imputación de un resultado por
azar (prohibición de degradar la persona a cosa
causante) y, además, (b) exige que se haya podi-
do conocer y comprender la prohibición y dis-
poner de un ámbito de autodeterminación, con
el correctivo de la vulnerabilidad.
Y allí un primer obstáculo constitucional y sis-
temático: una teoría del delito no es más que la
sistematización de los límites constitucionales
que permiten habilitar el ejercicio de poder pu-
nitivo.
El sistema de garantías y el sistema interame-
ricano de derechos humanos ha sido programa-
do colocando como centro a la persona humana.
Persona es vida humana, establece la CADH. El
art. 18 CN alude al “...juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso...” (principio
Daniel Erbetta
de legalidad, irretroactividad de ley más gravo-
sa, culpabilidad y debido proceso) y el art. 19 a
“...las acciones privadas de los hombres que no
ofendan el orden y la moral pública...” (principio
del acto y principio de lesividad).
Por fuera del sistema de la teoría del delito,
la CN y TIDH prescriben el principio resociali-
zador, el de personalidad de la pena y la prohi-
bición de tortura o tratos degradantes en clara
delimitación de quiénes pueden ser sujetos de
pena criminal.
En 2016, la Comisión Interamericana, en la
Opinión Consultiva 22/2016, sostuvo que el sis-
tema interamericano de protección de derechos
humanos tiene como sujeto a la persona y que
la persona jurídica carece de los derechos pre-
vistos en la Convención, por lo que, en conse-
cuencia, no puede ser considerada ni ejercer los
derechos de las víctimas (15).
VII. Conclusiones
VII.1. La capacidad de rendimiento de la nor-
mativa argentina en orden a la RPPJ y los progra-
mas de compliance ha sido y es tan pobre como
los intentos de construir dogmáticamente una
teoría del delito corporativo.
Ello no impide admitir que la legislación pue-
da imponer sanciones a las personas jurídicas
en ejercicio de poder coactivo reparador o ad-
ministrativo. Pero la naturaleza de estas sancio-
nes nunca será asimilable a la “pena criminal”.
No existe contradicción alguna (16), en tanto
la posibilidad de sanciones de clara naturaleza
administrativa o de derecho privado nada tiene
que ver con la característica específica y diferen-
ciadora: la pena.
Tampoco, y aun admitiendo la diversa natura-
leza, es conveniente que se habilite al juez penal
a aplicarlas, especialmente atendiendo a la se-
(15) OC-22/16, solicitada por la República de Pana-
má: Titularidad de derechos de las personas jurídicas en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Resu-
men oficial remitido por la C.I. de la OC del 22-02-2016,
Cita TR LALEY AR/JUR/54791/2016.
(16) Así lo sostiene BACIGALUPO, Silvina, ob. cit.,
p. 237.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 9
Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento en el derecho...
lectividad estructural de nuestros sistemas pe-
nales.
VII.2. El análisis político criminal no pue-
de prescindir del contexto mundial y los datos
reales. Mientras se proclama la necesidad de
reconocer capacidad criminal a la empresa y
desarrollar nuevos instrumentos para combatir
la macro-criminalidad, el narcotráfico, la eva-
sión y especialmente la corrupción y el lavado,
el esquema neoliberal que domina el fenóme-
no de la globalización muestra datos alarman-
tes. El narcotráfico moviliza millones de dólares
en progresión geométrica y sus ganancias que-
dan en países no productores que, además, la-
van gran parte de ese dinero en su territorio; el
volumen de dinero sucio supera holgadamente
el producto bruto de EE. UU. y de Japón, y solo la
evasión reciclada se calcula que cuesta 200 mil
millones de dólares a los estados defraudados,
lo cual se complementa con la creación de so-
ciedades off shore en países que cobran por esos
servicios. Los refugios fiscales funcionan sin in-
convenientes y el GAFI tiene una limitada ca-
pacidad de rendimiento en la persecución del
lavado, a la par que se consolida el monopolio
de ese servicio ilícito en los refugios fiscales del
norte (17).
Según informe de la Comisión independiente
para la reforma de la Fiscalidad Corporativa In-
ternacional, el 40% de las ganancias de las mul-
tinacionales (más de u$s 700.000 cada año), se
transfiere a guaridas fiscales.
En Argentina, la normativa vigente es inefi-
caz para prevenir o sancionar corporaciones, a
través de las cuales se han instrumentalizado
graves delitos de fraude, evasión tributaria, co-
rrupción, narcotráfico, criminalidad económica
internacional, devastación fraudulenta de eco-
nomías nacionales, fuga ilegal y planificada de
capitales y lavado de activos de origen ilícito.
Enseñan Zaffaroni y Dias do Santos que la
política criminal que alimenta el punitivismo,
incluso económico, en un contexto donde se
pregona el retiro estatal de la economía y un es-
(17) ZAFFARONI, Eugenio Raúl y DIAS OS SANTOS,
Ílison, "La nueva crítica criminológica, Criminología en
tiempos de totalitarismos financieros", Ed. El Siglo, Qui-
to, 2019.
10 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
tado social mínimo, no puede ignorar que, dada
la naturaleza estructuralmente selectiva del sis-
tema penal, según la vulnerabilidad del candi-
dato, el resultado es una relación inversa entre
el poder económico de una persona jurídica y
su vulnerabilidad. Y dado que las corporaciones
trasnacionales se hallan en la cúspide del poder,
su vulnerabilidad es casi ilusoria. Para peor, las
pequeñas y medianas empresas carecen de ca-
pacidad económica para montar el complejo
aparato de controles y programas de cuidado
penal y no ejercen lobby político. El efecto para-
dojal es el favorecimiento a la concentración de
capital y el riesgo de eliminación de las empre-
sas menores.
De otro lado, la exigencia de un officer com-
pliance genera impacto en los criterios de impu-
tación, en tanto posibilita que las corporaciones
cuenten a su favor con un instrumento procesal
que reduce la vulnerabilidad a la criminaliza-
ción, mientras las pequeñas y medianas empre-
sas carecen de esa posibilidad frente a los costos
de tales programas.
VII.3. En el plano de la dogmática penal, la
supremacía normativa de la CN y los TIDH
impiden la pretensión de una teoría del deli-
to corporativo, al rechazar de plano cualquier
equivalencia funcional al concepto de persona
como sujeto excluyente de derecho penal. Esto
impide afirmar, desde la normativa constitucio-
nal, que la finalidad de estabilización del de-
recho permite penar cualquier comunicación
defectuosa y la culpabilidad, al no ser una alter-
nativa de actuar de otro modo, no presupone un
sujeto individual (18).
Una teoría del delito corporativo presenta
quiebres insalvables tanto en un modelo de au-
torresponsabilidad como de heterorresponsa-
bilidad, y afecta las vigas constitucionales de la
construcción conceptual.
(18) Desde su opción constructiva, advierte Silva
Sánchez que el derecho al atribuir a la persona jurídica
la condición normativa de sujeto, no puede atribuirles
autoconciencia y libertad y en este punto, la pretensión
de su capacidad criminal tropieza con los límites ontoló-
gicos de la construcción jurídica de los conceptos (SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María, "Normas y acciones en derecho
penal", Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 81-82).

De la mano de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas aparece el criminal complian-
ce. Dichos programas, a más de su incapacidad
preventiva nada pueden aportar a la teoría pe-
nal más que problemas. Y no puede ser de otro
modo, en tanto carecen de naturaleza penal, difi-
cultan la eventual tipificación y atribución de res-
ponsabilidad penal, los modos de esa atribución
y comprometen garantías constitucionales.
VII.4. Vale señalar que la mayoría de los pro-
blemas de imputación de los delitos cometidos
en, desde o mediante la utilización de la per-
sonalidad jurídica pueden resolverse con las
categorías de un aparato conceptual que es el
resultado de doscientos años de desarrollo (19)
y fruto de la reacción del iluminismo contra la
tradición de glosadores y prácticos, calificada
por Carrara como l'arte schifosa.
Llama la atención, entonces, que aquella ru-
tina milenaria subsista en ciertas exégesis de la
coyuntura actual, con grave compromiso para
los rasgos definitorios de la propia identidad
del derecho penal, por el camino de una huida
frente a la fundamentación de la pena o un des-
plazamiento de la pena útil a favor de una jus-
tificación que, al amparo de cierto glamour de
las teorías sistémicas, pretende encontrar en la
pena una respuesta contrafáctica simbólica.
¿Es posible naturalizar, sin más, a partir de
nuevos fundamentos derivados de una confi-
guración distinta de la sociedad (la ficción so-
cietaria funcionalista), echar por la borda todo
ese bagaje y llevar a una ruptura con el pasa-
do? (20).
¿Es posible naturalizar la violación de la últi-
ma ratio, mediante la creación de bienes jurí-
dicos artificiales, la ampliación de los espacios
de riesgos jurídico penalmente relevantes, la ex-
pansión de deberes positivos por injerencia, las
(19) El pensamiento iluminista buscó en la filosofía o en
la razón los principios fundantes y limitadores que permi-
tieron el desarrollo de aquellos sistemas explicativos (bas-
ta referenciar a Feuerbach o Carrara); hoy, esos principios
han sido normativizados a nivel constitucional.
(20) Sobre el punto, SLOKAR, Alejandro, "Mutacio-
nes y controversias del saber penal contemporáneo", en
"Criminalia", Revista de Academia Mexicana de Ciencias
Penales, Sec. Doctrina, año LXIX, nro. 3, México DF, 2003.
Daniel Erbetta
anticipaciones punitivas y la flexibilización de
las reglas de imputación? (21). La respuesta no
puede eludir que hay una crisis de legitimidad
de estos modelos de intervención previa del de-
recho penal, y que los problemas a resolver ya
han tenido respuesta, desde el punto de vista
dogmático, tanto a través de un derecho penal
de intervención (Hassemer) o de dos velocidades
(Silva Sánchez).
Para peor, del principio de lesividad deriva
que cualquier adelanto de la intervención pu-
nitiva se traduce en problemas de legitimidad y
eficacia.
VII.5. El derecho penal no integra ni estabili-
za socialmente, su capacidad preventiva ha sido
puesta en crisis por la ciencia social. La ilusión
de concebirlo como instrumento para gober-
nar o reducir riesgos no solo desconoce los da-
tos reales sino además su carácter fragmentario,
subsidiario.
En la actualidad, asistimos a la paradoja de
que el concepto de personalidad jurídica ha
comenzado a resentirse seriamente en el ám-
bito del derecho privado, a partir de reconocer,
como hacía Kelsen, que se trata de un mero ins-
trumento para el cumplimiento de fines neta-
mente patrimonialistas, llegándose a hablar de
patrimonios de afectación sin sujeto (sin una
imputación subjetiva) y producirse una suer-
te de contractualización plena en el ámbito del
derecho societario (donde se diluye el concep-
to de sociedad y su tipicidad para valerse más
de la idea del contrato asociativo); como si fue-
ra poco, a ello se suma la habilitación de Socie-
dades por Acciones Simplificada (que pueden
constituirse con un capital equivalente a dos sa-
larios mínimos, inscribirse en pocas horas y casi
sin control, lo cual favorece el fraude) y el debi-
litamiento del concepto de sociedad como con-
trato plural al haberse regulado en la legislación
vigente la empresa unipersonal de responsa-
bilidad limitada. Dicho de otro modo, el con-
cepto de persona jurídica se va diluyendo en el
ámbito del derecho madre, del cual el penal es
(21) Esta expansión descontrolada, que ha sido califi-
cada por el Papa Francisco como populacherismo penal,
pone en serias dificultades a la ciencia penal y compro-
mete tanto la discusión sobre su función como también
la vinculada al punto de vista metodológico.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 11
Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento en el derecho...
subsidiario, al tener la legislación penal natura-
leza sancionatoria.
VII.6. En verdad, a despecho de sus precurso-
res, no hay vacío punitivo, no hay laguna; sí hay
impunidad (que es algo diverso y reconoce otras
causas) y, dado que esa normativa favorece la pri-
vatización de la persecución penal y de los con-
troles e implican una suerte de auto regulación
donde el estado cede su capacidad regulativa a
las empresas y permiten descargar responsabili-
12 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
dades hacia abajo, resultan aún más funcionales
a la impunidad, no solo de la corporación sino de
los principales responsables.
Ni las estrategias de marketing ni el refugio
en un normativismo aséptico y acrítico pueden
tener capacidad de rendimiento como estrate-
gias de intervención y control de la criminalidad
de empresa, la macro-criminalidad y, especial-
mente, la corrupción y el lavado de activos de
origen ilícito.
El derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo a propósito
de la sentencia del Tribunal
Constitucional de Polonia
Sumario: I. Introducción.— II. Desarrollo.— III. Conclusión.— IV. Refe-
rencias bibliográficas.
I. Introducción
El presente artículo tiene por objeto analizar
la sentencia dictada por el Tribunal Constitucio-
nal de Polonia en el año 2020, en plena pande-
mia del COVID-19, que constituyó un retroceso
en los derechos de las mujeres por la prohibi-
ción de uno de los supuestos que más ocurría
para poder interrumpir legalmente el embara-
zo. Relataremos la situación de esta temática a
lo largo del tiempo en Polonia, como así tam-
bién veremos la vulneración a los derechos de
las mujeres en dicho país.
II. Desarrollo
II.1. Situación histórica del aborto en Polonia
Primeramente, corresponde señalar que en el
año 1956 se legalizó la interrupción voluntaria
del embarazo. A los supuestos contemplados en
el Cód. Penal polaco desde la década de 1930 se
añadió un tercer supuesto, el socioeconómico,
entendido como una “situación vital difícil” de
la mujer (1).
(*) Abogada, diploma de Honor, especialista en Dere-
cho Penal y doctoranda de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Cumpliendo funciones en
el Poder Judicial de la Nación Argentina. Miembro de la
Asociación Internacional de Derecho Penal.
(1) SOJKA, A. e IGNACIUK, A., "El Tribunal Consti-
tucional aborta los derechos de las mujeres en Polonia”,
24/10/2022. Obtenido de https://agendapublica.elpais.
com/noticia/16754/tribunal-constitucional-aborta-de-
rechos-mujeres-polonia. Consultado el: 30/04/2023.
Sofía Andrea Curatolo (*)
A finales de la década de los cincuenta, cuan-
do se relajaron los procedimientos que obliga-
ban a lxs médicxs a verificar la situación de la
mujer que peticionara abortar, la interrupción
del embarazo en Polonia se volvió accesible a
solicitud de la embarazada.
Tanto la legalidad como la accesibilidad de
la interrupción voluntaria del embarazo no
significaba que se hablara del aborto como un
derecho de las mujeres. Por el contrario, esta
práctica médica era percibida como un fracaso y
un peligro para la salud reproductiva de las mu-
jeres, y se vinculaba, sin evidencia científica só-
lida, con la infertilidad. La Iglesia Católica, una
importante fuerza ideológica política, se oponía
ferozmente al aborto legal.
Así las cosas, en el año 1993 se aprobó final-
mente una nueva regulación del aborto, etique-
tada desde entonces como “un compromiso”
entre la prohibición total, propuesta por los sec-
tores más conservadores y la Iglesia, y la accesi-
bilidad total de las décadas anteriores. Aquella
versó sobre planificación familiar, protección
del feto humano y condiciones para permitir la
interrupción del embarazo.
La ley de aquel año limitaba la prestación
a la sanidad pública y eliminaba el motivo so-
cioeconómico de los supuestos que justificaban
un aborto legal. Este hizo una breve reaparición
en 1996 bajo el mandato socialdemócrata; sin
embargo, en 1997 el supuesto socioeconómico
fue considerado inconstitucional por el Tribu-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 13
El derecho a la interrupción voluntaria del embarazo a propósito de la sentencia del Tribunal...
nal Constitucional polaco por no garantizar la
protección suficiente del feto.
La legislación polaca en materia de aborto es
una de las más restrictivas de Europa. Los úni-
cos dos estados miembros de la Unión Europea
que aún no han legalizado el aborto voluntario
a solicitud de la mujer o persona gestante son
Polonia y Malta.
II.2. Sentencia del Tribunal Constitucional
polaco
El 22 de octubre del año 2020 el Tribunal
Constitucional de Polonia resolvió declarar la
inconstitucionalidad (ref. K 1/20) (2) del aborto
por malformación del feto, es decir, “defecto fe-
tal grave e irreversible o enfermedad incurable
que amenace la vida del feto” reduciendo aún
más los escasos supuestos legales que permiten
la interrupción del embarazo.
La presidenta del tribunal, Julia Przylebs-
ka, declaró que la legislación existente, que
autoriza el aborto de fetos mal formados, era
“incompatible” con la Constitución del país.
Asimismo, justificaba que “someter un feto a
un aborto con resultado de su muerte puede
calificarse precisamente como una manifes-
tación de la violación de los derechos desde
el momento de la concepción del ser huma-
no con su dignidad inherente”. La presidenta
del Tribunal es una persona cercana al grupo
del poder gobernante en Polonia, por lo tanto,
queda más que en evidencia su posición “dere-
chosa” y conservadora.
Esta resolución eliminó uno de los únicos su-
puestos legales del aborto previstos en la su-
mamente restrictiva ley polaca que quedaban
y su implementación significa que, en la actua-
lidad, existe una prohibición efectiva casi total
del aborto en el mentado país. Más del 90% de
los aproximadamente mil abortos legales que
se practicaban anualmente en Polonia con an-
terioridad a la sentencia se basaban en ese su-
puesto.
(2) Sentencia: Wyrok Trybunalu Konstytucyjnego, Z dnia
22 pazdziernika 2020 r, K 1/20, disponible en https://isap.
sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20210000175/O/
D20210175.pdf.
14 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
La sentencia, que se dictó en una causa ini-
ciada por miembros del Parlamento polaco, fue
respaldada formalmente por el fiscal general y
entró en vigor el 27 de enero de 2021.
Con relación a la influencia ideológica en la
sentencia, el partido polaco “Prawo i Sprawie-
dliwosc”, conocido por sus siglas como “PiS”
(Ley y Justicia) es uno de los principales parti-
dos políticos de dicho país, de ideología de de-
recha, conservadora y católica. Actualmente, se
encuentra en el poder Andrzej Duda, quien per-
tenece a dicho partido político y fue reelegido
en el año 2020, año en que dictaron esta senten-
cia restrictiva de derechos de las mujeres y per-
sonas gestantes.
El 27 de octubre del 2020, Jaroslaw Kaczynski
expresó que la sentencia del Tribunal es plena-
mente coherente con la Constitución; “es más,
a la luz de la Constitución, no podría haber otro
veredicto en este caso”. Además, instó a sus par-
tidarios conservadores a “defender Polonia” y a
la Iglesia católica.
Retomando, el aborto en Polonia solo está per-
mitido en situaciones de riesgo para la vida o la
salud de la mujer embarazada o si el embarazo
es consecuencia de una violación. Sin embargo,
es casi imposible que quienes podrían someter-
se a un aborto legal lo consigan. Cada año, miles
de mujeres viajan fuera de Polonia para abortar
en otros países europeos, mientras que otras im-
portan medicación abortiva o buscan un aborto
extralegal en Polonia. Las mujeres polacas, sobre
todo las que viven situaciones socioeconómicas
difíciles, tienen que depender de la ayuda crucial
de las organizaciones de la sociedad civil, con re-
cursos muchas veces limitados.
Así las cosas, en los últimos años se ha in-
tensificado en Polonia el activismo feminista,
centrado en ayudar a las mujeres a acceder al
aborto. Un ejemplo de ello es el grupo informal
“Aborcyjny Dream Team” (3) que trabaja desde
(3) Justyna Wydrzynska es activista y presta servi-
cios como doula, que acompaña a las mujeres en el
aborto. Es una de las cuatro fundadoras del colectivo
activista Abortion Dream Team, que lucha contra la
estigmatización del aborto en Polonia y ofrece forma-
ción y asesoramiento imparcial sobre cómo abortar
de forma segura. Desde 2019, Aborto - Equipo Soña-

2016 para asesorar a las mujeres sobre la posi-
bilidad de realizar abortos farmacológicos. El
grupo trabaja orientando a las mujeres para que
puedan encargar misporostol y mifepristona de
organizaciones internacionales como Women
on Web. La red Aborcja Bez Granic (aborto sin
fronteras) ayuda a mujeres que viajan a los paí-
ses vecinos en búsqueda del aborto seguro. Es
una forma de apoyo bien conocida por al menos
una parte de las mujeres españolas que, en las
décadas de los setenta y ochenta, viajaron desde
España a Londres, Ámsterdam o Marsella con el
mismo objetivo.
Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos como la Comisión Europea han decla-
rado que el Tribunal Constitucional polaco no
cumple los requisitos de imparcialidad procesal
debido a su falta de independencia de los pode-
res legislativo y ejecutivo (4), que a las claras po-
demos observar por el partido que se encuentra
gobernando desde el año 2015 y cuáles son sus
políticas públicas e intereses.
La representante del Alto Comisionado de
los Derechos Humanos del Consejo de Europa
twitteó: “Removing the basis for almost all legal
abortions in #Poland amounts to a ban & viola-
tes #HumanRights. Today's ruling of the Con-
stitutional Court means underground/abroad
abortions for those who can afford & even great-
er ordeal for all others. A sad day for #Womens-
do (Abortion Dream Team) forma parte de Aborto Sin
Fronteras, red feminista de base, formada por seis
organizaciones de Polonia y otras partes de Europa,
que facilita información, asesoramiento, financiación
y ayuda práctica a mujeres de Polonia que necesitan
abortar en el extranjero o acceder a fuentes online
fiables para conseguir medicamentos que faciliten
abortos domiciliarios autogestionados y seguros, ya
que abortar de forma autónoma no es delito en Po-
lonia. Durante los últimos años, las autoridades po-
lacas han sometido a escrutinio las actividades de
Abortion Dream Team, y las activistas operan en un
entorno cada vez más hostil, expuestas a campañas
misóginas y difamatorias.
(4) Amnistía Internacional, "Polonia: El retroceso en el ac-
ceso al aborto perjudica a las mujeres", 26/02/2022. Obteni-
do de https://www.amnesty.org/es/latest/news/2022/01/
poland-regression-on-abortion-access-harms-women/.
Consultado el: 30/04/2023.
Sofía Andrea Curatolo
Rights” (5). “[Eliminar la base de casi todos los
abortos legales en Polonia equivale a una prohi-
bición y viola los Derechos Humanos. El fallo
del día de hoy de la Corte Constitucional sig-
nifica abortos clandestinos o en el extranjero
para quienes que pueden afrontar el gasto eco-
nómico y una complicación aún mayor para
todos los demás. Un día triste para los derechos
de la mujer]”.
II.3. Efectos de la sentencia del Tribunal Cons-
titucional polaco
Desde que surtió efecto la sentencia el 27 de
enero de 2021, más de mil mujeres han recurri-
do al Tribunal Europeo de Derechos Humanos
para reclamar sus derechos, impugnando la res-
trictiva ley del aborto polaca y solicitando jus-
ticia.
Estas demandas son las primeras impugna-
ciones directas de la ley del aborto polaca y la
sentencia de 2020 del Tribunal Constitucional
que se presentaron ante el Tribunal Europeo.
Las demandantes alegan que la ley del abor-
to polaca les causa un perjuicio grave y viola
sus derechos a la vida privada y a no sufrir tor-
tura ni otros malos tratos. Se espera que el Tri-
bunal empiece a dictar resolución en algunas
de las siguientes demandas: K.B. v. Poland and
3 other applications; K.C. v. Poland and 3 other
applications; y A.L.- B. v. Poland and 3 other
applications.
Decenas de miles de mujeres salieron a las
calles en miles de ciudades y pueblos polacos
para una huelga nacional, que duró varios días.
Las mujeres tomaron las calles con un claro
mensaje: “[Y]a basta con el régimen autoritario
de la derecha en el poder, 'así es la guerra', con
el hashtag #strajkkobiet se movilizaron miles
de personas para salir, en medio de la pande-
mia, a las calles”.
(5) Obtenido de https://twitter.com/Commissio-
nerHR/status/1319273573240893452?ref_src=twsrc%
5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwterm%5E1
319273573240893452%7Ctwgr%5Eebbd3e30621bd67
8eca1a08ee210c0888a2cd590%7Ctwcon%5Es1_&ref_
url=https%3A%2F%2Fwww.dw.com%2Fes%2Ftribunal-
de-polonia-dictamina-que-el-aborto-por-malforma-
ciC3B3n-del-feto-es-ilegal%2Fa-55364524. Consultado
el: 30/04/2023.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 15
 polacos para una huelga nacional, que duró varios días. L
con un claro mensaje: “ya basta con el régimen autoritario
es la guerra’, con el hashtag #strajkkobiet se movilizaron
en embarazo
El derecho a la interrupción voluntaria del medio dea la pandemia,
propósito a las calles”.
de la sentencia del Tribunal...

Este es el símbolo de lucha utilizado.

Este es el símbolo de lucha utilizado.donden
Cuentanlas
conque
redessesociales
puedeenmantener al tanto
las que se puede de
mante- los meca
ner al tanto de los mecanismos de lucha y reclamo. Instagram: @strajk_kobiet cuyo link es https://
www.instagram.com/strajk_kobiet/?hl=es Instagram:
y Twitter: @strajkkobiet @strajk_kobiet
con link: https://twitter.com/ cuyo
strajkkobiet?lang=es.
https://www.instagram.com/strajk_kobiet/?hl=es y Twitt
Posteriormente, comenzó un período de mayores manifestaciones.
https://twitter.com/strajkkobiet?lang=es.
Posteriormente, comenzó un período de mayores m

LasLas
eurodiputadas se pararon frente a la sede del Parlamento Europeo vestidas como
eurodiputadas se pararon frente a la sede del Parlamento Europeo vestidas como personajes
personajes
de la serie dedeHBO
la The
serie de HBOTale
Handmaid's "The
o “ElHandmaid's Tale" . oAquella
cuento de la Criada” “El cuento de la
está basada Criada”.
en la novela
de la escritora canadiense Margaret Atwood publicada en 1985, The Handmaid's Tale y trata de un
Aquella
futuro noestá
muybasada en Estados
lejano en la novela de laenescritora
Unidos, el que la canadiense Margaret
contaminación Atwood
ambiental, publicada
entre otros moti-
vos, ha reducido la tasa de natalidad de manera más que drástica. Una situación, entre otras, que
encondujo
1985,a'The Handmaid's
una Guerra Tale'
Civil, tras y trata
la cual, se hade un futuro
instaurado no muy teocrático,
un gobierno lejano en totalitario
Estados yUnidos,
autori-
entario
el yque
han renombrado al país como
la contaminación “República
ambiental, de Gilead”
entre otros. Sin embargo,
motivos, hanoreducido
han podido
lacontrolar
tasa de
todo y continúan en guerra en varios estados de lo que antiguamente era Estados Unidos.
natalidad de manera más que drástica. Una situación, entre otras, que condujo a una
16 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
Guerra Civil, tras la cual, se ha instaurado un gobierno teocrático, totalitario y
autoritario y han renombrado al país como "República de Gilead". Sin embargo, no han

Entendemos que hicieron esta manifestación
habida cuenta que en la serie se trata a la mujer
fértil (criada), que son muy pocas, como un en-
vase a los efectos únicos de procrear, dado que
no tienen permitido leer, escribir, trabajar, infor-
marse, tener su propio dinero, entre otras cosas,
viven presas del gobierno, por ello siempre se
comenta allí la famosa frase nolite te bastardes
carborundorum cuya traducción sería “no de-
jes que los bastardos te hagan polvo”, y que tam-
bién se utilizó en el reclamo por el aborto legal
tanto en Polonia como en Argentina, dado que
la serie tiene alcance mundial. En Polonia, al ya
tener una ley restrictiva de la interrupción del
embarazo aunado a la obligación de la mujer o
persona gestante a parir o a sufrir lo que conlle-
ve tener en su cuerpo un feto con malformación
produce que se genere una comparación con la
serie por el destrato y la vulneración de los dere-
chos de las mujeres, a que sean envases.
Volviendo a la cuestión de las manifestacio-
nes populares, en las que no solo concurrie-
ron mujeres sino también hombres en apoyo
de aquellas, tradujo como efecto que el Tribu-
nal no publicara la sentencia. ¿Acaso las senten-
cias de los tribunales no son actos públicos de
gobierno a los que deben poder tener acceso lxs
ciudadanxs? No es una sorpresa con la derecha
en el poder. El gobierno conservador no espe-
raba una reacción tan fuerte durante la pande-
mia. Las mujeres continúan articulándose y ven
con buenos ojos la organización y masivas mo-
vilizaciones que tuvieron lugar en Argentina a lo
largo de los años que conllevó, junto a la lucha
feminista, a que durante un gobierno nacional,
popular y democrático se aprobara la ley de in-
terrupción voluntaria del embarazo.
En nuestro país, el 24 de enero de 2021 en-
tró en vigencia en todo el territorio nacional la
ley 27.610 de Acceso a la Interrupción Volunta-
ria del Embarazo (IVE) que estableció en su art.
4°: “Interrupción voluntaria del embarazo. Las
mujeres y personas con otras identidades de gé-
nero con capacidad de gestar tienen derecho a
decidir y acceder a la interrupción de su emba-
razo hasta la semana catorce [14], inclusive, del
proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto
en el párrafo anterior, la persona gestante tiene
derecho a decidir y acceder a la interrupción de
su embarazo solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una viola-
Sofía Andrea Curatolo
ción, con el requerimiento y la declaración ju-
rada pertinente de la persona gestante, ante el
personal de salud interviniente. En los casos de
niñas menores de trece [13] años de edad, la de-
claración jurada no será requerida; b) Si estu-
viere en peligro la vida o la salud integral de la
persona gestante”.
III. Conclusión
A modo de corolario, podemos dilucidar el
claro impacto que tienen las políticas de de-
recha, conservadoras y ultracatólicas en los
derechos de las mujeres, ya que el Tribunal
Constitucional polaco resolvió restringiendo
aún más el derecho a la interrupción del emba-
razo, afectando la vida de las mujeres y personas
con capacidad de gestar durante el gobierno del
Partido PiS.
Entendemos que, si bien es un país con una
tradición distinta a la nuestra, las movilizacio-
nes, marchas, paros masivos, la continua lucha
es el único medio a los efectos de lograr poder
volver a tener la interrupción voluntaria del em-
barazo en Polonia, como lo era hasta antes de
1993. Por eso, es importante la conciencia po-
lítica a la hora de votar, ya que, como mencio-
namos, el partido político PiS fue reelegido con
posterioridad a esta situación, por lo que, sin
un cambio de gobierno, tampoco será una tarea
sencilla reinstaurar este derecho.
IV. Referencias bibliográficas
Amnistía Internacional, “Polonia: El retro-
ceso en el acceso al aborto perjudica a las mu-
jeres”, 26/02/2022. Obtenido de https://www.
amnesty.org/es/latest/news/2022/01/poland-
regression-on-abortion-access-harms-wo-
men/. Consultado el: 30/04/2023.
Amnistía Internacional, “Acción urgente. En
peligro de encarcelamiento activista defenso-
ra del aborto seguro”, 28/03/2022. Obtenido
de https://www.amnesty.org/es/wp-content/
uploads/sites/4/2022/04/EUR3753802022SPA-
NISH.pdf. Consultado el: 30/04/2023.
Diario El Mundo, “El Tribunal Constitucional
de Polonia falla a favor de endurecer la legisla-
ción sobre el aborto”, 22/10/2020. Obtenido el:
https://www.elmundo.es/internacional/2020/1
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 17
El derecho a la interrupción voluntaria del embarazo a propósito de la sentencia del Tribunal...
0/22/5f91cbb821efa036758b467f.html. Consul-
tado el: 30/04/2023.
GABRYEL, S., “Polska jak Gilead z ‘Opowiesci
podrecznej’? Pomyslowy protest Spurek i Zie-
lonych przeciwko zakazowi aborcji z popularnym
serialem w tle”, 23/10/2020. Obtenido de: https://
poznan.naszemiasto.pl/polska-jak-gilead-z-
opowiesci-podrecznej-pomyslowy-protest/ar/
c13-7961227. Consultado el: 30/04/2023.
Ley 27.610 Acceso a la interrupción voluntaria
del embarazo. Argentina. Obtenida de: http://
servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/345000-349999/346231/norma.htm.
Obtenido de https://twitter.com/Commissio-
nerHR/status/1319273573240893452?ref_src=tw
src%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwt
18 • DPyC • DERECHO PENAL - Doctrina
erm%5E1319273573240893452%7Ctwgr%5Eebb
d3e30621bd678eca1a08ee210c0888a2cd590%7C
twcon%5Es1_&ref_url=https%3A%2F%2Fwww.
dw.com%2Fes%2Ftribunal-de-polonia-dicta-
mina-que-el-aborto-por-malformaciC3B3n-
del-feto-es-ilegal%2Fa-55364524. Consultado el:
30/04/2023.
Sentencia: Wyrok Trybunalu Konstytucyjnego,
Z dnia 22 pazdziernika 2020 r, K 1/20. (Tribunal
Constitucional polaco, 22 de octubre de 2020,
referencia K 1/20).
SOJKA, A. e IGNACIUK, A., “El Tribunal Cons-
titucional aborta los derechos de las mujeres
en Polonia”, 24/10/2022. Obtenido de https://
agendapublica.elpais.com/noticia/16754/tri-
bunal-constitucional-aborta-derechos-muje-
res-polonia. Consultado el: 30/04/2023.
Nota a Fallo
DEFRAUDACIÓN CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Empleado público. Falsedad ideológica de solici-
tudes de préstamos. Quebranto del principio de
confianza.
Con nota de Florencia Luz Márquez Bonino y
Gonzalo Benicio Márquez Bonino
Más allá de cualquier intento defensista por
deslindar la responsabilidad del imputado y
echar sospechas sobre el actuar del supervisor,
quedó ampliamente demostrado que aquel, o
los operadores del sector afectados a la tarea,
eran quienes debían generar los préstamos de
la Tarjeta Argenta por pedido del jubilado, no
así el supervisor, cuya tarea se limitaba a con-
firmar los formularios emitidos. En el caso, fue
el imputado quien quebrantó el principio de
confianza que rige en las relaciones laborares
para ocasionar un perjuicio a la administra-
ción pública en beneficio propio.
C. Fed. Casación Penal, sala 1ª, 04/05/2023. – P.,
M. M. y otro s/ defraudación contra la administra-
ción pública.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/51843/2023]
Expte. n° FSM 079632/2015/TO01/CFC001
Buenos Aires, 4 de mayo de 2023.
Resulta:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.
5 de San Martín, mediante veredicto de fecha 20 de
octubre de 2021 -cuyos fundamentos se dieron a co-
nocer el 27 del mismo mes y año-, en lo que aquí in-
teresa, resolvió:
“1°.- CONDENAR A M. M. P., de las demás con-
diciones personales señaladas precedentemente, a
la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,
MULTA DE $40.000 (cuarenta mil pesos) E INHABI-
LITACIÓN ESPECIAL PERPETUA para desempeñar
cargos públicos, por ser autor penalmente responsa-
ble de los delitos de falsedad ideológica de documen-
to público en forma reiterada -10 hechos- los cuales
concurren en forma ideal con el delito de defrauda-
ción a la administración pública en forma reiterada
-10 hechos- los cuales concursan en forma real entre
sí (art. 22 bis, 45, 55, 174 inc. `5´ y art. 293 en función
del art. 292, primer párrafo del Código Penal)”. (El des-
tacado pertenece al original).
II. Que, contra esa decisión, interpuso recurso de
casación la defensa particular de M. M. P., el que fue
concedido por el tribunal a quo y mantenido ante esta
instancia.
III. La parte recurrente sostuvo que el pronun-
ciamiento impugnado constituye una resolución
arbitraria que vulnera los principios de inocencia,
in dubio pro reo e igualdad.
Por otra parte, indicó que su asistido “(n)o tenía po-
sibilidad de utilizar las tarjetas argentas, que se reci-
bían en el organismo [...]”, y que el único que las tenía
a su disposición era el señor Sergio Lastra, quien fue
sobreseído.
Afirmó que se encuentra probado que su defendido
no participó en la estafa ni en la falsedad ideológica
de las solicitudes de crédito, y que “(t)erceros usaban
la computadora cuando [su] defendido iba a hacer fo-
tocopias y asimismo al baño”.
Alegó que no existió de parte de M. M. P. intención
alguna de certificar las firmas de las solicitudes de
créditos, ni dolo de simular pedidos falsos.
Por otra parte, la defensa agregó que “(d)e la pericia
de la firma de los beneficiarios, no surge que fueran
hechas por [su] defendido, las firmas [espurias], de los
supuestos beneficiarios”.
Seguidamente, refirió que existen elementos pro-
batorios que permiten presumir “(l)a existencia de
terceras personas con anuencia y connivencia de Las-
tra, para la realización de préstamos espurios, que
después cobraron”.
Destacó que su asistido fue “(q)uien recibió la de-
nuncia de una de las personas denunciantes, la cual
fue ingresada y siguió su curso [...]. Si hubiera sido
el quien realizó dicho crédito espurio, no le hubiera
dado curso”.
Por último, solicitó la absolución de su defendido y
efectuó reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad prevista por los arts. 465,
cuarto párrafo y 466 del Código Procesal Penal de la
Nación (CPPN), las partes no efectuaron presentacio-
nes.
V. Que superada la etapa prevista en el art. 468 del
CPPN, quedaron las actuaciones en estado de ser re-
sueltas.
Efectuado el sorteo de ley para que los señores jue-
ces y señora jueza emitan su voto, resultó el siguiente
orden sucesivo de votación: doctores Diego G. Ba-
rroetaveña, Ana María Figueroa y Daniel Antonio Pe-
trone.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 21
DEFRAUDACIÓN CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El doctor Barroetaveña dijo:
I. Que, de manera liminar, es menester señalar
que el recurso de casación interpuesto por la defen-
sa particular de M. M. P. resulta formalmente admisi-
ble, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas
consideradas definitivas, la parte recurrente se en-
cuentra legitimada para impugnarla, los planteos rea-
lizados encuadran en las previsiones del art. 456 del
CPPN, y se han cumplido los requisitos de tiempo y
fundamentación requeridos (arts. 457, 459 y 463 del
código de rito en materia penal).
II. Que, a los efectos de realizar un adecuado aná-
lisis de los cuestionamientos presentados por la parte
impugnadora, corresponde recordar los hechos que
constituyen el objeto del presente proceso.
Que conforme surge de la decisión cuestionada, el
representante del Ministerio Público Fiscal en la eta-
pa de instrucción, en su requerimiento de elevación a
juicio, atribuyó a M. M. P. “(e)n su carácter de funcio-
nario de la UDAI Merlo de la ANSES, haber insertado,
entre el 8 de enero y 20 de mayo de 2015 datos falsos
en las solicitudes de créditos obtenidos a través de la
tarjeta `Argenta´ de la siguientes personas: l) F. E. P. F.
(nro. 26786849 por la suma de 20.000 pesos); 2) de M.
Á. W. (Nro. 24077377 por la suma de 13.000 pesos); S)
de M. M. (nro. 27355706 por la suma de 15.000 pesos);
4) de G. T. M. (nro. 26715887 por la suma de 20.000 pe-
sos); 5) de A. C. (nro. 27440072 por la suma de 20.000
pesos); 6) de M. A. B. (nro. 26999904 por la suma de
20.000 pesos); 7) de J. I. G. (Nro. 27432950 por la suma
de 20.000 pesos); 8) de M. L. F. (Nro. 26998578 por la
suma de 20.000 pesos); 9) de S. A. M. (Nro. 27440309
por la suma de 20.000 pesos) y 10) de A. E. F. (Nro.
27262869 por la suma de 16.000 pesos) al certificar
la identidad y datos personales de los supuestos so-
licitantes y, de este modo -a través de la obtención
irregular de la tarjeta `Argenta´- defraudar a la Ad-
ministración Pública Nacional que otorgó dichos cré-
ditos, los cuales fueron depositados y percibidos en
forma parcial por personas no individualizadas en
distintos cajeros automáticos [...]”.
A su vez, surge que el fiscal de primera instancia
“(c)alificó legalmente la conducta atribuida al encar-
tado como autor penalmente responsable de los deli-
tos de falsedad ideológica de documento público en
forma reiterada -10 hechos- los cuales concurren en
forma ideal con el delito de defraudación a la admi-
nistración pública en forma reiterada -10 hechos- los
cuales concursan en forma real entre sí (art. 45, 54, 55,
174 inc. `5´ y art. 293 en función del art. 292, primer
párrafo del Código Penal) [...]”.
Durante la celebración del debate oral, la represen-
tante del Ministerio Público Fiscal ante la instancia de
juicio mantuvo la acusación contra M. M. P. y solicitó
22 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
que se le imponga la pena de dos años y seis meses de
prisión de ejecución condicional, inhabilitación per-
petua, multa de $40.000 y costas.
Finalmente, en fecha 20 de octubre de 2021, el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San
Martín condenó a M. M. P. de la manera señalada al
comienzo de la presente sentencia.
III. A continuación, habremos de evaluar los agra-
vios introducidos por la parte impugnadora vincu-
lados a la valoración probatoria efectuada por el
tribunal de juicio que, a su entender, resultó arbitra-
ria y violatoria de los principios de inocencia, in dubio
pro reo e igualdad.
Sobre ello, es menester señalar que los argumen-
tos desarrollados en el escrito recursivo indican una
serie de cuestionamientos sobre la prueba que el tri-
bunal con funciones de juicio tomó en consideración
para verificar tanto la materialidad de los episodios
como la responsabilidad que le cupo al imputado P.
en aquellos.
Entonces, habremos de examinar si la sentencia
traída a revisión constituye un acto jurisdiccional
válido derivado del análisis lógico y razonado de las
pruebas producidas durante el juicio en observancia
al principio de la sana crítica racional o libre convic-
ción (art. 398, CPPN) o, por el contrario, si representa
una conclusión desprovista de fundamentación o con
motivación insuficiente o contradictoria (art. 404, inc.
2, CPPN).
Una correcta hermenéutica del recurso de casa-
ción permite que esta Cámara analice el modo en que
los jueces de la instancia previa valoraron el material
probatorio, encontrando como único límite aquellas
cuestiones relacionadas directa y únicamente con la
inmediación del juicio oral, materia vedada, por su
propia naturaleza irrepetible, en esta instancia.
Desde esta perspectiva, y con los alcances asigna-
dos, corresponde determinar el acierto o error de los
jueces del tribunal oral a la hora de evaluar la prueba,
tener por probados los hechos y considerar responsa-
ble penalmente a M. M. P. por los delitos por los cua-
les resultó condenado.
A tal fin, habremos de analizar la prueba de la que
se valieron los jueces en la sentencia y el razonamien-
to que dimana de su ponderación.
Por lo tanto, en primer lugar cabe señalar que el tri-
bunal de juicio tuvo por probado que M. M. P. “(e)n su
carácter de empleado público de la Unidad de Aten-
ción Integral Merlo (Buenos Aires) dependiente de la
Administración Nacional de la Seguridad Social, in-
sertó, entre el 8 de enero de 2015 y 20 de mayo de ese
 Florencia Luz Márquez Bonino - Gonzalo Benicio Márquez Bonino
mismo año, datos falsos en los formularios de prés-
tamos en el marco `Programa de Créditos para Jubi-
lados y Pensionados – Tarjeta Argenta´, en relación a
las siguientes personas: 1) F. E. P. F., por la suma de
20.000 pesos; 2) M. Á. W., por la suma de 13.000 pe-
sos; 3) de M. M. por la suma de 15.000 pesos,; 4) de G.
T. M. por la suma de 20.000 pesos; 5) de A. C. por la
suma de 20.000 pesos; 6) de M. A. B. por la suma de
20.000 pesos; 7) de J. I. G. por la suma de 20.000 pe-
sos; 8) de M. L. F. por la suma de 20.000 pesos; 9) de
S.. A M. por la suma de 20.000 pesos; y 10) de A. E. F.
por la suma de 16.000 pesos [...]”. (El destacado obra
en el original).
“(C)oncretamente, el nombrado P., a través de su
número de operador (A982256), emitió por sistema
informático los formularios en cuestión con los datos
de las personas mencionadas, los que así quedaron
falsamente consignados en los mentados documen-
tos públicos junto con la firma de aquel y la de los
supuestos solicitantes, apócrifas [...]”. “De ese modo,
luego de que el Supervisor Sergio Lastra, en virtud del
error al que fue inducido, aprobara el otorgamiento
de dichos préstamos, el dinero depositado en cada
cuenta fue parcialmente extraído en efectivo a través
de cajeros automáticos de la red Link por personas in-
determinadas, utilizando para ello las tarjetas mag-
néticas que jamás fueron entregadas a los supuestos
beneficiarios, quienes recién tomaron conocimiento
de lo sucedido al observar, meses después, los des-
cuentos en sus respectivos haberes previsionales
bajo el concepto `Tarjeta Argenta´ [...]”. “En efecto, del
monto total del crédito concedido a la beneficiaria P.
F., se extrajo la suma de $ 9.500; del concedido a W., la
suma de $ 6.500; del otorgado a M., la suma de $ 7.500;
del concedido a T. M., la suma de $ 9.500; del otorgado
a C., la suma de $ 10.000; del concedido a B., la suma
de $ 9.500; del otorgado a G., la suma de $ 10.000; del
concedido a F., la suma de $ 9.500; del otorgado a M.,
la suma de $ 10.000; y del concedido a E. F., la suma
de $ 8.000 [...]”. “En definitiva, mediante la maniobra
descripta, el nombrado P. defraudó a la Administra-
ción Pública Nacional por la suma total de $ 90.000
(noventa mil pesos) [...]”.
Para determinar la responsabilidad de P., el tribu-
nal sentenciante tomó en cuenta el contenido de la
denuncia formulada por los representantes de la Ad-
ministración Nacional de la Seguridad Social (AN-
SES), en la que se expusieron las maniobras llevadas a
cabo por M. M. P. y se adjuntaron aquellos elementos
que consideraron respaldatorios de su presentación.
Así, el tribunal a quo indicó que en esa denuncia
se explicó que “(l)a `Tarjeta Argenta´ se otorgaba en
el marco del `Programa de préstamos personales des-
tinado a jubilados y pensionados´, que percibían sus
haberes en la Administración Nacional de la Seguri-
dad Social (ANSES) [...]”.
Que “(p)ara ingresar al sistema, el beneficiario de-
bía realizar el trámite ante la UDAI de su zona muni-
do de su documento, entrevistarse con un operador
del organismo y rubricar los respectivos formularios
emitidos por el sistema. Estos créditos, una vez apro-
bados, permitía al adquirente extraer el 50% del mon-
to otorgado por cajero automático y, el resto del saldo
pendiente podía utilizarse como `tarjeta de crédito´
en los comercios adheridos al programa. Estas tarje-
tas quedaban habilitadas mediante un PIN proviso-
rio que consistía en los cuatro últimos dígitos del DNI
[...]”. “Por otra parte, los plásticos eran enviados vía
Correo Argentino a los domicilios de los beneficiarios,
pero si estos no las recibían eran devueltas por el co-
rreo a la UDAI u oficina correspondiente [...]”.
A su vez, se precisó que “(a) partir del análisis de
la Coordinación Asuntos Penales dependiente de la
Dirección de Asuntos Penales, Investigaciones y Su-
marios de la Administración Nacional de la Seguridad
Social y las denuncias de los afiliados, logró detectar-
se que en la UDAI Merlo se otorgaron créditos a jubi-
lados que no los habían solicitado y que en varias de
dichas operaciones había intervenido M. M. P. (ope-
rador 4- 9402130 - A982256) [...]”.
A la par, el tribunal valoró el informe confecciona-
do por la Dirección de Control de Créditos y Entida-
des Externas de la ANSES, que fue aportado junto a
la mentada denuncia y que daba cuenta de las irregu-
laridades detectadas en la UDAI MERLO en el marco
del programa de la “Tarjeta Argenta”.
De esa manera, consideró que en ese informe se
plasmó que:
“a. De las 2.578 solicitudes de préstamos emiti-
dos por la UDAI, entre el periodo del 22/01/15 al
20/08/15, se detectaron 21 reclamos por desconoci-
miento de otorgamiento de crédito.
b. De esas 21 solicitudes observadas, 10 correspon-
dían al agente M. M. P. (legajo A982256).
c. De los registros relevados surge que la modalidad
de extracción de los montos fue por sistema de Caje-
ro Automático de la Red Link, con tarjetas tipo carnet
[...]”. (El destacado obra en el original).
En esa línea, se meritó que en el mentado informe
se adjuntaron planillas del sistema informático en las
que figuraban datos relacionados con las operaciones
cuestionadas, tales como el beneficiario del sistema
“Tarjeta Argenta”, el día y hora en que tramitó el prés-
tamo, la oficina de entrega (UDAI MERLO) y el ope-
rador que intervino. En ese último punto el tribunal
de juicio destacó que “(e)n todas figura el número de
operador A982256, asignado a M. P. [...]”. (El destaca-
do corresponde al original).
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 23
DEFRAUDACIÓN CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Seguidamente, el tribunal de previa intervención
ponderó los expedientes administrativos iniciados
por la Dirección de Control de Créditos de la ANSES.
Explicó que allí se encontraban: “a) las denuncias for-
muladas ante la ANSES por los afectados en las dis-
tintas maniobras endilgadas a M. M. P., donde en su
totalidad desconocen haber prestado su consenti-
miento para ingresar al programa; b) los consumos
históricos de los presuntos beneficiarios de los prés-
tamos, donde se detallan las extracciones efectuadas
a través de cajeros automáticos de la red link; c) las
solicitudes de préstamos cuestionadas, donde figura
como interviniente el operador nro. A982256 de P. y
aparece inserta la firma de este, como asimismo, la
firma de cada supuesto solicitante; y d) los informes
periciales caligráficos que concluyen que efectiva-
mente dichas firmas eran apócrifas [...]”.
Se valoraron también las declaraciones testificales
prestadas por distintos “beneficiarios” de los présta-
mos generados por el imputado P. (M. M., A. C., J. I.
G., M. L. F., S. A. M. y G. T. M.).
Se destacó, al respecto, que los referidos testimo-
nios eran elocuentes, toda vez que todos los nombra-
dos negaron categóricamente haber concurrido a la
Unidad de Atención Integral (UDAI) Merlo a solicitar
la tarjeta Argenta, como asimismo haber firmado los
formularios expedidos por el organismo.
De otra parte, el tribunal oral tuvo en considera-
ción que de uno de los informes confeccionados por
la UDAI Merlo surge que M. M. P. no estaba bajo nin-
gún tipo de licencia los días y horarios en que se gene-
raron las solicitudes de crédito a través del operador
A982256.
A su vez, evaluó que la Coordinadora de Servicio
Jurídico de la ANSES-UDAI MERLO hizo saber que, si
bien P. se desempeñaba como operador del sector de
Coordinación de Activos, bajo la modalidad colabo-
rativa y en forma voluntaria, algunos agentes de dicho
sector (entre los que él se encontraba) participaron en
la atención del trámite de “Tarjeta Argenta” para de-
rivación, asesoramiento y/o carga de los préstamos.
A más de ello, el tribunal sopesó la declaración in-
dagatoria prestada por S. E. L., que conforme surge
del pronunciamiento impugnado, fue sobreseído por
el juez de primera instancia.
Así, el a quo valoró que el nombrado sostuvo que
“(s)u función consiste en recibir la documentación
(formulario Argenta compuesto por la carátula, ADP
(datos personales) y el RU00 (datos de jubilados) y por
último el contrato donde el jubilado firma, coloca la
aclaración y nro. de documento). Que el trámite co-
mienza a través del ingreso que realiza el operador en
el área de beneficiarios, que [puntualmente] los trá-
24 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
mites cuestionados fueron ingresados en área de ADP
(activos) ya que por la gran cantidad de trabajo aproxi-
madamente a partir 2015 y /o principios de 2016 se
pidió colaboración. Con ello, desea aclarar que antes
de esa situación, el declarante solo se ocupaba de los
trámites que ingresaban en su área (Beneficiarios) y a
partir de ese momento, comenzó a recibir trámites in-
gresados provenientes del área de activos, los cuales
solo eran observados por él (...) Aclara que los opera-
dores que se ocupaban del ‘trámite Argenta’ (en ese
momento tanto área activos como beneficiarios) de-
bían atender a los jubilados que se presentaban en la
sede de Merlo, ya sea con previo turno o en forma es-
pontánea con deseos de obtener el crédito Argenta, es
decir que solo se iniciaba un trámite en presencia del
jubilado. Que el operador era quien lo atendía, quien
corroboraba su identidad, se fijaba en el sistema si po-
día acceder al beneficio, que al principio no se dejaba
copia DNI aunque posteriormente si, el jubilado [...]
firmaba el contrato pertinente y se retiraba, que luego
la carpeta que formaba era recibida por el declarante,
es decir no tenía contacto con el jubilado y se encar-
gaba de controlar el expediente. Para ello, observaba
que el mismo posea los datos personales del jubilado,
el RU, firma y sello del operador. Una vez hecho dicho
control lo confirmaba y se otorgaba el crédito. Que las
tarjetas (plástico) las poseía el declarante llamadas
innominadas las que llegaban por correo, un total de
200 tarjetas aproximadamente. Que una vez que las
recibía, las tenía en una cajita y cada vez que se pre-
sentaba un jubilado, los agentes retiraban la tarjeta
para luego de ser confirmado el crédito, entregada al
beneficiario [...] por el propio operador... Desea acla-
rar que jamás tuvo inconveniente alguno, que como
dijo anteriormente no tenía contacto con los jubila-
dos razón por la cual el pedido del crédito le llegaba
terminado, es decir que solo confirmaba siempre que
el mismo tuviera todos los datos y papeles en orden,
es decir no comprobaba si el jubilado estaba o no, ya
que no es su función [...]”.
También hizo mención a los dichos del nombrado
respecto al vínculo laboral que mantenía con M. M. P.
y su desempeño, sobre lo cual refirió “(q)ue en dicha
área trabajaba el agente P. Explica que si bien conocía
a los agentes de Activos, lo cierto es que tenía mayor
relación con su área de beneficiarios (...) Que respec-
to al agente P. lo conoce solo laboralmente, no tiene
ni tuvo contacto extenso, y nunca estuvo a su cargo.
Aclara que si bien la normativa no lo exigía, los ope-
radores de activos mientras estuvieron colaborando,
le exhibían el DNI de los jubilados cuando pedían el
crédito. A preguntas relativas a si P. hacía lo mismo,
expresa que no lo recuerda. Asimismo, manifiesta que
dado el cúmulo de trabajo resultaba complicado te-
ner un excesivo control y basa su relación principal-
mente con el personal de beneficiarios a través de la
 Florencia Luz Márquez Bonino - Gonzalo Benicio Márquez Bonino
confianza ya que en todos estos años nunca tuvo pro-
blema alguno [...]”.
Luego, el tribunal consideró los informes periciales
practicados por el Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la
Corte Suprema y por la calígrafa pública de la “Coor-
dinación Investigaciones de la ANSES [...]”.
Destacó que la primera de las experticias referi-
das da cuenta de que “(t)ras un detenido y minucio-
so análisis, las grafías ofrecidas como indubitables
de M. M. (fs.79/81), J. G. (fs. 91/93), A. C. (fs. 83/85),
S. M. (fs. 95/97), G. T. M. (fs. 113/15) y de M. L. F.
(fs. 116/18) NO se corresponden con las rúbricas plas-
madas en las solicitudes de préstamos de la ‘Tarjeta
Argenta’, atribuidas a cada uno de ellos -a saber: so-
licitudes de préstamos nro. Préstamo N° 27355706,
N° 27432950, N° 27440072, N° 27440309, N° 26715887
y N° 26998578- [...]” (el destacado obra en el original).
Justipreció que en ese informe se determinó que
“(l)as firmas, aclaraciones y números de documen-
tos que obran en el sector ‘SOLICITANTE’ de las So-
licitudes de Préstamo N° 27355706, N° 27432950,
N° 27440072, N° 27440309, N° 26715887 y N° 26998578,
no fueron realizadas por M. M., J. I. G., A. C., S. A. M.,
G. T. M., ni por M. L. F. [...]”.
Seguidamente, ponderó como elemento de cargo
de especial relevancia, el peritaje practicado por el
Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la Corte Suprema,
que “(l)ogró determinar que la totalidad de las firmas
ingresadas en las solicitudes de préstamos, específi-
camente, en el casillero rotulado `personal autoriza-
do´, pertenecen a M. M. P. [...]”.
En ese sentido, el tribunal de juicio tuvo en consi-
deración que el calígrafo oficial concluyó que “(l)as
firmas obrantes en el casillero ´PERSONAL AUTORI-
ZADO´ de las Solicitudes de Préstamo de ANSES in-
dicadas de W., M.; B., M.; E. F., A.; P. F., F.; F., M.; T. M.,
G.; M., S.; C., A.; G., J.; M., M., fueron realizadas por M.
M. P., sin establecerse [su] intervención escritural ni
la de S. E. L. en las restantes escrituras obrantes en el
casillero ‘SOLICITANTE’ de dichos documentos [...]”.
(El destacado obra en el original).
Por último, luego de reseñar el descargo efectua-
do por el imputado M. M. P. durante la celebración
del debate oral, el tribunal de juicio descartó la ver-
sión ensayada por el nombrado por considerar que
aquella, contrastada con la prueba mencionada pre-
viamente, presentaba graves fallas argumentales y
contradicciones que la tornaban inverosímil y que
constituía un mero intento por mejorar su compro-
metida situación procesal.
Refirió, al respecto, que “(f )rente a la hipótesis ex-
culpatoria vertida por el imputado -y su defensa-,
basada en que este no intervino dolosamente en el
delito sino que fue utilizado como instrumento por
el verdadero autor que aprovechó sus descuidos, la
abrumadora evidencia demuestra de modo irrefuta-
ble y fuera de toda duda razonable que fue él quien
planificó y ejecutó la maniobra criminal, utilizando
para ello su especial conocimiento técnico sobre las
falencias [del] procedimiento burocrático del organis-
mo [...]”.
Que “(a)quello que el nombrado pretende enmas-
carar como simples ‘descuidos’ en su labor como
operador del programa de ‘Tarjeta Argenta’ -circuns-
tancia que se contradice con lo sostenido por él mis-
mo en cuanto afirmó que siempre cumplió con la
normativa impuesta por el organismo- no es otra cosa
que los propios rastros de la perpetración del delito,
repetido en diez oportunidades y durante varios me-
ses [...]”.
Añadió que “(s)olo la hipótesis incriminatoria ex-
plica que la firma de P. aparezca inserta en los diez
formularios de solicitud de préstamo, todos ellos
creados y tramitados hasta la última instancia del
proceso de otorgamiento mediante la utilización de
su usuario (A982256) en el sistema informático al que
se accedía con la contraseña que solo él conocía [...]”.
El a quo advirtió que la explicación sostenida por el
imputado relativa a que otro empleado habría acce-
dido a su computadora mientras él concurría al baño
o a la fotocopiadora, “(n)o resiste el menor análisis,
pues resulta altamente improbable que en tan escaso
espacio temporal alguien pueda ingresar los datos del
supuesto beneficiario, calcular el monto al que puede
acceder el jubilado e imprimir la solicitud de crédi-
tos, sin ser advertido por P. ni levantar sospechas de
otras personas en el sector; y, más aún, hacerlo efi-
cazmente en diez oportunidades a lo largo varias se-
manas [...]”.
A su vez, remarcó que “(l)a misma inverosimilitud
pesa sobre la supuesta sobrecarga de trabajo en la que
P. contextualizó aquel relato, pues de la prueba rese-
ñada surge que entre el 22/01/15 al 20/08/2015, en la
UDAI se tramitaron 2.578 créditos, de los cuales, 79
gestionó P. -10 de ellos son los aquí analizados-. Estos
números están muy lejos de los 30/40 tramites diarios
que, según el imputado, realizaba su sector, que esta-
ba integrado por ocho operadores [...]”.
A partir de ello, el tribunal a quo afirmó que el
imputado “(n)o podía desconocer las solicitudes ge-
neradas en una jornada laboral, en tanto no existía
una sobrecarga tal de trabajo que le impidiera detec-
tar en su ‘canasta de papele’ formularios de solici-
tud de préstamos respecto de varias personas que
él no había atendido personalmente y, aun así, sus-
cribió [...]”.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 25
DEFRAUDACIÓN CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Recordó que el trámite de solicitud de crédito era
personal, por lo que “(n)o había forma legítima de
emitir un [préstamos] sin la debida presencia del inte-
resado en la UDAI, pues el operador debía verificar la
identidad, determinar -a través del sistema- el mon-
to al que podía acceder, la proyección del plan de pa-
gos y los intereses computables, para luego recabar el
consentimiento y dar cierre a la solicitud [...]”.
Indicó que lo dicho precedentemente encuentra
sustento, además, en las declaraciones prestadas du-
rante la audiencia oral por R. D. L., C. F. B., M. C. T.
y J. R., en tanto confirmaron, por un lado, que era P.
quien efectuaba la atención personal de los jubilados
y luego los derivaba a los operadores para efectuar el
procedimiento administrativo para la obtención del
crédito y, por el otro, que las firmas de los formularios
se produjeron delante de aquellos.
Manifestó que de los datos arrojados por el siste-
ma informático surge que la entrega simulada de las
tarjetas a los supuestos beneficiarios de los créditos
también la llevó a cabo el operador A982256, es de-
cir, M. P..
El tribunal con competencia en el juicio afirmó que
las circunstancias relatadas refutan “(l)as hipótesis
defensistas para demostrar la endeble inocencia de
su asistido frente a los hechos imputados, pues en de-
finitiva debía firmar las solicitudes de créditos delante
del interesado, por dos motivos, uno para dar fe de la
identidad del contrayente, y otro, para confirmar ante
él, la validez del acto celebrado. Las demás cuestiones
invocadas por la parte, frente a la contundencia de los
dichos de los testigos, no controvierten el amplio cua-
dro probatorio [...]”.
Al mismo tiempo se resaltó que la normativa impo-
nía a los operadores el deber de rectificar o ratificar el
domicilio y otros datos de los interesados, y que esta
circunstancia no se verificó en los casos de F. E. P. F. y
B. M. A., quienes desconocieron el domicilio asenta-
do en la solicitud. También, precisó que se advirtieron
errores en los teléfonos ingresados en las solicitudes
atribuidas a M. Á. W., A. C., J. I. G., M. L. F. y S. M., y
que G. T. M. y S. M. desconocieron el correo electróni-
co plasmados en el documento.
Sostuvo, al respecto, que “(t)odas estas cuestiones
no fueron por mero desconocimiento y mucho menos
por error, sino que fue un comportamiento necesario
para pergeñar la maniobra defraudatoria [...]”.
En razón de ello, el tribunal de juicio concluyó que
“(m)ás allá de cualquier intento defensista por deslin-
dar la responsabilidad de P. y echar sospechas sobre el
actuar del supervisor S. E. L., quedó ampliamente de-
mostrado que P., o los operadores del sector afectados
a la tarea, eran quienes debían generar los préstamos
26 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
de la Tarjeta Argenta por pedido del jubilado, no así el
supervisor, cuya tarea se limitaba a confirmar los for-
mularios emitidos. En el caso, fue el imputado quien
quebrantó el principio de confianza que rige en las re-
laciones laborares para ocasionar un perjuicio a la ad-
ministración pública en beneficio propio [...]”.
En tal sentido, destacó que L. refirió en su declara-
ción que los plásticos innominados -unos doscientos-
quedaban bajo su guarda y respecto de los restantes,
expuso que si se presentaba el jubilado, el operador
retiraba las tarjetas una vez confirmado el crédito.
Expuso que en ese contexto “(n)o cabe duda de que
P. contaba con recursos válidos -las solicitudes con-
trovertidas- para retirar las tarjetas ante su supervisor,
sin que este repare en la legitimidad de la firma del
solicitante inserta en el documento [...]”.
De esa manera, el tribunal oral sostuvo que “(l)a
valoración de los elementos probatorios efectuada en
su totalidad y concordancia de acuerdo con las reglas
de la sana crítica (art. 398 del CPPN), brinda la certe-
za que esta instancia procesal impone, respecto a la
autoría responsable de M, M. P., por lo que deviene
inexcusable el reproche penal en su contra; sin ad-
vertirse -ni alegados por las partes- eximentes a su
respecto [...]”.
IV. Sobre la base de estas consideraciones, toman-
do en cuenta los argumentos expuestos para resolver-
se de la manera en que se lo hizo, advertimos que el
decisorio atacado evidencia un análisis correcto de
la prueba producida durante el proceso y los datos e
información obtenidos fueron debidamente ponde-
rados a partir de un juego armónico acorde con las re-
glas de la sana crítica, circunstancias que, por ende,
obstan a que prospere el cuestionamiento por arbitra-
riedad formulado por la parte recurrente.
Así, se desprende que el tribunal de juicio ha lleva-
do a cabo un adecuado análisis de las declaraciones
recibidas y los informes confeccionados, junto al res-
to de las pruebas producidas durante el debate, para,
de ese modo, tener por probada tanto la materialidad
de los hechos, como la responsabilidad de M. M. P. en
aquellos.
Vemos, así, que el decisorio recurrido no contie-
ne transgresiones o defectos lógicos, sino que, por el
contrario, se encuentra sustentado por las pruebas
producidas durante el juicio. En tales condiciones,
las impugnaciones de la defensa exclusivamente se
limitan a manifestar su disconformidad con las valo-
raciones efectuadas por el tribunal a quo de la prueba
producida, pero ello no es suficiente argumento para
descalificar la sentencia por arbitraria.
 Florencia Luz Márquez Bonino - Gonzalo Benicio Márquez Bonino
Al respecto, observamos que el tribunal de pre-
via intervención ha efectuado un examen global de
la prueba recepcionada, evitando fragmentarla, de
modo de conservar la visión de conjunto y la correla-
ción que, sin espacio para la duda, han arrojado certe-
ramente las distintas pruebas de cargo. En tal sentido,
esto ha permitido al tribunal extraer sus conclusiones
-las cuales compartimos en su totalidad- a la luz de
los criterios de la sana crítica racional, observando las
reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las
máximas de la experiencia.
En esa senda, no se observan los vicios en el razo-
namiento que la parte impugnadora alega. Contra-
riamente, sus cuestionamientos solo evidencian una
mera discrepancia con lo resuelto y un repetido inten-
to de restar valor a los elementos de cargo que sostie-
nen la imputación, a partir de su análisis aislado.
V. En mérito de todo lo expuesto, proponemos re-
chazar el recurso de casación interpuesto por la de-
fensa particular de M. M. P., con costas en la instancia
(arts. 470, 471 -ambos a contrario sensu-, 530 y ccds.
del CPPN).
Es nuestro voto.
La doctora Figueroa dijo:
1º) Que, por compartir en lo sustancial los funda-
mentos expuestos en el voto que lidera este Acuerdo,
entiendo que corresponde la solución propuesta de
rechazar el recurso de casación interpuesto por la de-
fensa particular de M. M. P., con costas.
2º) En este sentido, respecto a la alegada errónea
valoración por parte del tribunal a quo de las distin-
tas constancias de la causa, y la ausencia de una razo-
nable fundamentación, adhiero al análisis efectuado
por el juez Barroetaveña en los puntos III y IV de su
voto, en cuanto a que la fundamentación del pronun-
ciamiento aquí recurrido no es arbitraria.
En efecto, considero que el a quo ha efectuado una
motivada y razonable ponderación de las pruebas au-
nadas al expediente, sustentando jurídicamente la
atribución de los sucesos endilgados al encausado so-
bre la base de un plexo cargoso prudentemente valo-
rado.
Contrariamente a lo sostenido por la recurrente, las
conclusiones a las que se arriba en la sentencia con-
denatoria constituyen la derivación necesaria y razo-
nada de la prueba generada e incorporada al debate
y de la aplicación del derecho vigente al caso concre-
to, sin que las críticas formuladas en los recursos de
casación logren conmover lo resuelto como acto ju-
risdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92;
301:449; 303:888).
Es que del estudio integral del cuadro probatorio
del caso, con el alcance con que puede ser materia de
revisión en esta instancia, surge que se han acredita-
do de manera acabada los elementos objetivos y sub-
jetivos del tipo delictivo atribuido al condenado.
Las probanzas ponderadas por el tribunal de jui-
cio, permitieron lógica, racional, legal y jurídicamen-
te derribar el estado de inocencia que pesaba sobre
el encartado y subsumir jurídicamente la conducta
imputada.
En ese orden, no advierto quiebres o fisuras lógi-
cas en el razonamiento desarrollado por los jueces
del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de San
Martín, que autoricen la tacha invalidante de la arbi-
trariedad, ya que el mismo se encuentra debidamente
fundado tanto en las constancias agregadas a la causa
como en la legislación aplicable al caso.
En definitiva, se observa que la resolución aquí im-
pugnada se encuentra razonablemente sustentada en
punto a la intervención de M. M. P. como autor de los
hechos y la relevancia jurídico penal de su conducta.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo, rechazar el
recurso de casación interpuesto por la defensa par-
ticular de P., con costas.
Tal es mi voto.
El doctor Petrone dijo:
Que por compartir en lo sustancial los fundamen-
tos expuestos por el colega que encabeza el presen-
te Acuerdo, doctor Diego G. Barroetaveña, el que a su
vez es acompañado por la señora jueza doctora Ana
María Figueroa, adhiero a la solución propuesta en
cuanto a que corresponde rechazar el recurso dedu-
cido por la defensa de M. M. P., con costas. Tal es mi
voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tri-
bunal, Resuelve:
I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto
por la defensa particular de M. M. P., con costas en
la instancia (arts. 470, 471 -ambos a contrario sensu-,
530 y ccds. del CPPN).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de
Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la
CSJN), remítase al tribunal de origen mediante pase
digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
— Daniel A. Petrone. — Diego G. Barroetaveña. — Ana
M. Figueroa.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 27
Caso P., M. M. ¿Libre o íntima convicción?
Caso P., M. M. ¿Libre o íntima
convicción?
Sumario: I. Introducción.— II. Considerandos.— III. Análisis crítico.—
IV. Declaraciones del imputado.— V. Crisis de ponderaciones probato-
rias no analizadas por la CFCP.— VI. Conclusión.
I. Introducción
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal
(TOCF) Nro. 5 de San Martín, provincia de Bue-
nos Aires, con fecha 20 de octubre de 2021, tuvo
por probado que el imputado M. M. P., en su
carácter de empleado público de la Unidad de
Atención Integral (UDAI) de la ciudad de Mer-
lo, provincia de Buenos Aires, dependiente de la
Administración Nacional de la Seguridad Social
(ANSES), insertó, entre el 8 de enero de 2015 y
20 de mayo de ese mismo año, datos falsos en
los formularios de préstamos en el marco ‘Pro-
grama de Créditos para Jubilados y Pensionados
- Tarjeta Argenta’, en relación con personas de-
terminadas.
En razón de ello, el imputado resultó conde-
nado por ser autor penalmente responsable de
los delitos de falsedad ideológica de documento
público, en concurso ideal y real con el delito de
defraudación a la administración pública, am-
bos en forma reiterada (10 hechos), conforme
(*) Doctoranda por UMSA, Prof. Ab. Esp., Maestranda en
Derecho con orientación en arbitraje comercial y de inver-
siones por U. Austral (Tesis en elaboración). Especialista
en D. Penal Económico por UBP. Experta en Compliance.
Docente e investigadora en UES21 y de posgrado en uni-
versidades nacionales. Árbitro internacional en la CNCySS
de Paraguay, y otros centros privados de arbitraje. Árbitro
independiente ad hoc. Autora de artículos de Doctrina en
revistas y libros digitales indexados. Conferencista.
(**) Abogado, empleado del Poder Judicial de la Pro-
vincia de Buenos Aires, investigador adjunto en Universi-
dad Empresarial Siglo 21.
28 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
Florencia Luz Márquez Bonino (*)
Gonzalo Benicio Márquez Bonino (**)
los arts. 45, 54, 55, 174 inc. 5 y art. 293 en función
del art. 292, primer párrafo del Cód. Penal.
La defensa interpuso recurso de casación
en contra del pronunciamiento emitido por
el TOCF, expresando agravios fundados en la
vulneración de los principios de inocencia,
in dubio pro reo e igualdad, factores que deter-
minarían la arbitrariedad del decisorio.
Admitida y sustanciada la instancia casatoria,
con fecha 4 del mes de mayo de 2023, la Sala I de
la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP),
integrada por los Sres. jueces doctores Daniel
Antonio Petrone, como presidente, y Diego G.
Barroetaveña y Ana María Figueroa, en carác-
ter de vocales, decidieron el rechazo del recurso
por considerar correcto el razonamiento y pon-
deración probatorias realizados por el TOCF.
II. Considerandos
A los fines de proveer al análisis concreto de la
sentencia, bajo este título se expondrán de ma-
nera ordenada las consideraciones vertidas por
la CFCP (Sala I FSM 79632/2015/TO1/CFC1) en
su examen, comenzando por los hechos y el de-
recho invocado por el Ministerio Público Fis-
cal en el requerimiento de elevación a juicio;
en segundo término se volcará la fundamenta-
ción recursiva ejercitada por el imputado; y en
última instancia se abordará la valoración pro-
batoria que el TOCF sostuvo como fundamento
suficiente para condenar al imputado.
 Florencia Luz Márquez Bonino - Gonzalo Benicio Márquez Bonino
Hechos invocados por el Ministerio Público
Fiscal en la etapa de instrucción, argumentados
en el requerimiento de elevación a juicio:
El imputado, en su carácter de funcionario de
la UDAI Merlo de la ANSES, hubo insertado da-
tos falsos en solicitudes de créditos obtenidos a
través de la tarjeta `Argenta'. El imputado cer-
tificó la identidad y datos personales de los su-
puestos solicitantes.
El imputado, a través de la obtención irregular
de la tarjeta `Argenta', defraudó a la Adminis-
tración Pública Nacional, la cual otorgó dichos
créditos que fueron depositados y percibidos en
forma parcial por personas no individualizadas
en distintos cajeros automáticos.
La calificación legal de las conductas se co-
rrespondió con el delito de falsedad ideológica
de documento público en concurso ideal y real
con el delito de defraudación a la administra-
ción pública, ambos en forma reiterada, por 10
hechos. Los hechos lesivos del orden jurídico
penal le fueron endilgados al Sr. M. M. P.
El Ministerio Público solicitó la imposición
de la pena de dos años y seis meses de prisión
de ejecución condicional, inhabilitación perpe-
tua para el ejercicio de cargos públicos, multa
de $40.000 y costas, pedido que se tradujo en la
condena al imputado.
La expresión de agravios de la defensa del
imputado al momento del escrito recursivo sos-
tuvo lo siguiente:
El imputado no tenía posibilidad de utilizar
las tarjetas argentas, ya que la única persona
que las tenía a su disposición era el señor S. L.
—supervisor— quien fue sobreseído. El imputa-
do no participó en estafa ni falsedad ideológica
de las solicitudes de crédito, y terceras personas
usaban su computadora cuando él iba a hacer
fotocopias o al baño. El imputado no actuó con
dolo al momento de certificar firmas de las soli-
citudes de créditos, ni dolo de simular pedidos
falsos. De la pericia de la firma de los beneficia-
rios surge que si bien eran espurias, no fueron
hechas por el Sr. P..
La defensa dio razones sobre la presunta exis-
tencia de terceras personas que actuaban con la
anuencia y connivencia de L. para la realización
de préstamos espurios, que después cobraron.
El imputado recibió la denuncia de una de las
personas afectadas, dándole el ingreso y el cur-
so pertinente; que hubiera actuado en otro sen-
tido si hubiera sido él el autor de los hechos que
se le imputan.
La defensa solicitó la absolución de su defen-
dido y efectuó reserva del caso federal.
La CFCP, habida cuenta del recurso de ca-
sación interpuesto en contra de la sentencia
condenatoria emitida por el TOCF N° 5 de San
Martín, se propuso evaluar si el acto jurisdiccio-
nal impugnado resulta válido, y se corresponde
con uno derivado del análisis lógico y razonado
de las pruebas producidas o, si por el contrario,
representa una conclusión sin fundamento ni
motivación suficiente, arbitraria y violatoria de
los principios de inocencia, in dubio pro reo e
igualdad, tal como sostiene el recurrente.
Dando razones, las pruebas ponderadas por
la TOCF conforme la sentencia, que fueron re-
tomadas en su análisis por la CFCP, se exponen
a continuación:
El imputado, a través de su número de opera-
dor, emitió por sistema informático los formu-
larios con los datos de las personas afectadas,
quedando falsamente consignados en los docu-
mentos públicos junto con su firma y las firmas
apócrifas de los supuestos solicitantes.
El supervisor S. L., en virtud del error al que
fue inducido, aprobó el otorgamiento de los
préstamos, y el dinero depositado en cada cuen-
ta fue parcialmente extraído en efectivo a través
de cajeros automáticos de la red Link por perso-
nas indeterminadas, utilizando para ello las tar-
jetas magnéticas que jamás fueron entregadas a
los supuestos beneficiarios.
El TOCF sostuvo que, en definitiva, median-
te la maniobra descripta, el imputado defrau-
dó a la Administración Pública Nacional. Que el
tribunal de juicio tomó en cuenta el contenido
de la denuncia formulada por los representan-
tes de ANSES. Que el tribunal a quo indicó que
“[a] partir del análisis de la Coordinación Asun-
tos Penales dependiente de la Dirección de
Asuntos Penales, Investigaciones y Sumarios de
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 29
Caso P., M. M. ¿Libre o íntima convicción?
la ANSES y las denuncias de los afiliados, logró
detectarse que en la UDAI Merlo se otorgaron
créditos a jubilados que no los habían solicitado
y que en varias de dichas operaciones había in-
tervenido M. M. P. [...]”.
El tribunal valoró el informe confeccionado
por la Dirección de Control de Créditos y Enti-
dades Externas de la ANSES, que fue aportado
junto a la mentada denuncia y que daba cuen-
ta de las irregularidades detectadas en la UDAI
MERLO en el marco del programa de la “Tarjeta
Argenta”.
El tribunal “[c]onsideró que en ese informe se
plasmó que: a. De las 2578 solicitudes de prés-
tamos emitidos por la UDAI, entre el período
del 22/01/15 al 20/08/15, se detectaron 21 re-
clamos por desconocimiento de otorgamiento
de crédito. b. De esas 21 solicitudes observadas,
10 correspondían al agente M. M. P.... c. De los
registros relevados surge que la modalidad de
extracción de los montos fue por sistema de Ca-
jero Automático de la Red Link, con tarjetas tipo
carnet [...]”.
Se meritó que en el mentado informe se ad-
juntaron planillas del sistema informático en las
que figuraban datos relacionados con las ope-
raciones cuestionadas, tales como el beneficia-
rio del sistema “Tarjeta Argenta”, el día y hora en
que tramitó el préstamo, la oficina de entrega
(UDAI Merlo) y el operador que intervino. En
ese último punto el tribunal de juicio destacó
que “[e]n todas figura el número de operador
A982256, asignado a M. P. [...]”.
El tribunal de previa intervención ponderó los
expedientes administrativos iniciados por la Di-
rección de Control de Créditos de la ANSES. Ex-
plicó que allí se encontraban: “a) las denuncias
formuladas ante la ANSES por los afectados en
las distintas maniobras endilgadas a M. M. P.,
donde en su totalidad desconocen haber pres-
tado su consentimiento para ingresar al progra-
ma; b) los consumos históricos de los presuntos
beneficiarios de los préstamos, donde se deta-
llan las extracciones efectuadas a través de caje-
ros automáticos de la red link; c) las solicitudes
de préstamos cuestionadas, donde figura como
interviniente el operador nro. A982256 de P. y
aparece inserta la firma de este, como asimis-
mo, la firma de cada supuesto solicitante; y d)
30 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
los informes periciales caligráficos que conclu-
yen que efectivamente dichas firmas eran apó-
crifas [...]”.
Las declaraciones testificales prestadas por
distintos “beneficiarios” de los préstamos gene-
rados por el imputado P....todos los nombrados
negaron categóricamente haber concurrido a la
Unidad de Atención Integral (UDAI) Merlo a so-
licitar la tarjeta Argenta, como asimismo haber
firmado los formularios expedidos por el orga-
nismo.
Informes confeccionados por la UDAI Merlo
surge que M. M. P. no estaba bajo ningún tipo de
licencia los días y horarios en que se generaron
las solicitudes de crédito a través del operador
A982256.
Evaluó que la Coordinadora de Servicio Jurí-
dico de la ANSES-UDAI Merlo hizo saber que,
si bien P. se desempeñaba como operador del
sector de Coordinación de Activos, bajo la mo-
dalidad colaborativa y en forma voluntaria, al-
gunos agentes de dicho sector (entre los que él
se encontraba) participaron en la atención del
trámite de “Tarjeta Argenta” para derivación,
asesoramiento o carga de los préstamos.
Consideró los informes periciales practica-
dos por el Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la
Corte Suprema y por la calígrafa pública de la
“Coordinación Investigaciones de la ANSES
[...]”.el peritaje practicado por el Cuerpo de Ca-
lígrafos Oficiales de la Corte Suprema, que
“[l]ogró determinar que la totalidad de las fir-
mas ingresadas en las solicitudes de présta-
mos, específicamente, en el casillero rotulado
‘personal autorizado’, pertenecen a M. M. P. [...]
“Añadió que solo la hipótesis incriminatoria ex-
plica que la firma de P. aparezca inserta en los
diez formularios de solicitud de préstamo, todos
ellos creados y tramitados hasta la última ins-
tancia del proceso de otorgamiento mediante la
utilización de su usuario (A982256) en el siste-
ma informático al que se accedía con la contra-
seña que solo él conocía [...]”.
El a quo advirtió que la explicación sostenida
por el imputado relativa a que otro empleado
habría accedido a su computadora mientras él
concurría al baño o a la fotocopiadora, “no re-
siste el menor análisis, pues resulta altamente
 Florencia Luz Márquez Bonino - Gonzalo Benicio Márquez Bonino
improbable que en tan escaso espacio tempo-
ral alguien pueda ingresar los datos del supues-
to beneficiario, calcular el monto al que puede
acceder el jubilado e imprimir la solicitud de
créditos, sin ser advertido por P. ni levantar sos-
pechas de otras personas en el sector; y, más
aún, hacerlo eficazmente en diez oportunidades
a lo largo varias semanas [...]”.
De los datos arrojados por el sistema informá-
tico surge que la entrega simulada de las tarje-
tas a los supuestos beneficiarios de los créditos
también la llevó a cabo el operador A982256, es
decir, M. P.
Recordó que el trámite de solicitud de crédito
era personal, por lo que “no había forma legíti-
ma de emitir un [préstamo] sin la debida pre-
sencia del interesado en la UDAI”.
Indicó que lo dicho precedentemente en-
cuentra sustento, además, en las declaraciones
prestadas durante la audiencia oral por R. D. L.,
C. F. B., M. C. T. y J. R., en tanto confirmaron, por
un lado, que era P. quien efectuaba la atención
personal de los jubilados y luego los derivaba a
los operadores para efectuar el procedimiento
administrativo para la obtención del crédito y,
por el otro, que las firmas de los formularios se
produjeron delante de aquellos.
Manifestó que de los datos arrojados por el
sistema informático surge que la entrega simu-
lada de las tarjetas a los supuestos beneficiarios
de los créditos también la llevó a cabo el opera-
dor A982256, es decir, M. P.
El tribunal con competencia en el juicio afir-
mó que las circunstancias relatadas refutan
“las hipótesis defensistas para demostrar la en-
deble inocencia de su asistido frente a los he-
chos imputados, pues en definitiva debía firmar
las solicitudes de créditos delante del interesa-
do, por dos motivos, uno para dar fe de la iden-
tidad del contrayente, y otro, para confirmar
ante él, la validez del acto celebrado. Las de-
más cuestiones invocadas por la parte, frente a
la contundencia de los dichos de los testigos, no
controvierten el amplio cuadro probatorio [...]”.
Al mismo tiempo se resaltó que la normativa
imponía a los operadores el deber de rectificar
o ratificar el domicilio y otros datos de los inte-
resados, y que esta circunstancia no se verificó
en algunos de los casos, personas que desco-
nocieron el domicilio asentado en la solicitud.
En ese sentido también se precisó que se ad-
virtieron errores en los teléfonos ingresados en
las solicitudes atribuidas a otras de las personas
afectadas, algunos de los cuales también desco-
nocieron el correo electrónico plasmados en el
documento.
El a quo sostuvo que más allá de cualquier in-
tento defensista por deslindar la responsabili-
dad de P. y echar sospechas sobre el actuar del
supervisor S. E. L., quedó ampliamente demos-
trado que P., o los operadores del sector afecta-
dos a la tarea, eran quienes debían generar los
préstamos de la Tarjeta Argenta por pedido del
jubilado, no así el supervisor, cuya tarea se limi-
taba a confirmar los formularios emitidos.
Se consideró que “no cabe duda de que P.
contaba con recursos válidos para retirar las tar-
jetas ante su supervisor, sin que este repare en la
legitimidad de la firma del solicitante inserta en
el documento [...]”.
Sobre la base de las mencionadas considera-
ciones, la CFCP advierte que “el decisorio ataca-
do evidencia un análisis correcto de la prueba
producida durante el proceso y los datos e in-
formación obtenidos fueron debidamente pon-
derados a partir de un juego armónico acorde
con las reglas de la sana crítica, circunstancias
que, por ende, obstan a que prospere el cues-
tionamiento por arbitrariedad formulado por
la parte recurrente”. Así, se desprende que el
tribunal de juicio ha llevado a cabo un adecua-
do análisis de las declaraciones recibidas y los
informes confeccionados, junto al resto de las
pruebas producidas durante el debate, para, de
ese modo, tener por probada tanto la materiali-
dad de los hechos, como la responsabilidad de
M. M. P. en aquellos. ... el decisorio recurrido no
contiene transgresiones o defectos lógicos... se
encuentra sustentado por las pruebas produci-
das durante el juicio. ... las impugnaciones de la
defensa exclusivamente se limitan a manifestar
su disconformidad con las valoraciones efec-
tuadas por el tribunal a quo de la prueba produ-
cida, pero ello no es suficiente argumento para
descalificar la sentencia por arbitraria... el tribu-
nal de previa intervención ha efectuado un exa-
men global de la prueba recepcionada, evitando
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 31
Caso P., M. M. ¿Libre o íntima convicción?
fragmentarla, de modo de conservar la visión de
conjunto y la correlación que, sin espacio para
la duda, han arrojado certeramente las distintas
pruebas de cargo. En tal sentido, esto ha permi-
tido al tribunal extraer sus conclusiones —las
cuales compartimos en su totalidad— a la luz
de los criterios de la sana crítica racional, ob-
servando las reglas de la lógica, los conocimien-
tos científicos y las máximas de la experiencia.
En esa senda, no se observan los vicios en el ra-
zonamiento que la parte impugnadora alega.
Contrariamente, sus cuestionamientos solo evi-
dencian una mera discrepancia con lo resuelto y
un repetido intento de restar valor a los elemen-
tos de cargo que sostienen la imputación, a par-
tir de su análisis aislado.
III. Análisis crítico
1. Admitido el Recurso de Casación, y sus-
tanciado, conforme hubiere manifestado en la
CFCP, a los fines de analizar la prueba de la que
se valieron los jueces en la sentencia precedente
y el razonamiento que dimana de su pondera-
ción, se puede afirmar a priori que dicho objeti-
vo no se ha logrado.
2. En consecuencia, es dable sostener que
no surge del examen del decisorio de la CFCP
un verdadero estudio sobre la valoración de la
prueba, sino un simple ejercicio de citación de
ponderaciones realizadas por el TOCF, y el arri-
bo a una sencilla e igual conclusión que su pre-
cedente, sin más.
3. La ausencia de fundamentación, en esta
instancia, de la tarea encomendada frustra el
derecho del recurrente. La grave consecuencia
de este quehacer defectuoso arrastra al lapida-
rio colofón de la pérdida del derecho reclama-
do expresamente por el imputado de obtener
un decisorio respetuoso de las garantías proce-
sales que integran el corpus de los derechos hu-
manos, de tenor constitucional y supranacional,
tan relevante en la instancia procesal.
4. Con el objetivo de una clara exposición, y en
miras de determinar si cada una de las pruebas
ponderadas como concluyentes para la conde-
na del imputado, consideradas individualmente
y en conjunto, por parte de los iudicandos son
consecuencia de un razonamiento respetuoso
del estado de inocencia y del principio de in du-
32 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
bio pro reo, se trabajará a partir de la hipótesis
defensista sostenida por el imputado en su de-
claración con la finalidad de evidenciar el peso
de cargo de estas.
IV. Declaraciones del imputado
El imputado, quien en todo momento recono-
ce como propias las firmas insertas en los for-
mularios controvertidos, sostiene que requería
la presentación del DNI y extraía una fotocopia,
y que al final del día juntaba todos los créditos
tramitados y procedía a la firma, para finalmen-
te entregarlos al supervisor.
Respecto de los formularios de créditos, ma-
nifestó que luego de imprimirlos a través del
sistema, procedía a extraerles fotocopias a un
metro de distancia de su escritorio, descono-
ciendo lo que pasaba mientras se ausentaba de
su gabinete de trabajo.
Indicó que la computadora siempre perma-
necía encendida mientras realizaba cualquier
otra actividad y, transcurridos diez minutos sin
uso, se bloqueaba. Hizo saber que otra persona
podía usar su computadora, no obstante, acla-
ró que nunca observó tal circunstancia. Agregó
que S. L. era su supervisor y aprobaba los expe-
dientes que ellos —los operadores— controla-
ban y firmaban al final del día. Reconoció que al
final del día no controlaba los expedientes que
firmaba para determinar si correspondían con
aquellos generados durante la jornada laboral
y que ese fue su error. Reconoció firma y su se-
llo estampado en los formularios. No obstante,
señaló que no sabía de esos créditos. Que al in-
tentar reconstruir qué pudo haber pasado, in-
terpretó que alguien los dejó y, al cerrar el día,
procedió a firmarlos, sellarlos y entregarlos a su
supervisor L.
Indicó que para esa época, por día, atendían
mil personas y en total hacían 30 o 40 trámites,
entre todos los operadores. Recreó que eran 25
operadores haciendo trámites al mismo tiempo,
que en la oficina donde él se desempañaba tra-
bajaban siete personas que ejercían sus mismas
tareas. Indicó que, en ese momento, el prestaba
funciones en el sector de activos, pero dado que
se encontraba saturado el sector de préstamos,
asistió al otro sector. Agregó que hacía tareas ro-
tativas, atendiendo al público o controlando la
 Florencia Luz Márquez Bonino - Gonzalo Benicio Márquez Bonino
documentación. Hizo saber que cuando se ha-
cía presente en la oficina el titular del beneficio
crediticio con el documento procedía a peticio-
nar a su supervisor las tarjetas para hacer la pos-
terior entrega. Contó que se encargaba de llevar
el DNI original al supervisor, luego este proce-
día a buscar la tarjeta pertinente para finalmen-
te, hacer entrega al interesado. Describió que L.
dejó de ser su supervisor hace 3 o 4 años debido
a problemas personales, no obstante, aclaró que
continúa trabajando como operador.
V. Crisis de ponderaciones probatorias no
analizadas por la CFCP
Si la prueba valorada por la magistratura como
de cargo puede ser tenida como verdadera para
la hipótesis defensista, esto es la realización por
un tercero quien ocupando el puesto del impu-
tado cometió los hechos en su ausencia, un ra-
zonamiento lógico indica que dicha prueba no
debiera ser considerada como concluyente res-
pecto de la autoría del imputado por el hecho
doloso de que se trata. Si una prueba avala, en
igual medida, la hipótesis acusatoria como la
defensista, el respeto del estado de inocencia y
del principio de in dubio pro reo, debe prevale-
cer plasmado a través de una absolución, si no
hubiere otras pruebas concluyentes de autoría.
Respecto de la hipótesis sostenida por el Mi-
nisterio Público relacionada con el accionar
del supervisor Sergio Lastra, no constituye una
prueba de cargo sobre la autoría de M. P.
Lo aportado por la Coordinación Asuntos Pe-
nales dependiente de la Dirección de Asuntos
Penales, Investigaciones y Sumarios de la AN-
SES y las denuncias de los afiliados, no agrega
prueba de cargo alguna en contra del imputado.
A la valoración sobre el informe confeccio-
nado por la Dirección de Control de Créditos y
Entidades Externas de la ANSES, que fue apor-
tado junto a la denuncia y que daba cuenta de
las irregularidades detectadas en la UDAI MER-
LO, corresponde insistir en que no constituye
prueba de cargo alguna, incluso del hecho del
contraste entre las fechas de reclamos por des-
conocimiento de otorgamiento de créditos in-
formados por ANSES (21 casos), y las fechas de
los hechos que se le imputaron a P. (10 casos),
se podría sostener que habría terceras personas
que realizaban maniobras similares probable-
mente, y en las cuales decididamente no inter-
vino el imputado, sino otro operador. El punto
“c” del informe, tampoco constituye prueba de
cargo alguna en contra del imputado.
El mérito sobre las planillas del sistema in-
formático no aporta prueba de cargo contra P.
diversa de la expuesta como fundamento de la
denuncia, la que ya fuera puesta en crisis.
La ponderación del tribunal sobre los expe-
dientes administrativos iniciados por la Di-
rección de Control de Créditos de la ANSES
corresponde a ninguno de sus puntos aporta
prueba de cargo en contra de P. Las declara-
ciones testificales prestadas por distintos “be-
neficiarios”, quienes negaron categóricamente
haber concurrido a la Unidad de Atención Inte-
gral (UDAI) Merlo a solicitar la tarjeta Argenta,
como asimismo haber firmado los formularios
expedidos por el organismo, no aportan prueba
de cargo en contra de P.
Considerar, de los Informes confeccionados
por la UDAI Merlo, el hecho de que P. no esta-
ba bajo ningún tipo de licencia los días y ho-
rarios en que se generaron las solicitudes de
crédito a través del operador A982256, de modo
alguno representa una prueba de cargo conclu-
yente sobre su autoría. La asistencia al lugar de
trabajo por parte del imputado, en línea con la
hipótesis defensiva, podría haber sido una con-
dición necesaria para que este tercero, autor de
los hechos, pudiera llevar adelante su maniobra
delictiva, considerando la confidencialidad de
la clave personal de acceso de cada uno de los
empleados al sistema. Por lo expuesto, la pon-
deración de esta prueba como de cargo, resulta
insustancial.
La evaluación sobre lo expuesto por la Coor-
dinadora de Servicio Jurídico de la ANSES-UDAI
MERLO constituye un elemento importan-
te en cuanto que da cuenta sobre la situación
de exceso en la demanda laboral del sector, en
coincidencia con lo manifestado por P. y por el
Supervisor L., pudiéndose observar en el texto
de la sentencia, una postura negacionista injus-
tificada de tal situación por parte de la magistra-
tura. No obstante, no hace a la prueba de cargo
sobre la autoría de P. en los hechos.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 33
Caso P., M. M. ¿Libre o íntima convicción?
La consideración sobre los informes pericia-
les que sobre esta prueba realiza el TOCF es
llamativa por lo dramático de las expresiones
excluyentes utilizadas, lo que deja evidenciado
el desprecio y la ausencia de un verdadero en-
tendimiento del estado de inocencia, el derecho
a ser oído, y el principio del in dubio pro reo, por
su parte; y la deficiencia en el análisis compro-
metido con la justicia, por la CFCP. El hecho de
que las pruebas caligráficas determinen que la
firma inserta en los documentos objeto del deli-
to son de P., las que fueron reconocidas en todo
momento por el imputado, no mueven un ápice
la situación planteada como hipótesis defensi-
va. Atento lo cual, la versión del imputado con-
forme evoluciona este análisis, se debiera haber
tenido por verdadera, manteniendo su estado
de inocencia, en una valoración judicial bajo el
prisma del principio del in dubio pro reo.
La advertencia del a quo sobre que la expli-
cación sostenida por el imputado relativa a que
otro empleado habría accedido a su computado-
ra mientras él concurría al baño o a la fotocopia-
dora, “no resiste el menor análisis, pues resulta
altamente improbable...” se revelan como ses-
gadas, y por supuesto en una interpretación que
dista de ser a favor del imputado, como es de-
bido. La conclusión sobre la improbabilidad de
la realización de determinadas conductas en un
plazo determinado resulta antojadiza e injus-
tificada. Respecto a los dichos sobre la eficacia
que el a quo sostiene en el apartado señalado
del presente trabajo, no fue tal, ya que los he-
chos fueron descubiertos y probados, más allá
de la crisis que se plantea en el presente respec-
to de la prueba sobre la autoría. Su conclusión
es contradictoria, ni constituye un elemento de
prueba sino un razonamiento ligado a la íntima
convicción, donde deviene prácticamente im-
posible la trazabilidad sobre la logicidad mante-
nida en su razonamiento.
El razonamiento erróneo del iudicando se
sostiene, respecto de la disposición de las tarje-
tas, ya que la autoría no debiera surgir de los da-
tos de un sistema informático, sino que requiere
que las tarjetas físicas hayan sido retiradas por
P., en todo caso, hecho que no se halla proba-
do. Las declaraciones vertidas por el imputado y
las de L., el supervisor, coinciden en que dichas
tarjetas se encontraban bajo la guarda y respon-
sabilidad de este último, y que eran retiradas
34 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
del archivo que custodiaba L., por los operado-
res, ante la exhibición del DNI del beneficiario,
lo cual permite suponer presencia de este en la
oficina. Atento a ello, este punto tampoco cons-
tituye una prueba de cargo, e incluso avala la hi-
pótesis defensista del imputado.
Las declaraciones de los testigos, coinciden con
las declaraciones del imputado respecto de que las
tareas que cumplía eran rotativas entre dos áreas,
por lo tanto, resulta probable que P. cumpliera di-
versas y disímiles tareas durante el período con-
siderado. Por otra parte, la afirmación de que P.
firmaba los formularios delante de ellos resulta,
por un lado, contradictoria, habida cuenta que el
propio magistrado afirma que P. derivaba el proce-
dimiento a otros operadores; y por otro, se puede
sostener que dicha última afirmación que efectúa
el a quo no surge de las declaraciones de los testi-
gos, las que constan en la sentencia del TOCF, y no
fueron consideradas por la CFCP. En concreto, de
los dichos de los testigos surgen cuestiones que, si
dudosas, debieran interpretarse a favor del impu-
tado, no en su contra.
Las conclusiones y expresiones a las que arri-
ba la magistratura —expuestas en el apartado de
remisión— prueban la postura ilegal de esta en
cuanto al estado del imputado. La inocencia no
debe demostrarse, es un estado que debe des-
truirse con pruebas de cargo que resulten indu-
bitables; y más aún, para el caso de duda, debe
ser interpretada a favor del imputado, como ya
se hubiera manifestado.
VI. Conclusión
A. Se considera que la CFCP rechazó de ma-
nera injusta y sin fundamentos, el recurso de
casación interpuesto, habida cuenta de que no
surge de la sentencia análisis examen alguno
que implique un hecho distinto que la cita de la
sentencia casada. El arribo a una breve conclu-
sión insustanciada deviene irregular.
B. Luego del análisis concreto realizado, surge
de los decisorios, que la única prueba de cargo
no resulta ser concluyente ni suficiente para con-
denar al imputado, habida cuenta que un análi-
sis lógico permite utilizar los mismos elementos
probatorios para sostener tanto la hipótesis acu-
satoria como la defensiva intentada en autos.
 Florencia Luz Márquez Bonino - Gonzalo Benicio Márquez Bonino
C. Que conforme lo manifestado, se puede sos-
tener que el imputado mantiene su estado de ino-
cencia, ya que de las pruebas no surge con grado
de certeza su autoría. Que, no obstante no ser exi-
gido por el tipo delictivo del art. 174 Cód. Penal, al
tratarse de un delito de índole patrimonial, se en-
tiende que deviene necesario probar, de mínima,
la relación entre el imputado P. y quien o quienes
efectivamente concluyen la perpetración del he-
cho descripto por el tipo del artículo invocado,
extrayendo los montos referidos de los cajeros au-
tomáticos, personas que, como surge de los deci-
sorios, no fueron individualizados.
D. La aplicación de un razonamiento ligado a
la sana crítica racional, bajo el prisma inevitable
del principio de in dubio pro reo, deviene en una
conclusión a favor de la absolución del imputa-
do por los hechos dolosos que se le endilgaron.
E. Que, en aval al punto precedente, se sos-
tiene que el razonamiento utilizado en ambas
instancias es ajeno a la sana crítica racional,
obligación legal impuesta a la magistratura pe-
nal que surge de la normativa vigente. En este
sentido vale acotar, que por las soluciones a las
que se arribaron, el razonamiento imperante
resulta afín a la “íntima convicción”, vedado en
materia penal, alcanzándose a vislumbrar un
sesgo contrario a los principios invocados que
asisten a las personas imputadas, en calidad de
personas humanas.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 35
REVISIÓN DE LA CONDENA
Homicidio. Legítima defensa. Víctima de violencia
de género. Abuso sexual. Rechazo de los recursos
en la instancia casatoria. Arbitrariedad.
Con las notas de Paula Gastaldi y Gustavo E.
Aboso
1. — El rechazo del recurso interpuesto contra la
condena a una mujer por el delito de homi-
cidio debe ser dejado sin efecto. Casación, al
desatender aspectos relevantes, no solo incu-
rrió en arbitrariedad, sino que incumplió el es-
tándar de revisión amplia y exhaustiva del fallo
condenatorio establecido en “Casal” —Fallos:
328:3399; TR LALEY AR/ JUR/2667/2005—,
con grave menoscabo de las normas federales
involucradas en el caso (Convención Belém do
Pará, su ley reglamentaria 26.485 y Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad). Pese a que esas deficiencias
fueron señaladas por la defensa, el a quo con-
validó sin fundamentación idónea aquella de-
cisión, lo que descalifica a su pronunciamien-
to desde la perspectiva de la doctrina de la ar-
bitrariedad, pero también del art. 8º.2.h de la
CADH y 14.5 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, y las normas federales
mencionadas (del dictamen de la Procuración
General que la Corte hace suyo).
2. — Es arbitraria la sentencia que al examinar la
alegación sobre la legítima defensa descartó
la agresión ilegítima indicando que no existía
constancia en la causa de un intento de agre-
sión sexual, pues no correspondía prescindir
del valor probatorio de las manifestaciones de
la imputada relativas a que era víctima de abu-
so sexual y que había disparado para defen-
derse del intento de violación y de las decla-
raciones de testigos que hacían verosímil un
contexto de violencia de género ejercida sobre
una persona discapacitada, que no debieron
ser soslayados y que imponían el examen a la
luz de la normativa en la materia (del dicta-
men de la Procuración General que los Dres.
Maqueda y Lorenzetti hacen suyo en su voto).
3. — La sentencia que al examinar la alegación de
legítima defensa descartó la agresión ilegíti-
ma indicando que no existía constancia en la
causa de un intento de agresión sexual es ar-
bitraria, pues conforme la normativa aplica-
ble —Convención Belém do Pará, Convención
sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad, y ley 26.485— no autorizaba a sosla-
yar las únicas declaraciones de la imputada
36 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
vinculadas a los hechos investigados en tanto
realizan su derecho a ser oída (art. 16, inc. c,
de la ley 26.485) y en la medida que no solo
no la perjudican, sino que —en coincidencia
con lo que alegó su defensa durante el debate
y al recurrir la condena— podrían justificar la
conducta que se le atribuye (del dictamen de
la Procuración General que los Dres. Maqueda
y Lorenzetti hacen suyo en su voto).
4. — Al denegar el recurso extraordinario por in-
cumplimiento del recaudo establecido en el
art. 1º de la ac. 4/2007, el a quo incurrió en
un excesivo rigor formal. Si se contabilizan las
notas al pie, en solo cuatro páginas el escrito
excede la cantidad de veintiséis renglones en
total —en dos de ellas por tres renglones y en
las otras por uno— (del dictamen de la Pro-
curación General que los Dres. Maqueda y
Lorenzetti hacen suyo en su voto).
CS, 23/02/2023. - D., N. L. s/ recurso extraordina-
rio de inaplicabilidad de ley.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/8781/2023]
CSJ 001445/2017/RH001
Dictamen del Procurador General de la Nación
interino
I
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires desestimó, por inadmisible, el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto
por la defensa oficial de N. L. a D. contra la decisión de
la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal, que
rechazó el recurso de casación contra la sentencia del
Tribunal en lo Criminal n° 2 de Azul que condenó a la
nombrada a la pena de ocho años de prisión por ser
autora del delito de homicidio de M. C. (fs. 178/181
del legajo agregado).
Contra esa resolución la defensa oficial interpuso
recurso extraordinario federal (fs. 196/209) que, al ser
desestimado por exceder el límite de veintiséis ren-
glones por página establecido en el artículo 1° de la
Acordada 4/2007, dio origen a la presente queja.
II
Al desestimar el recurso de inaplicabilidad de ley,
el a quo consideró que la decisión impugnada no
cumplía con el requisito de admisibilidad establecido
por el artículo 494 del código procesal local en tan-
to la condena era inferior a diez años de prisión; no
obstante, al constituir la vía un carril idóneo para el
examen de cuestiones federales y a fin de permitirle

al recurrente el tránsito por el superior tribunal de la
causa, analizó la presentación y concluyó que, como
aquellas no fueron correctamente planteadas, no es-
taba obligado a ingresar a su conocimiento.
En ese orden señaló que el agravio vinculado a la
omisión de la audiencia de visu por parte del tribunal
de casación era una cuestión procesal, sin que el re-
currente lograra acreditar el compromiso directo de
garantías constitucionales ni el gravamen concreto
o la incidencia que pudo haber tenido en el pronun-
ciamiento que se limitó a confirmar la sentencia sin
afrontar una nueva individualización de la pena, su-
mado a que la cuestión fue tardíamente introducida.
Por otra parte, y en lo atinente a la violación de la
garantía de revisión de la condena adujo que la de-
fensa no demostró que al examinar la legítima defen-
sa alegada, el tribunal de casación se hubiera apartado
del estándar fijado en el precedente “Casal” (Fallos:
328:3399). A ese respecto señaló que para descartar la
agresión ilegítima por parte de C. ese tribunal conside-
ró que D., quien efectuaba tareas domésticas en la casa
del nombrado y le disparó con un arma que estaba en
la vivienda, no presentaba ninguna lesión; que el es-
perma hallado en el examen ginecológico se explicaba,
porque mantenían una relación sentimental, aunque
él quería interrumpirla para comenzar una nueva
(para los jueces, el despecho sería el móvil); y que no
había desorden y que los vecinos no escucharon discu-
siones o gritos antes del disparo. Asimismo, expuso que
no podían valorarse las manifestaciones espontáneas
de D. a la policía porque fueron excluidas por expresa
petición de su defensa; que en el proceso jamás expre-
só haber sido víctima de un abuso sexual y que “aun su-
poniendo que en dicha ocasión la imputada no prestó
su consentimiento para mantener relaciones sexuales
con C. el acto de defensa fue tardío”.
III
En su recurso extraordinario federal la defensa in-
vocó la doctrina de la arbitrariedad de sentencia y la
violación del derecho a la revisión de la condena (ar-
tículos 8.2.h. de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
En ese orden, sostuvo que los jueces descartaron
dogmáticamente la agresión ilegítima de C. y que esa
conclusión arbitraria fue convalidada por el tribunal
de casación y el a quo. Al fundamentar su agravio se-
ñaló que momentos después del hecho, D. le dijo a
la policía que le disparó para defender su integridad
sexual y aunque mantuvieran una relación, como lo
declararon amigos y familiares de C., ello no implica-
ba que los contactos sexuales fueran consentidos ni
era óbice para una violación. A criterio de la defen-
sa, las expresiones de C., referidas por los testigos, en
Paula Gastaldi - Gustavo E. Aboso
cuanto a que “se tiraba a D.”, “se estaba volteando a
N.” denotan la “cosificación y falta de respeto” hacia
su asistida y configura violencia por razones de gé-
nero y discapacidad. Recordó que D. tenía 19 años al
momento del hecho y que surge de los informes de
la asistente social y del perito psiquiátrico, que es de
condición humilde, analfabeta y padece un retraso
mental. Observó que esas condiciones la colocan en
situación de vulnerabilidad que debió ser analizada
desde la perspectiva de género y discapacidad. En el
punto, puso de resalto que la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, aproba-
da por Ley 26.378, reconoce que las mujeres con dis-
capacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor
de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato ne-
gligente, malos tratos o explotación y establece la ne-
cesidad de incorporar una perspectiva de género en
todas las actividades destinadas a promover el pleno
goce de los derechos humanos y las libertades funda-
mentales por parte de aquellas. Asimismo, la asisten-
cia letrada recordó que el Comité para la eliminación
de la discriminación contra la mujer señaló que las
mujeres discapacitadas sufren una doble discrimina-
ción; y que un estudio del Banco Mundial reveló que,
por esa condición están más expuestas a la violación
y son menos propensas a pedir intervención policial
o protección legal. Añadió que las mujeres discapa-
citadas tienen mayor probabilidad de convertirse en
víctimas de violencia sexual porque son percibidas
por sus agresores como más vulnerables e incapaces
de revelar el abuso; son más proclives a someterse a
las indicaciones del adulto; no son conscientes de que
son víctimas; carecen de información sobre la sexua-
lidad y las relaciones personales, lo cual unido a la
falta de oportunidad social, el aislamiento y la mayor
predisposición a dar y recibir afecto genera una situa-
ción ambivalente que puede derivar en abuso sexual.
Adujo que la vulnerabilidad de D. fue aprovechada
por C. que, en el ámbito de su vivienda, ejerció una
dominación que le permitió abusar sexualmente de
ella. A ese respecto señaló que una testigo declaró
que el nombrado buscaba personal de limpieza con
características que le facilitaran tal aprovechamiento,
propósito que también se desprendía de su intención
de sustituirla por una menor de edad; y que tales ele-
mentos –se quejó– fueron soslayados por el tribunal,
omisión que fue convalidada en las instancias poste-
riores con menoscabo de garantías constitucionales.
También rechazó que la alegación de legítima defen-
sa fuese tardía porque fue planteada en el debate y
mantenida en las otras instancias. Por otra parte, re-
firió que en el recurso de casación se había cuestio-
nado que la capacidad de culpabilidad se fundase
en el peritaje psiquiátrico por no ser vinculante para
los jueces; no obstante, centró su agravio en la falta
de recepción de su planteo vinculado a la imputabili-
dad disminuida de D. Si bien reconoció que no está
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 37
REVISIÓN DE LA CONDENA
receptada en el Código Penal, postuló que en virtud del
principio de culpabilidad debía reflejarse en el quantum
punitivo y así, a mayor esfuerzo que la comprensión de
la antijuricidad demande, menor debe ser el reproche
del injusto. Sobre el tópico recordó que los peritos dic-
taminaron que D. tenía un retardo mental profundo que
no evoluciona ni se cura; que “asume conductas de im-
pulsividad y reacciones explosivas, propias de su disca-
pacidad mental y que, a pesar de su edad cronológica,
sus actividades y reacciones son propios de una perso-
na de entre 12 y 13 años de edad”. Esas características de
la imputada fueron valoradas por los jueces como ate-
nuantes, quienes por otra parte, y por falta de funda-
mentación, rechazaron la aplicación de la escala penal
del homicidio en estado de emoción violenta. La defen-
sa tachó de arbitraria la respuesta del tribunal de casa-
ción y, por extensión, a su convalidación por el a quo por
no atender a su planteo específico ya que había postu-
lado la aplicación de un monto inferior al mínimo de la
escala penal del delito de homicidio.
Concluyó que la sentencia debía descalificarse por
arbitraria y lesiva del derecho a la revisión de la con-
dena que garantizan los artículos 8.2.h. de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
conforme al alcance amplio que le ha otorgado V.E.
en el precedente de Fallos: 328:3399 y la jurispruden-
cia de los organismos de aplicación.
IV
En primer término, según mi opinión, debe hacerse
lugar a la queja porque al denegar el recurso extraor-
dinario por incumplimiento del recaudo establecido
en el artículo 1° de la Acordada 4/2007, el a quo incu-
rrió en un excesivo rigor formal.
En efecto, si se contabilizan las notas al pie, en solo
cuatro páginas el escrito excede la cantidad de veinti-
séis renglones en total (en dos de ellas por tres renglo-
nes y en las otras por uno).
Esa situación es asimilable a la examinada en Fa-
llos: 334:196; donde a fin de no incurrir en un exceso
de rigor formal, el Tribunal hizo lugar al recurso de
reposición y dejó sin efecto el pronunciamiento que
desestimó el recurso de queja por no observar los
recaudos de la Acordada 4/2007, en tanto el incum-
plimiento se circunscribía a un exceso en once ren-
glones respecto del máximo permitido por la norma.
También resulta aplicable el criterio sostenido
en “Rea” (CSJ 001568/2016/RH001, resuelta el 17 de
marzo de 2020). Allí, el superior tribunal de justicia
provincial había denegado el recurso por estimar que
no cumplía el límite de renglones y que no se había
planteado la cuestión federal en debida forma (cabe
destacar que el a quo no advirtió ese defecto en la pre-
38 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
sentación bajo análisis) y V.E. consideró que tales de-
ficiencias no constituían un obstáculo insalvable para
la admisibilidad del recurso extraordinario, por lo que
correspondía hacer uso de la excepción prevista en el
artículo 11 del citado reglamento.
Esos antecedentes, sumados a las indicadas carac-
terísticas del formato del escrito, que en modo alguno
excede el sentido ni la extensión que admite la Acor-
dada 4/2007, y a la cuestión sustancial que intenta
revisar la defensa, permiten proponer a V.E. la aplica-
ción de la aludida excepción.
V
Por las razones que se expondrán, estimo que el re-
curso extraordinario es procedente.
En el sub lite la decisión del a quo que se impug-
na no solo ha restringido una vía apta para reparar
los agravios de la defensa, con menoscabo de los
derechos a la revisión de la condena y de acceso a
la justicia de las mujeres discapacitadas y víctimas
de violencia de género que garantizan los artículos
8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, 13 de Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad y 7.f. la Con-
vención de Belém do Pará, sino que ha incurrido en
arbitrariedad y omitido valorar elementos relevantes
de aquella naturaleza a la luz de la normativa federal
aplicable. En tales condiciones entiendo aplicable el
criterio de excepción de Fallos: 337:1361 y 339:864,
entre muchos.
Asimismo que, aun cuando los agravios del recu-
rrente remiten al examen de cuestiones de hecho,
prueba y derecho común, materia propia de los jue-
ces de la causa y ajena –como regla y por su naturale-
za– a la apelación federal, ello no resulta óbice para
su consideración por dicha vía cuando, con menos-
cabo de derechos de neta raigambre constitucional –
artículos 12 de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, XVII de la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre, 6 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, 3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos– el a quo ha omitido con-
siderar elementos conducentes para la solución del
litigio y realizado afirmaciones dogmáticas que dan
fundamento solo aparente a su resolución (conf. Fa-
llos: 342:35).
VI
Como se adelantó, entiendo que asiste razón al re-
currente en punto a que se han vulnerado las garan-
tías constitucionales invocadas.

En efecto, en el recurso de casación rechazado –en
lo que aquí interesa– la defensa había insistido en su
planteo en punto a que D. le disparó a C. para defen-
der su integridad sexual y que los jueces descartaron
en forma arbitraria la existencia de la agresión ilegíti-
ma. Al fundar su agravio señaló que omitieron valorar
que una testigo declaró que el nombrado dejaba en
los comercios del barrio avisos de búsqueda de em-
pleadas jóvenes para la limpieza y que priorizaba que
tuvieran alguna patología mental, escaso nivel eco-
nómico o fuesen menores de edad. Sostuvo que C.
mantenía relaciones sexuales con sus empleadas en
un marco de violencia doméstica y dominación y que
se aprovechó del retardo mental de su asistida. Con-
sideró allí el recurrente que la agresión ilegítima no
es necesariamente sinónimo de violencia física y que
D., que es irritable y agresiva, pudo reaccionar con un
disparo porque no quería ser accedida sexualmente.
Adujo que en la violencia de género, en la que está
latente la dominación, no es lógico evaluar la racio-
nalidad del medio empleado para defenderse de la
agresión del dominador en tanto “cualquier medio
es apropiado para ‘salirse’ de esa escena prolongada
de violencia doméstica” y, en ese contexto, el dispa-
ro fue necesario y racional. Puso de resalto que D. les
dijo a los policías que concurrieron a la vivienda ante
el llamado de los vecinos, que le disparó a C. porque
quiso violarla y que el nombrado registraba una causa
en el año 2003 por abuso sexual doblemente agrava-
do. En forma subsidiaria requirió que, en virtud de la
imputabilidad disminuida de D derivada de su retar-
do mental en grado leve que motivó su declaración de
insania por la Juez de Paz de la localidad de Bolívar, se
le aplicase una pena que reflejara su menor culpabi-
lidad por el mayor esfuerzo para motivarse en la nor-
ma y dirigir sus acciones y estimó adecuada una pena
inferior al mínimo del delito atribuido, comprendida
en la escala penal del homicidio en estado de emo-
ción violenta.
El tribunal de casación rechazó el recurso; reprodu-
jo los argumentos por los cuales los jueces de mérito
habían descartado la legítima defensa y sostuvo que,
aun suponiendo que en dicha ocasión la imputada
no prestó su consentimiento para mantener relacio-
nes sexuales con C. el acto de defensa fue tardío. Con
relación al agravio contra la pena aplicada, también
remitió a los fundamentos de la sentencia condenato-
ria y reiteró que la imputabilidad disminuida no está
prevista en la ley argentina y, en el mismo sentido que
el tribunal de juicio, que la valoró como atenuante
en los términos de “condición personal del sujeto”, lo
hizo dentro de “la calidad de los motivos que lo deter-
minaron a delinquir” del artículo 41, inciso 2°, del Có-
digo Penal, “como base del reproche de culpabilidad
por el acto, pues la esencia de la culpabilidad es haber
podido motivarse de otra manera”.
Paula Gastaldi - Gustavo E. Aboso
A su turno, el a quo transcribió la sentencia del tri-
bunal de casación, sin abordar el tratamiento de las
cuestiones llevadas a esa instancia y le achacó a la de-
fensa no demostrar que la revisión de la condena se
apartase del estándar establecido en Fallos: 328:3399.
Se desprende de lo anterior que, en el sub examine
se ha inobservado la garantía consagrada en los artícu-
los 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, según el alcance amplio reconocido
en el precedente citado, y en tales condiciones deviene
aplicable el criterio de Fallos: 334:1673. Allí el Tribunal
sostuvo que corresponde dejar sin efecto la decisión
que rechazó el recurso de casación contra la condena
si, con prescindencia del acierto o el error de las que-
jas de la defensa sobre la insuficiente prueba del hecho,
lo expresado en aquella no satisface en modo alguno
el estándar de revisión fijado por la Corte a partir del
caso “Casal”, ya que se limitó a reproducir parcialmen-
te la sentencia que debía revisar y omitió un examen
específico de las constancias cuestionadas mediante la
utilización de fórmulas que nada dicen sobre la prueba
en concreto cuyo examen había sido llamado a realizar
por la recurrente.
Es pertinente recordar que la aplicación de la doc-
trina de Fallos: 328:3399 a recursos previstos en el
ordenamiento procesal provincial se impone en cum-
plimiento de la supremacía constitucional establecida
en el artículo 31 de la Norma Fundamental y la cláusula
federal estatuida en los artículos 28 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 50 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, que exigen
el reconocimiento por parte de los Estados provincia-
les de los derechos resultantes de esos tratados, entre
ellos, a una revisión amplia de la condena (del dicta-
men de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema en Fallos: 330:2836; conf. votos de los docto-
res Lorenzetti y Zaffaroni en Fallos: 328:4568).
En línea con lo planteado por la defensa y a fin de
brindar mayor sustento al criterio que postulo, estimo
indispensable observar que al examinar la alegación
de legítima defensa y descartar la agresión ilegítima
el tribunal de juicio –al igual que la instancia reviso-
ra previa– incurrió en graves defectos de fundamen-
tación que resultan aptos para descalificar la condena
como el acto jurisdiccional válido.
Para así resolver los jueces consideraron que “no
existe ninguna constancia que indique que C. haya
querido violar a D.” y que esta no prestó declaración
en el proceso expresando haber sido víctima de abuso
sexual, “que es lo que es esperable en estos casos, ni la
defensa –que adujo en todo momento las dificultades
de verbalización en su defendida– siquiera ha hecho
el intento en el curso del debate”.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 39
REVISIÓN DE LA CONDENA
En la sentencia se consignó que D. les manifestó a
los policías (A. y L.), que a raíz de la llamada de los
vecinos concurrieron al lugar “a escasos minutos” de
cometido el hecho, que le había disparado a C. por-
que la quiso violar y que a los peritos psicólogos y
psiquiatras que la examinaron les refirió una situa-
ción de abuso sexual. Los jueces expusieron que, por
pedido de la defensa, aquellas manifestaciones no
fueron tenidas en cuenta porque fueron efectuadas
“sin haberla anoticiado de sus derechos (art. 60 del
C.P.P.) ni haber sido asesorada por ningún defensor”
(ver sentencia a fs. 36 vta. del agregado); y que su de-
fensa se opuso a que se interrogara en el debate a los
peritos sobre lo expresado por su asistida con relación
al abuso sexual “incluso contando con la salvaguardia
de que ninguna expresión autoincriminante manifes-
tada por la encausada a estos profesionales podría ser
utilizada en su contra por aplicación de los arts. 308
y 358 del C.P.P y art. 18 de la Constitución Nacional.
Lo expuesto ha cerrado todo camino imaginable para
poder indagar más sobre los hechos y evaluar siquie-
ra como hipótesis la existencia de un abuso sexual”
(ver fs. 43 vta./44 ídem).
Más allá de los reparos de la defensa respecto a las
circunstancias en que se produjeron las manifestacio-
nes de su asistida, lo cierto es que, para acreditar la
agresión ilegítima de C., como uno de los presupues-
tos de procedencia de la legítima defensa alegada, la
defensa incluyó –entre otros elementos de convic-
ción– sus dichos a los policías.
En esas condiciones y en atención a las normas que
regulan el sub lite, estimo que no correspondía pres-
cindir del valor probatorio de las manifestaciones de
D. relativas a que era víctima de abuso sexual y que
había disparado para defenderse del intento de viola-
ción, máxime por su relevancia para la adecuada so-
lución del litigio.
A ese respecto, observo que la declaración de la
testigo sobre las búsquedas de C de personal feme-
nino para tareas domésticas con determinadas ca-
racterísticas que facilitaran el abuso; las expresiones
del nombrado a sus amigos en punto a que “me es-
toy volteando a N.” y que iba a decirle que dejara de
ir para que en su lugar fuera una amiga (menor) de
nombre J., porque le gustaba más (ver fs. 38/vta. ibí-
dem), hacen verosímil un contexto de violencia de gé-
nero –como el coincidentemente referido por D. a los
peritos que la examinaron– ejercida sobre una perso-
na discapacitada, que no debió ser soslayado y que
imponía el examen del sub judice a la luz de la norma-
tiva en la materia.
En efecto, de acuerdo a la Convención Belém do
Pará –en lo que aquí interesa– constituye violencia
contra la mujer cualquier acción o conducta, basada
40 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
en su género, que le cause daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico, y comprende, entre otros, viola-
ción, abuso sexual y acoso sexual en el lugar de traba-
jo (arts. 1º y 2º) y los Estados Partes están obligados a
actuar con la debida diligencia para prevenir, inves-
tigar y sancionar la violencia de género (art. 7.b.). La
discapacidad y la condición socioeconómica desfavo-
rable –entre otros– colocan a la mujer en una “situa-
ción de vulnerabilidad a la violencia” (art. 9º). Así, por
su retardo mental en grado leve y por provenir de una
familia encuadrada en la franja de pobreza estructu-
ral (conf. informe fs. 1/2), D. es vulnerable a la violen-
cia de género.
Asimismo, por ser discapacitada en razón de su de-
ficiencia mental e intelectual (art. 1º) está amparada
por la Convención sobre los Derechos de las Perso-
nas con Discapacidad, que en su preámbulo reconoce
–como lo señaló la defensa– que suelen estar expues-
tas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de vio-
lencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente,
malos tratos o explotación.
Esta Convención, en lo que cabe aquí poner de re-
lieve, garantiza a las personas discapacitadas el ac-
ceso a la justicia en igualdad de condiciones con las
demás, al igual que el artículo 2 f ) de la ley nº 26.485,
reglamentaria de la Convención de Belém do Pará,
respecto de las mujeres que padecen violencia de gé-
nero. El artículo 16 de la ley establece que, además de
todos los derechos reconocidos en la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos y leyes
dictadas en consecuencia, la mujer víctima de violen-
cia tiene el derecho a obtener una respuesta oportu-
na y efectiva; a ser oída personalmente por el juez y
a la amplitud probatoria teniendo en cuenta las cir-
cunstancias especiales en las que se desarrollan los
actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos
(incisos b, c, i).
Es decir, con arreglo a la previsión del artículo 75,
inciso 23, de la Constitución Nacional, el Estado ha
asumido deberes “reforzados” frente a situaciones de
abuso o violencia de género o contra personas disca-
pacitadas. En ese sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que, en casos de vio-
lencia contra la mujer, los Estados tienen, además de
las obligaciones genéricas contenidas en la Conven-
ción Americana, una obligación reforzada a partir de
la Convención Belém do Pará, que en su artículo 7.b
exige actuar con la debida diligencia para prevenir, in-
vestigar y sancionar la violencia contra la mujer (conf.
caso “González y otras -‘Campo Algodonero’- vs. Mé-
xico”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009, párr.
258, entre otros).

Ese marco, en mi opinión, no autorizaba a soslayar
las únicas declaraciones de D. vinculadas a los hechos
investigados en tanto realizan su derecho “a ser oída”
(art. 16, inc. c, de la ley 26.485) y en la medida que no
solo no la perjudican, sino que –en coincidencia con
lo que alegó su defensa durante el debate y al recurrir
la condena– podrían justificar la conducta que se le
atribuye.
Sin que ello implique un adelanto de criterio so-
bre el fondo cabe recordar que a “escasos momen-
tos”, “minutos después” de cometido el hecho y sin
que antes le hayan leídos sus derechos, D. les dijo
espontáneamente a los policías que concurrieron al
lugar que le disparó a C. porque la quiso violar, y a
los peritos psiquiátricos que la examinaron les se-
ñaló que era víctima de abuso sexual. Es relevante
destacar que esas manifestaciones fueron hechas
por una persona analfabeta, con retardo mental en
grado leve, que fue declarada insana cinco meses
antes –dato que no puede ser obviado sin perjuicio
del artículo 151 del Código Civil entonces vigente– y
que la psiquiatra que la examinó informó, entre otras
características que presenta “Escaso caudal ideativo.
Pensamiento concreto, centrado en sí y en su reali-
dad inmediata” “No puede efectuar abstracciones ni
elaboraciones” “Hay déficit para analizar la realidad,
prever consecuencias, planificar su futuro” (fs. 10 del
agregado).
Por lo demás, y en punto a lo argumentado por
los jueces al omitir valorar las manifestaciones de D.
a los policías y a los peritos, es pertinente destacar
en las particularísimas circunstancias del sub judice
que en materia criminal, en la que se encuentran en
juego los derechos esenciales de la libertad y el ho-
nor, deben extremarse los recaudos que garanticen
plenamente el ejercicio del derecho de defensa (Fa-
llos: 327:5095) o que salvaguarden la integridad de
ese derecho (conf. Fallos: 329:4248), a cuyo fin V.E.
ha admitido, incluso, que sería de equidad y aun de
justicia apartarse del rigor del derecho (conf. Fallos:
314:1909 y 327:5095).
En tales condiciones la evocación del a quo de lo
considerado en la sentencia de casación en cuanto a
la no valoración de esos dichos de D. y sus consecuen-
cias (fs. 187 vta./188 del agregado) importó omitir el
examen del específico agravio que –en reiteración del
presentado en la instancia anterior– le había plantea-
do la defensa en el recurso de inaplicabilidad de ley,
sin que el carácter tardío allí invocado atienda a esa
circunstancia.
Observo que la omisión de examinar el sub judice a
la luz de las normas que lo regulan condujo a la falta
de la perspectiva de género que establecen el inciso s)
del Preámbulo de la Convención sobre los derechos
Paula Gastaldi - Gustavo E. Aboso
de las personas con discapacidad y diversos prece-
dentes de Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (conf. casos “Veliz Franco y otros Vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas”, sentencia de 19 de mayo de 2014, párr. 188;
“Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia de 20 de
noviembre de 2014, párr. 309 y “Velásquez Paiz y otros
Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas”, sentencia de 19 de noviembre de
2015, párr. 146).
VII
En definitiva, observo que el tribunal de casación
al desatender esos aspectos relevantes, que habían
sido sometidos a su consideración, no solo incurrió
en arbitrariedad sino que incumplió al mismo tiem-
po el estándar de revisión amplia y exhaustiva del
fallo condenatorio establecido por V.E. in re “Casal”
(Fallos: 328:3399), con grave menoscabo de las nor-
mas federales involucradas en razón de las circuns-
tancias reseñadas del caso particular (Convención
Belém do Pará, su ley reglamentaria nº 26.485 y Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad), como así también que, pese a que esas
deficiencias fueron señaladas por la defensa en su
recurso de inaplicabilidad de ley, el a quo convalidó
sin fundamentación idónea aquella decisión, lo que
descalifica a su pronunciamiento como acto juris-
diccional válido desde la perspectiva de la doctrina
de la arbitrariedad, pero también del artículo 8.2.h
de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos, y las normas federales que se acaban
de ser mencionar.
VIII
Por lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar a la
queja, declarar procedente el recurso extraordinario,
dejar sin efecto la sentencia apelada y ordenar el dic-
tado de una nueva conforme a derecho. Buenos Aires,
9 de octubre de 2020. — Eduardo E. Casal.
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos –en lo perti-
nente- los fundamentos expuestos por el señor Pro-
curador General de la Nación interino, a los que se
remite en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara proce-
dente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y
remítase al tribunal de origen para que, por quien co-
rresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. — Juan
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 41
REVISIÓN DE LA CONDENA
Carlos Maqueda. — Ricardo L. Lorenzetti. — Horacio
Rosatti (por su voto).
Voto del doctor Rosatti
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo per-
tinente, los fundamentos y conclusiones expresados
por el señor Procurador General de la Nación interino
42 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
en el punto VII de su dictamen, a cuyos términos co-
rresponde remitir en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara proce-
dente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y
remítase al tribunal de origen para que, por quien co-
rresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a lo aquí decidido. Notifíquese y cúmplase. —
Horacio Rosatti.

La luz también se equivoca
Qué hechos mirar y cómo interpretar el instituto
de legítima defensa en caso de mujeres con
discapacidad víctimas de violencia de género
Sumario: I. Presentación del fallo. Introducción.— II. Los hechos, his-
toria procesal y resolución del tribunal.— III. La ratio decidendi. Los
argumentos de la CSJN.— IV. Perspectiva de género y legítima defen-
sa.— V. Perspectiva de la discapacidad.— VI. Bibliografía.
I. Presentación del fallo. Introducción
En los autos “Recurso de hecho deducido
por la defensa en la causa D., N. L. s/ recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley”, Cita
TR LALEY AR/JUR/8781/2023, el 23 de febre-
ro de 2023 la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (en adelante, CSJN) ha resuelto a favor
de una mujer con discapacidad que había sido
condenada a pena de prisión por el delito de
homicidio.
Para ello, la CSJN hizo suyos los fundamen-
tos expuestos por el señor Procurador General
de la Nación interino, el Sr. Eduardo Ezequiel
Casal, quien sostuvo que el tribunal de casa-
ción incurrió en arbitrariedad e incumplió el
(*) Abogada (UCC) Magíster en Argumentación Jurídi-
ca, Universidad de Alicante, España. Magíster en Bioéti-
ca, FLACSO, Argentina. Titular de la Cátedra de Profesora
Adjunta Filosofía del Derecho (UCC). Profesora Adjunta
de Filosofía y ética de la educación, Profesorado en Cs.
Jurídicas (UNC). Doctoranda en Derecho (UNC). Inves-
tigadora UBP.
(**) Agradezco a Agustín Busnadiego por su verso en
un poemario conjunto todavía no publicado: "la luz tam-
bién se equivoca".
Paula Gastaldi
Paula Gastaldi (*) (**)
estándar de revisión amplia y exhaustiva del fa-
llo condenatorio establecido por “Casal” (Fallos
328:3399), con grave menoscabo de las normas
federales involucradas en el caso. La legislación
aplicable: a) Convención Belém do Pará, su ley
reglamentaria 26.485 y; b) Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Veremos cómo dicha legislación habilita la re-
visión amplia de la instancia recursiva ante la
CSJN, posibilitando interpretar la norma penal
y atender las circunstancias del caso bajo pers-
pectiva de género y discapacidad.
II. Los hechos, historia procesal y resolu-
ción del tribunal
En cuanto a los hechos de la causa, D. efec-
tuaba tareas domésticas en la casa de C. y le dis-
paró con un arma que estaba en la vivienda. La
imputada tenía 19 años al momento del hecho y
surge de los informes de la asistente social y del
perito psiquiátrico que “es de condición humil-
de, analfabeta y padece un retraso mental”.
Los elementos de la plataforma fáctica resal-
tados por el a quo fueron:
a. La imputada no presentaba ninguna lesión
física.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 43
La luz también se equivoca
b. La imputada tenía esperma, el cual fue ha-
llado en un examen ginecológico. El tribunal a
quo sostuvo que ese hecho se explicaba porque
mantenían una relación sentimental, aunque él
quería interrumpirla para comenzar una nueva
(para los jueces, el despecho sería el móvil);
c. Que no había desorden y que los vecinos no
escucharon discusiones o gritos antes del disparo.
d. realizó manifestaciones espontáneas a la
policía donde indicaba que C. la agredió sexual-
mente y ella se defendió. Según se sostuvo, las
manifestaciones fueron excluidas por expresa
petición de la defensa; que en el proceso nunca
expresó haber sido víctima de un abuso sexual
y que “aun suponiendo que en dicha ocasión
la imputada no prestó su consentimiento para
mantener relaciones sexuales con C, el acto de
defensa fue tardío”.
En este sentido, se desprenden dos cuestio-
nes:
a. La defensa no hizo manifestaciones explíci-
tas respecto a lo que manifestó la imputada res-
pecto a un abuso sexual;
b. Aun suponiendo que no prestó consenti-
miento, el acto de defensa fue tardío.
Respecto a lo primero, en la sentencia se con-
signó que D. manifestó a los policías (Almada y
Lopardo), que a raíz de la llamada de los vecinos
concurrieron al lugar “a escasos minutos” de co-
metido el hecho, que le había disparado a C.
porque la quiso violar y que a los peritos psicó-
logos y psiquiatras que la examinaron les refirió
una situación de abuso sexual. Los jueces expu-
sieron que, por pedido de la defensa, aquellas
manifestaciones no fueron tenidas en cuenta
porque fueron efectuadas “sin haber anoticia-
do sus derechos (art. 60 del Cód. Proc. Penal)
ni haber sido asesorada por ningún defensor”;
y que su defensa se opuso a que se interrogara
en el debate a los peritos sobre lo expresado por
su asistida con relación al abuso sexual “inclu-
so contando con la salvaguardia de que ninguna
expresión autoincriminante manifestada por la
encausada a estos profesionales podría ser utili-
zada en su contra por aplicación de los arts. 308
y 358 del Cód. Proc. Penal y art. 18 de la CN”.
44 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
Respecto a lo segundo, analizaremos por qué
los tribunales insisten en el momento en que el
acto de defensa contra la agresión se produce y
cómo deben interpretarse los hechos con pers-
pectiva de género en el apart. 5 del presente ar-
tículo.
En tanto la historia procesal de la causa, el
Tribunal en lo Criminal N° 2 de Azul condenó
a la imputada a pena de ocho años de prisión
por ser autora del delito de homicidio de M. C.
La defensa oficial de N. L. a D. interpuso recur-
so y la Sala Segunda del Tribunal de Casación
Penal rechazó el recurso de casación contra la
sentencia. Luego, la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires desestimó el re-
curso extraordinario de inaplicabilidad de ley
por considerarlo inadmisible. Contra esa reso-
lución, la defensa oficial interpuso recurso ex-
traordinario federal que, al ser desestimado por
exceder el límite de veintiséis renglones por pá-
gina establecido en el art. 1° de la ac. 4/2007, dio
origen a la queja.
Haciendo suyo lo sostenido por el Procurador,
la CSJN resolvió hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario y dejar sin
efecto la sentencia apelada.
III. La ratio decidendi. Los argumentos de
la CSJN
Lo central a decidir resulta de lo sostenido por
la defensa en el recurso de queja incoado: si los
jueces descartaron dogmáticamente la agresión
ilegítima de C. Tal como hemos visto, la CSJN
hace suyos los argumentos esbozados por el
Procurador, los cuales pueden sintetizarse en
cuatro cuestiones, a saber:
a. Discapacidad y vulnerabilidad: la situación
de discapacidad en la que se encuentra la impu-
tada la coloca en situación de vulnerabilidad
que debió ser analizada desde la perspectiva
de género y discapacidad. Aquí se hace pie en
la Convención sobre los Derechos de las Perso-
nas con Discapacidad, aprobada por ley 26.378,
la cual goza de jerarquía constitucional desde
2014. Aunque posteriormente analizaremos los
alcances conceptuales y jurídicos de dicha con-
vención, el fallo resalta que las mujeres con dis-
capacidad suelen estar expuestas a un riesgo
mayor de violencia, lesiones o abuso, abandono

o trato negligente, malos tratos o explotación y
establece la necesidad de incorporar una pers-
pectiva de género en todas las actividades desti-
nadas a promover el pleno goce de los derechos
humanos y las libertades fundamentales por
parte de aquellas.
La defensa sostuvo que la vulnerabilidad de
D. fue aprovechada por C. que, en el ámbito de
su vivienda, ejerció una dominación que le per-
mitió abusar sexualmente de ella. Señaló que
una testigo declaró que el nombrado buscaba
personal de limpieza con características que le
facilitaran tal aprovechamiento, propósito que
también se desprendía de su intención de susti-
tuirla por una menor de edad. Dicho testimonio
no fue considerado en el razonamiento de los
tribunales inferiores en menoscabo de garantías
constitucionales.
b. Atenuantes: la defensa centró su agravio
en la falta de recepción de su planteo vinculado
a la imputabilidad disminuida de D. En virtud
del principio de culpabilidad, debía reflejarse
en el quantum punitivo: a mayor esfuerzo que
la comprensión de la antijuricidad demande,
menor debe ser el reproche del injusto. Sobre
el tópico, recordó que los peritos dictaminaron
que D. tenía un retardo mental profundo que no
evoluciona ni se cura; que “asume conductas
de impulsividad y reacciones explosivas, pro-
pias de su discapacidad mental y que, a pesar
de su edad cronológica, sus actividades y reac-
ciones son propios de una persona de entre 12 y
13 años de edad”. La defensa resalta que se tra-
ta de una persona analfabeta, con discapacidad
mental en grado leve, que fue declarada insana
cinco meses antes (art. 151 del Cód. Civil enton-
ces vigente) y que la psiquiatra que la examinó
informó, entre otras características que presen-
ta “[e]scaso caudal ideativo. Pensamiento con-
creto, centrado en sí y en su realidad inmediata”
“No puede efectuar abstracciones ni elaboracio-
nes” “Hay déficit para analizar la realidad, pre-
ver consecuencias, planificar su futuro”.
c. La declaración de la imputada: la defensa
adujo que, aunque hay que tener reparo sobre
el momento y las circunstancias en que se pro-
dujeron las manifestaciones de su asistida, para
acreditar la agresión ilegítima de C. como uno
de los presupuestos de procedencia de la legí-
tima defensa alegada, la defensa incluyó —en-
Paula Gastaldi
tre otros elementos de convicción— sus dichos
a los policías. Así, no se podría prescindir del va-
lor probatorio de las manifestaciones de D. re-
lativas a que era víctima de abuso sexual y que
había disparado para defenderse de la violación.
En este sentido, respecto a las circunstancias en
las que se produjeron las manifestaciones, la de-
fensa insiste en la vulnerabilidad de su asistida
con relación al género, discapacidad y condi-
ción socioeconómica.
d. Existencia de violencia de género: ¿Cómo
se prueba la existencia de violencia de género?
Más allá de lo establecido en la cuestión ante-
rior relativa a la declaración efectuada por la
imputada, el fallo resalta la omisión de la va-
loración de la declaración de la testigo sobre
las búsquedas de C. de personal femenino para
tareas domésticas con determinadas caracte-
rísticas que facilitarían el abuso. Así, las expre-
siones del nombrado a sus amigos en punto a
que “me estoy volteando a N a” y que iba a de-
cirle que dejara de ir para que en su lugar fuera
una amiga (menor) de nombre J. porque le gus-
taba más, hacen verosímil un contexto de vio-
lencia de género —como el coincidentemente
referido por D a los peritos que la examina-
ron— ejercida sobre una mujer con discapaci-
dad.
Asimismo, al lado de una cuestión probatoria,
la existencia de violencia de género impactaría
en el modo en que se interpreta la normativa pe-
nal. A continuación, veremos ambas cuestiones
a la luz de la perspectiva de género.
De esta manera, se hace lugar a la defensa res-
pecto a que D. le disparó a C. para defender su
integridad sexual y que los jueces inferiores des-
cartaron en forma arbitraria la existencia de la
agresión ilegítima.
IV. Perspectiva de género y legítima defensa
Para comprender la perspectiva de género,
debemos partir de la clásica distinción entre los
conceptos de sexo y género, desarrollada por la
teoría feminista en los años sesenta y setenta.
Sexo hace referencia a las características bio-
lógicas de los cuerpos (1), mientras que géne-
(1) Posteriormente, autoras y autores contemporá-
neos como Judith Butler, Donna Haraway y Paul Preciado
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 45
La luz también se equivoca
ro es el conjunto de características, actitudes y
roles social, cultural e históricamente asignados
a las personas en virtud de su sexo (2). De esta
manera, el género comprende una dimensión
social o cultural. Se ha sostenido que el géne-
ro vendría a ser “la interpretación cultural —va-
riable y contingente— de la diferencia sexual”
(MATTIO, 2012, p. 99). Con esta distinción, se
busca separar los roles culturalmente asigna-
dos a las mujeres y a los varones de los rasgos
o características biológicas con que nacen los
cuerpos, al asumir que aquellos roles son con-
tingentes y, por ende, susceptibles de resigni-
ficación. La perspectiva de género pretende
resaltar que, en esos roles, hay una desigualdad
que coloca a las mujeres y otras identidades di-
sidentes en una situación de asimetría frente a
los varones (Ibid., p. 89). Así, se presenta como
enfoque que permite notar las desigualdades y
violencias que sufren las minorías sexo-genéri-
cas. En el derecho, dicho enfoque permite dar
cuenta de la desigualdad sexo-genérica en el
ámbito jurídico, ya sea en la creación de las nor-
mas, en su aplicación o en el acceso a la justicia
desigual. Permiten, entonces, visibilizar la asig-
nación social diferenciada de roles y tareas en
virtud del sexo, género o preferencia/orienta-
ción sexual, revelan las diferencias en oportuni-
dades y derechos que siguen a esta asignación,
evidencian las relaciones de poder originadas
en estas diferencias, se preguntan por los im-
pactos diferenciados de las leyes y políticas
públicas basadas en estas asignaciones, diferen-
cias y relaciones de poder, y determinan en qué
casos un trato diferenciado es arbitrario y en
qué casos necesario (FACIO, 2002).
Juzgar con perspectiva de género es obligato-
rio para nuestros jueces y juezas (GASTALDI y
han criticado esta distinción, al sostener que el sexo tam-
bién, y no solo el género, es socialmente construido, cri-
ticando el esencialismo biológico de aquella distinción.
El género, como identidad subjetiva puede incluso mo-
dificar el cuerpo biológico, que se concibe ahora como
maleable y transformable (Ibid., p. 99).
(2) Agradezco a Sofía Pezzano por los aportes y por
el trabajo que realizamos en "Juzgar con perspectiva de
género 'Desigualdad por razones de género' como pro-
piedad relevante en la toma de decisiones judiciales",
publicado en Revista Argumentos nro. 12, 2021, pp. 36-48
Sección: Artículos Centro de Perfeccionamiento Ricardo
C. Núñez. Extraído http://revistaargumentos.justiciacor-
doba.gob.ar/.
46 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
PEZZANO, 2021). Nuestro sistema jurídico incor-
pora normas específicas que exigen la elimina-
ción de toda discriminación hacia las mujeres y
las minorías sexo-genéricas, como, por ejemplo,
la “Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer” (CE-
DAW, por sus siglas en inglés), la “Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
dicar la Violencia contra la Mujer” (conocida
como Belém do Pará). Pero ¿qué impacto tiene
la perspectiva de género? La perspectiva de gé-
nero debe estar presente a la hora de interpretar
la norma y a la hora de interpretar los hechos.
En relación con la interpretación de la norma,
estamos frente a la necesidad de clarificar el al-
cance y sentido del texto del art. 34 inc. 6 Cód.
Penal. Aunque dogmáticamente la legítima de-
fensa presupone una agresión ilegítima, actual
y no provocada por la víctima, de la que deriva
una reacción necesaria de esta para neutralizar-
la, cabe resaltar que la “actualidad” no surge de
la literalidad de la norma (BUOMPADRE, 2022).
La norma pone como requisito de aplicación
a tres requisitos, a saber: a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla; c) falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende.
En el fallo bajo análisis, los tribunales infe-
riores desestimaron que estemos frente a una
agresión ilegítima y negaron la existencia de vio-
lencia de género. Esto será analizado en relación
con la interpretación de los hechos. Ahora bien,
con relación a la agresión delictiva, Bouvier
(2021) advierte que dicha agresión debe ser in-
terpretada de manera amplia: incluye agresión
delictiva o no delictiva. Aunque en el caso bajo
análisis estaríamos ante una agresión delictiva,
tipificada en el Cód. Penal como delito contra la
integridad sexual —y esto remite a la cuestión
probatoria— debemos entender que bajo el ra-
dar del inc. a) serían agresiones no delictivas.
Esta advertencia interpretativa de la norma es
fundamental para comprehender en la esfera de
aplicación a casos de violencia de género sim-
bólica, económica, y otras modalidades latentes
que operan en vínculos opresores por motivos
de género y que no son tipificadas como delitos.
En relación con la racionalidad del medio em-
pleado, la interpretación usual considera que
“repeler” se refiere a una agresión actual y que

“impedir” se refiere a una inminente (BOUVIER,
2021). Tal como indica Bouvier, esta tendencia
a unir indiscriminadamente dichos términos
debe ser puesta en interrogante, sobre todo a
la hora de analizar legítima defensa de mujeres
víctimas de violencia. Sostiene que, asumien-
do que en el texto penal “impedir” significa in-
minente, no hay por qué asociar “inminente” a
inmediato. Propone un modo de desvincular el
significado de inminencia de la inmediatez: a
través de la distinción entre síntoma vs. criterio.
El ejemplo que ilustra es anginas y el dolor de
garganta. Debemos asumir que se pueden pa-
decer anginas sin necesariamente tener dolor
de garganta. El dolor de garganta puede ser un
síntoma, pero no es el criterio para afirmar que
estamos enfermos de anginas (el criterio sería la
existencia de la bacteria). Así, Bouvier (2021) sos-
tiene que si se considera a la inmediatez como un
indicador (entre otros) de la inminencia, enton-
ces algo puede ser remoto, no inmediato, y ser in-
minente. Esta distinción ofrecida por el autor es
clave para deshacer ciertas interpretaciones na-
turalizadas en relación al instituto que han evita-
do la aplicación en casos de mujeres víctimas de
violencia que se defienden.
Sin embargo, los tribunales inferiores sostu-
vieron que “aun suponiendo que no prestó con-
sentimiento [del acto sexual], el acto de defensa
fue tardío”. Esta cuestión fue rebatida por el Pro-
curador, quien sostuvo que el análisis del “me-
dio empleado” debe considerar la desigualdad
de posiciones de poder respecto de la mujer ha-
cia el hombre que ejerce violencia.
Por tanto, la violencia de género o domésti-
ca exige reconocer un cúmulo de cuestiones
alrededor de cómo opera. Más allá de lo adver-
tido en relación con el ámbito privado donde
se ejerce (que esto impacta directamente en la
cuestión probatoria) debemos tener en cuenta
varios factores:
a. Las distintas modalidades de ejercicio de la
violencia. En este sentido, no puede descartar-
se el plano simbólico como modalidad de ejer-
cicio, y no debe esperarse solo “lesiones” físicas
que demuestren la existencia de violencia;
b. La desigualdad existente entre hombres y
mujeres, donde los primeros cuentan con privi-
legio social y cultural que los posiciona en situa-
Paula Gastaldi
ción de poder en relación con las mujeres. Esto
hace que la mujer carezca de opciones sociales,
económicas o jurídicas para salir del círculo de
la violencia.
c. La realidad cultural que crean y mantienen
los estereotipos donde se ha educado y espera-
do una mujer “sin fuerza”, donde existe una la
veda a la mujer en su uso, a la par de la expecta-
tiva de que la mujer víctima de violencia sea “su-
misa” y no se defienda de la violencia ejercida a
su persona. Todo lo que ha sido teorizado como
expectativa de “una buena víctima”.
Tener presente el componente cultural y dar
cuenta cómo se ha formado desigualitariamen-
te la comprensión del género exige reconocer
que se ha interpretado de manera androcéntri-
ca el instituto de la legítima defensa y que, para
desbaratar la exclusión de la realidad de muje-
res en nuestra cultura, es necesario reinterpre-
tar los alcances del instituto a la luz de dicha
perspectiva.
En relación con la interpretación de los he-
chos y siguiendo la propuesta de Gama Leyva
(2021), podemos realizar una clasificación del
impacto de la perspectiva de género a la luz de
diversos criterios. Aquí dos:
a. La perspectiva de género en el análisis de
los hechos: los órganos jurisdiccionales deben
analizar los hechos para identificar situaciones
de poder, violencia, discriminación o vulnerabi-
lidad basadas en el género (GAMA LEYVA, 2021:
257). En el caso bajo análisis, los tribunales infe-
riores no han visto —o querido mirar— el con-
texto de violencia.
b. La perspectiva de género en el análisis del
derecho probatorio y las reglas que repercuten
en cuestiones probatorias: aquí obliga a los ór-
ganos jurisdiccionales a cuestionar el derecho
aplicable, incluyendo el derecho probatorio. De
esta manera, la obligación de juzgar con pers-
pectiva de género supone examinar las reglas re-
lativas a la recolección, ofrecimiento, admisión,
desahogo y exclusión de las pruebas (GAMA
LEYVA, 2021: 258). En el caso bajo análisis, los
tribunales inferiores no han visto —o querido
mirar— las pruebas que acreditarían violencia
de género: le declaración de la imputada, aun-
que esta haya sido espontánea y realizada en el
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 47
La luz también se equivoca
momento posterior al hecho; el testigo de la ve-
cina sobre el carácter e intenciones de D.
Según González Lagier (2013) interpretar un
hecho consiste en subsumir un hecho indivi-
dual en una clase de hechos. Gama Leyva (2020)
sostiene que dicha subsunción se lleva a cabo
aplicando determinados criterios, conceptos,
máximas de experiencia respecto a cómo inter-
pretamos el mundo. Si estos criterios son “cul-
turales” (GONZÁLEZ LAGIER, 2013), debemos
asumir que un mismo hecho puede ser inter-
pretado de diversas maneras, según los criterios
utilizados. Si entre los criterios hacemos uso
de construcciones estereotipadas con relación
al género, sesgos, prejuicios, creencias, etc., las
interpretaciones que se hacen sobre los hechos
deben ser revisadas con perspectiva de género.
Sería advertir que la interpretación de los he-
chos es necesariamente artificial.
Lo que aquí se pone en jaque, entonces, es
la tendencia infundada a la posibilidad de una
competencia cognitiva universal. Es Gama
Leyva (2020) quien trae las advertencias de
MacCrimmon (1991) sobre la supuesta compe-
tencia universal para conocer. Esto es relevante
a la hora de comprender cómo las experiencias
de mujeres han sido excluidas de la toma de de-
cisiones jurídicas (omitiendo el peso de sus de-
claraciones, por ejemplo) y batallar contra los
esquemas generalizantes que se tratan de pro-
yecciones masculinas sobre el mundo, que to-
man el peso de “sentido común”, y de “común”
—en términos de comunión— no tiene nada.
Asimismo, la advertencia de la competen-
cia cognitiva universal aplica también al modo
en que abordamos la situación de mujeres con
discapacidad. Esa experiencia ha sido histó-
ricamente marginada por nuestras experien-
cias comunes, propio de la realidad en la que
se ha visto injustamente inmerso el colectivo
de mujeres con discapacidad, lo que puede ser
revertido si aplicamos la perspectiva de la dis-
capacidad.
De esta manera, no resulta correcto evaluar
la existencia de violencia de género doméstica
tomando hechos aislados. Es necesario un en-
foque contextual que permita iluminar el con-
texto de los hechos: otros hechos, sin quedarse
48 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
en síntomas tales como existencia de lesiones fí-
sicas, la actitud de la víctima, etc.
V. Perspectiva de la discapacidad
El Modelo Social de la Discapacidad ha sido
consagrado por la Convención de Personas con
Discapacidad (en adelante CDPD) aprobada
por Argentina a través de la ley 26.378 en junio 6
de 2008 y dotada de jerarquía constitucional por
ley 27.044, sancionada en noviembre 19 de 2014.
Dicho modelo conceptualiza a la discapacidad
desde una óptica médico-social, entendiendo a
esta como una combinación entre factores mé-
dicos en interacción con el entorno social. El
modo de abordaje y conceptualización de la dis-
capacidad es relevante a la hora de abordar toda
cuestión relativa a la situación jurídica de perso-
nas con discapacidad. Veamos por qué.
Comencemos por advertir que, desde un
punto de vista normativo, las personas con dis-
capacidad son incluidas en la categoría “perso-
nas vulnerables”. Reconocer la vulnerabilidad
constituye un requisito para un abordaje ade-
cuado a la hora de dar respuestas en el plano
político y jurídico. Luna (2009) ha defendi-
do a la vulnerabilidad como “capas”, superan-
do los ataques y proponiendo una forma sutil
de atender las especiales manifestaciones de
la vulnerabilidad en el campo de la bioética.
Ahora bien, en el campo jurídico, el concep-
to de vulnerabilidad sirve como herramienta
conceptual que permite identificar las diferen-
tes capas y cómo estas interactúan en un con-
texto determinado. La autora le otorga un peso
evaluativo que permite examinar una situación
y proceder a trabajar (o remover) una capa tras
otra a la hora de proponer las mejores estrate-
gias para evitar los aspectos negativos que la
vulnerabilidad contiene. En el caso bajo análi-
sis estamos ante una mujer, con discapacidad,
socioeconómico y culturalmente vulnerable, lo
que nos obliga a atender las distintas capas de
vulnerabilidad al momento de indagar sobre
su responsabilidad penal.
Ahora bien, reconocer que la noción de ca-
pas es adecuada nos invita a reflexionar qué
rasgos distintivos y únicos tiene la “capa” dis-
capacidad. Si las personas con discapacidad se
encuentran en situación de vulnerabilidad, no
es por exclusivo motivo de su diversidad físi-

ca o psíquica, sino en razón del trato discrimi-
natorio que reciben socialmente (PALACIOS,
2008). El peso evaluativo de la capa “discapa-
cidad” exige reconocer cómo opera la discri-
minación y, en este caso puntual, la violencia
ejercida por el empleador y las consideraciones
efectuadas alrededor de la declaración de la víc-
tima de violencia de género. La discriminación
hacia personas con discapacidad toma cuerpo
en varias modalidades —simbólica, económica,
etc.— pero todas parten del componente cultu-
ral que posiciona al colectivo en desventaja ha-
cia personas sin discapacidad. Pero, sobre todo,
en el plano estrictamente jurídico, hay un tra-
to puntual de descrédito y exclusión de sus ex-
periencias, haciendo que el acceso a la justicia
(y defensa) sea bloqueado.
La propuesta, entonces, es advertir la nece-
sidad de un enfoque interseccional donde la
discapacidad sea una capa particular. Así, el en-
foque interseccional resulta “una herramienta
de abordaje que permite advertir la vivencias,
discriminaciones, violencias y problemáticas
concretas que presenta la interacción de dos o
más sistemas de opresión de manera conjunta
en un caso concreto” (DÍAZ FIGUEROA, 2021:
883).
En nuestro sistema argentino existe norma-
tiva específica que pretende desvirtuar dicha
realidad que oprime a personas con disca-
pacidad. Primero, las Reglas de Brasilia (3)
imponen el compromiso de “establecer las
condiciones necesarias para garantizar la ac-
cesibilidad de las personas con discapacidad
al sistema de justicia, incluyendo aquellas me-
didas conducentes a utilizar todos los servicios
judiciales requeridos y disponer de todos los
recursos que garanticen su seguridad, movi-
lidad, comodidad, comprensión, privacidad y
comunicación” (Regla 8). En efecto, las Reglas
consideran persona en situación de vulnerabi-
lidad a aquellas personas que, en razón de su
discapacidad, encuentran especiales dificulta-
des para hacer valer sus derechos ante el siste-
ma judicial.
Segundo, la obligación de tomar “ajustes ra-
zonables” que deben mediarse en el proceso
(3) Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en condición de Vulnerabilidad.
Paula Gastaldi
a los fines del ejercicio de derechos procesales
de la persona interesada. La CDPD en su art. 2°
indica que, por “ajustes razonables”, deben en-
tenderse a “[l]as modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que no impongan una
carga desproporcionada o indebida, cuando se
requieran en un caso particular, para garantizar
a las personas con discapacidad el goce o ejerci-
cio, en igualdad de condiciones con las demás,
de todos los derechos humanos y libertades fun-
damentales (art. 2° CDPD)”.
La adopción de los ajustes razonables es la
manera en que se hace valer el principio de
igualdad y no discriminación: en efecto, “a fin
de promover la igualdad y eliminar la discrimi-
nación, los Estados partes adoptarán todas las
medidas pertinentes para asegurar la realiza-
ción de ajustes razonables” (art. 5°.3). El ajuste
razonable es una adecuación o ajuste “a medi-
da” de la persona con el objetivo de que pueda
ejercer sus derechos en igualdad de condicio-
nes con las demás. El entorno se debe adaptar
a las necesidades específicas de ciertas perso-
nas que, por diferentes causas, se encuentran en
una situación particular.
Tercero, la obligación de prestar “apoyo” a la
persona con discapacidad para lograr la fun-
cionalidad que las instituciones requieren.
Los apoyos son vitales para el ejercicio de los
derechos de ciertas personas con discapaci-
dad.
En el caso bajo análisis, el Procurador resal-
ta la gravedad de haber omitido que la imputa-
da está amparada por la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. La
propia CDPD el Estado ha asumido deberes “re-
forzados” frente a situaciones de abuso o violen-
cia de género o contra personas discapacitadas.
En ese sentido, la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos ha señalado que, en casos de
violencia contra la mujer, los Estados tienen,
además de las obligaciones genéricas conteni-
das en la Convención Americana, una obliga-
ción reforzada a partir de la Convención Belém
do Pará, que en su art. 7°.b exige actuar con la
debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer (conf.
caso “González y otras —'Campo Algodonero'—
vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia de 16 de noviembre
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 49
La luz también se equivoca
de 2009, Cita TR LALEY AR/JUR/77909/2009,
párr. 258, entre otros).
Explícitamente, el Procurador resaltó:
“Ese marco, en mi opinión, no autorizaba a
soslayar las únicas declaraciones de D. vincu-
ladas a los hechos investigados en tanto reali-
zan su derecho a ser oída (art. 16, inc. c, de la
ley 26.485) y en la medida que no solo no la per-
judican, sino que —en coincidencia con lo que
alegó su defensa durante el debate y al recurrir
la condena— podrían justificar la conducta que
se le atribuye”.
De esta manera, para tomarnos en serio los
derechos de personas con discapacidad y que
su realidad comience a ser parte del sentido en
común, es menester activar los institutos men-
cionados y concretar acceso a la justicia. La
perspectiva de la discapacidad advierte que la
supuesta competencia cognitiva universal ha
evitado registrar la experiencia y modo de exclu-
sión, discriminación y violencia que opera ante
personas con discapacidad.
Ha quedado advertido que la interpreta-
ción de los hechos y del derecho es necesa-
riamente artificial: un artificio de los órganos
jurisdiccionales. Ahora pensamos que parte
del artificio, es utilizar una luz para iluminar
lo relevante del caso para ser resuelto: ¿Qué
hechos iluminamos? ¿Dónde ponemos la luz
para develar la existencia de relaciones vio-
lentas por motivos de género? ¿Y dónde y
cómo debemos mirar cuando se trata de una
vulnerabilidad interseccional donde la mu-
jer tiene discapacidad? ¿Qué alcance le da-
mos a los términos de la normativa penal en
estos casos? Debemos asumir que, en caso de
que se focalice en hechos que desconocen la
realidad de mujeres —y de mujeres con disca-
pacidad— y que se interprete la norma bajo
parámetros excluyentes de su realidad, la luz
también se equivoca.
Pero, esa equivocación que realizan jueces,
juezas, funcionarios, operadores jurídicos, en
vez de iluminar con estrechez la norma y los he-
chos de violencia, mantiene en la oscuridad la
realidad de mujeres y, en este caso, mujer con
discapacidad, perpetrando la injusticia.
50 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
VI. Bibliografía
BOUVIER, H. G., “Legítima defensa, justicia
y violencia contra una mujer”, LA LEY, 2020-A.
LA LEY del 01/01/2020.
BOUVIER, H. G., “Legítima defensa y violen-
cia doméstica. Observaciones sobre dogmática
y prueba”, Seminario en Géneros y Derecho Pe-
nal, Universidad Nacional de Córdoba, 2021.
BUOMPADRE, J. E., “Legítima defensa y vio-
lencia de género. La mujer imputada en si-
tuaciones extremas de violencia de género
invertida”, Pensamiento Penal, 2022, extraído
de https://www.pensamientopenal.com.ar/sys-
tem/files/doctrina89911.pdf.
DÍAZ FIGUEROA, M., “Perspectiva intersec-
cional de discapacidad y género en el derecho
penal”, en VELA BARBA, Estefanía (coord.),
Manual para Juzgar con Perspectiva de Géne-
ro en Materia Penal, 2021. Extraído de https://
www.scjn.gob.mx/derechos-humanos/sites/
default/files/Publicaciones/archivos/2021-
11/V_Manual%20para%20juzgar%20con%20
perspectiva%20de%20ge%CC%81nero%20
en%20materia%20penal_2_0.pdf.
FACIO, A., “Con los lentes de género se ve otra
justicia”, El otro derecho, 28, Colombia, 2002, p.
85102.
GAMA LEYVA, R., “La prueba en el proceso
penal con perspectiva de género. Una propues-
ta metodológica”, en VELA BARBA, Estefanía
(coord.), Manual para Juzgar con Perspecti-
va de Género en Materia Penal, 2021. © Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación de México.
Extraído de https://www.scjn.gob.mx/dere-
chos-humanos/sites/default/files/Publicacio-
nes/archivos/2021-11/V_Manual%20para%20
juzgar%20con%20perspectiva%20de%20
ge%CC%81nero%20en%20materia%20pe-
nal_2_0.pdf.
GAMA, R., “Prueba y perspectiva de género.
Un comentario crítico. Quaestio facti”, Revista
Internacional sobre Razonamiento Probatorio
Quaestio facti, International Journal on Eviden-
tial Legal Reasoning, vol. 1, Madrid, 2020, pp.
285-298.

GASTALDI, P., “Concepciones de la discapaci-
dad. Un abordaje desde la filosofía política”, Re-
vista Siglo 21, 2020.
GASTALDI, P. y PEZZANO, S., “Juzgar con pers-
pectiva de género 'Desigualdad por razones de
género' como propiedad relevante en la toma de
decisiones judiciales”, Revista Argumentos, nro. 12,
2021, pp. 36-48. Sección: Artículos Centro de Per-
feccionamiento Ricardo C. Núñez. Extraído http://
revistaargumentos.justiciacordoba.gob.ar/.
GONZÁLEZ LAGIER, D., “Quaestio facti”, Fon-
tamara, 2013.
LUNA, F., “Elucidating the concept of vulner-
ability: layers not Labels”, International Journal of
Feminist Approaches of Bioethics, 2, 2009, pp. 121-
139.
Paula Gastaldi
MACCRIMMON, M., “The social construction
of reality and the rules of evidence”, 25 U. Brit.
Colum. L. Rev., 23, 1991, pp. 36-50.
MATTIO, E., “De qué hablamos cuando ha-
blamos de género”, en MORÁN FAÚNDES, J. M.;
SGRÓ RUATA, M. C. y VAGGIONE, J. M. (eds.),
Sexualidades, desigualdades y derecho. Reflexio-
nes en torno a los derechos sexuales y reproduc-
tivos, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, UNC,
2012.
PALACIOS, A., “El modelo social de discapa-
cidad: orígenes, caracterización y plasmación
en la Convención Internacional sobre los Dere-
chos de las Personas con discapacidad”, Cinca,
Madrid, 2008.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 51
Perspectiva de género y discapacidad en la valoración de la prueba, con especial referencia...
Perspectiva de género y discapacidad
en la valoración de la prueba,
con especial referencia al ejercicio
de la legítima defensa por parte de la
mujer violentada
La sentencia en comentario emanada de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación confir-
ma la tendencia originada en otros preceden-
tes (1) sobre la armonización del derecho penal
a la perspectiva de género (2). Nuevamente acá
se ahonda en el pensamiento de conjugar as-
pectos procesales vinculados con la valoración
del testimonio de la mujer condenada por un
delito de homicidio y la interpretación de los re-
quisitos de la legítima defensa.
Según los hechos probados, la mujer fue con-
denada a la pena de ocho años de prisión por
el homicidio de su empleador. El homicidio se
produjo mientras ella desarrollaba de manera
habitual sus tareas de limpieza doméstica de la
(*) Doctor en Derecho (UNED- Madrid). Defensor
de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas del
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Profesor de posgrado de Derecho Penal (UBA, UAustral,
UB, UNMdP y USAL). Profesor invitado de la Universi-
dad de Azuay (Ecuador), Universidad Mayor San Andrés
(Bolivia) y Universidad Católica San Pablo (Perú). Autor
del "Código Penal de la República Argentina comentado
y concordado", 6.a ed., 2.a reimp., 2023, entre otras obras.
Miembro fundador de la Academia Argentina de Cien-
cias Penales.
(1) CS, Fallos:345:1374; 345:358; 345:298; 345:140;
344:2765; 344:1828; 343:2122; 343:133; 343:103; 339:652;
338:1021; 336:392.
(2) ABOSO, Gustavo E., "Violencia sexual y la defensa ne-
cesaria. El derecho penal victimal en relación con la concu-
rrencia de los presupuestos de la legítima defensa (art. 34,
inc. 6º, del Código Penal)", LA LEY 01/6/2022, p. 7 y ss.
52 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
Gustavo E. Aboso (*)
vivienda de la víctima, con la que mantenía una
relación sentimental. Según la acusada, ella fue
víctima de abuso sexual por parte de su emplea-
dor y la muerte fue la consecuencia necesaria de
una legítima defensa contra una agresión anti-
jurídica. Una peculiaridad del caso examinado
es que la acusada presenta una discapacidad
mental, lo que sumado a su condición socioeco-
nómica y etaria, tan solo 19 años de edad, la
colocaron en una situación de vulnerabilidad
interseccional que no fue merituada de manera
debida por las instancias provinciales.
La versión brindada por la víctima fue sim-
ple y sencilla: reconoció que mantuvo una rela-
ción sentimental con la víctima a raíz de laborar
en su domicilio, pero afirmó que ella no quiso
mantener relaciones sexuales el día del hecho,
lo que motivó que la víctima haya querido for-
zarla a consumar el acto sexual, pero ella pudo
resistir la agresión ilegítima mediante el uso de
un arma de fuego, provocando su muerte.
En las instancias anteriores, es decir, en el de-
bate ante el tribunal oral, la casación penal y
finalmente la Suprema Corte de Justicia provin-
ciales se rechazó la excusa de la legítima defensa
basada de modo singular en el estereotipo de la
mujer despechada, es decir, la imputación fiscal
basó el pedido de condena en que el homicidio
estuvo motivado por la obcecación en la que es-
tuvo inmersa la acusada al enterarse de que la
víctima tenía la voluntad de finalizar la relación
sentimental.

Propio de una novela de la tarde, el argumen-
to principal sobre el factor motivacional de la
acusada fue un estrepitoso ataque de celos que
la condujo a matar a la víctima. Claro que en
esta motivación pueril, los juzgadores se sal-
tearon algunos datos esenciales que permiten
reconstruir a una mejor luz probatoria lo real-
mente ocurrido. En ese caso no se valoró que
la acusada mantuvo desde el primer momento
la misma versión del hecho. No intentó en nin-
gún momento acomodar su testimonio para lo-
grar la impunidad. Desde la misma detención
en el lugar del hecho ella confesó que el homi-
cidio fue fruto de una conducta defensiva fren-
te a la agresión sexual de su empleador. Como
los testigos que desfilaron a lo largo del debate
confirmaron la relación sentimental que man-
tenían ambos, lo lógico fue pensar que, como el
empleador registraba una posición socioeconó-
mica más holgada, quien tendría más interés en
mantener una relación amorosa sería la mujer,
ya que ella presentaba una situación menos fa-
vorable, es decir, la ira, la codicia o simplemen-
te una forma de manutención a cambio de sexo
sería la explicación más ajustada del móvil del
homicidio.
Precisamente sobre este aspecto es el que se
dirige la crítica más ajustada encabezada por
el dictamen del Procurador General, cuyo aná-
lisis pormenorizado demuele la aparente fun-
damentación de la condena y el rechazo de la
valoración de la defensa necesaria invocada por
la acusada a modo de justificar el homicidio. Si
bien existe un defecto formal en el rechazo del
recurso extraordinario por parte de la máxima
autoridad judicial provincial basado en la ex-
tensión de la presentación recursiva, algo que
sinceramente llama la atención en razón de la
importancia del objeto del proceso y que se tra-
duce lisa y llanamente en una denegación al ac-
ceso a la justicia o, en el mejor de los casos, en
una afectación al derecho de defensa material
en juicio frente a una interpretación pretoriana
basada en un rigorismo formal que se traduce
en la especie en una lesión efectiva a la garan-
tía del debido proceso, lo cierto es que el dicta-
men fiscal pone negro sobre blanco la cuestión
de fondo al puntualizar la falta de perspectiva de
género en la valoración de la prueba, en espe-
cial, el principio de amplitud probatoria previs-
to en el artículo 16, inciso i), de la ley 26.485.
Gustavo E. Aboso
En ese sentido, se descarta sin más la versión
de la acusada por otra que se ajusta de mane-
ra armónica a la cosmovisión patriarcal de una
mujer joven que mantiene relaciones sexuales
con su empleador motivada por intereses non
sanctos. Amor, codicia o simple ventaja son al-
gunas de las motivaciones naturales que im-
pulsarían a una joven a mantener relaciones
sexuales con el empleador. Sin embargo, esta
visión edulcorada y estereotipada impidió en la
instancia de origen, principalmente durante el
desarrollo del debate, y luego fue propagándose
como una versión plausible que recorrió como
el fuego las demás instancias de revisión provin-
cial, la valoración integral de la confesión de la
mujer, es decir, se incurrió en otra arbitrariedad
al tomar por válida una parte de ella, la que se
adjudicó la autoría del homicidio, pero se des-
echó sin mayores ambages la justificación de
esa conducta basada en la agresión sexual que
hubiera significado la eximición de pena.
La novedad del fallo reseñado consiste tam-
bién en incorporar, a la par de la perspectiva
de género, la de la discapacidad que atraviesa la
condenada. La ley 26.378 ratificó la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad y su Protocolo Facultativo, aprobados me-
diante Resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de 13 de diciembre de 2006.
En particular, el art. 15 de esa ley se refiere a la
protección contra la explotación, la violencia y el
abuso de la persona con discapacidad. A ello de-
bemos aunar el citado principio de amplitud pro-
batoria prevista en la ley 26.485 (art. 16, inc. i),
todo lo cual crea una argamasa normativa que
impone como deber institucional a los integran-
tes del Poder Judicial adoptar de manera inme-
diata una metodología del caso que permita
tener en cuenta todos los aspectos esenciales en
la valoración global del hecho y su prueba res-
pectiva. Esto no significa que existe una suerte
de in dubio pro genero, sino que, como ocurrió
en el caso analizado, la falta de perspectiva de la
posición de vulnerabilidad interseccional en la
que se encontraba la acusada por razón de gé-
nero, discapacidad, edad y condición socioeco-
nómica, impidió de manera concreta valorar su
confesión de modo integral.
Precisamente la citada Ley de Protección de
las Personas con Discapacidad señala que ellas
se encuentran más expuestas a sufrir violencia y
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 53
Perspectiva de género y discapacidad en la valoración de la prueba, con especial referencia...
abusos sexuales, ya que el agresor se aprovecha
de esa vulnerabilidad para agilizar el trámite de
la empresa criminal, porque la capacidad de re-
sistencia queda mermada en la mayoría de los
casos, en especial, cuando se trata de retrasos
madurativos y la comprensión del acto sexual o
su internalización por parte de la víctima.
Yendo de modo específico a la apreciación
de la agresión ilegítima como primer elemento
configurador exigido por la eximente de la legí-
tima defensa, cabe decir que la vulnerabilidad
por razón de su discapacidad mental, sumada a
la imposibilidad de ofrecer una resistencia físi-
ca suficiente para repeler esa agresión frente a
la negativa de consumar las relaciones sexuales,
nos sitúa sin mayores dificultades en un caso
genuino de defensa necesaria. La negativa de
la acusada a mantener relaciones sexuales en el
día del hecho no debe ser relativizada, como pa-
rece que sí lo hace la sentencia condenatoria, en
la existencia de una relación sentimental pre-
via. El principio de autonomía personal expre-
sado en la negativa de la acusada a relacionarse
sexualmente con el empleador cristaliza la au-
todeterminación sexual como el bien jurídico
puesto en peligro por el accionar de este último.
La desigualdad de género se presentó cuan-
do el tribunal de juicio desechó la necesidad
del consentimiento de la acusada en la rela-
ción sentimental que mantenía con la víctima.
En buena medida se puede escuchar los ecos de
una posición patriarcal que se originó desde an-
taño en los delitos sexuales, según la cual la falta
de resistencia física, pedido de auxilio o con-
frontación con el agresor debía ser asimilado a
una forma de consentimiento encubierto o la
célebre “vis grata puellis” o “resistencia heroica”
del derecho romano, cuya aplicación proyectó
sus sombras sobre el derecho penal en materia
sexual hasta hace poco tiempo atrás. Detrás de
la valoración negativa de la falta de resistencia
de la acusada se esconde el estereotipo de esa
forma de consentimiento que prestó nefastos
servicios en la exégesis de la exclusión del abuso
sexual agravado por el acceso carnal de la cón-
yuge o la trabajadora sexual, prohijada por una
derivación del contenido de los intereses en jue-
go cristalizado en una concepción moralista re-
sumida en la honestidad sexual.
54 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
De acuerdo con lo que puede colegirse del
dictamen fiscal, el tribunal de juicio y las de-
más instancias sucesivas en orden jerárquico
ascendente descalificaron la confesión califi-
cada de la acusada al interpretar que el homi-
cidio obedeció a un motivo frenético en lugar
de desechar la duda y pensar en realidad que
las relaciones asimétricas palpables que con-
currían en este caso examinado nos estaban
hablando más de un abuso sexual que de una
relación consentida.
Otro dato fáctico que no se puede dejar de
mencionar se vincula con los rastros seminales
encontrados en la víctima que fueron valorados
como prueba de cargo que demostrarían que la
relación sexual fue consentida, en lugar de pen-
sar lo contrario. Lo único que puede confirmar
la presencia de fluidos seminales en el cuerpo
de la víctima es que existió una relación sexual,
pero de ahí no puede inferirse el consentimien-
to que demanda el acto voluntario. Tampoco la
ausencia de rastros de violencia física o seña-
les de defensa de la acusada demuestra que no
existió la agresión ilegítima por parte de la víc-
tima. Sobre este aspecto, se soslayó el testimo-
nio que indicó que la víctima buscaba personal
femenino joven o menor de edad para contra-
tar y de esa manera buscaba facilitar el contacto
sexual con las empleadas, es decir, se posicionó
de manera consciente y voluntaria en una rela-
ción de superioridad basada en la dependencia
económica de la futura víctima, sumada al con-
texto espacial en el que eran desarrolladas las
tareas de limpieza en su domicilio que le sirvie-
ron para provocar y conservar el dominio sobre
la situación de opresión.
Párrafo aparte merece uno de los fundamen-
tos que motivaron el rechazo de la vía recursiva
extraordinaria basada en la doctrina de la “re-
flexión tardía” producto de la introducción de
la defensa necesaria como eximente completa
durante el debate y luego sostenida en el resto
de las instancias provinciales. Al respecto, más
allá de la calificación de tardío del planteo de-
fensista, no podemos dejar de señalar que el tri-
bunal está obligado a analizar no solo la prueba
en su conjunto, sino a desechar la aplicación de
la legítima defensa como causal de justificación
del hecho juzgado, más allá de que sea invoca-
da por la defensa. De los hechos secuenciados,
surge sin lugar a duda de la confesión de la con-

denada que sostuvo la agresión sexual como
motivo del homicidio. En consecuencia, los in-
tegrantes del tribunal de juicio están obligados
a evaluar de manera concienzuda la posibili-
dad de la admisión de esa causal de justifica-
ción, in fortiori, en atención de los indicadores
de vulnerabilidad que presentaba la acusada,
es decir, no basta una mera enunciación nega-
tiva de la presencia de las condiciones objeti-
vas y subjetivas que requiere la aceptación de
la legítima defensa, sino que el tribunal debe
expresar de manera fundada el porqué de su
no concurrencia frente a las vulnerabilidades,
en especial, la discapacidad mental que pre-
sentaba la acusada.
Respecto de la violencia de género y su moda-
lidad de violencia doméstica debemos recordar
que los tribunales se muestran cada vez per-
meables a partir de una perspectiva de género
en la valoración de la prueba y tener en cuenta
que el testimonio de la mujer violentada es un
elemento contribuyente en la construcción de
la verdad procesal, cuya incidencia no debe ni
puede ser descalificada o descartada por el sim-
ple hecho de ser la única fuente probatoria y,
por ende, tachada de parcial.
En un fallo pionero, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación revocó la condena impues-
ta a una mujer por el homicidio de su pareja
conviviente y padre de sus hijos en el marco de
relaciones intrafamiliares de naturaleza violen-
ta (3). Para ello, consideró arbitrario el funda-
mento sobre la permanencia de la mujer en el
domicilio, cuando nada impedía que ella pudie-
ra escapar o abandonar el lugar, como una acep-
tación implícita de la violencia ejercida sobre
ella y, por ende, resultó descalificable la senten-
cia. Queda claro de la fundamentación seleccio-
nada que el tribunal apeló a sesgos paternalistas
al no considerar los principios que dimanan de
las convenciones internacionales que condenan
la violencia contra la mujer y le impone el deber
institucional al Estado de asegurar un ambiente
libre de violencia.
Esta tendencia de apreciar la perspectiva de
género en el delito de homicidio cometido por
la mujer violentada se ratificó en la revocación
de una condena de prisión impuesta a una mu-
(3) CS, Fallos: 334:1204, Cita TR LALEY AR/JUR/ 70716/2011.
Gustavo E. Aboso
jer que había asesinado a su expareja en el mar-
co de una relación violenta. Si bien la acusada se
dirigió en bicicleta al lugar en el que se encon-
traba la víctima/agresor y una vez ahí le ases-
tó varias puñaladas, la defensa abogó por que
ese hecho antijurídico había sido cometido en
el ejercicio de la defensa necesaria frente a los
ataques sistemáticos que venía sufriendo la mu-
jer por parte de su expareja, sumado a que los
tribunales revisores negaron la configuración
de una emoción violenta basada en cuestiones
meramente dogmáticas, sin atender a la prueba
rendida (4). En este caso, se rechazó por impro-
cedente la aplicación de la legítima defensa que
fue planteada de manera tardía por la defensa,
en cambio se morigeró la pena impuesta a la luz
de la causal de atenuación extraordinaria, como
lo es la emoción violenta que no había sido de-
bidamente tratada por el tribunal de juicio; en
consecuencia se revocó la condena, a los fines
de que se dicte un nuevo pronunciamiento que
acoja esa doctrina.
La perspectiva de género también fue tenida
en cuenta en otro caso de homicidio revisado
por el Tribunal Superior de Justicia de San Luis
que revocó la condena impuesta a una mujer,
víctima de violencia de género, que apuñaló de
muerte a su pareja (5). También se aplicó el mis-
mo criterio de género en el caso de la mujer que
mató de un disparo a su cónyuge mientras dor-
mía (6). En otra sentencia, la orientación sexual
de la víctima mujer fue motivo de la agresión fí-
sica sufrida por la víctima que fue interpelada
de manera agresiva por el autor, quien intentó
violentarla, pero ella se defendió con un arma
blanca que portaba entre sus ropas y así pudo
neutralizar el embate del agresor causándole la
muerte. El tribunal oral consideró que la mujer
agredida había actuado en legítima defensa (7).
La condición de embarazada de la mujer agre-
dida fue tenida especialmente en cuenta para
(4) CS, Fallos: 343:2122, Cita TR LALEY AR/JUR/67343/2020.
(5) "G., M. L. s/ homicidio simple - recurso de casa-
ción", 28/2/2012, CitaTR LALEY AR/JUR/481/2012.
(6) TCas. Penal, Buenos Aires, Sala VI, "L, S. B. s/ recur-
so de casación interpuesto por particular damnificado"
y "L., S. B. s/ recurso de casación interpuesto por agente
fiscal", 05/07/2016, Cita TR LALEY AR/JUR/45676/2016.
(7) TCas. Penal, Buenos Aires, Sala IV, "D., E. A.",
06/12/2022, Cita TR LALEY AR/JUR/187796/2022.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 55
Perspectiva de género y discapacidad en la valoración de la prueba, con especial referencia...
afirmar con el plexo probatorio en su conjun-
to que ella actuó en legítima defensa frente a la
agresión ilegítima de su expareja que extendió
desde un plazo temporal suficiente como para
justificar la reacción defensiva que le provocó la
muerte al agresor (8). La agresión que sufre la
víctima en el contexto de violencia de género no
requiere una grave significativa, siendo suficien-
te evaluar en su conjunto la situación de agre-
sión permanente que ella viene padeciendo y la
posibilidad cierta de una retaliación por parte
del hombre violento (9).
En todos los procesos citados el elemento co-
mún denominador es la violencia doméstica, la
violencia de género contra la mujer que se en-
cuentra en un estado de vulnerabilidad origina-
do por factores endógenos y exógenos, pero que
en cualquier caso son aprovechados o provoca-
dos por la futura víctima para crear una relación
asimétrica signada por el sometimiento físico y
psíquico. Por lo general, la violencia de género
suele presentarse en relaciones convivenciales
en las que el hombre abusa de su posición do-
minante en razón de la edad, posición econó-
mica, fuerza, entre otras, que luego se proyectan
más allá del vínculo y le impiden a la víctima
ejercer su marco de autonomía funcional. En el
caso examinado están presentes los indicadores
de abuso de posición dominante, como lo son
la condición etaria y el nivel socioeconómico de
la mujer, la relación de dependencia económica
fruto de una relación laboral informal y preca-
ria, sumada puntualmente a su condición men-
tal, factores todos ellos que condicionaron de
manera grave la capacidad decisoria de la que
sería acusada de homicidio.
Seguramente el lector podrá interrogarse de
modo legítimo cómo se determina en el caso
concreto que estamos frente a una situación de
violencia de género y, en todo caso, si la pers-
pectiva apuntada no importa al mismo tiempo
modificar los patrones normativos con los que
se valora una legítima defensa (art. 34, inc. 6º,
del Código Penal).
(8) SC Mendoza, sala II, "F.C./ R. E., C. Y.", 23/06/2014.
(9) TCas. Penal, Buenos Aires, Sala I, "L., E. A.",
13/12/2018, Cita TR LALEY AR/JUR/88705/2018.
56 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
a) Más allá de que es una verdad de Perogru-
llo que la adopción de una perspectiva de géne-
ro en el proceso penal cuando se la atribuye a la
mujer el homicidio de su cónyuge, pareja, expa-
reja, conviviente o no, lejos de crear un halo de
impunidad por la sola condición de género, pre-
tende asimilar una realidad social circundan-
te basada en datos estadísticos y la experiencia
común de que la violencia psicofísica y sus de-
más manifestaciones posibles tiene por destina-
taria en la mayoría de los casos a la mujer, sin
menospreciar con ello a los menores de edad y
los adultos mayores que también sufren de ma-
nera sistemática una violencia quizá más invi-
sibilizada.
En el proceso penal rara vez el testimonio ex-
culpatorio de la autora está desprovisto de otra
prueba. Por lo general, un indicador de la vio-
lencia de género es la denuncia previa de esa re-
lación enfermiza, ya que la mujer víctima suele
recurrir a la justicia en busca de auxilio y, lamen-
tablemente, lejos de conseguirlo, la inacción es-
tatal coadyuva al empoderamiento del hombre
violento que se autopercibe impune (10). Por lo
tanto, el registro de denuncias previas en las que
se comprobó lesiones menores, golpes, marcas
o cualquier otra forma de rastro de la violen-
cia silente que eclosiona entre cuatro paredes
debe ser tenida en cuenta al momento de juz-
gar el testimonio de la mujer acusada de homi-
cidio (11).
Una prueba crucial es el informe psicológico
o cualquier otra forma de psicodiagnóstico que
revele la presencia de indicadores clásicos de
violencia de género. Desde el más habitual que
es el empleo de violencia física, amenazas, inti-
midación, privación de la libertad pasando por
la dependencia afectiva y económica hasta la re-
(10) CS, Fallos: 345:140.
(11) CJ Catamarca, “P. C., A. M. s/ p.s.a. homicidio calif.
Por mediar una relación de pareja s/ rec. De casación”,
1/4/2019, Cita TR LALEY AR/JUR/92090/2018; CNCC,
Sala V, causa nº 43.635/2020/CA2, "R., A. L. s/ homicidio
en tentativa", 26/11/2020. En este último caso se tuvo en
cuenta las denuncias previas realizadas por la acusada,
la comprobación de lesiones, la relación de subordina-
ción explicitada en el informe psicológico, es decir, todos
los indicadores de violencia de género. Se concluyó por
revocar el procesamiento con prisión preventiva por la
declaración de falta de mérito y se dispuso la inmediata
libertad de la acusada.

tención de documentos y control sobre los mo-
vimientos y actividades de la víctima. El examen
psicológico suele reflejar el estado de nervio-
sismo, depresión, angustia, temor, inseguridad,
retraimiento, naturalización de la violencia y
justificación del autor como indicadores de la
presencia de cosificación de la víctima (12).
b) Respecto de la legítima defensa y su admi-
sión en el caso de violencia de género, hemos
señalado que la perspectiva de género no im-
porta la modificación del contenido material
de los requisitos de esa eximente completa, en
todo caso le impone al juzgador analizar el con-
texto espaciotemporal en el que se ejecuta la ac-
ción defensiva por parte de la mujer violentada,
la asimetría de fuerzas entre quien se defiende
y el agresor en sintonía con el principio de ra-
zonabilidad en el medio utilizado para repeler
o impedir la agresión ilegítima y la falta de pro-
vocación.
El llamado “síndrome de peligro” o “peligro
permanente” en el caso de la violencia de géne-
ro o doméstica es un criterio jurídico que permi-
te sortear sin dificultad el requisito temporal de
la actualidad o inminencia de la agresión, tan-
to en el estado de necesidad como en la defen-
sa necesaria. Aplicado a los casos de violencia
de género, la acción violenta emprendida por el
autor de manera periódica contra la mujer en el
marco del ciclo de violencia le permite a la víc-
tima anticiparse a la inminente acción agresiva
y, por ende, cuando ella le sirve una bebida o
comida envenenada, si bien es cierto que la ac-
tualidad de la agresión no está presente, ello no
hace mella en la circunstancia de la inminencia
del ataque permanente que cabe esperarse de la
conducta repetitiva del agresor, así pues puede
justificarse o exonerarse de responsabilidad pe-
nal a la mujer cuando ella procede a matar a su
esposo o conviviente por el temor fundado de la
proximidad de la agresión antijurídica y la nece-
sidad de no correr riesgos frente a la desigual-
dad de fuerzas físicas en juego.
(12) Guía de Herramientas para la Detección de Seña-
les Tempranas de las Violencias por Motivos de Género,
elaborada por el Ministerio de las Mujeres, Géneros y Di-
versidad, Poder Ejecutivo de la Nación.
Gustavo E. Aboso
La doctrina alemana se refiere al “peligro per-
manente” (“Dauergefahr”) (13) para graficar el
estado de peligro continuo que atraviesa la vícti-
ma frente a su perpetrador violento, es decir, en
esos casos la actualidad de la agresión no debe
responder a los cánones normales de una agre-
sión originada en la conducta de terceros anóni-
mos, sino que el modo violento de convivencia
en el que se encuentran inmersos el autor y la
víctima hace perfectamente previsible la inmi-
nencia del ataque, en otras palabras, el “peligro
flota en el aire” (14).
En una apretada síntesis podemos mencio-
nar que el contexto espaciotemporal en el que
se realiza la acción defensista es crucial para
comprender de manera cabal que la condición
de actualidad de la agresión antijurídica con-
curre con la misma intensidad en el caso de la
violencia doméstica. La doctrina alemana cris-
taliza ese fenómeno de perpetuidad cíclica de la
violencia contra la mujer mediante la expresión
“Tötung des Familientyrannen” (15), que no es
otra cosa que recoger de la realidad la violen-
cia psicofísica a la que se encuentra expuesta de
manera habitual la mujer cosificada y el peligro
(13) MURMANN, Uwe, "Grundkurs Strafrecht", C.
H. Beck, München, 2011, § 26, marg. 60; EISELE, Jörg,
"Strafrecht. Besonderer Teil I. Straftaten gegen die Per-
son und die Allgemeinheit", Kohlhammer, Stuttgart,
2008, marg. 99; KINDHÄUSER, Urs/HILGENDORF, Eric,
"Strafgesetzbuch. Lehr und Praxiskommentar", 9. Aufl,
Nomos, Baden-Baden, 2022, § 34, marg. 23.
(14) HEINRICH, Bernd, "Strafrecht. Allgemeiner Teil",
3. Aufl, Kohlhammer, Stuttgart, 2012, marg. 413.
(15) HILLEMKAMP, Thomas, "Anmerkung des BGH,
Urteil vom 25.3.2003 - 1 StR 483/02 (LG Hechingen)",
JZ, 59 Jahrg., Nº 1 (2004), pp. 44 y ss.; 48 y ss.; JOECKS,
Wolfgang, "Strafgesetzbuch Studienkommentar", 8. Aufl,
C. H. Beck, München, 2009, § 211, marg. 34; EISELE, Jörg,
"Strafrecht. Besonderer Teil I. Straftaten gegen die Person
und die Allgemeinheit", Kohlhammer, Stuttgart, 2008,
marg. 99. Sobre la necesidad de introducir reformas en las
infracciones contra la vida, cfr., ESER, Albin, "Neue Impul-
se zur Reform der Tötungsdelikte. Würdingung des DAV-
Entwurfs -ein, zwei- oder dreistufige Regelungsmodelle
im Vergleich", Anwaltsblatt, 2014, Heft 11, pp. 877 y ss.;
LEMBKE, Ulrike y FROMMEL, Monika, "Das Recht des Stär-
keren. Zur schwierigen dogmatischen Beziehung von Hei-
mtückemord, Trennungstötung und Gewaltschutzgesetz",
NK, Vol. 21, Nº 3 (2009), pp. 109 y ss.; WELKE, Wanja A.,
"Der 'Haustyrannenmord' im deutschen Straftatsystem:
Diskutiert unter Einbeziehung neuerer Tendenzen im
common law", ZRP, 37. Jahrg., Heft 1 (2004), ps. 15 y ss.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 57
Perspectiva de género y discapacidad en la valoración de la prueba, con especial referencia...
de muerte o lesiones a la que se la somete con el
objeto de quebrar su voluntad de resistencia y
lograr una obediencia ciega.
Sin perjuicio de que la situación coactiva en
la que se encuentra inmersa la mujer violenta-
da en el ámbito familiar o convivencial y la bús-
queda de una solución definitiva mediante el
homicidio del agresor puede dar lugar a diver-
sos enfoques en las categorías que integran la
teoría del delito, en especial, desde la perspec-
tiva del estado de necesidad exculpante como
forma de exclusión de la responsabilidad de la
víctima, o también su disminución mediante
la admisión de un estado de emoción violen-
ta o el error sobre los presupuestos del citado
estado de necesidad (16); en cualquier caso la
comparación de las soluciones jurídicas a la
mano establece la preeminencia de la concu-
rrencia de la legítima defensa, no solo que ella
no pierde terreno frente a las posibles interpre-
taciones de la condición de contemporanei-
dad de la agresión ilegítima, sino que, además,
debe tenerse en cuenta sus efectos en materia
de participación criminal respecto de terceros
que auxilian a la víctima. Por lo común, la par-
ticipación de terceros se limita al ámbito de
otros integrantes del núcleo familiar, v. gr., los
hijos, que sufren en igual medida y con identi-
dad intensidad la violencia doméstica, en cuyo
caso tampoco existiría inconveniente alguno
en la aceptación de la legítima defensa propia
o de terceros.
No se trata de modificar los presupuestos nor-
mativos de manera arbitraria de la causal de
justificación legítima defensa al servicio de la
perspectiva de género, sino de que los opera-
dores jurídicos reconozcan la peculiaridad de la
violencia de género que se caracteriza por su for-
ma cíclica, silente y cosificadora de la violencia
ejercida por el agresor. Por este motivo, si uno
quiere analizar el caso concreto con los paráme-
tros tradicionales de la mencionada eximente a
la luz de una agresión entre individuos que por
lo general no se conocen y la agresión antijurí-
dica transcurre en un espaciotemporal limitado,
la solución jurídica será distinta. No existe ale-
vosía como forma de aprovechamiento del esta-
do de indefensión del agresor mientras duerme
(16) BGH 1 StR 483/02 - Sentencia del 25 de marzo de
2003 (LG Hechingen).
58 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
o está desprevenido, ya que la mujer víctima de
la violencia intrafamiliar no cuenta con alterna-
tivas óptimas para dejar atrás el círculo de vio-
lencia. Pero, además, si estos argumentos no
fueran suficientes, la acción defensista resul-
ta ajustada a derecho cuando ella se exteriori-
za para anticipar la agresión antijurídica por
parte del autor, circunstancia que sucede pre-
cisamente cuando la víctima anticipa la agre-
sión en los términos empleados en la letra b)
del inc. 6º, del art. 34 del Cód. Penal (17).
Sobre la necesidad racional del medio em-
pleado para repeler o prevenir la agresión an-
tijurídica, en el caso de la mujer violentada la
situación presenta aristas que demandan una
particular atención, ya que resulta errado ape-
garse de manera lineal a una relación de pro-
porcionalidad del medio empleado frente a la
naturaleza y el grado de la agresión ilegítima. En
el caso de la violencia de género, la perspectiva
correcta impone agendar de manera integral la
sempiterna relación de subordinación o domi-
nación en la que se encuentra sumida la mujer
golpeada. El uso de armas de fuego o elemen-
tos punzantes, contundentes o de cualquier otra
naturaleza resulta una constante en el caso de
la legítima defensa ejercida por la víctima de
violencia de género, ya que los medios señala-
dos aseguran una defensa eficiente frente a la
relación asimétrica de fuerzas que media entre
ambos protagonistas, sumando de modo nece-
sario las demás vulnerabilidades intersecciona-
les que rodean a la posición de inseguridad que
padece aquella (18).
La situación de vulnerabilidad interseccional
se agrava cuando la agresión ilegítima puede
abarcar a los hijos matrimoniales o de la vícti-
ma, en cuyo caso la mujer violentada actúa rea-
firmando sus derechos y los de terceros a los
cuales está vinculada por deberes instituciona-
les de protección (19).
(17) "b) Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla" [La cursiva nos pertenece].
(18) TS Córdoba, Sala Penal, "L., A. Q. - L., M. G.",
12/11/2020, Cita TR LALEY AR/JUR/60416/2020.
(19) TS Corrientes, "C., C. E.", 13/04/2022, Cita TR LALEY
AR/JUR/51246/2022.

En nuestro caso bajo examen, ni siquiera re-
sulta necesario recurrir a la problemática del
contexto espaciotemporal de la agresión antiju-
rídica, ya que, según la versión brindada por la
condenada, ella actuó en legítima defensa fren-
te a la agresión sexual de la que era objeto por
parte de su empleador, es decir, acá existe una
perfecta comunión entre la temporalidad del
ataque ilegítimo y la reacción defensista que se
tradujo en el uso de un arma de fuego para repe-
ler la agresión punible.
La relación laboral que vinculaba a la víctima
con la mujer acusada podría presumirse de pre-
caria, si bien no surge del fallo si existía una rela-
ción contractual formal y el empleador cumplía
con las cargas sociales, todo parece indicar que
el sometimiento presentaría los condimentos
perfectos psicofísico y económico. No sabemos,
pero tampoco lo descartamos, que las relacio-
nes sexuales hayan sido el resultado de la presión
ejercida por el empleador, recuérdese en este as-
pecto que uno de los testimonios abona esta po-
sibilidad, sumado a la vulnerabilidad intrínseca
de su condición psíquica y su juventud que la co-
locó en el vértice inferior de una relación asimé-
trica que fue aprovechada de manera intencional
por el empleador.
La celotipia que justifica el homicidio, según
los términos empleados por el tribunal de juicio
para sintetizar de un plumazo un motivo razona-
ble, tampoco está presente en el caso. En primer
término, no existía una relación de convivencia
que permitiera deducir una relación duradera
entre los protagonistas, a lo que se suma el con-
texto en el que se realizaban las prácticas sexua-
les presuntamente consentidas por la acusada.
Puede inferirse de la falta de acusación pública
de un homicidio agravado por la relación convi-
vencial que los encuentros sexuales se llevaban
a cabo únicamente en el domicilio del emplea-
dor y mientras se desarrollaba la jornada laboral
de la acusada. En consecuencia, el argumento de
la personalidad celotípica aparece huérfano de
toda justificación en las circunstancias de tiem-
po, lugar y modo en el que se desarrollaron los
hechos, vale decir, es una mera presunción nega-
tiva para los intereses de la acusada por el simple
hecho de ser mujer y así recurrir al estereotipo de
la falta de control sobre las emociones, cosa que
no sucedería con los varones, según está línea de
interpretación acogida en el fundamento de la
Gustavo E. Aboso
condena. Justamente en esta valoración arbitra-
ria, parcial, signada por la falta de perspectiva de
género se representa a la mujer autora del homi-
cidio como una persona que exterioriza una per-
sonalidad explosiva, irreflexiva, basándose para
ello en las conclusiones del informe psicológico
que sitúan a la joven como una persona que pre-
senta un retraso madurativo significativo propio
de un menor de edad.
El peritaje psicológico fue interpretado en
franca ausencia de una perspectiva de una per-
sona con discapacidad, ya que el tribunal tuvo
en cuenta ese cuadro psicológico para atenuar
la pena de prisión, pero en ningún momento se
interrogó si precisamente ese retraso madurati-
vo permitía validar la misma relación sexual con
la víctima. En otras palabras, no cabe duda de
que el empleador seleccionó a la joven por su
condición etaria, vulnerabilidad socioeconómi-
ca y discapacidad madurativa que le permitían
aprovechar sin riesgo el abuso sexual. En este
contexto, si uno invirtiera los roles, nadie duda-
ría de condenar al empleador por abuso sexual
agravado en su comisión por acceso carnal rei-
terado por aprovecharse de la inmadurez de la
víctima, ya que su capacidad psíquica está seria-
mente comprometida como para comprender
en su dimensión social el sentido y el alcance
del acto sexual, lo que determinaría, en defini-
tiva, la falta de consentimiento válido.
Una calificación legal alternativa que se des-
liza en el dictamen fiscal se relaciona con la po-
sibilidad de aplicar un atenuante por emoción
violenta de la pena de homicidio simple (20),
en consonancia con lo articulado por la defen-
sa durante el trámite de las instancias revisoras.
Estamos convencidos de que la aplicación de
esa figura atenuada de homicidio doloso tam-
poco resultaría adecuada al caso concreto. El
problema central reside, a nuestro juicio, en que
si partimos de que la joven acusada se negó a
mantener relaciones sexuales con la víctima, su
negativa debe ser respetada. En caso contrario,
la ley habilita la defensa necesaria para proteger
su integridad sexual. La emoción violenta solo
podría ser considerada si partimos de la experti-
cia psicológica que describe la personalidad im-
(20) Postura que reconoce como antecedente el
dictamen fiscal en el caso "Pérez, Yésica Vanesa", de
14/9/2018, en Fallos: 343:2122.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 59
Perspectiva de género y discapacidad en la valoración de la prueba, con especial referencia...
pulsiva de la acusada, pero una vez estaríamos
regresando al punto de partida de condenar al
ostracismo a la perspectiva de género en la va-
loración de la prueba y el mencionado principio
de amplitud probatoria que abriría las puertas
en par a los sesgos de una cosmovisión patriar-
cal en el que la mujer víctima de violencia sexual
no tiene autogobierno sobre su cuerpo y menos
aún de sus decisiones. Se expropia nuevamen-
te mediante el uso de la exégesis de la emoción
violenta de la mujer el dominio sobre su cuerpo
y sexualidad para colocar en ella la falta de con-
trol sobre sus emociones, algo que calza perfec-
tamente con la mitología griega de representar
la ira, la locura con Lisa, las Manías; y los celos,
encarnados en la fusión entre Némesis y Ptono.
Claro está que la emoción violenta puede
apreciarse en otro terreno más fértil, por ejem-
plo, en el caso de exceso en el ejercicio de la le-
gítima defensa (art. 35 del Código Penal). Así
pues, la jurisprudencia nacional consideró que
concurrió un exceso intensivo de esa causal de
justificación en la conducta de la mujer que re-
pelió la agresión a golpes de puño de su expare-
ja mediante el uso de un cuchillo en el interior
de su domicilio. El agresor huyó herido de la vi-
vienda y la víctima lo persiguió hasta el pasillo
común del edificio en donde lo apuñaló nueva-
mente (21). Los integrantes del tribunal modifi-
caron la calificación legal primigenia y aplicaron
el exceso en la legítima defensa, pero dejaron la
tarea de la más adecuada subsunción típica del
hecho al tribunal de juicio. Es discutible si en
verdad existió un exceso intensivo o extensivo
de la legítima defensa en el caso apuntado, ya
que todo indica que la continuación del acto de
defensa desarrollado por la víctima no presen-
ta intervalos temporales y la posible evaluación
de la huida del agresor del interior del domicilio
como una renuncia obligada por la acción de-
fensista tampoco resulta previsible. Pero, más
allá de toda posible discusión, entendemos que
podría hacerse valer en este hecho puntual una
triple disminución de la pena basada en la mo-
rigeración prevista en el citado art. 35 del Có-
digo Penal, más la prevista en el art. 81, inc. a),
del mismo texto legal y la resultante de la figura
tentada, de lo que resultaría una pena de prisión
(21) CNCrim. y Correc., Sala de Feria B, cau-
sa nº 56.297/2021/CA2, "O., T. Y. s/ procesamiento",
06/01/2022, Cita TR LALEY AR/JUR/14539/2022.
60 • DPyC • DERECHO PENAL - Nota a Fallo
de escasa duración y con la admisión de la mo-
dalidad de ejecución de la libertad condicional
(arts. 26 y 44, párr. primero, de la ley sustantiva).
Más allá de ese cómputo punitivo, debería re-
nunciarse a la imposición de una pena de pri-
vativa de libertad tan escasa, ya que los fines
preventivos generales y especiales de la pena
harían inocuo cualquier necesidad de resociali-
zación por lo extraordinario del hecho, sumado
a que la peligrosidad de la tentativa tampoco es-
taría presente (art. 44, in fine, del Código Penal).
En síntesis, este nuevo pronunciamiento vie-
ne a engrosar las filas que componen la idea
directriz de aplicar una perspectiva de género,
de discapacidad o ambas a la vez como sucede
en el caso apostillado que obliga a los jueces a
incorporar un enfoque más amplio en la valo-
ración del testimonio de la mujer acusada de
homicidio y que le permita una armonización
de la prueba de cargo mucho más adecuada a
las dos versiones en pugna. Desde el momen-
to de la detención, la acusada sostuvo un relato
único, integrado y sin fisuras, que no se modi-
ficó con el tiempo, en el que describió los por-
menores del hecho, en particular, su negativa
a mantener relaciones sexuales como el factor
desencadenante de la agresión sexual de la que
fue objeto. En lugar de pensar en los celos como
el factor disparador del homicidio, existen otras
pruebas que indican de manera plausible que la
acusada fue en realidad víctima de una agresión
sexual en la que su autor se aprovechó de la si-
tuación de vulnerabilidad interseccional para
atentar contra su autodeterminación sexual.
Esta falta de perspectiva de género en la valo-
ración del testimonio de la víctima junto con el
plexo probatorio reunido en la instrucción habi-
litaban una mirada distinta sobre la calificación
legal del hecho objeto del proceso y la prueba
de cargo, algo que estuvo ausente en la senten-
cia condenatoria apelada y que nuestro máxi-
mo tribunal revocó sobre la base de la doctrina
sentada en el precedente “Casal” (22) y el deber
institucional de los órganos judiciales de revi-
sión integral de la sentencia en función de la ca-
pacidad de rendimiento del recurso defensista
como expresión de la garantía del debido pro-
ceso y el derecho a la defensa eficaz aseguradas
por nuestra ley fundacional.
(22) Fallos 328:3399.
PROCESAL PENAL
Doctrina
Explorando la audiencia voir dire
Micaela Pierolivo (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Garantía de imparcialidad.— III. (Des)
Selección del jurado.— IV. Estudiando el voir dire.— V. La cuestión
práctica en el voir dire: interrogatorios y tipos de preguntas.— VI. Co-
nocer el comportamiento del jurado y evitar sesgos.— VII. Experiencia
en Argentina.— VIII. Nuestra observación de la experiencia en Bahía
Blanca.— IX. Conclusiones.— X. Bibliografía consultada.

I. Introducción sesgos o prejuicios que los abogados litigantes

El juicio por jurados es un instituto de recien-
te implementación en nuestro ordenamiento
jurídico que ha generado los más variados inte-
rrogantes. A partir de este desafío presentado a
los distintos operadores jurídicos, más precisa-
mente los abogados, nos planteamos cuestiones
tales como: ¿existen perfiles de candidatos a ju-
rados que se ajusten en menor o mayor medida
a la imparcialidad? ¿Cómo identificar un jurado
amigable con una determinada teoría del caso?
¿Acaso esta etapa conforma el éxito de un jui-
cio justo? Lograr una adecuada composición del
jurado, que sea representativa y carente de todo
sesgo, permite garantizar el principio de impar-
cialidad y a la vez arribar a un veredicto basado
en los elementos probatorios que se presenten
durante el debate. Arribar a este resultado de-
penderá, en gran medida, del desempeño de los
litigantes en la audiencia voir dire o de selección
de jurados. Para muchos puede constituir un
mero formalismo preliminar del debate, pero
realmente se trata de una etapa esencial.
El presente artículo pretende desarrollar la
audiencia voir dire, las estrategias de litigación
que sirvan para la conformación y el análisis del
jurado desde el punto de vista de los posibles
(*) Abogada graduada de la Universidad Nacional del
Sur (Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires). Actual-
mente se desempeña como abogada particular, especia-
lizada en Derecho Penal. Es miembro del Observatorio
de Juicio por Jurados de la Universidad Nacional del Sur
desde el año 2019 y forma parte del cuerpo docente del
Equipo de Litigación Penal de la Universidad Nacional
del Sur.
deberían tener en cuenta a la hora de llevar a
cabo los interrogatorios.
II. Garantía de imparcialidad
Numerosos han sido los doctrinarios que de-
finen al juicio por jurados como expresión de
la democratización de la justicia. El jurado será
el encargado nada más y nada menos de deci-
dir por la culpabilidad o no de un sujeto acusa-
do, aquel que forma parte de sus pares. En este
sentido, queda de manifiesto la participación
directa del pueblo a la hora de limitar el poder
punitivo del Estado. Su legitimidad proviene del
principio republicano, del principio de igualdad
y de la garantía de imparcialidad.
La garantía de imparcialidad es un elemen-
to que debe respetarse en todo debido proceso.
Esto es, que la mirada del juzgador esté caren-
te de todo interés particular en la resolución,
de prejuicios u opiniones. Asimismo, para que
el imputado pueda gozar de la garantía del jui-
cio por jurados, es necesario que sea juzgado
por un grupo que logre alcanzar una repre-
sentación justa y equitativa (fair cross section
of the community) (1). Ello no solo es una ga-
rantía fundamental del individuo sometido a
juicio (2), sino que constituye una norma anti-
(1) HARFUCH, Andrés, "El juicio por jurados en la pro-
vincia de Buenos Aires: ley provincial 14.543 anotada y
comentada. El modelo de Jurado Clásico", Ed. Ad-Hoc,
2013, 1ª ed., p. 143.
(2) Constitución Nacional Argentina. Art. 21 y art. 118.

Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 65

Explorando la audiencia voir dire
discriminatoria de todo ciudadano a ocupar el
lugar de jurado (3).
Se protegen estos derechos a través de la au-
diencia de selección de jurados, que tiene como
objetivo que cada caso tenga un tribunal com-
petente, independiente e imparcial (4). Hablar
de un jurado imparcial puede exteriorizarse a
través de dos vertientes, por un lado, como ya
dijimos, la composición de un jurado represen-
tativo de la sociedad y equitativo, impidiendo
discriminación por género, raza, religión, edad,
etc. Por el otro, que esté compuesto por perso-
nas capaces de abstraerse de prejuicios particu-
lares o intereses individuales, sin conocimiento
previo sobre el caso en cuestión, que logren arri-
bar a una definición únicamente basada en el
desarrollo del debate y los elementos probato-
rios que surjan en él.
III. (Des)Selección del jurado
Hablar de una conformación del jurado sobre
la base de una representación justa de la comu-
nidad (fair cross section of the community) hace
referencia a la selección de los jurados de forma
amplia, sin discriminaciones y de manera aza-
rosa, para evitar manipulaciones.
La selección del jurado tiene tres etapas dife-
rentes. En primer lugar, se debe conformar una
base de jurados, y para esto se recurre al padrón
electoral. Esta convocatoria se da por sorteo, y
queda conformada una nómina general anual.
Puesto que en la República Argentina el sistema
de sufragio es obligatorio, partimos de la base
de un padrón electoral compuesto por todos los
ciudadanos mayores de 16 años, sin distinción
de clase.
La segunda etapa es la conformación del
venire (5). Se trata de la convocatoria de los
(3) Constitución Nacional Argentina. Art. 16, art. 37 y
art. 43.
(4) BAKROKAR, Denise C. y CHIZIK, Natalia D.,
"Aproximaciones a la audiencia de Voir Dire", en
LETNER, Gustavo y PIÑEYRO, Luciana (coords.), II Con-
greso Internacional de Juicios por Jurados, Ed. Jusbaires,
2015, 1ª ed., p. 123.
(5) Se trata de las 48 personas convocadas y llamadas
a comparecer a un caso concreto para ser sometidas al
voir dire.
66 • DPyC • PROCESAL PENAL - Doctrina
ciudadanos a un caso en particular, al que nue-
vamente se arriba a través de un sorteo. Estos
serán los potenciales jurados que serán convo-
cados en fecha determinada a la audiencia de
selección. Hasta aquí podríamos decir que se
trata de un mecanismo de selección azaroso,
que preliminarmente cumple con el requisito
de representatividad y no discriminación como
se mencionó anteriormente.
Finalmente, llega a su turno la audiencia de
voire dire. Es aquí donde se realiza los interro-
gatorios para la obtención de información es-
pecífica sobre los jurados y se llevan adelantes
las recusaciones. Una vez transcurridas estas
tres etapas que intentamos describir de manera
sucinta, tendremos conformado el jurado final
que será aquel que estará presente en el debate
y tendrá el deber de arribar a un veredicto (for-
mado por titulares y suplentes).
Como se puede advertir, en las dos primeras
etapas estamos frente a una preselección alea-
toria conducida por el Estado. Mientras que la
tercera es la etapa de deselección. ¿Por qué dese-
lección y no selección? Porque el primer térmi-
no es el que mejor se ajusta al fin principal de la
audiencia voir dire: eliminar de ese panel inicial
a aquellas personas cuyo perfil no se ajusta al fin
de la imparcialidad, que no decidirán conforme
a los hechos, o en su caso, a aquellos que, desde
el punto de vista del abogado litigante, no sean
compatibles o amigables con su teoría del caso.
En este sentido, se plantea el interrogante de
si la conducción de los interrogatorios debiera
ser realizados exclusivamente por el juez o por
los propios litigantes. También existe una pos-
tura intermedia que platea que tanto los jueces
como las partes tienen la posibilidad de condu-
cir los interrogatorios y llevar adelante las re-
cusaciones. Si bien la regulación de la pcia. de
Buenos Aires no define de forma expresa quien
será el encargado de llevar adelante la audien-
cia (6), en esta oportunidad adherimos a la rea-
lización de los interrogatorios de la audiencia
voir dire por parte de los litigantes. Numerosas
(6) Art. 338 quater: "Audiencia de selección de jurados.
El día fijado para comenzar el juicio, con la presencia
obligatoria del juez y las partes, se celebrará previamente
la audiencia a fin de constituir el jurado para resolver el
caso”.

investigaciones empíricas han concluido que
los potenciales jurados se sienten más intimida-
dos frente a la figura del juez y las preguntas que
este pueda realizar, lo que lleva a los candida-
tos a brindar respuestas falsas o que no respon-
den conforme a sus verdaderas convicciones.
Además, son los abogados los que se encuen-
tran más empapados del caso, y en miras a sus
propias estrategias, se encontrarán mejor po-
sicionados para determinar el grado de impar-
cialidad derivado de los sesgos particulares que
puede tener cada potencial jurado (7).
IV. Estudiando el voir dire
Para comenzar ya a profundizar en la audien-
cia voir dire propiamente, comencemos con
una definición que grafique el momento del de-
bate que pretendemos conocer para desarrollar
mejores estrategias para su litigio. Recurrimos
a la definición brindada por Nicora, quien afir-
ma que se trata de un interrogatorio (hecho por
el juez o los litigantes) a las personas convoca-
das para integrar un jurado, que les permitirá
decidir las recusaciones en aquellos casos que
logren demostrar que el jurado no reúne las
condiciones suficientes para servir a tal fin. El
juez resolverá las recusaciones con causa, ade-
más de estar legalmente facultado (y obligado) a
excluir de oficio a quienes no reúnan las condi-
ciones legalmente exigidas. Cada parte cuenta,
también, con un número limitado de recusacio-
nes, para las que no necesitan expresar la causa
o motivo de su interposición (8).
El término voir dire proviene de la lengua
francesa “decir verdad”, toda vez que los miem-
bros del jurado están obligados a responder con
la verdad de todo lo que el juez y partes pregun-
ten. Por ello, el inicio de esta audiencia se da
con el juramento colectivo, que toma el juez al
jurado en relación con su capacidad para actuar
como tales.
(7) SCHIAVO, Nicolás, "El juicio por jurados: análi-
sis doctrinal y jurisprudencial", Ed. Hammurabi, 2016,
1ª ed., p. 282.
(8) NICORA, Guillermo, "El voir dire: claves para lo-
grar un jurado competente, independiente e imparcial",
en LETNER, Gustavo y PIÑEYRO, Luciana (coords.),
Juicio por Jurados y Procedimiento Penal, Ed. Jusbaires,
2017, 1ª ed., p. 76.
Micaela Pierolivo
En segundo término, el juez interrogará y re-
solverá con base en las excusaciones, es decir,
los impedimentos legítimos y las incompatibili-
dades que puedan llegar a tener los jurados ci-
tados (9). Además de estos, la ley menciona dos
motivos especiales: haber actuado como miem-
bro de un jurado en los últimos tres años ante-
riores a la designación y tener un impedimento
o motivo legítimo de excusación, que será valo-
rado por el juez con criterio restrictivo (10).
Una vez finalizada la etapa de excusaciones,
comienza la etapa de las recusaciones a través
de los interrogatorios conducidos por las par-
tes, que tendrán por fin obtener información re-
levante sobre los candidatos. En este apartado
nos detendremos a analizar, específicamente,
qué tipos de recusaciones pueden plantear las
partes y más adelante exploraremos la modali-
dad que se aplica en la práctica.
La ley de la provincia de Buenos Aires esta-
blece un límite de cuatro recusaciones sin cau-
sa y un número ilimitado de recusaciones con
causa (11). En el desarrollo del litigio de las re-
cusaciones con causa, se expondrán al juez los
motivos que generan un temor de imparciali-
dad sobre un candidato especifico. Se trata del
supuesto que evidencia un riesgo probable de
que el sujeto en cuestión no será capaz de arri-
bar a una decisión, valiéndose únicamente de
las evidencias del caso, puesto que se verá afec-
tado o complementado por un sesgo. General-
mente, puede darse en ocasiones donde existe
un prejuicio sustancial relevante, existencia de
conocimiento previo del caso, opinión previa o
manifiesta del potencial jurado, amistad o ene-
mistad evidente con las personas vinculadas
con el caso.
Por otro lado, las partes también cuentan con
las recusaciones sin causa. Esto se debe a la falta
de argumentos que las partes deben proporcio-
nar para prescindir de un determinado candi-
(9) Art. 47 y art. 338 bis, Cód. Proc. Penal.
(10) PORTEIRE, Sidonie y ROMANO, Aldana, "El po-
der del jurado: descubriendo el juicio por jurados en la
provincia de Buenos Aires", Instituto de Estudios Com-
parados en Ciencias Penales y Sociales-INECIP, 2018,
p. 141.
(11) Art. 338 quater, inc. 4, Cód. Proc. Penal.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 67
Explorando la audiencia voir dire
dato. En estos planteos, ni la contraparte ni el
juez pueden oponerse. Salvo que estemos en
presencia de una exclusión basada únicamente
en motivos discriminatorios (por ejemplo, ex-
clusión de personas pertenecientes a una mis-
ma etnia), donde, en ese caso, el juez tendrá la
facultad de indagar al recusante para verificar
efectivamente que no se esté dando un caso de
violación a las reglas. El planteo de las recusa-
ciones será resuelto por el juez. Las partes pue-
den acordar la modalidad de la resolución, es
decir, pueden ser de manera pública en la au-
diencia, o de forma privada con intervención de
los litigantes y el juez.
V. La cuestión práctica en el voir dire: inte-
rrogatorios y tipos de preguntas
Hasta aquí hemos desarrollado los aspec-
tos formales de la audiencia voir dire y algunas
cuestiones reguladas en la normativa de la pro-
vincia de Buenos Aires. Nos interesa indagar, en
este apartado, sobre los mecanismos o métodos
sugeridos que podrían llevar a obtener una sa-
tisfactoria búsqueda de información y correcta
identificación de perfiles.
La mayoría de los tribunales emplean uso de
cuestionarios previos (acordados por las partes)
escritos para completar en carácter de declara-
ción jurada, que no solo optimizan el tiempo,
sino que en ocasiones facilitan la obtención de
respuestas sinceras por parte de los potencia-
les jurados, aportando eficiencia y privacidad.
Algunos pueden contener información gene-
ral relevante, relacionada con el nivel educati-
vo, características socioeconómicas, actividad
laboral, medios informativos consultados con
mayor frecuencia, posiciones sobre asuntos po-
líticos, sociales o convicciones éticas religiosas.
Este tipo de cuestionarios resultan un base de
información, que complementa y sirve para una
adecuada litigación al momento de la audiencia
oral, puesto que permitirá al abogado formular
interrogatorios precisos, sobre la base de dicha
información obtenida. Con relación a la forma
de gestión de estos cuestionarios, estos pueden
ser compartidos con las partes el día del juicio o
bien remitido con la cedula de notificación y de-
vuelto de forma anticipada a la celebración del
debate.
68 • DPyC • PROCESAL PENAL - Doctrina
Con base en la investigación y consulta de dis-
tintos autores, si bien la normativa de la provin-
cia de Buenos Aires no define la modalidad en
que se llevarán a cabo los interrogatorios de la
audiencia voir dire, proponemos en este acápite
un modelo (con o sin interrogatorio escrito pre-
vio) que combine un interrogatorio general se-
guido de un interrogatorio individual.
Iniciar con un diálogo grupal realizando pre-
guntas generales permitirá identificar rápi-
damente candidatos conflictivos, o gestos de
aprobación o rechazo a primera vista. El sistema
de interrogatorio general se da a través de pre-
guntas cerradas que se dirigen en forma con-
junta a todos los jurados convocados, los cuales
serán respondidos a viva voz. A aquellos que
respondan de forma afirmativa se les volverá a
realizar una pregunta de la misma modalidad y,
de ser necesario, se les puede requerir informa-
ción adicional. Esta modalidad es iniciada por
la fiscalía, que contará con un tiempo asignado
por el juez. En segundo lugar, lo hará la defensa.
En los interrogatorios individuales, se llama
al estrado a un candidato del jurado por vez,
para que ambas partes realicen preguntas. Nue-
vamente, en primer término la fiscalía, luego la
defensa. La doctrina diferencia dos métodos: el
conocido “método corto”: seguido de interro-
garlo, el juez solicita a las partes que manifiesten
si aceptan al jurado o lo recusan. Al completar el
número de jurados requeridos, se da por finali-
zado el voir dire, independientemente de si res-
tan aún convocados por interrogar. Si no, puede
optarse por el “método largo”, se da cuando se
interrogan a todos los candidatos a jurados. Al
finalizar, se pasa a alegar y a resolver las recusa-
ciones con causa, y finalmente de forma alter-
nada, primero fiscalía y luego defensa, se da uso
de las recusaciones sin causa.
Otra forma de llevar adelante los interrogato-
rios es a través del denominado particular abier-
to. Para ello, el juez brinda tiempos acotados a
ambas partes. Comienza la fiscalía dirigiendo
preguntas a un candidato a la vez (no necesa-
riamente a todos). A su turno, lo lleva a cabo la
defensa. Adherimos a esta modalidad, dado que
esta técnica permite enfocarse en perfiles de ju-
rados específicos, y profundizar en la informa-
ción que se pretende obtener para plantear de
forma adecuada las futuras recusaciones. Este

mecanismo se denomina “abierto” porque se
realiza delante de los 48 convocados. Existe la
posibilidad, aunque es de uso menos frecuen-
te, de entrevistar al candidato en un espacio re-
servado, alejado de la presencia del resto de los
jurados. Suele aplicarse para casos en los que se
pretende indagar sobre información sensible.
Otro de los desafíos que plantea la audiencia
voir dire es el tipo de preguntas que los litigantes
deberán realizar para obtener la información. Si
bien hay cuestiones sociales, sesgos individua-
les y factores psicológicos que se analizarán más
adelante, el interrogatorio es una herramienta
clave con la que cuenta el litigante para obtener
información, y es fundamental saber qué pre-
guntar y cómo. A continuación, se enumerarán
de forma enunciativa prácticas recomendadas
por la doctrina:
- Generar empatía con el entrevistado para
evitar la reticencia. Recordemos que estamos
en presencia de sujetos que no suelen asistir a
tribunales, que desconocen el proceso y pue-
den manifestar temor o rechazo a procesos ju-
diciales.
- Utilizar un lenguaje claro, es importante que
el abogado pueda dejar de lado los términos
técnicos y jurídicos. Esto generará mayor enten-
dimiento por parte del candidato y acercará a
las partes.
- No limitarse a un número cerrado de pre-
guntas.
- Evitar preguntas largas, precedidas de ex-
tensas explicaciones o justificaciones. Se reco-
mienda realizar preguntas sencillas para ganar
la confianza del interrogado y generar un am-
biente casual.
- Hacer uso de preguntas genéricas y parti-
culares. Preguntas generales que se apliquen a
cualquier candidato y permitan obtener infor-
mación que logre identificar el perfil del poten-
cial jurado y ubicarlo en categorías objetivas:
sexo, grupo etario, composición del grupo fa-
miliar. Algunos autores recomiendan elaborar
Micaela Pierolivo
preguntas relacionadas con temas generales:
¿Quién está casado y cree en el matrimonio para
toda la vida? (12). ¿Quién está a favor de la im-
plementación de la pena de muerte?, o bien pre-
guntas que permitan conocer su opinión sobre
el sistema de enjuiciamiento, conocer si el jura-
do en su vida cotidiana ejerce un rol de líder o
posee habilidades para negociar.
- Una vez obtenido el perfil del jurado, inda-
gar sobre cuestiones más específicas. Si encon-
tramos un jurado que ha tenido una vinculación
directa con el hecho del caso, indagar sobre la
experiencia, resolución y grado de implicación.
El autor Herrera Milano proporciona un ejem-
plo sobre este punto: Por ejemplo, si es el caso de
una violación, saber si el interrogado o alguien
cercano a él fue víctima de ese delito; o si él o al-
guien de su entorno fue acusado/condenado por
dicho cargo (13).
- Finalmente, siguiendo la línea del mismo
autor, recomienda preguntar sobre el interés del
jurado en participar en dicho debate o no. Un
jurado diligente prestará su servicio atendiendo
al debate y arribando a una decisión fundada,
entendiendo la importancia de ejercer su labor
con responsabilidad. Por el contrario, una per-
sona desinteresada pretenderá realizar una ta-
rea rápida o buscar los mecanismos necesarios
para escapar de formar parte del jurado.
- Realizar preguntas bajo modalidad de exa-
men “amigable” (14). Cuando se detecta un ju-
rado con un prejuicio o sesgo, se recomienda
indagar sobre la cuestión de forma cada vez más
precisa, a través de preguntas cerradas y suges-
tivas. Hasta evidenciar el sesgo, y la justificación
palpable de la futura recusación que el aboga-
do pretenderá platear. Se denomina amigable
porque el objetivo no es que el sujeto se sienta
cuestionado, sino al contrario, que se sienta ani-
mado a desarrollar su postura sin sentir temor a
cuestionamientos.
(12) HERRERA M., Rafael, "Selección de jurados: fac-
tores psíquicos y sociales en juego", 2021. La Ley Online.
Cita TR LALEY AR/DOC/2640/2021.
(13) Ibidem, p. 3.
(14) NICORA, Guillermo, ob. cit., p. 102.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 69
Explorando la audiencia voir dire
VI. Conocer el comportamiento del jurado
y evitar sesgos
Mas allá de los aspectos formales de esta au-
diencia, el modelo de interrogatorio, el tipo de
preguntas que se confeccionen, todo está des-
tinado a excluir al jurado imparcial. Existe un
punto más allá de los formalismos o modos de
litigación, que está relacionado con los aspec-
tos sociológicos, conductuales y sesgos indivi-
duales del jurado, que el abogado litigante debe
tener en cuenta a la hora de excluir un candi-
dato. Si bien no existen cánones fijos o linea-
les que identifiquen un posible perfil de jurado
y garanticen el tipo de resolución a la que este
va a arribar., nos parece importante incluir,
como elemento necesario a la labor del aboga-
do, la identificación de riesgos en relación con
la teoría del caso y, por el otro lado, los compor-
tamientos que los ciudadanos convocados pue-
den tener, que —repetimos— no son uniformes.
En primer lugar, es necesario que el abogado
tenga definida su teoría del caso y, con base en
ella, puede lograr identificar el perfil de aquellas
personas que, por diversas razones, no podrán
aceptar la historia que pretende contar y los ti-
pos de elementos probatorios que lo demostra-
rán. Con este punto de partida, debemos tener
en cuenta estos aspectos que pueden darse en
el voir dire:
- Falta de sinceridad en la respuesta de los ju-
rados. Las personas convocadas como jurados,
en este contexto, es muy probable que se en-
cuentren reticentes a revelar aspectos delicados
de su propia personalidad vinculados con un
prejuicio racial o cultural. Esto puede darse por
la tendencia de las personas a manejarse de una
forma “socialmente aceptable” cuando está en
público que cuando está en privado, generando
así que brinde respuestas que no reflejan su ver-
dadera opinión.
Si bien, en gran medida, dependerá del tipo de
preguntas que se realizarán al jurado, hay que
estar alertas al mensaje entre líneas que se pue-
de detectar en la respuesta, realizando un análi-
sis de su lenguaje corporal, prestando atención
a las vacilaciones de la voz, las contradicciones,
etc. Como desarrolla el psicólogo Francisco Ga-
vilán, muchas veces la literalidad de las pala-
bras no se corresponde con el real sentido que
70 • DPyC • PROCESAL PENAL - Doctrina
se quiere aplicar. Por ejemplo, en ocasiones hay
que interpretar frases o detectar el mensaje con
el significado contrario “jamás haría eso” cuan-
do en realidad el interlocutor pretende decir lo
opuesto. Frases que pretenden justificar faltas
éticas, denotar superioridad o que demuestran
inseguridad: “Lo hace todo el mundo”, ¿acaso no
sabía eso? e “[i]ntentaré hacer lo que usted me
está pidiendo”.
- Vínculos directos con el caso. El perfil o
modo de vida que lleven las partes, tanto victi-
ma como acusado, podrían arribar a una aproxi-
mada conclusión de la mayor o menor empatía
que el jurado podría tener con ellos: alguien que
haya tenido similares experiencias vitales, que
padezca las mismas enfermedades (vinculables o
no tanto con el caso), que haya cursado en el mis-
mo colegio en épocas distintas, que pertenezca a
un mismo colectivo que la víctima aún sin ha-
ber tenido relación directa entre sí, etc. (15). A su
vez, serán estos mismos preconceptos los que el
jurado va a aplicar a la hora de evaluar la cre-
dibilidad de un testigo. En ocasiones, las perso-
nas tienen prejuicios sobre distintas profesiones
u ocupaciones. Suele existir una imagen nega-
tiva sobre la figura de la policía, por ejemplo, y,
por el contrario, bien vista o puede considerarse
“palabra de autoridad” aquella proveniente de
un profesional. Finalmente, no es menor men-
cionar que también estos prejuicios pueden
ser dirigidos a los abogados partes, a raíz de la
existencia de un vínculo directo o indirecto del
jurado con el abogado defensor o el fiscal inter-
viniente en el caso, a causa de su desempeño en
casos previos o dependiendo del tipo de reputa-
ción del profesional.
- Prejuicios del jurado. Aquí entran en juego
las creencias y valores de los candidatos del ju-
rado que pueden ser los más variados: raciales,
de género, políticos, religiosos, sociales. Y debe-
mos prestar atención a que los jurados no solo
aplicarán sus ideas de su propia moral a la hora
de arribar a una resolución. Los preconceptos
del jurado influirán a la hora de empatizar o no
con, por ejemplo, el estilo de vida de las partes
(15) NICORA, Guillermo, "Selección de jurados desde
cero: una mirada sobre las nuevas destrezas de litigio",
2014. Pensamiento Penal. https://www.pensamiento-
penal.com.ar/doctrina/38320-seleccion-jurados-cero-
primera-mirada-sobre-nuevas-destrezas-litigio.

(imputado o victima), también los que llevarán
a la hora de juzgar a los testigos del caso. Pero,
más allá de poder conocer someramente y tener
presente la inclinación de un jurado respecto
a un tema, algo que podría lograr combatir los
prejuicios del jurado es la diversidad, que nos
garantizará que los jurados dialoguen más y no
arriben a conceptos uniformes.
- Grado de influencia de información externa
al debate. En ocasiones, existen casos cuyos he-
chos han sido motivo de abundante tratamiento
mediático. Esto, por un lado, genera que mu-
chos jurados hayan accedido a la información
sobre el caso antes del debate y ya tengan una
opinión formada. Pero también puede suceder
que el jurado, desatendiendo a las instrucciones
del juez, siga contaminado de información que
no se produjo a lo largo del debate y con base
en estos elementos, erróneamente llegue a una
decisión. Estas deficiencias que afectan directa-
mente a la defensa en juicio y a la parcialidad
debieran ser corregidas en la audiencia voir
dire atendiendo a estos supuestos que proba-
blemente puedan manifestarse. Excluyendo al
jurado que, o bien por conocer de antemano el
caso puede tener una postura definida, o bien
porque no es lo suficientemente diligente para
realizar dicha labor ciudadana abstrayéndose
de la búsqueda de información por fuera del de-
bate.
VII. Experiencia en Argentina
La puesta en marcha del juicio por jurados se
encuentra recorriendo un camino ascendente, a
la par con la implementación del sistema de la
oralidad, en los distintos sistemas judiciales de
las provincias que conforman la República Ar-
gentina. Es de destacar, en materia de juicio por
jurados, la experiencia de la provincia de Neu-
quén, que mediante la ley 2784, (sancionada el
24/11/2011), ha sido pionera en la aplicación
del instituto y de las distintas aristas que surgen
de él. Los principales factores que conformaron
el éxito de dicho cambio se dan debido a la im-
plementación de un Cód. Procesal Penal plena-
mente acusatorio, orientado a la oralidad y a la
agilidad, a través de la organización de los jue-
ces y el rol ejercido por las oficinas judiciales.
En materia de audiencia voir dire, la oficina
judicial sortea (en presencia de las partes) una
Micaela Pierolivo
lista compuesta por 32 jurados que serán con-
vocados a la audiencia de selección, diez días
hábiles previos al inicio del juicio. En esa mis-
ma audiencia se sortea al juez profesional que
tendrá a cargo la dirección del debate (16). El
art. 198 de la ley 2784 establece que, en primer
lugar, se dan las excusaciones. Para ello el juez
da a conocer los motivos para excusar y pregun-
tará si algún ciudadano se encuentra compren-
dido en dicha situación. A continuación, el juez
le da la palabra a las partes para que formulen
las recusaciones. Para ello, podrán previamente
examinar a los candidatos, siguiendo las reglas
de examen y contra examen de testigos. El juez
resolverá en el acto. La normativa prevé la posi-
bilidad de que las partes puedan, cada uno, re-
cusar a un jurado sin expresión de causa.
Los estudios realizados tiempo después de las
primeras implementaciones permitieron arri-
bar a resultados positivos. Gran porcentaje de
personas que participaron como jurados en la
audiencia de selección consideraron que había
sido una audiencia “bastante efectiva” o “muy
efectiva”; la misma valoración fue efectuada
por los jueces intervinientes a la hora de califi-
car a esta etapa como garantía de la imparcia-
lidad (17).
Sin embargo, esta primera conquista no fue
excusa para explorar los puntos de mejora, que
merecían ajustes en la práctica y a la larga vol-
vieron el proceso más eficaz. Desde el punto de
vista de la organización, como se dijo, las ofi-
cinas judiciales cumplieron una gran labor a
la hora de convocar a los potenciales jurados.
Si bien en primer término las notificaciones se
realizaron mediante el canal normal, es decir a
través de correo, se arbitraron los medios idó-
neos no solo de comunicación, sino también de
transporte, para garantizar mayor número de
jurados a la convocatoria. Para prever la falta de
(16) MARTINI, María Florencia, "El juicio por jurados
populares: la experiencia en la provincia de Neuquén",
en LETNER, Gustavo y PIÑEYRO, Luciana (coords.),
Juicio por Jurados y Procedimiento Penal, Ed. Jusbaires,
2017, 1ª ed., p. 3.
(17) HANS, Valerie, PORTERIE, María Sidonie y
ROMANA, Aldana, "El jurado neuquino: del comienzo
del jurado clásico", Instituto de Estudios Comparados en
Ciencias Penales y Sociales - INECIP, 2021, 1ª ed., p. 25.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 71
Explorando la audiencia voir dire
ellos a la audiencia, sin necesidad de convocar
un número superior al que indica la ley.
Otra cuestión no contemplada por la ley, pero
si implementada por la provincia de Neuquén,
se trata de una audiencia previa a la audiencia
voir dire, donde participan las partes y el juez.
En esta oportunidad, se define la dinámica de la
audiencia y las preguntas que realizará el juez a
los jurados. En caso de que las partes decidan
incluir preguntas sobre temáticas específicas, se
manifestará en este momento y, sobre la base
del consenso, se decidirá su inclusión o no. Esto
es para dar un marco de información conocido
de antemano por las partes, y que no se gene-
re una violación a la intimidad de los jurados,
ni mucho menos que se vean obligados a ex-
poner cuestiones de índole privada al momen-
to de selección. Finalmente, la práctica también
condujo a incorporar en esta etapa del proceso
el brindar parte de las instrucciones al jurado,
para que, a partir de este momento, ya puedan
contar con una idea preliminar de la labor que
están pronto a realizar. Todas estas cuestiones
fueron aspectos relevantes que la provincia de
Neuquén ha ido incorporando.
En octubre de 2021, la Cámara de Senadores
de la provincia de Catamarca completó la san-
ción de la ley 5719, que estableció el Sistema de
Juicio por Jurados en dicha jurisdicción. Sumán-
dose, de esta forma, una más a las provincias ar-
gentinas en la implementación de este instituto,
y constituyendo la primera de la región del No-
roeste argentino.
Siguiendo el modelo neuquino, la ley 5719 de
Juicios por Jurados ha creado la Oficina de Ges-
tión de Audiencias (OGA). Así, a través de este
órgano se vuelve con la idea de descentralizar
las cuestiones administrativas, que en definiti-
va son clave para agilizar el proceso y garantizar
la conformación del jurado, en tanto las funcio-
nes de la OGA están relacionadas con la con-
vocación y preparación de los candidatos. La
provincia de Catamarca celebró el primer jui-
cio por jurados, luego de haber estado desarro-
llando capacitaciones en la materia y habiendo
cerrado este trabajo con el primer simulacro de
juicio por jurados realizado en la Universidad
Nacional de Catamarca. Este proceso fue acom-
pañado por profesionales jurídicos de otras
72 • DPyC • PROCESAL PENAL - Doctrina
provincias y diversas organizaciones con cono-
cimiento del instituto.
VIII. Nuestra observación de la experiencia
en Bahía Blanca
A comienzos del año 2015, desde la cátedra de
Derecho Procesal Penal del Departamento de
Derecho de la Universidad Nacional del Sur, fue
creado el Observatorio de Juicios por Jurados,
con la intención de presenciar y analizar los jui-
cios por jurados a desarrollarse desde la entrada
en vigencia de la ley 14.543 que implementó el
enjuiciamiento popular.
El principal objetivo del Observatorio consis-
te en asistir a los juicios, analizar el desarrollo
de las audiencias, observar la tarea de los ope-
radores judiciales, conocer las diferentes sen-
saciones y experiencias vividas por los jurados
y, fundamentalmente, se busca generar un es-
pacio de estudio sobre aquellas cuestiones
constitucionales, penales y procesales que se
observen en el desarrollo de los juicios por ju-
rados realizados en el Departamento Judicial de
Bahía Blanca.
Bahía Blanca es una de las diecinueve unida-
des territoriales en las que se divide la provincia
de Buenos Aires a fin de su administración de
justicia. Si bien no es de los que tienen el mayor
número de habitantes, es el Departamento que
más juicios por jurados ha realizado en la pro-
vincia, lo que ha permitido extraer unas prime-
ras conclusiones respecto del funcionamiento
de la audiencia de voir dire.
Del seguimiento efectuado, advertimos que,
en la mayoría de los casos, la audiencia no es
aprovechada teniendo en cuenta su función
dentro del proceso. Algunos de los factores que
influyen en ello son:
a) falta de preparación: se advierte la nece-
sidad de que todos los operadores judiciales
continúen con capacitaciones permanentes
respecto de esta audiencia novedosa en nues-
tro sistema, que permita un desarrollo acorde al
sentido por el cual ha sido creada;
b) falta de información de los candidatos: la
ley provincial autoriza a conocer los datos per-
sonales al comienzo de la audiencia, lo que di-

ficulta obtener información de los postulantes
más allá de las respuestas obtenidas con las pre-
guntas formuladas por las partes;
c) dificultades para alcanzar el número de ju-
rados: la cantidad de juicios realizados en Ba-
hía Blanca, superando ampliamente los que
estaban previstos, ha llevado en varios juicios
a no lograr contar con el número necesario de
personas para conformar el jurado. Esta situa-
ción ha predispuesto a los jueces a no aceptar
recusación con causas y ha condicionado a las
partes, haciendo recaer sobre ellos la “responsa-
bilidad” de que los juicios no pueden realizarse.
d) falta de uniformidad de criterios entre los
jueces: algunos jueces permiten que las par-
tes accedan a las respuestas de los formularios
con la información personal de los potencia-
les jurados, lo que permite, al menos, conocer
previamente la edad, empleo y condiciones per-
sonales para poder vincularlo con la teoría del
caso. Por su parte, otro grupo de jueces realiza
el cuestionario en forma oral, con el único argu-
mento de acelerar los tiempos del juicio, en des-
medro del potencial que la audiencia aporta a la
búsqueda de imparcialidad.
A nuestro entender, estas situaciones han des-
naturalizado la audiencia de selección de jura-
dos, convirtiéndola en un trámite más, donde
las personas terminan siendo seleccionadas
luego de pasar por el filtro de recusaciones sin
causa y sin mucho fundamento y por el sorteo
posterior.
IX. Conclusiones
La implementación del juicio por jurados ha
llevado a perfeccionar y, en algunos casos, mo-
dificar el modo de desarrollar las audiencias de
debate en nuestro país.
A lo largo del presente artículo, se han anali-
zado los distintos aspectos de la audiencia voir
dire y ha quedado reflejado que su correcta rea-
lización trae como consecuencia numerosas
ventajas. Queda en claro que no estamos frente
a un simple paso procesal en donde se escogen
miembros de un jurado, sino que es una expre-
sión concreta de la garantía de imparcialidad
e independencia, y la base del éxito del debate
para cualquier litigante.
Micaela Pierolivo
Por lo que reafirmamos que no solo es tras-
cendental que los litigantes conozcan el senti-
do de la audiencia de selección de jurados, sus
mecanismos y los medios para indagar sobre los
aspectos conductuales del jurado, sino que este
desafío deberá necesariamente ser acompaña-
do por un sistema judicial efectivo, que permi-
ta su correcta organización y dirección y que,
además, ofrezca una capacitación permanente
para afianzar una de las herramientas más im-
portantes para garantizar el principio de impar-
cialidad.
X. Bibliografía consultada
BAKROKAR, Denise C. y CHIZIK, Natali
D., “Aproximaciones a la audiencia de voir
dire”, en LETNER, Gustavo y PIÑEYRO, Luciana
(coords.), II Congreso Internacional de Juicio
por Jurados, Ed. Jusbaires, Buenos Aires, 2015,
1ª ed., pp. 123-144.
BENAVÍDEZ, Sofía, “Juicio por jurados en la
Argentina. Análisis de la legislación vigente en
las distintas provincias de la República Argenti-
na”, 2016. MJ-DOC-10592-AR.
CHAIA, Rubén A., “Técnicas de litigación
Penal: análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Ed. Hammurabi, 2021, vol. 4, 1ª ed.
HARFUCH, Andrés, “El juicio por jurados en
la provincia de Buenos Aires: El modelo de ju-
rado clásico provincial 14.543 comentada y ano-
tada: El modelo de jurado clásico”, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2013, 1ª ed., 384 pp.
HERRERA M., Rafael, “Selección de jurados:
factores psíquicos y sociales en juego”, 2021,
LA LEY AR/DOC/2640.
LEMKIN, Roxana, “La audiencia de voir dire:
posible contaminación de los jurados y afecta-
ción al principio de imparcialidad”, 2018, LALEY
AR/DOC/1931/2018.
MARTINI, María Florencia, “El juicio por ju-
rados populares: la experiencia en la provincia
de Neuquén”, en LETNER, Gustavo y PIÑEYRO,
Luciana (coords.), Juicio por Jurados y Pro-
cedimiento Penal, Ed. Jusbaires, 2017, 1ª ed.,
pp. 49-72.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 73
Explorando la audiencia voir dire
NICORA, Guillermo, “El voir dire: claves para
lograr un jurado competente, independiente
e imparcial”, en LETNER, Gustavo y PIÑEYRO,
Luciana (coords.), Juicio por Jurados y Procedimien-
to Penal, Ed. Jusbaires, 2017, 1ª ed., pp. 73-104.
NICORA, Guillermo, “Selección de jurados
desde cero: Una primera mirada sobre las nue-
vas destrezas de litigio”, Pensamiento Penal,
2013.
PENNA, Cristian D., “Imparcialidad y jura-
dos: objetivos y dinámica de la audiencia de
voir dire”, Asociación Argentina de Juicio por Ju-
rados, 2015.
74 • DPyC • PROCESAL PENAL - Doctrina
PIÑEYRO, Luciana, “Homenaje al Dr. Gustavo
Letner: Juicio por Jurado y las nuevas generacio-
nes”, Ed. Jusbaires, 2022, 1ª ed.
PORTEIRE, Sidonie y ROMANO, Aldana,
“El poder del jurado: descubriendo el juicio por
jurados en la provincia de Buenos Aires”, Archi-
vo digital, Instituto de Estudios Comparados
en Ciencias Penales y Sociales-INECIP, Buenos
Aires, 2018, 179 pp.
SCHIAVO, Nicolás, “El juicio por jurados:
análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos
Aires, Ed. Hammurabi, 2016, 1ª ed., 728 pp.
Nota a Fallo
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
Juicio abreviado. Oposición al acuerdo por parte
de los particulares damnificados. Alcances.
Con nota de Lisandro Damonte
Si bien es doctrina que los embates sobre cues-
tiones de índole procesal, como los dirigidos a
impugnar el tratamiento dado, por ejemplo,
a los arts. 401, 452 y 453 del Código ritual de
Buenos Aires, resultan ajenos al acotado mar-
co de la vía intentada de conformidad con las
prescripciones del art. 494 de la mentada ley
ritual, ello debe ceder cuando la forma de in-
terpretar las reglas de legitimación del recurso
del particular damnificado pueden conducir a
desnaturalizar su intervención en la etapa de
revisión de la sentencia, aunque sea de con-
dena, y de tal modo afectar el debido proce-
so y el derecho a la jurisdicción preconizado
por los arts. 18 de la Constitución nacional;
8° —primer párrafo— de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y 14.1. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos.
SC Buenos Aires, 09/02/2023. – V., N. y C., N. L.
-particulares damnificados- s/ recurso extraordi-
nario de inaplicabilidad de ley.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/18089/2023]
Causa P. 135.991 RC
La Plata, febrero 8 de 2023.
Antecedentes.
De la causa radicada electrónicamente ante esta
Suprema Corte se advierte que la Sala III del Tribu-
nal de Casación Penal, el día 18 de junio de 2021, por
mayoría, desestimó por inadmisible el recurso de la
especialidad interpuesto por los particulares damnifi-
cados contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal
N° 4 del Departamento Judicial de La Matanza que, en
el marco de un proceso de juicio abreviado, condenó
a M. I. T. a la pena de diez años de prisión, acceso-
rias legales y costas por resultar autor de homicidio en
ocasión de robo (conf. art. 165, Cód. Penal).
Frente a lo así decidido, los particulares damnifi-
cados presentaron recurso extraordinario de inapli-
cabilidad de ley en el que denunciaron, como primer
agravio, la arbitrariedad del fallo, la violación del de-
bido proceso y del derecho de acceso a la justicia. En
segundo lugar, aludieron también a arbitrariedad en
la valoración de la prueba. Finalmente, denunciaron
la errónea aplicación del art. 165 del CP y la inobser-
vancia de los art. 80 incs. 6, 7 y 8, 41 bis y 189 bis, to-
dos del CP.
El Tribunal de Alzada, el día 12 de octubre de 2021,
admitió parcialmente la impugnación, concediendo
únicamente el agravio relativo a la tacha de arbitra-
riedad vinculada con la violación del debido proceso
y el derecho a acceder a la justicia (conf. CSJN causas
“Strada”, “Di Mascio” y “Christou”).
Contra lo así decidido, los particulares damnifica-
dos no dedujeron queja en los términos del art. 486
bis del Código Procesal Penal.
Oído el señor Procurador General, dictada la pro-
videncia de autos y encontrándose la causa en estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió
plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplica-
bilidad de ley interpuesto?
A la cuestión planteada el doctor Soria dijo:
I. Teniendo en consideración el alcance con el que
fue admitido el carril extraordinario de inaplicabili-
dad de ley deducido por los particulares damnifica-
dos N. T. V. y N. L. Campos, con el patrocinio letrado
del doctor Domingo Faustino Loto, se reseñará única-
mente el agravio correspondiente a la denuncia de ar-
bitrariedad y violación del debido proceso y derecho
a acceder a la jurisdicción (conf. arts. 18, Const. nac.;
8.1. y 25, CADH y 14.1., PIDCP).
En tal sentido, los interesados denuncian que el a
quo efectuó una arbitraria interpretación de los arts.
401 y 452 inc. 2 del Código Procesal Penal, todo lo cual
afectó el debido proceso, el derecho a ser oído y el ac-
ceso a la jurisdicción en tanto se les denegó el con-
trol de la sentencia de condena recaída en el marco de
un procedimiento de juicio abreviado (conf. arts. 18,
Const. nac.; 8.1., 25 y concs., CADH y 14.1., PIDCP).
Resaltan que manifestaron expresamente su oposi-
ción al acuerdo celebrado entre la defensa y el señor
fiscal por haberse fijado una calificación legal menos
gravosa (conf. art. 165, Cód. Penal) que la oportuna-
mente establecida en el requerimiento de elevación a
juicio (arts. 80 incs. 7 y 8, 41 bis, 45, 55 y 189 bis, Cód.
Penal) y por la que la causa fue efectivamente radica-
da ante el Tribunal de mérito.
Concluyen que el fallo en crisis aplicó de manera
aislada el art. 452 inc. 2 del Código Procesal Penal y
no se hizo cargo de lo establecido en el art. 401 del
mismo cuerpo de leyes, así como tampoco de armo-
nizar la normativa procesal con los citados derechos
constitucionales.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 77
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
II. La Procuración General aconsejó rechazar el re-
curso.
No coincido con lo así dictaminado.
III. El recurso es procedente (conf. art. 496, CPP).
Veamos.
III.1. El Tribunal de Casación, por mayoría —voto
del señor juez Violini con adhesión simple del señor
vocal Maidana—, como se adelantó, declaró inadmi-
sible la impugnación.
En primer lugar, afirmó que la ley procesal no su-
pedita el acuerdo de juicio abreviado a la voluntad
del particular damnificado ni establece a su respec-
to notificación alguna, agregando que al inicio de las
presentes actuaciones no existía norma alguna que
indicara lo contrario.
En segundo término, reconoció que el particular
damnificado sí tiene facultad para impugnar el fallo,
de conformidad con lo previsto en el art. 401 del Có-
digo Procesal Penal. Sobre este punto, se remitió a lo
expuesto oportunamente en su voto emitido en el ex-
pediente 12.795.
En cuanto al alcance específico que debe darse a
dicha potestad impugnativa, indicó que la parte no
tachó de inconstitucional las normas procesales que
regulan el caso ni “...hizo referencia alguna a la admi-
sibilidad del recurso presentado”. Agregó que el mon-
to de pena acordado por la defensa y el señor fiscal en
el acuerdo de juicio abreviado es “...el único baremo
que determina la posibilidad de recurrir a los acusa-
dores —fiscal y particular damnificado— en los tér-
minos del art. 452 del Código Procesal Penal”.
Sentado ello, puntualizó que el imputado fue con-
denado a la pena de diez años de prisión, accesorias
legales y costas por resultar autor de homicidio en
ocasión de robo siendo que el señor fiscal y la defensa
pactaron idéntico monto de pena; por tales motivos,
afirmó que se incumplió el requisito previsto en el art.
452 inc. 2 del Código Procesal Penal.
III.2. Si bien es doctrina de este Tribunal que los
embates sobre cuestiones de índole procesal, como
los dirigidos a impugnar el tratamiento dado, por
ejemplo, a los arts. 401, 452 y 453 del Código ritual,
resultan ajenos al acotado marco de la vía intentada
de conformidad con las prescripciones del art. 494 de
la mentada ley ritual, ello debe ceder cuando la for-
ma de interpretar las reglas de legitimación del re-
curso del particular damnificado pueden conducir
a desnaturalizar su intervención en la etapa de re-
visión de la sentencia, aunque sea de condena, y de
tal modo afectar el debido proceso y el derecho a la
78 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
jurisdicción preconizado por los arts. 18 de la Cons-
titución nacional; 8 —primer párrafo— de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(conf. mutatis mutandi, causas P. 118.926, resol. de
28/05/2014 y P. 135.089, sent. de 23/12/2021).
Tal es la situación configurada en el presente caso
que impone analizar el fondo del reclamo.
IV. Asiste razón a los particulares damnificados al
atribuir arbitrariedad al pronunciamiento del a quo
que —por mayoría—, como consecuencia de una in-
terpretación irrazonable del art. 452 inc. 2 citado, des-
estimó el recurso de esa parte por inadmisible, todo
lo cual quebrantó el debido proceso y el acceso a la
jurisdicción de los interesados (conf. arts. 18, 8.1. y 25,
CADH y 14.1., PIDCP y concs.).
Tal como alega la parte, la exégesis que la Casación
efectuó del art. 452 inc. 2 citado no resulta razonable
en tanto no reparó en las particulares características
del caso. Por un lado, no se hizo cargo de que la cita-
da norma procesal no se refiere específicamente a las
sentencias dictadas en el marco de procesos de juicio
abreviado como la recaída en el sub lite. Por otra par-
te, dicha interpretación se contrapone a la amplitud
de facultades que desde diversos ámbitos legales y ju-
risprudenciales se han reconocido a la víctima en el
proceso penal, más aún cuando estuviere constituida
como particular damnificada.
A ello cabe añadir que tal interpretación de las pre-
visiones legales —pese a no regular específicamente
un supuesto como el que aquí nos ocupa— descono-
ce las pautas hermenéuticas que emergen de la Ley
Nacional de Derechos y Garantías de las Personas
Víctimas de Delitos (ley 27.372, BO de 13/07/2017),
vigente por entonces (más allá de la posterior y parti-
cularmente regulada en el Código Procesal Penal por
la ley 15.232, BO de 18/01/2021), en tanto dispuso en-
tre los principios rectores que la gobiernan, el de re-
conocer y garantizar los derechos de las víctimas de
delitos al acceso a la justicia y a ser escuchadas en to-
dos aquellos actos fundamentales del proceso penal
(cfr. arts. 3 y 5). Máxime cuando estando constituido
como particular damnificado, hizo saber su voluntad
en sentido contrario al acuerdo de juicio abreviado,
y al deducir recurso contra el fallo que lo agravia, fue
inadmitido por una interpretación de las normas en
juego que cercena su participación en el proceso.
V. De modo que, al extender el tribunal intermedio,
sin otra justificación, una regla que regula la habilita-
ción del recurso de casación para un supuesto diver-
so a este y, al asimilarlo al presente caso, lo hizo en
función de la interpretación más restrictiva de acceso
al recurso para esa parte, frente a otra plausible más

acorde a los estándares antes señalados, va de suyo,
que su declaración de inadmisibilidad debe decaer
frente a la arbitrariedad reprochada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha seña-
lado que con esa doctrina “...se tiende a resguardar la
garantía de la defensa en juicio y el debido proceso,
al exigir que las sentencias sean fundadas y consti-
tuyan una derivación razonada del derecho vigente
con aplicación a las circunstancias comprobadas de
la causa (Fallos: 297:100; 311:948 y 2402)” (in re C.525.
XLIII. Recurso de hecho. “Cabezas, Daniel Vicente y
otros s/ denuncia —Las Palomitas— Cabeza de Buey”,
sent. de 17/10/2007, cons. 6°).
En este proceso, como se ha indicado, el fallo solo
satisface de manera aparente aquella exigencia cons-
titucional (CSJN, Fallos: 312:1635 y 1953; 313:751;
315:119; conf. Palacio de Caeiro; El recurso extraordi-
nario federal, LA LEY, Buenos Aires, 2002, p. 125; cau-
sa P. 121.318, sent. de 09/12/2015).
En consecuencia, corresponde dejar sin efecto el
pronunciamiento impugnado y devolver los autos a
Lisandro Damonte
efectos de que se dicte una nueva decisión ajustada a
derecho (art. 496, CPP).
Voto por la afirmativa.
Los doctores Torres y Genoud y la doctora Kogan,
por los mismos fundamentos del doctor Soria, vota-
ron también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído
el señor Procurador General, se hace lugar al recurso
de los particulares damnificados, se casa el pronun-
ciamiento recurrido y se devuelven las actuaciones
a la instancia anterior para que, con la integración
que corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme
a derecho (art. 496, CPP). Difiérase, para su oportu-
nidad, la regulación de los honorarios profesionales
correspondientes al doctor Loto por su labor ante
esta instancia (art. 31, ley 14.967). Regístrese y noti-
fíquese (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite
3 “c”; resol. SCBA 921/21). Suscripto por el Actuario
interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha in-
dicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA
3971/20). — Hilda Kogan. — Sergio G. Torres. — Luis
E. Genoud. — Daniel F. Soria.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 79
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...

El control de la sentencia por

el particular damnificado frente
a los límites formales del derecho
al recurso
Lisandro Damonte (*)
Sumario: I. Perspectiva inicial.— II. La jurisprudencia.— III. Reseña
de la normativa y dogmática jurídico-penal planteada por el caso.—
IV. Problemáticas y derivaciones jurídicas del caso analizado.—
V. Corolario.— VI. Referencias bibliográficas.

I. Perspectiva inicial ner la aprobación de la sociedad en cuanto a la

A medida que se van dando los embates so-
ciales, exigiendo respuestas y reconocimiento
de derechos, comienzan las estrategias políti-
cas por satisfacer dichas necesidades, frente a
la búsqueda de los legisladores en mantener la
vigencia y coherencia de la ley penal y procesal
penal en nuestro sistema de derecho.
En dicha ebullición, hemos notado —con des-
dén— que muchas de las modificaciones lega-
les que han acontecido este último tiempo no
reparan en la necesidad de mantener el equili-
brio del sistema penal, antes bien solo en obte-
(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de
La Plata (año 2007). Especialista en Derecho Penal de la
Universidad Austral, CABA (año 2011). Ex funcionario del
Ministerio Público Fiscal, Depto. Judicial de La Plata (año
2008-2018). Ex agente fiscal del Ministerio Público Fiscal,
Depto. Judicial de La Plata (año 2018-2022). Auxiliar do-
cente en Finanzas y Derecho Financiero, Cátedra II, Co-
misión V de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Nacional de La Plata (año 2006-2015).
Profesor titular de la materia "Derecho Penal" pertene-
ciente a la Escuela de Policía de la Pcia. de Buenos Aires,
Sede Cañuelas (año 2013-2015). Profesor adjunto de la
materia "Derecho Procesal Penal" perteneciente a la Uni-
versidad de Ciencias Empresariales y Sociales (año 2016
a la actualidad). Profesor adjunto de la materia "Práctica
Procesal Penal" perteneciente a la Universidad de Cien-
cias Empresariales y Sociales (año 2016 a la actualidad).
ampliación de las facultades de las partes en el
proceso. Allí es donde, con la implementación
práctica y “tribunalicia” de los nuevos manda-
tos de derecho, aparecen las incoherencias que
—muy habitualmente— no terminan por con-
sentir la plenitud en el ejercicio de las nuevas
prerrogativas de ley, lo que culmina en una ma-
yor confusión de parte de la comunidad.
El mensaje es ambiguo; se amplían los dere-
chos, pero se mantienen los límites formales de
su ejercicio material, culminando en el mismo
resultado que se experimentaba antes de su re-
forma: imposibilidad de real acceso a la justicia.
En esta reseña, analizaremos esta sensación
ambivalente y contradictoria a partir del trán-
sito de una sentencia emitida por nuestro más
Alto Tribunal de la Provincia de Buenos Aires,
entrando en las posturas que impulsaron su in-
jerencia.
Veremos cuánta responsabilidad existe en
la parte procesal, a la hora de elegir la vía for-
mal específica para el caso que se plantea, cuál
es la respuesta judicial a dicha elección —erró-
nea o no—, y finalmente cómo puede zanjarse
el límite formal al recurso frente a la vigencia
del derecho a controlar una sentencia y —final-

80 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo


mente— a obtener, en sentido amplio, acceso a
la verdadera justicia.
Estas cuestiones son planteadas —en forma
explícita e implícita— en la sentencia de la Su-
prema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-
nos Aires en la causa P. 135.991 RC, “V., N. y C.,
N. L. —particulares damnificados— s/ recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley en cau-
sa N° 101.819 del Tribunal de Casación Penal,
Sala III, seguida a M. I. T.”.
Un fallo simple, acotado, pero que abre a ra-
zonamiento jurídico sobre esta conflictiva entre
la búsqueda de ganar derechos, frente a la nece-
sidad de su reglamentación racional.
II. La jurisprudencia
De conformidad con los matices preceden-
temente esgrimidos, el derecho del particular
damnificado a controlar las sentencias dicta-
das en el proceso penal donde participa, fren-
te a los límites formales del derecho al recurso
y su acceso irrestricto en materia extraordina-
ria, ha sido pauta tratada en un nuevo acuerdo
de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, resolutorio por medio del cual
se ha avanzado sobre los conceptos de arbitra-
riedad en el fallo y en la interpretación de la ley
procesal, acceso a la justicia, violación de debi-
do proceso —conf. arts. 18 CN; 8°.1 y 25 CADH
y 14.1 PIDCP—, y progresividad de los derechos
en el procedimiento penal.
II.1. Causa P. 135.991 RC, “V., N. y C., N. L.
—particulares damnificados— s/ recurso ex-
traordinario de inaplicabilidad de ley en cau-
sa N° 101.819 del Tribunal de Casación Penal,
Sala III, seguida a M. I. T.”, de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Cita
TR LALEY AR/JUR/18089/2023
En este caso, con sentencia de fecha 9 de fe-
brero del año 2023, se llega al órgano aludido
tras la vía recursiva impulsada por los parti-
culares damnificados del caso, en contra del
pronunciamiento dictado por Tribunal en lo
Criminal N° 4 del Dpto. Judicial de La Matanza
que, en el marco de un proceso de juicio abre-
viado, condenó a M I. T. a la pena de diez años
de prisión, accesorias legales y costas, por resul-
tar autor de homicidio en ocasión de robo.
Lisandro Damonte
La vía recursiva incoada fue la extraordinaria
de inaplicabilidad de ley del art. 494 del Cód.
Proc. Penal de Buenos Aires, indicando como
agravios la arbitrariedad del fallo, la violación
del debido proceso y del derecho de acceso a la
justicia, a la par de la arbitrariedad en la valora-
ción de la prueba, todo ello lo que —según el re-
currente— conllevó a la errónea aplicación del
art. 165 del Cód. Penal y a la inobservancia de
los arts. 80 incs. 6, 7 y 8, 41 bis y 189 bis del mis-
mo cuerpo legal.
Del recurso planteado solo prosperó lo relati-
vo a la tacha de arbitrariedad vinculada con la
violación del debido proceso y el derecho a ac-
ceder a la justicia —conf. CSJN causas Strada,
Di Mascio y Christou—.
Ya, por su parte, nuestro Alto Tribunal co-
menzó citando los agravios del particular dam-
nificado, destacando para ello la propuesta
arbitrariedad en la interpretación de los arts.
401 y 452 inc. 2. Del Cód. Proc. Penal de Bue-
nos Aires, a la par de la formulada oposición
por esa parte procesal al acuerdo de juicio abre-
viado celebrado entre el fiscal y la defensa por
una calificación legal menos gravosa que aque-
lla que fuera establecida en el requerimiento de
la elevación a juicio. Por último, hizo expresa
mención al argumento atinente a la aplicación
aislada del art. 452 inc. 2. Y del art. 401 del Cód.
Proc. Penal de Buenos Aires, como así también
sobre la falta de armonización de la normativa
procesal con los derechos constitucionales en
juego.
Inicialmente, la Suprema Corte declaró la ad-
misibilidad del recurso incoado.
Para ello, analizó los argumentos que lleva-
sen a la Casación al rechazo previo del planteo
articulado por la parte damnificada: primero,
lo referente a que la ley procesal no supedita el
acuerdo de juicio abreviado a la voluntad del
particular damnificado, ni establece notifica-
ción alguna, ello al tiempo del inicio de lo ac-
tuado en el caso.
Por otro lado, se indicó que sí existía posibi-
lidad del particular damnificado de impugnar
el fallo conforme la regla del art. 401 del Cód.
Proc. Penal de Buenos Aires. Sin embargo, indi-
có la Casación que el único baremo que deter-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 81
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
mina la posibilidad de recurrir a los acusadores
es el monto de pena acordado por la defensa
y el fiscal. También se indicó que el particular
damnificado no indagó en su recurso sobre la
inconstitucionalidad de las normas en planteo.
Por ello, habiéndose condenado al imputado
al monto de pena previamente acordado por
las partes involucradas —fiscal y defensor— no
existía vigente la prescripción del art. 452 inc. 2
del rito provincial, como para admitir el planteo
del damnificado.
Dicho esto, la Corte ingresó en el tratamiento
de la resolución del caso.
Inicialmente, destacó que si bien la temática
planteada en el recurso —al versar sobre cues-
tiones de índole procesal— no era admisible
por la vía de la inaplicabilidad de ley conforme
lo estipulado por el art. 494 del Cód. Proc. Penal
de Buenos Aires, dicha limitación formal debe
ceder cuando las reglas de legitimación del re-
curso conducen a una desnaturalización de la
intervención del particular damnificado en la
etapa de revisión de sentencias, y —con ello— a
una afectación al debido proceso y al derecho a
la jurisdicción.
A continuación, expuso que efectivamente la
Casación había efectuado una interpretación
irrazonable del art. 452 inc. 2, concluyendo en
un pronunciamiento arbitrario al declarar inad-
misible el recurso de los particulares damnifi-
cados, quebrantando así el debido proceso y el
acceso a la jurisdicción. Es que la Casación —al
aplicar una interpretación exegética de la nor-
ma citada— no reparó en las particularidades
del caso.
Así, no se hizo cargo que la citada norma no
se refiere a las sentencias dictadas en el proce-
dimiento de juicio abreviado. Por otro lado, la
interpretación cursada por el Tribunal de Casa-
ción se contrapone a la amplitud de facultades
que se viene otorgando a la víctima en el pro-
ceso penal, y —con ello— al particular dam-
nificado. Es que, si bien aún no se encontraba
reglamentado en nuestro territorio provincial la
ley nacional 27.372 de Víctimas —lo que ocurrió
posteriormente con la sanción de la ley 15.232—
, ya se estipulaban a nivel nacional tales prerro-
gativas de acceso a la justicia y a ser escuchadas
en los actos fundamentales del proceso. A la vez,
82 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
en autos fue el propio particular damnificado
quien anotició al Tribunal su efectiva oposición
al acuerdo de juicio abreviado que se arribara.
Es por ello que, al extender el Tribunal una
regla sobre la habilitación del recurso de casa-
ción para un supuesto diverso a estos autos, y
al asimilarlo al presente caso mediante una in-
terpretación más restrictiva de acceso al recur-
so frente a otras plausibles más acordes a los
estándares internacionales, la conclusión de-
viene en la efectiva existencia de un pronun-
ciamiento arbitrario de parte del Órgano que
lo analizara.
Por último, expone un precedente de la Corte
Suprema al decir que “…se tiende a resguardar la
garantía de la defensa en juicio y el debido pro-
ceso, al exigir que las sentencias sean fundadas
y constituyan una derivación razonada del dere-
cho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa...”, para luego cerrar
indicando que en este proceso, el fallo solo sa-
tisface de manera aparente aquella exigencia
constitucional, razón por la que dispone devol-
ver los autos a efectos que se dicte una nueva
decisión ajustada a derecho.
III. Reseña de la normativa y dogmática
jurídico-penal planteada por el caso
Aunque en forma breve, nos vemos obliga-
dos —por rigor de orden—, a desarrollar un co-
mentario sobre las normas procesales en juego,
aquellos principios constitucionales y la dog-
mática penal que se desprende del caso plan-
teado.
III.1. El art. 401 del Cód. Proc. Penal de Buenos
Aires
La primera de las normas aludidas en el pre-
sente caso resulta ser la del art. 401 que reza:
“[C]ontra la sentencia que recaiga en el juicio
abreviado en lo criminal, procederá el recurso
de casación...Dichos recursos podrán ser in-
terpuestos por el Ministerio Público Fiscal, el
imputado, su defensor y el particular damnifi-
cado”.
Resulta lógico que, al ser el procedimiento
abreviado una salida alternativa a la realización
del debate —limitando con ello a la jurisdicción

en lo referente a la calificación legal y la pena
máxima posible de aplicar—, este no pueda mo-
dificar los principios constitutivos de la concep-
ción del “juicio ordinario”. Por ello que pueda
recurrirse la sentencia definitiva alcanzada por
dicho procedimiento especial.
Dicho esto, cabe señalar que la reforma intro-
ducida por la ley 13.812 adapta el derecho a im-
pugnar a los diversos órganos competentes en
materia recursiva, brindando competencia al
Tribunal de Casación Penal en caso de senten-
cias dictadas por Tribunal en lo Criminal. Por
otro lado, corresponde destacar que el interés
para interponer recurso es diferente, según la
parte procesal que lo arbitre.
En cuanto al presente caso, cabe aclarar que el
particular damnificado puede recurrir —exclu-
sivamente— en aquellos casos en que también
se encuentra procesalmente legitimado a hacer-
lo el agente fiscal, con las limitaciones adicio-
nales estipuladas por el art. 402 del Cód. Proc.
Penal de Buenos Aires.
De ello se deriva otra problemática: si el par-
ticular damnificado no puede oponerse a la ce-
lebración del juicio abreviado, tampoco puede
recurrir las consecuencias traídas del acuerdo,
o aquellas que se correspondan con la voluntad
de las partes que lo celebraron.
Así, ya se ha dicho que “[l]a decisión que dis-
pone la tramitación por la vía del procedimiento
de juicio abreviado, sin la intervención del par-
ticular damnificado, no le provoca a este agra-
vio alguno, atento lo dispuesto por el art. 402 del
Cód. Proc. Penal de Buenos Aires, en cuanto dis-
pone expresamente que dicha parte no puede
oponerse a la elección de dicho tipo de juicio, ni
mucho menos la nulidad de los actos realizados
bajo tales condiciones” (1).
Sin embargo, no podemos desconocer que el
recurso contra el juicio abreviado puede con-
tener planteos jurídicos que van más allá de la
pena impuesta en él según lo acordado por las
partes que lo celebran.
(1) TCBA, Sala III, "D. K. s/ recurso de casación",
17/03/2005, Causa 13.389.
Lisandro Damonte
Sobre ello, la Suprema Corte Pcial. —con
remisión al fallo P. 90.097 “Fernández, Eze-
quiel Angel. Recurso de Casación” de la SCBA,
del 20 de diciembre de 2006, Cita TR LALEY
AR/JUR/14077/2006—, expuso que “[l]os agra-
vios defensistas consistían en la errónea in-
terpretación del art. 189 bis del Cód. Penal y la
infracción al art. 41 bis del mismo digesto u. fs.
31/35”. El Tribunal a quo resolvió que, al haber-
se ajustado el órgano de juicio a la pena acorda-
da por las partes, no existía interés del imputado
para recurrir ese aspecto del fallo, declarándolo
inadmisible el recurso intentado (fs. 48 vta./49).
En el sub lite, la hermenéutica aplicada por el
órgano de casación infringió la garantía consti-
tucional de doble instancia. Ello es así, en tanto
con lo resuelto no se aseguró el efectivo examen
de las cuestiones sometidas a su conocimien-
to, cuando del sistema de organización local
previsto (ley 11.922 cit.), surge que era él quien
estaba llamado a abastecer la revisión consti-
tucional bajo análisis. Es decir que el Tribunal
de Casación tenía la obligación de pronunciar-
se respecto de los planteos en que se fundó el
recurso homónimo. A su vez, es dable adunar
que “la circunstancia de que la revisión de la ca-
lificación legal y el monto de pena se dé en el
marco de una sentencia dictada por medio del
sistema de juicio abreviado (art. 395 y ss., y cit.),
en modo alguno implica que aquella no deba,
si fuera atacada cursivamente, ser revisada y, de
esta manera, dotada dicha impugnación de to-
das las prerrogativas constitucionalmente ase-
guradas. Toda vez que, como se señalara, no
existe en la normativa constitucional distinción
que autorice su discriminación frente a otra que
tramite por vía del juicio común...” (2).
Volviendo al mencionado art. 401 del Cód.
Proc. Penal de Buenos Aires, y para avanzar en
el tema, cabe decir que la ley 13.812 establece la
posibilidad de interponer recurso de apelación
dirigido a las Cámaras de Apelación y Garan-
tías, en caso de sentencia correccional, mien-
tras que estatuye el recurso de Casación contra
la sentencia de orden criminal. Estas vías recur-
sivas resultan potestad del Ministerio Público
Fiscal, del imputado, su defensor y del particu-
lar damnificado. En el caso de las sentencias por
jurisdicción criminal, en la vía recursiva no so-
(2) SCBA, Ac. P. 90.097. Juicio abreviado: interés para
recurrir, cita TR LALEY AR/JUR/14077/2006.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 83
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
lamente se incluye la “casatoria”, sino que ha-
bilita a agotar las instancias posteriores por los
medios constitucionales extraordinarios.
Sobre el recurso ante sentencias de orden cri-
minal, se ha dicho que “[e]l órgano competente
para intervenir en el recurso interpuesto contra
la sentencia condenatoria dictada por el Tribu-
nal en lo Criminal es el Tribunal de Casación Pe-
nal. Ello es así por cuanto, para la impugnación
de las sentencias definitivas de juicio oral, jui-
cio abreviado y directísimo aludidas en el párr.
1° del art. 450 del Cód. Proc. Penal de Buenos
Aires, la naturaleza criminal de la causa es de-
terminada por la tramitación ante el órgano ju-
risdiccional homónimo conforme a las normas
procesales respectivas, con prescindencia de la
calificación legal que se sustente, eventualmen-
te, en el fallo (art. 26 y ccds., Cód. Proc. Penal de
Buenos Aires). Y la presente tramitó conforme a
las reglas y ante un órgano jurisdiccional de na-
turaleza criminal, debido a que los hechos moti-
vos de acusación fueron subsumidos en los arts.
166, inc. 2 y 94, párr. 2° del Cód. Penal” (3).
En igual condición, sobre la vía extraordinaria
para recurrir sentencias de orden criminal, se
expresó lo siguiente: “[E]s formalmente admi-
sible el recurso de inaplicabilidad de ley dedu-
cido, ya que, si bien la defensa ha cuestionado
la interpretación dada a una norma procesal,
como es la que regula el acuerdo entre acusa-
ción y defensa que precede al juicio abreviado
(art. 401, Cód. Proc. Penal de Buenos Aires) y
esta materia es en principio ajena a la competen-
cia revisora de esta Corte (art. 494, Código cit.),
en el caso la cuestión se vincula con el derecho a
una revisión amplia en la segunda instancia (la
casación), tema que cae bajo las previsiones del
art. 8°.2.h de la CADH. En ese sentido, esta Cor-
te debe tratar la cuestión federal explicitada en
aras de respetar el control difuso de constitucio-
nalidad que garantiza el art. 31 de la CN, bajo los
pretorianos estándares creados por la jurispru-
dencia del Máximo Tribunal federal” (4).
Volviendo a la cuestión central del derecho a
la impugnación, dependiendo de la parte que
(3) SCBA, "D. C. s/ recurso de casación", 18/04/2011,
RP. 114228.I, Juba.
(4) SCBA, "M. E. s/ recurso de casación", 24/02/2010,
RP. 93607, Juba.
84 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
interponga el recurso, variará su interés en la
formulación. Así, encontrándose el imputado
legitimado a recurrir en virtud de su garantía
del “doble conforme”, su impugnación no tiene
limitación formal alguna por nacer de un de-
recho constitucional indiscutido. Por eso, este
puede recurrir la condena por cualquiera de las
circunstancias previstas en el veredicto [art. 371,
Cód. Proc. Penal de Buenos Aires (5)], en cuan-
to a la calificación legal y la pena alcanzada en la
sentencia [art. 375, Cód. Proc. Penal de Buenos
Aires (6)]. Esto ha sido reconocido por la juris-
prudencia (7).
En relación con la potestad impugnativa del
imputado, también se ha dicho: “[E]stimo que
el disconformado se encuentra legitimado para
recurrir el fallo atacado, puesto que en el mar-
co del proceso abreviado solo corresponde con-
sensuar la calificación legal y el monto de la
pena, pero la parte conserva el interés recursivo
cuando alega motivos de casación que tiendan
a demostrar una absurda o arbitraria valoración
de la prueba que funda la acreditación de la au-
toría penalmente responsable del imputado en
el hecho. La conformidad del imputado supo-
ne solamente aceptar como adecuadas a una
hipótesis fáctica la calificación legal y la pena
solicitada por el fiscal, de tal manera que el su-
ceso histórico que sustenta dicha conformidad
aparece como una hipótesis cuya acreditación
legal debe decidir el juzgador conforme al régi-
men de valoración de la prueba establecido en
los arts. 210 y 373 del ritual...” (8).
(5) En su parte pertinente establece que "[e]l recurso
contra la sentencia condenatoria o la que impone una
medida de seguridad, derivadas del veredicto de culpabi-
lidad o del de no culpabilidad por razones de inimputa-
bilidad, se regirá por las disposiciones de este Código...".
(6) "Cuando el veredicto hubiese sido condenatorio,
el Tribunal dictará la sentencia que corresponda. En ella
se plantearán las cuestiones de derecho que considere
necesarias el Tribunal, siendo las únicas esenciales las
siguientes: 1) La relativa a la calificación legal del delito,
que no podrá exceder el hecho materia de acusación, ni
producir indefensión para el imputado. 2) La que se refie-
re al pronunciamiento que corresponde dictar".
(7) SCBA, "F. E. s/ recurso de casación", 20/12/2006,
cita TR LALEY AR/JUR/14077/2006.
(8) TCBA, sala II, 07/07/2005, causa 14.909, Cita TR
LALEY AR/JUR/14189/2005 .

Por último, y siempre sobre el interés del
imputado para recurrir en los casos estipula-
dos, la jurisprudencia también ha señalado:
“[P]ara recurrir es necesario tener interés, que
no es otra cosa que el perjuicio causado a la par-
te por la decisión jurisdiccional, o —dicho de
otro modo— la diferencia entre lo pretendido y
lo resuelto. La conformidad del imputado, que a
la postre puede privarlo del interés exigido para
recurrir ante esta instancia, supone solamente
aceptar como adecuadas a una hipótesis fácti-
ca —el hecho materia de acusación— la califi-
cación legal y la pena solicitada por el fiscal, de
tal manera que el suceso histórico que sustenta
dicha conformidad aparece como una hipótesis
cuya acreditación legal debe decidir el juzgador,
conforme al régimen de valoración de la prue-
ba, establecido en el art. 210 del ritual, con base
en los elementos obrantes en la investigación
penal preparatoria. Ello establecido, no median
razones para desconocer el interés defensista en
punto a la alegación de motivos de casación que
tiendan a demostrar una absurda o arbitraria
valoración de la prueba...” (9).
A diferencia del imputado, el Ministerio Pú-
blico Fiscal, en tanto no se encuentra legitima-
do por un derecho de naturaleza constitucional,
únicamente puede recurrir en los casos que la
ley procesal lo permite y siempre y cuando exis-
te un agravio suficiente.
Sobre tal prerrogativa, ha sido el Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Ai-
res el que estipulara: “[E]s posible que el Minis-
terio Público Fiscal recurra en Casación en los
supuestos de los arts. 448 y 449 del Cód. Proc.
Penal de Buenos Aires que no sean el caso del
art. 450, párr. 2, pero cuando se trate de la sen-
tencia condenatoria, solo podrá hacerlo con las
limitaciones del inc. 2, y que este criterio deli-
mitador de la impugnabilidad esté basado en el
monto de pena no significa que puedan cuestio-
narse solo los aspectos de la sentencia referidos
al carácter condenatorio o a su pena, sino al acto
sentencial completo, entendido como una uni-
dad que expresa el parecer que decide la tota-
lidad de las cuestiones tratadas. En el caso que
aquí se plantea, referido a la condicionalidad
de la condena respecto de la pena de prisión
(9) TCBA, sala II, 06/06/2006, causa 16.516/11, Cita TR
AR/JUR/16255/2006.
Lisandro Damonte
acordada por las partes en el juicio abrevia-
do, la aludida limitación de recurrir la senten-
cia, que impide al fiscal hacerlo cuando no se
haya impuesto una pena inferior a la mitad de
la requerida, debe extenderse al modo de cum-
plimiento de la pena, pues cuando el monto de
la misma no permite al fiscal el cuestionamien-
to del decisorio, parece razonable que tampoco
esté habilitado para hacerlo cuando, habiéndo-
se impuesto pena, el agravio solo se refiera a su
forma de ejecución...” (10).
En último término, el particular damnificado
puede recurrir en los mismos casos en que esté
procesalmente legitimado el fiscal, y con las li-
mitaciones adicionales prescriptas por el art. 402
del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires (11). La
limitación radica, justamente, en la imposibi-
lidad de oponerse a la celebración del acuerdo
abreviado a la que hace referencia el art. 402
del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires. De esto
se deduce legalmente que, si no puede oponer-
se, tampoco puede formular recurso en este su-
puesto. Es decir, no podría recurrir la elección
del procedimiento de juicio abreviado acordado
por las partes legitimadas para ello, ni tampoco
abrogarse prerrogativas más allá de las conferi-
das al fiscal. Sobre esto, la jurisprudencia ha se-
ñalado: [L]a decisión que dispone la tramitación
por la vía del procedimiento de juicio abrevia-
do, sin la intervención del particular damnifica-
do, no le provoca a este agravio alguno, atento lo
dispuesto por el art. 402 del Cód. Proc. Penal de
Buenos Aires en cuanto dispone expresamente
que dicha parte no puede oponerse a la elección
de dicho tipo de juicio, ni mucho menos la nuli-
dad de los actos realizados bajo tales condicio-
nes...” (12).
En este mismo sentido, otro dictamen judicial
ha expuesto: “[E]l particular damnificado no se
encuentra legitimado para recurrir en casación
(10) TCBA, sala II, "S. F. s/ recurso de casación",
06/09/2001, causa N° 2611, RSD-725-1, Cita TR LALEY
AR/JUR/7234/2001.
(11) El que reza “El particular damnificado no podrá
oponerse a la elección del procedimiento del juicio abre-
viado. Tanto el particular damnificado como la víctima
que no se hubiere constituido como tal, deberán ser no-
tificados del acuerdo”.
(12) TCBA, sala III, “D. K. s/ recurso de casación”,
17/03/2005, causa 13.389, RSD-66-5.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 85
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
el decisorio en crisis, por cuanto solo posee tal
facultad recursiva en el caso de una sentencia
absolutoria y en los límites fijados en el art. 453.
Desde que tales extremos no se configuran en
autos, al tratarse de un caso en que el imputa-
do ha sido condenado, el recurrente carece de
legitimación activa para interponer el presente
recurso, no abasteciéndose de tal manera los re-
quisitos formales establecidos por los arts. 402,
450, 452 y 453 del ritual...” (13).
A esta altura, corresponde recordar que el
art. 401 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires,
en su anterior exposición, expresaba: “[C]ontra
la sentencia que recaiga en el juicio abreviado,
procederá el recurso de casación interpuesto
por el Ministerio Público Fiscal, el imputado, su
defensor y el particular damnificado”.
El cambio introducido por la ley 13.812 me-
diante Boletín Oficial de fecha 21/04/2008 al
presente, se vincula directamente con las re-
formas introducidas a los arts. 20 y 21 del Cód.
Proc. Penal de Buenos Aires (14) en relación
con la nueva competencia asignada, tanto al
Tribunal de Casación como a la Cámara de Ape-
lación y Garantías.
Cabe decir que algunos dogmáticos entien-
den que, si la sentencia se ajusta en un todo al
acuerdo arribado, no habría motivos para que
las partes recurran, ello ante la ausencia de agra-
vio (15). Sí podrán hacerlo cuando la sentencia
se aparte del acuerdo formalizado. No obstante,
la jurisprudencia —en general— no ha compar-
tido la imposibilidad de otorgar recurso en los
primeros casos, en virtud de la defensa de la ga-
rantía del “doble conforme”.
Ya en relación con el interés de las partes de
impugnar la sentencia del juicio abreviado, pa-
saremos a enumerar algunos supuestos tratados
en la jurisprudencia.
Para mejor orden de comprensión, se referen-
cian por materia en el siguiente sentido:
(13) TCBA, sala II, 16/10/2007, causa 19.835, Cita
TR LALEY AR/JUR/18712/2007.
(14) Ambos artículos hacen referencia a la materia
de conocimiento y a la integración de cada uno de los
órganos de referencia.
(15) En tal sentido, Luis Felipe Defelitto.
86 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
III.1.a. Admisibilidad del recurso, aun en
caso de lo acordado “[l]a sentencia condenato-
ria, dictada en el marco de un juicio abreviado,
es susceptible de recurso de casación contra la
sentencia condenatoria —así fuera la acorda-
da— en atención a que la protección de los de-
rechos humanos reclama un recurso eficaz para
que la Sala procure la corrección de las decisio-
nes jurisdiccionales, sin que puedan estable-
cerse válidamente restricciones que infrinjan
la esencia misma del derecho de recurrir de la
misma ante un tribunal superior (arg. art. 14.5,
PIDCP; en lo pertinente, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, caso ‘Herrera Ulloa v.
Costa Rica’, sent. del 02/07/2004, y MAURACH,
Reinhart, ‘Derecho Penal. Parte general’, actua-
lización de GOSSEL - ZIPF, Astrea, Buenos Aires,
1995, t. II, pp. 793 y ss.)...” (16).
III.1.b. Admisibilidad del recurso, aun en
caso de lo acordado. Garantía supraconstitu-
cional: “[P]ese a lo sostenido por el fiscal ante
esta instancia, la sentencia condenatoria dicta-
da en el marco de un juicio abreviado es sus-
ceptible de recurso de casación contra la pena
impuesta —así fuera la acordada— en atención
a que la protección de los derechos humanos
reclama un recurso eficaz para que la Sala pro-
cure la corrección de las decisiones jurisdic-
cionales contrarias al sistema de los arts. 40 y
41 Cód. Penal en el esencial tema de la indi-
vidualización de la sanción, sin que puedan
establecerse válidamente restricciones que
infrinjan la esencia misma del derecho de re-
currir de la misma ante un tribunal superior
(arg. art. 14.5, PIDCP; en lo pertinente, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso
‘Herrera Ulloa v. Costa Rica’, sent. 02/07/2004,
y MAURACH, Reinhart, ‘Derecho Penal. Par-
te general’). La Corte Interamericana consi-
dera que el derecho de recurrir del fallo es
una garantía primordial que se debe respetar
en el marco del debido proceso legal, en aras
de permitir que una sentencia adversa pueda
ser revisada por un tribunal distinto y de su-
perior jerarquía orgánica. Refiere igualmente,
que ello no se satisface con la mera existencia
de un órgano de grado superior al que juzgó y
condenó al imputado, ante el que este tenga o
pueda tener acceso. De acuerdo con el objeto
(16) TCBA, sala III, 11/10/2005, causa 4469.

y fin de la Convención Americana, la Corte en-
tiende que el recurso previsto por el art. 8°.2.h
debe ser eficaz para permitir la corrección de
las decisiones contrarias a derecho. Con base
en lo expuesto por el Comité de Derechos Hu-
manos —que cita la Corte en punto a que no
cumple con las exigencias del art. 14.5 PIDCP
la inexistencia de la posibilidad de que el fallo
condenatorio y la pena fueran revisados ínte-
gramente—, limitándose el control a los aspec-
tos formales o legales de la sentencia, debe
cambiar la inteligencia que se venía acordan-
do a las disposiciones del ceremonial previstas
interés (registrada en numerosos precedentes
de los que por los fundamentos expresados me
apartara antes de ahora) implica lo contrario,
al adjudicarle a los arts. 396 y ccds., del cere-
monial un contenido del que carecen. Por ello
(arg. arts. 18 CN; 8°.2.h CADH; 14.5, PIDCP y
401, 421, 450 y 451 Cód. Proc. Penal) considero
que el recurso es admisible...” (17).
III.1.c. Recurso referente a la errónea aplica-
ción del derecho en el marco del juicio abrevia-
do “[c]onsidero que en el caso el impugnante
posee interés en recurrir, pues si bien se impug-
na una sentencia dictada en el marco de un jui-
cio abreviado en el que las partes prestaron su
conformidad con la calificación legal y el monto
de la pena, se denuncia que los jueces incurrie-
ron en una errónea aplicación del derecho (arts.
1°, 3°, 106, 210, 371, 373 y 399 Cód. Proc. Penal).
El interés de la parte deriva del perjuicio que la
resolución le causa, esto es del concreto agravio
que le produce, sentido en el cual la determi-
nación de la existencia o inexistencia de interés
debe hacerse mirando la decisión judicial que
se considera y no los actos o manifestaciones
anteriores que se hayan pronunciado, porque
ninguna conformidad anterior del inculpado
puede modificar la significación el acto senten-
cial posterior...” (18).
III.1.d. Postura del Tribunal de Casación
Penal Provincial sobre el interés a recurrir
“[e]n efecto, el impugnante que oportunamen-
te extendió su conformidad sobre el tópico que
(17) TCBA, sala III, 02/10/2008, causa 16.287, cita
TR LALEY AR/JUR/16172/2008
(18) TCBA, sala II, 19/04/2012, causa 33.084, cita
TR LALEY AR/JUR/13008/2012.
Lisandro Damonte
ahora cuestiona, carece de interés directo para
recurrir, toda vez que no viene demostrado co-
rrimiento alguno de la sentencia respecto de la
calificación acordada por las partes, sin que el
caso en particular muestre alguna circunstan-
cia que autorice una alternativa revisora...” (19).
“De conformidad con el art. 398 del Cód. Proc.
Penal, la desestimación del juicio abreviado no
es recurrible, solución que aparece también
recogida por el art. 338 de ese mismo texto le-
gal...” (20). “En virtud de lo expuesto corres-
ponde concluir que, en las causas escritas del
procedimiento anterior, donde se aplica el re-
curso de casación, el régimen recursivo de las
sentencias —incluidas la del juicio abreviado—
se rige por las disposiciones y en el intervienen
los órganos judiciales de la ley 3589, debiendo
tenerse presente la facultad que el art. 538 del
Cód. Proc. Penal otorga a los Tribunales, en la
especie a las Cámara de Apelación y Garantías,
para adecuar el trámite según los casos y sin al-
terar la sustancia y finalidad del instituto...” (21).
“La resolución recurrida, por la que se rechaza
la solicitud de juicio abreviado, no es pasible de
impugnación por ningún medio dado que así lo
ha establecido expresamente el art. 398, inc. a)
in fine del Código de rito (...) el reclamo deviene
inatendible (…) debido a existir una valla supe-
rior que, emanada del sistema de impugnación
previsto en el ordenamiento procesal, denie-
ga la posibilidad de recurrir la materia ataca-
da...” (22). “No ofrece dudas que en el acuerdo
documentado a fs. 1/2 solo se ha consensuado
la calificación legal y el monto de pena, pero
no la modalidad de cumplimiento de esta últi-
ma, respecto de la cual, entonces el Sr. Defensor
conserva el interés en recurrir, máxime cuando
en aquella oportunidad la propia Fiscalía ex-
presamente solicitó que, en caso de condena, la
sanción sea dejada en suspenso...” (23). “Es re-
currible en casación la sentencia definitiva dic-
tada en el marco de un juicio abreviado, toda
(19) TCBA, sala II, "U., J. D.", 29/08/2001, causa
N° 1251.
(20) TCBA, sala II, "Ministerio Público Fiscal en causa
N° 174", 15/03/2001, causa N° 1722.
(21) TCBA, sala II, "M., S. F.", 15/08/2000, causa
N° 1389, Cita TR LALEY AR/JUR/7843/2000.
(22) TCBA, sala I, "L., P. J.", 26/04/2001, causa N° 3639.
(23) TCBA, sala II, "I., S. P.", 26/04/2001, causa N° 4652.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 87
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
vez que las partes deben tener una herramien-
ta práctica para que la instancia tuteladora del
imperio de la ley se halle en condiciones de ve-
rificar la conformidad de lo actuado con los dis-
positivos que rigen la forma del juicio...” (24).
“Configura doctrina invariable de esta sala
que si el Tribunal en lo Criminal, conocien-
do en el marco del Juicio abreviado, se ajustó
a lo acordado por las partes, tal actitud sella la
suerte del recurso, toda vez que en este supues-
to no hay agravio o gravamen mensurable (...)
de ahí que no registrándose apartamiento al-
guno de lo acordado, especialmente en lo que
a sanción se refiere, la cuestión restante de tra-
tamiento, esto es, la referida a los agravantes, se
transforma en abstracta...” (25). “La aceptación
del imputado y su defensa de la pena propues-
ta por el fiscal dentro de un procedimiento de
juicio abreviado, resulta entonces, incompatible
con la existencia del interés directo requerido
en el último párrafo del art. 421 del Cód. Proc.
Penal, en tanto la juez correccional no se apartó
de lo acordado entre las partes, máxime cuando
las agravantes valoradas —ver fs. 26 vta.— son
aquellas que merituara el Sr. Fiscal al solicitar
el trámite de juicio abreviado...” (26). “No ofre-
ce dudas que en el acuerdo documentado a fs.
1/2 solo se ha consensuado la calificación le-
gal y el monto de pena, pero no la modalidad
de cumplimiento de esta última, respecto de la
cual, entonces el Sr. Defensor conserva el inte-
rés en recurrir, máxime cuando en aquella opor-
tunidad la propia Fiscalía expresamente solicitó
que, en caso de condena, la sanción sea dejada
en suspenso...” (27). “El acuerdo logrado, que
posibilitó la sustanciación en forma abreviada
del proceso, expresamente incluyó el tema de la
reincidencia sometiéndolo, en el caso, a la vo-
luntad del Tribunal de grado 'según correspon-
da' Y tiene dicho esta sede que no existe agravio
mensurable en casación si en el marco de un
juicio abreviado, el Tribunal al condenar tuvo
en consideración la calidad de reincidente del
procesado —dato que ambas partes tuvieron
(24) TCBA, sala I, "V.", 24/05/1999, causa N° 256.
(25) TCBA, sala I, "Q., C.", 11/11/2001, causa N° 1277.
(26) TCBA, sala III, "A., O. R.", 07/06/2001, causa
N° 5948.
(27) TCBA, sala II, "I., S. P.", 26/04/2001, causa N° 4652.
88 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
en cuenta al celebrarse la audiencia que sirvió
de base al juzgamiento—, toda vez que dejarla
de lado implicaría quebrantar el sistema acu-
satorio y desconocer el principio de buena fe
procesal...” (28). “Así, el derecho a recurrir co-
rresponde al afectado únicamente debido al
gravamen que la resolución le irroga, elemen-
to que está ausente en la especie, pues tanto el
imputado como su defensor oficial acordaron
con el Ministerio Público, mediante la firma
de un acuerdo de juicio abreviado (cfr. fs. 21),
una pena que en definitiva admitía un mon-
to máximo como el efectivamente impuesto.
La aceptación del imputado y su defensa de la
pena propuesta por el fiscal dentro de un proce-
dimiento de juicio abreviado, resulta entonces,
incompatible con la existencia del interés direc-
to requerido en el último párrafo del art. 421 del
Cód. Proc. Penal, en tanto el tribunal de juicio no
se apartó de lo acordado entre las partes...” (29).
“No hay agravio cuando la sentencia recep-
ta el pedido de pena acordado en el marco del
juicio abreviado, conforme lo normado en los
arts. 397, 398 y 399 del Cód. Proc. Penal...” (30).
“[L]as partes deben tener una herramienta
práctica para que esta alta instancia revisora,
tuteladora del imperio de la ley y guardiana del
debido proceso, se halle en condiciones de veri-
ficar la conformidad de lo actuado con los dispo-
sitivos que rigen esta forma de juicio que por su
origen suele denominárselo pactado (Derecho
Italiano), y por sus consecuencias simplificado
o abreviado (v.gr.: Derecho Español). Tampoco
cabe hacer distinciones en cuanto al contenido
de las sentencias, tal como lo exterioriza el Mi-
nisterio Público Fiscal, habida cuenta que solo
declarando admisible el remedio podrá luego
examinarse su procedencia lo cual, desde luego,
importa un examen de fondo...” (31).
(28) TCBA, sala I, "G., M. y otros", 13/03/2001, causa
N° 1089, Cita TR LALEY AR/JUR/7236/2001.
(29) TCBA, sala III, "G. C., R. G. y S., V. V.", 03/04/2001,
causa N° 5234, Cita TR LALEY AR/JUR/7235/2001; sala
III, "G., D. A.", 26/12/2000, causa N° 4020; sala III, "P., C.
M.", 17/07/2001, causa N° 1057.
(30) TCBA, sala III, "M., O. A.", 29/03/2001, causa
N° 5328.
(31) TCBA, sala I, "V., L. A. – M., C. M.", 24/05/1999,
causa N° 256.

Para culminar el presente apartado, y a modo
de síntesis expositiva, nuestro más Alto Tribunal
de la Provincia de Buenos Aires se ha pronun-
ciado en relación con el interés de recurrir en el
caso tratado (32).
III.2. El art. 402 del Cód. Proc. Penal de Bue-
nos Aires
El presente artículo, que fuera reformado por
la ley 15.232, quedó redactado de la siguiente
forma: “[e]l particular damnificado no podrá
oponerse a la elección del procedimiento del
juicio abreviado. Tanto el particular damnifi-
cado como la víctima que no se hubiere cons-
tituido como tal, deberán ser notificados del
acuerdo”.
Así, desde lo formal, el particular damnificado
carece de la posibilidad de oponerse a la elec-
ción del trámite de juicio abreviado acordado
por las restantes partes. Esta limitación está ín-
timamente vinculada con el interés otorgado a
la parte procesal, a la luz de lo estipulado por el
art. 77 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires (33).
La anterior redacción, por otro lado, acordaba
que “...el particular damnificado no podrá opo-
nerse a la elección del procedimiento por juicio
abreviado. Solo podrá interponer recurso de ca-
sación cuando la sentencia sea absolutoria y en
los límites fijados en el art. 453...”.
En este sentido, la jurisprudencia ha expues-
to que “[l]a decisión que dispone la tramitación
(32) SCBA, "F. E. s/ recurso de casación", 20/12/2006,
Ac. P. 90.097, cita TR LALEY AR/JUR/14077/2006.
(33) El mentado artículo reza "...Toda persona parti-
cularmente ofendida por un delito de los que dan lugar
a la acción pública tendrá derecho a constituirse en ca-
lidad de particular damnificado. Su pretensión deberá
ser formulada por escrito, personalmente con patrocinio
letrado o mediante apoderado con mandato especial o
mediante simple carta-poder autenticada la firma por
escribano, funcionario judicial letrado habilitado o se-
cretario o su reemplazante de la Fiscalía o Juzgado de
Garantías intervinientes, debiéndose constituir domici-
lio procesal. El pedido será resuelto por auto fundado y
en caso de ser rechazado el pedido de constitución, será
impugnable por recurso de apelación ante la Cámara de
Garantías. Si el particular damnificado pretendiera a la
vez intervenir como actor civil, podrá hacerlo en un úni-
co acto, observando los requisitos exigidos para adquirir
ambas calidades...".
Lisandro Damonte
por la vía del procedimiento de juicio abrevia-
do, sin la intervención del particular damnifica-
do, no le provoca a este agravio alguno, atento a
lo dispuesto por el art. 402 Cód. Proc. Penal en
cuanto dispone expresamente que dicha parte
no puede oponerse a la elección de dicho tipo
de juicio, ni mucho menos la nulidad de los ac-
tos realizados bajo tales condiciones...” (34).
En relación con la postura consolidada de an-
taño sobre la constitucionalidad de la pauta del
articulado reseñado, se ha dicho que “[i]nvoca la
parte la circunstancia de no haber tenido opor-
tunidad de expedirse respecto del acuerdo de
juicio abreviado, lo que vulneraría a su entender
derechos y garantías reconocidos por las Cons-
tituciones Nacional y provincial. Hace hincapié
en que el derecho de defensa en juicio de sus
pupilos procesales se vio vulnerado al no haber
tenido la posibilidad real de discutir los hechos,
o al menos de expedirse en cuanto a la solicitud
de juicio abreviado presentada por las partes.
Así, invoca el eventual perjuicio que podría lle-
gar a sufrir en sede civil atento a la importancia
vital que tiene la sentencia penal con su consa-
bida prejudicialidad. Sin embargo, la influencia
directa de esa resolución se da solo respecto de
dos cuestiones esenciales, conforme a lo que es-
tablece el art. 1102 Cód. Civil (actual art. 1776
Cód. Civ. y Com.), a saber: la existencia del he-
cho principal y la culpa del condenado. Es así
como una eventual concurrencia de culpas, la
extensión del daño, la factibilidad y medida de
una posible reparación, resultan ser tópicos sus-
ceptibles de ser ventilados en sede civil al mo-
mento de procurar obtener una indemnización
pecuniaria. Las afirmaciones del recurrente en
el sentido de que sus poderdantes se verían pri-
vados de una debida indemnización en la sede
civil configuran presuposiciones de consecuen-
cias que no se derivan necesariamente de la
prejudicialidad señalada. La ley no confiere al
particular damnificado potestad alguna para
oponerse a la realización de un juicio abreviado,
ni tampoco la facultad de impugnar las senten-
cias que mediante dicho trámite se dicten salvo
el supuesto de las absoluciones. Tal diseño res-
ponde a que nuestro sistema penal está basado
en la regla de la persecución penal pública don-
de es el Ministerio Público Fiscal quien tiene el
(34) TCBA, sala III, 17/03/2005, causa 13.389.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 89
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
monopolio acusatorio y la facultad de disponer
de la acción penal con las limitaciones impues-
tas por la ley de forma, la cual se compadece con
los modelos de Estados de derecho donde el Es-
tado asume la pretensión punitiva de las víc-
timas en procura del orden y la paz social. No
vulnera la Constitución Nacional el hecho de
que el particular damnificado pueda intervenir
solamente en los casos expresamente previstos
por la ley, más aún si se tiene en cuenta que del
otro lado se encuentran los derechos y garantías
reconocidos en cabeza del imputado...” (35).
A modo de síntesis, expone la doctrina auto-
rizada que la cuestión vinculada a la imposi-
bilidad tratada para impugnar la elección del
trámite del juicio abreviado acordado entre la
Fiscalía y la defensa se verifica en la inexistencia
de un agravio real ante haberse alcanzado una
sentencia de condena. Es que, para todo lo de-
más, el particular damnificado tiene expedida la
acción civil resarcitoria que prepara en el pro-
ceso penal.
Sobre ello, de manera sucinta se ha dicho que
“...la decisión de tramitar la causa por esa vía, sin
su intervención, no le provoca agravio alguno, ni
mucho menos la nulidad de los actos realizados
bajo tales condiciones...” (36).
III.3. El art. 452 inc. 2 del Cód. Proc. Penal de
Bs. As.
Es justamente el inc. 2 del artículo mencio-
nado, el que permite al Ministerio Público la
interposición de un recurso contra la sentencia
condenatoria cuando las consecuencias de ella
sean de una pena privativa de la libertad inferior
a la mitad de la requerida.
La sintaxis legal trae algo de confusión. Es
que, si bien es claro que no se permite la posibi-
lidad de recurrir una condena de multa o inha-
bilitación inferior a la mitad de la requerida al
momento de acusar, ya que no estamos en un su-
puesto privativo de libertad, nada dice sobre ello.
(35) TCBA, sala II, 16/10/2007, causa 19.835.
(36) TCBA, sala III, "Recurso de casación interpues-
to por el particular damnificado en causa N° 750",
17/03/2005, causa 13.389.
90 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
La confusión se genera porque, más allá que
el art. 5° del Cód. Penal establece como penas a
la de reclusión, la prisión, la multa y la inhabi-
litación, es el art. 26 del mismo cuerpo legal el
que permite dejar en suspenso la pena de pri-
sión siendo que, en dicho caso, no sería privati-
va de libertad.
A diferencia de tal interpretación, ha sido
el propio Tribunal de Casación de la Pcia. de
Bs. As., el que expuso otra posición.
Más allá de lo reseñado, la situación aquí
planteada es distinta de la del inc. 1 del mismo
artículo (37), ya que en el supuesto actual lo que
se trata de analizar es la respuesta punitiva res-
pecto de un veredicto condenatorio, sin afectar
—por ello— la “persecución”, transformándola
en múltiple.
Cabe exponer, además, que los límites im-
puestos al recurso fiscal poseen legitimidad en la
medida en que su capacidad recursiva es conse-
cuencia de una atribución normativa procesal y
no de una garantía con jerarquía constitucional
como la del “doble conforme jurisdiccional” que
se impone en favor del imputado de un proceso.
Sin embargo, ha diferido su postura al tratar
sobre la prisión perpetua no acogida por el tri-
bunal de juicio, al manifestar que “[...] [e]stable-
cida la garantía judicial de recurrir con carácter
general por la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos como también la igualdad de
armas como criterio rector emergente de nor-
mas supralegales, limitarla con relación al Mi-
nisterio Público importaría un claro y criticable
cercenamiento de las posibilidades del poder
de contradicción en general, enderezado a con-
seguir una decisión justa o exenta de errores fa-
vorable a sus intereses y pretensiones, como así
también del afán purificador o preservativo de
la legalidad procesal. Consiguientemente, se
halla habilitado para recurrir sin restricciones
el ministerio público que ha solicitado la aplica-
ción de una pena perpetua por homicidio 'cri-
minis causae' y el órgano jurisdiccional 'a quo'
(37) El que reza: "El Ministerio Público Fiscal podrá
recurrir: 1. De la sentencia absolutoria, cuando haya pe-
dido la condena del imputado".

ha condenado a pena temporal por homicidio
en ocasión de robo [...]” (38).
Esta última concepción ha sido descartada
terminantemente por nuestra CSJN en el prece-
dente “Gorriarán” (39), al exponerse que el Mi-
nisterio Público Fiscal es un órgano del Estado y
que, por lo tanto, no representa a un sujeto be-
neficiario de los tratados internacionales incor-
porados a nuestra Constitución Nacional. Por
ello, su legitimidad para impugnar decisorios
jurisdiccionales queda supeditada a las potesta-
des y limitaciones dispuestas —solamente— en
la reglamentación procesal.
La CSJN ha clarificado su postura en el caso
“Giroldi”, al exponer que la forma más adecuada
de garantizar el derecho a recurrir ante un tribu-
nal superior era declarando la inconstituciona-
lidad del art. 459 del Cód. Proc. Penal, pero ello
no era aplicable al Ministerio Público. Ello, por-
que el vocablo “persona” utilizado en la Con-
vención Americana para designar a quien tiene
derecho a recurrir, debe entenderse como per-
sona física o humana.
Se señala que las garantías emanadas de los
tratados sobre derechos humanos son en fun-
ción de la protección de los derechos esenciales
del ser humano y no de los Estados parte.
Por todo lo expuesto, siendo el Ministerio
Público un órgano del Estado, no se encuentra
amparado por normas de rango constitucional,
más allá de las facultades contempladas en la
ley interna o de forma.
De allí se deriva que la limitación sobre la fa-
cultad de recurrir del Ministerio Público no es
inconstitucional (40).
Se ha incorporado, además, el precedente
“Garrafa” (41), el cual estipula que, si el fiscal
no supera los límites objetivos para deducir re-
(38) TCBA, sala I, P 2756 RSD-779-2 S 03/12/2002.
(39) CS, "Gorriarán Merlo", 19/10/1999, DJ 2000-1-
1119, f. 15.297, cita TR LALEY AR/JUR/4428/1999
(40) Conf. CS, "Arce, Jorge D.", 14/10/1997, Fallos
320:2145, cita TR LALEY AR/JUR/1160/1997.
(41) CS, Fallo: G.911.XXXVI, "Garrafa, Carlos F. y otro
s/ lesiones culposas”, del 31/10/2006, cita TR LALEY
AR/JUR/6248/2006.
Lisandro Damonte
curso de casación, la alzada no puede eludirlos
mediante la simple alegación de una cuestión
federal. La única forma de avanzar es tras efec-
tuar una declaración de inconstitucionalidad de
esos límites. Para ello, habría que demostrar qué
circunstancias concretas ameritan apartarse del
fallo “Arce” (42).
En dicho precedente, queda expuesto que la
casación podrá avocarse a un caso traído por
la Fiscalía solo en la medida en que este se en-
cuentra legitimado por la ley, no pudiendo
trasvasar ese límite so pretexto de revisar el fa-
llo como tribunal intermedio ante los planteos
de cuestiones federales. De ello se introduce la
incógnita sobre la necesidad de formular la in-
constitucionalidad de ese límite legal al recurso
acusatorio con apartamiento de la doctrina del
fallo “Arce”, o sencillamente no es válido revisar
dichas decisiones.
Agreguemos aquí que, a partir del precedente
“Juri” (43), la Corte parece incluir al querellante
—paralelo del rol de particular damnificado en
la Pcia. de Bs. As.— en la doctrina sentada en el
fallo “Arce”, comportando ello que los límites al
acusador se imponen también a esta parte pro-
cesal.
III.4. El art. 453 del Cód. Proc. Penal de Bue-
nos Aires
La letra del presente artículo es clara al decir
que “el particular damnificado podrá recurrir en
los mismos casos previstos por el art. 452 para el
Ministerio Público Fiscal”.
Como se señaló en el precedente comentario,
mientras que el derecho al recurso del Ministe-
rio Público Fiscal emerge —exclusivamente—
de la ley procesal, el del particular damnificado
reconoce una fuente constitucional contenida
en los arts. 15 de la CBA, 75, inc. 22 de la CN y
8°.1 y 25 de la CADH.
Ha sido la Corte IDH, uno de los órganos más
clarificadores del derecho al recurso de la víc-
tima —particular ofendido—. Así, ha expues-
to que la víctima de una grave violación a sus
(42) CS, "Arce, Jorge D.", 14/10/1997, Fallos 320:2145.
(43) CS, Fallo J.26.XLI, "Juri, Carlos A. s/ homicidio
culposo", 27/12/2006, cita TR LALEY AR/JUR/7790/2006.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 91
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
derechos humanos tiene el derecho a la tute-
la judicial efectiva regulada por el art. 25 de la
Convención, dentro del marco del debido pro-
ceso establecido en el art. 8°.1, del mismo ins-
trumento internacional. Ello fue propuesto
en el caso “Mejía Idrovo v. Ecuador”, de fecha
05/07/2011, al decir que “...el art. 25.1 de la Con-
vención contempla la obligación de los Estados
parte de garantizar, a todas las personas bajo su
jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra
actos violatorios de sus derechos fundamenta-
les. Dicha efectividad supone que, además de la
existencia formal de los recursos, estos den re-
sultados o respuestas a las violaciones de dere-
chos contemplados ya sea en la Convención, en
la Constitución o en las leyes (...) Así, el proceso
debe tender a la materialización de la protección
del derecho reconocido en el pronunciamiento
judicial mediante la aplicación idónea de dicho
pronunciamiento” (44). Además, se indicó que
“...la Corte ha señalado que en los términos del
art. 25 de la Convención, es posible identificar
dos responsabilidades concretas del Estado. La
primera, consagrar normativamente y asegurar
la debida aplicación de recursos efectivos ante
las autoridades competentes, que amparen a
todas las personas bajo su jurisdicción contra
actos que violen sus derechos fundamentales
o que conlleven a la determinación de los de-
rechos y obligaciones de estas. La segunda, ga-
rantizar los medios para ejecutar las respectivas
decisiones y sentencias definitivas emitidas por
tales autoridades competentes, de manera que
se protejan efectivamente los derechos decla-
rados o reconocidos. El proceso debe tender a
la materialización de la protección del dere-
cho reconocido en el pronunciamiento judicial
mediante la aplicación idónea de dicho pro-
nunciamiento'. Por tanto, la efectividad de las
sentencias depende de su ejecución. Esto últi-
mo, debido a que una sentencia con carácter de
cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o
controversia discutida en el caso concreto y, por
ende, tiene como uno de sus efectos la obliga-
toriedad o necesidad de cumplimiento. Lo con-
trario supone la negación misma del derecho
involucrado...” (45).
(44) Cita TR LALEY AR/JUR/99986/2011. Conforme
parágrafo 95.
(45) Cita TR LALEY AR/JUR/99986/2011. Conforme
parágrafo 104.
92 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
De ello se concluye que el particular damnifi-
cado tiene un recurso constitucionalmente con-
ferido en casos de violación al debido proceso
legal (vicio in procedendo) o inobservancia del
derecho legal vigente (vicio in iudicando), pero
no sobre cuestiones atinentes a la acreditación
material de los hechos objeto de juicio (reglas
de comprobación), en casos que no se alcance a
acreditar los hechos o la intervención del impu-
tado —evitar la persecución penal múltiple—.
Esta interpretación parece ser adoptada a par-
tir del fallo “Santillán” de la CSJN, al declarar la
posibilidad de la víctima devenida en particular
ofendido de tener un derecho autónomo a acu-
sar y recurrir en función de lo normado por los
arts. 1°.1, 8°.1 y 25 de la CADH.
Es importante discriminar que, con la refor-
ma de la ley 13.183 (BO 16/04/2004), el particu-
lar damnificado que no tenía calidad de sujeto
autónomo respecto del fiscal a los efectos del
recurso de casación, obtuvo un reconocimiento
de igualdad respecto de aquel.
Más allá de tal reforma, previamente el Tribu-
nal de Casación de la pcia. de Bs. As., ya había
comenzado a brindar ciertas prerrogativas re-
cursivas al particular damnificado al decidir que
“[...] Aun cuando no esté expresamente contem-
plada la legitimación activa de la reclamante, es
de la esencia de la razonabilidad republicana
que —atento a la condición de parte acusado-
ra— el sobreseimiento dictado en contra de sus
pedimentos puede ser traído ante el Tribunal de
Casación [...]” (46).
Dicho esto, debemos concluir que los límites
sobre el recurso del órgano estatal no pueden
ser trasladados al sujeto procesal particular que
encuentra legítimo interés en el enjuiciamiento
penal de un acusado y de acceder a la verdad.
Esto, es justamente la visión de la solución obte-
nida en el fallo “Santillán”, donde la Corte otor-
gó a la víctima presentada como querellante el
poder de acusar tras el desistimiento fiscal de la
acción punitiva. Ello, sumado a la necesidad de
reconocerle a las víctimas su derecho a la “tu-
tela judicial efectiva” (arts. 1°.1, 8°.1, 25 CADH,
(46) TCBA, sala I LP, P 4950 RSD-238-2 S 26/11/2002,
Cita TR LALEY AR/JUR/9756/2002.

14.1 PIDCP), abre la posibilidad de plantear la
inconstitucionalidad de las limitaciones im-
puestas por el art. 452 Cód. Proc. Penal de Bue-
nos Aires al fiscal, en casos en que quieran ser
opuestas al particular ofendido.
Por su parte, en la dogmática penal no resul-
tan pacíficas las posturas sobre lo tratado.
Mientras que autores como Sagüés, D'Albora
y, con algunos reparos, Cafferata Nores, entien-
den que los límites del art. 452 no pueden formu-
larse respecto del particular ofendido, otra rama
de críticos —entre ellos Bidart Campos, Maier,
Superti, Palacio, Pastor, Almeyra, De Luca, Bo-
vino y Díaz Cantón— expone que la búsqueda,
ya sea del particular o del Estado, tiene la misma
impronta, cual es obtener un pronunciamiento
negativo contra el imputado y, mediante ello, se
vulnera efectivamente el ne bis in idem.
Una última cuestión es determinar si el acusa-
dor privado puede ir contra el fallo absolutorio,
pues quizá le sea oponible la doctrina del fallo
“Kang”. Allí, la Corte expuso que resulta equipara-
ble a sentencia definitiva la resolución que decla-
ró la nulidad de una absolución y dispuso celebrar
nuevo juicio —previo recurso del Fiscal—.
Así, según la CSJN, el ofendido particular no
está facultado constitucionalmente al recurso
por el art. 8°.2.h CADH, por lo que le serían im-
ponibles límites legales no arbitrarios a su dere-
cho al recurso (Fallo “Juri”).
Por ello, si bien la Corte estimó constitucio-
nal la facultad del querellante de requerir sen-
tencia penal en forma autónoma del fiscal (Fallo
“Santillán”), ello no significa que se otorguen
las mismas garantías recursivas o constitucio-
nales que al imputado, por ejemplo, la prescrip-
ción, el plazo razonable del proceso o el ne bis
in idem.
En similar sentido, la Suprema Corte de la Pro-
vincia de Bs. As. expuso que el derecho al “doble
conforme judicial” del imputado previsto en el
8°.2.h de la CADH, tiene mayor intensidad pro-
tectoria que el de acceso a la jurisdicción que el
mismo pacto consagra en su art. 8°.1 para el par-
ticular damnificado.
Lisandro Damonte
También, que no es necesario imponer un
control horizontal cuando hay recursos para el
acusador público y privado que busquen agra-
var la calificación mediante la intervención pre-
via del Tribunal de Casación Penal (47).
Para concluir la temática, el particular damni-
ficado podrá emplear la vía del recurso de casa-
ción, con base en la estipulación del art. 450 del
Cód. Proc. Penal de Buenos Aires, esto es contra:
a) la sentencia absolutoria, cuando haya pedi-
do la condena del imputado, salvo en juicio por
jurados;
b) la sentencia condenatoria, cuando se haya
impuesto una pena privativa de la libertad infe-
rior a la mitad de la requerida;
c) el sobreseimiento;
IV. Problemáticas y derivaciones jurídicas
del caso analizado
En esta parte del trabajo, nos propondremos
analizar las problemáticas e interrogantes que
arroja la decisión del caso impulsor de la temática.
En primer término, corresponde analizar el
caso en concreto, a la luz de la interpretación
exegética de la norma procesal en juego, razo-
namiento este que —si bien fue el elegido por la
Casación—, resultase el punto neurálgico sobre
el cual la Suprema Corte de Justicia ordenara la
resolución contraria a la vía anterior, devolvien-
do los autos para una nueva sentencia.
IV.1. El recurso de inaplicabilidad de ley elegi-
do por el particular damnificado
En este punto, corresponde efectuar —prime-
ramente— las consideraciones materiales del
caso concreto.
(47) TCas. Penal, Sala II, "O., M. J. y M., L. M. - apo-
derados de particular damnificado s/ recurso extraordi-
nario de inaplicabilidad de ley en causa 34.443 y acum.
34.496", p. 117.199, y acum. p. 119.888, TCas. Penal,
Sala II, "C., R. L y C., W. D. s/ recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley en causas N° 34.443 y acum.
N° 34.496", 21/05/2020.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 93
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
Como se vio, la pena atribuida al imputado de
autos resultó de diez años de prisión, accesorias
legales y costas, por resultar autor de homicidio
en ocasión de robo.
Inicialmente, desde la consideración del
monto de la pena, el recurso interpuesto por
el particular damnificado, no resultaba pro-
cedente. Es que la propia letra del art. 494 del
Cód. Proc. Penal de Buenos Aires estipula que
“[p]odrá interponerse este recurso exclusiva-
mente contra las sentencias definitivas que re-
voquen una absolución o impongan una pena
de reclusión o prisión mayor a diez [10] años. El
Ministerio Público Fiscal podrá deducir este re-
curso en caso de sentencia adversa cuando hu-
biese pedido una pena de reclusión o prisión
superior a diez [10] años.
El primer valladar a la vía impugnativa elegida
por el damnificado, resulta el monto de la pena.
Y esto es claro en razón de que la procedencia
del recurso se habilita solamente por penas su-
periores a los 10 años de reclusión o prisión,
más no iguales o inferiores a este monto.
Esta cuestión que resulta de mera exegéti-
ca de la ley, tal y como lo señaló la Corte, nos
plantea el siguiente interrogante, por dos vías
diferentes: o corresponde plantear la inconsti-
tucionalidad de tal límite, o simplemente cabe
analizar la posibilidad de interponer las otras
dos vías recursivas administradas por nuestro
sistema procesal, esto es, la de inconstituciona-
lidad o la de nulidad.
Nada se dijo sobre ello en el marco del análisis
del fallo planteado por la Casación, y menos por
la Suprema Corte.
Si bien, entendemos que no resulta atinado
ingresar en el tratamiento sobre si existía posi-
bilidad de elegir otra vía recursiva por resultar
esta más idónea a la planteada en los autos —en
virtud de no querer extendernos aún más en el
objeto en tratamiento—, sí cabe indicar que este
elemento de admisibilidad formal del recurso
no fue tratado por los juzgadores.
Sobre esta cuestión limitativa, debemos ma-
nifestar que —a nuestro criterio—, se impone
de forma inconstitucional e ilegítima, ello a par-
tir de un límite de naturaleza institucional, pues
94 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
implica una injerencia indebida del Poder Le-
gislativo sobre facultades político-instituciona-
les que ejerce la Suprema Corte de Justicia de la
pcia. de Bs. As., de conformidad con lo estipula-
do por el art. 171 de la Constitución pcial.
La realidad es que, como podría haber ocu-
rrido en el caso —y sucede muy a menudo en
la práctica tribunalicia——, interponer esta vía
ante situaciones de condena que no supere los
10 años coloca a la parte que presenta el remedio
procesal en un riesgo cierto de rechazo in limine
de su pretensión de revisión de la sentencia.
Esta cuestión, advertimos, no obsta a que el
juzgador —en el caso concreto— tome el plan-
teo de fondo, pudiendo efectuar el reenvío de
oficio hacia las otras vías recursivas extraordi-
narias —en el caso, la de inconstitucionalidad y
la de nulidad—. Es que, para el caso que el re-
curso se encuentre debidamente fundamen-
tado en su procedencia, objeto y finalidad, no
vemos que las vías resulten —siempre— exclu-
yente entre sí. Torcer dicha interpretación im-
plicaría la imposición de un criterio de “excesivo
rigor formal” o “ritualismo procesal” que aten-
taría directamente contra el derecho al recurso
instaurado por nuestra CSJN en el precedente
“Giroldi” y reconocido por los arts. 8°.2.h de la
CADH y 14.5 del PIDCP.
En un segundo nivel de análisis, que sí se ha
visto alcanzado —aunque sucintamente— por
la Suprema Corte en su fallo, se trata sobre que
el supuesto del art. 494 del Cód. Proc. Penal de
Buenos Aires, admite su procedencia solamen-
te en lo atinente a temática de fondo o material,
más no a cuestiones de naturaleza procesal.
Sobre lo expuesto, nuevamente correspon-
de analizar la interpretación exegética del ar-
tículo en tratamiento. Así, el último párrafo del
mentado 494 establece que “En ambos supues-
tos el recurso únicamente podrá fundarse en
la inobservancia o errónea aplicación de la ley
sustantiva o de la doctrina legal referida a ella”
(el destacado me pertenece).
Esta cuestión que resulta tratada con explícita
claridad ha sido objeto de análisis dogmático y
jurisprudencial.

Primeramente, sobre la cuestión de la inob-
servancia y errónea aplicación de la ley, se ha
dicho que hay inobservancia de la ley cuando
la resolución impugnada ha omitido aplicar la
ley vigente y vinculada directamente con el caso
concreto y su materia. Ahora bien, la errónea
aplicación de la ley acontece cuando, a pesar de
haber aplicado la disposición adecuada al caso
y materia en juego, se han traspasado sus lími-
tes e interpretación más allá de su propio objeto
de tutela.
A diferencia de lo expuesto, cuando tratamos
sobre la “doctrina legal”, hacemos alusión a la
interpretación que se lleva a cabo sobre la ley,
y a los principios jurídicos aplicados por la Su-
prema Corte de Justicia en precedentes que son
de adecuación al caso concreto. Solo cabe aludir
con ello a la jurisprudencia estable del máximo
tribunal de nuestra provincia.
No se hace alusión a la forma de resolución
de casos anteriores, antes bien a las considera-
ciones efectuadas para fortalecer los argumen-
tos jurídicos del caso (48). La “doctrina legal”
es la solución alcanzada por la mayoría sobre la
interpretación jurídica aplicable a casos análo-
gos. Por eso, no podemos concluir en que existe
“doctrina legal” desde el empleo de un voto mi-
noritario de un fallo.
Corresponde ingresar ahora en la limitación
que la temática del recurso formula, permitien-
do su interposición solo a cuestiones de ley sus-
tantiva o su doctrina legal.
Sobre ello, simplemente hay que señalar que,
como materia sustantiva, corresponde asimilar
a los preceptos de naturaleza penal —no pro-
cesal—. Sin embargo, este cuestionamiento ha
llegado a su tratamiento por objeciones razona-
bles. Así, se señaló que es imposible no incluir
en el concepto al bloque de principios consti-
tucionales federales que alcanzan nuestra Car-
ta Magna y los tratados incorporados por vía
del art. 75 inc. 22 de dicha norma suprema. Esto
provoca que no puede dejarse de lado como
materia recursiva los principios reglados por el
Cód. Proc. Penal de Buenos Aires, si la cuestión
impugnada opera sobre un derecho constitu-
(48) Obiter dictum.
Lisandro Damonte
cional, ya que en tal sentido dejaría de ser la te-
mática “llanamente adjetiva”.
Cuestiones referentes a vulneración de garan-
tías constitucionales que no puedan ser atendi-
das por el Recurso Extraordinario de Nulidad,
deben ingresarse necesariamente por la inapli-
cabilidad de ley. Por ello, cabe concluirse en que
la materia del recurso en análisis debe ampliar-
se a la inobservancia o errónea aplicación de ley
o doctrina legal de naturaleza procesal, cuando
dicho precepto procesal haya implicado la vul-
neración de una garantía constitucional.
Así, se ha visto alcanzado por la jurispru-
dencia al decir que “el agravio es de naturale-
za procesal y —en principio— resulta ajeno a
la competencia de esta Corte en el marco de lo
establecido en el art. 494 Cód. Proc. Penal, se-
gún ley 11.922, para el extraordinario recur-
so de inaplicabilidad de ley (ac. 75.431/1999,
27/04/1999; ac. 74.440/1999, 03/08/1999; ac.
77.046/2000, 02/02/2000, entre otras). No obs-
tante ello, cuando una cuestión aun procesal
como la de autos se vincula en forma direc-
ta a las garantías constitucionales, debe admi-
tirse el remedio procesal intentado bajo pena
de restringir el derecho de defensa con me-
noscabo del debido proceso consagrado en el
art. 18 CN. De este modo, aquella restricción debe
ceder en situaciones en las cuales se ha pues-
to en tela de juicio una garantía constitucional
(ac. 83.339/2003, 09/12/2003; ac. 89.647/2004,
01/04/2004; P. 80.371, 15/03/2006) (49).
IV.2. La arbitrariedad del fallo casatorio, en re-
lación con el debido proceso y al derecho a acce-
der a la justicia
Esta segunda cuestión tratada sobre la Casa-
ción, y posteriormente refrendada por la Supre-
ma Corte, vuelve a ubicarnos en la necesidad de
análisis del Derecho a acceder a la justicia en
cabeza del Particular Damnificado, y en lo ati-
nente a las limitaciones formales de la vía im-
pugnativa frente a la revisión de la sentencia.
En ello, cabe realizar un análisis temporal
del derecho al recurso de la víctima y particu-
(49) SCBA, P. 90.257 y sus acumuladas: P. 90.252,
P. 90.270 y P. 90.283, "R., G. y otros, recurso de casación",
19/09/2007, cita TR LALEY AR/JUR/5049/2007.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 95
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
lar damnificado en la jurisprudencia de la CSJN
desde la visión del Tribunal de Casación Penal
de la Provincia de Buenos Aires.
De forma reiterada, el Tribunal de Casación
Penal de la Provincia de Buenos aires ha ex-
puesto que, si bien mediante la interpretación
conglobada de los arts. 79 y 82 del Código de
Procedimientos —en su fórmula anterior a la vi-
gente— se arribase a la conclusión que el par-
ticular damnificado “no revestía el carácter de
parte”, luego de la reforma introducida por la
ley 13.943, no solo se encuentra prácticamente
asimilado a las facultades acusatorias y recursi-
vas conferidas al Ministerio Público Fiscal sino
que, incluso, puede suplirlo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
desde “Otto Wald” (1967), luego en “Tarifeño”
y “Mostaccio” (entre muchos otros), “Santillán”,
“Quiroga” y “Juri”, afirmó categóricamente que
a todo aquel a quien la ley reconoce persone-
ría para actuar en juicio en defensa de sus de-
rechos está amparado por la garantía del debido
proceso legal consagrada en el art. 18 de la CN,
que asegura a todos los litigantes por igual el de-
recho a obtener una sentencia fundada previo
juicio llevado en legal forma (50). Lo expuesto,
“...en el marco del derecho a la jurisdicción con-
sagrado explícitamente en el art. 18 de la Car-
ta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad
de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en
procura de justicia y obtener de él sentencia útil
relativa a los derechos de los litigantes (Fallos
199:617; 305:2150, entre otros), es coinciden-
te con el que reconocen los arts. 8°, párr. 1°, de
la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos y 14.1 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos” (ídem cita anterior). En
el precedente “Juri” (51) señaló que el derecho
a recurrir de la víctima o su representante tiene
sustento en las normas internacionales sobre
garantías y protección judicial previstas en los
arts. 8°.1 y 25 de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos.
Ya sobre la posibilidad del particular damnifi-
cado de oponerse al juicio abreviado, dicho Ór-
(50) Cfr. CS, "Santillán", consid. 11°, con cita de Fallos
268:266, consid. 2°, cita TR LALEY AR/JUR/305/1998.
(51) CS, Fallo J.26.XLI, "Juri, Carlos A. s/ homicidio
culposo", 27/12/2006, cita TR LALEY AR/JUR/7790/2006.
96 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
gano expuso: “...La Sala 1 se expidió en la causa
“Etchelet” nro. 63.085 del 23/05/2017, al seña-
lar que: '...eso no impide que pueda participar
y formular las peticiones o requerimientos que
estime convenientes según los intereses que re-
presenta, de modo que estas deban ser resueltas
por el órgano 11/05/2022, 13:15 5/7 sentencian-
te, —porque, de lo contrario, se vulneraría el de-
recho constitucional de la jurisdicción o acceso
a la justicia—; con el único límite, claro está,
en que el monto punitivo finalmente impues-
to no podrá ser superior al solicitado por el fis-
cal como tampoco modificarse en perjuicio del
imputado el modo de su ejecución acordado, ni
incluir otras reglas de conducta o consecuen-
cias penales no convenidas (art. 399, Cód. Proc.
Penal). Tal hermenéutica asegura la vigencia de
los arts. 8°.1 de la CADH y 14.1 del PIDCP, com-
patibilizándolas con el régimen procesal de este
tipo de procedimientos (art. 395 y ss., Cód. Proc.
Penal).. Solo se afectaría el derecho constitucio-
nal cuando, a pesar de que la ley le permitiera
acusar al particular damnificado, o bien efec-
tuar las consideraciones que estime convenien-
tes en el caso particular, el tribunal no le diera
ninguna respuesta jurisdiccional...'“ (52).
En el andarivel de lo expuesto, la jurispruden-
cia provincial, se ha encargado en estos últimos
años de ir avanzando en garantizar una inter-
pretación progresiva del ejercicio del derecho
al recurso en favor del particular damnificado.
Si bien ya lo vimos, esta no resulta ser una ac-
tual discusión dogmática intrincada, en virtud
de haber sido resuelta pacíficamente de antaño,
no podemos dejar de entender que este mismo
camino debe ser recorrido en el planteo del ac-
tual trabajo.
Así ha sido la Sala I de la Cámara de Apela-
ción y Garantías en lo Penal de Morón, en la
causa 27.826 caratulada “Piedrabuena, Juan
Guillermo s/ incidente de apelación del par-
(52) En tal oportunidad, el imputado fue condenado a
la pena de quince años de prisión, en orden al delito de
homicidio agravado por el uso de arma de fuego. Contra
tal decisorio, la defensa oficial impugnó la sentencia por
considerar, entre otros, que el Órgano sentenciante había
valorado oficiosamente una agravante a la figura endilga-
da introducida por el particular damnificado durante la
discusión del acuerdo de juicio abreviado del cual no fue
parte —en virtud de la imposibilidad del art. 402 del Cód.
Proc. Penal de Buenos Aires—.

ticular damnificado”, de fecha 11 de abril del
año 2016, quien ha intervenido en un planteo
de impugnabilidad de la sentencia por el par-
ticular damnificado. En el caso traído, se llevó
a cabo la homologación de un acuerdo de jui-
cio abreviado entre las partes —fiscal, defensa y
su imputado—, dictándose condena por el deli-
to de homicidio preterintencional. Tal decisorio
fue recurrido por el particular damnificado, por
considerar que el caso en investigación versaba
sobre un homicidio simple —no preterintencio-
nal— y que debía llevarse ser sometido a juicio
ordinario. Oportunamente, la mencionada Cá-
mara admitió el recurso, declarando justamente
la nulidad de la sentencia traída.
En sus partes pertinentes, el Órgano expresó
que “...más allá de la procedencia de cualquier
queja que pueda intentar la parte impugnante
en orden a su intervención en el acuerdo cele-
brado entre el fiscal y la defensa —respecto de
lo que en principio rige el art. 402 del Cód. Proc.
Penal—, el remedio procesal articulado habili-
ta la intervención de esta instancia, desde que
el acusador privado posee legitimación para
recurrir, pues su actividad impugnatoria no es
accesoria ni se halla subordinada a la del repre-
sentante del Ministerio Público Fiscal, máxime
luego de que la reforma de la ley 13.943 le otor-
gara la posibilidad de impugnar aun cuando la
fiscalía no lo haga... (causa P. 118.926, SCBA),
marco en el que —demás está decir— puede in-
clusive decidirse sobre cuestiones relacionadas
con la validez de los actos celebrados en cuanto
sean consecuentes a vicios absolutos... la activi-
dad del titular de la acción pública se desarrolla
en un marco predominantemente reglado, pues
son escasos los momentos de la lógica procesal
que permite el recurso de la discrecionalidad
como ser aquellos supuestos abarcados por el
denominado principio de oportunidad, que val-
ga decir, también están reglados (v.gr. art. 56 bis,
Cód. Proc. Penal)”.
“De allí que el acusador no pueda, bajo pena
de invalidar cualquier acto, forzar la interpreta-
ción de los elementos de prueba que pretenden
reconstruir la realidad de un suceso, hacia un
tipo que no los contenga. Y resulta que, como
es sabido por todos los operadores judiciales, el
sistema argentino no prevé el plea bargaining,
lo que incide como otro determinante de la so-
lución que ha de proponerse. Como el mejor
Lisandro Damonte
ejemplo de dicho mecanismo tenemos el sis-
tema adversarial estadounidense... dicho siste-
ma judicial concibe acuerdos negociados entre
el fiscal y un acusado, mediante el que este se
declara culpable de un delito menor o de uno
de los múltiples cargos, a cambio de alguna con-
cesión por parte del acusador público, general-
mente una condena leve o el retiro de los cargos
restantes... inclusive en caso de encontrarnos en
el terreno de lo discrecional, debe contarse con
una clara cuota de logicidad en el desarrollo de
los argumentos que respalden la decisión, los
que deben ceñirse sin excepción a lo que racio-
nalmente se desprende de las pruebas...Hacer
justicia, misión específica de los magistrados,
no importa otra cosa que la recta determina-
ción de lo justo in concreto; y ello solo se pue-
de lograr ejerciendo la virtud de la prudencia
animada con vivo espíritu de justicia en la rea-
lización efectiva del derecho en las situaciones
reales que se le presenten, lo que exige conjugar
los principios anunciados en la ley con los ele-
mentos fácticos del caso, cuyo consciente des-
conocimiento no se compadece con la misión
de administrar justicia... (CS, ‘Oilher, Juan C. c.
Arenillas, Oscar’, Fallos 302:1611) (del voto del
juez Grau, al que adhirieron sus colegas Cardo-
so y Bellido) la víctima debe ser tomada como
una parte importante del proceso penal [...]
poco a poco se ha ido señalando e indicando su
derecho a una intervención efectiva y material,
alcanzado su interés por la garantía del debido
proceso (CS, 5.1009 XXXII, ‘Santillán, Francisco
Agustín s/ recurso de casación’) y a una 'tutela
judicial efectiva' (arts. 1°.1, 8°.1 y 25, CADH)".
“De este modo, aparece innegable que aque-
lla posea a su alcance los remedios recursivos
necesarios para efectuar un control sobre toda
decisión jurisdiccional que a su entender le pro-
voque un gravamen irreparable y que, en tiem-
po y forma, pueda interponer los recursos que
considere conducentes; lo cual, también alcan-
za a las sentencias producto de un juicio abre-
viado, como en el caso en estudio. En mérito de
lo expuesto, considero que al presente no le al-
canzan las limitaciones establecidas por el art.
453 del CPC, ya que conforme el desarrollo del
voto de mi colega preopinante, y los propios tér-
minos de la apelación deducida, no existen du-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 97
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
das en cuanto a que el núcleo de la cuestión lo
constituye la absurda y arbitraria valoración de
la prueba efectuada por el a quo en el fallo en
estudio, y por ende, la calificación legal escogi-
da, que no resulta conteste con los sucesos pro-
bados...” (53).
Habiendo transitado la implementación del
art. 402 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires
en el devenir cotidiano de los tribunales, hemos
aquí de postular una interpretación que dista de
la anteriormente expuesta y que, advertimos,
resulta más adecuada a la luz de la nueva ley
15.232, a la par de integrar nuestro sistema jurí-
dico penal de mayor coherencia con el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y, so-
bre todo, en relación con la progresividad de di-
chas prerrogativas y la ampliación de facultades
que ha otorgado la mencionada ley nacional.
Fervientemente creemos que la imposición
del art. 402 del Cód. Proc. Penal de Buenos Ai-
res, genera —inexorablemente— un gravamen
irreparable a la víctima y particular damnificado
que, más allá de constituirse como un supuesto
recurrible en forma conjunta con el derecho a
la revisión de la sentencia, contiene en sí mis-
mo un impedimento de naturaleza ilegítima en
contraposición con la vigencia de los principios
consagrados en Nuestra Constitución Provincial
y en la Carta Magna Fundamental, y amparados
por el orden supraconstitucional de los Dere-
chos Humanos.
A la par, el habilitar la vía de oposición de par-
te de las víctimas y particulares damnificados a
la implementación del juicio abreviado, obede-
ce —en nuestro entendimiento— y se resguar-
da en los argumentos legales contenidos en los
arts. 452 inc. 2 y 453 del Cód. Proc. Penal de Bue-
nos Aires (54). Estos, estatuyen que el particular
damnificado podrá recurrir en los mismos casos
previstos por el art. 452 para el Ministerio Públi-
(53) Del voto del juez Cardoso, al adherir al de su co-
lega Grau.
(54) Mientras que el primero de los artículos postula
que "...el Ministerio Público Fiscal podrá recurrir...la sen-
tencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena
privativa de la libertad inferior a la mitad de la requeri-
da...", el segundo estipula que "[e]l particular damnifica-
do podrá recurrir en los mismos casos previstos por el art.
452 para el Ministerio Público Fiscal...".
98 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
co Fiscal, repercutiendo el mentado supuesto
en la facultad recursiva establecida para los ca-
sos de sentencia condenatoria “(...) cuando se
haya impuesto una pena privativa de la libertad
inferior a la mitad de la requerida”.
En tal sentido, la normativa expuesta en el art.
402 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires, atenta
de manera irrefutable contra los derechos y ga-
rantías reconocidos por los plexos constitucio-
nales de Nuestro Estado de Derecho, entre ellos
el derecho a asegurar administración de justicia
y de acceso a la justicia —art. 5° de la CN (55)—,
el derecho de peticionar a las autoridades y a ser
oído —art. 14 de la CN (56)—, el derecho al de-
bido proceso legal —art. 18 de la CN (57)—, y
concordantes de nuestra Carta Provincial sobre
el derecho a la tutela judicial continua y efectiva,
al acceso irrestricto a la justicia —art. 15 (58)—,
(55) El que reza: "Cada provincia dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías
de la Constitución Nacional; y que asegure su adminis-
tración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus insti-
tuciones".
(56) El que reza: "Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber (...) de peticionar
a las autoridades".
(57) El que reza: "Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley an-
terior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El do-
micilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siem-
pre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquella exija, hará responsable al juez que la autorice".
(58) El que reza: "La Provincia asegura la tutela judi-
cial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia,
la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quie-
nes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de
la defensa de la persona y de los derechos en todo proce-
dimiento administrativo o judicial".

prerrogativas estas todas consagradas en el or-
den internacional de los Derechos Humanos
—conforme art. 75 inc. 22 de la CN (59)—, espe-
cialmente a partir de los arts. 8° y 25 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos.
Por último, también resulta atentatorio del
derecho al recurso —conforme art. 8°.2.h de la
citada Convención (60)— y, a la garantía de “ac-
ceso a la verdad” como objeto de prueba.
En fundamento de lo expuesto, se sostiene
que no puede permitirse el cercenarle al par-
ticular damnificado —tampoco a la víctima— la
posibilidad de ser oído —como derecho a la tu-
tela judicial continua y efectiva—, a peticionar
en el marco de los procesos y, en su caso, opo-
nerse al trámite de juicio abreviado —imposibi-
litando su derecho al recurso—, ya que resulta
una restricción arbitraria por parte del legisla-
dor al afectar derechos reconocidos por la pro-
pia norma procesal que posibilita, incluso, ir al
juicio oral en forma autónoma (art. 334 bis Cód.
Proc. Penal de Buenos Aires) (61), permitién-
(59) El que reza: "Corresponde al Congreso [a]probar
o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen je-
rarquía superior a las leyes".
(60) El mentado art. 8° de la Convención, en su parte
pertinente, expone que "[t]oda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, indepen-
diente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella o para la determinación de sus de-
rechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de de-
lito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior...". Por su parte, el
art. 25, reza: "Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare con-
tra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que ac-
túen en ejercicio de sus funciones oficiales...".
(61) En su parte pertinente dispone: "Pedido de sobre-
seimiento del Fiscal. Acusación Particular. Finalizada la
investigación y, en su caso, cumplida la incidencia a que
se refiere el art. 334 último párrafo, si el fiscal estimare
procedente el sobreseimiento y existiese particular dam-
Lisandro Damonte
dose con ello el acceso a la verdad como obje-
to de prueba —no puede abastecerse ello con
un mero acuerdo condenatorio, cuando la base
de este desentona con la pretensión de la parte
ofendida—.
Del juego armónico de los arts. 56, 61 inc. 2 y
62 inc. 2 de la ley 13.634 (62) se habilita expre-
samente al particular damnificado a recurrir en
aquellos casos de sentencias con vicios in proce-
dendo o in iudicando o como forma de error de
derecho, en atención a la más reciente doctrina
del Tribunal de la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires delineada a partir de la causa
ac. 83.434, res. 26/02/2003, por medio de la cual
quedara expuesto que el particular damnificado
posee legitimación para recurrir, pues su activi-
dad impugnatoria no es accesoria ni se halla su-
bordinada a la del representante del Ministerio
Público Fiscal, máxime luego de que la reforma
de la ley 13.943 le otorgara la posibilidad de im-
pugnar aun cuando la fiscalía no lo haga (63).
Ello, por lo demás, se corresponde —ya lo di-
jimos— con el criterio seguido por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en el precedente
“Santillán” (Fallos 321:2021) en lo que respec-
ta al querellante conjunto en el digesto proce-
sal nacional, atento a que todo aquel a quien la
ley reconoce personería para actuar en juicio
en defensa de sus derechos está amparado por
la garantía del debido proceso legal consagra-
da por el art. 18 de la CN, que asegura a todos
los litigantes por igual el derecho a obtener una
sentencia fundada previo juicio llevado en le-
gal forma (Fallos 268:266, consid. 2°). Ello en el
marco del derecho a la jurisdicción consagrado
implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna
y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir
nificado debidamente constituido, el juez de Garantías
correrá vista al Fiscal de Cámara para que se manifieste
respecto del pedido. Si no lo sostiene, dará vista al Agente
Fiscal que corresponda, quien deberá formular reque-
rimiento de elevación a juicio. Si el Fiscal de Cámara
mantiene el sobreseimiento, previo a expedirse, el juez
de Garantías dará vista por el plazo de quince [15] días
al particular damnificado para que en su caso requiera la
elevación a juicio a su costa, con las formalidades de los
arts. 334 y 335, siendo de aplicación los arts. 530 y 531”.
(62) Ley del Fuero Penal del Niño.
(63) Art. 79, inc. 7 del Cód. Proc. Penal de Buenos
Aires.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 99
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
ante algún órgano jurisdiccional en procura de
justicia y obtener de él sentencia útil relativa a
los derechos de los litigantes (Fallos 199:617;
305:2150, entre otros), es coincidente con el que
reconocen el art. 8°, párrafo primero, de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y
14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos (64).
A ello se suma lo dispuesto por el art. 62 inc. 2
de la ley 13.634, como ya lo expusimos, en cuan-
to prevé los mecanismos de impugnación del
fallo por parte del particular damnificado, sin
supeditarlos a la interpretación pergeñada por
el tribunal por el que se ha recurrido. Es que, si
bien es cierto que por interpretación literal del
art. 402 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires, el
particular damnificado no puede oponerse al
procedimiento de juicio abreviado, no lo es me-
nos que puede recurrir la sentencia también en
este tipo de procesos, conforme lo prevé el art.
401 in fine del mismo cuerpo legal, por lo que el
principio edificado para desestimar su posibili-
dad impugnativa a partir del dato de la imposi-
bilidad de oponerse al procedimiento de juicio
abreviado, no toma en cuenta, ni la actual posi-
ción de la víctima —actuando en el rol de parte
eventual—, ni la conjugación de todas las nor-
mas involucradas con la aludida jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
como así tampoco el estándar internacional de
los Derechos Humanos aplicables al caso.
Debemos indicar que el ejercicio del art. 83
del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires confor-
me la nueva ley 15.232 —a los fines de cumpli-
mentar el derecho a ser escuchada— no alcanza
para ponderar el pleno ejercicio de los derechos
y prerrogativas consagrados en nuestro Sistema
Constitucional, en vigencia del mencionado art.
402 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires.
Cierto es que, cuando la parte damnificada
hace saber —por cualquier medio— la inten-
ción de oponerse a la implementación del jui-
cio abreviado, accionar dicho Instituto —más
(64) En su parte pertinente reza: "Toda persona ten-
drá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra
ella o para la determinación de sus derechos u obligacio-
nes de carácter civil...".
100 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
allá de la voluntad del sujeto procesal— expo-
ne el pronunciamiento obtenido —el acuerdo
abreviado— como un acto procesal verdadera-
mente desnaturalizado del entendimiento de la
“acusación” de acto complejo, integrado por di-
ferentes etapas en las cuales se individualiza el
objeto procesal controvertido.
Así, ante la sustanciación de dicha alternativa
anticipada al proceso penal ordinario, la senten-
cia obtenida en el acuerdo abreviado confunde
una situación de excepción a la regla con la re-
gla en sí misma, circunstancia inaceptable para
esta parte.
Por otro lado, no ha de pasarse por alto que la
cuestión aquí controvertida impone a la víctima
y particular damnificado, el valladar de equívo-
cas concepciones en tanto veda la facultad de la
parte damnificada a ver su derecho de “justicia”
satisfecho, tornando así dicha vivencia procesal,
en una situación intolerable.
Esta última cuestión nos lleva a considerar
la evolución que ha tenido el rol del particular
damnificado en nuestro digesto procesal pro-
vincial, el cual ha dejado de ser una figura me-
ramente adhesiva a la del Ministerio Público
Fiscal alcanzando plena autonomía al punto tal
que en la actualidad —luego de la reforma intro-
ducida por la ley 13.943— el legislador consagra
en el art. 79 inc. 4 la facultad autónoma de inter-
venir en juicio, acusar y solicitar monto de pena;
situación reconocida por la jurisprudencia
emanada de la Corte Suprema de Justicia de La
Nación en reconocidos precedentes tales como
“Santillán” —Fallo 321:2021, entre otros—.
Sobre lo dicho, debo señalar que de la pro-
pia letra del precedente jurisprudencial del Tri-
bunal de Casación Penal “Etchelet” —ya fuera
mencionado—, permite verificar la legalidad
de la hipótesis que esta parte sostiene. Y, si bien
el propio Tribunal no lo entiende de esa forma,
son sus propios argumentos los que nos per-
miten arribar a esa conclusión —contraria jus-
tamente a la propia fórmula ensayada por tal
Órgano—. Es que el modo adecuado de “formu-
lar las peticiones o requerimientos que estime
convenientes según los intereses que represen-
ta, de modo que estas deban ser resueltas por el
órgano”, es justamente permitir avanzar sobre la
atención del caso en el marco de una audiencia

de amplio debate oral. No corresponde concul-
car dicho derecho, privilegiando la prerrogativa
del Fiscal y del imputado —y su defensor— por
sobre la del particular damnificado. Es que,
quien puede lo más, puede igual —o menos—.
Sobre tal temperamento, si el código habilitó
a formular alegato para escindir la pretensión
acusatoria, por qué motivo legal impediría la
posibilidad de acceder a un pronunciamiento
justo, según dicha petición. A propio tiempo, si
la nueva formulación de la Ley de Víctimas —en
consonancia con lo estipulado por las normas
de rito y la evolución dogmática y jurispruden-
cial congregada en beneficio de las facultades
del particular damnificado— pretende ampliar
su intervención, otorgándole plenitud en sus
herramientas procesales, deviene insostenible
mantener la vigencia de la redacción e impedi-
mento actual del art. 402 en una instancia que
resulta fundamental para el ejercicio de los de-
rechos de la parte ofendida —víctima o particu-
lar damnificado—.
En dicho norte argumentativo, entiendo que
no hubo una postulación uniforme —o la hubo
iatrogénica— en ampliar las facultades proce-
sales de la parte ofendida de un delito sin re-
formular el impedimento del art. 402 del ritual.
Esta falta advertida no puede ser pasada por alto
y debe ser subsanaba.
Aquí sí ingresa vigente lo postulado por el
propio Tribunal de Casación y es justamente
procedente adoptar esta postulada solución,
por tratarse una necesidad de última ratio (Fa-
llos 260:153, 286:76; 288:325; 300:241, entre
otros). Es que, no interponer una vía de “queja
legal” ante el valladar tratado —ante el órgano
que lo deba revisar—, deviene en dejar perecer
la oportunidad legal de oponerse a la aplicación
del juicio abreviado. Solo y, luego de ello, que-
da estrictamente la recurribilidad de la senten-
cia alcanzada en dicho acuerdo, pero sobre los
marcos legales allí impuestos.
Además —continuo con la propia postulación
de la vía—, el ejercicio de la acción del damnifi-
cado deviene necesaria porque aquí es imposi-
ble mantener la compatibilidad del art. 402 con
la Constitución Provincial y Nacional, con los
Tratados de Derechos Humanos que regulan la
materia y, con la nueva formulación de la Ley de
Lisandro Damonte
Víctimas a la par de la evolución dogmática y ju-
risprudencial reseñada, instrumentos todos que
inciden directamente —también lo hacen— so-
bre el alcance de las prerrogativas del particular
damnificado.
Por otro lado, entiendo que debe ser aplica-
ble al caso la Jurisprudencia del TC, S. 3°, cau-
sa 4469, 11/10/2005, en su sentido más amplio,
desde el cual, si un sentencia condenatoria en
juicio abreviado puede ser recurrida —aun
cuando sea la sentencia acordada—, ello, en
atención a que la protección de los derechos
humanos reclama un recurso eficaz para que la
Sala procure la corrección de las decisiones ju-
risdiccionales, sin que puedan establecerse vá-
lidamente restricciones que infrinjan la esencia
misma del derecho de recurrir de esta ante un
tribunal superior —véase argumento art. 14.5
del PIDCP, Corte IDH, Caso “Herrera Ulloa v.
Costa Rica”—, no se avizora cuál es la constitu-
cionalidad de mantener actualmente la letra del
art. 402 del rito provincial en la forma vigente.
Todo lo expuesto, nos hace concluir en el su-
puesto de inconstitucionalidad del art. 402 del
Cód. Proc. Penal de Buenos Aires, al atentar su
letra de manera irrefutable con los derechos y
garantías reconocidos por el plexo constitucio-
nal provincial y federal vigente, los cuales segui-
damente pasaré a exponer.
En primer lugar, el debido análisis de los de-
rechos y garantías violentadas en el marco de la
presente temática tiene su basamento en nor-
mas convencionales con jerarquía constitucio-
nal (art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna) que
forman junto a la Constitución Nacional el blo-
que de constitucionalidad federal. Estas pautas
de interpretación obligatorias hacia los poderes
públicos son producidas también por fuentes
externas a la Constitución Nacional, como lo es
el sistema protectorio regional de Derechos Hu-
manos, del cual su último y único intérprete es
la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
y su incumplimiento acarrea responsabilidad
internacional al Estado argentino (65).
En este sentido, el valladar impuesto por el
art. 402 del digesto procesal vigente no solo se
(65) Conf. CS, "Giroldi, Horacio D. y otro", 07/04/1995,
consid. 12, cita TR LALEY AR/JUR/3356/1995.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 101
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
erige como un atropello a la garantía del dere-
cho al acceso a la justicia dispuesto en el art. 5°
de la CN, al limitar la participación del damni-
ficado en el acuerdo de abreviación celebrado
entre el Agente Fiscal y la Defensa Particular del
encartado, sino que también violenta de mane-
ra inequívoca a los arts. 8° y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, los cuales
—entendidos de manera conjunta— instan a
que “[l]os Estados Partes se obligan a suminis-
trar recursos judiciales efectivos a las víctimas
de violación de los derechos humanos (art. 25),
recursos que deben ser sustanciados de con-
formidad con las reglas del debido proceso (art.
8°.1), todo ello dentro de la obligación general
a cargo de los mismos Estados, de garantizar el
libre y pleno ejercicio de los derechos recono-
cidos por la Convención a toda persona que se
encuentra bajo su jurisdicción” (66). A su vez,
dicho entendimiento debe ser complementado
con el derecho a la verdad que “(...) se encuen-
tra subsumido en el derecho que tienen la víc-
tima y/o sus familiares de obtener, por parte de
los órganos competentes del Estado, el esclare-
cimiento de los hechos violatorios y la declara-
ción de las responsabilidades correspondientes,
conforme a los arts. 8°.1 y 25 de la propia Con-
vención” (67), y la doctrina elaborada respecto
a la figura del particular damnificado con base
en los arts. 17 y 18 de la CN y 10 del Cód. Proc.
Penal de Buenos Aires.
Finalmente, debo destacar que la interpreta-
ción restrictiva de la letra del artículo en crisis
no se condice con la vigencia en el ámbito inter-
nacional del derecho a la participación judicial
efectiva y al recurso, donde se regulan con más
preponderancia que en las regulaciones inter-
nas, las facultades de articular la vía pretendida.
En primer término, lo dijimos, esto acontece
con el derecho al recurso. Tradicionalmente, se
ha concebido como un remedio procesal para
corregir vicios materiales y de errónea aplica-
ción de la ley penal sustantiva y procesal, esto
es, corregir injusticias y procurar que se verifi-
que en la realidad el ideal de la justicia. Esta ga-
(66) Corte IDH, "Velázquez Rodríguez", 26/06/1987,
Excepciones Preliminares, párr. 91.
(67) Corte IDH, "Barrios Altos", 14/03/2001, voto
concurrente del juez Sergio Ramírez, Cita TR LALEY
AR/JUR/509/2001.
102 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
rantía involucra diversos aspectos básicos que
hacen a los sujetos beneficiarios de este dere-
cho a recurrir la sentencia, al objeto del recurso,
al alcance de la impugnación y al concepto de
“tribunal superior”.
En este aspecto y, más allá del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, que re-
fiere como beneficiario de la garantía a “toda
persona declarada culpable”, la Convención
Americana de Derechos Humanos alude a “toda
persona durante el proceso”, interpretación que
debe ser aplicada por entenderse como registro
de la garantía de progresividad en los derechos
humanos.
Esta interpretación resulta la más ajustada, de
modo tal que no destruye o limita los derechos
humanos reconocidos en el Derecho Interna-
cional, ello atento a la finalidad de este tipo de
instrumentos: la protección, la promoción y su
reconocimiento progresivo.
Por otro lado, encontramos el derecho de
acceso a la justicia y derecho a ser oído. Inter-
nacionalmente, ha existido un cambio radical
de interpretación en relación con la entrada al
proceso considerada en la medida de los pre-
supuestos procesales internos. Es que se ad-
vierten en el orden interno contradicciones e
inconsistencias que se ponen de manifiesto en
nuestra legislación y se instalan en la propia
constitución, obligando a interpretaciones que
conllevan resultados disímiles con el orden in-
ternacional.
Cabe recordar que el acceso a la justicia es
una parte del derecho que tiene toda persona
al debido proceso. Es una garantía judicial y un
derecho individual de carácter constitucional
(subjetivo público) que no admite limitaciones.
En el ámbito internacional, en aquellos proce-
dimientos de defensa y promoción de derechos
humanos es fantástico que se facilite la entrada
a un sistema de protección que tiene siempre en
cuente el principio pro homine.
Para la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es un deber de tutela que trabaja con
la cooperación de los Estados y sin limitaciones
del derecho interno. Por eso, algunas veces ad-
vierte a los Estados sobre ciertas restricciones al

acceso a los jueces, que obstruyen el derecho a
ser oído.
Asimismo, debemos encarrilar la compren-
sión del derecho a la verdad como objeto de la
prueba. El entorno del debate serán los hechos
alegados y controvertidos, pero ello no será una
valla insalvable para evitar conocer otras cues-
tiones necesarias para resolver el fondo real del
problema.
Así, dentro de este panorama normativo, y
realizando una interpretación sistémica del có-
digo de procedimientos desde la Constitución
Provincial, la Nacional y los Tratados Interna-
cionales de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional, no ha de poder permitirse el cer-
cenarle al particular damnificado la posibilidad
de ser oído, y en su caso oponerse al trámite de
juicio abreviado, ya que resulta una restricción
arbitraria por parte del legislador bonaerense al
afectar derechos reconocidos por la propia nor-
ma procesal que posibilita, incluso, ir al juicio
oral en forma autónoma (68).
IV.3. La irrazonable interpretación del art. 452
inc. 2 en relación con las sentencias originadas
en juicio abreviado
Como ya se analizó en los apartados previos,
el particular damnificado tiene la potestad im-
pugnativa propiamente reconocida para el Mi-
nisterio Público Fiscal. Ello, según lo reglado
por el art. 453 del Cód. Proc. Penal de Buenos
Aires —en su remisión al 452 del mismo cuerpo
legal—.
Ahora bien, en relación con ello —y vinculado
al caso en estudio—, podría —sin objeción al-
guna— plantear la vía impugnativa en aquellos
casos en los que “se haya impuesto una pena
privativa de la libertad inferior a la mitad de la
requerida” (69).
Desde esta órbita se plantean varias cuestio-
nes. Primero, si dicho precepto resulta aplica-
ble al caso, esto es, si ante la objeción planteada
por el particular damnificado a la implementa-
(68) Conforme art. 334 bis del Cód. Proc. Penal de
Buenos Aires.
(69) Conf. art. 452 inc. 2 del Cód. Proc. Penal de
Buenos Aires.
Lisandro Damonte
ción del juicio abreviado resulta admisible el re-
curso ante una condena impuesta por 10 años,
cuando en el requerimiento de citación a juicio
existía expectativa de una pena perpetua —re-
cordemos con una calificación legal prevista en
los arts. 80 incs. 6, 7 y 8, 41 bis y 189 bis del Cód.
Penal—.
Entendemos que, rápidamente, corresponde
brindar una respuesta afirmativa a tal interro-
gante. Es que, si bien no existe pauta de tem-
poralidad media en las penas perpetuas —esto
implica que no podríamos determinar la mitad
de tal sanción como lo estipula el art. 452 inc. 2
del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires—, dicho
razonamiento puede vislumbrarse a partir de la
interpretación armónica de los arts. 13, 42 y 44
del Cód. Penal.
Si tuvieran que emplear un juicio hipotético
de cálculo sobre la mitad de una pena privati-
va de libertad de carácter perpetuo, podríamos
concluir en que —como mínimo— debería re-
sultar de 15 años —conforme aplicación del
art. 44, párr. 2 del Cód. Penal— (70). Esto, como
vemos, excede del monto impuesto en autos al
agente.
Si bien, como dijimos, esta tesis de interpreta-
ción del cálculo medio es hipotético y no tiene
implicancia jurídico material, es sencillamen-
te a los efectos de explicitar que, conforme las
pautas de temporalidad de la norma en juego, el
supuesto formal del art. 452 inc. 2 quedaría al-
canzado por el caso concreto.
Es desde este análisis análogo —aunque me-
ramente ilustrativo— que no advertimos pu-
diera existir un óbice a reconocer en autos la
facultad impugnativa del Particular Damnifica-
do desde este límite de monto de su condena.
En un segundo orden de ideas, cabe analizar
si efectivamente la posibilidad impugnativa del
art. 452 inc. 2, se prevé para todo tipo de sen-
tencia condenatoria, o solamente para aquellas
que fueran impuestas en el marco de un Proce-
(70) El que reza: "La pena que correspondería al agen-
te, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua,
la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa
será prisión de diez a quince años...".
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 103
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
dimiento Ordinario de amplio debate oral y pú-
blico.
Ello resulta, a nuestro modo de ver, la pauta
de interpretación jurisprudencial más intere-
sante e innovadora en el análisis del supuesto
por nuestro Alto Tribunal Provincial. Es que, de
la mano de anterior jurisprudencia, no se avizo-
rara un tratamiento acabado o exhaustivo de tal
cuestión.
Para ello, corresponde analizar la letra de
la norma —por un lado—, y su espíritu —por
otro—.
De la primera de las cuestione es fácil deter-
minar que la norma no hace una alusión expre-
sa en cuanto al tipo de procedimiento del cual
deba derivarse esa sentencia que se pretende
impugnar.
Ahora bien, otra cuestión no debe de escapar-
se a la impresión del jurista, y es que, en la últi-
ma parte del artículo en tratamiento se hace la
referencia específica a la imposibilidad del Mi-
nisterio Público Fiscal —y, parecería, con ello
del particular damnificado— de recurrir en el
procedimiento de juicio por jurado.
Esta mención, advierto, puede tener dos sig-
nificaciones. La primera y más relevante, en dar
sentido a dicho procedimiento, en cuanto resul-
ta que la posibilidad de parte de una institución
estatal que resulta constitucional —conforme el
art. 120— como es el Ministerio Público, no pue-
da intentar desconocer otro acto de naturaleza
constitucional. Es que, derivando la sentencia
de dicho procedimiento, de un veredicto dicta-
do por un jurado popular, tal cuestionamiento
sería inconstitucional, por querer deslegitimar
la autoridad soberana de la ciudadanía dentro
de nuestro sistema republicano y democrático
de gobierno. Dejaremos de lado, por esta vez, la
posibilidad de si tal limitación rige también para
el particular damnificado, aunque adelantamos
que la respuesta podría variar.
La segunda, que dicho procedimiento —el
juicio por jurado— es una forma más de proce-
dimiento de juicio de certeza penal. Y al ser de
esta forma, el legislador no ha dejado de men-
cionar una regla específica para un tipo especí-
fico de procedimiento.
104 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
Esta cuestión, creemos, rápidamente nos lle-
varía a considerar que si el legislador hubiera
pretendido limitar la vía recursiva del art. 452
inc. 2 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires a las
sentencias derivadas del procedimiento ordina-
rio —dejando con ello y de lado las emitidas en
un juicio abreviado—, debería haberlo enuncia-
do expresamente.
Creemos que el silencio —o quizás la omi-
sión— no obedece a una regla que puede per-
mitir la exclusión pretendida en autos por el
Tribunal de Casación en el precedente jurispru-
dencial analizado.
A todo evento, consideramos que esta inter-
pretación debe ser complementada con la letra
del art. 421 del Cód. Proc. Penal de Buenos Ai-
res, referente a las disposiciones generales de
los recursos en el proceso penal. Esta reza que
“[l]as resoluciones judiciales serán impugna-
bles solo por los medios y en los casos expresa-
mente establecidos en este Código”.
Habiéndose reglado que las enunciaciones en
materia de recursos son “taxativas”, no cabe más
que refrendar la hipótesis interpretativa esboza-
da por la Suprema Corte de Justicia Provincial,
en el sentido que, no expresando la norma cuál
es el procedimiento que debe originar la senten-
cia, la vía también puede aplicarse en caso de
que su origen resulte el juicio abreviado.
Ahora bien, en cuanto al espíritu de la norma,
consideramos necesario tratar la intenciona-
lidad que el legislador dio a la pretensión de la
parte procesal con tal vía impugnativa, a la par
de conformar una interpretación conglobada de
la amplitud del derecho al recurso y al acceso a
la jurisdicción desde nuestro bloque constitu-
cional.
Así, primeramente, no podemos desconocer
que la pretensión legislativa era dar una posi-
bilidad de revisar los motivos de la jurisdicción
en cuanto al reconocimiento de la aplicación de
una sentencia que —por la diferencia del monto
de la condena requerida— crea un juicio de in-
equidad y de falta de proporcionalidad respecto
de la culpabilidad enrostrada por la parte que se
aqueja. En este derrotero, imposibilitar tal cues-
tión a quien no puede participar del acuerdo de

condena, esto es del particular damnificado, pa-
rece irrazonable.
Es que, desde la misma naturaleza de razona-
miento, no dar la posibilidad al damnificado di-
recto de buscar ese juicio de equidad, justicia y
de proporcionalidad de la pena conforme la cul-
pabilidad enrostrada al imputado no es garan-
tizar en sentido amplio su derecho a peticionar
ante las autoridades.
Por otro lado, en cuanto a la interpretación
de la norma —en vista del bloque constitucio-
nal actualmente consagrado—, advertimos una
“estrechez” manifiesta en la limitación impues-
ta por el Tribunal de Casación al caso de autos.
Tal y como lo hemos desarrollado a lo largo
del trabajo, las pautas del derecho internacional
de los derechos humanos han ido ampliando las
reglas de satisfacción del derecho al recurso de
todas las partes procesales —incluida la vícti-
ma—, a la par de garantizar de manera integral
el acceso a la justicia en las pretensiones de los
sujetos del proceso penal.
Así, es evidente la contradicción interpretativa
que, como en autos, parece darse a una norma
interna procesal, frente a ese bloque constitu-
cional de derechos que viene en procedimiento
de ampliarse cada vez más.
Este proceso de ampliación de derechos y
facultades de las partes viene arraigado en el
sostenimiento del principio pro homine. Este
principio alude a una directiva que indica al in-
térprete que, frente a una o varias normas o le-
yes que puedan limitar o restringir derechos
humanos, siempre se decida en favor del hom-
bre. El principio constituye, por una parte, un
criterio de interpretación. La Corte IDH, lo reco-
noció como un “principio de interpretación ex-
tensiva de los derechos humanos y restrictiva de
sus limitaciones” (71).
Por otra parte, la doctrina lo califica como un
criterio “hermenéutico” que impone estipular
una interpretación más extensiva en materia de
reconocimiento de derechos, y —a la vez—, más
restringida cuando se pretenda establecer limi-
(71)CorteIDH,OC-5/85,CitaTRLALEYAR/JUR/2195/1985.
Lisandro Damonte
taciones permanentes o suspensiones al ejerci-
cio de esos derechos.
Es sobre la base de lo impuesto que el tempe-
ramento interpretativo de la Suprema Corte —al
exponer que la pauta hermenéutica de la Casa-
ción había sido irrazonable—, deviene ajustada
a derecho conforme el exponencial crecimiento
en la búsqueda de ampliación de los derechos
tutelados; en el caso el derecho al recurso y el de
acceso a la justicia.
V. Corolario
Tras haber dado tratamiento a los aspectos
más álgidos del caso jurisprudencial traído a
colación, pretendemos ratificar que no existe
un sistema de coherencia “en plenitud” entre el
avance de nuestro bloque constitucional y el re-
flejo de la normativa interna; principalmente la
de forma. Cabe decir al respecto, que las limi-
taciones meramente formales —aunque taxati-
vas— pueden tener distintos motivos u orígenes.
El aprecio por el orden normativo soberano e
interno —en contraposición con las reglas inter-
nacionales vigentes a partir de los instrumentos
denunciados de Derechos Humanos—, puede
ser uno de ellos, aunque siempre inherente al
operador jurídico que los interpreta y finalmen-
te aplica.
Otro podría resultar de orden operativo y
meramente pragmático: mantener la plausible
—aunque crítica— situación del sistema judi-
cial, en márgenes de congestión normal. Esto
implica sostener la vía casatoria como lo impo-
nía el viejo sistema impugnativo, esto es, consi-
derando a dicho recurso como algo excepcional
y de naturaleza “cuasi” extraordinaria. No so-
lamente a temática de derecho —no hechos o
prueba como aconteció a partir del precedente
“Casal”—, sino también a cerrar la vía cuando
cuestiones sobre admisibilidad y procedencia
formal se concluyen a partir de la mera lectura
de la norma de procedimiento que lo regula. O,
inclusive, en lo referente al juicio de admisibili-
dad previa que la Casación debe efectuar para
abrir la vía de los recursos extraordinarios. Esta
cuestión ha sido justamente la razón del recha-
zo de admisibilidad que operara en autos en la
instancia previa a la extraordinaria.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 105
El control de la sentencia por el particular damnificado frente a los límites formales...
Lejos de pretender ser ofensivos, no podemos
desconocer que —muchas veces— las cuestio-
nes sobre rechazo de las peticiones judiciales
obedecen a una salida que busca descomprimir
el colapsado servicio de justicia.
Advertimos como posible, y última razón —
al menos desde nuestra mirada—, el desfasaje
que se provoca entre la implementación de las
nuevas leyes respecto de las anteriores y los pro-
gramas de adecuación normativa que permitan
mantener la coherencia y cohesión de nuestro
Estado de derecho. Muchas veces, la antesala de
ello resulta ser la jurisprudencia.
Lo dicho encuentra formulación en la cir-
cunstancia de atender que, en los últimos años,
el reconocimiento de derechos va a una velo-
cidad mayor que su regulación procedimental.
Lo sustantivo del derecho avanza delante de la
forma de ser reconocido o implementado en
la praxis judicial cotidiana. El claro ejemplo ha
sido la formulación de la ley 15.232, sanciona-
da en fecha 22 de diciembre del año 2020, y su
reglamentación posterior —en contraste con
nuestro Cód. Proc. Penal de Buenos Aires e im-
plicancias— (72).
Dejamos a exclusiva consideración del lector
la elección más sincera del motivo interpretado
a la problemática expuesta.
VI. Referencias bibliográficas
CAFFERATA NORES, José I., “Cuestiones ac-
tuales sobre el proceso penal”, Editores del Puer-
to, Buenos Aires, 2005, 3ª ed. actualizada.
(72) Reglamentada por dec. 599/2021 de fecha
18/08/2021 y complementada por res. 2064/2021 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de fecha
16/12/2021.
106 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Proce-
sal Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,
edición actualizada.
DAMONTE, Lisandro, “La imposibilidad de
la víctima y particular damnificado de oponer-
se al juicio abreviado, a la luz de la nueva ley
de víctimas Constitucionalidad del art. 402 del
Cód. Proc. Penal de Buenos Aires”, RDPyC 2022-
8, 169.
DEFELITTO, Luis Felipe, “Código Procesal
Penal de la Provincia de Buenos Aires”, Ed. 20XII
Grupo Editorial, Buenos Aires, 2016, 1ª ed.
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Pro-
ceso. Estándares de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2017, 1ª ed. revisada.
GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M. —
HERBEL, Gustavo A., “Código de Procedimiento
Penal de la Provincia de Buenos Aires”, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2009, 2ª ed. actualizada y ampliada.
MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal.
Fundamentos”, Editores del Puerto SRL, Buenos
Aires, 2004, 2ª ed., 3ª reimpresión.
SCHIAVO, Nicolás, “Código Procesal Penal de
la Provincia de Buenos Aires”, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2014, 1ª ed.
TORRES, Sergio G. — BASÍLICO, Ricardo A.,
“Código Procesal Penal de la Provincia de Bue-
nos Aires”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2022,
1ª ed.
PLAZO RAZONABLE DE
JUZGAMIENTO
Prescripción de la acción penal.
Con nota de Facundo Maggio y Lucas M. Maggio
1. — El rechazo del planteo de insubsistencia de la
acción penal por afectación del derecho a ser
juzgado en un plazo razonable, al haberse pro-
longado el proceso por más de 17 años, debe
ser dejado sin efecto. Siendo una causa por fal-
so testimonio con un solo imputado cuya in-
vestigación no requirió de trámites procesales
complejos o actividad probatoria compleja, la
duración del proceso mostró una extensión in-
compatible con las características de la causa
(del dictamen de la Procuración General que
la Corte hace suyo).
2. — El encausado no es el responsable de velar por
la celeridad y diligencia de la actuación de las
autoridades en el desarrollo del proceso penal,
razón por la cual no se le puede exigir que so-
porte la carga del retardo en la administración
de justicia, pues ello traería como resultado el
menoscabo de los derechos que le confiere la
ley (del dictamen de la Procuración General
que la Corte hace suyo).
CS, 20/04/2023. – N., O. A. s/ falso testimonio.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/44648/2023]
FRO 083000002/2006/TO01/3/RH002
Dictamen del Procurador General de la Nación
interino
I declarar como testigo en juicio (fs. 1/9 del expediente
La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal
rechazó el recurso deducido por la defensa oficial de
O. A. N., y de esta manera quedó confirmada su con-
dena a un año y seis meses de prisión de ejecución
condicional como autor del delito de falso testimonio.
Contra ese pronunciamiento, se interpuso recurso
extraordinario federal, que al ser denegado dio lugar
a la presente queja.
II
En su apelación federal, el recurrente sostiene que
al rechazar el planteo de insubsistencia de la acción
penal, la sentencia afectó el derecho constitucional a
ser juzgado en un plazo razonable, por haberse pro-
longado el proceso por más de diecisiete años sin que
ello pueda verse justificado a la luz de los lineamien-
tos fijados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
En ese sentido, remarcó que la demora es atribui-
ble exclusivamente a las autoridades judiciales, pues-
to que la defensa no realizó ninguna presentación
que incidiera en la prolongación significativa de los
plazos. Al respecto, señaló que a partir de sucesivas
excusaciones de los magistrados, la integración defi-
nitiva del tribunal se demoró por años y que el pedido
de suspensión del juicio a prueba fue rechazado ocho
años después de ser presentado.
La defensa sostuvo que el a quo justificó la dura-
ción aludiendo a la complejidad de la causa, pero que,
sin embargo, este expediente tiene un solo imputado,
ningún testigo y la única prueba fue la reproducción
de las declaraciones testimoniales de N. en las que ha-
bría incurrido en contradicción. También criticó el ar-
gumento del tribunal de casación que apunta a que la
duración excesiva del proceso no había causado per-
juicios concretos al imputado, por no haber sido res-
tringidos sus derechos y haber mantenido su carrera
de oficial de policía, pues ello implica desconocer que,
según la jurisprudencia de la Corte, el mero someti-
miento a proceso criminal constituye un perjuicio en sí
mismo y que una condena podría afectar su retiro y los
beneficios de seguridad social asociados.
III
A los fines de brindar una adecuada respuesta a los
planteos del recurrente, estimo útil consignar que la
presente causa se inició el 22 de agosto de 2002 con
los antecedentes remitidos por el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal n° 1 de Rosario para que el juez de
turno investigara el posible delito de falso testimonio
que habría cometido el agente de policía O. A. N. al
principal digitalizado).
En diciembre de 2003 se lo citó a declarar como
imputado (fs. 60), en agosto de 2004 fue procesado (fs.
90/vta.), en septiembre de 2005 la fiscalía formuló la
acusación (fs. 129/vta.) y en octubre siguiente se elevó
la causa a juicio (fs. 132).
La constitución definitiva del tribunal se demoró
entre el 5 de diciembre de 2005 y el 6 de julio de 2007
por diversas excusaciones. La citación a juicio tuvo lu-
gar el 28 de abril de 2008 (fs. 166) y se dispuso como
fecha para el debate de una sola jornada el 18 de sep-
tiembre de 2008 (fs. 175). Luego sobrevino un planteo
de la fiscal interviniente referido, una vez más, al tema
de la integración del tribunal que obligó a suspender
la audiencia hasta que, previa intervención de la Cá-
mara de Casación que resolvió la cuestión de mane-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 107
PLAZO RAZONABLE DE JUZGAMIENTO
ra definitiva, se fijó una nueva para el 13 de mayo de
2010 (fs. 225).
El 4 de junio de 2010 el tribunal volvió a posponer el
debate, esta vez a pedido de la defensa, que informó
que iba a presentar una propuesta de suspensión del
juicio a prueba (fs. 246/247). Sin novedades al respec-
to, el 10 de agosto siguiente se fijó nueva audiencia de
debate para el 11 de noviembre. El 4 de noviembre la
defensora oficial de N. presentó una excepción basa-
da en la insubsistencia de la acción penal por viola-
ción al derecho a ser juzgado en un plazo razonable
y, en subsidio, la solicitud de suspensión del juicio a
prueba. El 8 de noviembre siguiente el tribunal recha-
zó la excepción y fijó para igual fecha -11 de noviem-
bre- la audiencia para considerar la suspensión del
juicio a prueba (fs. 265/266).
La defensa interpuso recurso de casación contra el
primer punto de esa decisión. Luego, fue necesaria
una nueva integración del tribunal por el fallecimien-
to de uno de los magistrados (fs. 278 y siguientes) y fi-
nalmente la cuestión quedó resuelta el 1° de agosto de
2011 con la desestimación del reclamo (fs. 295/vta.).
El 3 de noviembre de 2011 tuvo lugar la audiencia
de suspensión del juicio a prueba (fs. 309/310 vta.). A
partir de allí la integración del tribunal quedó otra vez
afectada por vacancia de uno de los vocales, situación
que perduró hasta el 25 de julio de 2018, cuando se
volvió a conformar con tres jueces (fs. 368). El 26 de
diciembre siguiente se rechazó la suspensión del jui-
cio a prueba (fs. 375).
Finalmente, el 24 de abril de 2019 comenzó el juicio
que culminó con la condena referida en el punto I de
este dictamen (fs. 463 y ss.).
IV
Si bien la propia naturaleza del derecho a ser juz-
gado en un plazo razonable y sin dilaciones indebi-
das impide determinar con precisión a partir de qué
momento comenzaría a lesionarse, pues depende en
gran medida de diversas circunstancias propias de
cada caso y no puede, por ello, traducirse en un nú-
mero de días, meses o años (conf., entre otros, consi-
derando 8° del voto en disidencia de los jueces Fayt y
Bossert en “Kipperband” -Fallos: 322:360- y dictamen
de la Procuración General, al que remitió la Corte Su-
prema en “Acerbo” -Fallos: 330:3640-), considero que
en función de ese criterio el plazo de duración de este
proceso no puede estimarse razonable.
Así lo pienso, con apoyo en los citados preceden-
tes del Tribunal, en los que sostuvo que el concepto
de plazo razonable al que se hace referencia en el ar-
tículo 8º, inciso 1º, de la Convención Americana sobre
108 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
Derechos Humanos, debe medirse con relación a una
serie de factores tales como la complejidad del caso,
la conducta del inculpado y la diligencia de las auto-
ridades competentes en la conducción del proceso.
En ese sentido, y como la ha desarrollado V.E. en su
jurisprudencia en esta materia, el derecho en cues-
tión es independiente de los plazos generales que el
legislador ordinario impone teniendo en mira cla-
ses de casos -como los términos de prescripción de
la acción penal-. El plazo razonable que garantizan la
Constitución y el derecho internacional de los dere-
chos humanos ha de ser determinado judicialmente
en cada litigio, tomando en consideración los ras-
gos particulares del caso concreto; y sea cual fuere el
lapso que de ese modo se declare, su cumplimiento
determinará la extinción de la pretensión punitiva a
pesar de que los términos de prescripción dispuestos
en la ley ordinaria indiquen lo contrario (cf., Fallos:
338:1538, punto IV del dictamen de la Procuración
General de la Nación a cuyos fundamentos hizo remi-
sión la sentencia del Tribunal, y sus citas).
Bajo esos parámetros, lo primero que debe seña-
larse es que el caso no reviste complejidad alguna;
se trata de una causa por falso testimonio que tiene
un solo imputado, cuya investigación no requirió de
trámites procesales complejos que a menudo llevan
tiempo, como exhortos para practicar diligencias fue-
ra de la jurisdicción o actividad probatoria compleja
por la cantidad o la densidad de las fuentes de infor-
mación. Por el contrario, la única prueba material del
sub lite fue la reproducción de las declaraciones de las
que surgiría el delito y de las actas que dejaron cons-
tancia de ellas. Desde su declaración como imputado
hasta la clausura de la instrucción transcurrieron diez
meses; desde octubre de 2003 y por un plazo de casi
dieciséis años se extendió la etapa de juicio hasta la
sentencia del 2 de mayo de 2019 que lo condenó a la
pena de un año y seis meses de prisión condicional.
En ese lapso no hubo actividad de la defensa a la que
se le pueda atribuir más que unos pocos días de de-
mora. En cambio, puede apreciarse que entre la ele-
vación y la citación a juicio pasaron casi cuatro años,
a los que hay que sumar otros dos hasta la fijación de
la primera audiencia de debate. El transcurso de esos
seis años encuentra su explicación fundamental en
los problemas que enfrentó el sistema judicial para
poder integrar el tribunal competente.
Para entonces, la duración del proceso ya mostra-
ba una extensión incompatible con las característi-
cas de la causa y aún estaba lejos de concluir. Como
fue consignado en el punto anterior, en junio de 2010
la defensa planteó la extinción de la acción penal y,
en subsidio, la suspensión del juicio a prueba. Lo
primero se rechazó un año más tarde —previa nue-
va integración del tribunal por el fallecimiento de un

vocal— y el planteo subsidiario fue desestimado el
26 de diciembre de 2018, es decir, ocho años y medio
después de su presentación. Nuevamente, la demora
derivó de los trámites necesarios para constituir el tri-
bunal, que una vez más había quedado afectado por
la vacancia de una de sus vocalías.
El a quo admitió de manera expresa que la dilación
para llevar a cabo el juicio “fue motivada principal-
mente en los sucesivos inconvenientes para integrar
el tribunal” (ver punto 1 del voto del doctor Riggi y, en
igual sentido, voto de la doctora Catucci); no obstante,
sostuvo que la circunstancia de haberse prolongado el
proceso desde el 2002 no tiene “virtualidad suficien-
te como para haber afectado el derecho del justicia-
ble a obtener una resolución que ponga fin al pleito
dentro de un plazo razonable” (ibídem). Para justifi-
car esa afirmación, resaltó que N. cometió falso testi-
monio para favorecer a sus colegas imputados por un
hecho de extrema gravedad, ventilado en una causa
de interés público (ampliamente conocida como “la
masacre de Ramallo”), lo que aprecio como un fun-
damento meramente aparente, en razón de que no
existe ninguna conexión relevante entre la gravedad
de los hechos sobre los que declaró el testigo y las de-
moras que se registraron en el trámite de esta causa,
con independencia de que tampoco la doctrina y la
jurisprudencia en la materia han considerado una
circunstancia tal como criterio para valorar la razo-
nabilidad de la duración del proceso. Esta conclusión
se refuerza si se tiene en cuenta que, como surge del
citado punto 1 del voto del juez Riggi, los juicios por
aquel hecho grave se desarrollaron en 2002 y 2004,
mientras que el sub judice lo fue recién en 2019.
En cualquier caso, estimo que el a quo otorgó una
valoración exagerada a las circunstancias de aquellas
actuaciones frente a la duración excesiva del proce-
so motivada por razones ajenas al imputado y atribui-
bles a la forma en que su trámite fue conducido por
las autoridades. En este sentido, cabe recordar que el
encausado no es el responsable de velar por la cele-
ridad y diligencia de la actuación de las autoridades
en el desarrollo del proceso penal, razón por la cual
no se le puede exigir que soporte la carga del retar-
do en la administración de justicia pues ello traería
como resultado el menoscabo de los derechos que le
confiere la ley (Fallos: 340:2001 y sus citas del consi-
derando 5°).
En adición, el tribunal de la instancia anterior sos-
tuvo que el proceso abierto no restringió los derechos
del imputado, sin considerar que, tal como sostiene
desde antiguo V.E., todo enjuiciamiento penal conlle-
Facundo Maggio - Lucas M. Maggio
va para el imputado un determinado nivel de incerti-
dumbre y restricción de la libertad (Fallos: 272:188),
más allá del posible perjuicio patrimonial que seña-
la el defensor oficial en su apelación federal, conse-
cuencia personal cuya ponderación también ha sido
reconocida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como cuarto elemento a fin de evaluar la
afectación de la garantía invocada (Caso “Valle Jara-
millo y otros vs. Colombia, Fondo reparaciones y cos-
tas, sentencia del 27 de noviembre de 2008, serie c n°
192, párrafo 155). Igual encuadre, según lo veo, cabe
atribuirle a la relevante circunstancia que implicaría
la firmeza de la condena penal dictada el 2 de mayo
de 2019 por un hecho como el descripto, cometido en
agosto de 2002.
Lo hasta aquí desarrollado permite concluir que
la decisión impugnada ha pasado por alto las objeti-
vas e inusuales características del presente caso, a la
luz de las cuales -frente al orden público involucra-
do- la mera invocación de la causal de suspensión de
la prescripción de la acción del artículo 67, segundo
párrafo, del Código Penal, no constituye fundamen-
to válido para desconocer la afectación de la garantía
constitucional que consagra el derecho a ser juzgado
en un plazo razonable.
V
Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lu-
gar a la queja, declarar procedente el recurso extraor-
dinario interpuesto y dejar sin efecto la sentencia
apelada para que, por intermedio de quien corres-
ponda, se dicte otra conforme a derecho. Buenos Ai-
res, 13 de diciembre de 2022. — Eduardo E. Casal.
Buenos Aires, 20 de abril de 2023
Considerando:
Que el Tribunal comparte y hace suyos, en lo perti-
nente, los fundamentos y conclusiones expresados en
el dictamen del señor Procurador General de la Na-
ción interino, a cuyos términos se remite en razón de
brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se
hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apela-
da. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de ori-
gen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. —
Horacio Rosatti. — Juan Carlos Maqueda. — Ricardo
L. Lorenzetti.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 109
La garantía del plazo razonable y su proyección ante el nuevo Código Procesal Penal Federal

La garantía del plazo razonable

y su proyección ante el nuevo
Código Procesal Penal Federal
Facundo Maggio (*)
Lucas M. Maggio (**)
Sumario: I. Antecedentes. El caso.— II. Cuestionamientos de la defen-
sa.— III. El dictamen de la Procuración General, al que adhiere la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.— IV. Una nueva perspectiva sobre
el plazo razonable a través de las previsiones del Código Procesal Pe-
nal Federal.— V. Justicia en un plazo razonable. Duración máxima de
un procedimiento ordinario.— VI. Casos complejos.—VII. Conclusio-
nes. Los plazos procesales del Código Procesal Penal Federal y el plazo
razonable.

I. Antecedentes. El caso juicio y la citación a juicio del imputado trans-

En el presente caso, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, haciendo propios los funda-
mentos del Procurador General, determinó que
correspondía declarar la insubsistencia de la ac-
ción penal en un proceso que llevaba 17 años de
trámite, en el que se investigó un hecho vincula-
do a la figura del delito de falso testimonio.
En primer término se destacó que la investi-
gación se inició en el año 2002 y se concluía la
instancia preliminar con la elevación a juicio en
el año 2005, hasta aquí no se consignó ni se ad-
vierte como censurable ninguna demora proce-
sal a los fines de evaluar el cumplimiento de la
garantía del imputado de ser juzgado en un pla-
zo razonable.
Sin embargo, es a partir de esta instancia don-
de el Procurador General de la Nación descri-
be demoras injustificadas en el procedimiento.
En primer lugar, señala que entre la elevación a
(*) Abogado (UBA). Vocal del Tribunal de Impugna-
ción Penal, Tucumán. Docente (UNT - San Pablo T.).
(**) Abogado (UCA). Auxiliar Fiscal, Ministerio Público
Fiscal de Tucumán.
currieron cuatro años, más otros dos años que
insumió la constitución del tribunal de juicio.
En un segundo segmento de análisis, aún más
llamativo, observó que, un pedido de suspensión
de juicio a prueba realizado por la defensa demo-
ró en su resolución un plazo total de ocho años y
medio, basada la demora por nuevas dificultades
en la constitución del tribunal (por fallecimiento
de uno de los integrantes originario).
En definitiva, el procedimiento, desde su ini-
cio hasta el dictado de la condena, demoró
17 años.
II. Cuestionamientos de la defensa
La defensa señala que existió afectación del
derecho constitucional de ser juzgado en un
plazo razonable, que la prolongación del proce-
so por más de 17 años no encuentra justificación
alguna a la luz de los lineamientos fijados por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Concretamente, remarca que la demora es
atribuible exclusivamente a las autoridades ju-
diciales, que no existió ninguna presentación
dilatoria por parte de la defensa y que las sucesi-

110 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo


vas excusaciones de magistrados determinaron
que un pedido de suspensión de juicio a prueba
sea resuelto ocho años después de presentado.
Agregó que no existe complejidad de causa,
tratándose de un solo imputado, sin testigos,
que el planteo fue rechazado oportunamen-
te por el Tribunal de Casación, por considerar
que la duración excesiva del proceso no causó
perjuicios concretos al imputado y que, en ese
sentido, el solo sometimiento a proceso crimi-
nal constituye un perjuicio en sí mismo.
III. El dictamen de la Procuración General,
al que adhiere la Corte Suprema de Justicia de
la Nación
Luego de indicar los antecedentes del caso y
el plazo que insumió el proceso, el Procurador
entendió que efectivamente existió una afecta-
ción de la garantía que consagra el derecho a ser
juzgado en un plazo razonable.
A los fines de llegar a tal conclusión, el Procu-
rador señala que el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable y sin dilaciones no determina
con precisión a partir de qué momento comien-
za a lesionarse y que ello depende de las cir-
cunstancias propias de cada caso concreto (1).
Que en el caso no es posible sostener la po-
sible complejidad del caso para considerar que
se ha respetado la garantía del plazo razonable,
pues, en definitiva, la supuesta complejidad de
los hechos que invocó el Tribunal de Casación
estuvo vinculada a la complejidad de los hechos
sobre el cual el testigo declaró en juicio (masa-
cre de Ramallo), cuestión que no tiene conexión
real con la complejidad propia de esta causa
(falso testimonio por la declaración del imputa-
do en ese juicio).
En ese sentido, fue el propio Tribunal de Ca-
sación que admitió que las demoras fueron
motivadas principalmente en los sucesivos in-
convenientes para integrar el tribunal y que, en
este sentido, “...el encausado no es el responsa-
ble de velar por la celeridad y diligencia de la ac-
tuación de las autoridades en el desarrollo del
(1) Consid. 8º del voto en disidencia de los jueces Fayt
y Bossert en "Kipperband" —Fallos: 322:360— y dicta-
men de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema en "Acerbo" - Fallos: 330:3640—
Facundo Maggio - Lucas M. Maggio
proceso penal, razón por la cual no se le puede
exigir que soporte la carga del retardo en la ad-
ministración de justicia, pues ello traería como
resultado el menoscabo de los derechos que le
confiere la ley” (2).
Por último, y frente a la alegada falta de per-
juicio del imputado por las demoras, el Procura-
dor recordó que, frente al procedimiento penal,
se debe tener presente que el imputado tiene un
determinado nivel de incertidumbre y restric-
ción de libertad (3), que debe ser considerado al
momento de evaluar la afectación de la garantía
del plazo razonable (4).
En definitiva, la ausencia de complejidad del
hecho objeto del procesamiento, la responsabi-
lidad de las autoridades por las demoras ocasio-
nadas y los perjuicios ocasionados al imputado,
determinaron que, en el caso, existió afectación
de la garantía constitucional del plazo razonable.
Advertimos, entonces, que, en el caso con-
creto no habría mayores discusiones en consi-
derar la vulneración de la garantía mencionada,
en un procedimiento que demoró 17 años en su
conclusión, y que fue llevado a cabo de acuerdo
con las previsiones del anterior Código Procesal
Penal (5), cuya antigüedad tiene hoy más de 30
años desde su implementación.
Ahora bien, consideramos que la vigencia
del nuevo sistema procesal, vigente en distin-
tas jurisdicciones del país, representa un nuevo
panorama que facilitará el cumplimiento de la
garantía del plazo razonable, en instancias pre-
vias a las resueltas en el presente caso, y que
sean analizadas sintéticamente a continuación.
IV. Una nueva perspectiva sobre el plazo ra-
zonable a través de las previsiones del Código
Procesal Penal Federal
Mas allá de los lineamientos trazados por
nuestro Superior Tribunal a los fines de ponde-
(2) Fallos: 340:2001, Cita TR LALEY AR/JUR/90589/2017
y sus citas del consid. 5º.
(3) Fallos 272:188, Cita TR LALEY AR/JUR/55/1968.
(4) Caso "Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fon-
do reparaciones y costas", 27/11/2008, Cita TR LALEY
AR/JUR/35056/2008, Serie C nº 192, párr. 155.
(5) Ley 23.984 (de 1991) y modificatorias.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 111
La garantía del plazo razonable y su proyección ante el nuevo Código Procesal Penal Federal
rar el cumplimiento del plazo razonable en el
procedimiento penal, consideramos que el nue-
vo sistema procesal (ley 27.063) incorpora nue-
vos parámetros que son relevantes a los fines de
tratar dicho instituto.
Bajo esta mirada, observamos que el nuevo
Código Procesal Penal Federal, vigente en su in-
tegridad en diferentes jurisdicciones del país,
establece límites precisos respecto a la duración
de cada etapa sustancial del procedimiento.
El incumplimiento de dichos plazos constitu-
ye, en primer término, una falta grave y una cau-
sal de mal desempeño de magistrados. En este
punto, es importante recordar que, a partir del
fallo “Price”, la Corte desestimó que dicho in-
cumplimiento pudiera constituir de por sí una
causal de extinción de la acción penal, tal como
fue previsto en diversos códigos procesales pro-
vinciales del país.
V. Justicia en un plazo razonable. Duración
máxima de un procedimiento ordinario
Uno de los principios consagrados en el nue-
vo Código Procesal Federal es el de la Justicia en
un plazo razonable, entendida a este derecho
como el de toda persona a obtener una decisión
judicial definitiva en un tiempo razonable (art.
18 Cód. Proc. Penal Fed.).
A partir de allí, se prevé específicamente que
todo procedimiento ordinario (no complejo
o especial) tendrá una duración máxima de 3
años, contados desde el acto de la formalización
de la investigación preparatoria, sin que sean
computables para el cálculo los plazos para re-
solver el recurso extraordinario federal (art. 119
Cód. Proc. Penal Fed.).
Con respecto a las investigaciones prelimina-
res del Ministerio Público Fiscal (MPF) desarro-
lladas de oficio, el plazo para llevarla a cabo no
puede extenderse más allá de los 60 días (pro-
rrogable excepcionalmente por un plazo igual,
art. 247 Cód. Proc. Penal Fed.).
De tratarse de la recepción de una denuncia,
querella o actuaciones de prevención, la dura-
ción de la investigación preliminar (previo a la
formalización de cargos) no podrá ser superior
a los 90 días (prorrogable por única vez por un
plazo similar) debiendo, en caso de estar iden-
112 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
tificado el autor, comunicar su existencia, a los
fines de hacerle conocer sus derechos (art. 253
Cód. Proc. Penal Fed.).
Ahora bien, volviendo al plazo ordinario de
la etapa de investigación —desplegada desde
el momento de la formalización de investiga-
ción y formulación de cargos— el Código pre-
vé una duración máxima en un año, pudiendo
solicitarse al juez se imponga un plazo menor
de duración (art. 265 Cód. Proc. Penal Fed.); ex-
cepcionalmente, la querella o representante del
MPF podrá, por audiencia, solicitar una prórro-
ga de duración de la etapa, que no podrá exce-
der el plazo de 180 días (6 meses); en el caso de
que vencido este plazo no existiese formulación
de cargos, el juez procederá a intimar a la acu-
sación bajo apercibimiento de falta grave o cau-
sal de mal desempeño (art. 266 Cód. Proc. Penal
Fed.). En el caso de la existencia de nuevos he-
chos o individualización de nuevos imputados,
que determinen la ampliación de la acusación
(reformulación de cargos), los plazos comenza-
rán a correr desde este último acto.
Los plazos referidos se suspenden, por rebel-
día del imputado, suspensión de juicio a prue-
ba, acuerdo reparatorio hasta su cumplimiento
(art. 267 Cód. Proc. Penal Fed.).
VI. Casos complejos
Son conocidos los debates generados por
la nueva reforma en diversas jurisdicciones, y
aun, previamente a la vigencia de aplicación de
la normativa, sobre la dificultad que eventual-
mente traen aparejados los plazos de investiga-
ción en los denominados vulgarmente “delitos
complejos”.
A los fines de abordar dicha temática, en pri-
mer lugar haremos referencia a que el término
de delitos complejos o casos complejos no ayu-
da a poder comprender bien el universo real
de casos que pueden comprender este tipo de
investigación, por ello creemos que el término
correcto es el de procedimientos complejos, tér-
mino que es literalmente receptado por el nue-
vo digesto procesal.
Bien sabemos que puede haber delitos “com-
plejos” que dan lugar a sencillas investigaciones
y delitos “simples” que dan lugar a complejos

procedimientos; mucho más curioso resulta asi-
milar los delitos “federales” a casos complejos y
los delitos “ordinarios” a sencillos; creemos que
esas definiciones no ayudan a resolver la pro-
blemática.
En definitiva, en el nuevo digesto procesal ob-
servamos que serán procedimientos complejos
aquellos en los cuales la recolección de la prue-
ba o realización del debate resultare compleja
en virtud de la cantidad o característica de los
hechos, elevado número de imputados o vícti-
mas, o por tratarse de delincuencia organizada
o transnacional; en estos casos, a solicitud de
partes, el juez podrá autorizar la aplicación de
los plazos especiales previstos para estos casos.
En ese sentido, el plazo máximo de la dura-
ción de todo el procedimiento se duplica, res-
pecto del procedimiento ordinario, de 3 a 6
años; y el de la investigación pasa de 1 a 2 años
(prorrogable por un año); por otro lado, el plazo
de la duración del debate y recursos, se dupli-
cará.
VII. Conclusiones. Los plazos procesales del
Código Procesal Penal Federal y el plazo ra-
zonable
Habiendo observado los antecedentes del
caso que determinó la vulneración del plazo ra-
zonable en un procedimiento penal que duró,
desde su inicio a la realización del juicio oral un
plazo de 17 años, y las nuevas previsiones del
sistema procesal federal, consideramos que es-
tas últimas constituyen nuevos elementos que
conformarán la estructura de razonamiento al
momento de decidir sobre la vulneración o no
de la garantía contenida en tal instituto.
Es que si bien el incumplimiento de los nue-
vos plazos procesales no fulmina la vigencia de
Facundo Maggio - Lucas M. Maggio
la acción penal por parte de su titular, lo cierto
es que las sanciones previstas por su incum-
plimiento evidencian que la cuestión contiene
nuevos elementos que difícilmente den lugar a
la reiteración de casos como el que aquí se ana-
lizó, al menos en la forma que fue presentado el
caso.
Del otro lado, el nuevo digesto procesal tiene
numerosos cuestionamientos; y en especial con
relación a los “acotados” plazos para la investi-
gación de procedimientos complejos, aunque
lo cierto es, que esos cuestionamientos, en ge-
neral, son desarrollados por actores judiciales
que se encuentran inmersos en el viejo siste-
ma procesal y, en virtud de ello, si bien pueden
ser planteos serios y razonados, lo cierto es que
pueden resultar un poco apresurados.
Es que, justamente, cual círculo vicioso, el
planteo se desarrolla desde un sistema que per-
mitió que un delito de falso testimonio sea in-
vestigado y resuelto en 17 años; entonces, claro
está, es evidente que el panorama pueda resul-
tar abrumador.
En cualquier caso, y lo que resulta objeto pro-
pio de este análisis, pareciera ser que el nuevo
sistema procesal determinará, dentro de los pa-
rámetros establecidos en el presente caso, nue-
vos elementos a ser considerados al momento
de resolver la cuestión acerca de la vulneración
de la garantía del plazo razonable; y eso está vin-
culado, específicamente, a evaluar en cada caso
si las etapas procesales fueron cumplimentadas
en tiempo legal, si eventualmente sus excesos
fueron objeto (o merecedoras) de sanciones o
si constituyeron faltas graves y, a partir de allí,
poder conformar las premisas necesarias para
resolver acerca de la alegada afectación en cada
caso concreto.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 113
CONCILIACIÓN PENAL
Oposición fiscal a la homologación del acuerdo.
Efectos. Antecedentes del imputado. Delito de
acción pública. Hurto en grado de tentativa. Disi-
dencia.
Con nota de Laura Ferraresi
1. — Se le atribuye al imputado la comisión de un
delito de acción pública (art. 71 del Cód. Pe-
nal), por lo que su titular es el representan-
te del Ministerio Público Fiscal. Su fundada
oposición (art. 30 del Cód. Proc. Penal federal,
sostenido a su vez en las previsiones de los art.
120 de la CN y 3º de la ley 27.148) es vinculante
y no puede ser impuesto un acuerdo conci-
liatorio unilateralmente por el imputado y la
víctima, interpretación sistemática esta que el
propio legislador ha confirmado, si cuando ha
sido su intención convertir la acción pública
en privada, lo ha previsto expresamente (art.
33 del Cód. Proc. Penal federal); por lo tanto
la decisión de no homologar el acuerdo conci-
liatorio al que arribaran el imputado y la firma
damnificada debe ser confirmada.
2. — Las características del evento endilgado al
imputado y su encuadre legal —hurto en grado
de tentativa— tornarían procedente la aplica-
ción de la conciliación, dado que fue cometido
sin violencia sobre las personas y es de conte-
nido patrimonial (art. 34 del Cód. Proc. Penal
federal). Además, el representante de la firma
damnificada prestó su conformidad con el
acuerdo. Sin embargo, el magistrado no puede
disponer de la acción penal ante la oposición
fundada, conforme al art. 69 del Cód. Proc. Pe-
nal, del representante del Ministerio Público
Fiscal (art. 5º del Cód. Proc. Penal y 120 de la
CN) al considerar los antecedentes que regis-
114 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
tra el imputado y las circunstancias de interés
y orden público que superaban el interés indi-
vidual de la firma damnificada (del voto del Dr.
López).
3. — Se impone revocar la decisión que no homo-
logó un acuerdo conciliatorio entre el impu-
tado y la víctima del delito de hurto en grado
de tentativa, toda vez que estamos ante un
supuesto de delito patrimonial, sin ninguna de
las circunstancias que gravitarían como exclu-
yente, según la norma citada oportunamente.
Si bien la representante fiscal, como sustento
de su postura en contrario, argumentó que el
imputado posee otras causas en trámite, lo
cierto es que la ausencia de antecedentes no
está prevista como presupuesto de viabilidad
del instituto analizado (del voto en disidencia
del Dr. Lucini).
4. — No se puede supeditar la operatividad del
acuerdo conciliatorio al que arribaron el pre-
venido y la víctima a una exigencia no regula-
da por la ley, razonamiento que se opone a lo
establecido en su art. 22, cuyo espíritu apunta
a la solución de los conflictos de una manera
alternativa a la tradicionalmente implementa-
da por el derecho penal (mediante la imposi-
ción de una pena), priorizando por el contra-
rio el restablecimiento de la armonía entre sus
protagonistas y la paz social (del voto en disi-
dencia del Dr. Lucini).
CNCrim. y Correc., sala IV, 01/03/2023. - C., S. A.
s/ conciliación.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/20028/2023]
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, https://www.laleynext.com.ar/ o en
Proview].

¿Es posible la conciliación en
nuestro sistema de derecho penal?
Un análisis a partir de un precedente de la Sala 4
de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional
Sumario: I. Introducción.— II. Brevísimas referencias sobre los he-
chos.— III. ¿Qué es la conciliación? Alcances. El rol del Ministerio Pú-
blico Fiscal.— IV. ¿Es posible un modelo adversarial en nuestro sistema
penal?— V. Algunas reflexiones finales.
I. Introducción
“El derecho criminal (ciencia del derecho
penal, derecho punitivo) es la ciencia de los
derechos que tiene el Estado, fundándose en
las leyes penales, frente a sus súbditos como
posibles infractores a las mismas. De allí que
sea una parte del derecho público y que se
distinga de los derechos civiles, puesto que
estos enseñan los derechos de las personas
privadas” (1).
La aplicación de criterios de oportunidad a
la persecución penal genera crisis y sensibili-
dad en el conjunto de la sociedad, en especial,
frente a un incremento de hechos delictivos que
exigen, desde la perspectiva ciudadana, una ex-
pansión masiva del derecho penal, a fin de que
la aplicación del castigo correspondiente fun-
cione como un efecto disuasorio.
(*) Abogada recibida con Diploma de Honor en la
UBA; especialista en Derecho Penal por la Universidad
de Palermo; especialista en Administración de Justicia de
la UBA; Magister en Magistratura de la UBA.
(1) FEUERBACH, Anselm, "Tratado de Derecho Pe-
nal", ZAFFARONI, Eugenio Raúl e HAGEMEIER, Irma
(traducción de la 14ª ed. alemana), Hammurabi, Buenos
Aires, 2007 —1801—, p. 39.
Laura Ferraresi
Laura Ferraresi (*)
La pretensión de erradicación del delito se
concibe solo a través de la aplicación de una
pena —como única consecuencia posible para
alcanzar ese propósito—, sin admitir la incor-
poración de alternativas no punitivas, en con-
sonancia con un modelo de investigación de
mínima intervención (2).
No parece posible identificar, en esa línea de
pensamiento, una postura vinculada al ejercicio
de una reacción penal más acotada, orientada
(2) En los últimos años existe una tendencia a lo que
puede denominarse, en términos generales, "derecho
penal mínimo", cuyas propuestas están orientadas a una
vocación restrictiva del derecho penal. Dos de sus más
importantes exponentes son Baratta y Ferrajoli, aunque
es posible identificar diferencias en las proposiciones de
cada uno de ellos. Por el contrario, se advierte la existen-
cia de una tendencia dominante dirigida a la introduc-
ción de nuevos tipos penales, agravación de las penas,
creación de nuevos bienes jurídicos, ampliación de es-
pacios jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de
reglas de imputación y de los principios de garantía. To-
dos estos aspectos pueden ser aglutinados bajo el térmi-
no "expansión" del derecho penal (para un mayor detalle,
cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., "La expansión del derecho
penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales", Civitas, Madrid, 1999, p. 16; LA ROSA,
Mariano R. y ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., "Códi-
go Procesal Penal Federal Comentado", La Ley, Buenos
Aires, 2021, t. I, pp. 303/304).
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 115
¿Es posible la conciliación en nuestro sistema de derecho penal?
por elementos que le otorguen mayor racio-
nalidad, inspirada en la determinación de una
estricta necesidad de la sanción y en el marco
de contextos en los que la víctima adquiera un
rol protagónico del conflicto provocado por el
delito.
Sin embargo, el Cód. Proc. Penal Federal con-
templa, bajo el nombre de “reglas de disponibi-
lidad de la acción”, distintos supuestos a partir
de los cuales se intenta alcanzar la descrimina-
lización de hechos punibles en supuestos en los
que resulte innecesaria la intervención del de-
recho penal o en los que sea posible alcanzar
mejores resultados mediante una respuesta di-
ferente, en procura del descongestionamiento
de una justicia saturada de casos.
Entre ellos se encuentran los criterios de
oportunidad, la conversión de la acción públi-
ca a privada, la conciliación y la suspensión del
proceso a prueba (arts. 31, 33, 34 y 35, respecti-
vamente) (3).
Este nuevo contexto normativo genera algu-
nas cuestiones, al menos, debatibles.
El carácter de derecho público que posee la
ley penal, derivado de la naturaleza de los inte-
reses que se encuentran en juego en el conflicto
penal, impide la reparación o recomposición de
la relación privada entre particulares. Al contra-
rio, a través de la imposición de penas, el Estado
procura restaurar su autoridad y la de sus nor-
mas fundamentales, frente al quebrantamiento
y desautorización generadas a partir de la in-
fracción de esas normas, producida por el com-
portamiento de un ciudadano.
En consonancia con la conceptualización del
derecho penal como derecho público, las nor-
mas de fondo establecen que el Ministerio Pú-
blico Fiscal es el titular del ius puniendi y, como
tal, el órgano específico que “tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa
(3) Estas herramientas procuran que el Ministerio Públi-
co Fiscal asigne los recursos, en consonancia con un mode-
lo de investigación eficiente, estratégico y de intervención
mínima (cfr. ANZORREGUY, Gonzalo, "Disponibilidad de
la acción en el Código Procesal Penal Federal", DPyC 2021
(junio), p. 62, cita: TR LALEY AR/DOC/ 446/2021).
116 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad” (art. 120 de la CN) (4).
De allí que la incorporación de un modelo ad-
versarial no parece apropiada como paradigma
adecuado para la resolución de controversias
entre particulares, con prescindencia de una
concepción del delito como conflicto de orden
público.
Estas inquietudes se ven reflejadas en las aris-
tas de la decisión adoptada por la Sala 4° de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional. Es posible identificar en ella esta
puja entre un modelo adversarial y un mode-
lo acusatorio; entre un paradigma que procura
adjudicar mayor relevancia a la contienda entre
dos particulares —en pos de la paz y la armonía
social—, y un prototipo que pretende no echar
al olvido la trascendencia propia de una contro-
versia penal —en tanto acontecer delictivo que
atraviesa a sus protagonistas, y también pertur-
ba al Derecho como sistema jurídico que orde-
na la coexistencia social—.
Es por ello que a partir de estas directrices
pretendo esbozar, brevemente, las circuns-
tancias fácticas examinadas en el precedente
“C., S. A. s/conciliación” (5), describir el me-
canismo de conciliación al que arribaron las
partes, el contexto normativo y el espíritu en el
que esa herramienta se inscribe, las contradic-
ciones y el impacto que ese instrumento puede
representar para el carácter público del dere-
cho penal, para formular, finalmente, algunas
conclusiones vinculadas a los lineamientos tra-
zados a lo largo de este trabajo. En ese último
acápite también mencionaré la solución que, a
la luz del principio de insignificancia, fue poste-
riormente dispuesta por el Juzgado Nacional en
(4) La teoría política clásica consideró, desde sus ini-
cios, al derecho penal como una manifestación esencial
de la soberanía estatal (cfr. KANT, Immanuel, "Metafísica
de las Costumbres", CORTINAS ORTS, Adela y CONILL
SANCHO, Jesús (trads.), Tecnos, Madrid, 1989 —1797—,
pp. 165/166; BECCARIA, Cesare, "De los delitos y las pe-
nas, Capítulo 2: 'Derecho a castigar'", DE LAS CASAS, Juan
Antonio (trad.), Alianza, Buenos Aires, 1994 —1764—,
p. 28; ROUSSEAU, Jean Jacques, "El contrato social",
DE ROJAS DE MOLINA Y VEDIA, Silvia (trad.), Petrel,
Buenos Aires, 1988 —1762—, p. 58; entre otros).
(5) Cita TR LALEY AR/JUR/20028/2023.

lo Criminal y Correccional N° 24 en el marco del
precedente analizado.
II. Brevísimas referencias sobre los hechos
II.1. La resolución de primera instancia
El 15 de febrero de 2023, alrededor de las
16.24 horas, una persona ingresó al interior de
un comercio de rubro supermercado “Día” e in-
tentó apoderarse ilegítimamente —sin fuerza en
las cosas ni violencia en las personas— de dos
desodorantes marca Rexona y uno marca Axe.
El encargado del local observó el momento
en el que el individuo tomó los elementos men-
cionados y los ocultó en el interior de su ropa.
Luego, al llegar a la caja para abonar la merca-
dería adquirida, el imputado solo exhibió unos
pañuelos descartables para su pago.
Al concretarse su detención, fueron hallados
ocultos, entre sus ropas, los desodorantes des-
criptos anteriormente.
La investigación se inició ante el Juzgado Na-
cional en lo Criminal y Correccional N° 52, como
trámite de flagrancia. El 16 de febrero de 2023 se
celebró la audiencia multipropósito prevista en
los arts. 353 ter y 353 quáter del Cód. Proc. Penal.
En esa oportunidad, el defensor del imputa-
do comunicó el acuerdo conciliatorio al que ha-
bían arribado con el representante legal de la
firma Día —el damnificado—, en los términos
del art. 34 del Cód. Proc. Penal Federal.
El letrado refirió que su asistido había ofreci-
do la suma de dos mil pesos ($ 2.000) en con-
cepto de reparación. Añadió que, en el caso, se
encontraban reunidas las condiciones para al-
canzar ese acuerdo conciliatorio pues, confor-
me afirmó, se trataba de un delito de contenido
patrimonial, sin violencia en las personas y/o
fuerza en las cosas.
El representante del Supermercado manifestó
su conformidad con el ofrecimiento de repara-
ción formulado.
Por el contrario, la representante del Minis-
terio Público Fiscal rechazó esa conciliación,
fundando su postura en razones de política cri-
Laura Ferraresi
minal, atento a los antecedentes y las causas en
trámite registradas por el imputado (6).
En consonancia con el criterio expuesto por la
acusadora pública, el magistrado interviniente
refirió que la fiscalía no podía quedar excluida
de los acuerdos celebrados entre la defensa y los
particulares. Agregó que la oposición puesta de
manifiesto resultaba vinculante y que no corres-
pondía hacer lugar al acuerdo de conciliación
celebrado.
La defensa del imputado interpuso recurso de
apelación y, como consecuencia de ello, el lega-
jo fue elevado a la Sala 4° de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
luego del sorteo pertinente para determinar el
tribunal que entendería en el remedio procesal
interpuesto.
II.2. Los fundamentos de segunda instancia (7)
El 1 de marzo de 2023 el Tribunal de segun-
da instancia confirmó, por mayoría, el pronun-
ciamiento materia de recurso.
El magistrado Ignacio Rodríguez Varela pun-
tualizó la normativa bajo la cual se dispuso la
aplicación en esa jurisdicción del art. 34 —aún
no vigente in totum— (8).
En punto a la intervención del Ministerio Pú-
blico Fiscal, afirmó que el ordenamiento proce-
sal prevé reglas de disponibilidad que pueden
(6) Concretamente, la fiscalía enfatizó que el imputa-
do registraba otros procesos en el fuero criminal y correc-
cional, así como en el penal, contravencional y de faltas
de la ciudad. Finalmente, agregó que en el marco de un
proceso iniciado por ante el Juzgado en lo Criminal y Co-
rreccional N° 24 —también en orden a un delito contra la
propiedad—, el imputado había sido excarcelado al día
siguiente de su detención y, pese a ello, en menos de una
semana, se había visto involucrado en una nueva inves-
tigación penal.
(7) CNCrim. y Correc., Sala 4°, CCC 8546/2023/1/CA1,
"C., S. A. s/ conciliación", 01/03/2023, cita: TR LALEY
AR/JUR/20028/2023.
(8) El plexo normativo sobre la base del cual fue ana-
lizada la controversia había entrado en vigor el 25 de
noviembre de 2019, mediante la res. 2/2019 de la Comi-
sión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Cód.
Proc. Penal Federal, que dispuso aplicar en la jurisdic-
ción los arts. 19, 21, 22, 34, 54, 80, 81, 210, 221 y 222 de
ese cuerpo legal.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 117
¿Es posible la conciliación en nuestro sistema de derecho penal?
ser aplicadas por el acusador público. Añadió
que a ese organismo está reservado el ejercicio
de la acción penal, de manera que en los acuer-
dos conciliatorios resulta necesaria tanto su
participación como su conformidad. En caso de
manifestar su oposición a un acuerdo de tal na-
turaleza, deben ser analizados los fundamentos
de su disidencia, a fin de asegurar que aquella
sea razonable.
Con relación al caso bajo análisis, manifes-
tó que la negativa de la fiscal respondía a crite-
rios de política criminal y, como tales, ajenos a
la jurisdicción pues, esa facultad legalmente re-
conocida fue atribuida, inequívocamente, al ti-
tular de la acción penal estatal.
Es decir, la atribución de un delito de acción
pública —cuyo titular es el Ministerio Públi-
co Fiscal (art. 71 Cód. Penal)—; y su oposición
fundada —art. 30 del Cód. Proc. Penal Federal,
sostenido a su vez en las previsiones de los arts.
120 de la CN y 3° de la ley 27.148— es vinculante,
de modo que no puede ser impuesta unilateral-
mente por el imputado y la víctima mediante un
acuerdo conciliatorio (9).
Sobre la base de esos fundamentos, el magis-
trado confirmó la decisión controvertida.
En coincidencia con ese criterio, el juez Her-
nán López refirió que el órgano jurisdiccional
no puede disponer de la acción penal ante la
oposición fundada del acusador público (arts.
69 y 5° del Cód. Proc. Penal; 120 de la CN). Por
esa razón, acompañó la solución propuesta por
el Dr. Rodríguez Varela, ante la existencia de un
impedimento para homologar cualquier tipo de
acuerdo entre el damnificado y el imputado, por
carecer del consentimiento del representante
del Ministerio Público Fiscal en un delito de ac-
ción pública.
La postura minoritaria del juez Julio Lucini
se fundó en la naturaleza del delito atribuido al
imputado —hurto en grado de tentativa—, sin
concurrencia de ninguna de las circunstancias
(9) El magistrado enfatizó que esa interpretación fue
confirmada por el propio legislador, en razón de que
cuando ha sido su intención convertir la acción públi-
ca en privada, lo ha previsto expresamente (art. 33 Cód.
Proc. Penal Federal).
118 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
excluyentes de la posibilidad de concretar un
acuerdo conciliatorio.
A criterio de ese magistrado, la existencia de
otras causas en trámite del imputado alegada
por la fiscal para fundar su oposición no res-
ponde a ninguna exigencia regulada por la ley.
Por el contrario, consideró que el razonamiento
de la acusadora pública se oponía abiertamente
al espíritu del art. 22 de esa misma normativa,
cuyo objetivo central radica en alcanzar la solu-
ción de conflictos, el restablecimiento de la ar-
monía entre sus protagonistas, y la paz social.
A partir de esos argumentos, consideró que el
decisorio cuestionado debía ser revocado.
III. ¿Qué es la conciliación? Alcances. El rol
del Ministerio Público Fiscal
“Apuntar a la resolución del (delito) es bus-
car la paz social y regular, de modos pacíficos
la convivencia temporalmente obstruida por el
hecho criminal acontecido; de ahí la relevancia
de instituir otras vías alternativas de solución de
un conflicto perteneciente a (...) quien resulta
víctima del hecho investigado” (10).
El plexo normativo en el que se inscribe el
mecanismo de la conciliación entró en vigor
el 25 de noviembre de 2019, mediante la res.
2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo
e Implementación del Cód. Proc. Penal Federal,
que dispuso la aplicación en jurisdicción nacio-
nal de los arts. 19, 21, 22, 34, 54, 80, 81, 210, 221 y
222 de ese cuerpo legal, aún no vigente in totum.
Dentro de ese conjunto de normas, se encuen-
tra prevista la conciliación como un mecanismo
heterocompositivo de solución de conflictos
(art. 34 del Cód. Proc. Penal Federal) (11).
(10) JAUCHEN, Eduardo M., "Tratado de derecho
procesal penal", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, t. I,
pp. 686/687.
(11) Vale destacar que esta herramienta forma parte
de un contexto normativo orientado a la gestión de con-
flictos que procura restringir la intervención del derecho
penal y, como consecuencia de ello, la aplicación de una
pena como única respuesta a la controversia planteada.
Tal objetivo procura ser alcanzado mediante la autoriza-
ción de ciertos criterios para la disposición de la acción
penal pública por parte del Ministerio Público Fiscal, a
fin de alcanzar respuestas de menor violencia y mejor

Su objetivo está orientado a lograr restablecer
los términos de la relación entre víctima y victi-
mario al estado anterior al acaecimiento de los
sucesos antijurídicos, a fin de recuperar la ar-
monía y la paz social. Se caracteriza por ser una
negociación asistida en cuyo contexto sus prota-
gonistas procuran alcanzar una solución satis-
factoria, mediante la intervención de un tercero
con capacidad de proponer fórmulas concilia-
torias y lograr la adecuada comunicación entre
los intervinientes.
“El instituto de la conciliación-reparación res-
ponde al objetivo de prevención general positi-
va, por medio del cual el conflicto penal puede
solucionarse mediante la voluntad de las partes
involucradas y generar gradualmente concienti-
zación como forma de constituir una adecuada
vía de resolución de conflictos, con menor inter-
vención estatal”. Se añade a lo expuesto “...impli-
ca un cambio radical de paradigma, pasando de
una justicia retributiva a otra restitutiva, del cas-
tigo a la reparación, en donde no haya un ven-
cedor, sino que ambos queden satisfechos con
el acuerdo logrado, donde el sistema de proce-
dimiento penal no es entendido como un sis-
tema destinado a la aplicación de penas, sino
como un sistema destinado a la resolución de
conflictos” (12).
Los supuestos a los que ese mecanismo pue-
de aplicarse son dos: a) delitos con contenido
patrimonial cometidos sin grave violencia sobre
las personas; y b) delitos culposos si no existie-
ran lesiones gravísimas o resultado de muerte.
En cuanto a su mecánica de concreción, la
norma dispone que un pacto de tal naturaleza
debe ser alcanzado entre los actores involucra-
dos y presentarlo ante el juez, si correspondiere.
Para ello, se prevé una audiencia con la presen-
cia de todas las partes. En punto a las conse-
cuencias, una vez cumplimentado el acuerdo,
se extingue la acción penal.
calidad. Para ello, el Código Procesal Federal Penal con-
templa criterios de "legal oportunidad", previendo, a su
vez, los supuestos de disponibilidad de la acción, con al-
gunas prohibiciones expresas (v., especialmente, arts. 22,
25 y 30 del Cód. Proc. Penal Federal).
(12) LA ROSA, Mariano R. y ROMERO VILLANUEVA,
Horacio J., "Código Procesal Penal Federal Comentado",
ob. cit., p. 438.
Laura Ferraresi
Esta herramienta cobra vida en un sistema
acusatorio y adversarial y, por ello, los protago-
nistas deben solicitar al magistrado intervinien-
te que, una vez cumplido, dicte una resolución
con todos los requisitos de una sentencia inter-
locutoria. Desde la celebración de la concilia-
ción, el legajo debe ser reservado en la fiscalía;
en caso de que lo acordado no sea cumplimen-
tado, la víctima o el representante del Ministerio
Público Fiscal pueden requerir la apertura de la
investigación, a fin de que el trámite de la causa
continúe según su estado.
IV. ¿Es posible un modelo adversarial en
nuestro sistema penal?
“El derecho penal es derecho público. No es de-
recho privado, por cuanto no regula las relacio-
nes entre particulares, sino del individuo con
la colectividad. Esto ocurre también en aque-
llos casos en los que se le reconoce al lesionado,
como individuo, la posibilidad de influir en la
persecución— tal el caso de los delitos persegui-
bles por querella privada (...)— y de hacer valer,
así el derecho al castigo que, no obstante, sigue
siendo un derecho del Estado” (13).
a. El análisis del art. 34 del Cód. Proc. Penal
Federal no sería correcto si se prescindiera del
contenido del art. 30 del mismo código que con-
templa, bajo el título “Reglas de Disponibilidad”,
el mecanismo de la conciliación como una de
las alternativas de disponibilidad de la acción
penal por parte del representante del Ministerio
Público Fiscal, es decir, como una facultad del
acusador público.
Esta interpretación sistemática de las normas
en juego en el contexto de un acuerdo concilia-
torio reivindica que el titular de un delito de ac-
ción pública es el Ministerio Público Fiscal; que
la disponibilidad de esa acción penal es una po-
testad que solo a él le ha sido legalmente con-
ferida, y que su oposición fundada en torno al
acuerdo al que hayan arribado la víctima y el
victimario es vinculante. Aun en el marco de
esa herramienta orientada a la resolución de
un conflicto de índole penal que, por su escasa
(13) MEZGER, Edmund, "Derecho Penal. Libro de es-
tudio. Parte General", FINZI, Conrado A. (traducción de
la 6ª ed. alemana —1955—), Din Editora, Buenos Aires,
1989, p. 29.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 119
¿Es posible la conciliación en nuestro sistema de derecho penal?
magnitud, no debería traspasar a sus protago-
nistas; no es posible despojarlo de las caracterís-
ticas propias del derecho penal como cuestión
de orden público que trasciende la mera contro-
versia entre los particulares (14).
El carácter de derecho público que posee la
ley penal deriva de la naturaleza de los intereses
que se encuentran en juego. De lo que se trata
frente a un delito, no es de reparar o recompo-
ner una relación privada entre particulares, sino
que, por el contrario, a través de la imposición
de penas, el Estado busca restaurar su autoridad
y la de sus normas fundamentales, frente a la
desautorización generada a partir de la infrac-
ción de esas normas, producida por el compor-
tamiento de un ciudadano.
Luigi Ferrajoli explica: “En el tratamiento pe-
nal se manifiesta —en estado puro y en la ma-
nera más directa y conflictiva— la relación
entre estado y ciudadano, entre poder público
y libertad privada, entre defensa social y dere-
chos individuales. El problema de la legitima-
ción o justificación del derecho penal plantea
en su raíz la cuestión misma de la legitimidad
del estado, de cuya soberanía es, precisamente
el poder de castigar (...), la manifestación más
violenta...” (15).
(14) YAPUR, Ariel, "¿Ejercicio de la acción penal pú-
blica por particulares? El régimen de la acción penal pú-
blica como derivación necesaria del carácter público del
Derecho penal" en YAPUR, Ariel y MAGARIÑOS, Mario,
La infracción a la ley penal como conflicto de orden
público, Ad-Hoc, 2013, 1ª ed., pp. 19/20; LEDESMA,
Ángela E., "Objeto del proceso penal: momento en
que se define" en Estudios en Homenaje al Dr. Fran-
cisco J. D'Albora, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005,
p. 346; Resultan interesantes las críticas que respecto
del paradigma adversarial, pueden leerse en YAPUR,
Ariel y MAGARIÑOS, Mario, ob. cit., pp. 40/48. También
puede verse BELING, Ernst, "Derecho procesal penal",
FENECH, Miguel (trad.), Labor, Buenos Aires, 1943,
p. 65; MAIER, Julio B. J., "Derecho procesal penal, Fun-
damentos", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, t. I,
p. 830; ARMENTA DEU, Teresa, "Pena y proceso: fines co-
munes y fines específicos", en Estudios sobre el proceso
penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 39.
(15) FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y Razón. Teoría
del garantismo penal", IBAÑEZ, Perfecto Andrés, RUÍZ
MIGUEL, Alfonso, BAYÓN MOHINO, Juan Carlos,
TERRADILLOS BASOCO, Juan y CANTARERO BANDRÉS,
Rocí (trads.), Trotta, Madrid, 1997, 2ª ed., p. 210.
120 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
En consonancia con lo expuesto, Gustav Rad-
bruch refiere que “...el Estado, al encargarse de
la misión punitiva, no solo quiere proteger me-
jor a la sociedad contra el delito, sino también
al delincuente frente a la venganza de la vícti-
ma. De tal suerte, el Derecho penal actualmente
todavía, no solo se dirige contra el delincuente,
sino que además vela por él; se propone no solo
fundamentar el derecho del Estado a castigar,
sino asimismo limitarlo; lo cual podría expre-
sarse paradójicamente, diciendo que constituye
no solo la fuente de la punibilidad, sino también
sus límites, y quiere proteger, no solo al Estado;
no solo al ciudadano frente al criminal, sino asi-
mismo frente al fiscal; darle una Magna Charta
contra el arbitrio y el error judicial, como dice
Franz V. Listz” (16).
Por su parte, fue Hans Welzel quien logró ex-
presar, con suma claridad, la magnitud social
del delito, que excede al daño ocasionado al
titular del bien jurídico afectado y que carac-
teriza esencialmente al derecho penal como in-
cumbencia pública (17). Su discípulo Günther
Jakobs continuó esa línea de pensamiento al se-
ñalar que “...de la infracción de las normas ju-
rídico-penalmente garantizadas surge también
un conflicto público, si es que se trata de nor-
mas legítimas de Derecho penal. Jurídico-pe-
nalmente solo se garantizan aquellas normas a
(16) RADBRUCH, Gustav, "Introducción a la Ciencia
del Derecho, Capítulo VI: Derecho Penal, Ap. 9: El antiguo
y el nuevo juez penal", RECASÉNS SICHES, Luis (trad.),
Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Serie C, vol.
11, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1930,
1ª ed., p. 139. "No se trata únicamente de que la construc-
ción del Estado moderno —el Estado Nación— exige la
preservación de un núcleo de valores comunes, actividad
esta que no puede quedar librada a la contingencia de
las voluntades particulares, pues debe ser emprendida
como asunto que atañe a todo el colectivo social; sino
también de que, únicamente en el contexto de relaciones
asimétricas entre el Estado, titular de la potestad puniti-
va, y los ciudadanos, sus destinatarios, se explica el siste-
ma de autolimitación del poder punitivo que se encarna
en el sistema de garantías constitucionales del derecho
penal" (cfr. Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional
N° 23, causa N° 3418, "Paternoster, Marcelo Gustavo y
Paternoster, Gabriel Carlos", 05/11/2012, Cita TR LALEY
AR/JUR/59429/2012, voto del Dr. Mario Magariños).
(17) Cfr. WELZEL, Hans, "Derecho penal alemán. Par-
te General", BUSTOS RAMÍREZ, Juan y YÁÑEZ PÉREZ,
Sergio (traducción de la 11° edición alemana), 2ª ed. cas-
tellana, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 13.

cuya observancia general no se puede renun-
ciar para el mantenimiento de la configuración
social básica. La decepción, el conflicto y la exi-
gencia de una reacción a la infracción de la nor-
ma, por ello no pueden interpretarse como una
vivencia de la 'persona singular', sino que han
de interpretarse como sucesos del sistema de
relación social” (18).
En nuestro ámbito nacional también es posi-
ble identificar ese abordaje de la cuestión penal.
Así, en el pensamiento de Antonio Sáenz,
Rodolfo Moreno (h), Luis Jiménez de Asúa, Se-
bastián Soler, Ricardo Núñez, y Julio Maier, en-
tre otros, se reconoce la idea de que la sanción
penal se dirige a tutelar los intereses sociales,
inclusive cuando se refiera a la protección de in-
tereses individuales. Aun cuando ciertas dispo-
siciones legales reconocen cierta intervención a
los particulares en el funcionamiento de la ac-
tividad represiva, lo cierto es que la normativa
penal genera un vínculo entre el infractor y el
Estado, que aparece como titular de la represión
punitiva (19).
b. Si el derecho penal posee carácter público
en razón de los intereses que en él se encuen-
tran en juego; la acción penal orientada a ejer-
citar ante la jurisdicción no puede ser sino de
carácter público.
(18) JAKOBS, Günther, "Derecho Penal. Parte Ge-
neral", CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis (traducción de la 2ª ed.
alemana, 1991), Marcial Pons, Madrid, 1995, & 1/8, p. 12).
(19) SÁENZ, Antonio, "Instituciones elementales so-
bre el Derecho Natural y de Gentes", Curso dictado en la
Universidad de Buenos Aires en los años 1822-23, Libro
Segundo, "Del Derecho de Gentes", Tratado 1°, "de las
Sociedades en General, de sus atribuciones y diferen-
cias", Capítulo 2°, "De las atribuciones de las Socieda-
des", Instituto de Historia del Derecho Argentino, Colec-
ción de Textos y Documentos para la Historia del Dere-
cho Argentino, Buenos Aires, 1939, & 8, p. 68 y ss.; MO-
RENO, Rodolfo (h), "El Código Penal y sus antecedentes",
H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1922, t. I, p. 150;
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, "Tratado de derecho penal",
Losada, Buenos Aires, 1992, 5ª ed. actualizada, t. I, p. 40;
SOLER, Sebastián, "Derecho penal argentino", TEA, 1987,
5ª ed. parte general, t. I, pp. 16/17; NÚÑEZ, Ricardo, "De-
recho Penal Argentino. Parte General", Ed. Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, pp. 37/38 y MAIER, Ju-
lio B. J., "Derecho Procesal Penal, Parte General, Sujetos
Procesales", Del Puerto, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 639.
Laura Ferraresi
Esta afirmación surge a partir de la circuns-
tancia de que, si el derecho penal garantiza
una serie de normas que hacen a la configura-
ción social y que resultan fundamentales para
preservar la vida en común, la concreción de
esos fines en modo alguno puede quedar libra-
da a la contingencia de las voluntades de los
particulares, sino que debe ser encabezada de
modo centralizado por quien tiene bajo su órbi-
ta la responsabilidad de mantener el orden so-
cial (20).
En palabras de Esteban Righi: “El principio
general según el cual la acción penal es de ca-
rácter público, no solo está motivado en que su
regulación es parte del derecho público, sino
fundamentalmente en que se trata de una acti-
vidad destinada a satisfacer intereses colectivos,
aun en los excepcionales casos en que la ley au-
toriza su ejercicio a particulares” (21).
En la misma línea, Alfredo Vélez Mariconde
señala que “...en el campo del derecho penal
(...), el Estado, como titular de la potestad repre-
siva, debe intervenir de diverso modo: Antes de
la infracción, con medidas de prevención o de
policía tendientes a impedirla; después que se
presume cometido el delito, con una compleja
actividad en todo aspecto y momento dirigida a
actuar el derecho. Precisamente porque es el ti-
tular de la potestad represiva, no puede limitar-
(20) "Un proceso, en que cualquier persona puede
ser acusador, no es imposible... en contra de ello milita
el hecho de que una persona particular no asume el mo-
lesto papel del acusador, sino por motivos personales,
existiendo, por lo tanto, lo mismo el peligro de que no
se acuse, aunque el interés del Estado lo requiera, que
el peligro contrario de que el odio, la venganza y otros
motivos bastardos originen procesos sin fundamento. En
una fase del desarrollo del ordenamiento jurídico, en la
que los actos punibles no aparezcan como meros delicta
privata, sino como ataques contra la comunidad amena-
zados con pena pública, debe ser también invocada esta
comunidad para incoar la persecución, sobre todo, ne
delicta maneant impunita. Así, asume el Estado el papel
de acusador, dotado de órganos especiales para la acu-
sación. Relacionando de esta manera el principio de la
iniciativa estatal con el de la acusación formal (...) resulta
que no poseen los particulares (ni siquiera la víctima) la
capacidad activa de ser parte, que solo posee el Estado"
(cfr. BELING, Ernst, "Derecho procesal penal", FENECH,
Miguel (trad.), Labor SA, Buenos Aires, 1943, p. 65).
(21) RIGHI, Esteban J. A.," Derecho Penal. Parte Gene-
ral", Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 477.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 121
¿Es posible la conciliación en nuestro sistema de derecho penal?
se a juzgar; debe también instituir órganos que
se encarguen de la investigación y de la acusa-
ción, asumiendo así la triple función que la na-
turaleza pública del derecho penal le impone”.
Agrega que “[l]a acción penal es pública tanto
por el objeto al cual se refiere, cuanto por la fina-
lidad que persigue. Para cumplir sus fines, para
defender su propia vida, para mantener el orden
jurídico-social, el Estado ha reivindicado del
particular el derecho de acusar; este se ha con-
vertido en una función pública (algunos dirán:
en un derecho público). El interés individual ha
quedado reducido, anulado, comprendido en el
interés social” (22).
Es decir, la centralización del poder de acusa-
ción en manos del Estado y, como consecuen-
cia de ello, el desplazamiento del particular
afectado del rol de acusador, es la característi-
ca fundamental del proceso en un sistema pe-
nal que pretende racionalizar la respuesta frente
al quebrantamiento de las normas mínimas de
coexistencia. En este contexto, simultáneo a la
configuración de los estados nacionales, se in-
augura el derecho penal y la pena pública, tal
como la conocemos en la actualidad.
Allí es donde se reconoce el germen del de-
recho penal, por considerarse afectados y/o
en riesgo intereses comunes, se contempla
una acción pública en manos de la comuni-
dad, dirigida a obtener una pena pública para
esa infracción, no solo para compensar el do-
lor de la víctima, sino para garantizar valores
que, según el contexto de que se trate, son
considerados esenciales para la convivencia
social (23).
De allí que la afirmación del carácter público
del derecho penal conllevó, para la acusación,
la pérdida progresiva de su naturaleza privada
primigenia, para asumir carácter enteramente
(22) VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, "Derecho Procesal
Penal", Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1982, t.
I, p. 282. En similar sentido, también puede verse: CLARIÁ
OLMEDO, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", Marcos Ler-
ner Editora Córdoba, Córdoba, 1984, t. II, p. 12 y ss.
(23) HEGEL, G. W. Friedrich, "Principios de la filo-
sofía del derecho", VERNAL, Juan Luis (trad.) Edhasa,
Barcelona, 1999 —1821— & 220, p. 192/193; HASSEMER,
Winfried, "Fundamentos del Derecho Penal", MUÑOZ
CONDE, Francisco y ARROYO ZAPATERO, Luis (traduc-
ción y notas), Bosch, Barcelona, 1984, pp. 92/93.
122 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
público (24). De tal manera, no es en los casos
en los que la acción se encontraba en manos del
particular ofendido en los que debe buscarse
un arquetipo de derecho penal pues, la posibili-
dad de obtener una reparación o compensación
puesta en manos del damnificado no es más que
una manifestación propia del derecho privado.
Es cierto que existe un conjunto de delitos
para los cuales fue prevista una acción de ca-
rácter privado (art. 73 Cód. Penal), de modo que
configurarían una excepción al principio según
el cual, del carácter público del derecho penal,
deriva una acción penal pública.
La explicación a esa excepción encuentra fun-
damento en la escasa trascendencia social que
pueden evidenciar ciertos hechos ilícitos, res-
pecto de los cuales no existe un interés estatal
para su persecución (25).
Sin embargo, la posibilidad de esa subsisten-
cia residual de supuestos de hecho en los que la
acción emergente se deje librada al arbitrio del
particular, en modo alguno genera consecuen-
cias en punto al carácter público de la acción
penal en nuestro sistema jurídico, extremo que,
por otra parte, se encuentra normativamente
garantizado en nuestro sistema constitucional.
En consecuencia, aun en los casos en los que
pueda admitirse cierta discrecionalidad, el Mi-
nisterio Público Fiscal es quien debe conservar
la injerencia y la potestad de disposición de la
acción penal, ante un supuesto de hecho que
habilite la aplicación de alguno de los criterios
de oportunidad legalmente previstos.
c. Dos de los magistrados de la Sala 4 de la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional rechazaron el acuerdo alcanzado
entre la víctima y el imputado, ante la objeción
formulada por el Ministerio Público Fiscal basa-
da en razones de política criminal. Destacaron,
como fundamento de su decisión, el carácter
vinculante del dictamen emitido por el acusa-
dor público, además de recordar la titularidad
en el ejercicio de la acción penal que, constitu-
cionalmente, le fue asignada a ese órgano.
(24) FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 567 y ss.
(25) MORENO, Rodolfo (h), ob. cit., p. 233; HASSEMER,
Winfried, ob. cit., p. 91.

Por el contrario, el voto en disidencia del juez
Lucini destacó la solución de conflictos de una
manera alternativa a la tradicionalmente im-
plementada por el Derecho Penal, y priorizó el
restablecimiento de la armonía entre sus prota-
gonistas y la paz social.
El precedente de ese órgano colegiado traslu-
ce, a través de los votos que conforman la mayo-
ría, que la conciliación —como mecanismo de
resolución de conflictos— exige la conformidad
del órgano acusador. Los fundamentos desa-
rrollados por los magistrados Rodríguez Varela
y López destacan que su celebración en modo
alguno puede quedar librada —únicamente— a
la voluntad de los particulares, pues tal extremo
conllevaría adjudicarle a esa herramienta una
naturaleza incompatible con el carácter público
que posee la ley penal y, por consiguiente, del
ejercicio de la acción, como atributo exclusivo
adjudicado al órgano acusador.
Tampoco resulta acertado que esa herramien-
ta sea examinada aisladamente, con prescin-
dencia de lo establecido en los arts. 30 y 31 del
Cód. Proc. Penal Federal. Ambas disposicio-
nes prevén, de modo explícito, la intervención
del Ministerio Público Fiscal en la decisión re-
lativa a la disponibilidad de la acción penal. De
allí que el análisis de las aristas de la resolución
adoptada por ese órgano colegiado refleje que,
sin perjuicio del acuerdo alcanzado entre el
damnificado y el imputado, el dictamen emitido
por el Ministerio Público Fiscal resulte decisivo
para la aceptación o el rechazo de esa concilia-
ción. A lo largo de sus argumentos ambos ma-
gistrados enfatizan, de modo concluyente, el rol
constitucionalmente asignado al órgano acusa-
dor, como único titular facultado para el ejerci-
cio de la acción penal.
V. Algunas reflexiones finales
“[L]a sanción penal se dirige a tutelar los inte-
reses sociales, aun cuando se refiera a la protec-
ción de intereses individuales. El derecho penal
pertenece a la clase de derecho público” (26).
El derecho penal se caracteriza por esa prerro-
gativa estatal de aplicar penas a los ciudadanos
sometidos a su jurisdicción; de allí su carácter
(26) MORENO, Rodolfo (h), ob. cit., p. 152.
Laura Ferraresi
público, pues a través de él se procuran garan-
tizar las reglas básicas de configuración social y
convivencia, que transforman a un conjunto de
individuos en una sociedad de derecho.
Sin ese plexo normativo que caracteriza y de-
fine el ámbito público de interacción social le-
gítima, no es posible concebir ningún derecho
subjetivo. En consecuencia, el debido resguardo
de esas reglas nunca puede ser el cometido de
un ciudadano de manera individual, particular,
puesto que se trata de un asunto que atañe, de
modo esencial, a la sociedad organizada en un
Estado de derecho.
Esta circunstancia permite explicar y poner
en evidencia la razón por la cual la acción penal
también reviste carácter público y, con ello, su
ejercicio no pueda quedar librado a los intereses
de los individuos de manera particular. Al con-
trario, es el Ministerio Público Fiscal el órgano
específico orientado a representar a la sociedad,
en la protección de los intereses públicos, de la
que solo ella es titular.
Enrique Bacigalupo afirma que “un proceso
con todas las garantías es aquel que se ajusta a
los principios de oficialidad (persecución penal
por parte del Estado), al principio acusatorio, al
de legalidad (que tolera ciertas excepciones ba-
sadas en el principio de oportunidad), al de ora-
lidad, al de inmediación, al de libre valoración
de la prueba y al ‘in dubio pro reo’” (27).
En consecuencia, el reconocimiento de cierta
discrecionalidad en el ejercicio de la acción pe-
nal se adjudica al órgano expresamente instau-
rado en nuestro texto constitucional para llevar
adelante la acción penal pública, como único
facultado para adoptar decisiones respecto de la
aplicabilidad de alguno de los criterios de opor-
tunidad.
En línea con lo expuesto, resulta elocuente
que dos días después de la intervención de la
Sala 4° de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, la Fiscal haya so-
licitado que se deje sin efecto el trámite de fla-
grancia adjudicado al proceso, a fin de que la
investigación fuera regida por las reglas del jui-
(27) BACIGALUPO, Enrique, "El debido proceso pe-
nal", Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 13/17.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 123
¿Es posible la conciliación en nuestro sistema de derecho penal?
cio común y se dispusiera el sobreseimiento del
imputado.
Como fundamento de su petición, alegó que
el escaso valor de la mercadería cuya sustrac-
ción se pretendía no generaba una afectación
suficiente del bien jurídico protegido por la nor-
ma penal en juego, como para habilitar la inje-
rencia del poder punitivo estatal.
Luego de formular diversas consideracio-
nes en torno al principio de insignificancia y su
aplicación en el caso a partir de la interpreta-
ción armónica de ciertas reglas constitucionales
(proporcionalidad y razonabilidad), el magis-
trado consideró que correspondía hacer lugar
a la petición de la representante del Ministerio
Público Fiscal, y dispuso el sobreseimiento del
imputado en orden al suceso que le había sido
adjudicado.
El juez enfatizó que correspondía resolver
conforme a lo requerido por la fiscalía, en vir-
124 • DPyC • PROCESAL PENAL - Nota a Fallo
tud de la falta de impulso por parte de quien
ostenta la titularidad exclusiva de la acción pe-
nal (28).
En definitiva, las circunstancias del caso ha-
bilitaron la procedencia de uno de los criterios
de oportunidad como mecanismo de resolu-
ción de la controversia planteada, sin necesidad
de acudir a la aplicación de una sanción penal.
Sin embargo, la disponibilidad de la acción pe-
nal —más allá del posterior control de legalidad
realizado por el magistrado interviniente—, se
mantuvo bajo la órbita de decisión del repre-
sentante del Ministerio Público Fiscal que, en el
marco de sus facultades, escogió una de las he-
rramientas previstas en el Cód. Proc. Penal Fe-
deral, sin prescindir de las características que
definen a nuestro derecho penal, como cuestión
de orden público que trasciende la controversia
de intereses entre particulares.
(28) Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
N° 24, Secretaría N° 131, CCC 8546/2023, rta.: 08/03/2023.
DELITOS ECONÓMICOS
doctrina
El compliance del comercio
internacional de mercancías
y su ámbito aduanero
Sumario: I. Introducción.— II. Enfoque basado en Riesgos.— III. Re-
comendaciones para el debido cumplimiento del régimen de preven-
ción de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.— IV. Conclu-
sión.— V. Bibliografía.
I. Introducción
El comercio internacional de mercancías re-
presenta una actividad de gran importancia para
los países dado el impacto económico que ge-
nera en sus finanzas públicas, en el crecimiento
y desarrollo de su industria, en la generación de
empleos que en muchos de los casos ha genera-
do mano de obra especializada, en la derrama
económica que beneficia de manera indirecta a
la oferta interna de bienes y servicios, en la in-
vestigación y desarrollo de nuevos productos y
tecnologías, en la atracción de inversión extran-
jera directa, en el intercambio de conocimien-
to técnico, así como en otros aspectos que han
provocado mayor evolución de su población y
mejores condiciones de vida.
Así pues, diversos países y regiones a nivel
mundial han basado su política de crecimiento
económico en fomentar la exportación de bie-
nes y servicios, atrayendo con ello el interés de
las principales economías mediante la imple-
mentación de proyectos de inversión basados
en la oferta de capital humano y menores costos
producción. Lo anterior ha provocado exitosos
(*) Socio director de la Firma Legal Compliance &
Business Integrity, S.C.
(**) Director general de INTRADE Consultores S. C.
Abogado postulante mexicano. Maestro en Derecho de
la Empresa.
Franklin Martín Ruiz Gordillo (*)
Juan Antonio Barragán Cabral (**)
modelos de negocio de impacto global, alcan-
zando niveles de crecimiento económico anual
de hasta dos dígitos.
La adopción de dicha política de crecimien-
to económico basada en una teoría mercanti-
lista simple, que se traduce en exportar más de
lo que se importa de un país, ha generado en
diversas economías una situación superavita-
ria en sus balanzas comercial y de pagos, gene-
rando atractivos márgenes de ganancias que se
han invertido en diversos aspectos, tanto para la
creación de nuevas industrias, el desarrollo de
proveeduría interna de alta calidad con el obje-
to de sustituir parcial o totalmente las importa-
ciones, el desarrollo de conocimiento técnico y
científico, el fomento al crecimiento empresa-
rial con alcance internacional que en la actua-
lidad ha provocado la posibilidad de abastecer
con bienes y servicios a gobiernos de diversos
países e incluso ha permitido la participación
en el desarrollo de su infraestructura interna.
Atrás de este modelo de negocio basado en la
importación y exportación de mercancías e in-
tangibles a nivel mundial, existen grandes inte-
reses económicos y políticos, así como capitales
invertidos que pudieran presentar riesgos de
pérdida o reducción en caso de no tomar las
debidas precauciones e implementar controles
que aseguren el cumplimiento de los estándares
internacionales que regulan el comercio entre
los países y el desaduanamiento de mercancías,
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 129
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
así como la normatividad interna de cada uno
de estos.
Lo anterior le exige permanentemente a los
empresarios involucrados en este tipo de activi-
dad comercial, a estar actualizados en las ten-
dencias internacionales para hacer negocios
con el mundo, en la legislación y controles regu-
latorios que se presentan en la cadena de sumi-
nistro de mercancías de comercio internacional
y por lo tanto, a adecuar constantemente los ele-
mentos que conforman el control organizacio-
nal de sus negocios para evitar el menoscabo en
sus finanzas, patrimonio personal y sobre todo
en su seguridad jurídica.
Es por lo anterior, que el objetivo que persigue
el presente capítulo es ilustrar respecto de aque-
llos factores de riesgo operativo y normativo para
su eficaz mitigación que suelen presentarse en
la importación, exportación, almacenamiento,
transporte, manejo, carga, descarga, custodia y
desaduanamiento de mercancías de comercio
internacional.
I. La importancia de contar con una metodo-
logía adecuada para la evaluación de riesgos
inherentes al Comercio Internacional de mer-
cancías.
La metodología para la evaluación de riesgos
aplicables para una empresa que realiza una ac-
tividad comercial de bienes y servicios a nivel
internacional debe considerar, dentro de su di-
seño, una gran diversidad de amenazas y retos
que surgen de distintos aspectos tales como las
costumbres comerciales de los países o juris-
dicciones, las disposiciones que emanan de los
tratados y acuerdos de libre comercio, la legis-
lación aduanera, la normatividad interna que
protege a los consumidores, la salud humana,
animal, vegetal, el medio ambiente, la seguri-
dad nacional, los derechos marcarios y de autor,
entre otros.
Del mismo modo, el enfoque basado en ries-
gos deberá considerar los hechos constitutivos
de delitos hacia dentro y fuera de las organiza-
ciones, las faltas administrativas graves, los ac-
tos u omisiones que pudieran originar daños y
perjuicios, así como aquellas circunstancias que
pudieran derivar en sanciones del tipo penal,
administrativo, patrimonial y civil.
130 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
Como en cualquier otro negocio, las empresas
que se dedican a importar o exportar mercancías
deben proteger su patrimonio y la seguridad ju-
rídica de quienes las integran, por lo que resulta
necesario no solo contar con un óptimo diseño
de la metodología para la identificación de ries-
gos, sino también con una adecuada implemen-
tación de controles que permitan mitigarlos. Es
importante señalar que toda metodología de
identificación y gestión de riesgos empresaria-
les debe someterse a un estricto procedimien-
to de monitoreo y evaluación para su constante
actualización.
Uno de los puntos de mayor relevancia para la
identificación de riesgos relacionados con el co-
mercio internacional de mercancías es detectar
aquellos factores y elementos de los que se pu-
dieran generar dichas amenazas, tales como el
tipo de clientes y proveedores que intervendrán
en la cadena de suministro, los países en donde
se encuentran localizados, el tipo de mercancías
de intercambio comercial, el tráfico utilizado
para su transportación, el régimen aduanero al
que se someterán las mercancías para su intro-
ducción o extracción al territorio de los países
o jurisdicciones, la ubicación y tipo de aduana
en la que se realizará el trámite de despacho,
los mecanismos y formas de pago utilizados,
el valor asignado a las mercancías, los térmi-
nos de compra y venta representados por las
reglas reconocidas a nivel internacional como
INCOTERMS, los tratados y acuerdos de libre
comercio aplicables con el objeto de verificar las
reglas de origen aplicables, entre muchos otros.
a) Tipo de clientes y proveedores que interven-
drán en la cadena de suministro.
Desafortunadamente, un gran número de
empresarios al incursionar en los negocios in-
ternacionales sufren “descalabros” relevantes
que les representan importantes inversiones de
recursos, pérdida de tiempo, consecuencias le-
gales y/o fiscales, frustración y hasta a veces te-
mor o inseguridad de seguirlo intentando. En
gran parte, lo anterior se debe a una deficiente o
nula planeación y estudio de los factores de ries-
go a los que se enfrentan por desconocimiento,
así como por falsas creencias de que los merca-
dos internacionales tendrán un comportamien-
to similar al mercado doméstico al que están
acostumbrados a atender.
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
Como ejemplo de lo anterior, existen casos de
numerosos empresarios que han participado en
misiones comerciales a nivel internacional or-
ganizadas por diversos gremios empresariales u
oficinas de gobierno encargadas de promover y
fomentar la exportación de la oferta nacional de
bienes y servicios quienes la mayoría de las oca-
siones nunca los preparan para enfrentarse a la
demanda internacional o en su caso, para ge-
nerar oportunidades comerciales para sus mer-
cancías. Es por ello que se enfrentan a diversos
riesgos, tales como emitir una cotización erró-
nea o deficiente para la venta de sus productos,
contratar o comprometerse con proveedores
desleales que en muchas ocasiones resultan ser
intermediarios o comisionistas, así como pro-
veedores fantasma que se dedican a defraudar
con engaños y mentiras.
Las desfavorables experiencias, producto
de la ignorancia y omisión en la identificación
de riesgos, han provocado que se implemen-
ten debidas medidas de control y reducción de
amenazas en la selección de clientes y/o pro-
veedores que demandan un mejor análisis y co-
nocimiento de los negocios de sus contrapartes,
así como de las garantías que ofrecen verifican-
do simultáneamente que cuentan con la capaci-
dad productiva suficiente para la entrega de las
mercancías objeto de compraventa, así como
con la documentación necesaria que les permi-
ta vender y exportar los productos, las políticas
de seguridad durante la cadena de trasportación
y suministro de dichos bienes hasta su destino
final, la calidad y cantidad esperada, así como
los permisos necesarios para que se puedan ex-
traer de su país e introducir al país destino sin
lesionar derechos humanos.
b) Países en donde se encuentran localizados
los clientes y/o proveedores
Verificar la localización geográfica en la que se
encuentran los clientes y proveedores es impor-
tante dado que, a partir de diversos Acuerdos
de Cooperación y Asistencia Mutua en Asuntos
Aduaneros a nivel Internacional, los gobiernos
cuentan con información oportuna que toman
en consideración las autoridades aduaneras
de cada país para prevenir, investigar, sancio-
nar y reprimir en la vía administrativa o penal,
los actos u omisiones que constituyan irregu-
laridades o delitos de comercio internacional o
de naturaleza aduanera. La información objeto
de intercambio entre autoridades aduaneras al
amparo de dichos Acuerdos tienen por utilidad
administrar riesgos y alcances de las conductas
llevadas a cabo en el entorno aduanero y su con-
tribución en el ámbito penal, actualizándose el
conocimiento de las acciones tendientes a vul-
nerar la legislación aduanera para implementar
oportuna y efectivamente medidas preventivas
o correctivas.
Dicho lo anterior, se deberá investigar si el país
de donde provienen las mercancías o en donde
se encuentra ubicado el proveedor o cliente se
tiene por identificado como territorio de actos
terroristas, blanqueo de capitales, delincuencia
organizada, trata de personas, tráfico de drogas
y sustancias prohibidas, secuestro de personas,
tráfico de órganos, robo de vehículos, falsifica-
ción de mercancías, comercialización de armas
de fuego, contrabando de joyas y/o piedras pre-
ciosas, tráfico ilícito de migrantes, países en los
que proliferan las armas de destrucción masiva,
que experimentan conflictos bélicos, aquellos
identificados como no cooperantes o deficien-
tes en la implementación de los estándares
internacionales de prevención de lavado de di-
nero en su sistema financiero o aquellos sujetos
a embargos o secuestros por el Consejo de Se-
guridad de la Organización de las Naciones Uni-
das, entre otros.
c) Tipo de mercancías de intercambio comer-
cial
d) Tipo de tráfico utilizado para el transporte
de mercancías de comercio internacional
e) Régimen aduanero al que se someterán las
mercancías para su introducción o extracción al
territorio de los países o jurisdicciones,
f ) Ubicación y tipo de aduana en la que se rea-
lizará el trámite de despacho de las mercancías
de comercio internacional
g) Mecanismos y formas de pago utilizados en
operaciones comerciales internacionales
h) Valor asignado a las mercancías para su co-
mercialización internacional
i) Términos de compra y venta de mercancías
“INCOTERMS”
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 131
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
j) Tratados y Acuerdos de Libre Comercio y su
reglamentación de origen
La persecución y castigo al delito de lavado de
dinero y financiamiento al terrorismo, se ha in-
tensificado en los últimos años a nivel mundial
debido a la afectación que provoca en el pla-
no económico, comercial y de seguridad social
principalmente.
La conciencia de perseguir esta clase de de-
litos a nivel mundial ha crecido exponencial-
mente de la mano de la presión internacional
de diversos países que han tenido que imple-
mentar procedimientos de investigación trans-
fronterizos para detectar la red de empresas y
personas físicas implicadas. Sin la cooperación
de los países en el intercambio de información y
medidas de ejecución, no sería posible castigar
y reducir este tipo de conductas delictivas que
se han extendido a nivel internacional.
En México se han implementado diversas re-
formas legales y regulaciones específicas para
prevenir y castigar las operaciones con recur-
sos de procedencia ilícita desde hace más de
20 años, empezando por el sector financiero y,
a partir del 2013, con Actividades y Profesiones
No Financieras Designadas (APNFD), como las
define el Grupo de Acción Financiera Interna-
cional (GAFI) en sus recomendaciones 22 y 23
específicamente.
Estas APNFD que el legislador en México con-
sideró a partir de 2013 en la creación de la ley
federal para Prevenir e Identificar Operaciones
con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIOR-
PI), mejor conocida como “ley antilavado” y su
posterior modificación en 2018, se recogen en
el art. 17 de dicho ordenamiento legal de con-
formidad al siguiente listado:
- Juego con apuestas, concursos o sorteos
- Emisión o comercialización de Tarjetas de
servicios o de crédito
- Emisión o comercialización de Tarjetas pre-
pagadas, vales o cupones
- Emisión o comercialización de Monederos y
certificados de devoluciones o recompensas
- Comercialización de Cheques de viajero
132 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
- Ofrecimiento de Mutuo, préstamos o créditos
- Servicios relacionados con inmuebles
- Comercialización de Metales y piedras pre-
ciosas, joyas y relojes
- Subasta de Obras de arte
- Comercialización de Vehículos aéreos, marí-
timos o terrestres
- Servicios de blindaje
- Servicios de Traslado o custodia de dinero o
valores
- Servicios profesionales
- Servicios de Fe pública
- Recepción de Donativos
- Servicios de comercio exterior
- Arrendamiento de inmuebles
- Ofrecimiento de intercambio de Activos vir-
tuales
Por ende, los comerciantes, prestadores de
servicios y profesionistas que se dediquen a rea-
lizar las actividades mencionadas anteriormen-
te en nuestro país, están sujetos al régimen de
prevención de lavado de dinero, es decir, a cum-
plir con diversas obligaciones, responsabilida-
des y formalidades para prevenir que se realicen
dichas actividades con recursos de procedencia
ilícita. En consecuencia, están obligados princi-
palmente a identificar a sus clientes y usuarios,
así como presentar avisos e informes a las autori-
dades competentes, con el objetivo principal de
proporcionar al gobierno federal elementos úti-
les para la investigación y persecución del delito
de operaciones con recursos de procedencia ilí-
cita y financiamiento al terrorismo.
Es por lo anterior que las obligaciones de
identificar a clientes y usuarios, así como avisar
e informar a las autoridades competentes de las
actividades realizadas bajo los supuestos esta-
blecidos en la ley antilavado para cada APNFD,
se han convertido en las principales obligacio-
nes que conforman el régimen de prevención
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
de lavado de dinero aplicable en México, sin
embargo, es importante aclarar que no confor-
man el total de las obligaciones, responsabilida-
des y formalidades que deben cumplirse y que
más adelante se detallarán en el presente docu-
mento.
En otro aspecto, es importante aclarar que las
actividades señaladas en el art. 17 de la ley anti-
lavado son reconocidas por dicho ordenamiento
como “vulnerables” dado que son susceptibles
de ser utilizadas por el crimen organizado para
lavar dinero o financiar al terrorismo. El modo
de operar del crimen organizado en la actuali-
dad a nivel internacional refleja un constante
apego y mayor involucramiento con el sector
formal de la economía para disfrazar o tratar de
ocultar la ilegítima procedencia de los recursos
utilizados.
Cabe señalar que las actividades listadas en
el art. 17 de la ley antilavado, no son las únicas
utilizadas por el crimen organizado para delin-
quir, se ha demostrado por el propio GAFI me-
diante la publicación de tipologías detectadas a
nivel mundial, que se utilizan diversas activida-
des del comercio formal para “hacer parecer”
operaciones legítimas a los actos irregulares, lo-
grando con ello lavar recursos procedentes de
actividades delictivas. Por lo anterior, el órgano
legislativo de los países interesados en reducir
estas prácticas debe estar atento a dichas tipolo-
gías para regular mediante reformas adicionales
a la ley que previene la comisión de operaciones
con recursos ilícitos, las nuevas actividades que
son utilizadas para delinquir.
Es de suma importancia que las personas fí-
sicas y morales cumplan con las obligaciones
establecidas en la ley antilavado, para evitar
afectaciones económicas y administrativas me-
diante la imposición de multas o la cancelación
y revocación de licencias, permisos o patentes
que les permitan realizar su actividad económi-
ca. Lo anterior, en el entendido de que la propia
ley antilavado en su art. 53 establece que quien
incumpla con las obligaciones establecidas por
el régimen de prevención de lavado de dinero,
será sancionado con multas que pudieran re-
sultar de cuantía elevada, y en caso de reincidir
en la comisión de alguna infracción, se podrán
hasta revocar o cancelar los permisos, patentes
o autorizaciones necesarias para ejercer alguna
actividad o profesión regulada.
Por todo lo anterior, se ha desarrollado el pre-
sente documento que tiende a establecer diver-
sos lineamientos y recomendaciones para el
cumplimiento del régimen de prevención de la-
vado de dinero y financiamiento al terrorismo,
con tal de evitar riesgos que pudieran impactar
de manera económica, administrativa e incluso
penal para las personas físicas y morales regu-
ladas.
II. Enfoque basado en Riesgos
Para la elaboración de toda política de cum-
plimiento relacionada con alguna actividad o
materia corporativa, se recomienda implemen-
tar previamente un proceso de identificación,
análisis, evaluación y tratamiento de los riesgos
asociados a dicha materia o actividad de natu-
raleza comercial, industrial o de servicios que
realicen las personas físicas y morales, con el
objeto de detectar la mayor parte de los escena-
rios o circunstancias que pudieran generar un
impacto negativo en la organización, por lo que
deberán prevenirse y mitigarse en la medida de
lo posible.
Debemos entender al “Riesgo” como una
amenaza que surge por el grado de vulnerabili-
dad que presenta una organización en relación
con el debido control de sus actividades. El sig-
nificado de amenaza según el diccionario de la
Real Academia Española, se refiere a algo malo
o dañino que se presenta como inminente para
alguien o algo.
En relación con lo anterior, las personas físi-
cas y morales deben detectar los riesgos a los
que se enfrenta su actividad u organización para
evitar afectaciones principalmente de carácter
patrimonial, que podrán limitar su crecimiento
e incluso terminar con el negocio.
Cabe resaltar que los riesgos corporativos no
únicamente serán de naturaleza económica o
patrimonial, la legislación nacional e interna-
cional prevé la posibilidad de que las empresas
sean sancionadas penalmente mediante la im-
posición de sanciones pecuniarias, multas, de-
comisos, publicación de sentencias para afectar
su prestigio comercial y hasta ordenar su diso-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 133
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
lución judicialmente. Lo anterior, con indepen-
dencia de la responsabilidad penal de la persona
física en caso de que realice operaciones por sí
misma sin hacer uso de un vehículo corporativo
o siempre que actúe en nombre, por cuenta, en
beneficio o a través de los medios que le propor-
cione la empresa para la que trabaja.
La figura del compliance ha venido a impactar
en los últimos tiempos en el sector empresarial
a nivel internacional de manera considerable,
dado que la legislación de algunos países en
atención a diversas convenciones internaciona-
les ha reconocido la responsabilidad penal de las
personas jurídicas (empresas), y en consecuen-
cia los empresarios han tenido que adoptar una
mayor conciencia para implementar políticas,
controles, códigos de conducta, lineamientos,
protocolos, manuales, modelos, planes, entre
otros cuidados y gestiones al interior de sus or-
ganizaciones con el objeto de acreditar un debi-
do control organizacional que podrá excluir de
dicha responsabilidad penal a cargo de la cor-
poración o en su defecto, atenuar las sanciones
aplicables.
Este modelo de compliance para acreditar un
debido control organizacional que evite la res-
ponsabilidad penal corporativa, debe ser Trans-
versal entendiendo por ello, que se extienda
atravesando todas las actividades y áreas de la
empresa que pudieran representar o estar re-
lacionadas con un riesgo que la amenace pa-
trimonial, económica, legal y penalmente. Por
actividades o áreas de riesgo dentro de una
empresa entiéndase de manera enunciativa a
aquellas relacionadas con el cumplimiento de
obligaciones de carácter fiscal, laboral, comer-
cio exterior, prevención de lavado de dinero,
ambiental, entre otras dependiendo el giro o ac-
tividad de la corporación que estén sujetas por
la legislación aplicable a sanciones y penas.
En la actualidad la política de Estado que es-
tamos viviendo, genera que las corporaciones
se encuentren obligadas a acreditar un debido
control organizacional que demuestre princi-
palmente el cumplimiento de sus obligaciones
fiscales, que sus prácticas comerciales se rea-
lizan al amparo de un marco anticorrupción y
de prevención de lavado de dinero, con respe-
to a los derechos humanos, cumplimiento las
obligaciones con sus trabajadores y con mayor
134 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
impacto en los último tiempos gestionando la
crisis sanitaria con base en su legislación y nor-
matividad.
Así pues, una persona física o empresa dedi-
cada a cualquiera de las actividades listadas en
el art. 17 de la LFPIORPI, se enfrenta todos los
días al riesgo de que los recursos que son utili-
zados como forma de pago por los actos de co-
mercio o prestación de servicios que ofrecen,
sean de procedencia ilícita y por lo tanto, debe-
rán implementar un modelo de cumplimiento
de obligaciones y responsabilidades para preve-
nir que su operación comercial sea utilizada o
lesionada por el crimen organizado en ese sen-
tido.
En tal contexto, es importante concientizar a
los empresarios de que el cumplimiento de las
obligaciones, responsabilidades y formalidades
establecidas en la ley antilavado no solo debe
acreditarse para evitar la imposición de sancio-
nes de corte económico y administrativo, sino
también para aportar elementos útiles que apo-
yen a las autoridades que persiguen esta clase
de delitos con el objetivo de castigarlos con ma-
yor eficacia. Recordemos que en la medida en
la que la delincuencia organizada encuentre la
posibilidad de seguir operando por falta de asig-
nación de recursos económicos de parte del go-
bierno para perseguir los delitos, incompetencia
de los ministerios públicos, actos de corrupción,
incumplimiento al régimen de prevención de la-
vado de dinero que aporte elementos útiles o la
deficiente impartición de justicia, entre otras,
aumentará la posibilidad de que se siga afec-
tando a la sociedad con actos de privación de
la vida, secuestros, trata de personas, abuso se-
xual, tráfico de órganos, terrorismo, contraban-
do, delitos contra la salud, tráfico de menores,
entre otros de alto costo y lamento humano.
Si bien ya se mencionó la responsabilidad ad-
ministrativa y penal en la que podrá incurrir la
empresa que incumpla con el régimen de pre-
vención de lavado de dinero o en su caso, co-
meta o encubra el delito de operaciones con
recursos de procedencia ilícita o financiamiento
al terrorismo, se confirma que este tipo de casti-
gos y consecuencias aplicarán del mismo modo,
tratándose de personas físicas que realicen las
actividades señaladas en el art. 17 de la LFPIOR-
PI incumpliendo con el régimen de prevención
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
de lavado de dinero o cometiendo alguno de los
delitos establecidos en los arts. 139 quater, 139
quinquies, 400, 400 bis o 400 bis 1, entre otros del
Cód. Penal Federal correspondientes al finan-
ciamiento al terrorismo, encubrimiento, opera-
ciones con recursos de procedencia ilícita y sus
agravantes.
III. Recomendaciones para el debido cum-
plimiento del régimen de prevención de lava-
do de dinero y financiamiento al terrorismo
Previo al desarrollo del presente apartado, se
aclara que al momento de la elaboración del
presente documento, se encuentra paralela-
mente en proceso legislativo para su reforma la
LFPIORPI, por lo que en tanto no se aprueben
las iniciativas de reforma a los artículos y dispo-
siciones de dicha ley, se promulgue en el diario
oficial de la federación y entre en vigor, se abor-
dará a continuación la regulación vigente a nivel
federal que contiene la última reforma publica-
da el pasado 09 de marzo de 2018.
Aclarado lo anterior, se señala en la ley anti-
lavado que la autoridad competente sanciona-
rá administrativamente a quienes infrinjan las
disposiciones de dicha ley, estableciendo mul-
tas que tendrán el carácter de créditos fiscales
fijadas en cantidad líquida, sujetándose en con-
secuencia al procedimiento administrativo de
ejecución que establece la legislación aplicable.
Por consiguiente, se revisarán a continuación
las conductas que la ley antilavado conside-
ra como irregulares por las que las autoridades
competentes, en caso de comprobar su comi-
sión, procederán a imponer multas de con-
formidad con el art. 53 de la LFPIORPI. Por lo
que las personas físicas y empresas deberán
considerar dichas infracciones con el objeto de
detectar el riesgo que les representa y en conse-
cuencia lo mitiguen en estricto apego a la nor-
ma de cumplimiento aplicable:
I. Se abstengan de cumplir con los requeri-
mientos que les formule la Secretaría en términos
de esta ley.
Para la mejor comprensión del presente su-
puesto de infracción, se entenderá por Secreta-
ría a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público
(SHCP) de conformidad a la fracción III del art.
3° de la LFPIORPI. Por consiguiente, la fracción
III del art. 4° del Reglamento de la LFPIORPI fa-
culta al Servicio de Administración Tributaria
(SAT) a llevar a cabo visitas de verificación y a
requerir la información, documentación, datos
o imágenes necesarios para comprobar el cum-
plimiento de las obligaciones derivadas de la ley
antilavado, su reglamento y reglas de carácter
general.
Del mismo modo, el art. 25 de la ley antila-
vado establece que la SHCP (entiéndase por
conducto del SAT) podrá requerir por escrito o
durante las visitas de verificación, la documen-
tación e información soporte de los avisos que
esté relacionada con estos.
Se contará con un plazo de 10 días hábiles a
partir del día en que se reciba el requerimiento
para entregar la información, documentación,
datos e imágenes. La autoridad fiscalizadora,
previa solicitud del sujeto obligado, podrá pro-
rrogar el plazo para la entrega de la información
hasta por cinco días hábiles adicionales.
En caso de no ser atendido el requerimiento
en el plazo original o, en su caso, una vez con-
cluido el plazo prorrogado, la autoridad fiscali-
zadora impondrá sanciones administrativas.
Una vez revisada la información y documen-
tación requerida por las autoridades, emitirán
un oficio en el que se haga constar en forma cir-
cunstanciada los hechos u omisiones que se hu-
biesen advertido, otorgando en el mismo oficio
un plazo de cinco días hábiles para presentar la
información o documentación que desvirtúe las
observaciones realizadas por la autoridad fis-
calizadora. Se tendrán por consentidos los he-
chos y omisiones consignados en el oficio, si en
el plazo probatorio los sujetos obligados no pre-
sentan documentación comprobatoria que los
desvirtúe y, se impondrán las sanciones corres-
pondientes.
Lineamiento para el cumplimiento: en rela-
ción con lo anterior, quien realiza actividades
vulnerables de conformidad con el listado del
art. 17 de la LFPIORPI, siempre que se encuen-
tre obligado a cumplir con el Régimen de Pre-
vención de Lavado de Dinero en términos de
lo dispuesto para la actividad que desempeñe,
deberá atender en tiempo y forma los requeri-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 135
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
mientos que le haga la autoridad competente de
información, datos o imágenes necesarios para
comprobar el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de dicha ley, su reglamento y reglas
de carácter general, así como la documentación
e información soporte de los avisos presentados
que esté relacionada con estos, con motivo del
ejercicio de sus facultades de comprobación.
Ahora bien, se entenderá de manera enuncia-
tiva por documentación, información, datos o
imágenes para comprobar el cumplimiento de
las obligaciones establecidas en la ley antilava-
do y para el soporte de los avisos presentados, la
que acredite en copia simple lo siguiente:
i. La identificación de los clientes y usuarios
con los que se realicen las actividades vulnera-
bles y su verificación, basándose en credencia-
les o documentación oficial.
Nota 1: Para el debido cumplimiento de la
presente obligación, el sujeto obligado deberá
solicitarle a sus clientes o usuarios, de mane-
ra previa o durante la realización de un acto u
operación, la información y documentación es-
pecífica que señalen los anexos de la Reglas de
Carácter General a que se refiere la LFPIORPI en
relación con lo siguiente:
- En caso de tratarse de personas físicas de
nacionalidad mexicana o extranjeras con resi-
dencia temporal o permanente, atender a lo dis-
puesto en el Anexo 3.
- En caso de tratarse de personas morales de
nacionalidad mexicana, atender a lo dispuesto
en el Anexo 4.
- En caso de tratarse de personas morales de
derecho público, atender a lo dispuesto en el
Anexo 4 bis.
- En caso de tratarse de personas físicas ex-
tranjeras visitantes, atender a lo dispuesto en el
Anexo 5.
- En caso de tratarse de personas morales de
nacionalidad extranjera, atender a lo dispuesto
en el Anexo 6.
- En caso de tratarse de embajadas, consula-
dos u organismos internacionales acreditados
ante el gobierno mexicanos con sede o resi-
136 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
dencia en México, atender a lo dispuesto en el
Anexo 6 bis.
- En caso de tratarse de personas morales, de-
pendencias y entidades referidas en el Anexo
7-A de las reglas mencionadas, atender a lo dis-
puesto en el Anexo 7.
- En caso de tratarse de personas morales
mexicanas de derecho público referidas en el
Anexo 7 bis A de las presentes reglas, atender a
lo dispuesto en el Anexo 7 bis.
- En caso de tratarse de fideicomisos, atender
a lo dispuesto en el Anexo 8.
Nota 2: Los anexos mencionados se incluirán
a manera de Anexo 1 al presente documento.
ii. La actividad u ocupación del cliente o usua-
rio basándose en los avisos de inscripción y ac-
tualización de actividades para efectos del RFC.
Nota 1: El presente apartado le obliga, a quien
realiza actividades vulnerables, a solicitarle a
sus clientes y usuarios, los avisos de inscripción
y actualización de actividades ante el RFC, con
el objeto de obtener información de la supues-
ta fuente de ingresos del cliente o usuario para
confirmar en la medida de lo posible, que los
recursos con los cuales liquida la operación de
que se trate, provienen de una fuente legal.
Asimismo, este tipo de documentación le ser-
virá a quien realiza la actividad vulnerable para
detectar si, por el tipo de actividad registrada
ante el SAT, coincide con el perfil económico del
cliente o usuario que realiza la operación vulne-
rable. Por lo anterior, y en caso de contar con in-
formación basada en hechos o indicios de que
los recursos pudieren provenir o estar destina-
dos a favorecer, prestar ayuda, auxilio o coope-
ración de cualquier especie para la comisión de
delitos de operaciones con recursos de proce-
dencia ilícita o los relacionados con estos, quien
realiza la operación vulnerable deberá presentar
aviso dentro de las 24 horas siguientes contadas
a partir de que conozca dicha información de
conformidad con el art. 27 de las Reglas de Ca-
rácter General a que se refiere la LFPIORPI.
iii. El conocimiento de la existencia del dueño
beneficiario y, en consecuencia, la documenta-
ción oficial que lo identifique. En caso contrario,
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
contar con la declaración que establezca que no
se cuenta con dicha documentación.
Nota 1: Para el debido cumplimiento de la
presente obligación, deberá entenderse como
dueño beneficiario o beneficiario controlador la
persona o grupo de personas que:
a) por medio de otra o de cualquier acto, ob-
tiene el beneficio derivado de estos y es quien,
en última instancia, ejerce los derechos de uso,
goce, disfrute, aprovechamiento o disposición
de un bien o servicio, o
b) ejerce el control de aquella persona moral
que, en su carácter de cliente o usuario, lleve a
cabo actos u operaciones con quien realice ac-
tividades vulnerables, así como las personas por
cuenta de quienes celebra alguno de ellos.
Se entiende que una persona o grupo de per-
sonas controla a una persona moral cuando, a
través de la titularidad de valores, por contrato o
de cualquier otro acto, puede:
i) imponer, directa o indirectamente, decisio-
nes en las asambleas generales de accionistas,
socios u órganos equivalentes, o nombrar o des-
tituir a la mayoría de los consejeros, administra-
dores o sus equivalentes;
ii) mantener la titularidad de los derechos que
permitan, directa o indirectamente, ejercer el
voto respecto de más del cincuenta por ciento
del capital social, o
iii) dirigir, directa o indirectamente, la admi-
nistración, la estrategia o las principales políti-
cas de esta.
Nota 2: No se considerarán como beneficia-
rios controladores o dueños beneficiarios a los
poderdantes o mandantes en los casos en que
sus apoderados o mandatarios celebren el acto
u operación de que se trate.
Nota 3: Quien realiza la actividad vulnerable
deberá contar con la constancia firmada que
acredite que le solicitó al cliente o usuario infor-
mación acerca de la existencia del dueño bene-
ficiario o beneficiario controlador.
Nota 4: En caso de que exista dueño beneficia-
rio o beneficiario controlador en la operación,
quienes realicen actividades vulnerables asen-
tarán y recabarán sus datos y documentos de
identificación además de los del cliente o usua-
rio, de conformidad a los anexos de las Reglas
de Carácter General a que se refiere la LFPIORPI
señalados previamente en el inc. i) del presen-
te apartado, dependiendo de las característi-
cas de dicho dueño beneficiario o beneficiario
controlador. En caso de que el cliente o usuario
no cuente con la información y documentación
del dueño beneficiario o beneficiario controla-
dor, por estar impedido a conocerla, deberá en-
tregarle a quien realiza la actividad vulnerable
una constancia firmada en la que manifieste di-
cha circunstancia.
iv. El sustento de la información presentada
en los avisos e informes, así como aquella que
sirva de soporte a la actividad vulnerable.
Nota 1: Para cumplir con la disposición ante-
rior, se recomienda llevar un control de la factu-
ración y pagos para asegurar que se acreditan o
superan por cada operación realizada o por la
suma de los montos correspondientes a las ope-
raciones realizadas de manera mensual, los um-
brales de identificación establecidos para cada
actividad vulnerable. Lo anterior, con el objeto
de proceder en su caso, a la acumulación semes-
tral a que hace referencia el penúltimo párrafo
del art. 17 de la LFPIORPI con el objeto de de-
terminar la fecha en la que deberá presentarse
el aviso correspondiente.
Para mayor referencia se reproduce a conti-
nuación el penúltimo párrafo del art. 17 de la
LFPIORPI y los arts. 6° y 7° de su Reglamento:
Art. 17 de la LFPIORPI.- Para efectos de esta
ley se entenderán como actividades vulnerables
y, por tanto, como objeto de identificación en
términos del artículo siguiente, las que a conti-
nuación se enlistan:
“(…)
“Los actos u operaciones que se realicen por
montos inferiores a los señalados en las fraccio-
nes anteriores no darán lugar a obligación al-
guna. No obstante, si una persona realiza actos
u operaciones por una suma acumulada en un
período de seis meses que supere los montos es-
tablecidos en cada supuesto para la formulación
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 137
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
de avisos, podrá ser considerada como operación
sujeta a la obligación de presentarlos para los
efectos de esta Ley (el destacado nos pertenece).
“(…)”.
Art. 6° del Reglamento de la LFPIORPI.- Para
determinar el monto o valor de los actos u ope-
raciones a que se refieren los arts. 17 y 32 de la
ley, este Reglamento y las Reglas de Carácter
General, quienes las realicen no deberán consi-
derar las contribuciones y demás accesorios que
correspondan a cada acto u operación.
Asimismo, para efectos del párrafo anterior,
tratándose de actos u operaciones de comercio
exterior, de conformidad con lo establecido en
la fracción XIV del art. 17 de la ley, se deberá de
considerar el monto o valor en aduana de las
mercancías.
Art. 7° del Reglamento de la LFPIORPI.- Los
actos u operaciones que celebren quienes rea-
licen las actividades vulnerables establecidas
en el art. 17 de la ley con sus clientes o usuarios
cuya suma acumulada, por tipo de acto u ope-
ración, en un período de seis meses alcance los
montos para la presentación de Avisos a que se
refiere el mencionado artículo estarán sujetas a
la obligación de presentar Avisos, debiendo con-
siderarse, para tales efectos, únicamente los actos
u operaciones que se ubiquen en los supuestos de
identificación establecidos en el art. 17 de la ley.
Nota 2: En razón de lo anterior, es impor-
tante destacar que habrá actividades vulnera-
bles dentro del art. 17 de la LFPIORPI a las que
el legislador no les asignó un umbral para que
en caso de alcanzarse o superarse, se proceda a
dar cumplimiento a la obligación de identificar
a los clientes o usuarios que intervengan en la
operación. Por ello, para ese tipo de actividades,
cualquier monto que se pacte como contrapres-
tación para liquidar la operación, se conside-
rará suficiente para proceder a identificar a los
clientes o usuarios y, por lo tanto, contará para
la acumulación semestral que en su caso obli-
gará a la presentación de avisos a que se refiere
el penúltimo párrafo del art. 17 de la LFPIORPI.
Nota 3: En relación con la acumulación se-
mestral, se destaca la importancia del art. 19 de
las Reglas de Carácter General a que hace refe-
138 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
rencia la LFPIORPI, que señala algunos casos de
excepción que deberán tomarse en cuenta por
los sujetos obligados para cumplir adecuada-
mente con dicho lineamiento.
Nota 4: Para aquellos negocios en los que el
nivel de operación o facturación sea considera-
ble y justificable, se recomienda contar con un
sistema automatizado que permita administrar
con mayor control las operaciones y montos por
cada cliente o usuario de manera mensual y se-
mestral, considerando los umbrales aplicables
a la identificación y los aplicables a la presenta-
ción de los avisos, con el objeto de cumplir con
mayor oportunidad con lo requerido por la ley
antilavado.
Nota 5: En razón de lo anterior, será necesario
que quien realice la actividad vulnerable con-
serve la información y documentación siguien-
te:
a. La que soporte la actividad vulnerable (de
quien realiza la actividad vulnerable):
a.i. Inscripción y actualización de actividades
registradas ente el RFC (en caso de personas fí-
sicas)
a.ii. CURP
a.iii. Autorización oficial de la patente, certi-
ficado, permiso, entre otros, al amparo del cual
la persona física o moral realiza la actividad vul-
nerable
a.iv. Acta constitutiva (objeto social)
a.v. Registro ante el RFC
a.vi. Registro de la persona física o moral ante
el Sistema del Portal de Prevención de Lavado
de Dinero (SPPLD)
a.vii. Registro del representante encargado del
cumplimiento de las obligaciones de la ley anti-
lavado ante el Sistema del Portal de Prevención
de Lavado de Dinero (SPPLD) en caso de tratar-
se de personas morales, así como los siguientes
documentos de dicho representante:
a.vii.1. Clave del RFC
a.vii.2. CURP
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
a.viii. Contabilidad (opinión positiva del cum-
plimiento de obligaciones fiscales actualizada)
a.ix. Activos
a.x. Personal
a.xi. Infraestructura o capacidad material para
realizar la actividad vulnerable
a.xii. Domicilio localizado
a.xiii. Buzón tributario
a.xiv. Firma electrónica
a.xv. Constancia o constancias de cum-
plimiento de obligaciones fiscales de los socios,
accionistas y representantes legales.
a.xvi. Otros
b. La que soporte las operaciones realizadas
objeto de identificación o presentación de aviso
y los recursos cobrados, mediante los siguientes
en la medida de lo aplicable:
b.i. Contratos
b.ii. Facturas
b.iii. Certificados
b.iv. Garantías
b.v. Formas de pago
b.vi. Comprobantes de pago
b.vii. Estados de cuenta bancarios
b.viii. Datos de la cuenta bancaria de la que
provengan los recursos
b.ix. Inscripción y actualización de activida-
des registradas ente el RFC
b.x. Información sobre la ocupación del clien-
te o usuario
b.xi. Identificación del cliente o usuario
b.xii. Constancias de solicitud de información
y manifestación de la existencia de dueño bene-
ficiario o beneficiario controlador
b.xiii. Datos de identificación del dueño bene-
ficiario o beneficiario controlador en su caso
b.xiv. Constancia de cumplimiento de obliga-
ciones fiscales de los clientes o usuarios
b.xv. Pedimentos
b.xvi. Instrumentos notariales
b.xvii. Registros electrónicos de la operación
cuando se realice la actividad a través de medios
tecnológicos.
b.xviii. Otros
Nota 6: En relación con el listado de documen-
tos que soportan la actividad vulnerable, cuan-
do quien las realice deba eliminar, modificar, o
agregar información de su registro en el Sistema
del Portal de Prevención de Lavado de Dinero
(SPPLD), efectuará el trámite de actualización
correspondiente mediante el procedimiento es-
tablecido en el art. 4° de las Reglas de Carácter
General a que se refiere la LFPIORPI, a más tar-
dar dentro de los seis días hábiles siguientes a que
se presente la situación o hecho que motive la ac-
tualización de la información respectiva.
Nota 7: En relación con el listado de docu-
mentos que soportan las operaciones realizadas
objeto de identificación o presentación de avi-
sos, se establece en el art. 21 de la Reglas de Ca-
rácter General a que se refiere la LFPIORPI que
quienes realicen actividades vulnerables Veri-
ficarán, cuando menos una vez al año, que los
expedientes de identificación de los clientes o
usuarios con los que tenga una relación de ne-
gocios cuenten con todos los datos y documen-
tos correspondientes, y que estos se encuentren
actualizados.
v. Manual de Criterios, medidas y proce-
dimientos internos para la identificación de
clientes o usuarios.
Como ya fue mencionado anteriormente y
de conformidad con el art. 11 de las Reglas de
Carácter General a que se refiere la LFPIOR-
PI, quien realice actividades vulnerables debe-
rá identificar a su cliente o usuario, para lo cual
elaborarán y observarán los criterios, medidas y
procedimientos internos que se requieran para
su debido cumplimiento y los relativos a la ve-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 139
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
rificación y actualización de los datos propor-
cionados por los clientes y usuarios, los cuales
deberán formar parte integrante del documento
a que se refiere el art. 37 de las presentes reglas.
Art. 37 de las Reglas de Carácter General a que
se refiere la LFPIORPI:
Quienes realicen actividades vulnerables, a
los noventa días naturales de alta y registro re-
feridos en el art. 4° de estas reglas, deberán
contar con un documento en el que desarrollen
sus lineamientos de identificación de clientes y
usuarios, así como criterios, medidas y proce-
dimientos internos que deberá adoptar, en tér-
minos de lo previsto en los arts. 11, 17, 18 y 35
de las presentes reglas, para dar cumplimiento
a los establecido en la ley, el reglamento, estas
reglas y demás disposiciones que de ellas ema-
nen y ponerlo a disposición de la UIF o del SAT
cuando se lo requieran.
En relación con lo anterior, quien realice ac-
tividades vulnerables deberá contar con un
Manual de criterios, medidas y procedimientos
internos para identificar a los clientes y usuarios,
verificar su identidad y actualizar sus datos. Di-
chos criterios, medidas y procedimientos debe-
rán elaborarse considerando diversos factores
que ayudarán a calificar a los clientes o usuarios
como de alto o bajo riesgo con el objeto de es-
tablecer un parámetro de decisión para realizar
o no la actividad vulnerable con un determina-
do cliente o usuario que pudiera resultar de alto
riesgo y en caso de realizarla, solicitarle previa-
mente mayores elementos de sustento que per-
mitan soportar la operación en el expediente
que acredite el cumplimiento de obligaciones
de la ley antilavado bajo un determinado mode-
lo de análisis de riesgo.
Asimismo, para los clientes o usuarios que
resulten de bajo riesgo se les podrá solicitar
únicamente la información a que se refieren
los anexos de las Reglas de Carácter General a
que se refiere la LFPIORPI, siempre que previo
a realizar la operación los clientes o usuarios
presenten en original o copia certificada los do-
cumentos de los que se desprendan los datos
suministrados a quien realiza la actividad vul-
nerable para su conservación y expediente.
140 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
Esta misma regulación aplicará en los casos en
los que se realicen actividades vulnerables a tra-
vés de medios electrónicos, ópticos o de cualquier
otra tecnología, para lo cual los sujetos obligados
deberán integrar previamente el expediente de
identificación del cliente o usuario, desarrollan-
do procedimientos para prevenir el uso indebido
de dichos medios o tecnología, por lo que deberán
considerarse en el Manual los mecanismos y pro-
cedimientos adecuados que permitan asegurar-
se de la identidad del cliente o usuario.
Por último, deberá considerarse en el Manual
las formalidades, procedimientos y mecanismos
para el intercambio de información de clientes o
usuarios entre empresas del mismo grupo (Gru-
po Empresarial), atendiendo a lo dispuesto en el
art. 35 de las Reglas de Carácter General a que se
refiere la LFPIORPI, garantizando en todo mo-
mento la seguridad y confidencialidad de la in-
formación que se intercambie.
Nota general 1: Cabe señalar que la informa-
ción y documentación mencionada en el presen-
te apartado, deberá conservarse de manera física
o electrónica por un plazo de 5 años contados a
partir de la fecha de realización de la actividad
vulnerable de conformidad con la LFPIORPI, sin
embargo, es recomendable que se conserve por un
plazo de 10 años por prescripción penal.
Nota general 2: Es importante con base en
la nota anterior, que quien realiza la actividad
vulnerable haga del conocimiento de su clien-
te o usuario que de conformidad al art. 21 de
la LFPIORPI, estos últimos están obligados a
proporcionar la información y documentación
necesaria para el cumplimiento de las obliga-
ciones que esta ley antilavado establece.
Por lo anterior, quienes realicen las Activi-
dades Vulnerables deberán abstenerse, sin res-
ponsabilidad alguna, de llevar a cabo el acto u
operación de que se trate, cuando sus clientes o
usuarios se nieguen a proporcionarles la referida
información o documentación a que se refiere el
párrafo anterior.
II. Incumplan con cualquiera de las obligacio-
nes establecidas en el art. 18 de esta ley.
El art. 18 de la LFPIORPI establece gran par-
te de las obligaciones, responsabilidades y
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
formalidades que conforman el Régimen de
Prevención de Lavado de Dinero en México y fi-
nanciamiento al terrorismo, por lo que son las
que deberá cumplir quien realice actividades
vulnerables y demostrarlo en caso de que las au-
toridades fiscalizadoras ejerzan sus facultades
de verificación, caso contrario se hará acreedor
a sanciones económicas.
Con el objeto de señalar la forma en la que
deberá cumplirse cada una de las obligaciones,
responsabilidades y formalidades establecidas
en el art. 18 de la LFPIORPI, a continuación, se
mencionarán cada una de estas, seguidas de las
recomendaciones aplicables. Por lo anterior, las
personas físicas y morales que realicen activida-
des vulnerables deberán:
a. Identificar a los clientes y usuarios con
quienes realicen las propias Actividades suje-
tas a supervisión y verificar su identidad basán-
dose en credenciales o documentación oficial,
así como recabar copia de la documentación;
(La presente obligación ya fue considerada en
el lineamiento de cumplimiento del punto ante-
rior, relacionado con la fracción I del art. 53 de la
LFPIORPI).
b. Para los casos en que se establezca una
relación de negocios, se solicitará al cliente o
usuario la información sobre su actividad u ocu-
pación, basándose entre otros, en los avisos de
inscripción y actualización de actividades pre-
sentados para efectos del Registro Federal de
Contribuyentes; (La presente obligación ya fue
considerada en el lineamiento de cumplimiento
del punto anterior, relacionado con la fracción I
del art. 53 de la LFPIORPI).
c. Solicitar al cliente o usuario que participe
en Actividades Vulnerables información acer-
ca de si tiene conocimiento de la existencia del
dueño beneficiario y, en su caso, exhiban docu-
mentación oficial que permita identificarlo, si
esta obrare en su poder; en caso contrario, de-
clarará que no cuenta con ella; (La presente obli-
gación ya fue considerada en el lineamiento de
cumplimiento del punto anterior, relacionado
con la fracción I del art. 53 de la LFPIORPI).
d. Custodiar, proteger, resguardar y evitar la
destrucción u ocultamiento de la información y
documentación que sirva de soporte a la Acti-
vidad Vulnerable, así como la que identifique a
sus clientes o usuarios. (La presente obligación
ya fue considerada en el lineamiento de cum-
plimiento del punto anterior, relacionado con la
fracción I del art. 53 de la LFPIORPI).
e. Brindar las facilidades necesarias para que
se lleven a cabo las visitas de verificación en los
términos de esta ley.
Para el debido entendimiento de la presente
obligación, es importante señalar que las au-
toridades fiscalizadoras para comprobar que
el sujeto obligado ha cumplido con el Régimen
de Prevención de Lavado de Dinero tendrán la
facultad de practicar visitas de verificación o re-
querimientos de información y documentación,
esta última facultad ya ha sido comentada y de-
sarrollada en el punto anterior.
Por cuanto hace a la visita de verificación, a
continuación se señalarán los requisitos y for-
malidades más importantes del proceso de ve-
rificación para el conocimiento de quien realiza
actividades vulnerables, por ende en caso de
que se identifique que la autoridad cometió al-
guna violación a lo señalado, el visitado podrá
promover el medio de defensa procedente en
caso de que se violen sus derechos humanos o
esperar a impugnar la resolución que ponga fin
al procedimiento administrativo sancionador.
Las autoridades administrativas para com-
probar el cumplimiento de las disposiciones le-
gales y reglamentarias en materia de prevención
de lavado de dinero y financiamiento al terroris-
mo podrán llevar a cabo visitas de verificación
de conformidad con las disposiciones que con-
forman el Capítulo Décimo del Título Tercero de
la Ley Federal del Procedimiento Administrativo,
bajo los siguientes términos:
- Podrá ser ordinaria o extraordinaria, la pri-
mera se efectuará en días y horas hábiles, y las
segundas en cualquier tiempo.
- Los verificadores deberán contar con una or-
den escrita firmada por autoridad competente,
en la que deberá precisarse el lugar o zona que
ha de verificarse, el objeto de la visita, el alcance
que deba de tener y las disposiciones legales que
la fundamenten.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 141
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
- El sujeto obligado deberá permitir el acceso
y dar facilidades e informes a los verificadores
para el desarrollo de su labor.
- Al iniciar la visita el verificador deberá ex-
hibir credencial vigente con fotografía, expedi-
da por la autoridad competente que lo acredite
para desempeñar su función, así como la orden
mencionada, de la que deberá dejar copia al
propietario, responsable, encargado u ocupante
del establecimiento.
- De toda visita de verificación se levantará
acta circunstanciada, en presencia de dos tes-
tigos propuestos por la persona con quien se
hubiere entendido la diligencia o por quien la
practique si aquella se hubiere negado a propo-
nerlos.
- De toda acta se dejará copia a la persona
con quien se entendió la diligencia, aunque
se hubiere negado a firmar, lo que no afecta-
rá la validez de la diligencia ni del documento
de que se trate, siempre y cuando el verifica-
dor haga constar tal circunstancia en la pro-
pia acta.
- En las actas se deberá hacer constar lo si-
guiente:
- Nombre, denominación o razón social del
visitado
- Hora, día, mes y año en que se inicie y con-
cluya la diligencia
- Calle, número, población o colonia, teléfono
u otra forma de comunicación disponible, mu-
nicipio o delegación, código postal y entidad fe-
derativa en que se encuentre ubicado el lugar en
el que se practique la visita
- Número y fecha del oficio de comisión que
la motivó
- Nombre y cargo de la persona con quien se
entendió la diligencia
- Nombre y domicilio de las personas que fun-
gieron como testigos
- Datos relativos a la actuación
- Declaración del visitado, si quisiera hacerla; y
142 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
- Nombre y firma de quienes intervinieron en
la diligencia incluyendo los de quien la hubiere
llevado a cabo. Si se negaren a firmar el visitado
o su representante legal, ello no afectará la vali-
dez del acta, debiendo el verificador asentar la
razón relativa.
- Los visitados podrán formular observacio-
nes en el acto de la diligencia y ofrecer pruebas
en relación con los hechos contenidos en el acta
de verificación, o bien, por escrito, hacer uso de
tal derecho dentro del término de cinco días si-
guientes a la fecha en que se hubiere levantado.
Nota 1: El desarrollo de las visitas de verifica-
ción, así como la imposición de las sanciones
administrativas previstas en la ley antilavado,
se sujetarán a lo dispuesto por la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo.
Nota 2: Las verificaciones que lleven a cabo
las autoridades competentes solo podrán abar-
car aquellos actos u operaciones consideradas
como Actividades Vulnerables, realizados den-
tro de los cinco años anteriores a la fecha de ini-
cio de la visita.
Nota 3: Las autoridades, para ejercer sus fa-
cultades de comprobación, en su caso, podrán
solicitar el auxilio de la fuerza pública cuando
las circunstancias así lo requieran.
f. Presentar los avisos en la Secretaría en los
tiempos y bajo la forma prevista en esta ley.
Para cumplir debidamente con esta obli-
gación y evitar la comisión de la infracción
establecida en la presente disposición, es im-
portante considerar que los sujetos obligados
deberán presentar los avisos de manera elec-
trónica y en el formato oficial ante el Sistema
del Portal de Prevención de Lavado de Dinero
(SPPLD), a más tardar el día 17 del mes inme-
diato siguiente, según corresponda de aquel en
que se hubiera llevado a cabo la operación que
le diera origen y que sea objeto de aviso.
Nota 1: Cabe señalar que en el Portal Antilava-
do se mantiene la facilidad administrativa para
presentar los avisos con posterioridad al 17 del
mes inmediato siguiente a aquel en que se hu-
biera llevado a cabo la actividad vulnerable, de
acuerdo al sexto dígito de la clave del RFC del
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
sujeto obligado. Por lo anterior, será necesario
remitirse a la siguiente liga https://www.pld.ha-
cienda.gob.mx/work/models/PLD/documen-
tos/calendario.pdf.
Nota 2: Cabe señalar que habrá excepciones
al cumplimiento de la presente obligación para
ciertos sujetos obligados, como es el caso de los
notarios y corredores públicos o incluso la apli-
cación de medidas de cumplimiento alternativo
para el caso de agentes y apoderados aduanales.
Nota 3: Quienes realicen actividades vulnera-
bles deberán estar inscritos en el RFC y contar
con el certificado vigente de la Firma Electró-
nica Avanzada correspondiente, a fin de rea-
lizar las acciones relativas al alta en el Sistema
del Portal de Prevención de Lavado de Dinero
(SPPLD) para presentar los avisos.
Nota 4: Deberá conservarse copia de los avi-
sos presentados, así como los acuses corres-
pondientes por un plazo no menor a 5 años
(recomendación de conservar la presente docu-
mentación por un plazo de 10 años por la pres-
cripción en materia penal) contado a partir de la
fecha de presentación de los avisos correspon-
dientes y de la emisión del acuse respectivo.
Nota 5: En caso de no haber realizado opera-
ciones objeto de aviso o que el tipo de opera-
ción realizada NO sea objeto de la presentación
del aviso de conformidad al art. 27 bis de las Re-
glas de Carácter General a que se refiere la LF-
PIORPI durante el mes que corresponda, deberá
presentarse un Informe señalando que no se
realizaron actos u operaciones objeto de aviso o
que los realizados se ubican en los supuestos del
art. 27 bis mencionado.
Nota 6: Es importante reiterar que la presente
obligación es una de las más importantes dentro
del régimen de prevención de lavado de dine-
ro, por lo que quien realice actividades vulne-
rables deberá cuidar que la presentación de los
avisos se realice en tiempo y de manera adecua-
da. La manera adecuada de presentar los avisos
depende en gran medida de llevar un correcto
control por cada cliente o usuario de la factura-
ción y los montos cobrados por la actividad rea-
lizada, de manera mensual y semestral, lo que
significa que en caso de no llevar el control ade-
cuado, podría generarse el riesgo de presentar
información errónea o sin valor a las autorida-
des o lo que es peor, omitir la presentación de
un aviso que pudiera ser determinante para la
investigación y persecución del delito de opera-
ciones con recursos de procedencia ilícita o fi-
nanciamiento al terrorismo.
Por último, señalar que la omisión de la pre-
sentación de un aviso representa una de las
multas de mayor cuantía de conformidad a lo
establecido en el art. 54 de la ley antilavado,
dado que establece un monto equivalente a diez
mil y hasta sesenta y cinco mil Unidades de Me-
dida y Actualización, o del 10% al 100% del valor
del acto u operación, cuando sean cuantifica-
bles en dinero, la que resulte mayor.
III. Incumplan con la obligación de presentar
en tiempo los avisos a que se refiere el art. 17 de
esta ley.
Como ya fue comentado anteriormente, para
evitar la comisión de la presente infracción,
será necesario que el sujeto obligado cumpla
con la presentación de los avisos o informes de
manera electrónica y en el formato oficial ante
el Sistema del Portal de Prevención de Lavado
de Dinero (SPPLD), a más tardar el día 17 del
mes inmediato siguiente, según corresponda
de aquel en que se hubiera llevado a cabo la
operación que le diera origen y que sea objeto
de aviso.
Cabe señalar que, en caso de acreditar la pre-
sente conducta de infracción, se aplicará una
sanción equivalente a doscientos y hasta dos
mil Unidades de Medida y Actualización.
IV. Incumplan con la obligación de presentar
los Avisos sin reunir los requisitos a que se refiere
el art. 24 de esta ley.
Para evitar la comisión de la conducta esta-
blecida en la presente infracción, será nece-
sario atender a lo dispuesto en el art. 24 de la
LFPIORPI, que establece los datos que deberán
contener dichos avisos para su envío a través del
Sistema del Portal de Prevención de Lavado de
Dinero (SPPLD), mismos que se establecen a
continuación:
- Datos generales de quien realice la actividad
vulnerable
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 143
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
- Datos generales del cliente, usuario o benefi-
ciario controlador, y la información sobre su ac-
tividad u ocupación
- Descripción general de la actividad vulnera-
ble sobre la que se presenta el aviso
Nota 1: Con independencia de los datos men-
cionados anteriormente, se recomienda que se
cuente con la información y documentación
que sustente los montos y umbrales que deter-
minan la obligación de presentar el aviso, esta-
blecidos en el art. 17 de la LFPIORPI.
Nota 2: Para cumplir con la nota anterior, se
recomienda llevar un control de la facturación y
pagos para asegurar que se acreditan o superan
por cada operación realizada o por la suma de
los montos correspondientes a las operaciones
realizadas de manera mensual, los umbrales de
identificación establecidos para cada actividad
vulnerable. Lo anterior, con el objeto de proce-
der en su caso, a la acumulación semestral a que
hace referencia el penúltimo párrafo del art. 17
de la LFPIORPI con el objeto de determinar la
fecha en la que deberá presentarse el aviso co-
rrespondiente.
Para mayor referencia se reproduce a conti-
nuación el penúltimo párrafo del art. 17 de la
LFPIORPI y los arts. 6° y 7° de su Reglamento,
que ya fueron señalados previamente en el pre-
sente documento.
V. Incumplan con las obligaciones que impone
el art. 33 de esta ley.
Para evitar acreditar la presente infracción,
será necesario que los Fedatarios Públicos,
en los instrumentos en los que hagan constar
cualquiera de los siguientes actos u operacio-
nes, identifiquen la forma en la que se paguen
las obligaciones que de ellos deriven cuando las
operaciones tengan un valor igual o superior al
equivalente a ocho mil veinticinco Unidades de
Medida y Actualización (UMA):
- Constitución o transmisión de derechos rea-
les sobre bienes inmuebles.
- Transmisiones de propiedad o constitución
de derechos reales sobre vehículos, nuevos o
usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres.
144 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
- Transmisiones de propiedad de relojes, joye-
ría, Metales Preciosos y Piedras Preciosas, ya sea
por pieza o por lote, y de obras de arte.
- Adquisición de boletos que permita partici-
par en juegos con apuesta, concursos o sorteos,
así como la entrega o pago de premios por haber
participado en dichos juegos con apuesta, con-
cursos o sorteos.
- Prestación de servicios de blindaje para cual-
quier vehículo de los referidos anteriormente o
bien, para bienes inmuebles.
- Transmisión de dominio o constitución de
derechos de cualquier naturaleza sobre los títu-
los representativos de partes sociales o acciones
de personas morales.
- Constitución de derechos personales de uso
o goce de bienes inmuebles, vehículos, nuevos
o usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres.
Nota 1: En caso de que el valor de la opera-
ción sea inferior a la cantidad antes referida,
o cuando el acto u operación haya sido total o
parcialmente pagado con anterioridad a la fir-
ma del instrumento, bastará la declaración que
bajo protesta de decir verdad hagan los clientes
o usuarios.
Nota 2: Los demás actos u operaciones de-
berán formalizarse mediante la expedición de
los certificados, facturas o garantías que corres-
pondan, o de cualquier otro documento en el
que conste la operación, y se verificarán previa
identificación de quienes realicen el acto u ope-
ración, así como, en su caso, del Beneficiario
Controlador. En dichos documentos se deberá
especificar la forma de pago y anexar el compro-
bante respectivo.
VI. Omitan presentar los avisos a que se refiere
el art. 17 de esta ley.
Para evitar la comisión de la presente infrac-
ción será necesario que quien realice activida-
des vulnerables, revise constantemente durante
el mes de que se trate, lo montos de facturación
y pagos que reciba para confirmar cuando supe-
ren los umbrales a que se refiere el art. 17 de la
LFPIORPI aplicable a su actividad.
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
Como ya se mencionó anteriormente, es im-
portante considerar que los sujetos obligados
deberán presentar los avisos de manera elec-
trónica y en el formato oficial ante el Sistema
del Portal de Prevención de Lavado de Dinero
(SPPLD), a más tardar el día 17 del mes inme-
diato siguiente, según corresponda de aquel en
que se hubiera llevado a cabo la operación que
le diera origen y que sea objeto de aviso.
Nota 1: Es importante reiterar que la presente
obligación es una de las más importantes dentro
del régimen de prevención de lavado de dine-
ro, por lo que quien realice actividades vulne-
rables deberá cuidar que la presentación de los
avisos se realice en tiempo y de manera adecua-
da. La manera adecuada de presentar los avisos
depende en gran medida de llevar un correcto
control por cada cliente o usuario de la factura-
ción y los montos cobrados por la actividad rea-
lizada, de manera mensual y semestral, lo que
significa que en caso de no llevar el control ade-
cuado, podría generarse el riesgo de presentar
información errónea o sin valor a las autorida-
des o lo que es peor, omitir la presentación de
un aviso que pudiera ser determinante para la
investigación y persecución del delito de opera-
ciones con recursos de procedencia ilícita o fi-
nanciamiento al terrorismo.
Por último, señalar que la omisión de la pre-
sentación de un aviso representa una de las
multas de mayor cuantía de conformidad a lo
establecido en el art. 54 de la ley antilavado,
dado que establece un monto equivalente a diez
mil y hasta sesenta y cinco mil Unidades de Me-
dida y Actualización, o del 10% al 100% del valor
del acto u operación, cuando sean cuantifica-
bles en dinero, la que resulte mayor.
VII. Participen en cualquiera de los actos u
operaciones prohibidos por el art. 32 de esta ley.
Para evitar acreditar el supuesto de la presen-
te infracción, será necesario que los sujetos que
realizan las siguientes actividades vulnerables,
no permitan el pago o liquidación correspon-
diente de parte de sus clientes o usuarios me-
diante el uso de monedas y billetes, en moneda
nacional o divisas y Metales Preciosos a partir de
los siguientes montos:
- Constitución o transmisión de derechos rea-
les sobre bienes inmuebles por un valor igual
o superior al equivalente a ocho mil veinticinco
Unidades de Medida y Actualización (UMA) al
día en que se realice el pago o se cumpla la obli-
gación;
- Transmisiones de propiedad o constitución
de derechos reales sobre vehículos, nuevos o
usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres
por un valor igual o superior al equivalente a tres
mil doscientas diez Unidades de Medida y Actua-
lización (UMA) al día en que se realice el pago o
se cumpla la obligación;
- Transmisiones de propiedad de relojes, jo-
yería, Metales Preciosos y Piedras Preciosas, ya
sea por pieza o por lote, y de obras de arte, por
un valor igual o superior al equivalente a tres mil
doscientas diez Unidades de Medida y Actualiza-
ción (UMA) al día en que se realice el pago o se
cumpla la obligación;
- Adquisición de boletos que permita partici-
par en juegos con apuesta, concursos o sorteos,
así como la entrega o pago de premios por haber
participado en dichos juegos con apuesta, con-
cursos o sorteos por un valor igual o superior al
equivalente a tres mil doscientas diez Unidades
de Medida y Actualización (UMA) al día en que
se realice el pago o se cumpla la obligación;
- Prestación de servicios de blindaje para cual-
quier vehículo de los referidos anteriormente o
bien, para bienes inmuebles por un valor igual o
superior al equivalente a tres mil doscientas diez
Unidades de Medida y Actualización (UMA) al
día en que se realice el pago o se cumpla la obli-
gación;
- Transmisión de dominio o constitución de
derechos de cualquier naturaleza sobre los títu-
los representativos de partes sociales o acciones
de personas morales por un valor igual o supe-
rior al equivalente a tres mil doscientas diez Uni-
dades de Medida y Actualización (UMA) al día
en que se realice el pago o se cumpla la obliga-
ción, o
- Constitución de derechos personales de uso
o goce de bienes inmuebles, vehículos, nuevos
o usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres,
por un valor igual o superior al equivalente a tres
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 145
El compliance del comercio internacional de mercancías y su ámbito aduanero
mil doscientas diez Unidades de Medida y Actua-
lización (UMA) mensuales al día en que se rea-
lice el pago o se cumpla la obligación.
Nota 1: Es importante considerar para efec-
tos de la presente prohibición, que el valor de
las Unidades de Medida y Actualización se ac-
tualiza cada año durante los primeros 10 días
del mes de enero de cada ejercicio, entrando en
vigor dicha actualización en el mes de febrero
posterior al de su publicación en el Diario Ofi-
cial de la Federación. Por lo anterior, quien rea-
lice actos a los que se refiere el art. 32 de la ley
antilavado, deberá tomar en consideración y
calcular constantemente las cantidades expre-
sadas en Unidades de Medida y Actualización
para cada caso, con el objeto de no recibir can-
tidades en efectivo por encima de lo permitido.
Nota 2: Para efectos del cálculo de las cantida-
des expresadas en Unidades de Medida y Actua-
lización, se hace referencia que su valor a partir
del 01 de febrero de 2020 equivale a 86.88 pesos
diarios.
Hasta aquí se ha comentado todo lo referen-
te a las conductas irregulares y obligaciones que
conforman el Régimen de Prevención de Lava-
do de Dinero y Financiamiento al Terrorismo,
por lo que quien realice actividades vulnera-
bles contará mediante este documento con una
buena orientación para evitar ser sancionado y
afectado en su patrimonio con la imposición de
multas de cuantía relevante o mediante resolu-
ciones administrativas que cancelen o revoquen
las patentes y permisos para realizar dichas ac-
tividades.
Se debe mencionar que cada una de las acti-
vidades vulnerables consideradas por el legis-
lador en el art. 17 de la ley antilavado contiene
requisitos y aspectos diferentes, por lo que será
necesario conocer dichos detalles y requeri-
mientos que para cada actividad vulnerable exi-
ge la ley y su normatividad aplicable.
Se recomienda entonces hacer un análisis
completo de la legislación y normatividad rela-
cionada con el régimen de prevención de lavado
de dinero y financiamiento al terrorismo, desde
las recomendaciones del GAFI, la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia Organizada Trasnacional, la Convención de
146 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
las Naciones Unidas Contra la Corrupción, la
Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas y demás instrumentos internacio-
nales que sirven de apoyo para comprender la
manera en la que la criminalidad está operando
a nivel internacional, así como las nuevas regu-
laciones y represalias que se van creando para
hacerle frente a este mal que afecta la economía
y a la sociedad en general.
Por otro lado, se recomienda el estudio de la
legislación nacional partiendo del Cód. Penal
Federal para comprender la causa de la crea-
ción e implementación del régimen de preven-
ción de lavado de dinero y financiamiento al
terrorismo en México, tanto para entidades vul-
nerables del sector financiero como para aque-
llas relacionadas con actividades profesionales
no financieras. Así mismo, será necesario ana-
lizar a fondo las regulaciones establecidas en la
LFPIORPI, su Reglamento, Reglas de Carácter
General, Anexos, Jurisprudencia, Criterios emi-
tidos por la Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF) y Respuestas a preguntas frecuentes emi-
tidas por el SAT.
IV. Conclusión
El presente documento tiene como objetivo
orientar de manera correcta a las personas fí-
sicas y morales a cumplir de manera adecua-
da con el Régimen de Prevención de Lavado de
Dinero y Financiamiento al Terrorismo de con-
formidad con lo establecido en la LFPIORPI y
su normatividad aplicable, partiendo de un en-
foque basado en riesgos, que para efectos prác-
ticos consistió en analizar detalladamente cada
uno de los supuestos de infracción del art. 53
de dicha ley, que en caso de acreditarse alguno
de estos procederá la imposición de multas que
pudieran lesionar económicamente a los suje-
tos obligados e incluso revocarles los permisos
y/o patentes que les permiten realizar su activi-
dades comerciales en caso de ser reincidentes
en el incumplimiento.
Asimismo, se señala la importancia de cum-
plir con dicha regulación con la finalidad de
aportar elementos útiles para prevenir, investi-
gar y perseguir los delitos de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita, Financiamien-
to al Terrorismo y los relacionados con estos,
 Franklin Martín Ruiz Gordillo - Juan Antonio Barragán Cabral
tratando de reducir la actuación de la crimina-
lidad organizada y con ello sus consecuencias.
Por último, señalar que la información plas-
mada en el presente documento atiende a la ge-
neralidad del régimen de prevención de lavado
de dinero y financiamiento al terrorismo, por lo
que cada sujeto obligado deberá considerar las
obligaciones, responsabilidades y formalidades
específicas aplicables a su actividad vulnerable.
V. Bibliografía
Miren Josune Urrusolo Muñoz y Enrique Mi-
guel Martínez Martínez, “Gestión administra-
tiva del Comercio Internacional”, Ediciones
Paraninfo SA, 2022.
José María March Poquet. “Desarrollo eco-
nómico: estilos y políticas”, Tirant Lo Blanch
(Papel), 2023.
Elida Alzamora Taborda, “Análisis del Pensa-
miento Económico y Modelos para el Desarro-
llo: del Mercantilismo”, 2018.
“Internacionalización en la Empresa”, Ed.
E-learning, 2020.
Álvaro Arjona Canas et. al., “Gobierno Corpo-
rativo, Control de Riesgos y Auditoría Interna”,
Tirant Lo Blanch (Papel), 2017.
D. Barani Kumar et. al., “Logística y Gestión
de la Cadena de Suministro: Principios, prác-
ticas y estrategias”, Ediciones Nuestro Cono-
cimiento, 2022.
Jesús Edmundo Coronado Contreras coord.,
TODO Penal Internacional, “Delincuencia or-
ganizada transnacional y delitos internaciona-
les”, Bosch, 2021.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 147
El nemo tenetur en las investigaciones
internas llevadas a cabo por las
personas jurídicas
Sumario: I. Introducción.— II. El fundamento del nemo tenetur y su
ámbito de aplicación.— III. Marco normativo y fundamento de las in-
vestigaciones internas.— IV. ¿Se podría utilizar la prueba obtenida me-
diante la declaración del trabajador en un eventual proceso penal?.—
V. Conclusión.
I. Introducción
En los últimos veinte años, nuestro país ratifi-
có cuatro convenciones internacionales de lucha
contra la corrupción: la Convención Interame-
ricana contra la Corrupción (1) (1996); la Con-
vención para Combatir el Cohecho de Servidores
Públicos Extranjeros en Transacciones Comer-
ciales Internacionales (2), de la OCDE (2000);
la Convención Internacional contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional (3) (2002) y
la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (4) (2006). Esta situación refleja la
clara política estatal que tiene la Argentina en ad-
herirse a la mencionada lucha (5). La sanción de
la ley 27.401, que establece un sistema integral de
(*) Abogada (UBA); magíster en Derecho Penal (Uni-
versidad de San Andrés); profesora de Derecho Penal y
Procesal Penal (UBA); socia del estudio Castex & Pauls.
(**) Abogado (UBA); doctor en Derecho Penal (UBA);
profesor de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA y UCE-
MA); socio del estudio Castex & Pauls.
(1) Ley 24.759.
(2) Ley 25.319.
(3) Ley 25.632.
(4) Ley 26.097.
(5) Cuestión que se refleja en la Exposición de Moti-
vos del Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo, disponible
en http://archivo2017.justicia2020.gob.ar/wp-content/
148 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
Rosario Alessandretti (*)
Francisco Castex (**)
responsabilidad penal de las personas jurídicas,
también fue el resultado de dicho compromiso
internacional asumido por nuestro país.
Esta última ley, ley 27.401, incorporó además,
bajo la forma de programa de integridad, una
disciplina, también universalizada que se dio
en llamar compliance programs (programas de
cumplimiento). La compliance consiste en po-
líticas privadas o mecanismos internos imple-
mentados por las compañías para detectar y
prevenir que se cometan delitos en su seno.
Tal como se indica, “la reforma que se intro-
duce tiene, como es sabido por todos, un origen
y un espíritu filosófico de naturaleza anglosajo-
na distante por cierto de las bases continentales
en las que se sustenta nuestro sistema normati-
vo general y en especial el saber penal” (6). Esto
se ve claro en el art. 9º de la ley 27.401, que pre-
vé la exención de pena para la persona jurídica
que, además de otros dos requisitos (7), espon-
uploads/2016/07/OA-Proyecto-RPPJ-consolidado-ju-
lio-2016.pdf (consultado el 12/02/2020).
(6) CASTEX, "La nueva Ley 27.401 y la responsabilidad
penal empresarial", en CASTEX (dir.), Responsabilidad
penal de la persona jurídica y compliance, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2018, p. 18.
(7) Hubiere implementado un sistema de compliance
adecuado y hubiere devuelto el beneficio indebido obte-
nido (art. 9º, incs. b] y c], respectivamente).

táneamente haya denunciado la comisión de un
delito como consecuencia de una actividad pro-
pia de detección e investigación interna. Así, del
mismo modo que encontramos cada vez ma-
yores exigencias para que las empresas se au-
torregulen e implementen sistemas idóneos de
control y prevención de irregularidades, tam-
bién asumen un papel cada vez más importante
las prácticas que se implementan para investi-
gar y eventualmente sancionar ilicitudes (8).
Puede constatarse, como consecuencia de los
programas de compliance, la existencia de un
segundo sistema de regulación —paralelo al es-
tatal—, que constriñe a las empresas a prevenir,
descubrir y sancionar infracciones de la ley (9).
La ley 27.401 tiene una concepción general
vicaria de la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas, pero, tal como surge del citado
art. 9º, se introdujeron pautas para trascender a
un modelo correcto de responsabilidad propia
de la persona jurídica (10).
Con base en el modelo de autorresponsabi-
lidad —también llamado “por defecto de orga-
nización”—, la imputación tiene en cuenta la
propia conducta del ente ideal vinculada con
sus programas de integridad e investigaciones
internas eficaces.
Las pautas son claras: la persona jurídica
debe contar con un programa de integridad efi-
ciente. Ese es el estándar que debe valorarse
para determinar si es responsable penalmente o
no. “Es decir, mientras que respecto de las per-
sonas físicas, en principio, el Derecho opera me-
diante el otorgamiento de un amplio grado de
libertad, respecto de las personas jurídicas la re-
gulación es heterónoma. Debe seguir el progra-
ma de compliance; no puede elegir otro camino
para formarse como buen ciudadano corporati-
(8) MONTIEL, "Sentido y alcance de las investigacio-
nes internas en la empresa", en MIR PUIG — CORCOY
BIDASOLO — GÓMEZ MARTÍN, (dirs.), Responsabili-
dad de la empresa y compliance, Edisofer, Madrid, 2014,
ps. 487-488.
(9) MONTIEL, ob. cit., p. 488.
(10) ORCE — TROVATO, "El compliance como la
fidelidad al derecho de la empresa. Aciertos y proble-
mas de la Ley de Responsabilidad Penal de las Perso-
nas Jurídicas", LA LEY del 10/05/2018, Cita: TR LALEY
AR/DOC/382/2018, 2.
Rosario Alessandretti - Francisco Castex
vo. Pero si lo siguió, no hay culpabilidad por el
hecho del dependiente” (11).
Las entrevistas a los empleados son esencia-
les para lograr la requerida eficiencia en las in-
vestigaciones internas y, en consecuencia, un
programa de integridad eficaz. Este trabajo tie-
ne por fin analizar si la garantía del nemo tene-
tur, al menos con la expansión y efectos propios
que tiene en el procedimiento penal, rige en el
marco de las investigaciones internas llevadas a
cabo por la compañía. Para ello se analizará, en
primer lugar (II), el fundamento de dicha garan-
tía y su ámbito de aplicación. En segundo lugar
(III), se analizará el marco normativo de las in-
vestigaciones internas y el fundamento de estas
que tiene vinculación con el derecho de defensa
y el principio de culpabilidad de la persona jurí-
dica. En tercer lugar (IV), se estudiará si las de-
claraciones de los empleados podrían utilizarse
como prueba en un eventual proceso penal. Fi-
nalmente (V), se esbozará una conclusión.
II. El fundamento del nemo tenetur y su ám-
bito de aplicación
Para analizar qué tratamiento debería dárse-
le a las declaraciones tomadas a los empleados
en principio “sospechosos” en las investigacio-
nes internas, es necesario comprender el fun-
damento y ámbito de aplicación del principio
nemo tenetur, pues se trata de una garantía que
podría verse afectada.
Del texto del art. 18 de la CN, en cuanto de-
clara que “nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo”, se extrae sin esfuerzo algu-
no que en nuestro ordenamiento jurídico está
prohibido el uso de compulsión física o moral
para obtener comunicaciones o expresiones de
una persona, y que dicha norma la protege de
verse obligada a testificar contra sí misma o de
proveerle al Estado alguna otra prueba de natu-
raleza testimonial o comunicativa.
La garantía establecida en el art. 18 de la Car-
ta Magna debe su formulación a la 5ª Enmienda
de la Constitución de los Estados Unidos y esta,
a la Declaración de Derechos de Virginia, pro-
clamada el 12 de junio de 1774, donde se esta-
blecía en el art. 8º que en todo juicio criminal el
(11) Ibidem, p. 5.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 149
El nemo tenetur en las investigaciones internas llevadas a cabo por las personas jurídicas
acusado no podía ser obligado a dar evidencia
en su contra.
Aquella norma consagra así el derecho del
imputado a guardar silencio sobre la imputa-
ción —el art. 298 del Cód. Proc. Penal establece
al respecto que el juez informará detalladamen-
te al imputado cuál es el hecho que se le atri-
buye, cuáles son las pruebas existentes en su
contra y que puede abstenerse de declarar, sin
que su silencio implique una presunción de cul-
pabilidad—, como derecho a no ser compelido
(obligado) por ningún medio, a realizar actos
comunicativos (declarar) que constituyan una
cooperación a la prueba de la acusación. Ese de-
recho integra el privilegio contra la autoincrimi-
nación, pero su campo es menor, pues se ciñe al
derecho a no realizar declaraciones, y a gozar de
garantías para no ser compelido a formular de-
claraciones que podrían ser incriminantes.
El derecho al silencio presenta una faz nega-
tiva y otra positiva, esto es, el derecho a no de-
clarar y en simultáneo el derecho a obtener
protección jurídica contra cualquier acto estatal
que persiga obligar a declarar.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
siempre ha dicho que la garantía de no ser obli-
gado a declarar contra sí mismo, contenida en el
art. 18 de la CN, ampara solamente al procesado
en causa criminal y, por tal razón, no impide la
intimación en material civil de formular las ma-
nifestaciones pertinentes a las circunstancias
del juicio (12).
En sentido similar, Spolansky tiene dicho que
“en el ámbito de las confesiones la prohibición
de sancionar la falsedad o la reticencia solo rige
en el proceso penal” (13).
Es importante contextualizar que las garan-
tías son propias del derecho penal como límite
al poder coercitivo del Estado. Esto es así por-
que los órganos del Estado obedecen a un in-
terés objetivo de justicia. Ya no se trata de una
función de reprimir, sino de averiguar la verdad
(12) Fallos 238:416, 240:416, 253:493 y 300:1173, entre
otros.
(13) SPOLANSKY, "Nadie está obligado a declarar con-
tra sí mismo, falso testimonio y culpabilidad", LA LEY,
140, 701.
150 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
de los hechos para hacer justicia (14). Vélez Ma-
riconde enseña que el proceso penal resulta una
garantía individual puesto que necesariamente
se interpone entre el delito y la pena, dando oca-
sión a la defensa del imputado (15).
Se expropia el conflicto a los ciudadanos y
es el Estado el encargado de proceder de oficio
en la investigación penal. En este punto, resul-
ta crucial lo que enseña Maier en relación con
cómo el debate sobre la función y los fines de
la pena incide en las soluciones que se postulan
en el derecho procesal penal (16). Incluso en
las acciones privadas o de instancia privada, en
las que prima la autonomía de la voluntad par-
ticular, la pena continúa siendo una institución
estatal, que aplican y ejecutan órganos del Es-
tado. “El hecho de que, en los delitos de acción
privada, el particular ofendido o su sustituto
pueda renunciar al ejercicio de la acción ya ini-
ciada (arts. 59, inc. 4º, y 60, Cód. Penal) o perdo-
nar la ejecución de la pena (art. 69, Cód. Penal)
tampoco rechaza la concepción explicada: solo
conforma una injerencia particular más vigoro-
sa, pero siempre injerencia, en el principio de la
pena estatal” (17).
Entonces es en este contexto, aquel en el que
la persecución penal conlleva como consecuen-
cia una eventual pena estatal, y no otro, que rige
el nemo tenetur.
Por ejemplo, el caso de absolución de posicio-
nes o prueba de confesión, en un proceso civil,
no es alcanzado por este principio porque en un
proceso de derecho privado son discutidos inte-
reses regidos por la autonomía de la voluntad y,
por tanto, disponibles para las partes. Además,
de dichos casos no surge la aplicación del po-
der punitivo del Estado manifestado a través de
una pena.
En relación con el nemo tenetur, en el mar-
co de las investigaciones llevadas a cabo por la
(14) VÉLEZ MARICONDE, "Derecho procesal penal",
Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, 3ª ed. act. por los Dres.
Ayán y Cafferata Nores, p. 17.
(15) Ibidem, p. 21.
(16) MAIER, "Derecho procesal penal: fundamentos",
Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 815.
(17) Ibidem.

persona jurídica, la mayoría de la doctrina ale-
mana, remitiéndose al § 666 BGB (Bürgerliches
Gesetzbuch, Código Civil), considera que en rea-
lidad no existe ninguna necesidad de recurrir al
mencionado principio ya que el empleador no
se ocupa de la sanción penal de su empleado
sino de la defensa de su propia posición jurí-
dica (18). El § 666 BGB obliga al mandatario a
dar información sobre el estado del negocio y a
rendir cuentas sobre la ejecución del mandato.
Como no regula ningún derecho a negar infor-
mación, el mandatario debería rendir cuentas
sobre el negocio que gestiona también cuan-
do durante el ejercicio de esta actividad se haya
cometido una conducta delictiva (19). Si se ex-
cluyeran estas conductas del deber de informa-
ción el § 666 BGB no podría cumplir su función
precisamente frente a las infracciones especial-
mente graves. Quien lesiona un bien jurídico
ajeno debe hacerse responsable de ello y ha de
procurar la reparación. Si de este modo tuviera
que reconocer su propia conducta delictiva, de-
bería asumirlo, en tanto la ley no lo libere expre-
samente de ello (20).
El Tribunal Supremo (21) mantiene que solo
existe una situación de conflicto provocada por
el principio nemo tenetur: cuando la persona in-
formante está expuesta a la presión estatal. No
hay semejante conflicto cuando la información
conduce al perjuicio jurídico o patrimonial de
carácter civil.
Por su parte, el Tribunal Constitucional espa-
ñol sostiene que “es hoy doctrina uniforme el
considerar aplicable la presunción de inocencia
exclusivamente en el ámbito del proceso penal.
Dicha doctrina se funda, esencialmente, de un
lado, en que el despido no es más que una re-
solución contractual y por tanto no conlleva la
aplicación del derecho penal administrativo,
y, de otro, en que la consideración por los Tri-
bunales laborales de que una conducta impli-
(18) MASCHMANN, "Compliance y derechos del
trabajador", en KUHLEN — MONTIEL — ORTIZ DE
URBINA GIMENO (eds.), Compliance y teoría del dere-
cho penal, 2013, p. 156.
(19) BGH del 30/04/1964, NJW 1964, p. 1469; BGH,
NJW 1990, p. 510.
(20) LG Hamburg del 15/10/2010, NJW 2011.
(21) BGH del 30/04/1964, NJW 1964, p. 1469.
Rosario Alessandretti - Francisco Castex
ca incumplimiento contractual o falta laboral,
no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad
o inocencia del recurrente, cuyo derecho a ser
presumido inocente no puede, en consecuen-
cia, haberse vulnerado (en este sentido, AATC
213/1982 y 351/1989 y STC 81/1988). Además,
como se ha dicho también reiteradamente por
este Tribunal, dicho procedimiento laboral se
rige por el principio dispositivo y, en él, no se
ejerce el ius puniendi del Estado” (22).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
en el asunto “Allan c. Reino Unido” (23), señaló
de un modo similar que el derecho al silencio y a
no confesarse culpable ofrecen una protección
frente a la indebida compulsión ejercida por las
autoridades (“the right to silence and the privi-
lege against self-incrimination are primarily de-
signed to protect against improper compulsion
by the authorities”). Idem en “Murray c. Reino
Unido” (24) (“By providing the accused with
protection against improper compulsion by the
authorities these immunities contribute to avoi-
ding miscarriages of justice and to securing the
aims of Article 6”).
Roxin se ha referido a los límites a la protec-
ción frente a la autoincriminación del derecho
alemán. Uno de los aspectos a los que hizo alu-
sión fue el de la autoincriminación en el ámbi-
to privado. “Lo que el autor del delito cuenta a
sus conocidos o a otros sujetos particulares so-
bre su crimen, puede usarse para probar su res-
ponsabilidad, si llega a oídos de las autoridades
encargadas de la investigación. Esto también re-
sulta válido para lo que conversa un detenido
con otro en la prisión sobre su delito (BGH NStZ
1989, 32)” (25). También mencionó el caso de
un gerente de empresa que, tras un robo, inte-
rroga al empleado. Sostiene que su declaración
autoincriminatoria puede utilizarse en el proce-
so por parte de las autoridades encargadas de la
(22) STC 30/1992 de 18 de marzo (RTC 1992, 30), Pte.
Excmo. Sr. D. Vicente Gimeno Sendra.
(23) STEDH, 05/11/2002, solicitud 48.539/99.
(24) STEDH, 08/02/1996, petición 18.731/91.
(25) ROXIN, "La evolución de la política criminal, el
derecho penal y el proceso penal", Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2000, p. 141.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 151
El nemo tenetur en las investigaciones internas llevadas a cabo por las personas jurídicas
investigación (26). El resultado de un interroga-
torio realizado en privado y sin una previa ins-
trucción de los derechos, puede ser utilizado
procesalmente sin más (OLG Karlsruhe NStZ
1989, 287) (27). Cabe resaltar que, frente a casos
en los que interviene el Estado, no sostiene lo
mismo. Respecto del uso de agentes encubier-
tos y “el caso de las escuchas” (la utilización por
parte de la policía de personas particulares —la
mayoría conocidos del sospechoso— para des-
cubrir al culpable), ha sostenido Roxin que es
“absolutamente rechazable porque se elude la
obligación de la Policía de instruir al procesado
de su derecho a negarse a declarar y de su dere-
cho a consultar con un abogado” (28).
Luce acertado traer a colación el fallo “Skans-
ka” (29), de la Cámara Federal de Casación Pe-
nal, en el cual el objeto del recurso de casación
fue que se revise la decisión de excluir de la prue-
ba del expediente las grabaciones de las conver-
saciones mantenidas por el auditor interno de la
empresa Skanska SA (30) con el gerente comer-
cial y el testimonio del auditor interno que las
reseñó. El magistrado que lideró el acuerdo re-
saltó que “debemos tener presente que las gra-
baciones efectuadas por particulares, al igual
que cualquier otra prueba producida por parti-
culares, no pueden considerarse genéricamente
ilegítimas o inadmisibles (cfr. CFed. Cas. Penal,
sala III, causa 4779, 'Vázquez, Enrique s/recur-
so de casación', reg. 115/05, rta. 03/03/2005, y
causa CCC 35.517/2007/TO1/CFC1, 'Abramovi-
ci, Bernardo s/recurso de casación', reg. 217/15,
rta. 04/03/2015)”. Luego se analizó la cuestión
relativa a la expectativa de confidencialidad del
gerente comercial, respecto de lo que conta-
ra al auditor: “Es conteste la jurisprudencia en
cuanto a que el riesgo de una delación por parte
del interlocutor es una posibilidad que se asu-
(26) Ibidem, p. 142.
(27) Ibidem.
(28) Ibidem, ps. 143-144.
(29) CFed. Cas. Penal, sala IV, 13/04/2016, causa CFP
8579/2006/266, Cita TR LALEY AR/JUR/27905/2016.
(30) En el marco de una investigación interna que se
inició en virtud de la incursión practicada en la sede de
la empresa por orden del Juzgado Nacional en lo Penal
Tributario Nº 1, el auditor mantuvo entrevistas con varios
ejecutivos de la empresa, las que documentó a través de
las respectivas grabaciones.
152 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
me al hablar, y que uno resigna sus razonables
expectativas de intimidad al conversar con otro
(cfr. Fallos 313:1305; CNCrim. y Correc., sala I,
'Raña', rta. 20/04/1999; Trib. Cas. Penal Bue-
nos Aires, sala II, 'T. T. y otro', rta. 08/09/2008;
CCont. Adm. y Trib. CABA, sala I, 'Plácido, Rita',
rta. 11/06/2004; entre otros que pueden citar-
se)”, indicó el juez.
Agregó el juez Juan Carlos Gemignani que “el
único principio constitucional que correspon-
de analizar como contrapuesto a la obligación
estatal de procurar e incorporar a la causa todo
elemento probatorio tendiente a la acreditación
del objeto de imputación es la proscripción de
incorporar a la causa como prueba expresiones
del imputado obtenidas de manera subrepticia,
esto es, la imposibilidad de utilizar expresiones
del imputado como medio de reconstrucción
del hecho, cuando estas expresiones han sido
obtenidas sin conocimiento del imputado”. En
este punto, el magistrado Gemignani, resaltó
dos cuestiones: la primera referida a que la res-
tricción expresada por el principio solo opera
directamente dentro del proceso penal pero no
constituye regla de procedimiento que haya de
imponerse a toda investigación ajena a la penal.
La segunda gira en torno a que consideró que
la declaración en el caso “Skanska” no fue reali-
zada en forma subrepticia, y “consecuentemen-
te el contenido de las expresiones, no han sido
obtenidas de manera fraudulenta en el proce-
dimiento administrativo de la firma, sino espe-
cíficamente como parte de un procedimiento de
investigación, o sea, en investigación de supues-
tas irregularidades que podrían suponer conse-
cuencias desdorosas para el declarante”.
Más atrás en el tiempo, la Cámara Federal de
Casación Penal, sostuvo que “la exclusión como
prueba de toda grabación furtiva de una conver-
sación, sin atender las particularidades del caso
concreto, tratándose de conductas de particula-
res con las que se pretende corroborar con los
medios que la ciencia y la técnica ponen a sus
alcances aquello que denuncian ante la auto-
ridad pública, comporta una demasía en la in-
teligencia que cabe asignar a normas de grado
constitucional a la vez que resulta incompati-
ble con una razonable aplicación de los princi-
pios constitucionales y legales que gobiernan
la prueba, en tanto que es deber de los magis-
trados extremar los recaudos en la búsqueda de

la verdad conforme a principios de justicia que
deben primar en todo el procedimiento judi-
cial” (31).
En igual sentido se expidió la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal al sostener que “los simples particula-
res no se encuentran comprendidos por los lí-
mites formales establecidos por la ley procesal y
no parece razonable, como se pretende en este
caso, exigirle a quien se considera damnificado
por una maniobra delictiva, con las particulari-
dades que lleva ínsita la investigada, la obten-
ción de una orden judicial para llevar a cabo una
investigación ni la imposición de sus derechos
al interlocutor antes de conversar con él” (32).
Los magistrados hicieron alusión a un caso si-
milar en el que se sostuvo, sobre la prueba apor-
tada por particulares, “que la jurisprudencia
norteamericana ha considerado que cuando un
ciudadano privado entrega pruebas de un deli-
to a un oficial de policía —en este caso, es a un
juez— no se entiende que la prueba esté man-
chada de ilegalidad y tradicionalmente se la ha
juzgado admisible ante el tribunal” (33).
Por su parte, la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Criminal y Correccional tiene dicho al
respecto que “por principio la aplicación de la
regla de exclusión probatoria no está dirigida
a gobernar el actuar de los particulares. Esta se
dirige a evitar que las fuerzas estatales realicen
actos en violación a un derecho constitucional
y evitar de esta manera que el Estado se benefi-
cie de ese actuar ilegítimo que ejercen sus pro-
pios funcionarios (sala V, causa 71.830/2016/1,
'Coseres', rta. 17/04/2018, con intervención del
juez Pinto, en donde se citó los precedentes 'Fio-
rentino' —Fallos 306:1752—, y 'Rayford' —Fa-
llos 308:733— de la CS; 'Outon', 14.496/14, rta.
30/06/2017 de la sala V, y Stephan A. Saltzburg,
'The Supreme Court, Criminal Procedure and
Judicial Integrity', en American Criminal Law
Review, Georgetown Law Center, nro. 2 Winter
2003, vol. 40, p. 133 y 575; v. también sala I, cau-
(31) CFed. Cas. Penal, sala IV, "Wowe, Carlos", 30/10/1998.
(32) CNCrim. y Correc., sala de feria, "Menechino, María
I. y otros", 24/07/2003, Cita TR LALEY AR/JUR/ 5057/2003.
(33) Cfr. CFed. Cas. Penal, sala IV, "Raña, R. s/nulidad",
20/04/1999, Cita TR LALEY AR/JUR/1035/1999.
Rosario Alessandretti - Francisco Castex
sa 53.601/2018/2, 'Cortez', rta. 07/11/2018, con
intervención del juez López, entre otras)” (34).
Además, “la exclusión de la prueba ilegal po-
see un fundamento ético de forma tal que el
Estado no se beneficie en los procesos penales
de actos ilegales (en ese sentido, ver voto del
juez Gil Lavedra en la causa 'Monticelli de Pro-
zillo' de la sala I de la CNCrim. y Correc., rta.
10/08/1984; y voto del ministro Petracchi en el
mentado precedente 'Fiorentino', con cita del
precedente 'Mapp vs. Ohio' de la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos) que también involu-
cra el actuar de agentes policiales (cfr. CNCrim.
y Correc., sala V, causas nro. 7290/2018/1
'Mosquera', rta. 18/09/2018, y nro. 71.830/2016,
'Cóseres', antes citado)” (35).
En relación con la incorporación al proce-
so de grabaciones telefónicas aportadas por un
particular, la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional sostuvo que, si las conversaciones
fueron grabadas por los querellantes, y no por
el instructor en el marco de la causa, su realiza-
ción no puede ser declarada nula. “El art. 166
del Cód. Proc. Penal establece que solo los ac-
tos procesales pueden ser declarados nulos, y
las pruebas tachadas de irregulares de ninguna
manera constituyen actos procesales. Si no se
advierte violación alguna a las disposiciones del
Código Procesal Penal de la Nación en la recep-
ción y posterior transcripción de las conversa-
ciones aludidas, debe rechazarse el planteo de
nulidad presentado por la defensa” (36).
Surge claro que la persona resigna la expecta-
tiva de confidencialidad al conversar con otro,
siendo que el riesgo de delación por parte del
interlocutor es una posibilidad que se asume al
hablar.
Nadie discute que el ámbito principal de
operatividad del principio nemo tenetur es el
procedimiento penal y, específicamente, la de-
claración del imputado en él. De allí que se de-
(34) CNCrim. y Correc., sala V, 22/04/2021, causa CCC
24.798/2019/1/CA1, Cita TR LALEY AR/JUR/11338/2021.
(35) Ibidem.
(36) CNCrim. y Correc., sala I, causa 19.364, "Navar-
ro, Elbert", in re "Hidalgo, Jorge A.", 17/02/2003, Cita
TR LALEY AR/JUR/3013/2003.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 153
El nemo tenetur en las investigaciones internas llevadas a cabo por las personas jurídicas
signe al imputado como sujeto incoercible del
proceso penal (37), pero, como se ve, en el ám-
bito privado no ocurre lo mismo. Y ello es así por
las diferentes razones analizadas en este acápi-
te: 1) una sanción laboral —circunstancia que
incluye un despido— implica una resolución
contractual pero nada tiene que ver con el ejer-
cicio del ius puniendi del Estado, es decir que no
podría alegarse una presión estatal; 2) las reglas
de exclusión probatoria están dirigidas a evitar
que el Estado se beneficie con el actuar ilegíti-
mo de sus funcionarios y posee un fundamen-
to ético: el Estado no puede beneficiarse en los
procesos penales de actos ilegales y 3) en el ám-
bito de los particulares —aquel ajeno al proceso
penal llevado a cabo por el Estado— estos tie-
nen un derecho constitucional a reconstruir el
ilícito. De lo aquí analizado en el fallo “Skans-
ka” se desprende el derecho de la víctima, pero,
como se verá, la persona jurídica también tiene
un derecho de esa jerarquía que hace a su de-
recho de defensa y al principio de culpabilidad.
Por ello, estudiado el fundamento del nemo
tenetur, hay importantes razones para sostener
que su ámbito de aplicación es, concretamen-
te, en el proceso penal y no en las investigacio-
nes internas llevadas a cabo por las personas
jurídicas.
III. Marco normativo y fundamento de las
investigaciones internas
De manera general debe decirse, ante todo,
que el desplegar acciones de investigación inter-
na constituye un derecho de la persona jurídica
como correlato de sus facultades de organizar
su actividad lícita libremente (art. 64, ley 20.744
de Contrato de Trabajo; en adelante, “LCT”) y
como consecuencia de su derecho como em-
pleador de controlar los medios de producción
de su propiedad (art. 70, LCT).
Tal como se establece en la res. 27/2018 de la
Oficina Anticorrupción (38), por la que se apro-
baron los “Lineamientos de integridad para el
mejor cumplimiento de lo establecido en los
arts. 22 y 23 de la ley 27.401 de Responsabilidad
Penal de las Personas Jurídicas”, “[l]a configu-
(37) MAIER, ob. cit., p. 674.
(38) Disponible en http://laley.thomsonreuters.com/
, cita online TR LALEY AR/LCON/86LJ (consultado).
154 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
ración de una actividad de dichas característi-
cas en ejercicio de tales derechos no puede bajo
ninguna circunstancia estar encorsetada en los
límites jurídicos propios de la investigación cri-
minal en sede penal ni sirven tampoco de auxi-
lio interpretativo los límites propios del derecho
disciplinario en la órbita estatal” (39).
No obstante, indicó que “[s]í es imprescin-
dible que tanto en su reglamentación interna
como en su faz práctica tal actividad respete los
límites derivados de los derechos de los trabaja-
dores. Especialmente importante es que se evi-
te afectar su intimidad (arts. 18, CN, y 73, LCT),
privacidad (art. 19, CN) y dignidad (arts. 70 y 72,
LCT) (...).
“En tal sentido, el carácter de las medidas de
investigación debe ser necesario, igualitario y
proporcional (se infiere de 'discreción' y 'me-
dios de selección automática', art. 70, LCT). El
manejo de la información debe cumplir con
directivas de obtención y tratamiento de datos
personales (art. 43, CN y ley 25.236) (...).
“Con relación a límites sustantivos, como
principio general, todo aspecto de interés para
la persona jurídica puede ser investigado. A
modo de ejemplo, es posible mencionar pre-
suntos delitos, faltas disciplinarias, daños a
bienes de la organización, sucesos que produje-
ron gran conmoción interna, escándalos, entre
otros. No obstante, no es posible indagar (y así
debe plasmarlo la regulación interna) acerca de
aspectos estrictamente privados tales como pre-
ferencias sexuales, políticas, religiosas, sindica-
les o culturales de los trabajadores. Con relación
a las cuestiones partidarias, solo será posible la
indagación sobre aspectos atinentes al aporte
económico de parte de la organización a entida-
des partidarias o campañas electorales pero no
de otra naturaleza” (40).
Luce claro, entonces, que el marco normativo
de las investigaciones internas está configurado
por el derecho laboral y no por el derecho penal.
Pero, además, es importante destacar, que
uno de los fundamentos de las investigaciones
internas se encuentra vinculado con el principio
(39) Res. 27/2018 de la Oficina Anticorrupción.
(40) Ibidem.

de culpabilidad de la persona jurídica y el dere-
cho de defensa de esta.
Con base en el modelo de autorresponsabili-
dad de la empresa — también llamado “por de-
fecto de organización”, la imputación tiene en
cuenta la propia conducta del ente ideal vin-
culada con sus programas internos de integri-
dad (41).
Como se dijo en la introducción, la persona
jurídica debe contar con un programa de in-
tegridad eficiente. Ese es el estándar que debe
valorarse para determinar si es responsable pe-
nalmente o no. “Es decir, mientras que, respecto
de las personas físicas, en principio, el Derecho
opera mediante el otorgamiento de un amplio
grado de libertad, respecto de las personas jurí-
dicas la regulación es heterónoma. Debe seguir
el programa de compliance; no puede elegir otro
camino para formarse como buen ciudadano
corporativo. Pero si lo siguió, no hay culpabili-
dad por el hecho del dependiente” (42).
Al respecto, el Tribunal Supremo español in-
dicó, en la sentencia 154/2016 del 29/02/2016,
que “[a]sí, la determinación del actuar de la
persona jurídica, relevante a efectos de la afir-
mación de su responsabilidad penal (...) ha de
establecerse a partir del análisis acerca de si el
delito cometido por la persona física en el seno
de aquella ha sido posible, o facilitado, por la
ausencia de una cultura de respeto al Derecho,
como fuente de inspiración de la actuación de
su estructura organizativa e independiente de la
de cada una de las personas físicas que la inte-
gran, que habría de manifestarse en alguna cla-
se de formas concretas de vigilancia y control
del comportamiento de sus directivos y subor-
dinados jerárquicos, tendentes a la evitación de
la comisión por estos de los delitos enumerados
en el Libro II del Código Penal como posibles
antecedentes de esa responsabilidad de la per-
sona jurídica” (43).
(41) VIDAL ALBARRACÍN, "La responsabilidad penal
de la persona jurídica por hechos de corrupción de terce-
ros: el caso del despachante de aduana", en Compliance,
anticorrupción y responsabilidad penal empresaria, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 100.
(42) ORCE — TROVATO, ob. cit.
(43) Disponible en https://www.poderjudicial.es/cgpj/
es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Su-
Rosario Alessandretti - Francisco Castex
En dicha resolución, la mayoría del Tribunal
Supremo manifestó que la presencia de adecua-
dos mecanismos de control excluye la tipicidad,
ya que “lo que supone es la inexistencia misma
de la infracción, y no una excusa absolutoria que
supone la existencia de responsabilidad”. Expre-
samente dijo que “el núcleo de la responsabili-
dad de la persona jurídica, no es otro que el de la
ausencia de las medidas de control adecuadas
para la evitación de la comisión de delitos, que
evidencien una voluntad seria de reforzar la vir-
tualidad de la norma, independientemente de
aquellos requisitos, mas concretados legalmen-
te en forma de las denominadas 'compliances'
o 'modelos de cumplimiento', exigidos para la
aplicación de la eximente que, además, cier-
tas personas jurídicas, por su pequeño tamaño
o menor capacidad económica, no pudieran
cumplidamente implementar”.
Con menos de un mes de diferencia, en la
sentencia número 221/2016, del 16 de marzo de
2016, el Tribunal Supremo continuó en la mis-
ma postura y adujo que “el juicio de autoría de
la persona jurídica exigirá a la acusación probar
la comisión de un hecho delictivo por alguna de
las personas físicas a que se refiere el apartado
primero del art. 31 bis del Cód. Penal, pero el
desafío probatorio del fiscal no puede detenerse
ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional.
Habrá de acreditar además que ese delito co-
metido por la persona física y fundamento de su
responsabilidad individual, ha sido realidad por
la concurrencia de un delito corporativo, por un
defecto estructural en los mecanismos de pre-
vención exigibles a toda persona jurídica, de
forma mucho más precisa, a partir de la reforma
de 2015” (44).
La postura del Tribunal Supremo, lejos de mo-
dificarse, se ha consolidado a través de senten-
cias posteriores. Así, en la sentencia 583/2017,
del 19/07/2017, en un caso de blanqueo de ca-
pitales, sostuvo que “está cubierta también la
faz negativa de esa atribución de responsabili-
dad: la persona jurídica carecía de un sistema
premo-aprecia-por-primera-vez-la-responsabilidad-pe-
nal-de-las-personas-juridicas (consultado el 01/09/2022,
p. 22).
(44) Disponible en https://www.poderjudicial.es/
search/TS/openDocument/7df524224940de9c/2016031
(consultado el 01/09/2022), p. 13.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 155
El nemo tenetur en las investigaciones internas llevadas a cabo por las personas jurídicas
efectivo de control implemento para a anular
o, al menos, disminuir eficazmente el riesgo de
comisión en el seno de la empresa de ese deli-
to” (45).
Si se sigue la línea argumental de las resolu-
ciones citadas, y, en consecuencia, un modelo
de responsabilidad penal propia de la empresa,
el reproche hacia la persona jurídica es distinto
al que se realiza a la persona física.
En la responsabilidad penal de las personas
jurídicas “hay un inevitable desligamiento entre
la persona física que, por ejemplo, decide reali-
zar un cohecho 'en nombre de ella y la organiza-
ción correcta de la empresa como persona que
no facilita que se cometan, tiene un programa
en general exitoso y bien articulado para lograr-
lo, se esfuerza por ser un buen ciudadano cor-
porativo, etc. (...).
“Explicado de una manera levemente diferen-
te: si una persona física comete un cohecho, con
conocimiento pleno de la situación de hecho en
la que actúa, cabe deducir su falta de fidelidad al
Derecho que puede serle atribuida como repro-
che. Pero si un empleado de una gran empresa
comete un cohecho para asegurarse no perder
un cliente, por ejemplo, no puede deducirse sin
más que la empresa sea imputable como infiel
al Derecho. Por el contrario, puede comprobar-
se la buena ejecución de un programa de com-
pliance y, entonces, el cohecho del ejemplo solo le
es atribuible a la persona física. Esa inmediación
entre ilícito y culpabilidad individual que rara-
mente permite al autor desligarse de su ilícito,
salvo circunstancias extraordinarias, no existe
en la responsabilidad de la persona jurídica que,
como tal, solo tiene a su alcance hacer lo posible
para ser un buen ciudadano” (46).
Ilícito y culpabilidad empresarial, por lo tan-
to, no tienen una relación funcional tan directa
como ilícito y culpabilidad física y, por ello, es
correcto que la ley desligue de responsabilidad
cuando se comprueba que la empresa cumplió
con programas efectivos.
(45) Disponible en https://www.poderjudicial.es/search/
TS/openDocument/6fd0dc4e8455eb1c/20170913 (consul-
tado el 01/09/2022), p. 54.
(46) ORCE — TROVATO, ob. cit., p. 4; el destacado es
propio.
156 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
Tal como explican Orce y Trovato, pareciera
que el legislador quiso que las personas jurídi-
cas “se encuentren en una suerte de infancia:
son responsables, si no se organizan correcta-
mente; y ello termina en la realización de de-
litos. Para que el delito de la persona física no
les sea atribuible, tienen que implementar un
sistema de control y supervisión adecuado. El
contenido de ese programa puede variar, pero
no hay otra manera de que el Estado considere
que ha sido fiel al Derecho, que implementar lo
que dice la ley. Una persona física, en cambio,
podría ser un buen ciudadano, porque se moti-
va en ciertas convicciones propias o porque se
oriente según la ley, etc.” (47).
Entonces, si se tiene en mente que las entre-
vistas a los empleados son un elemento impor-
tante de las investigaciones internas y que estas,
a su vez, son necesarias para excluir la culpabi-
lidad de la persona jurídica, las investigaciones
internas no solo tienen un fundamento utili-
tarista, como ser la eficacia en las causas com-
plejas de crimen organizado, sino también, y
principalmente, garantista: el principio de cul-
pabilidad y el derecho de defensa de la persona
jurídica.
Realmente, el derecho de la persona jurídi-
ca que está en juego no es el mero derecho a
organizar la actividad laboral conforme con-
sidere oportuno, sino el derecho fundamental
de defensa. Es la persona jurídica la que está
(o potencialmente va a estar) inmersa en un
procedimiento penal en calidad de investiga-
da (48).
(47) Ibidem.
(48) TEJADA PLANA, Daniel, "Investigaciones inter-
nas, cooperación y nemo tenetur: consideraciones prác-
ticas nacionales e internacionales", Ed. Aranzadi, Cizur
Menor, 2020; RAFAEL ALCÁCER GUIRAO parece hacer
referencia a este matiz cuando señala que "[e]sta regla
podría, a su vez, modularse según la posición procesal
que ocupe la persona jurídica y, en especial, la finalidad
que persiga la investigación. Si la persona jurídica apare-
ce como investigada por indicios de delito cometido por
ella, el ejercicio del derecho de defensa debiera permitir-
le un mayor margen de intervención en la realización de
investigaciones internas (por la mayor legitimidad del fin
perseguido)" ("Investigaciones internas", en Memento
Penal Económico y de la Empresa 2016-2017, Lefebvre,
2016, n.m. 1748; el destacado es propio).

IV. ¿Se podría utilizar la prueba obtenida
mediante la declaración del trabajador en un
eventual proceso penal?
De los acápites precedentes puede concluirse:
1) los límites que rigen en un proceso penal no
son los mismos que en las investigaciones inter-
nas llevadas a cabo por una persona jurídica; 2)
la eventual sanción que se aplique al empleado,
ya sea por negarse a declarar o por la informa-
ción que aporte, no tiene que ver con el ejerci-
cio del ius puniendi del Estado, sino que se trata
de una resolución contractual entre particulares
y por ello no podría alegarse el nemo tenetur; y
3) las investigaciones internas tienen un funda-
mento constitucional relacionado con el princi-
pio de culpabilidad y el derecho de defensa de
la persona jurídica que debiera permitirle a esta
un mayor margen de intervención en la realiza-
ción de investigaciones internas.
Para contestar la pregunta de este punto debe
decirse, en primer lugar, que, en virtud del prin-
cipio de libertad probatoria, nada obsta a que
las manifestaciones vertidas por los empleados
en el marco de una investigación empresarial
sean utilizadas luego como prueba en un proce-
so penal. Ha quedado sumamente claro que los
particulares pueden introducir prueba al proce-
so penal y que no se encuentran comprendidos
por los límites formales establecidos por la ley
procesal (49). En segundo lugar, el riesgo de una
delación por parte del interlocutor es una posi-
bilidad que se asume al hablar, y se resignan las
razonables expectativas de intimidad al conver-
sar con otro. El maestro Roxin se ha expedido en
igual sentido: “Lo que el autor del delito cuenta
a sus conocidos o a otros sujetos particulares so-
bre su crimen puede usarse para probar su res-
ponsabilidad, si llega a oídos de las autoridades
encargadas de la investigación. Esto también re-
sulta válido para lo que conversa un detenido
con otro en la prisión sobre su delito (BGH NStZ
1989, 32)” (50).
En tercer lugar, surge una cuestión que tie-
ne que ver con una diferencia sustancial entre
la investigación que lleva a cabo la empresa y el
(49) Esta cuestión surge clara de los citados fallos
"Skanska", "Wowe", "Raña" y "Menechino" (pto. II).
(50) ROXIN, ob. cit., p. 141.
Rosario Alessandretti - Francisco Castex
proceso penal (diferencia que ya fue puesta de
relieve en este trabajo): este último se vincu-
la con el poder punitivo del Estado y la posible
aplicación de una pena.
¿Debe entonces echarse por la borda la infor-
mación que la empresa haya recopilado de las
entrevistas a los empleados? La respuesta es: no.
Veamos. Son tres las consecuencias de la ga-
rantía que protege a la persona contra la au-
toincriminación: 1) la facultad del imputado de
abstenerse a declarar; 2) la voluntariedad de la
declaración del imputado, que no puede ser eli-
minada o menoscabada por medio alguno que
la excluya; y 3) la libertad de decisión del impu-
tado durante su declaración “que no puede ser
coartada por ningún acto o situación de coac-
ción, física o moral, por la promesa ilegítima de
una ventaja o por el engaño, salvo que la coac-
ción esté prevista específicamente en la ley y tal
ley sea válida constitucionalmente” (51).
Ninguna de estas tres consecuencias tendría
lugar en los interrogatorios llevados a cabo por
la persona jurídica si se toman los debidos re-
caudos.
Nos remitimos para ello a las Upjohn protec-
tions (52), también conocidas como las “Reglas
Miranda de la Empresa”, cuyo objeto principal
es informar al testigo que el abogado, quien lle-
va a cabo la investigación, representa a la com-
pañía y no al testigo de manera individual.
De estas reglas se desprende lo siguiente:
i) el derecho a la privacidad y al amparo del se-
creto profesional de las comunicaciones entre
abogado-cliente, pertenece a y está controlado
por, exclusivamente, la empresa; y ii) la compa-
ñía puede optar por renunciar al privilegio y di-
vulgar lo que el empleado informa, a un agente
estatal o a cualquier otro tercero. De esta mane-
ra, la expectativa de intimidad de las respuestas
que se brinden en el interrogatorio será nula y
no podrá alegarse engaño alguno (53). Es decir
(51) MAIER, ob. cit., p. 626.
(52) La doctrina se originó por el fallo de la Cor-
te Sup. EE. UU.m "Upjohn Company v. United States",
13/01/1981.
(53) El cual, en rigor, está vedado a las autoridades es-
tatales por la obligación que a ellas rige respecto de ins-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 157
El nemo tenetur en las investigaciones internas llevadas a cabo por las personas jurídicas
que el empleado puede abstenerse de declarar
—circunstancia que no implicará una presun-
ción de culpabilidad que es aquello que pro-
tege el nemo tenetur (distinta es la cuestión de
la sanción propia del derecho laboral) y su de-
claración será voluntaria. También será libre
pues sabrá que aquella información que apor-
te podrá luego ser usada en un eventual proce-
so penal. Ahora, ¿podría alegarse la existencia
de coacción al estar latente una sanción labo-
ral — que incluso puede llegar a un despido—
en caso de no colaborar? La respuesta en este
caso también es negativa. Esto porque para que
se configure una coacción debe hacerse uso de
amenazas. De hecho, así lo señala el art. 149
bis del Cód. Penal, que tipifica tanto el delito
de amenazas (párr. 1º), como el de coacciones
(párr. 2º). Y para sostener que existe una amena-
za debe anunciarse un mal que, además de ser
grave, debe ser injusto (54). Ha quedado zanja-
do que, lejos de ser injusta, la eventual sanción
que se aplique propia de la esfera del derecho
laboral es, de hecho, lo que la ley prevé.
En el mismo sentido ocurre con otros ac-
tos propios de la facultad de control que tiene
el empleador. Por ejemplo, el acceso al correo
electrónico corporativo y el registro de efectos
personales.
Respecto del correo electrónico corporati-
vo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
analizó en extenso esta cuestión en el caso “Bar-
bulescu” (55). De hecho, de este leading case
surgió el “test Barbulescu”, que fija los criterios
que serán de obligado cumplimiento por el em-
presario cuando se pretendan investigar con-
ductas desleales o ilícitas del trabajador. En el
consid. 121 estableció: “El tribunal es conscien-
te de la rápida evolución en este ámbito (regula-
ción de comunicaciones electrónicas u otras de
naturaleza no profesional, de los empleados, en
el lugar de trabajo). No obstante, considera que
truir al procesado de su derecho a negarse a declarar y de
su derecho a consultar con un abogado (ROXIN, ob. cit.,
ps. 143-144).
(54) CNCrim. y Correcc., sala III, "Monroy" (reg. 1369/18,
23/10/2018); "Balmaceda" (reg. 1374/20, 09/06/2020);
"Aranda" (reg. 163/2021, 23/02/2021) y "Miranda" (reg.
1303/2021, 09/09/2021).
(55) TEDH, "Barbulescu c. Rumania", 05/09/2017, rec.
61.496/08.
158 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
la proporcionalidad y las garantías procesales
contra la arbitrariedad son esenciales. En este
contexto, las autoridades nacionales deben tra-
tar los siguientes factores como relevantes:
“(i) si el empleado ha sido notificado de la
posibilidad de que el empresario pueda tomar
medidas para monitorizar la correspondencia
y otras comunicaciones, así como de la imple-
mentación de tales medidas. (...) el Tribunal
considera que para que las medidas se conside-
ren compatibles con los requisitos del art. 8º del
Convenio, la notificación normalmente debe ser
clara sobre el tipo de seguimiento, dándose por
adelantado;
“(ii) el alcance de la supervisión por parte del
empresario y el grado de intrusión en la privaci-
dad del empleado. En este sentido, se debe ha-
cer una distinción entre la monitorización del
flujo de comunicaciones y la de su contenido.
También se debe tener en cuenta si todas las
comunicaciones o solo una parte de ellas han
sido monitorizadas, al igual que si la monitori-
zación fue limitada en el tiempo y el número de
personas que tuvieron acceso a los resultados.
Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la
monitorización;
“(iii) si el empresario ha proporcionado razo-
nes legítimas para justificar la monitorización
de las comunicaciones y el acceso a su conteni-
do real. Dado que la monitorización del conte-
nido de las comunicaciones es, por naturaleza,
un método claramente más invasivo, requiere
una mayor justificación;
“(iv) si hubiera sido posible establecer un sis-
tema de vigilancia basado en métodos y me-
didas menos invasivo que el acceso directo al
contenido de las comunicaciones del emplea-
do. A este respecto, debe haber una evaluación a
la luz de las circunstancias particulares de cada
caso de si el objetivo perseguido por el empre-
sario podría haberse alcanzado sin haber acce-
dido directamente al contenido completo de las
comunicaciones del empleado;
“(v) las consecuencias del control para el em-
pleado sometido a él y el uso que hizo el em-
presario de los resultados de la operación de
monitorización, en particular si los resultados

se utilizaron para lograr el objetivo declarado de
la medida;
“(vi) si el empleado había recibido las garan-
tías adecuadas, especialmente cuando las ope-
raciones de monitorización del empresario eran
de carácter invasivo. Dichas garantías deben
garantizar, en particular, que el empresario no
pueda acceder al contenido real de las comuni-
caciones en cuestión, a menos que el empleado
haya sido notificado antes de esa eventualidad”.
Como se ve, en tanto y en cuanto el acceso al
correo electrónico sea necesario, proporcional,
respete la dignidad del empleado y sea previa-
mente comunicado a este —circunstancia que
hará que no haya expectativa de privacidad—
nada obsta a recurrir a esta medida regulada
por el derecho laboral y no por los estándares
del proceso penal.
Misma conclusión cabe aplicar para el regis-
tro de los efectos personales. La jurisprudencia
tiene dicho que “[l]a facultad de control encuen-
tra su justificativo institucional en el derecho de
propiedad (art. 17, CN), ya que el empleador lo
ejercita con el ánimo de tutelar sus bienes y per-
tenencias, por ello el subordinado está obligado
a aceptar dicho control en virtud de sus deberes
de lealtad y colaboración; pero puede negarse a
una revisación si el sistema implementado y/o
las personas que lo realizan, afectan su digni-
dad” (56).
Por todo lo expuesto si se siguen los recaudos
descriptos, cuyo marco de regulación está dado
(56) CNTrab., sala V, "C. J. D. c. Arcos Dorados Ar-
gentina SA s/ despido", 31/10/2011, Cita TR LALEYAR/
JUR/71655/2011.
Rosario Alessandretti - Francisco Castex
por el derecho laboral, nada obsta a que la infor-
mación recolectada en una investigación inter-
na, sea luego incorporada al proceso penal sin
que pueda alegarse nulidad ni vulneración a de-
rechos fundamentales alguna.
V. Conclusión
El análisis efectuado en este trabajo permite
sostener que la garantía del nemo tenetur no rige
en el ámbito de las entrevistas a los empleados
en el marco de una investigación interna lleva-
da a cabo por la empresa. Al menos no con el
alcance que tiene esta garantía en el proceso pe-
nal. Esto porque no se trata de la aplicación del
ius puniendi del Estado, sino de una relación re-
gida por el derecho laboral. Además, el funda-
mento de las investigaciones internas no es solo
la eficiencia, sino que se trata del derecho de de-
fensa y el principio de culpabilidad de la perso-
na jurídica. La ley 27.401 exige, para que esta sea
considerada fiel al derecho, que la empresa lle-
ve a cabo investigaciones internas eficaces que
permitan identificar los delitos cometidos en su
seno y denunciarlos. Solo así podrá verse exone-
rada de culpabilidad.
A la hora de incorporar la información reca-
bada en el marco de los interrogatorios al proce-
so penal, cabe remitirse al principio de libertad
probatoria. A su vez, el juez valorará dicha prue-
ba junto con la otra evidencia y aplicará la regla
de la sana crítica. Tampoco es válido alegar una
vulneración al nemo tenetur en ese momento ya
que, como se vio, ninguna de las tres consecuen-
cias de dicha garantía: facultad de abstenerse a
declarar —entendida como imposibilidad de
suponer culpabilidad en caso de silencio—, vo-
luntariedad y libertad se verá afectada si se si-
guen los recaudos pertinentes.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 159
Compliance y prevención
del lavado de activos
¿Qué rol asumen las nuevas tecnologías
en el contexto actual?
Romina del Carmen Olivera (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Primeras aproximaciones al lavado de
activos y la financiación del terrorismo.— III. Los sujetos obligados: de-
beres y desafíos a enfrentar.— IV. Las nuevas tecnologías aplicadas a la
PLAyFT: una mirada internacional.— V. RegTech: las nuevas tecnolo-
gías optimizando las tareas de PLAyFT.— VI. Consideraciones finales.

I. Introducción nero equivale al 2-5% del PIB mundial (1). Sin

La prevención del lavado de activos y la finan-
ciación del terrorismo es uno de los temas de
mayor actualidad en la agenda internacional.
No obstante, debemos reconocer que la
preocupación por los delitos vinculados al lava-
do de activos y la financiación del terrorismo no
es nueva, sino que viene ocupando un espacio
preponderante en la regulación a nivel mundial
desde hace ya varios años.
Más aún, cuando presenciamos a diario cómo
proliferan nuevas modalidades delictivas tendien-
tes a eludir los controles propiciados por el marco
regulatorio e implementados en consecuencia; o
bien, cómo se reinventan las modalidades ya utili-
zadas para poder concretar tales delitos.
De acuerdo con el UNODC (United Nations
Office on Drugs and Crime), el monto que se es-
tima involucrado anualmente en lavado de di-
embargo, el mismo organismo internacional re-
conoce que, debido a la naturaleza clandestina
del lavado de dinero, es difícil estimar los mon-
tos totales implicados.
Este contexto presenta desafíos tanto para los
reguladores como para los sujetos obligados.
Los primeros, en una tarea que algunos podrían
considerar casi titánica, intentan mantenerse al
día conociendo las últimas metodologías em-
pleadas para perpetrar los delitos de lavado de
activos y financiación del terrorismo; valiéndo-
se para ello de diversas estrategias.
Los reguladores se enfrentan entonces a la ne-
cesidad de mutar su actividad constantemente,
sumando nuevas herramientas de análisis y/o
investigación a sus equipos, y propiciando todas
las modificaciones y actualizaciones de la regu-
lación que estimen corresponder, como un co-
rolario del esfuerzo desplegado.

Por otro lado, nos encontraremos a los suje-

(*) Abogada, egresada con honores (UBA); especialista tos obligados a cumplimentar dicha regulación.
en Compliance y Gestión de Riesgos Legales (Universi-
dad de Salamanca); Internationally Certified Compliance ¿Qué desafíos tienen estos últimos? Pues
Professional (IFCA - UCEMA) y Certified Regtech Profes-
sional; miembro de la Asociación Argentina de Ética y
bien, el principal desafío será —justamente—
Compliance e integrante de la Comisión Coordinadora
del Capítulo Argentina de Alumni Universidad de Sala- (1) https://www.unodc.org/unodc/en/money-launde-
manca. ring/overview.html.

160 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina


mantener el estándar de cumplimiento, sin que
las constantes variaciones en la regulación se
conviertan en un impedimento para ello. Esta
tampoco parece ser una tarea sencilla.
Consideremos que, además, deben velar por
mantener sus relaciones comerciales con to-
das esas personas (físicas o jurídicas) que esta-
blecen vínculos sin la finalidad de perpetrar un
ilícito. Ese grupo de personas (claramente ma-
yoritario) quizá ni siquiera conoce en concreto
las obligaciones asociadas a la prevención del
lavado de activos y financiación del terrorismo
y solo pretende realizar su operación, negocio o
actividad de que se trate de la manera más rápi-
da y sencilla posible.
Es decir, que los sujetos obligados tendrán
que mantenerse en un delicado equilibrio entre
las exigencias del regulador y el mantenimien-
to de su actividad, modelo negocio y/o relación
comercial según corresponda.
En todo este escenario, por demás desafian-
te para los involucrados, irrumpen las nuevas
tecnologías como aliadas indiscutidas de los
sujetos obligados (e inclusive en algún caso de
los propios reguladores). Esta tendencia de in-
corporar tecnología a la lucha para prevenir el
lavado de activos y la financiación del terroris-
mo comenzó a desarrollarse tímidamente hace
poco más de una década, para posicionarse hoy
como una verdadera necesidad en las áreas de
cumplimiento regulatorio.
A continuación, partiremos de algunas nocio-
nes básicas para llegar luego al abordaje con-
creto de la temática propuesta y finalizar con
ciertas consideraciones que, esperamos, sean
solo una base sobre la cual se pueda continuar
reflexionando y construyendo al respecto.
II. Primeras aproximaciones al lavado de
activos y la financiación del terrorismo
El lavado de activos suele definirse como el
proceso a través del cual se encubre el origen de
los fondos generados mediante el ejercicio de
algunas actividades ilegales o criminales, con el
objetivo de que aparezcan como el fruto de ac-
Romina del Carmen Olivera
tividades legítimas y circulen sin inconveniente
alguno en el sistema financiero (2).
Para lograr ese objetivo final, se cumple gene-
ralmente el siguiente ciclo (3):
- Colocación: los fondos procedentes de acti-
vidades ilícitas se introducen al sistema finan-
ciero.
- Encubrimiento: el propósito de esta etapa es
ocultar el origen ilícito de los fondos, borrando
los rastros que permitan la persecución crimi-
nal.
- Integración: cumplidas las etapas anterio-
res, con la integración, los fondos retornan a su
fuente/originador, ahora con apariencia de legi-
timidad (4).
Por su parte, la financiación del terrorismo se
vincula con la asistencia, apoyo o conspiración
(directa o indirecta) para recaudar fondos (tan-
to lícitos como ilícitos) con la intención de que
se usen para cometer un acto terrorista; sea por
un autor individual o una organización terroris-
ta (5).
Mientras que un esquema de lavado de activos
suele ser cíclico, y los fondos retornan a quien
lo generó; un proceso de financiación del terro-
rismo suele ser lineal y los fondos generados se
utilizan para propagar grupos y actividades te-
rroristas. El esquema en este supuesto puede
consistir en los siguientes pasos: recaudar, al-
macenar, movilizar y utilizar los fondos (6).
Ante la complejidad ínsita en las tipologías
delictivas descriptas, la cooperación internacio-
nal se torna indispensable.
(2) https://www.gafilat.org/index.php/es/glosario-de-
definiciones.
(3) No en todos los casos se evidenciarán necesaria-
mente las tres etapas de este ciclo; puede que, por ejem-
plo, se combinen o repitan algunas de ellas.
(4) Para profundizar sobre el ciclo referido: https://
www.unodc.org/unodc/en/money-laundering/over-
view.html.
(5) https://www.gafilat.org/index.php/es/glosario-de-
definiciones.
(6) Fuente: https://www.unodc.org/unodc/en/money-
laundering/overview.html
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 161
Compliance y prevención del lavado de activos
En este sentido, no es casual el papel protagó-
nico que ha asumido el Grupo de Acción Finan-
ciera Internacional (en adelante, “GAFI”) desde
su creación en el año 1989, con la emisión de
sus conocidas “40 Recomendaciones” en el año
1990; las cuales —con las actualizaciones poste-
riores— se erigen al día de hoy en un verdade-
ro estándar internacional para la Prevención del
Lavado de Activos y la Financiación del Terroris-
mo (en adelante, “PLAyFT”).
La República Argentina, siguiendo las 40 Re-
comendaciones del GAFI, creó su Unidad de In-
formación Financiera (7) (en adelante, “UIF”),
mediante la ley 25.246 de 2000.
A su vez, la UIF Argentina integra desde el
año 2003 el Grupo Egmont, una organización
conformada por 167 UIF de todo el mundo, que
proporciona una plataforma para el intercam-
bio seguro e inmediato de conocimientos e in-
teligencia financiera para la PLAyFT.
Lo cierto es que —aun con las particulari-
dades que resultan aplicables a cada país de
acuerdo con su propia normativa y regulaciones
internas— el GAFI ha permitido conformar una
base de entendimiento común en lo relativo a la
PLAyFT que resulta aplicable a nivel internacio-
nal, y permite coordinar esfuerzos optimizando
resultados.
III. Los sujetos obligados: deberes y desa-
fíos a enfrentar
Los sujetos obligados (8) son las personas físi-
cas o jurídicas que están sometidas a las obliga-
ciones impuestas por las leyes de PLAyFT.
Esas obligaciones abarcan —a modo mera-
mente enunciativo— desde el establecimiento
de manuales y políticas específicamente di-
señadas; pasando por la debida diligencia y el
(7) La Unidad de Información Financiera de la Repú-
blica Argentina (UIF) es un organismo con autonomía
y autarquía financiera, que tiene a su cargo el análisis,
tratamiento y transmisión de información a los efectos
de prevenir e impedir el Lavado de Activos, la Financia-
ción del Terrorismo y los Delitos Económico-Financieros
complejos (conf. https://www.argentina.gob.ar/uif/pre-
guntas-frecuentes-generales).
(8) En el caso de la República Argentina, se encuen-
tran enumerados en el art. 20, ley 25.246.
162 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
conocimiento del cliente (con las precisiones
en cuanto a la información y documentación a
recabar de este); la identificación del beneficia-
rio final y la determinación de perfiles de riesgo
y transaccionales que permitan —con un ade-
cuado monitoreo transaccional— reportar al
regulador aquellas operaciones consideradas
sospechosas.
El cumplimiento de estos deberes (que como
dijimos no conforman una enumeración taxati-
va) supone desde el inicio una gran carga para
los sujetos obligados. No solo desde el punto de
vista de los recursos económicos a destinar, sino
también en relación con las competencias cada
vez más especializadas que deben propiciar en
sus perfiles colaboradores para poder alcanzar
el estándar requerido.
Se puede vislumbrar un verdadero riesgo en
el cumplimiento, asociado a la probabilidad de
que los sujetos obligados no puedan cumplir con
la regulación por no contar con la capacidad es-
tructural necesaria y los recursos técnicos, mate-
riales, humanos y financieros pertinentes (9).
Ese posible incumplimiento puede acarrear,
a su vez, riesgos operativos, legales, económi-
cos, de interrupción del negocio o inclusive re-
putacionales. Así, por ejemplo, los reguladores
suelen reservarse la potestad de imponer cuan-
tiosas multas o sanciones que —de concretar-
se— podrán afectar la reputación del sujeto
obligado sancionado.
Por todo esto, y algunas consideraciones adi-
cionales que desarrollaremos más adelante, in-
terpretamos que no se trata de meros deberes a
cumplimentar; sino que esos deberes se compleji-
zan constantemente y se convierten en verdaderos
desafíos que deben enfrentar los sujetos obliga-
dos, y respecto de los cuales entendemos las nue-
vas tecnologías tienen un gran valor para aportar.
III.1. Debida diligencia y conocimiento del
cliente
Partiendo de los lineamientos del GAFI y de
acuerdo con las especificaciones de cada nor-
(9) LEO-CASTELA, J. I., "Gestión de riesgos legales y
compliance corporativo", Ed. Tirant Lo Blanch, España,
2021, p. 60 y ss.

mativa local, antes de comenzar la relación con
su cliente, los sujetos obligados deben encon-
trarse en condiciones de poder responder a in-
terrogantes tales como: ¿Quién es el cliente? ¿El
cliente es en verdad quien dice ser? ¿Se encuen-
tra incorporado en alguna lista de sanción o de
terroristas? ¿Cuál es el propósito de la relación
comercial que pretende entablar? ¿El cliente es
a su vez el beneficiario final? ¿Qué nivel de ries-
go debería asignarle?
Se trata, en definitiva, de emprender medidas
de debida diligencia que deberán estructurar-
se sobre un enfoque basado en riesgos (10), y
comprenderán:
- La identificación y verificación de identidad
del cliente, con las particularidades aplicables
según se trate de una persona física o jurídica.
- La identificación del beneficiario final (11) y
la verificación de su identidad.
- La identificación del propósito y el carácter
que se pretende dar a la relación comercial.
- El mantenimiento de una debida diligencia
continua de la relación comercial, examinando
las transacciones llevadas a cabo a lo largo de
esa relación para asegurar que las transacciones
que se realicen sean consistentes con el cono-
cimiento que se tiene del cliente, su actividad
comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuan-
do sea necesario, la fuente de los fondos (12).
(10) Con ello se pretende asegurar que las medidas
definidas para prevenir o mitigar el lavado de activos y
la financiación del terrorismo sean proporcionales a los
riesgos identificados.
(11) De acuerdo con las definiciones del GAFI, "be-
neficiario final" refiere a la(s) persona(s) natural(es) que
finalmente posee o controla a un cliente y/o la persona
natural en cuyo nombre se realiza una transacción. In-
cluye también a las personas que ejercen el control efec-
tivo final sobre una persona jurídica u otra estructura
jurídica (Fuente: https://www.gafilat.org/index.php/es/
biblioteca-virtual/gafilat/glosario/3871-template-gafi-
lat-glosario/file).
(12) Estos lineamientos surgen de 40 Recomendacio-
nes del GAFI, disponibles en https://www.gafilat.org/
index.php/es/biblioteca-virtual/gafilat/documentos-de-
interes-17/publicaciones-web/4329-recomendaciones-
metodologia-actjul2022/file
Romina del Carmen Olivera
A su vez, los sujetos obligados deben realizar
verificaciones contra listas de terroristas o de
sanciones, para corroborar que su cliente no se
encuentra incluido en alguna de ellas; y estable-
cer las medidas adicionales que correspondan
para clientes o actividades específicas.
Así, por ejemplo, en general podrán encon-
trarse requerimientos adicionales respecto de
quiénes revistan la calidad de persona expuesta
políticamente (en adelante, “PEP”), que de por
sí conllevarán un mayor esfuerzo de identifica-
ción y verificación en tanto no todos los países
cuentan con registros de PEPs unificados y a
disposición del público en general.
Para aplicar las medidas de debida diligen-
cia, los sujetos obligados deben realizar una
segmentación de los clientes sobre la base del
riesgo que en general tendrá tres niveles: ries-
go alto, riesgo medio y riesgo bajo. A tales fines,
podrá ponderarse la actividad económica o em-
presarial del cliente, país de nacionalidad o resi-
dencia, canal de operación, medios de pago, si
es o no PEP, etc. (13).
A partir de dicha segmentación, a su vez, se
puede determinar qué tipo de debida diligencia
se aplicará (pudiendo ser por ejemplo simplifi-
cada, reforzada o intensificada); qué informa-
ción o documentación de los clientes deberá
recabarse para conformar los legajos o expe-
dientes respectivos y con qué periodicidad se
deberá actualizarla.
Ahora bien, siguiendo lo expresado anterior-
mente, estos lineamientos, que a primera vista
pueden parecer de sencillo cumplimiento, con
el paso del tiempo se han ido complejizando.
En este sentido, el conocimiento del cliente
(o KYC, por sus siglas en inglés) fue evolucio-
nando junto con las nuevas modalidades de ne-
gocios, y fundamentalmente con el crecimiento
de los negocios digitales caracterizados por pro-
cesos de onboarding 100% digitales donde se
evidencian miles de altas de clientes por día, y
se torna sencillamente imposible llevar a cabo
(13) SALCINES GASQUET, S. — PARADA CUÑA, F.,
"Delincuencia financiera", en Guía práctica de complian-
ce internacional, Ed. Thomson Reuters — Ed. Aranzadi,
España, 2020, ps. 640 y ss.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 163
Compliance y prevención del lavado de activos
una gestión manual. Se requiere procesar gran
cantidad de datos en un período de tiempo cla-
ramente acotado, por cuanto la rapidez y senci-
llez del proceso muchas veces es la clave para
adquirir y/o mantener los clientes en estos es-
quemas de negocios.
Como contracara de esta realidad, también
hay que ponderar cómo y bajo qué estánda-
res de seguridad se almacenarán los datos re-
colectados de los clientes, para protegerlos de
accesos indebidos garantizando su privacidad,
confidencialidad, integridad y disponibilidad.
En los últimos años (fundamentalmente con
posterioridad a la pandemia ocasionada por el
COVID-19), han aumentado exponencialmente
los ciberataques no solo a usuarios finales sino
también a las propias compañías que conservan
los datos de los primeros. De allí que, los sujetos
obligados que obtienen datos de sus clientes en
los procesos de debida diligencia deben contar
con un marco de seguridad robusto, con polí-
ticas adecuadas a su actividad, planes de con-
tinuidad, y controles de seguridad informática
especialmente diseñados e implementados que
funcionen eficazmente.
La capacitación y concientización también
asume un papel fundamental. Los sujetos obli-
gados deberían desarrollar programas de ca-
pacitación y concientización en materia de
seguridad informática, con contenidos destina-
dos a sus propios colaboradores (con base en los
roles y las responsabilidades) y también a sus
clientes en caso de corresponder.
Sumemos algunas consideraciones más.
Esa idea original de KYC que mencionamos
más arriba se encuentra mutando constante-
mente. Así, por ejemplo, comienza a resonar
cada vez con mayor fuerza la idea del “perpe-
tual KYC” (en alusión al conocimiento continuo
o permanente del cliente), frente al cual parece
perder terreno un KYC basado meramente en
actualizaciones periódicas.
Por otro lado, se comienza a reconocer pro-
gresivamente la importancia que revisten los
datos en la actualidad, llegando a hablarse de
un cambio de paradigma desde el KYC hacia el
164 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
KYD (Know Your Data) con especial atención y
centralización en los datos (14).
En definitiva, nos encontramos frente a un
escenario que se encuentra en constante varia-
ción, y que se traduce en la necesidad por parte
de los sujetos obligados de readecuar no solo su
marco normativo organizacional (manuales, di-
rectrices, políticas) sino fundamentalmente ta-
reas, procedimientos y metodologías asociadas
a la PLAyFT.
III.2. Monitoreo transaccional y reporte de
operaciones sospechosas
Los sujetos obligados, además de realizar una
segmentación de los clientes con base en el ries-
go, deberán establecer el perfil transaccional de
ellos, de conformidad con el cual realizarán a su
vez un adecuado monitoreo transaccional.
El objetivo es precisamente que los sujetos
obligados cuenten con la información necesa-
ria y, en virtud de ciertos parámetros y reglas de
control aplicadas, puedan detectar las operacio-
nes o transacciones que no se ajusten al perfil
del cliente.
De nuevo, de una lectura rápida de la descrip-
ción, no pareciera ser un desafío para los suje-
tos obligados; pero desafortunadamente sí lo es.
Vayamos nuevamente a un esquema de nego-
cios digitales donde, así como se registran miles
de altas de clientes por día, se efectúan millones
de transacciones de manera simultánea. Tener
un registro de esas transacciones es necesario,
pero no es suficiente para la PLAyFT.
Se requiere monitorearlas continuamente
para detectar inconsistencias respecto de la ac-
tividad habitual de los clientes, el conocimiento
que se tenga de estos, y sus perfiles de riesgos
y transaccionales, valiéndose para ello de aler-
tas automatizadas. Además, los sistemas de mo-
nitoreo deben mejorarse constantemente para
poder hacer frente a las nuevas modalidades
delictivas.
(14) BARBERIS, J. — ARNER, D. — BUCKLEY, R., "The
Regtech Book", Wiley, United Kingdom, 2019, p. 10.

¿Es posible entonces conciliar estas tareas en
forma manual o bajo esquemas tradicionales?
¿La tecnología es realmente necesaria?
Lo cierto es que, en la actualidad, cualquier
actividad de control que se diseñe debería con-
templar la tecnología disponible para poder
ejecutarla de la manera más eficiente y efecti-
va (15). Sin ánimo de precipitar conclusiones,
lo expuesto hasta el momento parece acercar-
nos cada vez más a una alianza necesaria entre
los sujetos obligados y las nuevas tecnologías.
Más aún, si consideramos que los deberes de
aquellos no concluyen con el monitoreo.
Nótese que, si los sujetos obligados tienen
sospecha de que las inconsistencias detectadas
podrían estar asociadas a fondos originados a
partir de una actividad criminal, o relacionados
con el financiamiento del terrorismo, tendrán
un deber adicional: reportar dicha operación
sospechosa (16) a la UIF en los términos y con
las condiciones dispuestas por aquella. Si in-
cumplen, deberán enfrentarse no solo a las
sanciones que pueda imponerles el organismo
regulador, sino también al riesgo reputacional
derivado de ellas.
El reporte de operaciones sospechosas (en
adelante, “ROS”) se ubica en el centro de los de-
beres de los sujetos obligados, pero esa no es la
única obligación de carácter informativo que
recaerá en aquellos. Las UIFs tienen la potestad
de estructurar sus propios regímenes informa-
tivos, solicitando adicionalmente reportes sis-
(15) SARCUNO, A., "Terceras partes, políticas y con-
troles para comprobar su integridad y trayectoria", en
Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal
empresaria, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2018, ps. 105 y ss.
(16) De acuerdo con la definición del GAFILAT,
"[l]a entidad podrá considerar como sospechosa aque-
llas operaciones del cliente que, no obstante mantenerse
dentro de los parámetros de su perfil financiero, estime
con buen criterio como irregulares o extrañas, a tal punto
que escapan de lo simplemente inusual. Es decir, los su-
jetos obligados deberán examinar con especial atención
cualquier operación, con independencia de su cuantía,
que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vin-
culada al Lavado de Activos o la Financiación del Terro-
rismo, en particular, toda operación compleja, inusual o
que no tenga un propósito económico o lícito aparente"
(https://www.gafilat.org/index.php/es/glosario-de-defi-
niciones).
Romina del Carmen Olivera
temáticos anuales, reportes de transacciones en
efectivo de alto monto o de transferencias inter-
nacionales, entre muchos otros.
Hasta aquí, un breve repaso de algunos de los
tantos deberes asignados a los sujetos obligados
en materia de PLAyFT, y cómo ellos se pueden
convertir en nuevos desafíos sumando simple-
mente algunas consideraciones adicionales.
Ahora veamos de qué manera las nuevas tec-
nologías pueden coadyuvar en este contexto,
simplificando las tareas de las áreas de com-
pliance, acompañando el crecimiento de los
negocios con altos estándares de seguridad y re-
ducción de costos involucrados.
IV. Las nuevas tecnologías aplicadas a la
PLAyFT: una mirada internacional
Habiendo repasado algunos de los principa-
les deberes que recaen en los sujetos obligados,
y entendiendo aquellos como desafíos que se
van complejizando a medida que se modifica
el contexto y la regulación aplicable, podemos
ahora pasar a considerar cuál es el rol que cum-
plen las nuevas tecnologías en las áreas de com-
pliance en general y de PLAyFT en particular.
Aquí también la participación del GAFI ha re-
sultado determinante.
Más allá de ciertos antecedentes (17), la gran
novedad al respecto llegó recientemente en
el año 2021, cuando el GAFI publicó un docu-
mento en el cual analiza las oportunidades y
los desafíos de las nuevas tecnologías para la
PLAyFT (18); destacando que las nuevas tecno-
logías tienen el potencial de hacer que las medi-
das de PLAyFT sean más efectivas, más rápidas
y menos costosas. Pueden, además, mejorar la
implementación de los estándares internacio-
nales para fomentar los esfuerzos en materia de
(17) Véase por ejemplo el "Fintech y Regtech Forum"
de San José California (2017), en el cual se destacó la
importancia de procurar el desarrollo de innovación
positiva y responsable, prestando especial atención a las
innovaciones que presenten oportunidades para mitigar
riesgos e incrementar la efectividad de las medidas de
PLAyFT.
(18) Fuente: https://www.fatf-gafi.org/publications/
fatfrecommendations/documents/opportunities-cha-
llenges-new-technologies-for-aml-cft.html.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 165
Compliance y prevención del lavado de activos
PLAyFT, garantizar la inclusión financiera y evi-
tar consecuencias indeseadas como sería, por
ejemplo, la exclusión financiera.
Asimismo, el organismo internacional recono-
ce que la tecnología puede facilitar la recolección,
el procesamiento y el análisis de información,
y ayudar a identificar y gestionar los riesgos de
lavado de activos y financiamiento del terroris-
mo de una manera más efectiva y más cercana
al tiempo real. Esto, a su vez, se traduciría en un
beneficio no solo para los sujetos obligados sino
también para los reguladores o supervisores.
Se señalan como beneficios posibilitados por
la implementación de nuevas tecnologías, por
ejemplo: contribuir a la inclusión financiera,
siempre que sean implementadas de manera
responsable y con un enfoque basado en ries-
gos; reducir las debilidades vinculadas con los
procedimientos de control manuales; mejorar
la experiencia de usuario de los clientes; dismi-
nuir costos; simplificar los procesos de monito-
reo transaccional, entre otros.
Esos beneficios, no obstante, tendrían como
contrapartida una serie de retos, principalmente
regulatorios y operacionales. A nivel regulatorio,
el GAFI reconoce que existe una clara necesidad
de apoyo a la innovación en materia de PLAyFT
por parte de organismos competentes tanto na-
cionales como internacionales. Asimismo, des-
de el punto de vista operacional, los desafíos se
relacionan principalmente con la adaptación de
las prácticas vigentes a nuevos sistemas o solu-
ciones tecnológicas; la habilidad de las partes
interesadas para entender esas nuevas solucio-
nes; la capacitación necesaria para implemen-
tarlas; el reemplazo de los sistemas anteriores y
las implicancias del cambio, entre otros.
A partir de este documento, el GAFI posiciona
a las nuevas tecnologías en el centro de la escena
internacional, destacando su potencial en el ám-
bito de la PLAyFT y la necesidad de interacción y
trabajo conjunto entre los sectores público y pri-
vado para sacar el mayor beneficio de ellas.
V. RegTech: las nuevas tecnologías optimi-
zando las tareas de PLAyFT
“RegTech” equivale a la conjunción de las
palabras del inglés Regulation y Technology.
166 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
Mientras un sector reconoce al RegTech como
una subespecie o vertical de la industria Fin-
Tech; para otro sector, esta categorización no
permite visualizar el verdadero potencial del
RegTech, en tanto representa mucho más que
una herramienta eficiente, constituyendo una
modificación fundamental que conduce a un
cambio de paradigma (19).
RegTech incluye todo uso de tecnología para
conectar datos (estructurados y no estructura-
dos) con taxonomía de información o reglas de
decisión que son importantes tanto para los re-
guladores como para los sujetos obligados, a fi-
nes de automatizar los procesos de supervisión
y/o las funciones de compliance (20).
Para comprender los orígenes del RegTech pre-
cisamos remontarnos a la crisis financiera inter-
nacional del año 2008, que derivó poco tiempo
después en un significativo aumento de la regu-
lación fundamentalmente en el sector financiero.
Ese crecimiento de la regulación generó mayores
costos de cumplimiento y de no cumplimiento
(las multas o penalidades impuestas por el re-
gulador ante supuestos de incumplimiento); cir-
cunstancias estas últimas que actuaron como
verdaderos propulsores para el RegTech.
Es importante destacar también la experien-
cia del Reino Unido. Hacia el año 2015, cuando
ya era evidente que el fenómeno regulatorio ha-
bía llegado para quedarse, la Financial Conduct
Authority (FCA) emite una convocatoria invitan-
do a diferentes partes interesadas a compartir
opiniones acerca de lo que denominó en ese mo-
mento “RegTech”. De allí que se suele vincular el
origen de este término con la citada convocatoria
del regulador, que lo definió como “la adopción
de nuevas tecnologías para facilitar el cum-
plimiento de los requisitos regulatorios” (21).
(19) BARBERIS, J. — ARNER, D. — BUCKLEY, R., "Fin-
Tech, RegTech, and the Reconceptualization of Financial
Regulation", Northwestern Journal of International Law
& Business 37.3 (2017): 371—.
(20) Conf. "The Global Regtech Industry Benchmark
Report", disponible en https://www.jbs.cam.ac.uk/wp-
content/uploads/2020/08/2019-12-ccaf-global-regtech-
benchmarking-report.pdf.
(21) "Call for input: Supporting the development and
adoption of Regtech", disponible en https://www.fca.org.
uk/publication/call-for-input/regtech-call-for-input.pdf.

Si debemos partir de un punto en común en
las soluciones RegTech, podemos considerar
que, en su mayoría, son soluciones “Software-
As-a-Service” (SaaS), basadas en la nube, en
tanto de esta manera se obtiene eficiencia de
costos, flexibilidad, agilidad, mejor desempeño,
escalabilidad y altos estándares de seguridad.
La seguridad en el tratamiento y almacena-
miento de los datos pasa a ser una cuestión cla-
ve en una herramienta de estas características,
considerando —como vimos antes— el tipo de
datos que los sujetos obligados deben requerir a
sus clientes para identificarlos.
Justamente en lo atinente a la identificación
de los clientes, las herramientas RegTech per-
miten mantener todos los legajos de los clientes
(con los datos proporcionados por estos en el
onboarding) sistematizados en una misma solu-
ción e inclusive configurar las matrices necesa-
rias para poder establecer los perfiles de riesgos
y transaccionales; todo ello con opciones de
búsquedas rápidas según filtros y con la posi-
bilidad de realizar las agrupaciones de clientes
que los sujetos obligados estimen corresponder
(esto es, por ejemplo, sobre la base del riesgo, la
existencia o no de alertas asociadas al perfil, y
el producto que esté utilizando el cliente, entre
otros supuestos). A su vez, esos legajos podrán
mantenerse debidamente actualizados ya sea
que se escoja una revisión periódica o un moni-
toreo permanente.
Por otro lado, ya mencionamos que con la
preponderancia de los mecanismos de onboar-
ding no presenciales, los sujetos obligados se
enfrentan al desafío de procesar grandes volú-
menes de documentación en escaso tiempo. En
particular, se suelen solicitar varios documentos
a las personas jurídicas (v.gr., documentos de
constitución, constancia de registración, estatu-
to social actualizado, etc.), que ralentizan el pro-
cedimiento de alta del cliente, al requerir mayor
tiempo de análisis. Aquí pueden agregar valor
los sistemas de reconocimiento de caracteres
(OCR, por sus siglas en inglés) para automatizar
el reconocimiento de los documentos con altos
niveles de efectividad.
Tomando como base de implementación la
tecnología cloud, en materia de tareas asociadas
a la PLAyFT se puede utilizar también machine
Romina del Carmen Olivera
learning para monitorear transacciones, detec-
tando y alertando sobre operaciones inusua-
les o sospechosas a partir del establecimiento
de un motor de reglas parametrizables. Podrán
configurarse alertas automatizadas ante su-
puestos tales como: transferencias sistemáticas
de bajo monto hacia una misma cuenta; varias
transferencias realizadas mutuamente y en for-
ma reiterada por los mismos clientes; operacio-
nes desde zonas geográficas inusuales, etcétera.
A fines de que la detección de operaciones
inusuales o sospechosas se concrete en tiem-
po real, será necesario que los sujetos obligados
cuenten con la posibilidad de establecer una
conexión o integración online vía interfaces de
programación de aplicaciones (API, por sus si-
glas en inglés). Esta tecnología no solo permiti-
rá que la solución RegTech realice un monitoreo
transaccional en tiempo real, sino que también
facilitará la conexión de la solución con otros
proveedores como pueden ser, por ejemplo, los
servicios de chequeos en listas de personas ex-
puestas políticamente, sujetos sancionados, te-
rroristas, etcétera.
Esto último es fundamental para poder ro-
bustecer los procesos de debida diligencia con-
tinuada de los clientes, y enviar los reportes de
operaciones sospechosas a la UIF para su pro-
cesamiento.
Otras innovaciones en materia de PLAyFT
incluyen la consulta automatizada de noticias
adversas, complementadas en ocasiones con
las búsquedas y verificaciones de anteceden-
tes a través de datos disponibles en redes socia-
les (22).
Así, podemos observar a través de algunas
aplicaciones en concreto, cómo las tecnologías
asociadas directa o indirectamente a una solu-
ción RegTech pueden sumar valor a la hora de
cumplimentar los requerimientos previstos en
la normativa de PLAyFT.
Una solución RegTech puede resolver el pro-
ceso prácticamente punta a punta, desde el on-
(22) CEDEÑO BREA, E., "El uso de las nuevas tecno-
logías para el cumplimiento normativo", en Fintech, Re-
gtech y Legaltech: fundamentos y desafíos regulatorios,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 366.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 167
Compliance y prevención del lavado de activos
boarding del cliente, el chequeo en listas y la
conformación del legajo; pasando por la confi-
guración de los perfiles de riesgo y transaccio-
nales, el monitoreo transaccional con reglas
parametrizables y alertas automatizadas; has-
ta el tratamiento de las operaciones inusuales y
—en caso de corresponder— el reporte de las
operaciones sospechosas a la UIF (23).
La experiencia de los últimos tiempos ha de-
mostrado que se trata de un sector en perma-
nente evolución y perfeccionamiento. Esto nos
invita a mantener la atención en él y repensar el
rol que asume (y asumirá) la tecnología en las
áreas de compliance con el devenir de los años.
VI. Consideraciones finales
Cumplir adecuadamente con la normativa y
regulación aplicables en materia de PLAyFT, es
posiblemente uno de los desafíos más grandes
para las áreas de compliance.
Pensemos por un momento en áreas basa-
das fundamentalmente en una gestión manual
(con planillas y múltiples archivos desagregados
en diversos dispositivos bajo diferentes forma-
tos), que de repente —y prácticamente sin pre-
vio aviso— se enfrentan a esta nueva realidad
de gestionar un procedimiento de onboarding
100% digital, con miles de altas (y, por ende,
legajos) de clientes por día, millones de tran-
sacciones a monitorear en tiempo real; y con
la presencia cada vez más fuerte del regulador
expandiendo su ámbito de actuación, suman-
do mayores requerimientos a los ya existentes, e
incrementando su poder sancionatorio ante in-
cumplimientos.
(23) La posibilidad de automatizar la remisión de los
reportes al regulador es posiblemente uno de los aspec-
tos pendientes más resonantes en la materia. Muchas he-
rramientas RegTech permiten confeccionar formularios
predeterminados y automatizados a partir de la infor-
mación del cliente almacenada en el legajo. No obstan-
te, no todos los reguladores ponen a disposición (de su
lado) mecanismos que permitan integrar la información
de manera directa desde la herramienta a sus sistemas
internos.
168 • DPyC • DELITOS ECONÓMICOS - doctrina
Quienes conforman estas áreas (y en particu-
lar las de PLAyFT) tienen entonces un esquema
complejo, conformado por diversas piezas que
precisan agrupar, ordenar y priorizar estratégi-
camente, como si se tratara del armado de un
verdadero rompecabezas.
Alcanzar el estándar regulatorio, gestionar
los riesgos adecuadamente, mantener la esen-
cia del modelo de negocio sin perder de vista la
experiencia del cliente, parecen ser solo algunas
de las tantas piezas que deben acomodarse.
El regulador, a su tiempo, tiene el desafío prin-
cipal de mantenerse debidamente actualizado
con respecto a las nuevas modalidades utiliza-
das para concretar delitos de lavado de activos
y financiación del terrorismo. De lo contrario,
puede suceder que por más minuciosa y por-
menorizada que sea la regulación, ciertas ope-
raciones delictivas pasen por debajo de su radar
de control.
Las necesidades y los desafíos de unos y otros
están claros, y nos permiten reflexionar: ¿cuál
es el rol que asume la tecnología en todo este
contexto? Ese interrogante que nos planteamos
desde las primeras líneas del presente y que pre-
tendemos ahora desentrañar.
La mayor carga regulatoria, el consecuente
crecimiento de los costos derivados de ella para
las áreas de compliance y el temor de los sujetos
obligados a ser pasibles de cuantiosas multas o
penalidades impuestas por el regulador; opera-
ron como verdaderos motores para el creciente
desarrollo de la tecnología aplicable a los secto-
res regulados.
La innovación tecnológica irrumpe progre-
sivamente en el ámbito del compliance, co-
menzando con la automatización de algunos
procesos manuales hasta llegar a destacarse con
el transcurso de los años, posicionándose en un
rol clave —protagónico a nuestro entender—
para responder a los grandes desafíos que esbo-
zamos en el presente.
DERECHO PENAL JUVENIL
Doctrina
La actuación del abogado del niño
a partir del reposicionamiento
de la víctima en el proceso penal
Sumario: I. Introducción.— II. Génesis del abogado del niño.—
III. Capacidad para designar abogado del niño en un proceso penal.—
IV. Funciones del abogado del niño.— V. Consideraciones finales.—
VI. Bibliografía.
En cada hombre, en cada individuo, se contempla un mundo, un universo.
I. Introducción
Como es sabido, la víctima ha sido la gran au-
sente en el proceso penal de todos los tiempos,
dado que la criminología la consideró como un
objeto neutro que nada aportaba al origen, di-
námica y control del hecho criminal. El Estado
monopolizó la reacción penal y, con ello, a la
víctima se le prohibió castigar al victimario. El
papel del damnificado en el proceso quedó re-
ducido a fuente probatoria (1).
Con el tiempo, se descubrió que las víctimas
tenían un rol importante en los sucesos, por lo
cual se las incluyó como objeto de estudio. En
la década del setenta se produjo el redescubri-
miento de la víctima, época en la que la victi-
mología cobra vigencia como una ciencia que
(*) Abogada (UBA). Posgrado de Especialización en
Derecho Penal (UBA). Especialización en Justicia Consti-
tucional y Derechos Humanos (Universidad de Bolonia).
Actualmente desempeña funciones en el Ministerio Pú-
blico Fiscal de la Nación.
(1) Cámara de Senadores de la Nación, 7ª reunión, 2ª
sesión ordinaria, 31 de mayo de 2017 (debates de la ley
27.372). La Senadora Liliana Negre Alonso manifestó:
[...] estamos abordando y visibilizando una temática: la
temática de la víctima [...] para luchar contra la teoría de
la minusvalía de la víctima. Contra esa expropiación del
conflicto de la víctima que se había hecho en el derecho
procesal penal y en la jurisprudencia, que no vino desde
ahora, sino desde la época de la inquisición.
Rita Salvatori (*)
Giordano Bruno
aboga por un reconocimiento más amplio de
derechos.
Este despertar de la figura de la víctima con-
tinuó con la implementación de los instrumen-
tos internacionales de protección de derechos
humanos y de la jurisprudencia que se gene-
ró a raíz de su vigencia. Ambos contribuyeron
a consolidar la idea de reconocer que “se han
violado derechos humanos fundamentales a
quienes han sufrido las consecuencias de un
delito y, por tal motivo, merecen amparo le-
gal” (2).
A nivel regional, cabe destacar el acceso direc-
to in judicio de la víctima a la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (IDH), que devino
posible como consecuencia de la reforma de su
reglamento a partir del año 2001. Dicho cambio
permitió que la víctima fuese reconocida como
parte en el proceso. En la actualidad, tiene el de-
recho procesal de participar de forma autóno-
ma, o sea, presentar sus propios argumentos,
evidencia y solicitudes ante el tribunal (art. 25.1
del reglamento). Este derecho se completó en
el año 2009 con la incorporación del Defensor
Interamericano (art. 37 del reglamento), cuya
(2) PARMA, Carlos, "La víctima en el proceso penal",
disponible en www.derechopenal.tripod.com [consulta:
Octubre de 2022].
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 173
La actuación del abogado del niño a partir del reposicionamiento de la víctima en el proceso penal
puesta en marcha se dio en el caso “Furlán y fa-
miliares vs. Argentina” (3).
En nuestro país la víctima salió de la situa-
ción marginal de la cual estaba inmersa a partir
de la incorporación de los tratados de derechos
humanos a la Constitución Nacional, que vino
acompañado de los procesos sustanciados por
la violación masiva de derechos humanos ocu-
rridos durante la última dictadura militar en
Argentina. Este reposicionamiento de la vícti-
ma dio impulso a la sanción de la ley 27.372 de
Derechos Garantías de las Personas Víctimas de
Delitos (4), conocida como ley de víctimas. Este
nuevo rol de la víctima en el proceso penal tam-
bién se vio reflejado en otras normas como fue-
ron la ley orgánica del Ministerio Público Fiscal,
ley 27.148, en su art. 9° incs. “f” y “g” y el nue-
vo Cód. Proc. Penal Federal (CPPF) cuyo siste-
ma acusatorio imprime un mayor protagonismo
(3) Corte IDH, en el caso "Furlán y familiares vs. Ar-
gentina", sentencia de 31 de agosto de 2012, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Cita TR LA-
LEY AR/JUR/52082/2012.
(4) Ley 27.372 en su art. 3° establece que el objeti-
vo de esta ley es: Reconocer y garantizar los derechos
de las víctimas del delito y de violaciones a derechos
humanos, en especial, el derecho al asesoramiento,
asistencia, representación, protección, verdad, acceso
a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad
y todos los derechos consagrados en la Constitución
Nacional, en lo Tratados de Derechos Humanos de los
que el Estado nacional es parte, demás instrumentos
legales internacionales ratificados por ley nacional [...].
La norma es reglamentada a través del dec. 421/2018
en cuyo texto menciona los instrumentos internacio-
nales que han servido como base a esta ley ellos son:
1) Declaración sobre los principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de
poder", adoptada por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas (ONU) en su res. 40/34; 2) Manual de
Justicia sobre el Uso y Aplicación de la Declaración de
Principios Básicos de Justicia para Víctimas de Delito
y Abuso de Poder", elaborado con la participación de
expertos de más de cuarenta [40] países para la Oficina
de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNO-
DC) en el año 1999; 3) las 100 Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad", adoptadas en la Asamblea Plenaria
de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamerica-
na y 4) Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas
y Testigos", aprobadas en la XVI Asamblea General Or-
dinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministe-
rios Públicos los días 9 y 10 de julio de 2008.
174 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
a la víctima que en el sistema mixto (5), como
lo revela el art. 12 que garantizar la tutela judi-
cial efectiva de la víctima y los arts. 80 y 81 ya
puestos en marcha por la Comisión Bicameral
de Monitoreo e Implementación del Cód. Proc.
Penal Federal (res. 2/2019).
La ley 27.372 en su art. 3° enumera los obje-
tivos que propone alcanzar, entre los cuales
se advierte implícitamente el de abandonar la
concepción tradicional que ubicaba a la víctima
como fuente de prueba, para pasar a actuar en
su propio interés como sujeto participante. La
norma reconoce situaciones de vulnerabilidad
que pueden dificultar el ejercicio de los dere-
chos de las víctimas de delitos, entre las cuales
menciona las razones de edad. Además, exhorta
a las autoridades a brindarles una atención es-
pecializada (6) que, en el caso de una víctima
menor de edad, podría confluir en una triple
vulnerabilidad: víctima, menor de edad y niña.
Pues bien, reseñado brevemente como se ha
modificado el posicionamiento de la víctima,
resta ahora escudriñar el lugar en el que tradi-
cionalmente ubicaron a los niños, niñas y ado-
lescentes (NNyA) en el proceso penal; otros
olvidados de la historia.
Recordemos que el niño, en idioma francés
antiguo, era llamado infans (7) como aquel que
no habla o que no tiene opinión. En nuestra la-
titud, en un comprimido análisis de la cuestión,
nació la doctrina del menor en situación irregu-
lar (8). En ella se trataba de igual forma tanto
al menor abandonado en riesgo como al joven
(5) HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ZURETA, Federico,
"La disponibilidad de la acción en el Código Procesal Pe-
nal Federal", Ad Hoc, Buenos Aires, 2020, 1ª ed., p. 135.
(6) Art. 6° de la ley 27.372 establece que: Cuando la víc-
tima presente situaciones de vulnerabilidad, entre otras
causas, en razón de su edad [...]. Se presumirá situación
de especial vulnerabilidad en los siguientes casos: a) Si la
víctima fuese menor de edad [...].
(7) ARIES, Philips, "La Infancia", Revista Estudio, 1979, dis-
ponible en:http://www.terras.edu.ar/biblioteca/5/5PDGA_
Aries_Unidad_3.pdf [consulta: octubre de 2022].
(8) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, "Prehistoria e historia
del control socio-penal de la infancia: política jurídica y
Derechos Humanos en América Latina", en Ser Niño en
América Latina, Unicri, nro. 42, Ed. Galerna, Buenos Ai-
res, 1991, p. 11.

delincuente, porque no existía una clara separa-
ción entre los aspectos penales y los asistencia-
les, es decir, a pesar de haber sido considerado
como objeto de compasión, no estaba exento de
prácticas de represión. Además, carecía de cual-
quier mecanismo de participación en el proce-
so penal.
En el año 1969 fue aprobada la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH),
empero recién en el año 1999 la Corte IDH en
el caso “Niños de la Calle (Villagrán Mora-
les y otros) vs. Guatemala”, Cita TR LALEY AR/
JUR/4464/1999, analizó el contenido del art. 19
que asigna una protección especial a los NNyA,
lo que demuestra el escaso interés que estos
despertaban dentro del sistema interamericano.
Hoy en día, aún persiste una dificultad cuando
se litigan casos cuyas víctimas son NNyA, dado
que se lo hace con la misma metodología, estra-
tegia y propósito que cuando se trata de vícti-
mas mayores (9).
Nuestro país es reticente a modificar el statu
quo de la praxis referente a la participación de
los NNyA en el proceso penal. En el caso de los
NNyA infractores aún se mantiene un “régimen
penal de la minoridad” con ideas que pertene-
cen a una de las épocas más oscuras de la Ar-
gentina como es el dec.-ley 22.278. La norma
está al margen del paradigma de protección in-
tegral instaurado a partir de la Convención so-
bre los Derechos del Niño (CDN) y por ello fue
blanco de críticas por parte de los organismos
de observación (10). A su vez, para el caso de
que la víctima menor de 16 años de edad quie-
ra ejercer su derecho a ser escuchada (art. 12
CDN) (11), respecto de los delitos contra la in-
tegridad sexual y de lesiones, el Cód. Proc. Penal
establece que deberá hacerlo bajo un determi-
nado procedimiento para su protección moral
(9) BELOFF, Mary, "Derechos del niño, su protección
especial, en el sistema interamericano", Hammurabi,
Buenos Aires, 2019, 2ª ed. actualizada y ampliada, p. 28.
(10) Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
"Relatoría sobre los derechos de la niñez, Justicia Juvenil
y Derechos Humanos en las Américas", OEA/Ser:L/V/II,
Doc 78, 13 de julio de 2011, párrs. 54, 55 y 57.
(11) SALVATORI, Rita, "Derecho del niño a expresar li-
bremente su opinión", RDPyC 2023-3, 225, cita TR LALEY
AR/DOC/28/2023.
Rita Salvatori
o de su seguridad (12). También el CPPF con-
signó una modalidad especial de escucha para
todos los injustos penales por igual, no obstan-
te “si la naturaleza y circunstancias del caso así
lo aconsejasen” faculta a ejercer un margen de
actuación para que el acto se lleve a cabo de
acuerdo con la edad y etapa evolutiva de la vícti-
ma menor de edad, conforme el art. 164 inc. “a”
(aún no vigente). En el CPPF, este procedimien-
to especial es de carácter facultativo, a diferen-
cia del actual código de procedimiento, que fija
que en ningún caso la víctima será interrogada
en forma directa por el tribunal o las partes, de
acuerdo con el art. 250 bis, inc. “a” del CPPN. La
modificación introducida en el CPPF se adecua
a la norma convencional que establece que los
NNyA tienen derecho a ser oídos directamente
ante la autoridad competente (art. 12.2 CDN)
y, por otro lado, da preeminencia a una parti-
cipación de los menores víctimas en el proce-
so penal acorde a sus capacidades evolutivas
(art. 5° CDN), frente a la presunción iuris et de
iure de los 16 años de edad, lo que necesaria-
mente imprime un análisis de caso por caso, tal
como trasciende del art. 19 CADH.
Así, en este escenario nacido en medio de
este gatorpardismo surge la figura del abogado
del niño, que si bien originalmente fue pensada
para el ámbito civil, procura una actuación en
todos los fueros en los que se deba defender el
derecho de protección especial del cual gozan
todos niños.
II. Génesis del abogado del niño
La doctrina de la situación irregular reflejaba
criterios criminológicos propios del positivis-
mo que justificaban la intervención del Estado
a través del ius puniendi frente al delito come-
tido por menores considerados peligrosos, a
fin de darles un tratamiento y resocialización.
(12) CNCas. Penal, Sala II, "B. B", 09/02/2010, cita TR
LALEY AR/JUR/4391/2010. Ver fundamentos del proyec-
to de ley que incorporó los arts. 250 bis y ter al CPPN (ley
22.852), Cámara de Diputados de la Nación, orden del día
665, expediente 976-D-2002, sesiones ordinarias, fecha-
do 12 de marzo de 2002. Allí se dijo que: [...] no solo para
adecuar nuestra normativa positiva a las convenciones
internacionales suscritas por nuestro país, sino y fun-
damentalmente teniendo en mira uno de los conceptos
rectores del sistema interamericano de protección a los
derechos humanos que es el interés superior del niño.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 175
La actuación del abogado del niño a partir del reposicionamiento de la víctima en el proceso penal
La directora de esa orquesta ha sido en nuestro
país la ley 10.903 conocida como Ley Agote que,
desde su vigencia en el año 1919, trató al menor
como objeto de tutela del Estado. Esta norma se
mantuvo inmune a pesar de la ratificación de la
CDN en el año 1989 y luego de su incorporación
a la Constitución Nacional en el año 1994.
En el año 2005, el Congreso Nacional sancio-
nó la ley 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,
que permitió derogar la Ley Agote y, a la par,
constituyó el primer paso para saldar la deuda
existente con la protección de los derechos hu-
manos de la infancia. Esta ley propuso dar ope-
ratividad a las normas contenidas en la CDN y
constituyó el puntapié inicial para incorporar el
abogado del niño a la práctica relacionada con
la participación de los NNyA en los procesos ju-
diciales y administrativos, figura estrechamente
relacionada con la defensa material que moldea
el derecho a ser oído (art. 12 de la CDN).
La Ley de Protección Integral establece que
el niño tiene derecho “a ser asistido por un le-
trado perfectamente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento
judicial o administrativo que lo incluya. En caso
de carecer de recursos económicos el Estado
deberá asignarle de oficio un letrado que lo pa-
trocine”, conforme el inc. “c”, del art. 27 de la ley
26.061. A su vez, cuando la ley fue reglamentada
por el dec. 415/2006 se acordó que “el derecho a
la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art.
27 incluye el de designar un abogado que repre-
sente los intereses personales e individuales de
la niña, niño o adolescente en el proceso admi-
nistrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Minis-
terio Pupilar”.
Con el tiempo, el abogado del niño fue recep-
tado en la ley 26.743 (2012) relativa a la identi-
dad de género que en su art. 5° dispuso:
“Con relación a las personas menores de die-
ciocho [18] años de edad la solicitud del trámite
a que refiere el art. 4° deberá ser efectuada a tra-
vés de sus representantes legales y con expresa
conformidad del menor, teniendo en cuenta los
principios de capacidad progresiva e interés su-
perior del niño/a de acuerdo con lo estipulado
en la Convención sobre los Derechos del Niño y
176 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
en la ley 26.061 de protección integral de los de-
rechos de niñas, niños y adolescentes. Asimis-
mo, la persona menor de edad deberá contar
con la asistencia del abogado del niño prevista
en el art. 27 de la ley 26.061”.
Recapitulo, la Ley de Protección Integral fue
la encargada de instaurar este nuevo actor en el
proceso, pero fue a partir de la sanción de la ley
26.743 que se le puso nombre propio a ese pa-
trocinio letrado y se lo llamó abogado del niño.
En el año 2015, el Cód. Civ. y Com. fue mo-
dificado de forma integral, lo cual permitió in-
corporar como fuente de derecho “las leyes que
resulten aplicables conforme con la Constitu-
ción Nacional y los tratados de derechos huma-
nos en los que la República Argentina sea parte”
(art. 1°), entre los cuales se encuentran la CADH
y la CDN. Además, se modificó, entre otras cues-
tiones, la forma en que los NNyA participan en
el proceso.
Entre las nuevas normas que se incorporaron
se destaca el art. 26 que dispone:
“La persona menor de edad ejerce sus dere-
chos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de ma-
durez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento ju-
rídico. En situaciones de conflicto de intereses
con sus representantes legales, puede interve-
nir con asistencia letrada. La persona menor de
edad tiene derecho a ser oída en todo proceso
judicial que le concierne, así como a participar
en las decisiones sobre su persona”.
Ahora bien, esa asistencia letrada estaría aco-
tada a situaciones de conflicto de intereses entre
los NNyA y sus representes legales. La doctrina
denomina a ese actor como tutor ad litem (13)
y tiene la finalidad de representar los intereses
del niño en esa situación específica, por ello se
descarta que abarque al abogado del niño, toda
vez que este último representa los intereses per-
sonales e individuales de los NNyA en cualquier
proceso y circunstancia.
(13) FARAONI, Fabián, CASTILLO, María Cristina y
COOKE, Ezequiel, "Las nociones del abogado del niño,
niña y adolescente", en el libro Abogada/o de Niñas, ni-
ños y adolescentes, visión doctrinaria, Lerner, Córdoba,
2021, ps. 149 a 185.

En el año 2017 se suma a este escenario la fi-
gura del Defensor Público de Víctimas (art. 29)
que nació a partir de la ley 27.372. Esta norma
le dio a la víctima, entre los cuales se encuen-
tran los NNyA, un patrocinio jurídico gratuito
para ejercer sus derechos y eventualmente para
querellar, si por sus circunstancias persona-
les se encontrara imposibilitada de solventarlo
(art. 11) (14) o por estar frente a una situación
de vulnerabilidad (art. 33). A mi entender, este
nuevo actor no abarca al abogado del niño,
dado que carece de la especialidad requerida en
temática de niñez y adolescencia, condición ex-
cluyente para un profesional que tiene que sa-
ber escuchar y esclarecer el verdadero sentir y
deseo del niño, que luego lo va a exponer como
su representante. Además, porque el Defensor
Público de Víctimas actúa en delitos especial-
mente graves (art. 33), mientras que el aboga-
do del niño patrocinará a la persona menor de
edad en cualquier proceso que así lo requiera e
independientemente de si tiene recursos eco-
nómicos para pagarlo.
Por otro lado, el art. 81 del Cód. Proc. Penal
Federal indica que la víctima para el ejercicio
de sus derechos podrá designar a un abogado
de confianza, por lo que se podría pensar que
en esa norma está incluido el abogado del niño,
pero como nada dice respecto a su especiali-
zación sumado a que derivará a la víctima a la
oficina de asistencia correspondiente confor-
me lo dispuesto en la ley 27.372, descarto que
incluya la figura del abogado del niño. Sin em-
bargo, la ley de víctima y el Cód. Proc. Penal Fe-
deral, entre varias normas que contemplaron la
participación activa de la víctima en el proceso
penal, dotan al abogado del niño de nuevas he-
rramientas para llevar adelante su labor como
se verá más adelante.
En conclusión, la ley 26.061 fue la primera
norma que receptó el abogado del niño. En un
futuro se espera que el Congreso de la Nación
defina a este nuevo actor a través de una ley
que determine sus funciones para evitar con-
fundirlas con las que ejerce el Defensor Públi-
(14) Art. 11 del dec. 421/2018 y res. DGN 1459/2018,
del Ministerio Público de la Defensa.
Rita Salvatori
co de Menores e Incapaces (15). Además, en
esa norma se deberá establecer los requisitos
que deberá cumplir para llevar adelante su rol
(capacitación obligatoria) y cómo se afronta el
pago de sus honorarios.
Resta decir que la figura del abogado del niño
está siendo receptado en otros países, como
resulta ser el caso de España que, aunque está
acotado a la protección de la infancia y la ado-
lescencia frente a la violencia, es un paso inicial
para llevar representación gratuita y especiali-
zada a los NNyA víctimas de delitos, tal como se
desprende del art. 14 de la ley orgánica 8/2021,
del 4 de junio de 2021.
Pues bien, ahora veamos cuáles son las nor-
mas de la CDN que inspiraron la creación del
abogado del niño. Este interrogante fue respon-
dido por la Corte IDH en el caso “V. R. P., V. P. C.
y otros vs. Nicaragua” cuando dijo:
“La Corte considera que una interpretación
armónica e integral del derecho a ser oído de
niñas, niños y adolescentes, junto con el princi-
pio de autonomía progresiva, conlleva a garan-
tizar la asistencia jurídica de las niñas, niños y
adolescentes víctimas de procesos penales. En
este sentido, el acceso a la justicia no solo im-
plica habilitar los mecanismos necesarios para
que las niñas, niños y adolescentes puedan de-
nunciar, sino que incluye la posibilidad de que
participen activamente en los procesos judicia-
les, con voz propia y asistencia letrada, en de-
fensa de sus derechos, según la edad y madurez.
Para sortear los obstáculos en el acceso a la jus-
ticia (supra párr 156) la asistencia letrada de un
abogado especializado en niñez y adolescencia,
con facultad de constituirse en calidad de par-
te procesal, oponerse a las medidas judiciales,
interponer recursos y realizar todo acto pro-
cesal tendiente a defender sus derechos en el
proceso, debe ser gratuita y proporcionada por
el Estado, independientemente de los recursos
económicos de los padres y de las opiniones de
estos últimos” (16).
(15) Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defen-
sa, ley 27.149, cap. 6, art. 43.
(16) Corte IDH en el caso "V. R. P., V. P. C y otros vs. Ni-
caragua", sentencia de 8 de marzo de 2018 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) párr. 161,
Cita TR LALEY AR/JUR/19505/2018.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 177
La actuación del abogado del niño a partir del reposicionamiento de la víctima en el proceso penal
En síntesis, dos son las normas que dan sus-
tento al abogado del niño. La primera es el art.
12 de la CDN que establece el derecho a ser es-
cuchado y, la segunda, la autonomía progresiva
que surge de todo el texto de la CDN, en especial
del art. 5°.
Asimismo, cabe mencionar que existen nor-
mas de soft law que garantizan el asesoramiento
técnico jurídico: las Reglas de Brasilia sobre Ac-
ceso a la Justicia de las Personas en Condición
de Vulnerabilidad, actualización aprobada por
la Asamblea Plenaria XIX de la Cumbre Judi-
cial Iberoamericana, abril 2018 Quito, Ecuador,
en su cap. II, sección 2°, del párr. 28 al 31 e inc.
“c” del art. 56 y el art. 22 de la res. 2005/2020 del
Consejo Económico y Social “Directrices sobre
la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos”.
El autor Daniel Pastor (17), al analizar las
decisiones del sistema interamericano de De-
rechos Humanos respecto de las víctimas me-
nores de edad, aclaró que no se ha desarrollado
hasta el momento (la publicación data del año
2015) una jurisprudencia específica de la que se
desprenda “un estatuto preciso y nítido de los
derechos particulares que conformarían el catá-
logo especial del tratamiento jurídico otorgado
por este sistema” a los NNyA víctimas de un de-
lito, por lo cual entiende que debemos nutrirnos
de los derechos reconocidos a la víctima mayor
de 18 años de edad y al menor infractor. Este úl-
timo y la víctima menor de edad comparten el
derecho de protección especial, por eso pode-
mos considerarlos como las dos caras de una
moneda en materia de protección de derechos
humanos de la infancia.
De acuerdo a los antes reseñado, el art. 8° de
la CADH que consagra garantías judiciales en-
tre las cuales se destaca el derecho a ser oído y el
derecho a ser asistido por un defensor propor-
cionado por el Estado, dan un marco de actua-
ción al abogado del niño, al igual que los arts.
14.1 y 14.3.b del Pacto Internacional de Dere-
(17) PASTOR, Daniel R., "El estatuto jurídico de la víc-
tima menor de edad en las decisiones del sistema inte-
ramericana de derechos humanos", Revista de Derecho
Procesal Penal, Víctimas especialmente vulnerables, Ru-
binzal Culzoni, Buenos Aires, t. 2012, número extraordi-
nario, cita RC 220/2015.
178 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
chos Civiles y Políticos que consagran el dere-
cho a ser oído públicamente y, por otro lado, a
disponer del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa y a comuni-
cación con su defensor oficial. En igual sentido,
la CDN establece en su art. 37 inc. “d” que “todo
niño privado de su libertad tendrá derecho a un
pronto acceso a la asistencia jurídica”, mientras
que el art. 40.b.ii fija que el niño “dispondrá de
asistencia jurídica u otra asistencia apropiada
en la preparación y presentación de su defen-
sa”, lo que luego fue analizado por el Comité de
los Derechos del Niño, en la Observación Gene-
ral nro. 24 (18). Ello, sin olvidar que las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Admi-
nistración de la Justicia de Menores, llamadas
Reglas de Beijing, en su art. 15.1 determina que
“el menor tendrá derecho a hacerse representar
por un asesor jurídico durante todo el proceso
o a solicitar asistencia jurídica gratuita cuando
esté prevista la prestación de dicha ayuda”.
III. Capacidad para designar abogado del
niño en un proceso penal
Al analizar los derechos humanos aplicados
a la infancia Miguel Cillero Bruñol (19) recordó
las palabras de Hannah Arendt en cuanto a que
se intenta comprender a los derechos humanos
como un proceso constante de construcción de
ciudadanía, la figura del abogado del niño for-
ma parte de esa construcción. Todavía resta en-
contrar consenso en algunos aspectos, entre los
cuales se encuentran las capacidades que de-
ben tener los NNyA víctimas para contar con
asistencia especializada y para elegir a su abo-
gado de confianza.
El art. 27 de la ley 26.061 sigue un orden de
prelación que va de menor a mayor en cuanto
a la capacidad progresiva de los NNyA, que co-
mienza con el derecho a ser oído que le corres-
ponde a todo niño sin limitación de edad (20)
(18) Comité de los Derechos del Niño, Observación Ge-
neral nro. 24 (2019), relativa a los derechos del niño en el
sistema de justicia juvenil, CRC/C/GC/24 párrs. 49 a 53.
(19) BRUÑOL CILLERO, Miguel, "Infancia, Autonomía
y derechos: una cuestión de principios". Disponible en
www.iin.oea.org, cita 10 [consulta: diciembre de 2022].
(20) Comité de los Derechos del Niño, Observación
General nro. 12 (2009), relativa al derecho del niño a ser
escuchado, CRC/C/GC/C, párrs. 20 y 21.

(inc. “a”), luego sube un escalón más cuando
dice que su opinión sea tomada en conside-
ración (inc. “b”), después sigue reconociendo
graduación evolutiva al otorgar a los NNyA el
derecho a ser asistidos por el abogado del niño
(inc. “c”), para continuar con la prerrogativa a
participar activamente en todo procedimien-
to (inc. “d”) y finaliza con el derecho a recurrir
ante el superior frente a cualquier decisión que
lo afecte (inc. “e”). La norma invita a pensar que
las personas menores de edad cuentan con una
asistencia especializada cuando alcanzan cier-
ta edad y grado de madurez para el ejercicio au-
tónomo de sus derechos, empero como tener
letrado que las patrocine forma parte de las
garantías mínimas de procedimiento que de-
riva del reconocimiento de sujeto de derecho,
entiendo que no existe una franja etaria que
fije un límite para ejercer ese derecho, en todo
caso deberá analizarse cada situación en pro-
cura de su interés superior. La limitación exis-
tirá a la hora de elegir el profesional que ejerza
su defensa técnica, por eso el Estado debería
fiscalizar su formación académica e inscripción
en un registro.
La CS en ocasión de analizar el derecho a ser
escuchado, en el caso “M., G. c. P., C. A.” (21)
hizo suyo el dictamen de la Procuradora ante
la Corte y señaló que “la Convención consagra
la prerrogativa del menor a ser oído, pero no a
asumir automáticamente y en cualquier cir-
cunstancia la calidad de parte en sentido técni-
co procesal”, la figura del abogado del niño viene
a garantizar que la opinión de los NNyA llegue a
conocimiento del juez, pero no implica siempre
la necesidad de constituirse como parte quere-
llante en un proceso penal como se verá más
adelante.
Por último, cabe recordar que la Ley de vícti-
mas nos indica que víctima es la persona ofen-
dida directamente por el delito (art. 2°. A.), pero
también se considera víctima a los hijos en los
delitos cuyo resultado sea la muerte de la per-
sona con la que tuvieren tal vínculo (art. B), por
tal motivo cabría ampliar el rango de acción del
abogado del niño a esas víctimas indirectas, en
caso de que sean menores de edad.
(21) CS, "M., G. c. P., C. A., recurso de hecho. M394,
XLIV", 23/06/2012, Fallos 335:1136, cita TR LALEY
AR/JUR/27892/2012.
Rita Salvatori
IV. Funciones del abogado del niño
La representación clásica de la víctima en el
proceso penal es la asunción del rol de quere-
llante. Las leyes procesales penales establecen
la necesidad de que la víctima se constituya
en calidad de parte, pero esto acota la actua-
ción a las personas con capacidad económica
para solventar los honorarios profesionales.
La ley 27.372 de Derechos y Garantías de las
Personas Víctimas de Delitos recompuso esa
situación desigual. Ello es así, porque garan-
tiza que la opinión de la víctima sea recogida
desde el inicio del proceso y sin la necesidad
de que asuma el papel de querellante. En la
actualidad, la víctima puede accionar sus de-
rechos sin reparo alguno y, en el caso de los
NNyA, puede contar con el asesoramiento del
abogado del niño.
Pues bien, la ley de víctimas obliga a las au-
toridades a brindarles a los NNyA una aten-
ción especializada (art. 6°) y amplía su defensa
material cuando los dota de voz en asuntos en
consideración a su interés superior, recordando
que este último se construye respetando el de-
recho a ser oídos, producto de la interrelación
que existe entre estos dos principios rectores de
la CDN (22).
En efecto, siguiendo la anunciación de dere-
chos que establece la ley 27.372, podemos em-
pezar mencionando que la víctima menor de
edad tiene derecho a que se le reciba de inme-
diato la denuncia del delito que la afecta, con-
forme el art. 5° inc. “a” de la referida ley, lo que
representará el primer obstáculo para los NNyA
a raíz de la capacidad que se les exige para de-
nunciar. La norma de procedimiento (23) aún
no tomó en cuenta la capacidad progresiva que
procura la CDN para la víctima menor de edad
y, en consecuencia, la obliga a que deba ser pa-
sible de responsabilidad penal para formalizar
una denuncia penal. Ello es así, porque antes
de los 18 años de edad los NNyA no serán puni-
(22) Los principios son los siguientes: de no discrimi-
nación, el interés superior del niño, el derecho a la vida,
la supervivencia y el desarrollo del niño y, por último, la
atención a la opinión del niño en todos los asuntos que
le afecten.
(23) Art. 179 del CPPN.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 179
La actuación del abogado del niño a partir del reposicionamiento de la víctima en el proceso penal
bles en caso de realizar una falsa denuncia (24)
y además porque se pensó en la validez del “tipo
de acto, documento o actividad que puede dar
origen a la denuncia en sí” (25), que necesaria-
mente requiere haber adquirido la capacidad
penal. La acotada participación que el derecho
procesal penal aún mantiene para los NNyA víc-
timas de delitos (26) deberá ser contrarrestada
a través de las diligencias que emprenda el abo-
gado del niño desde el inicio del proceso.
La asistencia técnica que brinda el letrado es-
pecializado servirá para garantizar que se hagan
operativos los siguiente derechos: 1) recibir un
trato digno y respetuoso, 2) que se respete su
intimidad en la medida en que no obstruya la
investigación, 3) a requerir medidas de protec-
ción para su seguridad y la de sus familiares, 4)
asistencia en forma especializada con el objeto
de propender a su recuperación psíquica, físi-
ca y social durante el tiempo que indiquen los
profesionales intervinientes, 5) a examinar do-
cumentos y actuaciones, 6) a aportar informa-
ción y pruebas durante la instrucción, 7) a ser
escuchada antes de cada decisión que implique
la extinción o suspensión de la acción penal y
aquellas que dispongan medidas de coerción
o la libertad del imputado durante el proce-
so, siempre que lo solicite expresamente, 8) a
ser notificada de las resoluciones que puedan
afectar su derecho a ser escuchada, 9) a solici-
tar la revisión de la desestimación, el archivo o
la aplicación del criterio de oportunidad soli-
citado por el representante del Ministerio Pú-
blico Fiscal, cuando hubiera intervenido en el
procedimiento como querellante, 10) a que se
adopten prontamente las medidas de coerción
o cautelares que fueren procedentes para im-
pedir que el delito continúe en ejecución o al-
cance consecuencias ulteriores y 11) al sufragio
de los gastos que demande el ejercicio de sus
derechos (27), cuando por sus circunstancias
personales se encontrare económicamente im-
(24) Art. 245 del CPN establece que "se impondrá pri-
sión de dos meses a un año o multa de [...] al que denun-
ciare falsamente un delito ante la autoridad".
(25) MORAS, Mom Jorge R., "Manual de Derecho Pro-
cesal Penal", LexisNexis, Buenos Aires, 2004, 6ª ed. actua-
lizada, ps. 160 a 161.
(26) Art. 239 del CPPF.
(27) Art. 80 del CPPF.
180 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
posibilitada de solventarlos. La ley aclara que la
enunciación del art. 5° no es taxativa y no será
entendida como negación de otros derechos no
enumerados.
Puntualizo, una de las funciones del abogado
del niño es actuar como un agente facilitador en
el proceso. Este nuevo actor está pensado para
agilizar la resolución de conflictos, con estricta
observación de los instrumentos que componen
el corpus juris de protección de los derechos del
niño. Los intereses personales de su patrocinan-
te menor de edad (28) serán su guía. A tal fin,
trasladará la opinión de los NNyA respecto de la
extinción o suspensión de la acción penal en los
casos que fija el art. 59 del Cód. Penal como son:
“[...] 4) por la renuncia del agraviado, respecto
de los delitos de acción privada, 5) por aplica-
ción de un criterio de oportunidad de conformi-
dad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes, 6) por conciliación o repara-
ción integral del perjuicio, de conformidad con
lo previsto en las leyes procesales correspon-
dientes y 7) por el cumplimiento de las condi-
ciones establecidas por la suspensión de juicio
a prueba [...]”.
Esta norma de derecho de fondo se relaciona
con las reglas procesales que regulan el ejercicio
de la acción penal dispuestas en el Cód. Proc.
Penal Federal.
En efecto, el abogado del niño podrá actuar
en nombre de su representado en los casos en
que se plantea la conversión de la acción penal
pública en acción privada, tal como establece
el art. 33 del Cód. Proc. Penal Federal. También
la defensa técnica del niño podrá llegar a un
acuerdo de conciliación o reparación integral
con el imputado de acuerdo con los arts. 30 y
(28) Comité de los Derechos del Niño, Observación
General nro. 12 (2009), relativa al derecho del niño a ser
escuchado, CRC/C/GC/C, ob. cit., párr. 37. El Comité
señaló que: [...] Los representantes deberán conocer y
comprender suficientemente los distintos aspectos del
proceso de adopción de decisiones y tener experiencia
en el trabajo con niño (párr. 36). El representante debe-
rá ser consciente de que representa exclusivamente los
intereses del niño y no los intereses de otras personas
(progenitores(es)), instituciones u órganos (por ejemplo,
internados, administración o sociedad) [...].

34 del Cód. Proc. Penal Federal (29), aclaran-
do que por disposición de la Comisión Bicame-
ral de Monitoreo e Implementación del Cód.
Proc. Penal Federal solo se puso en marcha el
último artículo. Además, podrá participar en la
audiencia de suspensión de juicio a prueba en
la cual se debatirán sobre las reglas de conduc-
tas que se le impongan al acusado, que dispone
el art. 35 del CPPF que resta aún dar operativi-
dad, pero como la opinión de la víctima menor
de edad debe ser valorada a raíz del derecho a
ser oído que deriva de la ley 27.372, considero
que el abogado del niño puede llevar el parecer
de su patrocinante a esa audiencia. Además, el
abogado del niño podrá requerir fundadamen-
te la revisión de la decisión de la aplicación de
un criterio de oportunidad ante el superior del
Fiscal [arts. 251 y 252 del Cód. Proc. Penal Fe-
deral (30)].
Por otro lado, el abogado del niño podrá re-
querir a la autoridad reservar la información so-
bre el domicilio o cualquier otro dato que revele
la ubicación del niño que patrocina, conforme
el art. 8°, último párrafo de la ley 27.372, esto se
replica en el art. 8° la ley 26.364 de Prevención y
Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a
sus Víctimas, que también amplía la actuación
del patrocinio letrado en estos casos, tal como
se desprende de los arts. 6° a 8° de la norma.
El art. 10 de la ley 27.372 establece medidas
para evitar la revictimización secundaria (31),
ya que exhorta a las autoridades a “adoptar to-
das las medidas que prevengan un injustificado
aumento de las molestias que produzca la tra-
mitación del proceso, concentrando las inter-
venciones de la víctima en la menor cantidad
de actos posibles, evitando convocatorias recu-
rrentes y contactos innecesarios con el impu-
tado”. A tal fin, la víctima menor de edad podrá
prestar declaración testimonial en su domicilio
o una dependencia especializada, con el acom-
(29) HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ZURETA, Federico,
"La disponibilidad de la acción en el Código Procesal Pe-
nal Federal", ob. cit., p. 86.
(30) PGN 97/19.
(31) Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad (actualización
aprobada por la Asamblea Plenaria XIX de la Cumbre
Judicial Iberoamericana, abril 2018 Quito, Ecuador),
párr. 12.
Rita Salvatori
pañamiento de un profesional y, en la audien-
cia de juicio, podrá prestar su testimonio, sin
la presencia del imputado o el público. Ello, se
combina con normas de orden procesal que es-
tablecen la manera especial (Cámara Gesell) en
que se deberá recibir el testimonio de los NNyA
víctimas. En definitiva, dar tratamiento al testi-
monio de la víctima menor de edad como una
prueba anticipada (32) como dispone el art.
262, en función del art. 164 del Cód. Proc. Penal
Federal.
El abogado del niño deberá oponerse a que
la escucha del niño (art. 12 CDN) se realice en
un entorno intimidatorio, hostil, insensible o
inadecuado para su edad (33), o sea, deberá
procurar que ese derecho se garantice confor-
me define el Comité de los Derechos del Niño
en la Observación General nro. 12 (34). Esto in-
cluye el derecho a guardar silencio ya que pue-
de escoger si quiere ejercer o no su derecho
a ser escuchado, dado que es una opción y no
una obligación (35). Asimismo, la asistencia
especializada deberá evitar que el niño sea ci-
tado reiteradamente sin un motivo justificado,
controlar que el personal encargado de recibir
el relato del niño esté debidamente capacitado
en la materia, que la autoridad judicial expli-
que debidamente la razón y la utilidad de las
diligencias a llevarse a cabo durante el proceso
(exámenes físicos innecesarios), que se respete
en todo momento su intimidad y la confidencia-
lidad de la información y que se utilice un len-
(32) Ley orgánica 8/2021 de Protección Integral a la In-
fancia y la adolescencia frente a la Violencia (España), de 4
de junio de 2021 (ley de enjuiciamiento criminal, número
8). Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las per-
sonas en condición de vulnerabilidad (actualización apro-
bada por la Asamblea Plenaria XIX de la Cumbre Judicial
Iberoamericana, abril 2018 Quito, Ecuador), párr. 37.
(33) Corte IDH en el caso "V. R. P. y otros vs. Nicara-
gua", sentencia de 8 de marzo de 2018 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) párr. 166.
El derecho a ser escuchado (art. 12 CDN) fue analizado
por CS en el caso "H., A. O. s/ infracción ley 23.737", FRO
41000199/2012/1/CS1, rta. 24/06/2021, Fallos 344:1509,
cita TR LALEY AR/JUR/92443/2021.
(34) Comité de los Derechos del niño, Observación
General nro. 12 (2009), relativa al derecho del niño a ser
escuchado, CRC/C/GC/C, párrs. 16, 22 a 25.
(35) Ibidem, párr. 16.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 181
La actuación del abogado del niño a partir del reposicionamiento de la víctima en el proceso penal
guaje adecuado y comprensible a la madurez de
los NNyA.
La Corte IDH en el caso “V. R. P. y otros vs. Ni-
caragua” recordó que los Estados tienen el de-
ber de facilitar la posibilidad de que los NNyA
participen en todas y cada una de las diferen-
tes etapas del proceso. A estos efectos, tendrá
derecho a ser oído, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable. Ese derecho debe
ser interpretado a la luz del art. 12 de la CDN,
el cual contiene adecuadas previsiones, con el
objeto de que la participación de los NNyA se
ajuste a su condición y no redunde en perjui-
cio de su interés genuino. En esta línea, el pe-
rito Cillero Bruñol dijo que, en la práctica, ello
significa “disponer de un conjunto de condicio-
nes, respecto a los interrogatorios, participa-
ción de los niños en todo tipo de diligencia en
el proceso, realizar todas las actuaciones con
su consentimiento y [...] poder valorar las opi-
niones del niño de acuerdo a su entendimien-
to y madurez, pero siempre debiendo motivar
la valoración que se ha hecho en las decisiones
sobre la opinión y en consideración de su inte-
rés superior” (párr. 159). En definitiva, el letra-
do especializado actuará como un puente que
favorecerá la comunicación entre los NNyA y la
autoridad y, sobre todo, controlará que se re-
quiera el consentimiento de su asistido en aque-
llas diligencias probatorias que necesariamente
lo ameriten (exámenes médicos, peritajes, etc.).
El abogado del niño es una herramienta más
que tienen los NNyA en pos de su capacidad
progresiva. En todo momento esta nueva figu-
ra bregará para que la participación de su repre-
sentado se efectivice en el proceso de acuerdo
con los lineamientos fijados por la CDN.
En el año 2018 el Congreso de la Nación san-
cionó la ley 27.452 relativa al Régimen de Re-
paración Económica para las Niñas, Niños y
Adolescentes, conocida como Ley Brisa. A par-
tir de la entrada en vigencia de esta norma, los
NNyA hasta los 21 años de edad o con discapa-
cidad, recibirán el pago de una reparación eco-
nómica que debe ser abonada por el Estado
Nacional en el caso de que alguno de sus pro-
genitores haya fallecido a causa de violencia
intrafamiliar o de género. Igual medida de re-
paración, pero como fondo fiduciario público,
sucederá con las víctimas de trata y explotación
182 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
de personas, que fija la ley 27.508 de Fondo de
Asistencia Directa a Víctimas de Trata. El aboga-
do del niño deberá procurar que los NNyA que
hayan sido víctimas de delitos de violencia de
género o trata de personas, reciban la compen-
sación económica que otorgan las normas. Más
aún, podrá peticionar a las autoridades judicia-
les el decomiso de los bienes que hayan servido
para cometer los delitos por ejemplo de trata de
personas, conforme el art. 23 del CPN (36).
Finalmente, la ley de víctimas en su art. 12 es-
tablece que durante la ejecución de la pena la
víctima tiene derecho a ser informada y a expre-
sar su opinión y todo cuanto estime conveniente
ante el Juez de ejecución. En efecto, el parecer
de la víctima deberá ser consultado cuando la
persona condenada sea incorporada a: salidas
transitorias, régimen de semilibertad, libertad
condicional, prisión domiciliaria, prisión dis-
continua o semidetención, libertad asistida y ré-
gimen preparatorio para su liberación. Así, en el
caso de que la víctima haya optado por ser infor-
mada de los planteos que el imputado presente
para recobrar su libertad o de cualquier bene-
ficio que pudiera afectarla deberá “fijar un do-
micilio, podrá designar un representante legal,
proponer peritos y establecer el modo en que
recibirá las comunicaciones”.
Pues bien, la ley de víctimas también garanti-
zó un rol activo y protagónico de la víctima en la
etapa de ejecución de la pena. En esa etapa final
del proceso, el abogado del niño actuará como
un interlocutor de la opinión del niño ofendi-
do directamente por el delito, conforme se des-
prende del art. 2° inc. “a” de la ley 27.372, sobre
todo, cuando alguno de sus progenitores haya
sido autor o haya tenido algún grado de parti-
cipación en el hecho (37) y también cuando los
NNyA sean víctimas indirectas del delito (inc. B
del art. 2°).
(36) Art. 23 del CPN [...] en el caso de condena impues-
ta por alguno de los delitos previstos por los arts. 125, 125
bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código,
queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa
mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima pri-
vada de su libertad u objeto de explotación [...].
(37) CFed. Cas. Penal, sala I, FSM 20.510/2018, "B. E.
J. s/ recurso de casación", 08/07/2020, cita TR LALEY
AR/JUR/28776/2020.

V. Consideraciones finales
La Corte IDH en el caso “Furlán y Familia-
res vs. Argentina” (38) estableció que el Ase-
sor de Menores debe intervenir desde el inicio
del proceso cuando se verifica que se encuentra
involucrada una persona menor de edad. Ello,
favorecerá el derecho de los NNyA víctimas de
contar con una tutela judicial efectiva que se
desprende de los arts. 8° y 25 de la CADH y el
art. 40 de la CDN (39). Esta garantía que salió de
las fronteras del derecho privado pone el acento
en los resultados concretos de la labor jurisdic-
cional, debiendo asegurar la justicia, la utilidad
y la eficacia de la solución judicial. Este derecho
despliega sus efectos en tres momentos: el acce-
so a la justicia, el desarrollo del proceso y la eje-
cución de la sentencia (40). La CS receptó esta
garantía en los casos Carballo de Pochat (41) y
Rivera (42) y fue puesta a consideración de la
(38) Corte IDH, caso "Furlán y Familiares vs. Argenti-
na", sentencia de 31 de agosto de 2012, Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 239.
(39) CNCrim. y Correccional, Sala IV, "Laiño, Lucero",
c. 2.846/2021, "R. Z. F. Y. s/ sobreseimiento", 08/03/2022.
(40) REY GALINDO, Mariana J., "La adaptación de
los procedimientos para los NNyA", en HERRERA, Mari-
sa, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés y GIOSA, Laura (dirs.), A
30 años de la Convención sobre los Derechos del Niño,
Ediar, Buenos Aires, 2019, ps. 620 a 635.
(41) CS, "Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lu-
cía c. ANSES s/ daños y perjuicios", 10/05/2009, Fallos
332:1115, cita TR LALEY AR/JUR/9539/2009.
(42) CS, "Rivera, Rosa Patricia c. Estado Nacional y o
Estado Mayor General del Ejército Argentino, s/ daños y
perjuicios ordinarios", 06/07/2010, Fallos 333:1152, cita
TR LALEY AR/JUR/31212/2010, o actualmente "Aguirre,
Gabriela Yolanda c. Quevedo, Eulalia y otro s/ daños y
perjuicios", 10/05/2022, Fallos 345:251, causa 2561/2018,
cita TR LALEY AR/JUR/63514/2022. CS en los autos
"Luna, David y otros c. Torena, Carlos Eduardo y otros s/
daños y perjuicios acc. trán. c/ les. o muerte", 22/08/2019,
Fallos 342:1367, cita TR LALEY AR/JUR/27271/2019. Dic-
tamen CIV 74056/2011/RH1, "L. D. c. T., C. E. y otros s/
daños y perjuicios". El procurador Víctor Abramovic dijo:
[...] Conviene recordar, a su vez, que la intervención del
Defensor Público de Menores e Incapaces no es equi-
valente a la de quien patrocina a un adulto pues, en el
primer caso, está en juego el interés superior del niño y
el orden público, valores estos que merecen de especial
tutela jurisdiccional. En este sentido, tiene dicho el máxi-
mo tribunal federal que cuando se trata de resguardar el
interés superior del niño, atañe a los jueces buscar solu-
ciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de
Rita Salvatori
justicia penal ante la falta de intervención opor-
tuna de la figura del Defensor de Menores e In-
capaces (43).
El abogado del niño y el Asesor de Menores,
aunque representan diferentes intereses procu-
ran la tutela judicial efectiva de los NNyA. Esta
garantía está compuesta por el derecho a acce-
der a la justicia, el derecho a ser oído, a rendir
cuenta de las decisiones judiciales, a que se dic-
te una sentencia motivada y congruente y a que
la sentencia se ejecute de manera efectiva.
Por otro lado, el abogado del niño y el Asesor
de Menores comparten la especialidad orgánica
que se requiere para abordar a una persona que
está en pleno desarrollo efectivo y progresivo de
la autonomía, personal, social y jurídica (44).
Ambas figuras pueden convivir en un proceso
penal. Esa actuación simultánea se desprende
de la nueva ley de Juicio por Jurado de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, en el caso que
un adolescente empoderado víctima de un de-
lito desea contar con la asistencia de un letrado
especializado a la par de la intervención obliga-
toria del Ministerio Público Tutelar (45). Ambos
actores tienen que evitar la revictimización se-
cundaria, respetar la vida privada y defender los
derechos indispensables de los NNyA en estric-
ta relación con su interés superior.
En síntesis, las normas que consagraron una
participación activa de la víctima en el proce-
so penal, algo que en la praxis se traduce en la
necesidad de que su opinión sea escuchada al
momento de adoptar una resolución judicial o
disponer una medida de prueba, omitieron con-
siderar que una víctima menor de edad debe ser
representada por un profesional especializado
en niñez y adolescencia, sin embargo dotaron al
las pretensiones, encauzar los trámites por vías expedi-
tivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir
a la frustración de derechos que cuentan con particular
tutela constitucional [...].
(43) CNCrim. y Correccional, Sala V, "V. G. R. y otro
s/ nulidad", 01/11/2019, c. 42.175/18, cita TR LALEY
AR/JUR/45244/2019.
(44) BRUÑOL CILLERO, "Infancia, Autonomía y de-
rechos: una cuestión de principios", disponible en www.
iin.oea.org, cita 10 [consulta: noviembre de 2022].
(45) Art. 3° de la ley 6451 Juicio por jurado de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, año 2021.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 183
La actuación del abogado del niño a partir del reposicionamiento de la víctima en el proceso penal
abogado del niño de un importante y poco ex-
plorado marco de actuación, que es el objeto de
estudio de este trabajo.
VI. Bibliografía
ARIES, Philips, “La Infancia”, Revista Estudio,
1979, disponible en: http://www.terras.edu.
ar/biblioteca/5/5PDGA_Aries_Unidad_3.pdf
[última consulta: octubre de 2022].
BELOFF, Mary, “Derechos del niño, su pro-
tección especial, en el sistema interamericano”,
Hammurabi, Buenos Aires, 2019, 2ª ed. Actuali-
zada y ampliada.
BRUÑOL CILLERO, Miguel, “Infancia, Auto-
nomía y derechos: una cuestión de principios”.
Disponible en www.iin.oea.org, cita 10 [última
consulta: Octubre de 2022].
FARAONI, Fabián, CASTILLO, María Cristina
y COOKE, Ezequiel, “Las nociones del abo-
gado del niño, niña y adolescente”, en el libro
Abogada/o de Niñas, niños y adolescentes, visión
doctrinaria, Lerner, Córdoba, 2021.
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, “Prehistoria e his-
toria del control socio-penal de la infancia: po-
lítica jurídica y Derechos Humanos en América
Latina”, en Ser Niño en América Latina, Unicri,
nro. 42, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1991.
184 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ZURETA,
Federico, “La disponibilidad de la acción en el
Código Procesal Penal Federal”, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2020, 1ª ed.
MORAS, Mom Jorge R., “Manual de Derecho
Procesal Penal”, LexisNexis, Buenos Aires, 2004,
6ª ed. actualizada.
PARMA, Carlos, “La víctima en el proceso pe-
nal”, disponible en (www.derechopenal.tripod.
com) [última consulta: Octubre de 2022].
PASTOR, Daniel R., “El estatuto jurídico de
la víctima menor de edad en las decisiones del
sistema interamericana de derechos humanos”,
Revista de Derecho Procesal Penal, Víctimas es-
pecialmente vulnerables, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, t. 2012, número extraordinario,
cita RC 220/2015.
REY GALINDO, Mariana J., “La adaptación de
los procedimientos para los NNyA”, en HERRERA,
Marisa, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés y GIOSA,
Laura (dirs.), A 30 años de la Convención sobre
los Derechos del Niño, Ediar, Buenos Aires, 2019.
SALVATORI, Rita, “Derecho del niño a expre-
sar libremente su opinión”, RDPyC 2023-3, Cita
TR LALEY AR/DOC/28/2023.
El sistema de justicia penal juvenil
de la Provincia de Catamarca
Sumario: I. Introducción.— II. El régimen provincial y los avances del
sistema de justicia juvenil.— III. Algunos casos judiciales abordados por
el fuero especializado en el marco específico de la ley 5544. Experiencias
locales.— IV. Como Juzgado de Control de Garantías Constitucionales.—
V. Como Juzgado de Ejecución Penal Juvenil.— VI. A modo de conclusión.
I. Introducción
El 5 de octubre de año 2018 (1), en la provin-
cia de Catamarca se sancionó la ley 5544 titula-
da “Régimen Procesal de Responsabilidad Penal
Juvenil”, comenzando a operar, efectivamente, a
partir del día 5 de enero de 2019 (2).
La sanción e implementación de la ley a tra-
vés de un fuero absolutamente especializado o
específico, respondió por ese entonces a los es-
tándares exigidos por la Convención sobre los
Derechos del Niño (3) y a otras disposiciones de
los organismos internacionales (4).
(*) Juez de Cámara de Responsabilidad Penal Juvenil.
Profesor Adjunto de Derecho Penal II, de la Universidad
Nacional de Catamarca). Miembro de la Mesa Nacional
de Asociación Pensamiento Penal. Miembro de AJUNAF.
Miembro de la Red de Jueces de UNICEF. Miembro del
capítulo argentino de Magistradas y Magistrados por los
Derechos Sociales y la Doctrina Franciscana. Autor y
coautor de artículos y libros en cuestiones penales.
(1) Publicación en Boletín Oficial, TR LALEY
AR/LCON/86Q0.
(2) Art. 189.- La presente Ley regirá a partir de los noventa
días de su publicación y se aplicará a los trámites judiciales que
se inicien a partir de esa fecha. Los trámites judiciales inicia-
dos antes de la vigencia de la presente Ley continuarán trami-
tándose conforme la normativa legal vigente a la fecha de su
inicio, salvo aplicación del criterio de Ley penal más benigna.
(3) El art. 40.3 de la Convención establece lo siguiente: "Los
Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, auto-
ridades e instituciones específicos para los niños de quienes
se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se
acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes (...)".
(4) El Comité de los Derechos del Niño a través de la
Observación General Nº 10 que por ese entonces estaba
Rodrigo Morabito (*)
Ahora bien, el régimen legal especializado,
actualmente y al igual que otras provincias que
han avanzado en su legislación interna en rela-
ción con la incorporación de los estándares in-
ternacionales, tiene que convivir con el dec.-ley
nacional 22.278 de la época de la dictadura (5),
y que refiere al “Régimen Penal de la Minori-
dad”, el cual es absolutamente anacrónico para
los tiempos que corren, pero que no obstante
ello, es ley de fondo.
Muchos han sido los intentos durante es-
tos años para modificar la ley penal juvenil de
fondo, sin embargo, no ha existido un consen-
so generalizado para bajar la edad de punibili-
dad por parte de la mayoría de los especialistas
y sectores vinculados a la niñez y que los distin-
tos sectores de la política han venido instando
para responder a la demanda social de mayor
seguridad.
En lo inmediato, entiendo que es necesario y
fundamental, contar con una ley de fondo que
no reduzca la edad de punibilidad y garantice
los derechos fundamentales de los niños, niñas
y adolescentes en conflicto con la ley penal tal
cual lo ordenado, incluso, por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en los casos
“Bulacio vs. Argentina” y “Mendoza y otros vs.
Argentina”.
vigente y actualmente a través de la Observación Gene-
ral Nº 24 relativa a los derechos del niño en el sistema de
justicia juvenil.
(5) Publicado en el BO el 28 de agosto del año 1980,
TR LALEY AR/LCON/00M1.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 185
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
II. El régimen provincial y los avances del
sistema de justicia juvenil
La ley 5544 significó un gran avance en mate-
ria de responsabilidad penal juvenil en la Pro-
vincia, siempre dejando en claro que la sanción
de una ley penal no implicará jamás —y mucho
menos en cuestiones de niñez— una solución
al delito juvenil, ergo es tan solo una respuesta,
pero no evitará ni disminuirá los ilícitos.
Y digo ello porque en la Argentina tenemos
un Código Penal que es el más viejo del mun-
do, con numerosas reformas penales que lo han
convertido en prácticamente un laberinto puniti-
vo, sumado a penas muy duras y con una lógica
adultocentrista que conspira contra los estánda-
res internacionales y las garantías fundamentales
de los niños, niñas y adolescentes en la búsqueda
de respuestas ante la conflictividad punitiva.
Ahora bien ¿por qué la legislación provincial
significó un avance?
La respuesta a este interrogante no puede ser
otra que la sola incorporación y adopción del Es-
tado provincial de una ley que responde a los
derechos, principios y garantías específicos y fun-
damentales en materia de justicia penal juvenil.
En efecto, la adopción e incorporación de
estos principales estándares exigidos han im-
plicado dar respuestas a víctimas y victimarios
acordes al conflicto generado con la conducta
delictiva; soluciones en las que prima la razona-
bilidad y la proporcionalidad propia de un siste-
ma de justicia juvenil.
Sobre este punto en particular, debe quedar
muy en claro que en el marco de un Estado de-
mocrático de derecho y en un sistema repu-
blicano de gobierno, contar con un sistema de
justicia juvenil que responda mínimamente a lo
exigido por la Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN) y los organismos internaciona-
les especializados, ya es un notable avance.
III. Algunos casos judiciales abordados por
el fuero especializado en el marco específico
de la ley 5544. Experiencias locales
III.1. Como tribunal de juicio
Si bien es de suma importancia contar con
un marco legal específico dentro del sistema de
186 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
justicia juvenil, lo cierto es que con tan solo ello
no alcanza o no es suficiente, pues, además, en
mi opinión deben existir al menos dos recaudos
más: a) un cambio de mentalidad en los opera-
dores para dejar de ver a la conflictividad que
genera el delito juvenil solo desde una mirada
punitiva y partir de un abordaje general más res-
taurativo y empático con la historia de vida de
víctimas y victimarios; b) la búsqueda constan-
tes de alternativas y soluciones específicas que
tiendan a minimizar la conflictividad entre las
personas involucradas en el delito y que lleven
un mensaje concreto a la sociedad acerca de la
existencia de respuesta al conflicto penal que
minimice la violencia o exasperación con la que
suele cotidianamente reaccionarse ante la co-
misión de un ilícito penal.
Sobre este eje, nuestro fuero se dispuso a tra-
bajar respecto de determinados casos judicia-
les; siempre aclarando, que existen delitos muy
graves en la justicia penal juvenil en los que re-
sultará muy difícil minimizar aquella furia so-
cial y el daño producido a las víctimas ante el
conflicto, no obstante, el inclaudicable deber de
aplicar la ley de manera proporcional y respe-
tando los principios, derechos y garantías espe-
cíficos propios del sistema de justicia juvenil en
cada caso.
III.1.a. Un caso en donde el perdón ante el de-
lito permitió la reparación
En mayo del año 2021, debo confesar que
mientras llevaba adelante una audiencia de
juicio en una causa por robo, fui absolutamen-
te sorprendido ante la conducta de la víctima,
quien era la dueña del local comercial en la que
el jovencito que estaba procesado había ingre-
sado para golpearla y apoderarse de una suma
de dinero.
Claro, fui sorprendido (6) porque de manera
espontánea giró —luego de contar su versión de
lo que había ocurrido el día del robo— y se di-
rigió al joven con unas palabras muy emotivas
difícil de explicar, tomándolo de las manos para
luego abrazarlo y perdonarlo por la conducta
cometida.
(6) Como así también el resto de los funcionarios judi-
ciales que se encontraban en la sala de audiencias.

Luego de este acto del cual fue imposible no
emocionarse, el fallo que se dictó y la solución a
la que se arribó fue la reparación a través de una
suma de dinero aceptada por la víctima dentro
de las posibilidades económicas del joven.
Al momento de resolver, en la respectiva sen-
tencia (7) se estableció un capítulo relativo al
perdón que vale la pena transcribir: “V. El Per-
dón de la Víctima”.
Durante la audiencia de debate y de manera
espontánea la joven víctima disculpó a S. y le
dijo que no le tenía rencor y que ya había pasa-
do su enojo.
No escapa a mi entendimiento que no existe
un concepto de perdón universal, pero sí exis-
te un concepto de perdón subjetivo; esto es que
cada persona vive el perdón de una manera di-
ferente y como lo siente.
En efecto, para algunas personas el proce-
so del perdón termina cuando consiguen que
desaparezcan las emociones, conductas y pen-
samientos negativos que les produjo la ofensa,
aquello que se conoce como malestar posterior
a la ofensa ocasionada con el delito, en donde
predominan emociones como la rabia, el odio,
el dolor, las conductas de venganza o evitación,
y los pensamientos en los que se revive constan-
temente la ofensa. Para otras personas el proce-
so de perdón finaliza cuando no solo consiguen
que desaparezcan esas emociones, conductas y
pensamientos negativos, sino que además con-
siguen generar sentimientos positivos hacia el
ofensor o compadecerse de él.
Ahora bien, quizás ello fue lo que llevó a E.
para perdonar a S., tal vez tampoco ya nos de-
berían importar esas razones muy personales
e íntimas, lo importante es que el perdón ocu-
rrió y es algo que comúnmente no sucede en los
procesos penales y, sino es algo común, cuan-
do finalmente acontece, debe representar para
el juzgador una circunstancia que no puede ni
debe ser obviada para evitar consecuencias pu-
nitivas innecesarias.
(7) Registrada con el número 26 de fecha 31/05/2021
y emitida por la Cámara de Responsabilidad en lo Penal
Juvenil de Primera Nominación en ejercicio unipersonal.
Rodrigo Morabito
Y es aquí a donde no quisiera dejar pasar la
oportunidad de citar en este momento al ex-
celente criminólogo Nils Christie quien afirma
que: “si creemos en los valores de la bondad y el
perdón, entonces debemos mantener una insti-
tución penal pequeña”.
En efecto, nos dice Christie que “como seres
humanos hemos internalizado, la mayoría de
nosotros, algunos valores básicos relativos a lo
que podemos y lo que no podemos hacer a otras
personas. Son reglas básicas como: a) ser bon-
dadoso; b) no matar; c) no torturar; d) no infligir
dolor intencionalmente; e) El perdón está por en-
cima de la venganza.
Estos son valores centrales. Sin entrar en una
discusión profunda de derecho natural, me ani-
mo a sostener que estos valores de alguna ma-
nera están fuera de discusión, son obvios. Y es
igualmente obvio que el castigo representa un
quiebre respecto de estos valores. Es como si
a menudo olvidáramos de qué se trata el cas-
tigo, que es un acto realizado con la intención
de hacer sufrir a otros seres humanos. El castigo
es una actividad en básica desarmonía con es-
tos otros valores apreciados. Ojo por ojo fue un
mandato limitativo, no una demanda. El castigo
es usado en todos lados, aceptado en todos la-
dos, pero, sin embargo, es una actividad en con-
flicto con otros valores centrales” (8).
Luego, el criminólogo noruego completa este
postulado con dos condiciones más, manifes-
tando que “si creemos en el valor de mantener
a nuestras sociedades civiles como civiles, en-
tonces debemos mantener una institución pe-
nal pequeña”, para concluir afirmando que “si
creemos en el valor de sociedades cohesiona-
das e integradas, entonces debemos retardar el
crecimiento de la institución penal” (9). Sin du-
das que el perdón efectuado en este caso por la
joven E. al joven S., me lleva a coincidir con el
Sr. Fiscal y, en consecuencia, proceder de con-
formidad con el art. 57, inc. 3 de la ley provincial
5544 que dispone lo siguiente:
“Artículo 57.- Medidas alternativas de pena
privativa de la libertad. Cuando se determine
(8) CHRISTIE, Nils, "Una sensata cantidad de delito",
Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, 2004, ps. 153/154.
(9) CHRISTIE, Nils, ob. cit., ps. 155/156.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 187
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
en el juicio oral la responsabilidad penal de un
joven menor de edad punible de acuerdo a la
Ley Nacional, la Cámara de Sentencia en lo Pe-
nal Juvenil, previa evaluación de las particulares
condiciones y especial situación del imputado
conforme lo prevé la ley 22.278 y teniendo en
cuenta el interés superior del imputado, podrá
optar por disponer la aplicación, en sustitución
de pena privativa de la libertad, de una o varias
de las siguientes medidas socioeducativas: (...)
3) La reparación del daño ocasionado por la co-
misión del delito”.
En definitiva, “corresponde aplicar una san-
ción alternativa consistente en una reparación
en la suma de pesos dos mil ($ 2000) que el jo-
ven S. deberá efectuar a la joven E. y, en conse-
cuencia, dar por finalizado el presente conflicto
sin necesidad de registración de antecedente al-
guno”.
Evidentemente, esto implicó un avance en el
abordaje de este conflicto y en la solución brin-
dada a través de la ley especializada.
En otros casos, se adoptaron otras medi-
das alternativas como suspensiones de juicio a
prueba (10); principios o criterios de oportuni-
dad (11), entre otras.
La ley provincial goza de una amplia gama de
medidas especializadas para restringir al máxi-
mo posible las clásicas sanciones del encierro o
de la privación de libertad, y buscar soluciones
más viables al conflicto delictual o al menos más
proporcionales al injusto penal.
Ahora bien, ya señalé como experiencia per-
sonal la situación del perdón de una víctima a
quien le habían robado, pero existen otros su-
puestos en los que el fuero ha ido innovando en
materia penal juvenil para abordar los diferen-
tes casos en los que le tocó intervenir.
(10) Auto interlocutorio nº 27 del 9/12/2020 en causa
EXPTE. Nº 080/20 caratulada: "P., RI. s.a. Robo en grado
de Tentativa (arts. 164º en función del 42º y 45º del Cód.
Penal), 20 abril 2017, Capital, Catamarca"; entre otros.
(11) Sentencia nº 6 del 24/02/2021 en Expte. Nº 66/20
"F., D. A. (17 años) robo simple en grado de tentativa en
calidad de autor (art. 164 en función del 42 y 45 del Cód.
Penal), 01 Noviembre 2016, Capital, Catamarca", entre
otras.
188 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
Mencionaré a continuación algunas de esas
otras experiencias.
III.1.b. La implementación y utilización de
lenguaje sencillo
En algunos casos, el fuero comenzó a aplicar
lenguaje sencillo en las resoluciones judiciales y
en las audiencias orales.
En efecto, mediante Sentencia Nº 3 del 4 de
marzo de 2020 en una causa por múltiples deli-
tos contra la propiedad, se le dedicó un párrafo
especial en lenguaje sencillo a víctimas y victi-
mario. Veamos algunos de esos pasajes.
“III. Explicaciones Necesarias. A esta altura de
mi experiencia por la justicia penal, no tengo
dudas que en un proceso sea por el delito que
sea (con mayor razón si el imputado y respon-
sabilizado es un menor de edad) tanto víctimas
como victimarios siempre tienen algo para per-
der y que han perdido, nada vuelve a ser igual
después del delito y del juicio por ese delito.
“Muchas veces (en realidad siempre o casi
siempre), las víctimas no tienen la mínima
oportunidad de conocer (tampoco tienen la
obligación de hacerlo) al menos la historia de
vida de esos jóvenes que han atentado contra su
integridad física o su propiedad y, deseo expre-
sar que debe quedar muy en claro que no ne-
cesariamente ese conocimiento (aun cuando
mínimamente pudiera darse) debe ser para per-
donar; pues perdonar es un acto muy personal
que requiere de mucha capacidad de empatía y
humanidad y ello luego de un delito es muy difí-
cil que ocurra aunque no imposible. Sin embar-
go, muchas veces perdonar nos permitirá seguir
adelante y no quedarnos estancados en el dolor
y el resentimiento; nos permitirá obtener Paz y
lidiar con el Dolor y una vez más deseo dejar
también muy en claro, que perdonar no significa
para nada olvidar, después de un delito nadie
olvida y si decide perdonar (que no necesaria-
mente debe serlo en forma expresa frente a su
agresor) es para seguir con lo que queda de vida
y en parte comprender el porqué de haber pade-
cido y vivido esa traumática experiencia.
“Sin dudas, el gran inconveniente que tienen
las víctimas hoy en día en los procesos penales
es la falta de conocimiento de esas historias de

vida de sus agresores en el delito por el que la-
mentablemente pasaron y, por supuesto, ello
es una falencia del Estado (la justicia) que ex-
propia ese conflicto en miras de un objetivo (su
castigo) sin detenerse por un instante para con-
sultarles si desean algo más que solo la sanción
y la cárcel para esos jóvenes agresores; quizá las
respuestas nos sorprendan o quizá no; no po-
dríamos saberlo pero al menos debemos inten-
tarlo.
“Esto que hoy expreso en parte ha ocurrido
también en este proceso, sin embargo, creo que
debo dirigirme a las víctimas de los delitos que
el joven ha asumido haber cometido para con-
tarles en palabras muy sencillas qué fue lo que
pasó con quien fuera su victimario en común;
el joven VJA”.
Las víctimas en esta causa son X. S., C. del V.
y S. V., a las que no solo les explicaré personal-
mente lo ocurrido en este proceso con el joven-
cito VJA invitándolas a visitar este Tribunal, sino
también por escrito en esta sentencia en el caso
que no deseen concurrir (estando en todo su
derecho a no hacerlo) entregándoles o hacién-
doles llegar una copia de esta.
“Estimadas X. S., C. del V. y S. V.; mi nombre es
Rodrigo Morabito y trabajo de Juez de Respon-
sabilidad Penal Juvenil en nuestra provincia,
también soy quien intervino en sus respecti-
vas denuncias juzgando a VJA., B., el joven que
cometió los delitos en su contra y que aquí lo
pongo con iniciales explicándoles que lo hago
porque la ley me lo exige, pero cuya identidad
ustedes muy bien conocen. Imagino por el difí-
cil momento que debieron pasar cuando en tu
caso X. S. y S. V. fueron atacadas directamente
por VJA y, muy especialmente vos S. ., debido a
las lesiones que recibiste ante el intento de robo
y por las que fuiste hospitalizada, sin dudas fue
lamentable. También siento mucho C. del V. la
angustia por la que seguramente pasaste al no
encontrar el televisor de tu propiedad que tanto
sacrificio te debe haber costado adquirir y que
había sido sustraído también por VJA. Quiero
que sepan que entiendo su bronca, enojo e im-
potencia, pero también quiero contarles que el
joven que las atacó fue detenido y se encuentra
detenido en un instituto para personas menores
de edad desde hace un tiempo y que acaba de
ser responsabilizado por los delitos que come-
Rodrigo Morabito
tió y que asumió personalmente. También les
cuento que últimamente fue internado debido
al grave cuadro de afección a su salud mental
debido al abusivo consumo de drogas que pade-
ce. Por otra parte, les cuento que en el juicio VJA
dijo que no se acordaba de nada porque estaba
muy drogado y que estaba arrepentido y que le
dolía lo que había hecho. Por supuesto que esto
no quita para nada lo ocurrido y claro que en-
tiendo muy bien si continúan enojadas y de-
sean continuar así por el resto de su vida, pues
solo ustedes saben por el pánico y trauma que
se pasa en esos momentos. Pero tampoco sería
justo (al menos así lo entiendo) si no les hiciera
saber la historia de vida de VJA a quien ustedes
quizás repudien con razón, no lo sé, pero es lo
que pasa con la mayoría de las víctimas de deli-
tos y no es para menos. Quiero pedirles (si así lo
desean y pueden), se tomen un tiempo para leer
este conjunto de papeles que se llama sentencia
y que quienes trabajamos de jueces penales, en
la mayoría de los casos elaboramos para plas-
mar la sanción que les corresponde a las perso-
nas que lastiman a otras o se apropian de lo que
no es suyo. Les aclaro que no hay ninguna in-
tención en todo esto de comprensión o perdón
de su parte hacia VJA por lo que les hizo, sino
tan solo hacerles conocer que el consumo de
drogas, la falta de límites, de amor y contención
en una familia puede llevar a los más jóvenes a
cometer delitos y equivocarse en la vida y con
ello lastimar a personas como ustedes y que sin
dudas merecen un castigo, pero también, una
oportunidad de arrepentirse y volver a comen-
zar de nuevo luego de cumplir con ese castigo
que se les impuso como en este caso. Les quie-
ro informar que VJA fue responsabilizado por
los delitos que cometió y que será trasladado a
otra provincia para realizar un tratamiento, rei-
tero, por la grave adicción a las drogas que hoy
tiene. Por otra parte, igualmente les cuento que
esto no termina aquí, sino que, a fin de año, VJA
(cuando cumpla su mayoría de edad) vendrá
nuevamente al tribunal para enfrentarse a una
posible pena definitiva en virtud que la ley así lo
impone en personas menores de edad, estando
todo este tiempo hasta que ello ocurra y como
antes les conté en una institución para reha-
bilitación de adicción a las drogas. Por último,
quiero transmitirles que cuando llegue el mo-
mento de discutir una vez más la situación de
VJA en este tribunal a mi cargo, se los haré saber
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 189
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
por ser su derecho y por ser nuestra obligación
como funcionarios públicos, como así también,
cualquier otra duda que consideren que debe-
mos aclararles, pues son parte fundamental en
este proceso. No sé si esto les traerá más calma o
si consideren que se hizo justicia, pero sí espero
que puedan llegar a comprender a partir de su
lamentable experiencia que detrás de cada deli-
to hay una traumática experiencia o historia de
vida de quien lo comete”.
Habiéndoles explicado a quienes fueron las
víctimas de VJA en las causas que me toca hoy
juzgar, considero también darle una explicación
al joven responsabilizado de la situación por la
que deberá atravesar de aquí en adelante.
“VJA, nos conocemos desde hace mucho
tiempo, eso ya lo sabes porque nos vimos en
reiteradas oportunidades desde que tenías 11
años, con la diferencia que en aquel entonces
y hasta que cumpliste los 16 años en diciembre
del año pasado, la misma ley penal no permitía
que fueras responsabilizado, pero luego de esa
edad quiero contarte que sí podés serlo y la-
mento mucho que así haya sido. Pero también
deseo que sepas que cuando alguien se equivo-
ca en la vida hay que asumir las consecuencias
de esos errores y en tu caso fueron muchos y en
estos últimos delitos que cometiste una perso-
na salió seriamente lastimada. Sé muy bien de
tu problema de adicción grave a las drogas y que
estuviste en reiteradas ocasiones internado en
el hospital por lo que tomaste, como también
que en una ocasión te prendiste fuego y termi-
naste lastimado debido a estar drogándote, ade-
más conozco muy bien a tu familia y por todo lo
que pasaste y pasas con ella, tus enojos, tu rebel-
día, tus tristezas, tus miedos y tus necesidades.
Sé que te drogabas para soñar con los juguetes
que no podías tener. Lo sé muy bien porque in-
tervine en esos delitos en los que robabas cosas
del supermercado o los peluches en la terminal
de ómnibus. Recuerdo del niño que fue a visitar-
te al hospital y que quería donarte sus juguetes.
Es muy difícil para nosotros desde el juzgado no
conmoverse con tu historia de vida, como la de
muchos otros chicos igual que vos. Pero tam-
bién es nuestra obligación darle una respuesta a
las personas a quienes lastimaste porque termi-
naron muy asustadas y lastimadas. Por supues-
to que ahora es otra etapa en la que tendremos
que ser más estrictos contigo, pues a pesar de
190 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
ello, aun creemos que no está todo perdido, que
el Estado puede ayudarte a salir de esta difícil
y triste situación por la que pasas desde hace
muchos años, pero debes comprometerte vos
mismo y dejarte ayudar. Vos ya sabes cuál es tu
situación actual porque te lo expliqué en la au-
diencia de juicio abreviado en el que asumiste
tu responsabilidad y arrepentimiento por lo que
hiciste y eso fue muy valiente de tu parte y va-
lorable para todos quienes intervenimos en este
proceso. Tendré nuevamente en cuenta tu peti-
ción de recuperarte de tu adicción a las drogas
y te enviaré a un lugar a donde se ocuparán de
vos y de tu salud y también haré que el Estado se
ocupe de ayudar económicamente a tu familia
para que pueda visitarte bastante seguido y no
te sientas solo, porque también es tu derecho.
Durante todo este tiempo estaré pendiente de lo
que pase y seguiré tu tratamiento informándo-
me del mismo y también escucharé tus inquie-
tudes y necesidades y se las contaré a quienes
corresponda para que asuman sus responsabi-
lidades, porque ese también es tu derecho. Pero
también quiero que sepas que vas a tener obli-
gaciones y que la principal obligación será asu-
mir la responsabilidad que aquí te voy a declarar
y sus consecuencias. Te cuento que a fin de año
deberemos vernos nuevamente para resolver
definitivamente tu situación ante la ley y de-
pende mucho de vos y tu comportamiento has-
ta ese entonces para que las consecuencias de
tus errores repercutan en mayor o menor medi-
da en esa situación. VJA, quiero que sepas que
no hemos perdido las esperanzas en vos y tam-
poco queremos que las pierdas vos mismo, por-
que hay una vida más allá del delito, las drogas
y el encierro que puede cambiar para bien en tu
caso una vez que cumplas con tus errores y deci-
das dejarte ayudar con tu adicción a las drogas”.
IV. Que luego de ocuparme de darle una ex-
plicación tanto de las víctimas como a su vic-
timario VJA., B., debo expresar que al joven se
le puso previamente en conocimiento toda la
prueba que existe en su contra por los delitos
cometidos en flagrancia y cuasi flagrancia.
Que el acuerdo presentado oportunamente y
que luego fue ratificado y discutido en audiencia
oral reúne las condiciones exigidas legalmente
(arts. 56, incs. 2 y 3, ley 5544 y 409 bis, Cód. Proc.
Penal) por lo que habré de hacer lugar al mis-
mo declarando en esta etapa procesal, la res-

ponsabilidad penal del joven VJA., B., luego de
haberle explicado detalladamente los alcances y
las consecuencias de este y de haberlo escucha-
do detenidamente en la audiencia de juicio, te-
niendo muy en cuenta a partir de la aceptación
de los hechos delictivos aquí juzgados, sus peti-
ciones al respecto.
Por otra parte, debo aclarar que al ser la de-
claración de responsabilidad penal en el juzga-
miento de las personas menores de edad una
posibilidad prevista en la ley —y hasta tanto se
cuente con el resto de los recaudos legales para
la evaluación en su momento de imposición de
una posible o no sanción penal (en este caso en
particular, mayoría de edad y 1 año de medi-
das tutelares, art. 4º del dec.-ley 22.278)— al es-
tar regulada la actuación del juez de Ejecución
Penal Juvenil en la ley 5544 recién a partir de la
sanción impuesta y no desde la declaración de
responsabilidad penal atribuida en la etapa de
juicio de censura, estimo que debe ser este tri-
bunal quien lleve adelante el control de todo
el tránsito del joven a partir de este momento
y hasta que se cumpla con el resto de los pre-
supuestos legales antes mencionados (art. 4º,
dec.-ley 22.278) y luego en el caso de existir
una sanción, una vez impuesta esta y su moda-
lidad de cumplimiento, deberá ser el juez es-
pecializado, ajeno a la causa, quien controle su
ejecución.
A esta altura de mis años en la justicia, ya no
tengo ninguna duda que los jóvenes que hoy in-
gresan al sistema penal juvenil se encuentran en
situaciones desesperantes, con serios proble-
mas de salud debido al consumo desmedido de
sustancias estupefacientes, carentes de afecto y
de contención; violentados por un sistema que
los discrimina y excluye a diario y naturaliza-
dos en la peor de todas las violencias existentes:
La pobreza.
Es mi deber expresar que las personas jóvenes
pobres que, insisto, además ingresan al siste-
ma penal, no son “delincuentes pobres” porque
quieren, sino por un Estado que los excluye y
que no reparte oportunidades equitativamente.
“Tales jóvenes en situación de pobreza ne-
cesitan de un Estado presente que les acerque
educación, salud y, quizás, un trabajo digno que
les permita superarse y no solo sobrevivir día a
Rodrigo Morabito
día en las calles hasta que las circunstancias
de la vida los lleve a equivocarse a través del
delito, pues la cárcel para esos jóvenes pobres
con todas las necesidades antes expuestas y
que, a su vez, cometen transgresiones a la ley
penal lastimando a otros ciudadanos, no pue-
de ser la única opción por parte de un Estado
si lo que realmente quiere es disminuir el de-
lito” (12).
Más allá de las repercusiones de este tipo de
resoluciones (13), creo que el camino funda-
mental para comenzar a tejer puentes entre la
sociedad y la justicia; y en especial para garan-
tizar un real acceso a la justicia, es comenzar a
hablar y escribir en forma clara y sencilla (14).
Como podrá advertirse, no solo la ley provin-
cial a través del amplio abanico de principios,
derechos y garantías específicos que consagra a
lo largo y ancho de su articulado permite arribar
a soluciones diferenciadas, sino que, es funda-
mental dentro de la justicia juvenil y por supues-
to de la justicia en general, comenzar a poner en
práctica nuevas formas de acercamiento del Po-
der Judicial hacia la ciudadanía y, claro está, una
forma de hacerlo es hacerse entender y asegu-
rarse de ser entendido.
Ahora bien, este es un camino que se ha ini-
ciado con otras resoluciones de las más variadas
entre las que pueden mencionarse la relaciona-
das con el principio de oportunidad, haciendo
lugar a la solicitud de extinción de la acción pe-
nal y sobreseimiento total y definitivo de los jó-
(12) Causa Nº 002/2020 "B., VJA. s/ Presentación So-
licitud de acuerdo juicio abreviado en causa Expte. Letra
"B", Nº 881/19 - Caratulado "B., VJA., p.s.a. robo en cali-
dad de autor. Capital, Catamarca".
(13) Algunos medios que se hicieron eco titularon: "El
joven que las atacó fue detenido": la carta que un juez les
escribió a las víctimas para contarles qué pasó con sus
denuncias —07/03/2020 - Infobae, Martín ANGULO;
"Por una Justicia que entiendan todos" - 09/06/2020 -
Diario Judicial, ROMÁS RESSA; "Sé muy bien de tu pro-
blema": Se afianza el lenguaje claro en los fallos judiciales
- 29/10/2020 - La Nación, Evangelina HIMITIAN.
(14) En otros casos también se adoptó estas prácticas.
En este sentido, pueden verse el auto interlocutorio nº 27
y sentencia 109 ambas resoluciones del año 2020 del re-
gistro de este tribunal.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 191
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
venes (15); también otras en donde se resolvió
acerca de la no necesidad de imponer sanciones
penales (16).
(15) Sentencia nº 6 del 24/02/2021, entre otras.
(16) Sentencia nº 82 del 19/09/2020 en la cual se resol-
vió declarar la responsabilidad penal del joven procesa-
do pero a la vez eximirlo de pena en base a los siguientes
argumentos: El Sr. Fiscal en sus respectivas conclusio-
nes finales ha solicitado la pena de dos años de prisión
en suspenso para el joven L.L., L., mientras que la Sra.
Defensora del joven peticionó la aplicabilidad de uno de
los principios de oportunidad específicamente regulado
en el inc. 4 del art. 64 de la ley 5544 el cual prevé la po-
sibilidad para el Ministerio Público Fiscal de renunciar
total o parcialmente a la acción penal cuando: "La san-
ción correspondiente al delito de que se trate, carezca de
importancia en consideración a una sanción ya impuesta
por otro delito cometido por el joven menor de edad pu-
nible". Si bien es cierto que esta posibilidad bien podría
haber sido utilizada por el Sr. Fiscal en atención a que —a
mi modo de ver— una pena de dos años de prisión en
suspenso carece de importancia en relación con la pena
de catorce años y dos meses de prisión efectiva que se en-
cuentra cumpliendo actualmente en el servicio peniten-
ciario el joven L.L., L. en razón a dos condenas impuestas
como adulto; lo cierto es que la utilización de los princi-
pios de oportunidad o disponibilidad de la acción penal
son una facultad pura y exclusiva del Ministerio Público
Fiscal y en esta ocasión, el Sr. Fiscal no consideró la pro-
cedencia de tal supuesto por lo que no resulta viable su
aplicación como lo ha solicitado la defensa del joven L.L.,
L. Habiendo hecho previamente esta aclaración, si bien
el reconocimiento expreso efectuado por el joven duran-
te el debate del hecho delictivo que se le imputa y su par-
ticipación efectiva en el mismo me habilitaría sin más a
la fijación de una pena a mensurarse conforme las pautas
de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal y demás normas espe-
cíficas relativas a la niñez, entiendo que en este caso en
particular, el joven L.L., L. Debe quedar exento de pena,
ergo ¿cuál sería el sentido de aplicar una pena menor
(pero pena al fin) a un joven de 23 años que se encuentra
purgando otra pena de gran envergadura? en otras pala-
bras ¿Resultaría posible o tolerable aplicarle (o sumarle)
más dolor al dolor ya sufrido? en verdad y sin dudas con-
sidero que no. Si el fin de la pena es la reinserción social
de toda persona privada de libertad, a ese mismo fin debe
llegarse a través de un Estado que brinde herramientas
para ese trascendental logro, caso contrario, la pena y su
fin se vuelven una crónica de un fracaso anunciado. A su
vez y más allá de que toda pena debe ser proporcional
al daño causado con el delito, considero además, que
en ellas debe primar la sensatez en cuanto a su tiempo
de duración, ya que difícilmente las penas largas logren
el fin que se han propuesto, pues, esta especie de penas
(las extensas en tiempo) tienden más a desocializar que
a resocializar y, el joven L.L., L. con tan solo 23 años ya
carga en su vida con dos condenas por un tiempo de pri-
vación de libertad de 14 años y 2 meses de prisión que
le fueron impuestas cuando tenía solo 19 años de edad,
192 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
Asimismo, se examinó algunos institutos del
Código Penal declarando su inconstitucionali-
dad e inconvencionalidad (17).
por lo que estimo que ese extenso tiempo de privación
de libertad a una persona tan joven es más que suficien-
te para intentar reinsertarlo socialmente; en otras pala-
bras, existe suficiente fundamento para considerar que
una pena en estas circunstancias resulta absolutamente
ineficaz, y en ese sentido se manifiesta la propia ley de
Responsabilidad Penal Juvenil provincial al exigir en su
art. 56 inc. 4 la siguiente regla: "Necesidad de fundar la
imposición de pena privativa de la libertad. La imposi-
ción de pena privativa de la libertad en contra del joven
menor de edad punible requiere, bajo pena de nulidad,
la necesaria y adecuada fundamentación acerca de la im-
posibilidad de recurrir a otras medidas distintas y menos
gravosas, o su ineficacia manifiesta respecto al imputado
sometido a proceso. Tengo absoluta certeza de que esta
última hipótesis (ineficacia de la pena) se encuentra pre-
sente en este caso y en ese sentido habré de expedirme.
Por otra parte, el excesivo paso del tiempo cuando no es
justificado, también produce sus efectos sobre el proceso
penal llevado en contra de cualquier persona —con ma-
yor razón en el caso de jóvenes en conflicto con la ley pe-
nal— generando consecuencias negativas tanto para las
víctimas que suelen estar expectantes a la espera de algu-
na respuesta que pueda darle algo de consuelo o calma,
como así también, para los victimarios que se enfrentan a
una situación de incertidumbre respecto a cómo y cuán-
do será resuelto el conflicto penal que lo involucra; por
esa sencilla razón, la nueva ley de responsabilidad penal
juvenil de la provincia establece en su art. 8º, inc. "d" lo
siguiente "El Régimen Procesal de Responsabilidad Penal
Juvenil de la provincia de Catamarca, se adopta con arre-
glo a los siguientes principios y garantías, sin perjuicio de
otros establecidos mediante normativa Constitucional o
internacional: (...) d) Razonabilidad de la duración del
proceso penal". Evidentemente, aplicar una pena luego
de más de seis años de duración del proceso, incluso,
cuando el joven -tal como ha quedado referenciado- ya
se encuentra purgando condena privativa de libertad en
un establecimiento total por otra pena de notable enver-
gadura, torna aún más ineficaz e innecesaria la pena so-
licitada, pues sin dudas habré de coincidir en que "Toda
pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la
absoluta necesidad, es tiránica: proposición que puede
hacerse más general de esta manera. Todo acto de auto-
ridad de hombre a hombre, que no se derive de la abso-
luta necesidad, es tiránico" (Cesare Beccaria). Evitar las
tiranías en el poder penal, es el gran desafío al que deben
apostar hoy en día los operadores del sistema.
(17) Tal el caso del art. 62 inc. 2 del Cód. Penal por
cuanto establece un límite mínimo de dos años para la
prescripción de la acción penal, basado en una concep-
ción adulto céntrica del Derecho Penal contrapuesto
a los principios constitucionales y convencionales de
la justicia penal juvenil; y con base en ello aplicando la
reducción de la escala de la tentativa nuevamente so-
bre la pena aplicable a un delito tentado y disponiendo

En otra oportunidad se examinó la garantía a
ser juzgado en un plazo razonable disponiéndo-
se la absolución de los jóvenes procesados (18).
En definitiva, en esta área del juzgamiento,
el eje de decisión estuvo centrado en tres pers-
pectivas que deben estar presentes en todo mo-
mento dentro de la justicia juvenil: 1. En primer
lugar la perspectiva de vulnerabilidad, ergo los
niños, niñas y adolescentes son sujetos de de-
rechos vulnerables, 2. Perspectiva de infancia.
La cual hace referencia al irrestricto respeto al
interés superior de niñas, niños y adolescentes,
la tutela efectiva de sus derechos, la observancia
de las garantías mínimas en sus procedimien-
tos, la asistencia letrada y el derecho de escucha,
bajo pena de nulidad de lo actuado si se omitie-
ra dicha condición y; 3. Perspectiva de género.
IV. Como Juzgado de Control de Garantías
Constitucionales
Durante la etapa de investigación y como juz-
gado de control, el fuero fue marcando rumbo a
través de distintos criterios que fueron abordan-
do cuestiones centrales en el marco de aquella
primera etapa del proceso penal.
En efecto, se resolvieron cuestiones relativas a
la prescripción a través de los siguientes funda-
mentos: “En este sentido, debo aclarar que la ley
25.990 (BO 11/01/2005) que incorporó al art. 67
del Cód. Penal, las causales que interrumpen el
curso de la prescripción, vino a dejar atrás la vie-
ja expresión 'secuela de juicio' que dejaba al ar-
bitrio del juzgador considerar qué actos debían
ser entendidos como causal de interrupción del
curso de prescripción, la figura que debe regir el
presente hecho es el nuevo art. 67, legislado por
la ley 25.990, en cuanto concreta taxativamente
en pos de alcanzar la seguridad jurídica, cuáles
son los actos que interrumpen el plazo de pres-
cripción de la acción penal. Estos son: a) la co-
misión de un nuevo delito; b) el primer llamado
a indagatoria; c) el requerimiento acusatorio o
de elevación a juicio; d) el auto de citación a jui-
cio; y e) el dictado de la sentencia condenatoria”.
la extinción de la acción penal por prescripción y el so-
breseimiento total y definitivo del joven (Sent. nº 23 del
23/05/2022).
(18) Sentencia nº 31 del 26/07/2021.
Rodrigo Morabito
Adviértase que entre la declaración indaga-
toria del joven (04/04/2016) y el requerimiento
fiscal de citación a juicio (31/08/2021), pasaron
cinco [5] años, cuatro [4] meses y veintisiete [27]
días; habiendo operado, reitero, de pleno dere-
cho la prescripción de la acción penal en este
caso en concreto. Doy razones.
El delito que se le endilga al joven R., G. M. es el
de hurto agravado por escalamiento en calidad
de autor y, tomando en cuenta el criterio asu-
mido por este Tribunal en la reciente sentencia
Nº 37 de fecha 20/09/2021 en el que expresé que
la postura adoptada por la Corte de Justicia pro-
vincial en el precedente “CJ, Catamarca, Senten-
cia Nº 25, 8/09/2011, 'Arce, Ramón Clodomiro
p.s.a. Tentativa de Homicidio. Recurso de Casa-
ción'“; en el que sostuvo que para la pena apli-
cable a los delitos tentados (art. 44, Cód. Penal),
habrá de disminuirse en un tercio del mínimo y
en la mitad del máximo, prevista para el delito
consumado; habré de considerar que el delito
se encuentra prescripto en el caso en concreto,
ya que la pena que eventualmente debería apli-
carse al joven imputado no superaría los tres [3]
años de prisión en razón de que el delito de hur-
to agravado tiene una pena máxima de seis [6]
años que al disminuirse la mitad de ese máxi-
mo quedaría en tres [3] años, situación que en
el caso de las personas menores de edad que co-
meten delitos debe extremarse, siendo un crite-
rio casi uniforme en la jurisprudencia argentina,
el aplicar las reglas de la tentativa al momento
de decidir aplicar una sanción.
En el caso que nos ocupa, reitero, el delito es
hurto agravado por escalamiento, por lo que la
pena máxima que podría aplicarse a R., G. M.
sería 3 años, plazo que también deberá operar
para el cómputo de la prescripción en virtud de
lo establecido en el art. 4º del dec.-ley 22.278 y
los criterios fijados por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en el precedente “Maldonado”
y en virtud de los principios de especialidad, ex-
cepcionalidad de la sanción privativa de liber-
tad, razonabilidad del proceso penal y mínima
intervención (art. 8º, ley 5544).
En definitiva y sobre la base de estos paráme-
tros, en el presente caso debe advertirse que el
delito atribuido al joven y por ende la acción
penal al momento de formularse la respectiva
acusación, ya se encontraba prescrito, pues tal
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 193
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
como lo manifesté precedentemente, entre la
declaración indagatoria de R., G. M. y el reque-
rimiento fiscal de citación a juicio pasaron cinco
[5] años, cuatro [4] meses y veintisiete [27) días;
plazo este último, que supera holgadamente los
tres [3] años.
Por último, deseo expresar que “el criterio
adoptado se condice plenamente con el prin-
cipio rector de razonabilidad de la duración del
proceso penal regulado en el art. 8º, inc. d) de la
Ley de Responsabilidad Penal Juvenil 5544, afir-
mando que las personas (y mucho más aún las
personas menores de edad), no pueden estar su-
jetas al indefinido estado de incertidumbre que
implica estar sometido a proceso penal” (19).
En otra oportunidad, también en relación con
el instituto de la prescripción, se decidió hacer
lugar al instituto debido a que el requerimien-
to de elevación a juicio carecía de la virtualidad
suficiente para interrumpir el curso de la pres-
cripción (20).
Asimismo, entre otras cuestiones que se fue-
ron abordando se analizaron institutos como el
de la legítima defensa de un tercero disponien-
do el sobreseimiento total y definitivo del jo-
ven (21).
Del mismo modo se resolvió sobre el rol fun-
damental de la víctima en el proceso (22); entre
(19) Sentencia nº 41 del 27/09/2021.
(20) Sentencia nº 60 del 28/12/2021.
(21) Sentencia nº 69 del 14/12/2022.
(22) En efecto, mediante auto interlocutorio nº 2 de
fecha 29/06/2019 se dijo lo siguiente: "I) Querellante
particular. Parte esencial en el proceso penal juvenil
(Ley 5544). Ley de derechos y garantías de las personas
víctimas de delitos (27.372). En primer lugar, debo partir
de una cuestión que me parece trascendental y resulta
medular para entender cuáles son las reales facultades
que tiene la víctima actualmente en el proceso penal ju-
venil provincial y que según la defensa de confianza de
los jóvenes "se encuentra extralimitándose en las faculta-
des que le conceden el digesto procesal" (textual escrito
defensivo fs. 17/18 vta.). Es de suma importancia des-
tacar que el rol de la víctima en el proceso penal actual
ha avanzado considerablemente en los últimos tiempos
e, incluso, nuestra propia legislación provincial de espe-
cialidad (ley 5544) le da a la víctima un carácter esencial
en el procedimiento de responsabilidad penal juvenil. En
efecto, el art. 30 de la ley 5544 establece lo siguiente: "Son
194 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
otras cuestiones de importancia durante el pro-
ceso.
Evidentemente, el eje central en este nuevo
modelo de justicia juvenil se encontró en todo
momento centrado en limitar al máximo la pri-
vación de libertad durante el proceso penal
haciendo uso de medidas alternativas menos
lesivas como la colocación de dispositivos elec-
trónicos de control en casos extremadamente
graves (23).
partes esenciales en el proceso penal juvenil: (...) 5) La
víctima o familiares de víctimas del delito, según corres-
pondiere, cuando se constituyeran en parte querellante".
Disposición esta última que hoy en día (debido a este
carácter principal de la víctima) debe complementarse
con las disposiciones de los arts. 8; el Capítulo 2 del Tí-
tulo Quinto del Código de Procedimiento Penal y la pro-
pia Ley de derechos y garantías de las personas víctimas
de delitos (ley 27.372); esta última de orden público en
cuanto a la operatividad de sus derechos (art. 1). Preci-
samente, es esta última ley la que regula los derechos de
las víctimas en el proceso penal, prescribiendo entre sus
objetivos los siguientes: "Reconocer y garantizar los de-
rechos de las víctimas del delito y de violaciones a dere-
chos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento,
asistencia, representación, protección, verdad, acceso a
la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y to-
dos los demás derechos consagrados en la Constitución
Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás
instrumentos legales internacionales ratificados por ley
nacional, las constituciones provinciales y los ordena-
mientos locales" (art. 3 inc. "a") y; "Establecer y coordi-
nar las acciones y medidas necesarias para promover,
hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio
efectivo de los derechos de las víctimas, así como imple-
mentar los mecanismos para que todas las autoridades,
en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan
con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar
delitos y lograr la reparación de los derechos conculca-
dos" (art. 3 inc. "b").En esta dirección, la ley que cito, a
la hora de enumerar los derechos reconocidos a las víc-
timas de delitos en el proceso penal, entre otros de rele-
vancia menciona los siguientes: "A aportar información y
pruebas durante la investigación" (art. 5 inc. "j" que debe
complementarse con el primer párrafo del art. 91 del
Cód. Proc. Penal que prescribe: "Facultades y deberes.
El querellante particular podrá actuar en el proceso para
acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal
del imputado en la forma en que dispone este Código") y;
"A que se adopten prontamente las medidas de coerción
o cautelares que fueren procedentes para impedir que el
delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ul-
teriores" (art. 5 inc. "n" 27.372).
(23) El actual art. 59 de la Ley Provincial 5544 regu-
la: Excepcionalidad y Subsidiariedad. La imposición de

En definitiva, en materia de control el fuero
especializado ha tenido una fuerte intervención
en razón de que el fuero de atracción ha multi-
plicado el trabajo debido a la intervención de
adultos en casos de codelincuencia con perso-
nas menores de edad (24).
V. Como Juzgado de Ejecución Penal Juve-
nil
En esta área (25) de la justicia juvenil, se fue-
ron tomando algunas decisiones que fueron
fundamentales para poder llevar adelante la
ejecución de las sanciones impuestas a los jó-
venes menores de edad.
Una de ellas fue la relativa al lugar a don-
de los jóvenes deben cumplir esas sanciones
y la elección de medidas menos gravosas que
la privación de libertad mediante el encie-
rro (26).
En efecto, mediante auto interlocutorio Nº 5
de fecha 31 de julio de 2020, este Tribunal que
hizo una profunda exégesis legal, expuso que
“el art. 58, ap. 4 de la Ley de Responsabilidad
Penal Juvenil 5544 dispone lo siguiente: 'San-
ciones privativas o restrictivas de la libertad.
Cuando se determine en el juicio oral la respon-
sabilidad penal de un joven menor de edad pu-
nible, con relación a un hecho tipificado como
sanciones privativas o restrictivas de la libertad tiene ca-
rácter excepcional y subsidiaria, y está reservada exclu-
sivamente para casos de delitos dolosos reprimidos con
una pena cuyo máximo supere los diez [10] años o más de
prisión teniendo en cuenta la regla del concurso de deli-
tos, siendo aplicables solamente ante la imposibilidad de
concluir el proceso penal mediante conciliación, media-
ción, suspensión del juicio a prueba, remisión de casos, o
cualquier otro medio alternativo.
(24) El art. 19 de la ley 5544 establece que: El Fuero
de Responsabilidad Penal Juvenil ejercerá, de acuerdo a
sus respectivas competencias y conforme a la etapa del
proceso de que se trate, fuero de atracción sobre todas
aquellas causas en las que se encuentren imputados o
procesados jóvenes menores de edad punibles al tiempo
de acaecimiento de los hechos tipificados como delitos, y
en aquellos en los que se les hubiera atribuido responsa-
bilidad penal en forma conjunta con personas mayores
de edad.
(25) Eventual, por cierto.
(26) También se analizó la situación de pandemia ge-
nerada por el COVID-19.
Rodrigo Morabito
delito, y descartada la posibilidad y eficacia a
su respecto, de la aplicación de medidas so-
cioeducativas, de acuerdo a las circunstancias
del caso, y teniendo principalmente en cuen-
ta el interés superior del imputado, la Cámara
de Sentencia en lo Penal Juvenil, podrá aplicar
las siguientes sanciones: (...) 4) Privación de li-
bertad en un establecimiento especializado en
jóvenes en conflicto con la Ley Penal. La sen-
tencia fijará la duración de la sanción, pudien-
do el Tribunal, de oficio o a instancia de parte,
modificarla, sustituirla o revocarla durante su
cumplimiento, por una que resulte más favora-
ble al joven menor de edad punible'“.
En este sentido, corresponde armonizar esta
disposición de carácter general con otras de las
previstas específicamente en el Título VII refe-
rido a la Ejecución de las Sanciones Penales Ju-
veniles.
En efecto, el art. 95 de la ley dispone: “Tri-
bunal competente. Mientras se cree el cargo de
Ejecución en lo Penal Juvenil, será competente
en materia de ejecución de las sanciones pena-
les juveniles, el órgano judicial que las hubie-
re impuesto por intermedio de la Secretaría de
Ejecución Penal, el que ejercerá un permanen-
te control y supervisión en la etapa de ejecu-
ción, interviniendo directamente para decidir
toda cuestión que afecte los derechos del joven
menor de edad punible”.
En esta dirección, el art. 101 fija los objetivos
de toda ejecución de condena estableciendo
que: “Durante el cumplimiento de la sanción,
deberán fijarse y fomentarse las acciones nece-
sarias que le permitan, a la persona sometida
a algún tipo de sanción, su desarrollo personal
permanente, su reinserción en la familia y la
sociedad, así como el desarrollo de sus capa-
cidades y sentido de responsabilidad. Deberán
brindarse, además, los instrumentos necesa-
rios para la convivencia social, de manera que
la persona joven pueda llevar una vida futura
exenta de conflictos de índole penal; para ello,
cada institución del Gobierno deberá garanti-
zar los programas, proyectos y servicios desti-
nados a la población sujeta a esta Ley”.
Ahora bien, en cuanto a las condiciones mí-
nimas para alcanzar los objetivos señalados
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 195
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
precedentes el art. 102 prescribe: “Para alcan-
zar los objetivos señalados en la presente Ley a
la persona sometida a algún tipo de sanción se
le garantizarán las siguientes condiciones mí-
nimas: (...) e) Minimizar los efectos negativos
que la condena pueda tener en su vida futura”.
Lo señalado se condice plenamente con lo
previsto en el art. 5º, cuando dispone que “Te-
niendo en consideración la presunta respon-
sabilidad penal de jóvenes y adolescentes, sus
derechos y garantías, el presente régimen pro-
cesal promueve: (...) c) La reducción de la apli-
cación de las penas privativas de la libertad,
las cuales se adoptarán en base al principio de
excepcionalidad, promoviendo su sustitución
por medidas alternativas; e) La reinserción so-
cial y familiar del joven o adolescente”. De igual
forma, el art. 8º establece: El Régimen Procesal
de Responsabilidad Penal Juvenil de la provin-
cia de Catamarca, se adopta con arreglo a los si-
guientes principios y garantías, sin perjuicio de
otros establecidos mediante normativa Cons-
titucional o internacional: (...) b) Excepcio-
nalidad de la sanción privativa de la libertad;
f ) Proporcionalidad de la sanción penal y mí-
nima intervención; k) Derecho a la revisión pe-
riódica de la sanción”.
Como se podrá advertir, la privación de liber-
tad de las personas menores de edad debe ser
siempre de carácter excepcional, aun median-
do condena firme, ergo la revisión periódica de
la sentencia para minimizar los efectos nocivos
que provoca una pena privativa de libertad so-
bre las personas jóvenes es una posibilidad y
exigencia para los jueces que integran el siste-
ma penal juvenil actual.
Privar a los niños, niñas y adolescentes de
su libertad nunca va en concordancia con sus
intereses supremos, una afirmación que debe
ser reivindicada con mucho más énfasis en es-
tos tiempos en donde la pandemia mundial
por el COVID-19 puede afectar seriamente los
derechos de los jóvenes en conflicto con la ley
penal, sancionados con pena privativa de li-
bertad.
Sin dudas que es un deber para los Estados,
aprovechar las diversas alternativas a esa de-
tención, adoptando medidas no privativas de
196 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
la libertad hasta la remisión del proceso fue-
ra del sistema de justicia, y también la elimi-
nación de las barreras procesales que impiden
a los menores de edad en conflicto con la ley
penal, ser liberados o cumplir con medidas
sancionatorias menos lesivas a su libertad am-
bulatoria.
En este sentido, el art. 21 de la ley 5544 al re-
gular la privación de libertad de las personas
menores de edad en conflicto con la ley pe-
nal, establece: “A los fines de la privación de
la libertad personal de una persona menor de
edad punible conforme a la legislación nacio-
nal, se tendrá en cuenta bajo pena de nulidad
lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 5357 de Pro-
moción y Protección de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes. A tal fin, la privación de
libertad personal, entendida como ubicación
de la niña, niño o adolescente en un lugar de
donde no pueda salir por su propia voluntad,
debe realizarse de conformidad con la norma-
tiva vigente. Cualquier limitación o restricción
a la libertad deberá ser ordenada judicialmen-
te en forma fundada, como medida extraordi-
naria y de último recurso y por el tiempo más
breve posible” (igual art. 37, ap. “b” CDN). “...
Salvo decisión judicial fundada, en ningún
caso se privará al menor de edad de sus rela-
ciones personales. La privación de libertad
personal adoptada de conformidad con la le-
gislación vigente, no podrá implicar la vulnera-
ción de los demás derechos reconocidos a las
niñas, niños y adolescentes, debiendo conside-
rarse parte integrante del presente artículo en
su aplicación, las Reglas de las Naciones Uni-
das para la Protección de los Menores Priva-
dos de la Libertad adoptadas por la Asamblea
General en su Resolución 45/113, las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Ad-
ministración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing. Adoptadas por la Asamblea General
en su Resolución 40/33, las Directrices de las
Naciones Unidas para la Prevención de la De-
lincuencia Juvenil (Directrices de RIAD, adop-
tadas y proclamadas por la Asamblea General
en su Resolución 45/112 y las Reglas Míni-
mas de las Naciones Unidas sobre las Medidas
no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio,
adoptadas por la Asamblea General en su Re-
solución 45/110”.

En este sentido, las Reglas mínimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas no priva-
tivas de la libertad conocidas como las Reglas
de Tokio y que han sido incorporadas a nues-
tro ordenamiento jurídico provincial por el art.
21 de la ley 5544, establece entre sus objetivos
fundamentales parámetros legales que no pue-
den ser pasados por alto.
En efecto, la Regla 1.1 dispone lo siguiente:
“Las presentes Reglas mínimas contienen una
serie de principios básicos para promover la
aplicación de medidas no privativas de la liber-
tad, así como salvaguardias mínimas para las
personas a quienes se aplican medidas sustitu-
tivas de la prisión”. En esta dirección, la Regla
1.5 expresa que: “los Estados Miembros intro-
ducirán medidas no privativas de la libertad en
sus respectivos ordenamientos jurídicos para
proporcionar otras opciones, y de esa manera
reducir la aplicación de las penas de prisión, y
racionalizar las políticas de justicia penal, te-
niendo en cuenta el respeto de los derechos
humanos, las exigencias de la justicia social
y las necesidades de rehabilitación del delin-
cuente”.
En cuanto a los alcances de las medidas no
privativas de la libertad, la Regla 2.1 dice que:
“Las disposiciones pertinentes de las presen-
tes Reglas se aplicarán a todas las personas
sometidas a acusación, juicio o cumplimiento
de una sentencia, en todas las fases de la ad-
ministración de la justicia penal. A los efectos
de las Reglas, estas personas se designarán 'de-
lincuentes', independientemente de que sean
sospechosos o de que hayan sido acusados o
condenados”. Asimismo, la Regla 2.3 nos dice:
“A fin de asegurar una mayor flexibilidad, com-
patible con el tipo y la gravedad del delito, la
personalidad y los antecedentes del delincuen-
te y la protección de la sociedad, y evitar la
aplicación innecesaria de la pena de prisión, el
sistema de justicia penal establecerá una am-
plia serie de medidas no privativas de la liber-
tad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase
posterior a la sentencia. El número y el tipo de
las medidas no privativas de la libertad dispo-
nibles deben estar determinados de manera tal
que sea posible fijar de manera coherente las
penas”.
Rodrigo Morabito
Por otra parte, en cuanto a las medidas pos-
teriores a la sentencia, la Regla 9.4 reza lo si-
guiente: “se considerarán cuanto antes las
posibilidades de poner en libertad al recluso de
un establecimiento y asignarlo a un programa
no privativo de la libertad”. Del mismo modo,
con respecto al régimen de vigilancia, la Regla
10.2 dispone: “Si la medida no privativa de la
libertad entraña un régimen de vigilancia, la vi-
gilancia será ejercida por una autoridad com-
petente, en las condiciones concretas que haya
prescrito la ley”; mientras que la Regla 10.3 ex-
presa: “en el marco de cada medida no privati-
va de la libertad, se determinará cuál es el tipo
más adecuado de vigilancia y tratamiento para
cada caso particular con el propósito de ayudar
al delincuente a enmendar su conducta delic-
tiva. El régimen de vigilancia y tratamiento se
revisará y reajustará periódicamente, cuando
sea necesario”.
Sin dudas, entiendo que el sentido y objeti-
vo de nuestro actual régimen de responsabi-
lidad penal juvenil —tanto a nivel provincial,
nacional e internacional—, no es otro que el de
contrarrestar, reitero, los efectos nocivos que
la pena de prisión puede provocar en las per-
sonas menores de edad o jóvenes adultos que
recién están formando su personalidad; siendo
trascendental que la autoridad judicial compe-
tente, aún más allá de la sentencia de conde-
na, pueda ordenar medidas de vigilancia que
sean menos invasivas a la libertad de aquellos
jóvenes y que le garanticen la posibilidad de
reinserción social y familiar fortaleciendo es-
tos vínculos.
Una de estas medidas de vigilancia como al-
ternativa a la pena de prisión en un estable-
cimiento cerrado es el “Programa de Asistencia
de Personas Bajo Vigilancia Electrónica” apro-
bado en nuestra Provincia por la Secretaría de
Seguridad Democrática con fecha 29 de oc-
tubre del año 2019 mediante Resolución SSD
334-19 en cuyo art. 1º expresa: “Disponer la im-
plementación del 'Programa de Asistencia de
Personas Bajo Vigilancia Electrónica', que de-
penderá operativa y administrativamente del
Servicio Penitenciario Provincial y funcionará
en las oficinas cedidas para tal fin en el Edifi-
cio del ex IPPS, sito en calle Ayacucho Nº 506,
esquina Esquiú de esta ciudad Capital; ello por
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 197
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
los motivos expuestos en el considerando que
antecede”. Igualmente, el art. 3º de la mencio-
nada resolución prescribe: “Establecer que la
dotación de recursos humanos y materiales
necesarios para el normal funcionamiento del
citado Programa quedará a cargo del Servicio
Penitenciario Provincial, dependiente de esta
Secretaría de Seguridad Democrática”.
Que esta alternativa para jóvenes que come-
ten delitos como menores de edad o que son
sancionados luego de un debate oral y público
se encuentra prevista en la propia Ley de Res-
ponsabilidad Penal Juvenil Provincial, en el art.
52, cuarto párrafo, en los siguientes términos:
“Aplicación de medios técnicos que permitan
someter al Imputado en libertad ambulatoria
al efectivo control del Juez”.
Si bien es cierto que en la disposición refe-
renciada, se establece que esta medida es una
alternativa a la prisión preventiva y que el juez
(de Control de Garantías) debe imponerla a pe-
tición del Fiscal Penal Juvenil, lo cierto es que
ello rige para la etapa del proceso en trámite
y no para esta etapa de ejecución de la pena,
ergo, caso contrario carecería de toda razón de
ser la posibilidad del Tribunal de modificar,
sustituir o revocar aun de oficio la pena im-
puesta durante su cumplimiento, por una que
resulte más favorable al joven menor de edad
punible, tal como lo dispone el propio régimen
legal en el art. 58, ap. 4; lo cual en nada obsta
utilizar esta medida de vigilancia en esta etapa.
Por otra parte, “esta medida de vigilancia es
sugerida por el equipo interdisciplinario inter-
viniente para el cumplimiento de los proyectos
de vida del joven, lo cuales se encuentran cla-
ramente plasmados en los informes remitidos
oportunamente y si bien no resultan vinculan-
tes para el Tribunal, sí tienen la entidad sufi-
ciente para avanzar en la toma de una decisión
en esta causa y en cuanto al futuro del joven
respecto de la sanción a cumplir”.
Como se podrá advertir, en materia de eje-
cución penal juvenil, se debe evitar al máximo
posible la prisionización de los jóvenes en con-
flicto con la ley penal y la degradación que pue-
de provocar el encierro en esos jóvenes.
198 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
Del mismo modo, en el fallo mencionado se
fijaron las condiciones fundamentales que de-
ben reunir las instituciones para alojamiento
de los jóvenes que puedan llegar a ser priva-
dos de libertad señalando que “Los lugares de
alojamiento en donde los adolescentes infrac-
tores a la ley penal y los jóvenes adultos deben
llevar adelante su respectiva sanción punitiva,
necesariamente deben reunir condiciones de
infraestructura dignas y humanitarias para un
efectivo y real cumplimiento del fin perseguido
con aquella sanción, pues de lo contrario, ese
fin se convierte en una mera ficción.
Ahora bien, un primer análisis de la cuestión
me lleva a sostener que el tratamiento institu-
cional es sencillamente el trato que se les brin-
da en las distintas instituciones a las niñas,
niños y adolescentes que se encuentren en si-
tuación de privación de libertad.
El “buen trato” es un estándar normativo que
surge de una lectura integral y sistemática de
todo el ordenamiento internacional, nacional
y local en materia de infancia y adolescencia.
De esta manera, el concepto de “buen trato”
—entendido como estándar genérico o mar-
co— se encuentra conformado por un catá-
logo de estándares específicos vinculados a
cuestiones tales como: condiciones edilicias;
sistema contra incendio; capacidad del dispo-
sitivo y cantidad de alojados; asistencia mé-
dica, odontológica, psicológica y psiquiátrica;
condiciones de seguridad personal; salubridad;
alimentación; régimen de vida (reglamento, de-
rechos y obligaciones); actividades educativas,
laborales, recreativas, espacio para el ocio, etc.;
suministro de vestimenta; régimen disciplina-
rio; condiciones de comunicación con el medio
libre, régimen de visitas y llamadas telefónicas;
trato dispensado a los familiares; condiciones
laborales del personal; registros y libros del dis-
positivo; perfil y capacitación del personal.
Es que no caben dudas al respecto, que los
lugares de alojamiento de niñas, niños y ado-
lescentes, tanto como de los jóvenes adultos,
deben reunir las condiciones mínimas para
una protección integral de sus derechos, pues
si nuestra Constitución Nacional (CN) —con
respecto a los mayores privados de libertad—
establece como imperativo legal insoslaya-

ble que las cárceles de la Nación serán sanas
y limpias para seguridad y no para castigo de
las personas detenidas en ellas (art. 18); tal exi-
gencia se torna de suma obligatoriedad para el
Estado en lo respectivo a la infancia, ya que la
Convención sobre los Derechos del Niño que
tiene aprobación ratificada por Argentina en el
año 1990 y con jerarquía constitucional desde
el año 1994 (arts. 31 y 75, inc. 22 de la CN) esta-
blece que los niños son sujetos plenos de dere-
chos y que gozan de los mismos derechos que
los adultos, más los específicos por su especial
condición de personas que están en proceso de
crecimiento.
En este sentido, una de las obligaciones que
ineludiblemente deben asumir los Estados en
su posición de garantes, con el objetivo de pro-
teger y garantizar los derechos a la vida y a la
integridad personal de los niños privados de
libertad, es la de procurarles las condiciones
mínimas compatibles con su dignidad mien-
tras permanecen en los centros de detención
(Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del
Menor vs. Paraguay. Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia
de 2 de septiembre de 2004. Serie C Nº 112, párr.
159). Esta obligación no se limita a las situacio-
nes relacionadas con la violencia al interior de
los centros de detención, sino que abarca todas
las condiciones en las que se desarrolla la pri-
vación de libertad. El Derecho Internacional de
los Derechos Humanos reconoce el derecho de
toda persona privada de su libertad a vivir en
condiciones de detención compatibles con su
dignidad personal y la obligación del Estado de
garantizarle el derecho a la vida y a la integri-
dad personal (Corte IDH. Caso “Neira Alegría y
otros vs. Perú. Fondo”. Sentencia de 19 de enero
de 1995. Serie C Nº 20, párr. 60). Esta obligación
es igualmente aplicable con respecto a los ni-
ños privados de libertad, a quienes los Estados
también deben procurarles las condiciones
mínimas compatibles con su dignidad mien-
tras permanecen en los centros de detención
(Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del
Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 2
de septiembre de 2004. Serie C Nº 12, párrs. 159
y 164).
Rodrigo Morabito
Dada la protección especial a la que tienen
derecho los niños a la luz del art. 19 de la Con-
vención Americana y el art. VII de la Declara-
ción Americana, esas condiciones mínimas
tienen particularidades especiales pues deben
permitir el desarrollo de su proyecto de vida.
Una de las principales obligaciones de los Es-
tados en relación con las condiciones de priva-
ción de libertad se refiere al espacio físico de
las instalaciones donde se encuentran reclui-
dos los niños infractores. El espacio físico de
los centros de privación de libertad debe ase-
gurar el respeto de la dignidad y la salud de los
niños privados de libertad (Reglas de La Haba-
na, reglas 12, 13 y 87, inc. f.; Reglas de Beijing,
regla 27), además de permitir el desarrollo de
las propuestas de intervención de los centros y
la formulación y ejecución de planes pedagó-
gicos individualizados. El Comité de los Dere-
chos del Niño se ha referido a este aspecto en
los siguientes términos: “El medio físico y los
locales para menores deben responder a su fi-
nalidad, es decir, la rehabilitación de los me-
nores, teniéndose debidamente en cuenta sus
necesidades de intimidad, de estímulos sen-
soriales y de oportunidades de asociarse con
sus compañeros y de participar en actividades
deportivas, artísticas y de esparcimiento” (Co-
mité de los Derechos del Niño, Observación Ge-
neral Nº 10, Los derechos del niño en la justicia
de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007,
párr. 89).
En particular, el espacio donde se desarro-
lla la privación de libertad debe disponer de
infraestructura adecuada en lo que se refiere
a superficie, ventilación, acceso a la luz natu-
ral y artificial, agua potable y servicios e insu-
mos para la higiene. Adicionalmente, los niños
privados de libertad deben tener libre acceso
a instalaciones sanitarias higiénicas y en con-
diciones acordes al respeto de su privacidad;
deben además poder tomar un baño o ducha
diaria, en una temperatura adecuada para el
clima (Véase European rules for juvenile offen-
ders subject to sanctions or measures, reglas.
65.2 y 65.3).
Más aún, el diseño arquitectónico de los
centros de detención debe ser adecuado a la
propuesta socioeducativa. En este sentido, es
fundamental que existan espacios apropiados
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 199
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
para el trabajo individual y grupal, así como
para el estudio, la recreación y la realización
de actividades deportivas, condiciones ade-
cuadas de reposo y para la visita familiar, en-
tre otros. Conforme ha señalado la CIDH, los
Estados deben también hacer pública y actua-
lizar periódicamente, la cantidad de plazas dis-
ponibles de cada lugar de privación de libertad
y la tasa de ocupación real de cada centro, de-
biéndose prohibir por ley la ocupación de esta-
blecimiento por encima del número de plazas
establecido (CIDH, Principios y Buenas Prácti-
cas sobre la Protección de las Personas Privadas
de Libertad en las Américas, principio XVII).
Asimismo, los Estados en su función de ga-
rante deben “diseñar y aplicar una política
penitenciaria de prevención de situaciones
críticas” (Corte IDH, Caso de la Cárcel de Urso
Branco, Medidas Provisionales. Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 7 de julio de 2004, considerando decimoter-
cero).
Los centros de privación de libertad de ni-
ños deben implementar todas las medidas de
seguridad, evacuación y emergencia necesa-
rias para salvaguardar los derechos de los de-
tenidos. Por ejemplo, es necesario que estos
centros cuenten con alarmas y extintores de in-
cendio en caso de emergencia, y los guardias
deben contar con preparación para enfrentar
situaciones que podrían poner en peligro los
derechos fundamentales de los internos bajo
su custodia (Corte IDH. Caso “Instituto de Ree-
ducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C Nº
112, párr. 178).
Sobre esta base hermenéutica, se obser-
va que, en estrecha relación con la obligación
de proveer un espacio físico adecuado para
los niños privados de libertad se encuentra la
obligación de los Estados de prevenir actos de
violencia. Al respecto, debe tomarse en cuenta
que: “El hacinamiento y las condiciones mise-
rables, la estigmatización social, la discrimina-
ción, así como la deficiente capacitación del
personal aumentan el riesgo de violencia. [...]
Las consecuencias del confinamiento van más
allá de la propia experiencia de la violencia que
200 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
tienen los niños. Algunas de las consecuencias
a largo plazo son los retrasos graves en el de-
sarrollo, la discapacidad, los daños psicológi-
cos graves y el aumento de la tasa de suicidios,
así como la reincidencia” (Informe del Exper-
to Independiente de Naciones Unidas para el
Estudio de la Violencia contra los Niños, 29 de
agosto de 2006, A/61/299, párr. 54).
Ahora bien, más allá de la existencia de si-
tuaciones concretas de violencia y abuso de la
fuerza por parte de los propios funcionarios,
el entorno en el que se desarrolla la privación
de libertad constituye una forma de violencia
estructural, que atenta contra la finalidad del
sistema, que genera aún más deterioro y que
perjudica seriamente las posibilidades de inte-
gración social de los niños que han sido priva-
dos de libertad.
Los esfuerzos de los Estados deben dirigirse
a erradicar la violencia, tanto en lo que refiere a
evitar situaciones que impliquen directamente
una violación de la integridad física de los ni-
ños privados de libertad cualquiera sea el autor
de la misma, como en lo que implica eliminar
la violencia estructural derivada de las condi-
ciones de detención (Informe del Experto Inde-
pendiente de Naciones Unidas para el Estudio
de la Violencia contra los Niños, 29 de agosto de
2006, A/61/299, párr. 180 y ss.).
Por otra parte, los planes para prevención
de la violencia deben incluir la formación sis-
temática y continua del personal asignado a
la justicia juvenil, especialmente de quienes
deben estar en contacto directo con los niños
(Comité de los Derechos del Niño, Observación
General Nº 10, Los derechos del niño en la jus-
ticia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de
2007, párr. 40).
La prohibición expresa de que el personal de
los centros de privación de libertad pueda por-
tar o usar armas es una obligación que los Es-
tados deben cumplir de manera irrestricta. Los
Estados tienen además la obligación de tomar
medidas a los efectos de que en los centros no
existan ningún tipo de armas, incluso armas
blancas elaboradas por los propios niños priva-
dos de libertad, las que deben ser requisadas. A
estos efectos los Estados deben usar medios ta-

les como el uso de detectores de metales para
evitar el ingreso de armas blancas, de fuego y de
fabricación casera que puedan incrementar los
hechos de violencia en los centros de detención
juvenil [Véase Corte IDH. Asunto del internado
judicial de Monagas (“La Pica”) respecto Vene-
zuela. Medidas provisionales. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
3 de julio de 2007].
Al mismo tiempo, el personal de los centros
debe respetar la dignidad de los niños en to-
dos los procedimientos de búsqueda y requisa.
Otra de las medidas para prevenir la violen-
cia se relaciona con la obligación de realizar
un examen médico inicial a los niños deteni-
dos. A este respecto, la regla 50 de las Reglas
de La Habana dispone que: “Todo menor ten-
drá derecho a ser examinado por un médico
inmediatamente después de su ingreso en un
centro de menores, con objeto de hacer cons-
tar cualquier prueba de malos tratos anterio-
res y verificar cualquier estado físico o mental
que requiera atención médica” (también véa-
se, CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad
en las Américas, principio IX.3)” (27).
Sin estas condiciones mínimas, todo encie-
rro es cuestionable desde el punto de vista es-
pecializado.
En este análisis que se viene formulando,
también por parte de esta competencia ana-
lizada, se resolvieron cuestiones relaciona-
das con el estímulo educativo (28); pero sobre
todo y lo que reviste mayor importancia, lo
relacionado con la inconstitucionalidad e in-
convencionalidad de las consecuencias de las
sanciones impuestas a jóvenes menores de
edad al momento de los hechos y que no les
permitían acceder a sus derechos durante la
ejecución especializada de la sanción.
Sobre este último punto, mediante auto in-
terlocutorio Nº 22 de fecha 16 de junio del año
2022 se dijo que “dentro del sistema penal, en
el caso de la ejecución de la pena, existieron
modificaciones que extienden sus efectos a
(27) Auto interlocutorio nº 5.
(28) Auto interlocutorio del 3 de junio del 2022.
Rodrigo Morabito
las sanciones que las personas reciben en los
procesos penales, impidiéndoles acceder a de-
rechos que son fundamentales y necesarios
para lograr el fin tan ansiado de toda sanción
que no puede ser otro que el de la reinserción o
readaptación social; sin embargo, dentro de un
régimen especializado y tan particular como es
el proceso penal juvenil, esas consecuencias se
tornan inviables en razón de principios con-
vencionales y constitucionales que deben ga-
rantizarse y respetarse para evitar que este fin
esencial de la pena no se convierta en la 'cróni-
ca de un fracaso anunciado'“.
En efecto, el legislador modificó a través de
la ley nacional 27.375 (28/07/2017) algunas
disposiciones en el Código Penal (art. 14) y la
ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de
Libertad (art. 56 bis) impidiendo el acceso a
derechos de las personas privadas de libertad
durante la etapa de ejecución.
En efecto, el art. 14 del Cód. Penal nos dice lo
siguiente: “La libertad condicional no se conce-
derá a los reincidentes. Tampoco se concederá
cuando la condena fuera por: 1) Homicidios
agravados previstos en el art. 80 del Cód. Penal.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos
en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127,
128 primer y segundo párrafos, y 130 del Cód.
Penal. 3) Privación ilegal de la libertad coac-
tiva, si se causare intencionalmente la muerte
de la persona ofendida, previsto en el art. 142
bis, anteúltimo párrafo, del Cód. Penal. 4) Tor-
tura seguida de muerte, art. 144 ter, inc. 2, del
Cód. Penal. 5) Delitos previstos en los arts. 165
y 166, inc. 2, segundo párrafo, del Cód. Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte
de la persona ofendida, conforme a los supues-
tos previstos en el art. 170, antepenúltimo y an-
teúltimo párrafos, del Cód. Penal. 7) Delitos
previstos en los arts. 145 bis y ter del Cód. Penal.
8) Casos en que sea aplicable el art. 41 quin-
quies del Cód. Penal. 9) Financiamiento del te-
rrorismo previsto en el art. 306 del Cód. Penal.
10) Delitos previstos en los arts. 5º, 6º y 7º de
la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los arts. 865, 866 y 867
del Cód. Aduanero”.
De igual forma, el art. 56 bis de la ley 24.660
dispone: “No podrán otorgarse los beneficios
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 201
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
comprendidos en el período de prueba a los
condenados por los siguientes delitos: 1) Ho-
micidios agravados previstos en el art. 80 del
Cód. Penal. 2) Delitos contra la integridad se-
xual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125,
125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párra-
fos, y 130 del Cód. Penal. 3) Privación ilegal de
la libertad coactiva, si se causare intencional-
mente la muerte de la persona ofendida, pre-
visto en el art. 142 bis, anteúltimo párrafo, del
Cód. Penal. 4) Tortura seguida de muerte, art.
144 ter, inc. 2, del Cód. Penal. 5) Delitos previs-
tos en los arts. 165 y 166, inc. 2, segundo párra-
fo del Cód. Penal. 6) Secuestro extorsivo, si se
causare la muerte de la persona ofendida, con-
forme a los supuestos previstos en el art. 170,
antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Cód.
Penal. 7) Delitos previstos en los arts. 145 bis
y ter del Cód. Penal. 8) Casos en que sea apli-
cable el art. 41 quinquies del Cód. Penal. 9) Fi-
nanciamiento del terrorismo, previsto en el art.
306 del Cód. Penal. 10) Delitos previstos en los
arts. 5º, 6º y 7º de la ley 23.737 o la que en el fu-
turo la reemplace. 11) Delitos previstos en los
arts. 865, 866 y 867 del Cód. Aduanero. Los con-
denados incluidos en las categorías preceden-
tes tampoco podrán obtener los beneficios de
la prisión discontinua o semidetención, ni el
de la libertad asistida, previstos en los arts. 35,
54 y concordantes de la presente ley”.
Como podrá advertirse, una persona conde-
nada por cualquiera de los delitos allí mencio-
nados —entre los que se encuentran aquellos
que atentan contra la integridad sexual— no
podrán acceder a la libertad condicional y los
derechos establecidos en el período de prueba
que reglamenta la ley nacional 24.660 que no
son otros que la incorporación del condena-
do a un establecimiento abierto, semiabierto o
sección independiente de este y que se base en
el principio de autodisciplina; la posibilidad de
obtener salidas transitorias del establecimien-
to en donde se encuentra privado de libertad
y la incorporación al régimen de semilibertad
[art. 15, incs. a), b) y c) de la mencionada ley].
Ahora bien, esta reforma, si bien ya se en-
cuentra ampliamente cuestionada en un pro-
ceso penal de adultos, en el régimen penal
juvenil directamente se torna inviable.
202 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
Y digo ello, ya que existen principios dentro
del sistema especializado del régimen penal
juvenil que deben ser garantizados para cum-
plir los objetivos de las sanciones impuestas a
las personas menores de edad y también a to-
das aquellas que, aunque mayores hayan co-
metido esos mismos hechos delictivos durante
su minoría de edad.
Sin dudas que en el caso que nos ocupa, el
joven Z., M. E. debe acceder a los derechos que
le corresponden aun cuando estuviere ejecu-
tándose la sanción impuesta en su ciudad de
origen (Recreo - Dpto. La Paz) y en su respecti-
vo domicilio a través de un dispositivo electró-
nico de control; ergo, nadie puede discutir que
se encuentra privado de libertad bajo la moda-
lidad dispuesta.
Sobre este punto, debo advertir que nues-
tra ley provincial 5544 (Régimen Procesal de
Responsabilidad Penal Juvenil) establece en el
art. 5º y en lo que aquí interesa lo siguiente:
“Teniendo en consideración la presunta res-
ponsabilidad penal de jóvenes y adolescentes,
sus derechos y garantías, el presente régimen
procesal promueve: a) La intervención de la
justicia penal al mínimo indispensable; b) La
ampliación de la gama de sanciones, basadas
en medidas alternativas a las órdenes de coer-
ción personal y en principios socioeducativos;
c) La reducción de la aplicación de las penas
privativas de la libertad, las cuales se adopta-
rán en base al principio de excepcionalidad,
promoviendo su sustitución por medidas alter-
nativas; d) Acrecentar en el joven o adolescente
el sentido de su propia dignidad, fortaleciendo
el respeto por los Derechos Humanos y liberta-
des fundamentales de terceros; e) La reinserción
social y familiar del joven o adolescente; f ) La
participación activa en el proceso del joven o
adolescente y, en su caso, en la ejecución de las
medidas que se dispongan a su respecto”.
Estos principios generales, a su vez, deben
armonizarse con los criterios rectores estable-
cidos en el art. 8º entre los que pueden men-
cionarse al principio de especialidad [inc. a)],
excepcionalidad de la sanción privativa de la
libertad [inc. b)], proporcionalidad de la san-
ción penal y mínima intervención [inc. f )], y el
derecho a la revisión periódica de la senten-

cia [inc. k)]. Y es aquí a donde me surgen al-
gunos interrogantes ¿Qué razonabilidad puede
tener una reforma de tal naturaleza que im-
posibilite el fin de la pena que no es otro que
la reinserción social? ¿Qué proporcionalidad
y humanidad se puede encontrar en una ley
que inhabilita absolutamente a una persona a
reintegrarse nuevamente a la sociedad? ¿Qué
nos garantiza que el encierro absoluto hasta el
cumplimiento total de la pena vaya a cumplir
con ese fin esencial? ¿Y qué hacemos con la
Constitución Nacional, los tratados internacio-
nales y las leyes que garantizan la reinserción
social? ¿Simplemente las obviamos porque sus
disposiciones no caen bien y así seguimos pi-
soteando derechos y garantías que nos hemos
obligado a cumplir?, en definitiva ¿Qué hace-
mos con las personas menores de edad que ja-
más estuvieron insertas en la sociedad y que
luego de cometer un delito deben ser privadas
de libertad para ser reinsertadas a una socie-
dad y Estado que sistemáticamente la invisibi-
liza? ¿Encerrarlas hasta el fin de sus días?
Sin dudas que todos estos interrogantes no
encontrarán una respuesta razonable en la re-
forma establecida con la ley nacional 27.375 y,
mucho menos aún, en relación con el régimen
especializado que corresponde aplicar y garan-
tizar a las personas menores de edad, ergo, los y
las jóvenes en conflicto con la ley penal tienen
derecho a la reinserción social y familiar [arts.
40.1 de la C.D.N., 5.6 de la C.A.D.H., 10.3 del
P.I.D.C.P., 1 de la ley 24.660, 5º, inc. e), y 101 de
la ley 5544] y esa finalidad esencial no se logra-
rá con reformas de este tipo, como tampoco se
conseguirá disminuir el delito, pues para ello
se requiere trabajar sobre las causas que lo ori-
ginan y no sobre sus efectos, algo que lamen-
tablemente hacemos al revés desde hace años.
En materia penal juvenil, tratar de hacer
efectivo el encierro total que prevén para cier-
tos delitos los arts. 14 del Cód. Penal y 56 bis de
la ley nacional 24.660 (ambas normas basadas
en el adultocentrismo y reformadas por la ley
nacional 27.375) tornarán esas consecuencias
punitivas en una pena cruel, inhumana y de-
gradante, absolutamente prohibida en nuestro
régimen.
Rodrigo Morabito
En efecto, el art. 37 de la Convención de los
Derechos de los Niños, establece de un modo
claro que “Los Estados Parte velarán por que:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a
otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-
gradantes. No se impondrá la pena capital ni
la de prisión perpetua sin posibilidad de excar-
celación por delitos cometidos por menores de
18 años de edad; b) Ningún niño sea privado
de su libertad ilegal o arbitrariamente. La de-
tención, el encarcelamiento o la prisión de un
niño se llevará a cabo de conformidad con la ley
y se utilizará tan solo como medida de último
recurso y durante el período más breve que pro-
ceda; c) Todo niño privado de libertad sea tra-
tado con la humanidad y el respeto que merece
la dignidad inherente a la persona humana, y
de manera que se tengan en cuenta las necesi-
dades de las personas de su edad. En particular,
todo niño privado de libertad estará separa-
do de los adultos, a menos que ello se consi-
dere contrario al interés superior del niño, y
tendrá derecho a mantener contacto con su
familia por medio de correspondencia y de vi-
sitas, salvo en circunstancias excepcionales; d)
Todo niño privado de su libertad tendrá dere-
cho a un pronto acceso a la asistencia jurídica
y otra asistencia adecuada, así como derecho
a impugnar la legalidad de la privación de su
libertad ante un tribunal u otra autoridad com-
petente, independiente e imparcial y a una
pronta decisión sobre dicha acción”.
Por otra parte, el art. 40.1 de la Convención
establece “1. Los Estados Partes reconocen el
derecho de todo niño de quien se alegue que
ha infringido las leyes penales o a quien se acu-
se o declare culpable de haber infringido esas
leyes a ser tratado de manera acorde con el fo-
mento de su sentido de la dignidad y el valor,
que fortalezca el respeto del niño por los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales
de terceros y en la que se tengan en cuenta la
edad del niño y la importancia de promover la
reintegración del niño y de que este asuma una
función constructiva en la sociedad”.
Con base en lo regulado en la Convención y
el resto de normas especializadas vigentes, no
tengo dudas que los arts. 14 del Cód. Penal y 56
bis de la ley nacional 24.660 contienen conse-
cuencias punitivas que tornan la sanción apli-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 203
El sistema de justicia penal juvenil de la Provincia de Catamarca
cada a jóvenes en conflicto con la ley penal en
una pena cruel, inhumana y degradante, pues
de considerarla viable, además de su crueldad,
desproporcionalidad e irrazonabilidad, resul-
taría imposible cumplir con principios conven-
cionales y especializados como el de revisión
periódica de la sentencia [art. 8º, inc. k), ley
5544] y privación de libertad por el menor pe-
riodo que proceda [art. 37, inc. b), CDN].
En este norte, no puedo dejar de resaltar que
el art. 95 de la ley 5544 establece que “Mientras
se cree el cargo de Ejecución en lo Penal Juve-
nil, será competente en materia de ejecución de
las sanciones penales juveniles, el órgano judi-
cial que las hubiere impuesto por intermedio de
la Secretaría de Ejecución Penal, el que ejercerá
un permanente control y supervisión en la eta-
pa de ejecución, interviniendo directamente
para decidir toda cuestión que afecte los dere-
chos del joven menor de edad punible”.
Como podrá advertirse, este Tribunal fue el
órgano judicial que impuso la sanción de cua-
tro [4] años y tres [3] meses de prisión por lo que
resulta competente en esta etapa del proceso
penal para resolver toda cuestión que se susci-
te al respecto.
De igual forma, debo destacar que el art. 97
de la ley especializada dispone que “En ma-
teria de ejecución penal será de aplicación
subsidiaria la legislación nacional o provin-
cial referida a la ejecución de la pena o de las
medidas impuestas a condenados, en la me-
dida en que no se restrinjan, aminoren o vul-
neren los derechos reconocidos al menor de
edad sancionado por la ley nacional 26.061, ley
provincial 5357”; mientras que el art. 98 pres-
cribe: “La ejecución de toda sanción penal im-
puesta deberá regirse por las disposiciones de
la presente Ley y las demás que rijan la mate-
ria. Ninguna persona sancionada podrá sufrir
limitación alguna de su libertad ni de otros de-
rechos que no sean consecuencia, directa e in-
evitable, de la sanción impuesta”.
Por otra parte, el art. 101 de la ley 5544 esta-
blece como objetivo de la ejecución que “du-
rante el cumplimiento de la sanción, deberán
fijarse y fomentarse las acciones necesarias que
le permitan, a la persona sometida a algún tipo
204 • DPyC • DERECHO PENAL JUVENIL - Doctrina
de sanción, su desarrollo personal permanen-
te, su reinserción en la familia y la sociedad, así
como el desarrollo de sus capacidades y sen-
tido de responsabilidad. Deberán brindarse,
además, los instrumentos necesarios para la
convivencia social, de manera que la perso-
na joven pueda llevar una vida futura exenta
de conflictos de índole penal; para ello, cada
institución del Gobierno deberá garantizar los
programas, proyectos y servicios destinados a
la población sujeta a esta Ley”; mientras que
el art. 102 fija las condiciones mínimas para
alcanzar ese objetivo entre las que pueden
mencionarse en lo que aquí interesa a la de po-
sibilitar el desarrollo personal [inc. b)], reforzar
su sentimiento de dignidad y autoestima [inc.
c)], minimizar los efectos negativos que la con-
dena pueda tener en su vida futura [inc. e)], y
promover los contactos abiertos entre la perso-
na sancionada y la comunidad local [inc. g)].
En definitiva, debo arribar a la decisión que,
en un sistema penal, precisamente la pena —
tal su propia denominación— es un mal que
se causa en forma intencional, pues el solo he-
cho que las leyes autoricen su aplicación no le
quitan ese componente segregatorio y de dolor
que posee y que los derechos carcelarios du-
rante su ejecución no alcanzan a ocultar; ima-
ginémoslo cuando estos derechos se abrogan
por completo, sin dudas, la sanción será cruel,
inhumana y degradante.
En otras palabras, debe quedar muy en cla-
ro que, “en un Estado democrático de derecho,
la pena o sanción punitiva no puede volverse
cruel, inhumana y degradante en ningún mo-
mento, ni cuando se crea y sanciona legislati-
vamente, ni cuándo debe imponérsele a una
persona luego de un debido proceso, ni cuan-
do se está cumpliendo y, menos aún, después
de cumplida”.
Evidentemente, este es el camino para seguir
en materia de ejecución especializada o espe-
cífica debido a la crisis en la que se encuen-
tra actualmente el sistema penal argentino en
materia de imposición de sanciones con con-
secuencias inconvencionales de las cuales los
jóvenes en conflicto con la ley penal no son la
excepción.

VI. A modo de conclusión
A lo largo de este trabajo, he pretendido ha-
cer un resumen del arduo, difícil y complejo
trabajo que lleva ejercer a diario el sistema de
justicia juvenil en cualquier jurisdicción a lo
largo y ancho del país.
Y digo un difícil trabajo, porque existe social-
mente desde siempre pero con mayor énfasis
en estos últimos tiempos, una demanda in-
claudicable de más castigo o castigo desmedi-
do en relación con el fenómeno del delito y sus
consecuencias.
Ahora bien, más allá de esto que señalo, debe
quedar muy en claro que en la justicia juvenil
se trabaja a diario con la vulnerabilidad de los
niños, niñas y adolescentes que por distintas
razones o causas llegan a estar en conflicto con
la ley penal y precisamente por esa vulnerabi-
lidad los objetivos y fines del sistema son di-
ferentes y específicos ya que se debe cumplir
con los estándares necesarios para garantizar
Rodrigo Morabito
los derechos fundamentales de estos sujetos
de derecho a través de medidas especializadas
que eviten al máximo que esa vulnerabilidad
siga perpetuándose en el tiempo, ergo, apli-
car la justicia penal no es otra cosa que seguir
produciendo dolor más allá de su legitimación
como sistema de castigo.
En definitiva, entiendo que se deben atacar
todas las causas que tiendan a reforzar el de-
lito, pero también y con mayor énfasis aún, se
deben atacar todas aquellas causas que por la
forma de castigar tiendan a reforzar conductas
delictivas.
La ley de responsabilidad penal juvenil pro-
vincial fue y es tan solo una respuesta al delito
juvenil y un avance para garantizar principios,
derechos y garantías fundamentales de quie-
nes ingresen al sistema de justicia especializa-
do, no obstante, la solución al delito juvenil o al
delito en general, siempre pasará por otras cues-
tiones que no derivarán de ley penal alguna.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 205
ACTUALIDAD
ASOCIACIÓN ILÍCITA
Estafas mediante redes sociales y tiendas virtua-
les. Prisión preventiva. Mantenimiento de la me-
dida.
1. — El procesamiento de los imputados debe ser
confirmado. Surge clara la vinculación a la
asociación en tanto, por un lado, han interve-
nido directamente en la creación de los perfi-
les de redes sociales dedicados a la presunta
venta de diferentes productos o han utilizado
sus tarjetas de crédito para pagar el servicio de
tienda web. Por otro, al efectuarse los registros
domiciliarios, se han hallado objetos que se
vinculaban con los eventos (zapatillas, cajas
de tal tipo de calzado, sillones gamers) como
así también anotaciones que daban cuenta
de la gestión de los perfiles destinados a los
fines perseguidos por el grupo y de las cuentas
bancarias utilizadas para alzarse con el dine-
ro que remitían las víctimas; gran cantidad de
dinero en efectivo, máquinas para contarlo,
elementos por demás elocuentes a los efectos
de generar el estado de probabilidad positiva
(del voto del juez Lucero).
2. — La prisión preventiva es indispensable en el
caso. Del entramado de la organización que
se investiga en esta etapa preliminar es dable
deducir serios y ciertos riesgos procesales de
recuperar los imputados su libertad. En efec-
to, dicha complejidad permite sospechar que
cuentan con recursos humanos y materiales
para sostener en el tiempo una eventual elu-
sión, recursos aptos, a su vez, para lograr en-
torpecer el curso de la investigación aún pen-
diente, máxime cuando existe la posibilidad
de influir negativamente en las víctimas, apa-
reciendo relevante la circunstancia de que los
hechos se iniciaron a través de redes sociales
por lo que podrían haber tenido conocimiento
previo de aquellas (del voto del juez Lucero).
3. — De las constancias sumariales surgen datos in-
dicativos de peligros procesales que muestran
la necesidad de mantener el encierro cautelar,
ya que no pueden ser neutralizados con me-
didas de menor entidad que la privación de
la libertad. Respecto al peligro de fuga, inde-
pendientemente que, el mínimo de la pena
prevista en abstracto para el concurso de deli-
tos que se le atribuye encuadra en la segunda
hipótesis de las previsiones de los arts. 316 y
317 del Cód. Proc. Penal, lo cierto es que las
especiales circunstancias que rodean al caso
analizado, impiden acceder a la soltura tanto
del nombrado como de sus consortes (arts.
319 del dicho cuerpo legal y 221, inciso “b” del
Código Procesal Penal Federal). Por otro lado,
también existe peligro de entorpecimiento de
la investigación (del voto de la jueza Laiño).
CNCrim. y Correc., sala I, 31/05/2023. - A., T. y
otros s/ defraudación y asociación ilícita.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/72538/2023]
CCC 2945/2022/60
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 31 de 2023.
Considerando: I. Hechos
Según surge de la decisión en crisis, se atribuye a
los imputados “1. A) El haber conformado una asocia-
ción ilícita con permanencia en el tiempo y división
de roles y funciones, que habría operado desde los
meses de abril de 2021 hasta la actualidad en el ám-
bito de la República Argentina en principio, confor-
mada por cuanto menos 1). G. C. I., DNI (...); 2) T. A.,
DNI (...); 3) G. A. P. V., DNI (...); 4) E. M. L. C., DNI (...);
5) J. E. A., DNI (...); 6) J. F. L., DNI (...); en calidad de je-
fes u organizadores; y por 7) L. L. M., DNI (...); 8) A. B.
E., DNI (...); 9) A. E. S., DNI (...); 10) M. R. A., DNI (...);
11) S. P., DNI (...); 12) N. J. I., DNI (...); 13) V. G., DNI
(...); 14) N. G., DNI (...); 15). A. H. A., DNI (...); y 16) C.
V. A., DNI. (...); en calidad de miembros; destinada a
cometer delitos indeterminados cuanto menos contra
el orden público; la propiedad y el orden económico y
financiero, que contó con el aporte de sus miembros
según los roles y división de tareas ejecutadas a lo lar-
go de tal período.
Esta organización de carácter estable, permanen-
cia temporal y estructura funcional se creó con la
finalidad de defraudar a diferentes personas por in-
termedio de redes sociales, obteniendo a raíz de sus
actividades un rédito económico superior a los ocho
millones de pesos en moneda corriente, a raíz de di-
ferentes perjuicios que se perfeccionaron en al menos
ochocientas noventa y cuatro oportunidades.
La actividad consistía en la comisión de estafas que
se ejecutaban a través de cuentas creadas en las redes
social “Instagram” y de tiendas virtuales. A partir de
publicaciones engañosas, simulaban vender diversos
productos que nunca eran entregados a los compra-
dores (tales como, por ejemplo, mobiliarios de deco-
ración para el hogar; sillas tipo “gamer”; zapatillas;
entradas para espectáculos o conciertos; entre otros),
pese a que estos realizaban los pagos correspondien-
tes por diferentes medios. Estos pagos que en su ma-
yoría eran realizados a terceras personas, eran luego
en casi todos los casos dirigidos hacia cuentas de los
aquí investigados o bien a cuentas estrechamente vin-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 209
ASOCIACIÓN ILÍCITA
culadas a ellos; ya sea por vinculaciones de IP de las
cuentas, por las cuentas bancarias receptoras, por los
correos electrónicos asociados o por los teléfonos ce-
lulares vinculados, según el caso.
En particular, dentro de la organización, entre los
imputados se dividieron sus funciones y roles según
su respectiva intervención, actuando C. I., A., P. V., L.
C., A., y L., en calidad de jefes u organizadores dentro
de la misma; al haber sido aquellos quienes operaron
como nexos entre la totalidad de los demás imputados
—ya sea por ser familiares, pareja o amigos—, con ro-
les directivos, funcionales y organizativos en el marco
de las maniobras que la asociación habría realizado,
al haber sido también en principio aquellos quie-
nes aportaran tanto la sociedad por ellos constituida
(“J. SRL” y la empresa “L. U.”) como así también el do-
micilio de funcionamiento real de esta; como otros
medios fundamentales en el marco de las mismas;
tales como sus tarjetas de crédito, administración de
cuentas bancarias, correos electrónicos y teléfonos
celulares, o incluso el de sus familiares o allegados,
según el caso.
Las cuentas que hasta el momento se ha estableci-
do que habrían sido creadas y utilizadas por los im-
putados con los fines defraudatorios mencionados
son las siguientes: “O.D.”, “L.H.”, “D.H.”, “R.H.”, “P.T.”,
“L.G.”, “G.P.S.”, “G.S.”, “G.S.21”,”M.D.”, “T.H.”, “K.D.”, “B.D.”,
“T.S.”, “C.G.s.”, “V.”, “W.”, “D.H.S.”, “A.”, “M.”, “E.” (que an-
tes se llamó A.G.S.), “D.h.”, “M.”, “D.”, “D.”, “D.”, “P.”, “G.”,
“P.”, “Z.”, “L.”, “A.Z.”, “E.S.I.”, “T.E.”, “G.”, “G.”, “D.T.A.”, “R.S.”,
“T.M.BA”, “T.P.”, “B.D.S.Ba” y “B.D.S.”.
Para perpetrar su accionar a lo largo del tiempo, las
cuentas y tiendas iban mutando, conservando simili-
tudes tanto en los productos ofrecidos, las ofertas pu-
blicadas, el “look and feel” de la tienda, como en las
cuentas bancarias utilizadas para receptar los pagos
o en las cuentas de correo electrónico utilizadas para
crear las tiendas o bien pagar el servicio de la tienda
web; las cuales casi en su totalidad estaban vincu-
ladas de una forma y otra con los aquí denunciados
—ya sea por correos asociados, domicilios, teléfonos
o direcciones de IP— o incluso en ciertos casos eran
directamente utilizadas y manejadas por ellos mis-
mos.
El funcionamiento de la asociación era la siguiente:
gracias a la gran difusión que permiten las redes so-
ciales, como Facebook e Instagram, los miembros de
la misma publicitaron las tiendas web por ellos crea-
das (en su mayoría tiendas nubes como las adminis-
tradas por Shopify) a fin de captar clientes. Una vez
que el particular accedía a la tienda web y efectuaba
el pago por un producto (ya sea con tarjeta de crédito
o transferencia directa a cuentas bancarias o billete-
ras virtuales), la comunicación con el vendedor de la
210 • DPyC • ACTUALIDAD
cuenta de Instagram o de la tienda web cesaba o bien
se interponían todo tipo de excusas —en el mejor de
los casos—, y el producto adquirido nunca era entre-
gado.
Además, para la concreción de sus maniobras y con
la finalidad de dar apariencia lícita a sus actividades;
los imputados también se valían de la sociedad llama-
da “J. SRL”, constituida el 26 de octubre de 2021 por
T. A., G. J. C. I., y J. A., que según su documentación so-
cietaria, prestaría servicios de publicidad, promoción
de ventas, merchandising y marketing, planeamiento
de campañas y sistemas de publicidad, elaboración
de diseños publicitarios, asesoramiento en publici-
dad, trade marketing y marketing de incentivo, en-
trenamiento en publicidad, promoción de ventas,
exámenes de mercado, opinión pública (todos servi-
cios claramente explotados para poner en marcha la
maniobra investigada); registrándose como domicilio
legal de aquella, el estudio jurídico del abogado N. G.,
con sede en Juan Bautista Alberdi N° (...),(...), Depto.
(...), de la Ciudad de Buenos Aires. En idéntico sen-
tido, los imputados se valieron y utilizaron con mis-
mos fines la empresa “L. U.” (cuenta de Instagram @
(...)), refiriendo tratarse de una agencia líder, y espe-
cializarse en el manejo de cuentas de influencers, ser
expertos en comercio digital y en campañas de publi-
cidad; cuyos referentes serían L. L. M.; E. L.; J. A. y G.
A. P. V.
Además de ello, a idénticos fines de lograr cierta
apariencia lícita de su actividad, los mencionados se
habrían valido del inmueble sito en la calle ... (...), edi-
ficio (...),(...) piso, departamento (...), de esta ciudad,
lugar que, según se habría logrado establecer, cuanto
menos A., A. y L. C. frecuentarían; domicilio arrenda-
do por el primero junto a J. F. L., mediante contrato de
locación suscripto en conjunto.
1. B) Así las cosas, dentro de la actividad desple-
gada por la asociación ilícita, los aquí imputados ha-
brían defraudado a las víctimas patrimonialmente
mediante ardid o engaño, logrando que estas en error
realizaran en todos los casos deposiciones patrimo-
niales a favor de estos mediante transferencias ban-
carias a las cuentas a ellos asociadas —ya sea por ser
utilizadas y manejadas por aquellos o por la estrecha
vinculación de sus titulares con los imputados— en
los siguientes casos:
“A) O.D. (76 personas) —cuatrocientos cincuenta y
cinco mil seiscientos setenta y un pesos con cuarenta
y dos centavos ($455.671,42)— (...)”.
“B) L.H. (41 personas) —cuatrocientos diecisiete
mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos con veinte
centavos ($417.449,20)— (...)”.

“C) D.H. (70 personas) —quinientos cuatro mil
cuatrocientos setenta pesos ($504.470)— (...)”.
“D) R.H. (30 personas) —doscientos cuatro mil
cuatrocientos treinta y cinco pesos ($204.435)— (...)”
“E) P.T. (11 personas) —ciento dieciocho mil nove-
cientos noventa pesos ($118.990)—”.
“F) L.G. (4 personas) —veinte y nueve mil ocho-
cientos noventa y nueve pesos ($29.899)—”.
“G) G.P.S. (23 personas) —doscientos diecisiete mil
treinta y ocho pesos ($217.038)— (...)”.
“H) G.S., G.S., y M.D. (15 personas) —ciento se-
tenta y dos mil cuatrocientos noventa y ocho pesos
($172.498)—”.
“I) T. H. (32 personas) —quinientos veinte y cuatro
mil quinientos siete pesos ($524.507)—”.
“J) K.D. (15 personas) —ciento ocho mil quinientos
veinte y nueve pesos ($108.529)—”.
“K) B.D. (3 personas) —once mil pesos ($11.000)—”
“L) T. S. (46 personas) —seiscientos treinta y tres
mil quinientos noventa y ocho pesos ($633.598)—”.
“M) C.G.” (19 personas) —ciento sesenta y ocho mil
cuatrocientos ochenta y tres pesos ($168.483)—”.
“N) V. (6 personas) —cien mil cuatrocientos noven-
ta y cuatro pesos ($100.494)—”.
“Ñ) W. (18 personas) —trescientos noventa y ocho
mil novecientos noventa y dos pesos ($398.992)—”.
“O) D.H. (27 personas) —ciento setenta y dos mil
ciento ochenta y nueve pesos ($172.189)—”.
“P) A. (75 personas) —setecientos dieciocho mil
ochocientos diecinueve pesos ($718.819)—”.
“Q: M. y E. (que antes se llamó A. G.) —diez mil pe-
sos $10.000,00—”.
“R: D.h. (66 personas) —seiscientos ocho mil dos-
cientos treinta y siete pesos ($608.237)—”.
“S) M. (14 personas) —ciento cuarenta y seis mil
trescientos ochenta y dos pesos ($146.382)—”.
“T) D.(11 personas) —noventa y tres mil novecien-
tos noventa y nueve peses ($93.999)—”.
“U) D.(13 personas) —ciento cuatro mil novecien-
tos noventa y nueve pesos ($104.999)—”.
ASOCIACIÓN ILÍCITA
“V) “D.” (4 personas) —cuarenta y cuatro mil cua-
trocientos ($44.400)—”.
“W) P. (9 personas) —ciento veinte y un mil qui-
nientos pesos ($121.500)—”.
“X) G. (45 personas) —cuatrocientos cincuenta y
dos mil quinientos pesos ($452.500)—”.
“Y) P. B. (1 persona) “
“Z) Z.I. (14 personas) —setenta y nueve mil ocho-
cientos pesos ($79.800)—”.
“AA) L.D. (10 personas) —sesenta y dos mil pesos
($62.000)—”.
“AB) A. Z. (37 personas) —noventa y seis mil seis-
cientos cuarenta pesos ($96.640)—”.
“AC) “E. S. I.” (23 personas) —ciento sesenta y dos
mil ciento veinte y cinco pesos ($162.125)—”.
“AD) T. E. (61 personas) —trecientos ocho mil nove-
cientos sesenta y un pesos ($308.961)—”.
“AE) G.- y G. (14 personas) quince mil cuatrocientos
noventa y nueve pesos ($15.499) y setenta y siete mil
cuatrocientos noventa y seis pesos ($77.496)-”.
“AF) “D.T.A.” (17 personas) —doscientos veintinue-
ve mil quinientos pesos ($229.500)—”.
“AG) R.S. (1 persona) —catorce mil trescientos pe-
sos $14300—”.
“AH) “T. BA” (1 persona) —diecinueve mil pesos
$19.000—”.
“AI) “T.” (25 personas) —quinientos treinta y seis
mil pesos $536.000—”.
“AJ) “B.”, luego “B.” (15 personas —doscien-
tos cincuenta y un mil cuatrocientos setenta pesos
$251.470)—”.
Respecto a la individualización y delimitación del
perjuicio causado en cada uno de los casos, nos remi-
timos al auto apelado en honor a la brevedad.
“1. C) Asimismo, y como parte de ejecución den-
tro del mismo plan criminal que fuera descripto, se les
imputó en particular a E. M. L. C.; M. R. A.; A. H. A.;
T. A.; J. E. A. y C. V. A., el haber puesto en circulación
activos de origen ilícito provenientes de la actividad
desarrollada por la organización criminal con fines
delictivos conformada por las personas mencionadas
en el “hecho N° 1”, mediante la realización de opera-
ciones en apariencia lícitas, a los fines de introducir
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 211
ASOCIACIÓN ILÍCITA
esas sumas dinerarias obtenidas en forma ilícita en
mercados lícitos y poder, de esta forma, aprovechar-
se de los emolumentos ilegítimamente obtenidos, de
darle imagen de origen lícito y así dedicarse a la ad-
quisición de nuevos bienes, productos e inversiones,
operaciones que no coinciden con su fuente de ingre-
sos —o al menos aquellas declaradas—. Que, en defi-
nitiva, tras la perpetración de estos por lo menos 894
eventos desarrollados por la organización, los impu-
tados pusieron en circulación activos de origen ilíci-
to provenientes de esa actividad criminal en al menos
las siguientes operaciones sospechosas, logrando así
que los orígenes de los bienes primigenios adquirie-
sen la apariencia de un origen lícito:
a) La adquisición, administración y disimulación
sobre la titularidad registral, respecto del vehículo
marca “BMW”, modelo “078”, de color negro, dominio
“(...)”, inscripto a nombre de E. M. L. C. el 28 de julio
de 2022, en el que resultan autorizados desde esa mis-
ma fecha M. R. A.; A. H. A. —padre de la primera—; T.
A.; J.E. A. y J. A. C.; y cuyo valor “en plaza” actual de
acuerdo a la Guía Oficial de Precios de la Asociación
de Concesionarios de la Automotores de la República
Argentina (ACARA), resulta ser de veintiséis mil sete-
cientos dólares (U$D 26.700); y
b) La adquisición, administración y disimulación
sobre la titularidad registral, respecto del vehículo
marca “Audi”, modelo “A3 2.0 FSI”, dominio “(...)”, ins-
cripto a nombre de C. V. A. el 15 de julio de 2022, del
cual resultan autorizados a conducir desde esa misma
fecha J. E. A.; E. M. L. C.; y T. A.; y cuyo valor “en pla-
za” actual de acuerdo a la Guía Oficial de Precios de la
Asociación de Concesionarios de la Automotores de
la República Argentina (ACARA), resulta ser de ocho
mil doscientos dólares (U$D 8.2000).
1. D) Y finalmente, en el marco de cada una de sus
declaraciones indagatorias, se les hizo saber a los im-
putados cuál habría sido su intervención concreta
dentro de las actividades desplegadas por la organi-
zación.
i) T. A. habría, cuanto menos, participado activa-
mente en calidad de jefe u organizador dentro de la
misma; al haber operado con rol directivo, funcio-
nal y organizativo en el marco de las maniobras que
la asociación habría realizado, a) tanto respecto de
las actividades desarrolladas por la sociedad “J. SRL”
(constituida el 26 de octubre de 2021 por el mencio-
nado junto a G. J. C. I. y J. A., y estrechamente vincula-
da a los hechos de autos en la medida que funcionaba
como una fachada para el despliegue de los eventos
ilícitos investigados), que se llevaban adelante en for-
ma real en el domicilio del cual este era co-locatario
(sito en ... N° (...),(...) piso, departamento (...), edificio
(...), de esta ciudad), conforme contrato de locación
212 • DPyC • ACTUALIDAD
suscripto entre la propietaria del inmueble, N. L. P.,
como locadora, y él junto a J. F. L., como locatarios,
desde el 1° de marzo de 2022 hasta el 28 de febrero
de 2023; así como también b) en la administración
directa de cuentas bancarias tanto respecto de su ti-
tularidad como de terceros —en función de los reci-
bos de las tarjetas de débito que fueron hallados en
el interior de ese inmueble—, en las cuales recibió
transferencias dinerarias provenientes de otras cuen-
tas receptoras del dinero de las víctimas o incluso de
otras pertenecientes a los imputados de la causa, cier-
tos de cuyos montos fueron luego transferidos a otras
cuentas registradas a su nombre o con las que se rea-
lizaron compras a favor de “Elementor”, “Trustpulse”,
“Shopify”, “Paypal” y “Facebook Ads” —que este tam-
bién administraba—; todas empleadas por las cuen-
tas creadas en el marco de los hechos descriptos y que
surgen de la imputación, cuyo manejo directo este te-
nía a su cargo al haberse incautado en su domicilio un
cuaderno con anotaciones con el detalle de cada una
de ellas; c) y a partir de la autorización para conducir
de uno de los vehículos adquiridos con el dinero ilíci-
to obtenido del producto de las defraudaciones —que
surge del hecho precedente—; d) a la par de su vincu-
lación con los restantes imputados de la causa.
ii) G. J. C. I. habría, cuanto menos, participado ac-
tivamente en calidad de jefe u organizador dentro de
la misma; al haber operado con rol directivo, funcio-
nal y organizativo en el marco de las maniobras que
la asociación habría realizado, a) tanto respecto de
las actividades desarrolladas por la sociedad “J. SRL”
(constituida el 26 de octubre de 2021 por el menciona-
do junto a T. A. y J. A., y estrechamente vinculada a los
hechos de autos en la medida que funcionaba como
una fachada para el despliegue de los eventos ilícitos
investigados), que se llevaban adelante en forma real
en el domicilio sito en ... N° (...),(...) piso, departamen-
to (...), edificio “(...), de esta ciudad, arrendado por A.
y L. por contrato de locación; así como también b) en
la administración directa de cuentas bancarias tanto
respecto de su titularidad como de terceros —en fun-
ción de los recibos de las tarjetas de débito que fueron
hallados en el interior de ese inmueble—, en las cua-
les recibió transferencias dinerarias provenientes de
otras cuentas receptoras del dinero de las víctimas o
incluso de otras pertenecientes a los imputados de la
causa, ciertos de cuyos montos fueron luego transfe-
ridos a otras cuentas registradas a su nombre, a otros
imputados, o con las que se realizaron compras a fa-
vor de “GoDaddy.com”, “Paypal” y “Facebook Ads” —
que este también administraba—; todas empleadas
por las cuentas creadas en el marco de los hechos des-
criptos y que surgen de la imputación, cuyo manejo
directo este tenía a su cargo; c) a la par de su vincula-
ción con los restantes imputados de la causa.

iii) G. A. P. V. habría, cuanto menos, participado ac-
tivamente en calidad de jefe u organizador dentro de
la misma; al haber operado con rol directivo, funcio-
nal y organizativo en el marco de las maniobras que la
asociación habría realizado, por lo menos mediante
la administración de una de las cuentas de “Shopify”
utilizada por las cuentas creadas en el marco de los
hechos descriptos (cuya creación y mantenimiento
fue por él abonada mediante tarjeta de crédito con
numeración (...)) como así también a partir de la re-
cepción de dinero desde transferencias bancarias rea-
lizadas por cuentas pertenecientes a los imputados de
la causa; a la par de su vinculación con los restantes
imputados de la causa”.
v) "(...) J. F. L. habría, cuanto menos, participado ac-
tivamente en calidad de jefe u organizador dentro de
la misma; al haber operado con rol directivo, funcio-
nal y organizativo en el marco de las maniobras que la
asociación habría realizado, en las actividades desa-
rrolladas por la sociedad “J. SRL” (constituida el 26 de
octubre de 2021 por T. A., G. J. C. I., y J. A., y estrecha-
mente vinculada a los hechos de autos en la medida
que funcionaba como una fachada para el despliegue
de los eventos ilícitos investigados), que se llevaban
adelante en forma real en el domicilio del cual este
era co-locatario (sito en ... N° (...),(...) piso, departa-
mento (...), edificio (...), de esta ciudad), conforme
contrato de locación suscripto entre la propietaria del
inmueble, N. L. P., como locadora, y el mencionado
junto a T. A., como locatarios, desde el 1° de marzo de
2022 hasta el 28 de febrero de 2023; así como también
en la administración directa de las cuentas bancarias
que recibieron el dinero obtenido de los sucesos an-
teriormente detallados, en función de los recibos de
las tarjetas de débito que fueron hallados en el inte-
rior de ese inmueble; a la par de la vinculación con los
restantes imputados de la causa.
vi) A. B. E. habría participado en calidad de miem-
bro dentro de la misma; al haber, cuanto menos, in-
tervenido activamente en la administración directa
de las cuentas creadas en el marco de los hechos des-
criptos y que surgen de la imputación, a partir del in-
greso a las mismas y de plataformas de tiendas nube
(“Shopify”) vinculadas a estas, con más su mante-
nimiento económico a través de “PayPal”; como así
también mediante la administración de cuentas ban-
carias tanto de su titularidad en las cuales recibió
transferencias dinerarias provenientes de otras cuen-
tas receptoras del dinero de las víctimas o incluso de
otras pertenecientes a los imputados de la causa e in-
cluso desde las cuales este también realizó transfe-
rencias dinerarias a sus consortes de causa; a la par
de su vinculación con los restantes imputados de la
causa.
ASOCIACIÓN ILÍCITA
vii) A. E. S. habría participado en calidad de miem-
bro dentro de la misma; al haber operado, cuanto
menos, activamente en la administración de una de
las cuentas de “PAYPAL” con la que se abonaron va-
rios servicios de las tiendas nube (“Shopify”) utiliza-
das por las cuentas creadas en el marco de los hechos
descriptos (usuario (...), con correo electrónico (...)@
outlook.com) y sus respectivas tarjetas, como así tam-
bién asociada al banco virtual “PREX”; cuentas que
además eran utilizadas en forma personal por este;
además de la recepción de dinero en cuentas a su
nombre (Banco Nación —CBU (...)—, del Nuevo Ban-
co de Santa Fe —CBU (...)—, Brubank —CBU (...)— y
de Lemon Cash —CBU (...)—), a partir de transferen-
cias bancarias realizadas desde cuentas receptoras
del dinero de las víctimas o incluso de otras pertene-
cientes a los imputados de la causa, ciertos de cuyos
montos fueron luego transferidos a otras cuentas re-
gistradas a su nombre; a la par de su vinculación con
los restantes imputados de la causa”.
“(...) ix) S. P. habría participado en calidad de
miembro dentro de la misma; al haber operado, cuan-
to menos, activamente en la administración y uso de
las cuentas de “Instagram” utilizadas en el marco de
los hechos descriptos y que surgen de la imputación,
como así también en la administración de cuáles se-
rían las cuentas receptoras del dinero de las vícti-
mas obtenido a partir de los sucesos defraudatorios
ya reprochados; al haberse incautado en su domici-
lio anotaciones con el detalle de todas estas; a la par
de su vinculación con los restantes imputados de la
causa, principalmente con quienes se posicionaban
como jefes u organizadores dentro de la misma, al
haberse verificado que registraba una relación cerca-
na con estos”.
“(...) xi) V. G. habría participado en calidad de
miembro dentro de la misma; al haber, cuanto menos,
intervenido activamente en la administración direc-
ta de cuentas de “Shopify” utilizadas para el mante-
nimiento de las cuentas mencionadas en los hechos
descriptos y que surgen de la imputación —con cuya
creación colaboró—, a partir del ingreso a las mismas
como así también mediante la recepción de dinero
proveniente de cuentas pertenecientes a los imputa-
dos de la causa; a la par de su vinculación con los res-
tantes imputados de la causa”.
“(...) xiii) N. G. habría participado en calidad de
miembro dentro de la misma; al haber, cuanto me-
nos, aportado el domicilio de su estudio jurídico sito
en la calle ... N° (...),(...), Depto. (...), de esta Ciudad
de Buenos Aires, para que este se constituyera como
domicilio legal de la sociedad “J. SRL” (constituida el
26 de octubre de 2021 por G. J. C. I.; T. A. y J. A.), par-
ticipando así activamente de los hechos de autos en
la medida que esta funcionaba como una fachada
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 213
ASOCIACIÓN ILÍCITA
para el despliegue de los eventos ilícitos investigados
a fin de poder lograr los imputados su impunidad por
aquellos; a sabiendas de las actividades ilícitas que
esta desarrollaba y contribuyendo así entonces con
el aspecto esencial de la constitución de la empresa,
en este caso, con su domicilio registral (artículos 5,
10 y 11 de la Ley 19.550), contribuyendo así con las
actividades desplegadas en la organización; a la par
de su vinculación con los restantes imputados de la
causa, principalmente con quienes se posicionaban
como jefes u organizadores dentro de la misma, al ha-
berse verificado que registraba una relación cercana
con estos y movimientos migratorios similares en tal
sentido.
xiv) C. V. A. habría participado en calidad de miem-
bro dentro de la misma; al haber, cuanto menos, re-
cibido montos de dinero a partir de transferencias
realizadas desde la billetera virtual N° (...)de “Merca-
dolibre SRL” abierta a nombre de J. A. (CUIT (...), por
un total de doscientos veinte mil pesos ($220.000);
montos dinerarios obtenidos a partir de la perpetra-
ción de los hechos defraudatorios ya descriptos, y
que fueran previamente enviados desde cuentas re-
ceptoras del dinero de las víctimas o incluso de otras
pertenecientes a los imputados de la causa; como así
también a partir de la inscripción a su nombre de uno
de los vehículos adquiridos con el dinero ilícito obte-
nido del producto de las defraudaciones cometidas; a
la par de su vinculación con los restantes imputados
de la causa, principalmente con quienes se posicio-
naban como jefes u organizadores dentro de la mis-
ma, al haberse verificado que registraba una relación
cercana con estos”.
II. Valoración de la prueba
El doctor Lucero dijo:
A) Entiendo que los elementos colectados resultan
de entidad suficiente para afirmar la materialidad de
todos los eventos que, de momento, resultan investi-
gados en el marco de la organización criminal.
Concretamente en los casos en análisis, tengo en
consideración las firmes imputaciones formuladas
por los sujetos que resultaron víctimas. Estos relatos,
que en todos los casos revelan conductas semejantes,
se aprecian como datos que de por sí, en su valora-
ción conjunta, generan la seria presunción de que los
hechos se concretaron de la forma expuesta por los
damnificados.
Sin embargo, lejos de alzarse en solitario, se ven
ampliamente reforzados con la documentación
acompañada; esto es, capturas de pantalla de las pu-
blicaciones engañosas de las tiendas, mediante las
cuales los encausados captaron a las víctimas para
214 • DPyC • ACTUALIDAD
que se interesaran en adquirir diferentes productos
(muebles, zapatillas, sillones denominados “gamer”,
entre otros) y las llevaron a error para que realizaran
transferencias de dinero o pagos a través de diferentes
medios electrónicos en la creencia equivocada de que
estaban comprando tales objetos, lo que les irrogó
un consecuente perjuicio económico (cfr. legajos de
prueba de cada una de las “tiendas virtuales” de Ins-
tagram). Asimismo, se cuenta con los mensajes que
estos supuestos comercios les remitían a los clientes
para dar cuenta de que la transacción se había com-
pletado o cuáles eran los detalles del pedido, las cons-
tancias de los pagos que los compradores efectuaron
en cada uno de los ochocientos noventa y cuatro epi-
sodios y las charlas que mantuvieron entre los involu-
crados antes de concretar la supuesta compra, dado
que luego, los clientes eran bloqueados y ya no reci-
bían ningún tipo de respuesta a sus reclamos.
En el presente expediente, como en tantos otros en
los que he tenido oportunidad de intervenir, se apre-
cia de nítidamente cómo el desarrollo tecnológico ha
incidido —cada vez más y de diferentes formas— en
el ámbito de la delincuencia. Al respecto ha dicho la
doctrina que de ello ha derivado la aparición de nue-
vos comportamientos capaces de dañar intereses sus-
ceptibles de protección jurídica, pero que, por otra
parte, “estas herramientas hacen posibles nuevas for-
mas de ejecución de conductas delictivas, ya tipifica-
das, que merced al uso de estas tecnologías pueden
planificarse y realizarse con mayor facilidad y más po-
sibilidad de impunidad (...)” (Sain, Gustavo, “Crimi-
nalidad organizada e Internet: el uso de tecnologías
digitales para el blanqueo de capitales”, publicado en
Cibercrimen. Aspectos de Derecho penal y procesal
penal. Cooperación internacional. Recolección de
evidencia digital. Responsabilidad de los proveedo-
res de servicios de Internet, Bde F, Bs. As., 2017, p. 34).
En esa misma senda, se ha englobado a este tipo de
obrar ilícito en la categoría de “ciberataques réplica”,
es decir “réplicas, llevadas a cabo en el ciberespacio,
de crímenes que ya se realizaban, de otro modo, en el
espacio físico. Sin embargo, los especiales caracteres
de este nuevo ámbito de realización criminal que es
el ciberespacio confieren a la conducta una singula-
ridad tal, que la hacen aparecer prácticamente como
una conducta nueva (...)” (Miró Llinares, Fernando, El
cibercrimen. Fenomenología y criminología de la de-
lincuencia en el ciberespacio, Marcial Pons, Madrid,
2012, p. 68).
En relación a la asociación ilícita atribuida a to-
dos los imputados que han tomado intervención en
este asunto y cuya concurrencia cuestionan todos
los impugnantes, ha sostenido la doctrina que: “(...)
esta forma de fraude electrónico está auspiciada por
la actuación de una asociación de individuos que ac-

túa de modo coordinado y consensuado en los dis-
tintos tramos que componen la ejecución del delito,
en cuyo caso, de verificarse la presencia de los presu-
puestos normativos del art. 210 del CP argentino (...),
corresponderá la admisión de esta figura legal” (Abo-
so, Gustavo Eduardo, Derecho Penal cibernético. La
cibercriminalidad y el Derecho Penal en la moderna
sociedad de la información y la tecnología de la co-
municación, B de F, Bs. As., 2018, p. 333), circunstan-
cia que, con la provisoriedad que requiere esta etapa
preliminar del proceso, a mi criterio, se verifica en
este proceso.
Es que las versiones de ajenidad que introdujeron
las respectivas defensas de los encausados, lejos de
resultar plausibles, se han visto ampliamente des-
virtuadas por los elementos colectados en el legajo,
siendo estos el resultado del denodado trabajo asu-
mido tanto por la fiscalía especializada a cargo del
Dr. Azzolin, en la que se inició la pesquisa al radicarse
denuncias aisladas que luego confluyeron en este ex-
pediente, como por las diferentes divisiones de la Po-
licía Federal Argentina.
En tal sentido y teniendo en consideración los agra-
vios de los recurrentes, corresponde destacar que es
criterio inveterado de esta Sala que los elementos
que integran el tipo penal previsto y reprimido en el
art. 210 del CP son: 1) cantidad de integrantes: de-
ben intervenir tres o más sujetos capaces o incapaces
desde el criterio exclusivamente penal, sin que sea
necesario que aquellos actúen en conjunto o simul-
táneamente o, incluso que conozca cada uno, especí-
ficamente, cuál es el rol de los otros en los diferentes
cursos disvaliosos de acción a seguirse; 2) acuerdo
previo de voluntades: este debe versar sobre la inten-
ción de cometer delitos. Lo fundamental es el acuerdo
que los une a todos en realizar conductas criminales,
siendo que el delito se activa en forma independiente
de la consumación de los delitos a cometer, por ende,
estos deben ser delitos posibles; 3) permanencia y es-
tabilidad de la asociación: además, se requiere de una
constante y permanente disposición para delinquir,
siendo este elemento, justamente, el que lleva incerti-
dumbre a la sociedad al no cesar la situación de des-
protección; 4) autonomía e independencia: estas son
las características del delito, que permiten escindirlo
de los restantes que la asociación se disponga a come-
ter; 5) indeterminación de los delitos a cometer: esta
característica se vincula con el modo, tiempo y lugar
en el que habrán de desplegarse y 6) pertenencia: la
conducta dolosa se genera, no con la exclusiva volun-
tad de asociarse y someterse a la voluntad y discipli-
na corporativa, sino con la efectiva condición cierta
y compleja de pertenencia al grupo como genuino
acuerdo de voluntades (in re: cN° 23.618, “Di Zeo”, re-
suelta el 20 de diciembre de 2004; cN° 35.489, “Cura-
ASOCIACIÓN ILÍCITA
tola”, del 18 de marzo de 2009, cN° 70578/2019/174,
“Pierre”, del 15 de mayo de 2023, entre otras).
Del estudio de los hechos, concluyo que dichas ca-
racterísticas concurren al caso. Una importante canti-
dad de personas, entre las cuales se encuentran T. A.,
G. J. C. I., G. P. V., A. B. E., V. G., N. G., C. V. A., J. F. L., A.
E. S., y S. P., han manifestado con actos positivos la in-
tención de formar parte de un universo de sujetos de-
dicados a cometer los actos de fraude que conforman
el objeto de este proceso.
Por otro lado, no se puede soslayar el profundo gra-
do de conocimiento que existía entre todos ellos. Se
aprecia con claridad que A. es hijo de G., pareja de P.
y socio de C. I. en “J. SRL”, firma creada para dar visos
de legalidad a los presuntos negocios del grupo y cuya
sede social coincide con el sitio en el que funcionaba
el estudio jurídico de G. A su vez, junto a L., eran lo-
catarios del inmueble sito en la calle ... (...), piso (...),
departamento (...) de esta ciudad, empleado por la or-
ganización como oficina. Por su parte, el nombrado
C. I. es pareja y socio de E.; este es oriundo de la pro-
vincia de Santa Fe, es bailarín, profesor y posee una
academia de danza (junto a C.), datos personales se-
mejantes a los aportados por S. al declarar en indaga-
toria el pasado 9 de marzo. P. V. es amigo de A. y una
de las caras visibles de la “L. U.”, que se exhibía como
una agencia dedicada al comercio digital, a las cam-
pañas de publicidad y al manejo de cuentas de Ins-
tagram de influencers, en la que también intervenían
otros miembros de la asociación como, por ejemplo,
J. A., imputado aún no habido, que también era socio
de “J. SRL” y que es hermano de C. A., quien también
tomó intervención en los eventos.
Cada uno de los nombrados, desde su rol, ha reali-
zado un aporte fundamental para la consecución de
los fines de la asociación.
Así, como minuciosamente lo ha expuesto y valo-
rado la Sra. Jueza de grado, además de estos vínculos
ineludibles, se advierte que han interactuado en re-
des sociales y, por supuesto, lo más importante, que
han participado en negocios que coadyuvaban a dar
apariencia de confianza y solidez a las operaciones
comerciales que presuntamente efectuaban.
En tal sentido, se destaca que conformaron socie-
dades como las mencionadas “J.” y “L. U.” que daban
soporte a los entramados urdidos, también que con-
fluían en sitios que brindaban apariencia de licitud y
solvencia, tales como la unidad alquilada en una torre
del barrio de Puerto Madero (...). Todos esos elemen-
tos se erigen como una mise en scène suficiente te-
niendo en miras el objetivo indicado.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 215
ASOCIACIÓN ILÍCITA
En la misma senda, la investigación ha permitido
determinar que los encausados poseían autos de lujo.
En ciertos casos algunos eran los titulares registrales,
sin embargo, otros estaban autorizados a conducirlos,
de modo que varios de los imputados se encontraban
habilitados a trasladarse en ellos. En el caso del BMW,
dominio (...), de propiedad de E. L. C. —cuyo proce-
samiento adquirió firmeza—, poseían cédula azul su
novia M. A., su suegro A. A. (ambos en idéntica situa-
ción procesal que L.), J. A. (quien no compareció en el
expediente), su padrastro J. C. y T. A. Respecto al Audi
A3, dominio (...), inscripto a nombre de C — A., se ha-
llaban habilitados a utilizarlo su hermano J., L. C. y el
nombrado A. Por otra parte, luce por demás impor-
tante que ambos vehículos (decomisados preventi-
vamente) fueron adquiridos en fechas cercanas entre
sí (28 y 15 de julio de 2022, respectivamente) y, con
el grado de probabilidad propio de esta etapa, puede
afirmarse que lo han hecho con el producido de las
numerosas estafas que concretaron por medios elec-
trónicos y en el marco de la empresa criminal que los
reunía.
Asimismo, se aprecia que, en el citado reparto de
roles, han sido T. A. y C. I. quienes detentaron los ro-
les superiores dentro de la organización. El primero
de ellos era quien tenía a su cargo —junto a L.— el
contrato de locación del espacio del que se valían va-
rios de ellos para efectuar las maniobras investiga-
das. Asimismo, ambos jefes de la asociación —junto
a J. A.—, con el aporte de G. al brindar el domicilio
de su estudio, conformaron la sociedad “J.”. Además,
se han visto involucrados al ser algunos de los desti-
natarios finales en la ruta del dinero. Si bien los dam-
nificados concretaban las transferencias perjudiciales
hacia cuentas de terceros, luego estos las reconducían
hacia las de A. y C. A modo de ejemplo se puede citar
la transferencia que recibió A. desde la cuenta de Wi-
lobank de M. A. V. el 20 de octubre de 2021 por die-
ciocho mil pesos ($18.000) o las que V. I. Presidente le
efectuó desde esa misma entidad a C. I. entre el 13 y el
19 de noviembre de 2021 por un monto total de seten-
ta y tres mil novecientos setenta y tres pesos ($73.973).
Asimismo, C. recibió dinero desde las cuentas de Uala
de H. R. y de T. R. entre el 4 y el 8 de noviembre de
2021, mientras que su consorte A., se benefició inde-
bidamente, con las acreencias que recibió por parte
de J. E. V. y A. J. E., desde Rebanking —cfr. “Informes
bancos (pedidos desde fiscalía 38)”—.
El procesamiento de tales datos, efectuado por
la División Investigaciones Especiales (en adelan-
te DIE) de la PFA, ha concluido que del universo de
sujetos que han recibido el dinero cuestionado, C. I.
se encuentra a la cabeza con tres millones doscien-
tos setenta y ocho mil doscientos siete con veintisiete
centavos ($3.278.207,27).
216 • DPyC • ACTUALIDAD
A ello se aduna que, respecto a A., el informe remi-
tido a esta instrucción por la UIF da cuenta de que, en
una época anterior, esto es entre el 1° agosto y el 30
de octubre de 2020, el nombrado operó con la bille-
tera virtual N° (...) de Mercado Libre, en la que recibía
créditos correspondientes a cobros provenientes de
terceros no identificados, efectuados con tarjetas de
crédito, débito, transferencias, “destacándose el con-
cepto ‘crobtienda’”. Asimismo, que en ese breve lapso
de tres meses registró movimientos en dicha platafor-
ma por cinco millones trescientos sesenta y seis mil
trescientos cincuenta pesos ($5.366.350) y que, si bien
justificó tales montos con una certificación de ingre-
sos, esta resultó insuficiente —cfr. Sumario DIE, parte
3/3, en legajo de prueba N° 30—.
Por su parte, E., en aquel informe de la DIE, se ubi-
có en el tercer lugar dentro de la nómina de los ma-
yores receptores de fondos obtenidos de manera
espuria al haber captado cuatrocientos sesenta y seis
mil cuatrocientos treinta y seis pesos con ochenta y
siete centavos ($466.436,87).
Asimismo, no se puede soslayar que sin perjuicio
de que en momentos previos a su detención residía en
la finca sita en Av. Paseo Colón (...)de este medio (lu-
gar en el que fue detenido) y que ejercía su actividad
laboral lícita y conocida como bailarín y profesor en
su estudio de la calle San Martín (...)también de esta
ciudad, junto a su pareja ocuparon una unidad en el
edificio ubicado en Honduras (...). Esa afirmación se
sustenta tanto en las tareas investigativas a cargo de
la PFA, como en el aporte efectuado por I. P., quien
se presentó en representación de “P. H. SRL”, compa-
ñía que se dedica a realizar alquileres temporarios
—de incluso solo un día— bajo el nombre de fantasía
“S. P.”. La letrada informó que el 10 de septiembre y el
15 de octubre de 2022 C. abonó los cánones locativos
del departamento N° (...)y en cada oportunidad pagó
$80.000 en efectivo, correspondientes al segundo y
tercer mes, conforme surge de la grilla incorporada a
las actuaciones. Esos datos dan cuenta de la posibili-
dad de que E. y C. usaran ese sitio a los fines de desa-
rrollar las actividades ilícitas que se le cuestiona.
Por otra parte, se advierte que E. ha interactuado en
redes sociales con sus consortes de causa, pero tam-
bién que ha sido visto por los investigadores en la vía
pública junto a C. y P. (fs. 251 del informe de la DIE
glosado al expediente principal el 9 de marzo), datos
que, al ser valorados en forma conjunta y de acuerdo a
las reglas de la sana crítica racional, permiten afirmar
la atribución que se les dirige.
Además, surge clara la vinculación de todos los
imputados a la asociación en tanto, por un lado, se
ha relevado que han intervenido directamente en la
creación de los perfiles de Instagram dedicados a la

presunta venta de diferentes productos o han utili-
zado sus tarjetas de crédito para pagar el servicio de
tienda web. Por otro, adquiere relevancia que al efec-
tuarse los registros domiciliarios que concluyeron en
sus detenciones o individualizaciones, se han hallado
objetos que se vinculaban con los eventos (por ejem-
plo: zapatillas, cajas de tal tipo de calzado, sillones
gamers) como así también anotaciones que daban
cuenta de la gestión de los perfiles de Instagram des-
tinados a los fines perseguidos por el grupo y de las
cuentas bancarias utilizadas para alzarse con el dine-
ro que remitían las víctimas. Del mismo modo se ha
hallado gran cantidad de dinero en efectivo, máqui-
nas para contarlo, elementos por demás elocuentes a
los efectos de generar el estado de probabilidad po-
sitiva que requiere un auto como el atacado por los
recurrentes.
Por último, los hechos de fraude, cometidos siem-
pre por canales digitales, se han prolongado en el
tiempo —al menos desde abril de 2021—, dando así
a este supuesto el grado de estabilidad exigido por la
norma, a la vez que permite afirmar la disposición de
los encausados para delinquir. Es por ello que se veri-
fica prístina la afectación que los hechos descubiertos
han irrogado a la seguridad pública ya que la empre-
sa criminal fue ampliándose a lo largo del tiempo y,
consecuentemente, se han multiplicado la cantidad
de víctimas (nótese que luego de la presentación ini-
cial de la fiscalía se han ido acumulando al expediente
digital nuevos sumarios).
En definitiva, en el caso concurren elementos que
permiten subsumir las conductas endilgadas al tipo
penal previsto y reprimido en el art. 210 del digesto
sustantivo, como así también a las específicas defrau-
daciones atribuidas (art. 172 ibídem).
Es por tales motivos que estimo que la versión pro-
puesta por el acusador se sobrepone a la de descargo
que solo en algunos casos han propuesto los impu-
tados al ejercer su derecho a ser oídos, ya que logra
explicar de mejor y más acabada forma los hechos
pesquisados. En virtud de lo expuesto, entiendo que
corresponde homologar el auto de mérito cuestiona-
do y así habilitar el pase del asunto a instancias ulte-
riores del proceso.
B) En lo concerniente a la prisión preventiva cues-
tionada por la defensa de A., C. I., P. V. y S., entiendo
que corresponde homologar dicha medida. Veamos.
A., C. I. y P. V. se encuentran procesados con prisión
preventiva por ser considerados prima facie los dos
primeros jefes y el restante organizador de una aso-
ciación ilícita en concurso real con el delito de estafa
reiterado en 894 oportunidades que concurren mate-
ASOCIACIÓN ILÍCITA
rialmente entre sí, en calidad de coautor (artículos 45,
55, 172 y 210 del CP de la Nación y 306 del CPPN).
Entonces, en esos tres supuestos la escala penal
prevista para el concurso de delitos atribuido permite
adecuar la situación de los nombrados a las previsio-
nes del inciso 1° del art. 312 del CPPN.
S. ha sido reputado miembro de la organización,
delito que concurre en forma real con el de estafa rei-
terada en 894 oportunidades por el que responde en
calidad de coautor. Si bien el mínimo de esa compo-
sición admitiría su condenación condicional (artícu-
lo 26 del CP) existen circunstancias que impiden la
soltura, de conformidad con el artículo 312 inciso 2°
y 319 del digesto ritual., circunstancias que de hecho
también concurren a los demás casos.
En primer lugar, se pondera la gravedad de la im-
putación formulada, ya que los causantes integrarían
una asociación ilícita que se dedicada a la comisión
de maniobras defraudatorias, con el empleo de me-
dios informáticos y de diversas técnicas de engaño, di-
rigidas hacia personas físicas. Así, desde abril de 2021,
en el seno de esa organización se habrían cometido —
como se dijo— ochocientos noventa y cuatro eventos
dañosos que habrían irrogado un perjuicio superior a
los ocho millones de pesos. Además, a efectos de dar
apariencia de licitud a las maniobras, se habrían vali-
do tanto de una sociedad comercial legalmente cons-
tituida como de un domicilio ubicado en el barrio de
Puerto Madero de este medio. Finalmente, a partir de
las conductas desplegadas por algunos imputados, se
evalúa la posibilidad de que hayan insertado o pues-
to en circulación en el mercado parte del provecho o
dinero obtenido, con el fin de que adquieran aparien-
cia lícita (artículos 319 del CPPN y 221, inciso “b”, del
CPPF).
Se ha dicho al respecto que tanto “La seriedad de la
infracción como [la] severidad de la pena pueden ser
tomadas en consideración al momento de analizar
el riesgo de evasión” (CIDH, Informe 35/07 “Peirano
Basso”, Capítulo V de las consideraciones generales,
punto 89, en remisión al Informe 12/96).
En segundo término, junto a una profusa cantidad
de personas, formarían parte de un grupo que, pre-
suntamente, cuenta con medios materiales, cono-
cimientos técnicos y capacidad económica, de modo
que es razonable afirmar que podrían recibir apoyo
para abandonar el país o permanecer ocultos (artícu-
lo 221, inciso “a”, CPPF).
Esas facilidades que se advierten en el caso, a su
vez, evidencian que la posibilidad de que obstacu-
licen el curso de la pesquisa en libertad es concreta,
sobre todo si se repara en que hay numerosas medi-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 217
ASOCIACIÓN ILÍCITA
das pendientes de producción y otros presuntos inte-
grantes que aún no han sido habidos, tales como J. A.
y L. M.
Además, a partir de la actuación coordinada de la
organización, su capacidad operativa y las caracte-
rísticas de las maniobras endilgadas, es dable infe-
rir eventuales conductas intimidatorias para con los
damnificados (inciso “c” del artículo 222 del CPPF y
punto 35 del Informe N° 2/97 de la CIDH: “Riesgo de
presión sobre los testigos”).
En síntesis, del entramado de la organización que
se investiga en esta etapa preliminar es dable dedu-
cir serios y ciertos riesgos procesales de recuperar
los imputados su libertad. En efecto, dicha comple-
jidad permite sospechar que cuentan con recursos
humanos y materiales para sostener en el tiempo una
eventual elusión, recursos aptos, a su vez, para lograr
entorpecer el curso de la investigación aún pendiente.
No obstante, lo que luce dirimente en el caso es la
posibilidad de influir negativamente en las víctimas,
apareciendo relevante la circunstancia de que los he-
chos se iniciaron a través de redes sociales por lo que
podrían haber tenido conocimiento previo de aque-
llas.
En resumen, la coerción personal aparece indis-
pensable a fin de garantizar el descubrimiento de
la verdad y la aplicación de la ley (artículo 280 del
CPPN).
Así voto.
La doctora Laiño dijo:
A) En consideración a las pruebas reunidas duran-
te la pesquisa, comparto los fundamentos expuestos
por mi colega en torno a que los elementos incorpo-
rados en el legajo resultan suficientes para homologar
los procesamientos de los encausados, y la califica-
ción asignada la que en lo esencial se ajusta a cuan-
to sostuviera en causa N° 38609/2018 “He H. y otros”,
rta. 15/01/2019, de la Sala de Feria A y en la causa N°
40490/2018 “Ávila Garzón, E. Y. y otro”, rta. 18/09/2019,
de la Sala VI— y con la doctrina fijada por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en los casos “Stanca-
nelli” (Fallos: 324:3952) y “Ribelli” (Fallos: 327:6068).
B) En lo que atañe al cuestionamiento de las me-
didas de cautela personal dictadas respecto de
T. A., G. C. I., G. P. V. y A. E. S., debo señalar que, par-
tiendo de los lineamientos que trazara en las causas
N° 81129/2019/3 “Gamarra” rta. el 28/11/2019 y N°
36407/2018/CA2 “Delgado” rta. el 05/07/2018, ambas
de Sala VI, a cuyos fundamentos me remito en honor
a la brevedad y teniendo en consideración las circuns-
218 • DPyC • ACTUALIDAD
tancias del caso y las condiciones personales de los
nombrados, considero que se corrobora la existencia
de peligros procesales que justifican razonablemente
homologar la prisión preventiva dictada (arts. 2°, 280,
312, y 319 del CPPN, 210, 221 y 222 CPPF).
Del cotejo de las constancias sumariales surgen da-
tos indicativos de peligros procesales que muestran la
necesidad de mantener el encierro cautelar, ya que no
pueden ser neutralizados con medidas de menor en-
tidad que la privación de la libertad.
Respecto al peligro de fuga, independientemen-
te que en el caso de S. el mínimo de la pena previs-
ta en abstracto para el concurso de delitos que se le
atribuye encuadra en la segunda hipótesis de las pre-
visiones de los artículos 316 y 317 del CPPN, lo cier-
to es que las especiales circunstancias que rodean al
caso analizado, impiden acceder a la soltura tanto del
nombrado como de sus consortes (arts. 319 del dicho
cuerpo legal y 221, inciso “b” del Código Procesal Pe-
nal Federal).
Por otro lado, no puedo soslayar la concurrencia
del peligro de entorpecimiento de la investigación.
En esa dirección es dable presumir la posibilidad de
que los encausados destruyan, modifiquen, oculten,
supriman o falsifiquen pruebas (inc. a. del art. 222 del
citado código federal); intenten asegurar el provecho
de los delitos o continúen ejecutándolos (inc. b); hos-
tiguen o amenacen a las víctimas o a testigos (inc. c);
influyan para que testigos o peritos informen falsa-
mente o se comporten de manera desleal o reticente
(inc. d); induzcan o determinen a otros a realizar tales
comportamientos, aunque no los realizaren (inc. e).
De tal forma, las alternativas a la prisión preventiva
contenidas en el artículo 210 del Código Procesal Pe-
nal Federal, incisos a) al e) por ahora son insuficien-
tes para garantizar su sujeción al proceso teniendo en
cuenta que dependen en mayor o menor medida, de
la propia voluntad de los imputados y, de acuerdo a
las pautas indicadas, es altamente probable que por sí
solos no se sometan a tales compromisos procesales.
Tal el sentido de mi voto.
En virtud de lo expuesto, el tribunal resuelve: Con-
firmar el auto que ha sido materia de recurso (art. 455
del CPPN). Se deja constancia de que el juez Jorge
Luis Rimondi no interviene en la presente por hallar-
se cumpliendo funciones en la Cámara Nacional de
Casación en lo Criminal y Correccional de esta ciu-
dad. La jueza Magdalena Laíño, lo hace en su calidad
de subrogante de la vocalía N° 14 y el juez Mariano
A. Scotto, subrogante de la vocalía N° 5 no intervie-
ne por encontrarse cumpliendo funciones en la Sala
VII de esta cámara y por haberse logrado mayoría con

el voto de los suscriptos. Notifíquese mediante cédu-
las electrónicas (Acordada 38/2013) y comuníquese
al juzgado de origen mediante DEO. Devuélvase con
pase digital y sirva la presente nota de envío.— Pablo
G. Lucero. — Magdalena Laíño.
DETENCIÓN DE PERSONA
Comisario que alojó en una alcaidía para hombres
a una mujer trans. Incumplimiento de la Ley de
Identidad de Género y los Principios de Yogyakar-
ta. Situación de desamparo.
1. — En el caso, no se han seguido las directrices
que imponen tanto la Ley de Identidad de
Género 26.743 como así tampoco los Princi-
pios de Yogyakarta. Quien tenía la posición
de garante y debía velar por los derechos de
la damnificada y su integridad, como máxi-
ma autoridad del lugar de alojamiento era
el jefe de la comisaría; quien, tal como se re-
salta en la decisión cuestionada, tenía pleno
conocimiento de la improcedencia de alojar
mujeres con varones en la misma celda, con
o sin candado, y en un sector compartido con
sobrepoblación de hombres detenidos (había
el doble de la “capacidad ideal” que era once
detenidos). Y véase que el imputado estaba al
tanto de lo inapropiado de tal medida, tal es
así que le fue consultada a la damnificada, si
tenía inconvenientes de alojarse en una celda
individual junto a dos sujetos más (del voto del
Dr. Lucero).
2. — Independientemente de las controversias vin-
culadas a la existencia o no del candado; de la
ubicación de la celda respecto de la guardia
interna; la supuesta conformidad prestada por
la damnificada para ser alojada en ese lugar;
y los reclamos que se habrían cursado debido
a la problemática vinculada con el número de
alojados y las condiciones edilicias, lo cierto es
que los elementos objetivos valorados, resul-
tan suficientes para estabilizar la imputación
que se le dirige, con el grado de probabilidad
que requiere esta etapa, la cual juega un papel
meramente preparatorio del verdadero juicio,
donde eventualmente se desarrollará la con-
frontación probatoria con amplitud, priman-
do el principio de inmediación superándose
de este modo las limitaciones que puede llegar
a presentar una etapa rígida y dirigida, como lo
es la instrucción (del voto del Dr. Lucero).
3. — Ha existido por parte del acusado, una coloca-
ción en situación de desamparo respecto de la
DETENCIÓN DE PERSONA
damnificada, o al menos un incumplimiento
en los deberes de funcionario público (art. 248
del Cód. Penal). De tal manera, los elementos
de cargo reseñados ameritan la discusión del
caso en un eventual debate, donde los agravios
del recurrente podrán ser evaluados con ma-
yor amplitud por los principios de inmediatez,
oralidad y contradicción que lo caracterizan
(del voto del Dr. Scotto).
CNCrim. y Correc., sala I, 27/04/2023. - B., J. L. s/
procesamiento.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/65817/2023]
CCC 14056/2022/CA7
2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 27 de 2023.
Considerando: I. Hecho;
Se le atribuye a J. L. B., Comisario de la Policía de la
Ciudad de Buenos Aires, a cargo de la Comisaría Ve-
cinal 3A y su anexo, “haber puesto en peligro la vida y
la salud de K. A. O. M., al alojarla en una alcaidía para
hombres, sin respetar su elección de género (mujer
trans) en un calabozo compartido (Celda 3), ubicado
al fondo del sector y sin candado o cerradura que la
protegiera del resto de la población.
El suceso tuvo lugar entre la madrugada y la media-
noche del 24 de marzo de 2022, en la dependencia po-
licial de mención, sita en Lavalle (...) de esta ciudad.
Hacia las 22:40 horas del 23 de marzo de 2022,
O. M. fue detenida por personal de la División Inves-
tigaciones Comunal 3 en Moreno entre Catamarca y
Deán Funes de este medio, por estar presuntamente
involucrada en actividades de comercialización de
estupefacientes. A su ingreso a la dependencia poli-
cial, horas después, el Comisario B., pese a la evidente
y expresa elección de género de la detenida, en franca
infracción a normativa nacional e internacional (que
dispone la prohibición de alojar mujeres con varones
en razón de los riesgos de victimización sexual y físi-
ca), decidió alojarla en el sector de varones, ubicán-
dola en una celda individual aunque acompañada de
dos hombres (D. C. F. y J. I. S.), y le hizo firmar una su-
puesta conformidad. Ese calabozo (Celda 3), ubicado
en un sector alejado de la guardia interna donde cum-
ple funciones el grueso del personal policial de la de-
pendencia, no habría estado asegurado con el debido
candado; por lo que el comisario B. colocó a O. M. en
una situación de riesgo concreto, máxime conside-
rando que los restantes internos alojados en esa fecha
—21 en total, distribuidos en dos celdas individuales
más, con tres personas cada una, y dos celdas colec-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 219
DETENCIÓN DE PERSONA
tivas— debían obligatoriamente circular por el pasillo
para ir al baño y hablar por teléfono.
Horas más tarde, y en el marco de un motín que
ocurrió en la alcaidía en cuestión, O. M. fue abusada
por al menos otros dos detenidos que ingresaron en
su celda y la sometieron sexualmente. Tras distintos
estudios periciales de ADN que se practicaron, se lo-
gró identificar a N. Á. R. como uno de los autores de la
agresión sexual. A raíz de ello, en esta causa se dictó el
procesamiento de R. por tal delito.
Como se dijo, el accionar del comisario B. de alojar
a K. O. M. en el sector de varones vulneró normas que
específicamente lo prohíben, de acuerdo a la evidente
y específica elección de género de la detenida.
En tal sentido, el art. 176 de la Ley de Ejecución
Penal 24.660 requiere que cada jurisdicción del país
posea sus establecimientos carcelarios o alcaidías
para procesados en la medida necesaria, y organiza-
dos separadamente para hombres y mujeres. El art.
190 de dicha ley establece que en los establecimien-
tos para mujeres las internas estarán a cargo exclusi-
vamente del personal femenino, y solo por excepción
podrán desempeñarse varones. La dirección del es-
tablecimiento siempre estará a cargo de personal fe-
menino. El art. 191 de la ley contempla que ningún
funcionario penitenciario de sexo masculino ingresa-
rá en dependencias o secciones para mujeres, sin ser
acompañado por un miembro del personal femenino.
En el orden internacional, las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos
establecen que los reclusos pertenecientes a catego-
rías distintas deberán ser alojados en establecimien-
tos diferentes o en pabellones diferentes dentro de un
mismo establecimiento, según su sexo y edad, sus an-
tecedentes penales, los motivos de su detención y el
trato que corresponda aplicarles (Regla 11).
Por consiguiente, los hombres serán recluidos, en
la medida de lo posible, en establecimientos distintos
a los de las mujeres y, en los establecimientos mixtos,
el pabellón destinado a las mujeres estará completa-
mente separado del de los hombres (Regla 11.a).
De modo coincidente con las disposiciones de la
Ley de Ejecución Penal 24.660, las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas también determinan que, en
los establecimientos penitenciarios mixtos, el pabe-
llón de mujeres estará bajo la dirección de una fun-
cionaria encargada, que guardará todas las llaves de
ese pabellón (Regla 81.1). Ningún funcionario de sexo
masculino podrá entrar en el pabellón de mujeres si
no va acompañado de una funcionaria (Regla 81.2).
La vigilancia de las reclusas será ejercida exclusiva-
mente por funcionarias (Regla 81.3).
220 • DPyC • ACTUALIDAD
En consecuencia, de acuerdo al derecho al recono-
cimiento de la identidad de género consagrado en los
arts. 1º y 2º de la Ley 26.743, y en virtud del trato dig-
no al que alude el art. 12 de dicha norma, en el caso
particular el comisario B. no respetó la identidad de
género adoptada por la damnificada K. A. O. M. al dis-
poner su alojamiento en las circunstancias referidas.
En el orden internacional los Principios de Y., que
afirman las normas legales internacionales vincu-
lantes que todos los Estados deben cumplir, recono-
cen expresamente que toda persona privada de su
libertad será tratada humanamente y con el respe-
to debido a la dignidad inherente al ser humano. La
orientación sexual y la identidad de género son fun-
damentales para la dignidad de toda persona (Prin-
cipio 9). El mismo principio impone que los Estados
asegurarán que la detención evite una mayor margi-
nación de las personas en base a su orientación se-
xual o identidad de género, o que las exponga al riesgo
de sufrir violencia, malos tratos o abusos físicos, men-
tales o sexuales (Principio 9.A); y establecerán medi-
das de protección para todas las personas privadas de
su libertad que sean vulnerables a violencia o abusos
en base a su orientación sexual, identidad de género o
expresión de género (Principio 9.D).
En el orden local, estos postulados relativos al reco-
nocimiento de la identidad de género y al trato digno
en tales condiciones, fueron recogidos por el Depar-
tamento de la Superintendencia de Coordinación
General y Planeamiento de Desarrollo Policial, del
Ministerio de Justicia y Seguridad de esta ciudad, me-
diante Orden del día Institucional 129, del 15 de ju-
lio de 2019 —suplemento 5—, donde se reglamentó la
‘Guía de Actuación Aprehensión, Custodia y Egresos
de Detenidos’ y ‘Traslado y Custodia de Detenidos’”.
II. Planteos de la defensa de J. L. B.;
Cabe aclarar que no se encuentra controvertido por
la parte que el abuso sexual en perjuicio de O. M. ocu-
rrió y que tuvo lugar en el anexo de la Comisaría Veci-
nal 3ª donde había sido alojada junto a los detenidos
D. C. F. y J. I. S.
Ahora bien, lo que aduce la asistencia técnica del
nombrado en primer lugar, es que su defendido no es-
taba presente en la Comisaría al momento en que fue
alojada la nombrada ni cuando ocurrió el motín, sino
que estaba en su domicilio particular. Resalta que las
rúbricas que se encuentran en las actuaciones suma-
riales, fueron estampadas con posterioridad, y no en
el momento del alojamiento.
También sostiene, que el hecho de haber alojado a
O. M. en una celda con otros dos hombres de la comu-

nidad LGBT se encuentra completamente desvincu-
lado del suceso gravoso que sufrió durante el motín.
Señala además, que “la modalidad de alojamien-
to de O. M., de resultar cuestionable, debe analizar-
se por un carril completamente separado del ataque
que sufrió posteriormente, pues en nada se relaciona
que se la haya registrado con un nombre diferente (si
es que ello sucedió, porque recordemos que no exis-
te prueba alguna que lo afirme), o que se encontrara
con otros dos hombres (que en realidad eran homo-
sexuales y pareja entre ambos, y con los que ella se
sintió tranquila)”.
Por último, agregó que también debería tenerse en
consideración a los efectos de analizar el caso, la si-
tuación actual de sobrepoblación de detenidos que
afecta a todas las comisarías de la Policía de la Ciudad
de Buenos Aires.
III. Análisis del caso;
El doctor Lucero dijo:
Entiendo que los argumentos brindados por la de-
fensa, correctamente rebatidos por los acusadores, no
logran conmover los fundamentos del auto en crisis,
los cuales se encuentran ajustados a derecho y a las
constancias obrantes en el legajo.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones sur-
ge que el 23 de marzo de 2022, tras ser detenida por
la presunta comisión de un delito previsto en la ley
23.737, K. A. O. M. —mujer trans— fue conducida a la
Comisaría Vecinal 3ª de la Policía de la Ciudad, a car-
go del Comisario L. B.
Así fue que, al momento de ser alojada en la de-
pendencia, se la consultó respecto de si tenía incon-
veniente de compartir celda con dos internos que
pertenecían al colectivo LGBTIQ, siendo estos C. F.
y S., debido a que se encontraba superada la capaci-
dad de alojamiento de la Comisaría Vecinal 3ª Anexo
y no se contaba con una celda individual para su alo-
jamiento, por su condición de género.
A mi criterio, y en coincidencia con lo expuesto por
el magistrado de la instancia de origen, aquella acta
de consentimiento no puede interpretarse como jus-
tificativo de su alojamiento en un lugar que no cum-
plía con las seguridades necesarias para resguardar
su integridad psíquica y física.
De modo que, no se han seguido las directrices
que imponen tanto la Ley de Identidad de Género N°
26.743 que reconoce el derecho a un trato digno de
las personas trans, quienes deben ser tratadas confor-
me a su identidad de género; como así tampoco los
DETENCIÓN DE PERSONA
Principios de Y., que otorgan una guía para evitar una
mayor marginación de las personas en estado de de-
tención en base a su orientación sexual o identidad
de género o las exponga al riesgo de sufrir violencia,
malos tratos o abusos físicos, mentales o sexuales, y
además, a garantizar que, todas las personas privadas
de su libertad sean alojadas en un lugar de detención
apropiado de acuerdo a su orientación sexual e iden-
tidad de género (principio N° 9).
En este sentido, y sin perjuicio de las diferencias del
caso, resulta de interés traer a colación lo señalado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el precedente “Mendoza y otros vs. Argentina” (del
14/05/2013), en el que se trató la responsabilidad del
Estado ante un supuesto de tortura aplicado presun-
tamente en una situación de encierro en una unidad
carcelaria, donde se sostuvo que: “el Estado es res-
ponsable, en su condición de garante de los derechos
consagrados en la Convención, de la observancia del
derecho a la integridad personal de todo individuo
que se halla bajo su custodia. Así, este Tribunal reite-
ra que, como responsable de los establecimientos de
detención y reclusión, el Estado tiene el deber de sal-
vaguardar la salud y el bienestar de las personas pri-
vadas de la libertad, y de garantizar que la manera y el
método de privación de libertad no excedan el nivel
inevitable de sufrimiento inherente a la detención. El
Estado tiene el deber de (...) investigar posibles actos
de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes. Esta obligación de investigar se ve reforzada
por lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 8 de la Conven-
ción contra la Tortura...”.
Es decir que, la perspectiva a tener en cuenta debe
ser aquella que valore el ámbito en el cual se habrían
cometido los hechos materia de juzgamiento fren-
te a la sujeción que implica la situación del afectado
frente al poder estatal ante su situación de detención,
como la calidad de funcionarios públicos de quienes
resultan acusados de las conductas criminales.
Así, en el caso traído a estudio, quien tenía la po-
sición de garante y debía velar por los derechos de
O. M. y su integridad, como máxima autoridad del lu-
gar de alojamiento era el jefe de la comisaría; quien,
tal como se resalta en la decisión cuestionada, te-
nía pleno conocimiento de la improcedencia de alo-
jar mujeres con varones en la misma celda, con o sin
candado, y en un sector compartido con sobrepobla-
ción de hombres detenidos (había el doble de la “ca-
pacidad ideal” que era once detenidos —ver informe
del motín—). Y véase que el imputado estaba al tanto
de lo inapropiado de tal medida, tal es así que le fue
consultada a la damnificada, si tenía inconvenientes
de alojarse en una celda individual junto a dos suje-
tos más.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 221
DETENCIÓN DE PERSONA
Por otra parte, y más allá de los esfuerzos de la de-
fensa por sostener que su asistido no se encontraba
en la comisaría aquel 24 de marzo de 2022, día en que
se dispuso el alojamiento de la damnificada; su pre-
sencia se encuentra acreditada, al menos con el gra-
do que requiere esta etapa, por la documentación
aportada a la UFEM por la Oficina de Transparencia y
Control Externo de la Policía de la Ciudad —OTCEPC-
DAD— del Ministerio de Justicia y Seguridad —MJYS-
GC—, a lo que se suma el “acta de consentimiento” en
cuestión, también rubricada por aquel.
Y si bien no se desconoce la situación de colapso
en los centros de detención no penitenciarios de esta
ciudad a la que alude la defensa, aquella circunstan-
cia no lo exime de responsabilidad; máxime cuando
fue el propio imputado quien tomó la decisión de su
alojamiento, conforme surge de las constancias de la
causa.
Téngase en cuenta que aún con conocimiento de
ello, y de los riesgos en materia de seguridad que esto
implica, O. M., en su condición de mujer trans, fue
alojada en una dependencia con sobrepoblación de
hombres cis, poniendo en riesgo su integridad psico-
física, colocándola en una situación de desamparo. Y
finalmente, ese peligro se concretó a causa del motín
que tuvo lugar aquella noche.
Más aun considerando los informes de monito-
reo del Comité para la prevención de la tortura local
de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, en donde se detalló que esa depen-
dencia policial ya no cumplía, con anterioridad al
hecho, con las condiciones de higiene, servicios e in-
fraestructura que demandaba su adecuada custodia;
existiendo, además, antecedentes del alojamiento
conjunto con varones cis, sin personal suficiente para
su seguridad.
En relación a ello, tampoco puede perderse de vista
que, de la compulsa de la causa, como así también de
la documentación acumulada, no surge que el impu-
tado ni el personal a su cargo, hayan al menos inten-
tado gestionar el traslado de la detenida a la Alcaidía
N° 1 destinada a mujeres cis y trans.
En definitiva, y tal como fuera señalado, la falta
de medios y recursos en dicha comisaría no basta-
ría para atender el planteo de la defensa, en cuanto
a la eximición de responsabilidad del imputado, pues
de las actuaciones surge que podrían haber tomado
otras medidas para evitar poner en aquella situación
de desamparo a O. M.
En relación con lo expuesto, resulta de interés se-
ñalar que “existe desamparo cuando el autor deja
a la víctima privada de la asistencia y resguardos fí-
222 • DPyC • ACTUALIDAD
sicos que necesita y le pueden proporcionar él o los
terceros. Pero el desamparo punible por el artículo
106, no es solo esa falta de asistencia y de cuidados,
sino que exige también el alejamiento del autor de la
persona de la víctima. El delito consiste, en realidad,
en el alejamiento del autor con desamparo de la víc-
tima, no en la sola omisión de asistencia y cuidados
(...). No es indefectible que el alejamiento desampa-
rador sea definitivo. Puede ser un alejamiento no defi-
nitivo, pero que por las circunstancias particulares del
caso, la falta de asistencia y resguardos que implica
resulte peligrosa para la incolumidad personal de la
víctima.”, extremos que se verifican en el suceso inves-
tigado (Ricardo C. Núñez, “Derecho Penal Argentino”,
p. 299/301, T. tercero, Parte especial, “Delitos contra
las personas”, Editorial Bibliográfica Argentina SRL,
edición 1°, 1961).
Asimismo, Donna en su tratado de parte especial,
al referirse al tipo penal en cuestión hace referencia
a que “la exposición implica, la mayoría de las veces,
un traslado de la víctima, y puede producirse por me-
dio de aislamiento, privando a la víctima de medios
de comunicación, encerrándola, etcétera. En síntesis,
a través de cualquier acción que ubique a la víctima
en una posición donde se encuentre imposibilitada
de acceder a los auxilios necesarios o recurrir a ter-
ceras personas que puedan brindárselos, para poder
superar la situación de peligro en que se encuen-
tra”. Y aclara que “la variación espacial, el encierro o
el aislamiento, son insuficientes por sí mismos, y se
convertirán en exposición recién cuando estén cum-
plidos otros dos presupuestos: a) Que se sustraiga a
la víctima la ayuda ajena, y b) que esta entre, a conse-
cuencia de ello, en situación de desamparo. Es decir,
luego de la acción del autor, al sujeto pasivo le deberá
resultar imposible aventar, por sí mismo, un peligro
para su vida o su salud” tal como ocurrió en el caso
bajo estudio (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Pe-
nal, Parte Especial”, T. I, Ed. Rubinzal-Culzoni Edito-
res, Buenos Aires, 1999, p. 266/267).
En suma, se ha acreditado en autos que la decisión
relativa al alojamiento de K. O. M. en una dependen-
cia de la Comisaría Vecinal 3ª con sobrepoblación
de hombres cis, y que no contaba con una celda in-
dividual para su alojamiento; fue contraria a los
protocolos y la normativa citada al momento de ser
legitimado pasivamente —a los cuales nos remiti-
mos en honor a la brevedad—, como así también a
los principios básicos de actuación policial detallados
en la ley 5688 de Sistema Integral de Seguridad Públi-
ca de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los que
también hace alusión el Jefe del Departamento de la
Superintendencia de Coordinación General y Planea-
miento del Desarrollo Policial, del Ministerio de Justi-
cia y Seguridad, M. F. A. G., al referirse a la orden del
día institucional N° 129 (ver documentación aportada

por UFEM —carpeta: archivos remitidos por Ministe-
rio de Seguridad CABA—).
De esta manera, independientemente de las con-
troversias vinculadas a la existencia o no del candado;
de la ubicación de la celda respecto de la guardia in-
terna; la supuesta conformidad prestada por la dam-
nificada para ser alojada en ese lugar; y los reclamos
que se habrían cursado debido a la problemática vin-
culada con el número de alojados y las condiciones
edilicias, lo cierto es que los elementos objetivos va-
lorados, resultan suficientes para estabilizar la impu-
tación que se le dirige, con el grado de probabilidad
que requiere esta etapa, la cual juega un papel mera-
mente preparatorio del verdadero juicio, donde even-
tualmente se desarrollará la confrontación probatoria
con amplitud, primando el principio de inmediación
superándose de este modo las limitaciones que pue-
de llegar a presentar una etapa rígida y dirigida, como
lo es la instrucción (art. 306 del CPPN).
El doctor Scotto dijo:
Coincido con mi colega en cuanto a que las prue-
bas que se han incorporado al sumario —junto con
la fundamentación que desarrolla y comparto—, son
suficientes para sustentar el auto de mérito dispuesto
respecto del imputado B.
En efecto, las circunstancias descriptas y la norma-
tiva citada permiten sostener con el alcance requerido
para esta etapa, que ha existido por parte del acusado,
una colocación en situación de desamparo respecto
de K. A. O. M., o al menos un incumplimiento en los
deberes de funcionario público (art. 248 del CP).
De tal manera, los elementos de cargo reseñados
ameritan la discusión del caso en un eventual debate,
donde los agravios del recurrente podrán ser evalua-
dos con mayor amplitud por los principios de inme-
diatez, oralidad y contradicción que lo caracterizan.
Por lo tanto, sin perjuicio de la calificación legal que
en definitiva corresponda (art. 401 del CPPN), voto
por convalidar lo decidido.
En mérito al acuerdo que antecede, el tribunal re-
suelve: Confirmar el punto I de la decisión del 28 de
marzo de 2023, en todo cuanto ha sido materia de re-
curso (art. 455 del CPPN). Se deja constancia de que
el juez Jorge Luis Rimondi no interviene en la presen-
te por hallarse cumpliendo funciones en la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
de esta ciudad. Asimismo, que el juez Mariano A. Sco-
tto interviene como subrogante de la vocalía N° 5,
mientras que la jueza Magdalena Laíño —subrogante
de la vocalía N° 14— no interviene en la presente por
hallarse cumpliendo funciones en la Sala VI de esta
CONCILIACIÓN PENAL
cámara y por haber logrado mayoría con el voto de
los suscriptos. Notifíquese mediante cédulas electró-
nicas y comuníquese al juzgado de origen mediante
DEO. Devuélvase con pase digital y sirva la presente
de nota de envío. — Pablo G. Lucero. — Mariano A.
Scotto.
CONCILIACIÓN PENAL
Falta de conformidad del fiscal. Requisitos no exi-
gidos por la legislación. Nulidad del dictamen.
1. — El dictamen a través del cual la Fiscalía se
opuso al acuerdo conciliatorio contiene una
fundamentación aparente, ya que el art. 34
del Cód. Proc. Penal no contempla las exigen-
cias que invoca y traduce como cuestiones de
política criminal, extremos que evidencian
una mera afirmación dogmática que no tiene
soporte en las constancias de la causa y en la
legislación que rige la materia.
2. — El representante del Ministerio Público Fiscal
argumentó razones de política criminal rela-
cionadas con una supuesta equivalencia entre
las causales de procedencia de la suspensión
de juicio a prueba con la conciliación y a que
en el acuerdo presentado por las partes no se
consideraron las costas procesales, pero nin-
guna de esas cuestiones está prevista como
presupuesto de viabilidad de la conciliación,
lo que lleva a concluir que la parte pretende
supeditar la operatividad del acuerdo concilia-
torio al que arribaron la encausada y la víctima
a exigencias no reguladas por la ley, extremos
que restan validez a su dictamen por funda-
mentación aparente y ausencia de soporte le-
gal (del voto del Dr. Lucini).
CNCrim. y Correc., sala IV, 13/06/2023. - S., M. S.
s/ conciliación.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/78422/2023]
CCC 22204/2022/CA1
2ª Instancia.- Buenos Aires, junio 13 de 2023.
El doctor López dijo:
I. El 25 de abril de 2022 M. V. V. denunció que M. S.
S. la defraudó al ofrecerle la venta de productos que
supuestamente traía desde la República de Chile para
su reventa. Así, a pesar de que ella accedió y le pagó a
través de diversas transferencias —efectuadas entre el
23 de enero y el 18 de marzo de 2022— la suma total
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 223
CONCILIACIÓN PENAL
de sesenta y cinco mil novecientos pesos ($65.900), S.
no cumplió con lo pactado y solo le devolvió veinte
mil pesos ($20.000).
Tras constatarse a través de las entidades bancarias
la existencia de las transferencias referidas, el fiscal
solicitó que se la cite a prestar declaración indagato-
ria. Luego de ello, fue procesada en orden al delito de
estafa.
En ese marco, en el que la fiscalía requirió la eleva-
ción a juicio de la causa el 5 de abril del corriente, la
asistencia técnica presentó el pasado 14 de abril un
acuerdo conciliatorio como solución al conflicto pe-
nal al que habían arribado su defendida y la denun-
ciante, conforme a lo establecido en el artículo 34 del
Código Procesal Penal Federal.
II. El agente fiscal no dio conformidad para la homo-
logación del acuerdo. Si bien al respecto he dicho que
el magistrado no puede disponer de la acción penal
ante la oposición fundada, conforme al artículo 69 del
CPPN, del representante del Ministerio Público Fiscal
(artículo 5 del CPPN y 120 de la CN) —de esta Sala,
causa N° 8.546/23/1 “Cabral”, rta. 01/03/2023; y de la
Sala V, causa N° 10.281/20 “Pérez”, rta. 04/08/2020, y
los precedentes allí citados—, el análisis de las cons-
tancias del legajo me lleva a considerar que, en este
caso puntual, los motivos brindados por el acusador
público no superan la prueba de logicidad para con-
siderarlos válidos.
En ese sentido, el fiscal indicó que los requisitos
de procedencia para la suspensión de juicio a prue-
ba también deberían ser aplicables a la conciliación,
estimando que los criterios de política criminal que
impedirían la procedencia serían idénticos en ambos
casos.
Además, alegó que en el acuerdo presentado por
las partes no se hizo referencia alguna a las costas
procesales —que incluyen tanto la tasa de justicia
como los gastos originados por el trámite de estas ac-
tuaciones—, todo lo cual evidenciaba que fuera par-
cial e improcedente, y motivaba su oposición a la
homologación pretendida.
Sin embargo, ninguna de las dos razones invocadas
surge de la letra de la ley (cfr. art. 34 del CPPF), en la
que se especifica que pueden celebrarse esta clase de
acuerdos en casos de delitos con contenido patrimo-
nial sin grave violencia contra las personas o delitos
culposos en los que no existan lesiones gravísimas o
resultado de muerte.
En consecuencia, el dictamen a través del cual la
fiscalía se opuso al acuerdo conciliatorio contiene
una fundamentación aparente, ya que la norma re-
224 • DPyC • ACTUALIDAD
ferida no contempla las exigencias que invoca y tra-
duce como cuestiones de política criminal, extremos
que evidencian una mera afirmación dogmática que
no tiene soporte en las constancias de la causa y en la
legislación que rige la materia.
Por ello, considero que corresponde declarar la nu-
lidad del dictamen fiscal del 26 de abril pasado y de
todo lo actuado en consecuencia (artículos 69, 166, y
ss. del CPPN). Ello, sin perjuicio de lo que surge de la
réplica presentada por la Fiscalía General N° 3, pues
si bien en el último punto indicó que de reeditarse el
asunto no se opondría a la homologación del acuerdo
en cuestión, tal circunstancia no modifica lo expuesto
anteriormente.
El doctor Lucini dijo:
Tal como sostuve reiteradamente en la Sala VI
de esta Cámara (causa N° 18.796/18 “Costa”, rta.
10/03/2020, entre otras), la Resolución N° 2/2019 dic-
tada el 17 de noviembre de 2019 y publicada el 19 de
ese mes en el Boletín Oficial, otorga operatividad al
artículo 34, segundo párrafo del Código Procesal Pe-
nal Federal —aprobado por la Ley N° 27.063—, entre
otros, en el ámbito de la justicia nacional.
Allí se estableció que procederá el acuerdo en los
delitos con contenido patrimonial, sin grave violen-
cia, o en los culposos siempre y cuando no hayan exis-
tido lesiones gravísimas o la muerte. Sobre esa base el
presente caso reuniría los presupuestos establecidos
en el artículo 34 del catálogo instrumental citado, por
cuanto se le atribuye a S. el delito de estafa previsto en
el art. 172 del CP.
Dejando aclarado que se trata de un supuesto de
delito patrimonial sin ninguna circunstancia que
actúe según la norma citada para exceptuar su pro-
cedencia, habré de coincidir con la solución que pro-
picia mi colega.
Ello por cuanto el representante del Ministerio Pú-
blico Fiscal, como sustento de su postura en contrario,
argumentó razones de política criminal relacionadas
con una supuesta equivalencia entre las causales de
procedencia de la suspensión de juicio a prueba con
la conciliación y a que en el acuerdo presentado por
las partes no se consideraron las costas procesales.
Por lo tanto, como señaló el juez López, ninguna
de esas cuestiones está prevista como presupuesto
de viabilidad del instituto analizado como, contraria-
mente, invoca el fiscal, lo que lleva a concluir que la
parte pretende supeditar la operatividad del acuerdo
conciliatorio al que arribaron la encausada y la vícti-
ma a exigencias no reguladas por la ley, extremos que

restan validez a su dictamen por fundamentación
aparente y ausencia de soporte legal.
En consecuencia, sin perjuicio de lo expuesto por
la Fiscalía General en su réplica, comparto la postura
precedente.
Por lo que surge del acuerdo que antecede, el Tri-
bunal resuelve: Declarar la nulidad del dictamen fiscal
del 26 de abril pasado y de todo lo actuado en conse-
cuencia (artículos 69, 166, y ss. del CPPN). Notifíque-
se y devuélvase al Juzgado de origen mediante pase
en el Sistema de Gestión LEX-100. Sirva lo proveído
de atenta nota de envío. Se deja constancia de que los
jueces Julio Marcelo Lucini y Hernán Martín López
integran esta Sala conforme la designación efectuada
mediante sorteo en los términos del artículo 7° de la
Ley N° 27.439. Y que el juez Pablo Guillermo Lucero lo
hace en reemplazo del juez Ignacio Rodríguez Varela,
quien se encuentra excusado, mas no suscribe la pre-
sente en función de lo dispuesto por el art. 24 bis del
CPPN. — Hernán M. López. — Julio M. Lucini.
INIMPUTABILIDAD
Robo en grado de tentativa. Signos clínicos de
neurotoxicidad aguda. Revocación del procesa-
miento. Sobreseimiento. Disidencia.
1. — El imputado presentó al momento del examen
signos clínicos de aparente neurotoxicidad
aguda, mientras que el análisis toxicológico
de orina detectó la presencia de cocaína en su
organismo, siendo verosímil que no tuviera la
suficiente capacidad para comprender y diri-
gir sus acciones al momento de los hechos que
se le imputan.
2. — La capacidad de culpabilidad es la regla, sin
embargo, al haber sido cuestionada por la
defensa en función de la prueba pericial in-
corporada, que introduce la posibilidad de un
supuesto de inculpabilidad, se presenta una
situación que da cuenta de que el Estado debe
desacreditar la hipótesis que se plantea y que
pone en duda de manera fundada la capaci-
dad judicativa del acusado.
3. — La filmación del hecho muestra al imputado
deambular sin inconvenientes, acercarse al ve-
hículo del damnificado, luego agacharse para
mirar su interior y, previo cerciorarse de que
nadie se encontraba a su alrededor, comenzó
a forzar su puerta delantera derecha para po-
der abrirla e ingresar. El intento de obrar sin
ser observado por otras personas constituye un
INIMPUTABILIDAD
primer indicador de la comprensión del hecho.
Debe agregarse que el acusado procuró evitar
su detención y descartar los elementos que lo
vinculaban al suceso que se investiga (del voto
en disidencia del Dr. Pociello Argerich).
4. — Si bien es cierto que el imputado presenta un
consumo problemático de sustancias psicoac-
tivas, el análisis sobre la capacidad de culpabi-
lidad debe limitarse al caso concreto y en rela-
ción con el suceso que se le atribuye (del voto
en disidencia del Dr. Pociello Argerich).
CNCrim. y Correc., sala V, 16/02/2022. - R., M. A.
s/ robo en tentativa.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/80390/2023]
CCC 3018/2023/CA1
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 16 de 2022.
Considerando: I. El magistrado de la anterior ins-
tancia decretó el procesamiento de M. A. R. como au-
tor del delito de robo en grado de tentativa, decisión
que fue apelada por la defensa oficial que, en el caso,
asiste al acusado.
En atención a lo ordenado en el legajo, la parte re-
currente presentó un memorial mediante el Sistema
de Gestión Lex-100. De tal modo, la apelación quedó
en condiciones de ser resuelta.
II. La defensa no cuestionó la materialidad del he-
cho, ni la participación de su asistido en él y centró
sus agravios en lo relativo a la capacidad de culpabili-
dad de R. al momento de su comisión.
En esa senda, argumentó que existen elementos
que permiten sostener que el imputado no compren-
dió la ilicitud de sus actos, ni pudo dirigir su accionar,
circunstancia que incluso se ve corroborada por las
conclusiones del informe psiquiátrico realizado por
el Cuerpo Médico Forense que fue incorporado con
posterioridad al dictado del auto de procesamiento,
motivo por el cual, corresponde se dicte su sobresei-
miento en razón de lo previsto por los artículos 34, in-
ciso 1° del CP y 336, inciso 5° del CPPN.
El doctor Pociello Argerich dijo:
Los reclamos de la defensa no serán atendidos.
En esa dirección, sin desconocer las conclusiones
del dictamen del Cuerpo Médico Forense del 26 de
enero pasado, no es posible soslayar que, para arri-
bar a ellas, el citado cuerpo de galenos no consideró
las contundentes imágenes captadas por la cámara de
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 225
INIMPUTABILIDAD
seguridad que, al ser ponderadas junto al testimonio
del preventor C. M., a mi criterio, permiten inferir que
R., en realidad, comprendió la ilicitud de su accionar.
Nótese, al respecto, que la filmación del hecho
muestra al imputado deambular sin inconvenientes,
acercarse al vehículo del damnificado, luego agachar-
se para mirar su interior y, previo cerciorarse de que
nadie se encontraba a su alrededor, comenzó a forzar
su puerta delantera derecha para poder abrirla e in-
gresar.
El intento de obrar sin ser observado por otras
personas constituye un primer indicador de la com-
prensión del hecho, y no es el único. En este aspecto,
también resulta relevante lo relatado por el preventor
M. quien, a fs. 3/4 del sumario policial digitalizado,
hizo saber que al llegar al lugar “ve a un masculino en
el interior [...] con la puerta delantera de la acompa-
ñante abierta. Que al darle la voz de alto, este inme-
diatamente emprende la fuga por Avda. Jujuy hacia
Rivadavia, Que antes de llegar a la esquina de Alsina
arroja una bolsa negra, para luego darle alcance al
masculino en Jujuy e Irigoyen, CABA, debiendo hacer
uso de la fuerza mínima e indispensable para reducir-
lo. Una vez asegurado al masculino, se dirigió al lugar
donde había arrojado la bolsa negra, observando que
esta contenía un stereo inscripción Elecla Model; una
trincheta color amarilla, tres destornilladores de pun-
ta plana distintos tamaños y colores, un parlante color
rosa...” (sic).
La actitud asumida al ser sorprendido da cuenta,
en principio, de un cabal conocimiento y compresión
de su accionar en tanto procuró evitar su detención y
descartar los elementos que lo vinculaban al suceso
que aquí se investiga.
Entonces, si bien es cierto, como se alega y surge
del sumario, que R. presenta un consumo problemá-
tico de sustancias psicoactivas, el análisis sobre la
capacidad de culpabilidad debe limitarse al caso con-
creto y en relación al suceso que se le atribuye. Así,
con base en los elementos reseñados, no es posible
sostener que nos encontremos en un caso de exclu-
sión de la capacidad de culpabilidad, que supone la
imposibilidad de comprensión de la ilegalidad de su
comportamiento y de actuar en forma libre de acuer-
do a ello.
De este modo, habida cuenta que las imágenes del
hecho y el testimonio del personal policial intervi-
niente, autoriza a descartar que la capacidad de cul-
pabilidad de R. se encontrara anulada o excluida al
momento del hecho, las objeciones de la defensa de-
berán ser planteadas y debatidas con mayor profun-
didad en la próxima etapa procesal, donde se juzga el
caso en forma definitiva.
226 • DPyC • ACTUALIDAD
Por todo ello, voto por confirmar el auto de proce-
samiento.
Los jueces López y Pinto dijeron:
Analizadas las constancias de la causa, se advier-
te que los argumentos esgrimidos por la defensa en-
cuentran sustento en las constancias de la causa.
En efecto, el informe médico legal de fs. 43 del su-
mario policial da cuenta de que el imputado presentó
al momento del examen signos clínicos de aparente
neurotoxicidad aguda, mientras que el análisis toxi-
cológico de orina detectó la presencia de cocaína en
su organismo (ver informe de Toxicología incorpora-
do al Sistema Lex-100 el pasado 20 de enero).
A partir de estos elementos y, luego de una entre-
vista con el imputado a través de videoconferencia, el
Cuerpo Médico Forense concluyó que “surge verosí-
mil que el causante presentó un estado de intoxica-
ción aguda a partir del cual no tuviera la suficiente
capacidad para comprender y dirigir sus acciones al
momento de los hechos que se le imputan” (sic) —ver
dictamen del 26 de enero pasado, incorporado al Sis-
tema Lex-100 el 30 del mismo mes—.
En este aspecto, no puede pasarse por alto que,
para la elaboración del dictamen en cuestión, no se
tuvo en consideración el registro fílmico del suceso
que muestra la conducta de R. que, por su despliegue,
pone en duda que el estado de intoxicación que pre-
sentó al momento del hecho haya tenido la entidad
que se pretende (ver registro fílmico incorporado al
Sistema Lex-100 como documento digital).
Frente a este contexto, a la luz de los agravios de
la defensa, se estima conducente revocar la decisión
recurrida con el objeto de que se convoque a los fa-
cultativos firmantes de la experticia señalada, a fin
de que, luego de que les sean exhibidas las imágenes
del hecho, rectifiquen o ratifiquen sus conclusiones
en cuanto a si, al momento del hecho, el imputado
transitó por algún estado que le dificultara o impidie-
ra comprender la criminalidad de sus actos y dirigir-
los, así como también, en relación a si el nombrado se
encuentra en condiciones de ser sometido a proceso
(arts. 76 y 77 del CPPN).
Cabe señalar, en este aspecto, que la capacidad de
culpabilidad es la regla, sin embargo, al haber sido
cuestionada por la defensa en función de la prueba
pericial incorporada, que introduce la posibilidad de
un supuesto de inculpabilidad, se presenta una situa-
ción que da cuenta de que el Estado debe desacredi-
tar la hipótesis que se plantea y que pone en duda de
manera fundada la capacidad judicativa del acusado.
 DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS
Por ello, de conformidad con la doctrina de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación en el preceden-
te “Abraham Jonte” (A.17.XXXVI) y lo resuelto por
esta Sala en anteriores oportunidades (ver preceden-
tes N° 83140/2019/CA1, “Loaiza”, del 11/12/2019 y
N° 15759/2019/CA1, “Ancieta”, del 02/06/2021) co-
rresponde revocar la resolución puesta en crisis y
adoptar el temperamento expectante previsto en el
art. 309 del CPPN.
Ahora bien, en atención a lo informado por el Cuer-
po Médico Forense en el punto 5) de su dictamen en
cuanto a que el acusado presentó “indicadores de
riesgo potencial para sí para terceros en el marco de
un trastorno por consumo severo”, por lo que reco-
mendó que “realice un tratamiento interdisciplinario
en Salud Mental y Adicciones de manera aguda e in-
tensiva en el dispositivo de internación”, se estima que
corresponde también ordenar su internación, en los
términos sugeridos por el citado cuerpo, en el dispo-
sitivo que disponga el SEDRONAR, para que reciba un
tratamiento acorde a la patología que presenta y un
adecuado control médico periódico.
Todo ello, con intervención del juez de grado, en
tanto el imputado aún continúa sometido a proceso,
sin perjuicio de poner en conocimiento de lo dispues-
to a la Justicia Civil en los términos del artículo 43 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Así votamos.
En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal re-
suelve: I. Revocar el auto apelado en cuanto ha sido
materia de recurso y disponer la falta de mérito para
procesar y/o sobreseer a M. A. R. (art. 309 del CPPN).
II. Disponer la internación de M. A. R. en el dispositivo
público o privado que, previo a su examen, disponga
el SEDRONAR y encomendar que, desde la instancia
de origen, se ponga en conocimiento a la Justicia Ci-
vil lo aquí resuelto (art. 43 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación). Notifíquese a las partes, comuníquese al juz-
gado vía DEO y devuélvanse las actuaciones por pase
electrónico en el Sistema de Gestión Lex-100. Sirva
la presente de atenta nota de envío. — Ricardo M.
Pinto. — Rodolfo Pociello Argerich (en disidencia). —
Hernán M. López.
DESBARATAMIENTO DE DERECHOS
ACORDADOS
Prescripción de la acción penal.
La acción penal se ha extinguido, pues ha
transcurrido el plazo de seis años desde la su-
puesta ocurrencia de los eventos, aun toman-
do como fecha del cese de la maniobra el acto
escriturario, e incluso, por vía de hipótesis,
la fecha en que se inscribió la escritura en el
Registro de la Propiedad Inmueble como sos-
tiene la querella sin que se verifiquen causales
interruptivas del curso de la prescripción.
CNCrim. y Correc., sala VII, 09/05/2023. - P., R s/
prescripción. Desbaratamiento de derechos acor-
dados.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/78521/2023]
CCC 45830/2022/2/CA2
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 9 de 2023.
El doctor Scotto dijo:
Cabe recordar que en la anterior intervención del
Tribunal en la causa 7800/2018 —acumulada jurídi-
camente y elevada a juicio oral—, seguida a J. C. C. en
orden al delito de defraudación por desbaratamien-
to de derechos acordados (artículo 173, inciso 11,
del CP), el 5 de abril de 2019 se confirmó su procesa-
miento, en el entendimiento de que la nombrada ha-
bía tornado imposible los derechos que C. M. y J. R.
G. adquirieron sobre el inmueble ubicado en la calle
Washington (...) de este medio, al haber suscripto un
posterior contrato de compraventa de tal propiedad
con R. P.
Respecto de este último, se comparte que la acción
penal se ha extinguido, pues ha transcurrido el plazo
de seis años desde la supuesta ocurrencia de los even-
tos, aun tomando como fecha del cese de la maniobra
el acto escriturario del 6 de septiembre de 2016, e in-
cluso, por vía de hipótesis, la del 19 del mismo en que
se inscribió la escritura en el Registro de la Propiedad
Inmueble como sostiene la querella sin que se verifi-
quen causales interruptivas del curso de la prescrip-
ción (artículo 67 del texto citado).
En tal sentido, es dable ponderar que P. no ha sido
convocado a prestar declaración indagatoria ni regis-
tra antecedentes condenatorios.
Por lo demás, considero, tal cómo surge de mi voto
en la causa número 209/13 “Fernández, D.” (Sala de
Feria A, del 22/01/2013) y siguiendo el precedente
“Barlett, Daniel” (Cámara Federal de Casación Penal,
Sala IV), que la solución propiciada por los recurren-
tes —la aplicación de la doctrina emanada del plena-
rio “Prinzo”—, importa la creación pretoriana de una
causal de interrupción o de suspensión del plazo de
prescripción que resulta contraria a la garantía del de-
bido proceso legal establecida en el artículo 18 de la
Constitución Nacional.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 227
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
En tales condiciones concluyo en que la resolución
dictada debe ser homologada, en tanto el proceso que
registra en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Cri-
minal y Correccional N° 32, que se inició el 6 de ju-
nio de 2022 (causa número 28936/22) no es pasible de
operar como acto interruptivo del curso del instituto.
Consecuentemente, y dadas las particularidades
del caso, en el que se ha discutido la aplicación de
la doctrina emanada del fallo “Prinzo”, entiendo que
las costas de alzada deben imponerse según el orden
causado
El doctor Cicciaro dijo:
Tal como sostuve en casos similares, en la cuestión
debatida debe prevalecer un criterio de razonabili-
dad que atienda a cada situación en particular, pues-
to que, de un lado, no podría desatenderse el dato de
la eventual verificación de una causal de interrupción
del curso de la prescripción, como la comisión de
otro delito, y por otra parte, que la paralización de un
proceso a la espera de los avatares que imponga otro
cuya finalización se desconoce importaría un avasa-
llamiento de la garantía de la defensa en juicio (ar-
tículo 18 de la Constitución Nacional), en la medida
en que el imputado no obtendría justicia en un pla-
zo razonable (causas números 38968, “Cruz”, del 17 de
junio de 2010 y 40470, “Krikorian”, del 14 de marzo de
2011, entre otras).
Con sustento en ello, en el particular caso de autos,
estimo que no luce pertinente aplicar el criterio fijado
en “Prinzo”, en tanto la causa número 28936/22 segui-
da a P., en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Cri-
minal y Correccional N° 32, fue iniciada el 6 de junio
de 2022 y desde entonces se encuentra delegada en la
fiscalía, sin que pueda aseverarse que exista un avan-
zado estado procesal que permita augurar una pronta
definición del caso.
De tal modo, adhiero a la solución propiciada por
el juez Scotto, ya que desde la supuesta ocurrencia del
hecho transcurrió el máximo de duración de la pena
—seis años— contemplada para el delito de defrauda-
ción por desbaratamiento de derechos acordados, sin
que se verifiquen causales interruptivas del curso de
la prescripción (artículos 62, inciso 2°, 67 y 173, inci-
so 11, del CP), acorde a los informes fechados el 6 de
abril de 2023 por el Registro Nacional de Reinciden-
cia y el 11 de abril del mismo año por la Policía Fede-
ral, que han sido recabados con la inclusión de fichas
dactiloscópicas.
En función de lo expuesto, por compartir los argu-
mentos de mi colega en torno a la distribución de cos-
tas, voto en el mismo sentido.
228 • DPyC • ACTUALIDAD
En consecuencia, el Tribunal resuelve: Confirmar
la decisión apelada, en cuanto fuera materia de re-
curso, con costas de alzada por su orden. Notifíquese
y efectúese el pase electrónico al juzgado de origen,
sirviendo lo proveído de respetuosa nota. El juez Ro-
dolfo Pociello Argerich integra el Tribunal en razón
del sorteo practicado el 27 de octubre de 2021 y de
la prórroga decidida en el Acuerdo General del 25
de octubre último, con arreglo a lo establecido en la
ley 27.439, aunque no interviene en función de lo es-
tablecido en el artículo 24 bis, in fine, del CPPN. —
Juan E. Cicciaro. — Mariano A. Scotto.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL
Penas de inhabilitación y de prisión. Alcances. Di-
sidencia.
1. — En el inc. 4 del art. 62 del Cód. Penal, en los
delitos reprimidos únicamente con inhabilita-
ción la acción penal prescribe al año, no pue-
de superarse ese tope por el solo hecho de que
esta se encuentre prevista para un tipo legal
en forma conjunta con la de prisión o de re-
clusión. En todo caso, si se tomara la de inha-
bilitación debe aplicarse aquel artículo, por lo
que prescribiría al año. Así, aunque resulte ser
la pena de mayor término, de acuerdo a la letra
de aquel inciso, en el planteo la mayor subsis-
tencia de la acción penal está dada por la pena
de reclusión.
2. — La acción no prescribe separadamente para
cada una de las penas posibles, sino en con-
junto y por el término que corresponde a la
mayor (del voto en disidencia del Dr. Rodrí-
guez Varela).
CNCrim. y Correc., sala IV, 31/05/2023. - S., N. s/
prescripción.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/78540/2023]
CCC 75.714/2017/4/CA7
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 31 de 2023.
Considerando: I. La conducta atribuida a N. S. se
encuadró provisoriamente en el delito de homicidio
culposo, cuya penalidad prevé de uno a cinco años
de prisión y cinco a diez años de inhabilitación es-
pecial (artículo 84 del CP), en el marco de su actua-
ción imprudente o negligente, como parte del equipo
médico que intervino quirúrgicamente a G. L. A. dos

días antes de su fallecimiento, acaecido el 17 de junio
de 2017.
Tras la última intervención de esta Sala, del 1° de
noviembre de 2022, en la cual se revocó su sobresei-
miento dado que había elementos probatorios sufi-
cientes para convocarla en los términos del artículo
294 del CPPN —al igual que en nuestra primera ac-
tuación, tres años antes—, el 8 de noviembre de ese
mismo año el juzgado la citó a concretar la medida.
II. Para responder al planteo de excepción de falta
de acción por prescripción de la defensa, debe anali-
zarse la escala penal prevista para el delito atribuido,
en función de la fecha del primer llamado a indagato-
ria, que sería el acto interruptor, de acuerdo al artícu-
lo 67, sexto párrafo, inciso “b”, del CP.
El doctor Rodríguez Varela dijo:
Advierto que entre el 17 de junio de 2017 y el 8 de
noviembre de 2022 transcurrió el plazo de cinco años
contemplado para la pena de prisión, aunque no el de
diez años correspondiente al de inhabilitación espe-
cial. Si se toma en consideración esta última, la acción
penal se encuentra vigente (artículo 62, inciso 2°, del
CP).
Al respecto, tal como señalé en el precedente de
esta Sala “Aguilar Pedalino”, causa N° 72.547/2014/10,
rta. el 15 de junio de 2022, considero, junto con lo
expresado por la Sala V de esta Cámara en el fallo
“Tuny”, que “...la acción emergente de cada delito es
única y, por tanto, también lo es la prescripción, aun-
que la ley castigue la conducta con penas alternativas
o conjuntas, porque ambas —aunque sean principa-
les— forman una unidad que impone un solo plazo.
Esa determinación no se rige por la pena de natura-
leza más grave según el orden del art. 5° del CP, sino
por la de mayor término de prescripción” (Sala V, cau-
sa N° 57.358/13/1 “Tuny”, rta. 07/07/2015, con cita de
CFCP, Sala II, causa N° 2.515, “Tellis”, rta. 29/03/2001 y
Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Código Pe-
nal y normas complementarias” Hammurabi, Buenos
Aires, 2007, tomo 2B, p. 211 y siguientes). Cabe añadir
que el juez Mariano Scotto adhirió a esa postura en la
causa N° 35.232 de la Sala V de esta Cámara.
En igual sentido se expresó Soler al decir que la ac-
ción “no prescribe separadamente para cada una de
las penas posibles, sino en conjunto y por el término
que corresponde a la mayor” (Soler, Sebastián, Dere-
cho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, tomo
II, p. 452, citado por el juez Juan Esteban Cicciaro en
su voto en la causa N° 27.280 de la Sala VI, “G. B., G.”,
rta. 27/03/2007).
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
En consecuencia, como sostuve en la resolución ci-
tada inicialmente, entiendo que tal interpretación es
la más adecuada a la naturaleza del instituto en cues-
tión en tanto este se refiere, en definitiva, a los efec-
tos del paso del tiempo en la vigencia de la acción, de
manera que es razonable considerar que el criterio de
extensión o intensidad que le es inherente, no es el re-
ferido a la gravedad —tasado en el artículo 5 del CP—,
sino a la duración de las penas. De tal modo, voto por
revocar el pronunciamiento objetado.
El doctor López dijo:
Al igual que mi colega, en el fallo “Aguilar Pedalino”
de esta Sala tuve la oportunidad de exponer mi postu-
ra sobre la cuestión traída a estudio.
En esa ocasión, adherí a los argumentos de los jue-
ces Julio Marcelo Lucini y Ricardo Matías Pinto en la
causa N° 61.114/07/12 “Beltramo”, de la Sala VI, rta.
24/04/2014, en cuanto a que “que si bien el legisla-
dor no previó directiva alguna en el supuesto que nos
ocupa, lo cierto es que al mencionar en el inciso 4° del
citado artículo 62 del código de fondo que en los de-
litos reprimidos únicamente con inhabilitación la ac-
ción penal prescribe al año, no puede superarse ese
tope por el solo hecho de que esta se encuentre pre-
vista para un tipo legal en forma conjunta con la de
prisión o de reclusión. En todo caso, si se tomara la
de inhabilitación debe aplicarse aquel artículo, por lo
que prescribiría al año. Así, aunque resulte ser la pena
de mayor término, de acuerdo a la letra de aquel in-
ciso, en el planteo la mayor subsistencia de la acción
penal está dada por la pena de reclusión”.
Es que, como señalaron en dicho fallo, “Lo contra-
rio implicaría potenciar a la pena de inhabilitación
cuando esta se encuentre prevista en forma conjun-
ta con otra. Sería absurdo afirmar que la acción penal
contra Beltramo no prescribió porque el artículo 84
del catálogo represivo posee una pena de diez años de
inhabilitación, cuando ella debería prescribir al año,
si esa sanción fuera la única contenida en el tipo pe-
nal. No puede obviarse, además, que ha sido ubicada
en último término de gravedad en el artículo 5 del CP,
lo cual corrobora aún más la postura aquí sustentada”.
Del mismo modo, concordé con el argumento allí
mencionado acerca de que “También resulta razo-
nable interpretar que el plazo de prescripción de la
acción penal debe tener en cuenta la pena de mayor
término de prescripción, ya que al analizar el texto del
artículo 62 del código de fondo se puede determinar
que las de prisión son las que tienen un lapso más ex-
tenso (ver el precedente mencionado anteriormente
donde nos remitimos al voto del Dr. Divito en la causa
N° 40.843 “Duarte Ferreira”, rta. 26/05/2011, del regis-
tro de la Sala VII y Adolfo Calvete “Tratado de la pres-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 229
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
cripción de la acción penal” Volumen 1, Ediciones de
la República, Bs. As. 2008, p. 273 y ss. y notas 43 y 45
quien cita los precedentes “Teiblum, V. s/ incidente
de prescripción de la acción penal”, causa N° 19.203,
de la Sala VII de esta Cámara, rta. 03/09/1993 y del
TSJ Misiones, “Coronel A. s/ recurso de casación” del
19/02/2002, LA LEY Litoral 2003-Mayo)”.
Asimismo, entendí que “una interpretación que le
adjudique al delito de homicidio culposo un lapso
de prescripción de la acción penal de diez años, con-
tradice los principios de proporcionalidad frente al
mismo instituto de la prescripción, pues, al inclinar-
se por la alternativa de otorgarle el plazo prescripti-
vo del máximo de la pena prevista para la accesoria
de la inhabilitación, la gran mayoría de los delitos que
contemplan esa pena accesoria (muchos de ellos de
carácter culposo) se estarían equiparando, o incluso
superando, en cuanto a su plazo prescriptivo, con de-
litos dolosos muchos más graves, pues generalmente
los plazos de inhabilitación siempre son mayores que
los de prisión (por el carácter conjunto de medida de
seguridad). Por ejemplo, con este razonamiento, el
delito previsto en el art. 84 del CP tendría el mismo
plazo prescriptivo que el delito de robo agravado por
haber sido cometido en poblado y en banda o con
efracción (art. 167 del CP) lo que no refleja, a mi en-
tender, el espíritu del legislador”.
Por lo tanto, y siguiendo también los principios
sentados por el fallo “Acosta” de la CSJN (C.28/05 A
2186 XLI) en cuanto establece que, por imperio cons-
titucional, rige el principio pro homine, entiendo que
el plazo de la prescripción para el delito de homici-
dio culposo (artículo 84 del CP) resulta de cinco años,
teniendo en cuenta la pena más grave, esto es, la de
prisión. Por ello, emito mi voto por homologar la de-
cisión cuestionada.
El doctor Lucini dijo:
Intervengo en razón de la disidencia suscitada en-
tre mis colegas preopinantes. Al respecto, tal como ya
he dicho en el fallo dictado en la 61.114/07/12 “Bel-
tramo”, de la Sala VI, rta. 24/04/2014, citado por el juez
Hernán Martín López, comparto la solución que este
propone al Acuerdo y emito mi voto en ese sentido.
En estas condiciones, el Tribunal resuelve: Con-
firmar el auto traído a estudio, en todo cuanto fuera
materia de recurso. Notifíquese y devuélvase al juz-
gado de origen mediante pase en el Sistema Lex 100.
Se deja constancia de que los jueces Hernán Martín
López y Julio Marcelo Lucini integran esta Sala por
Acuerdo General del pasado 2 de diciembre, en los
términos del artículo 7 de la Ley N° 27.439. — Ignacio
Rodríguez Varela (en disidencia). — Hernán M. López.
— Julio M. Lucini.
230 • DPyC • ACTUALIDAD
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
Rebeldía del imputado. Alcances.
1. — La decisión impugnada, que implica disponer
una medida restrictiva de la libertad y reservar
las actuaciones hasta tanto el probado sea ha-
bido, resulta incompatible con la vigencia del
instituto de la suspensión del juicio a prueba,
en tanto esta supone la presencia a derecho de
un sujeto que se somete en forma voluntaria a
cumplir con las reglas de conducta.
2. — Estando el proceso suspendido no puede dic-
tarse ningún tipo de medida de aseguramien-
to personal, sino que corresponde, en su caso,
revocar el instituto, reanudar el trámite común
y recién ahí ordenar, de proceder, la rebeldía
del imputado.
CNCrim. y Correc., sala IV, 23/05/2023. - Y., Y. s/
cohecho.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/78570/2023]
CCC 1815/2021/TO1/EP1/CA1
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 23 de 2023.
Considerando: I. El juez de ejecución penal deci-
dió remitir el presente legajo al Tribunal Oral en lo
Criminal y Correccional N° 2 —que oportunamente
concedió la suspensión del juicio a prueba de Y. Y.—
para que en el marco del incidente de excarcelación o
exención de prisión se declare rebelde al imputado y
que, una vez puesto a derecho, sea devuelto a aquella
sede a fin de continuar con el trámite de la revocatoria
del instituto mencionado. Esta decisión fue recurrida
por el Representante del Ministerio Público Fiscal
ante esa instancia.
II. Conforme fuera ordenado en el legajo el recu-
rrente presentó, mediante el Sistema de Gestión Ju-
dicial Lex 100, el memorial sustitutivo de la audiencia
oral, por lo que las actuaciones se encuentran en con-
diciones de ser resueltas.
III. El 10 de septiembre de 2021 el Tribunal Oral en
lo Criminal y Correccional N° 2 concedió a Y. Y. la sus-
pensión del juicio a prueba por el término de un año
imponiéndole las siguientes reglas de conducta: fijar
residencia, someterse al control de la DCAEP, reali-
zar 96 horas de trabajo no remunerado y realizar una
donación de cinco mil pesos a la orden del “Hospice
Buen Samaritano”.
El 25 de marzo de 2022 el juzgado otorgó una pró-
rroga en el plazo de supervisión, por el término de un

año, atento a que las constancias del sumario demos-
traban que el probado había llevado a cabo 40 horas
de tareas comunitarias —de las 96 horas estableci-
das— y realizado la donación. A su vez, ese mismo
día, se le otorgó una autorización de viaje hasta el 30
de septiembre de 2022.
Luego, el 4 de mayo y 14 de junio de 2022 se le con-
firió traslado a la defensa para que acredite el cum-
plimiento del resto de los compromisos asumidos por
su asistido. Sin embargo, no se adjuntó constancia al-
guna al respecto, disponiéndose el 14 de julio de 2022
la convocatoria del probado a tenor del artículo 515
del CPPN.
Esa diligencia, realizada en el domicilio que el
imputado fijó para el presente proceso, dio resultado
negativo pues un inquilino del lugar informó que la
persona no vivía allí ni era conocido.
No obstante, en la instancia de origen se conside-
ró que tal diligencia había sido realizada durante el
período en cual el probado se encontraba de viaje,
conforme a la autorización mencionada. Además, su
asistencia técnica no había hecho saber que su pupilo
hubiera regresado al país. Así las cosas, se corrió tras-
lado a la defensa a fin de que efectúe las aclaraciones
pertinentes.
En esta dirección, la asistencia técnica hizo saber
que renunciaba al patrocinio, aunque luego informó,
el 22 de diciembre de 2022, que mantuvo comuni-
cación con la esposa del probado, quien le había re-
ferido que Y. Y. continuaba en China debido a estar
cursando una enfermedad grave, por haberse conta-
giado de sus padres y que, a pesar de su propia en-
fermedad, y siendo hijo único, pesa sobre él un deber
espiritual, moral, cultural y social de hacerse cargo de
sus padres.
Por otro lado, del informe de DCAEP del 22 de fe-
brero de 2023 surge que los contactos del encausado
con ese organismo han sido escasos.
En otro orden, el 5 de enero de 2023 se tuvo por de-
signado al Dr. Eduardo E. Rigotti como nuevo letrado
defensor de Y. Y. Sin embargo, el 6 de febrero de 2023
renunció a su cargo.
Ante ese cuadro, el 13 de marzo de 2023, la Unidad
Fiscal solicitó la revocatoria del instituto por no haber
cumplido el causante con todas las pautas de conduc-
ta. Se señaló que no resultaba posible supeditar la re-
vocación del beneficio a que el probado sea habido y
designe defensor técnico.
Luego de ello, el 13 de marzo de 2023, el juez orde-
nó la inmediata sustitución del Dr. Eduardo Enrique
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
Rigotti en la defensa del nombrado por el Defensor
Oficial en turno. Sin embargo, la defensa oficial recha-
zó esa designación.
Así las cosas, el juzgado dictó la resolución impug-
nada. El magistrado consideró en esa decisión que,
dado que el probado había solicitado autorización
para ausentarse del país y hasta el presente no había
regresado, debía remitirse el legajo a la sede de origen
para que, en el incidente de excarcelación o exención
de prisión, se disponga lo que corresponda y la conse-
cuente declaración de rebeldía. A su vez, sostuvo que,
una vez puesto a derecho, habrá de continuarse en
esa instancia, designación de letrado mediante, con
el trámite de la eventual revocatoria.
IV. Ahora bien, la decisión impugnada, que implica
disponer una medida restrictiva de la libertad y reser-
var las actuaciones hasta tanto el probado sea habido,
resulta incompatible con la vigencia del instituto de
la suspensión del juicio a prueba, en tanto esta supo-
ne la presencia a derecho de un sujeto que se somete
en forma voluntaria a cumplir con las reglas de con-
ducta.
En efecto, estando el proceso suspendido no pue-
de dictarse ningún tipo de medida de aseguramiento
personal sino que corresponde, en su caso, revocar el
instituto, reanudar el trámite común y recién ahí or-
denar, de proceder, la rebeldía del imputado.
A su vez, la decisión del magistrado omite brindar
una respuesta jurisdiccional oportuna sobre la cues-
tión planteada y prolonga indebidamente el trámite
de este legajo.
Por ello, la decisión puesta en crisis merece ser re-
vocada y el tribunal de grado deberá pronunciarse en
arreglo a las opciones previstas en los artículos 515,
párrafo 2° del CPPN y 76 ter, párrafo 4° del CP.
Por otro lado y si bien no resulta ser materia de
agravio, en virtud de las vicisitudes relacionadas con
su asistencia técnica y la importancia que ello revis-
te en el proceso, corresponde que Y. sea asistido —al
menos de momento— por la defensa oficial en turno,
en tanto nada impide que luego de que el nombrado
sea localizado y notificado de manera efectiva de las
resoluciones de autos, ejerza su derecho de elegir un
letrado de confianza. Mientras tanto, la designación
de la defensoría pública oficial garantiza su defensa
en juicio.
Por ello, resuelvo: Revocar el auto impugnado con
los alcances que surgen del presente. Notifíquese a las
partes, comuníquese vía DEO al juzgado y devuélvase
mediante pase electrónico. Sirva la presente de muy
atenta nota. — Hernán M. López.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 231
PROCEDIMIENTO PENAL
PROCEDIMIENTO PENAL
Incautación de vehículo sin ingresar a vivienda.
Validez.
1. — Corresponde desechar una intromisión in-
debida al domicilio y, por tanto, la aplicación
de la doctrina del fruto del árbol envenenado
como pretende la asistencia técnica, en tanto
se encuentra evidenciada la intervención po-
licial en el lugar por pedido del personal de la
empresa de rastreo y la consecuente visualiza-
ción e incautación —en la vía pública— del ro-
dado con pedido de secuestro, que fue retirado
del inmueble por el imputado.
2. — El vehículo fue avistado desde una casa vecina
y los propios moradores lo retiraron del lugar,
lo que equivaldría a sostener que no se verifi-
có, en purismo, un registro domiciliario (del
voto del Dr. Cicciaro).
CNCrim. y Correc., sala VII, 24/05/2023. - S., B.
y otros.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/78628/2023]
CCC 55832/2021/1/CA1
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 24 de 2023.
El doctor Scotto dijo:
En primer orden, la asistencia técnica cuestionó
que se llevó a cabo el registro domiciliario sin orden
judicial del inmueble ubicado en Corsini (....), entre
Almafuerte y San Martín, de la localidad bonaeren-
se de General Rodríguez —vivienda con pared de co-
lor (...) con puerta y portón (...)—, ocasión en la que
tampoco se puso en conocimiento del morador de la
finca del derecho a negar su autorización a dicho pro-
cedimiento.
Sin embargo, considero que a partir de lo actuado
en el sumario, no se trató de un allanamiento. Ello así,
porque con motivo del dato aportado por G. R. D. G.,
empleado de la empresa “Lo Jack”, en torno a que pro-
bablemente en el interior del domicilio se encontraba
la camioneta “Toyota Hilux”, con dominio (...), de co-
lor blanca, que fuera sustraída el 12 de julio de 2021 en
la calle Calderón de la Barca (...) de este medio, dado
que el sistema de rastreo satelital así lo indicaba (cfr.
página 267/270 y 271/273 de la causa digitalizada), y
lo relatado por la policía A. P. —presente en el lugar—
se estableció que, tras tomar contacto la funcionaria
policial con una persona que habitaba en el domici-
lio próximo a aquel donde se indicaba el hallazgo del
rodado y visualizar la existencia de un vehículo de si-
232 • DPyC • ACTUALIDAD
milares características en el lugar, egresaron de la di-
rección citada —Corsini (...)— tres sujetos que fueron
identificados por los preventores intervinientes como
B. S., F. H. P. y M. E. S., quienes tras ofrecerse a retirar
la camioneta que se hallaba dentro del inmueble, así
lo hicieron.
En ese contexto, cabe atender que, si bien el citado
G. mencionó que en un primer momento se presenta-
ron los sujetos identificados por la policía —los aquí
imputados— y luego se comunicaron con el vecino
aludido, indicó que aquellos fueron quienes retiraron
la camioneta involucrada que se encontraba dentro
del mencionado domicilio.
Así, las constancias incorporadas permiten des-
echar una intromisión indebida al domicilio y, por
tanto, la aplicación de la doctrina del fruto del árbol
envenenado como pretende la asistencia técnica, en
tanto se encuentra evidenciada la intervención poli-
cial en el lugar por pedido del personal de la empresa
de rastreo y la consecuente visualización e incauta-
ción —en la vía pública— del rodado con pedido de
secuestro, que fue retirado del inmueble por S.
En conclusión, el accionar desplegado por los pre-
ventores no constituyó un registro, pues tras estable-
cer que en la finca ubicada en la calle Corsini (...) de la
localidad de General Rodríguez, se hallaba la camio-
neta de similares características al rodado que había
sido sustraído pocas horas antes, lo incautaron sin in-
gresar a la vivienda.
Por otro lado, tampoco cabe hacer lugar al recla-
mo en torno a la requisa realizada en la camioneta en
cuestión sin orden judicial, debido a que, en el con-
texto antes aludido, es posible sostener que se han
reunido las pautas objetivas previas contempladas en
el artículo 230 bis del CPPN, siempre que el vehícu-
lo ya se encontraba en la vía pública y era señalado
como sustraído, lo que ameritaba una actuación ur-
gente.
Finalmente, en atención al planteo relativo a las
declaraciones testimoniales prestadas por los impu-
tados en el marco de las actuaciones provinciales,
independientemente de la cuestión relativa a si en
aquel momento aquellos resultaban o no encausados,
cierto es que previo a prestar declaración indagatoria
fueron revelados del juramento de decir verdad, sin
que sus testimonios se enunciaran o valoraran como
prueba de cargo.
En tal sentido, más allá de lo que manifestaron
oportunamente, siempre que al momento de modifi-
car su rol en este proceso esos relatos dejaron de te-
ner eficacia probatoria, no se advierte de qué manera

el vicio invocado ocasionaría el perjuicio que exige la
sanción de nulidad.
En consecuencia y de acuerdo con lo dictamina-
do por la fiscalía interviniente en la instancia anterior
como lo expuesto ante esta Alzada, debe confirmarse
lo resuelto.
El doctor Cicciaro dijo:
Sustancialmente comparto la argumentación desa-
rrollada por el juez Scotto y la solución prohijada por
el Ministerio Público Fiscal.
El vehículo fue avistado desde una casa vecina y
como surge del dictamen de la Fiscalía General, los
propios moradores lo retiraron del lugar, lo que equi-
valdría a sostener que no se verificó, en purismo, un
registro domiciliario.
La requisa ulterior se revelaba estrictamente nece-
saria, puesto que de modo urgente debían practicarse
las comprobaciones del caso frente a una denuncia de
sustracción de la unidad.
PROCEDIMIENTO PENAL
Tampoco procede la nulidad en torno a las decla-
raciones testimoniales en un primer momento ob-
tenidas, siempre que el hecho de haberse relevado
el juramento de decir verdad que habían prestado,
a partir de la conversión de la calidad de testigos en
imputados, y consiguientemente la ausencia de sus
deposiciones al enunciarse la prueba respectiva en
ocasión de sus legitimaciones pasivas, neutralizan
cualquier incursión en la validez por la que la defen-
sa brega.
Consecuentemente, el Tribunal resuelve: Confir-
mar la resolución apelada, en cuanto fuera materia
de recurso. Notifíquese y efectúese el pase electró-
nico al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de
respetuosa nota. El juez Rodolfo Pociello Argerich
integra el Tribunal en razón del sorteo practicado el
27 de octubre de 2021 y de la prórroga decidida en el
Acuerdo General del 25 de octubre pasado, con arre-
glo a lo establecido en la ley 27.439, pero no inter-
viene en función de lo previsto por el artículo 24 bis,
in fine, del CPPN. — Juan E. Cicciaro. — Mariano A.
Scotto.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 233
Actualidades de la Cámara
Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional
Gonzalo J. Duarte Ardoy (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Nulidad del dictamen fiscal. Concilia-
ción.— III. Internación. Salud mental.— IV. Procesamiento. Puesta en
peligro por colocación en situación de desamparo.— V. Asociación ilí-
cita. Estafa. Lavado de Activos.— VI. Prescripción. Defraudación por
desbaratamiento de derechos acordados.— VII. Prescripción. Homi-
cidio culposo.— VIII. Suspensión de juicio a prueba. Acusado que no
se encuentra a derecho.— IX. Nulidad. Registro domiciliario. Requisa.
Testimoniales.— X. Comentarios finales.— XI. Referencias.

I. Introducción Se pretende, mediante dicha tarea, contribuir

El objetivo de este trabajo es explorar y des-
cribir pronunciamientos recientes de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional, con asiento en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, que puedan resultar de interés
para quienes ejercen el litigio en el fuero, quie-
nes se desempeñan como operadores/as en el
servicio de administración de justicia, o bien
para cualquier persona interesada en los temas
y en la actuación de los y las magistradas de la
instancia.
La selección de casos que se expondrán atien-
de a diferentes aspectos vinculados al derecho
penal, representando solo algunas de las princi-
pales sentencias dictadas recientemente por la
Cámara de Apelaciones.
Se precisa que parte de los casos recopilados
han sido difundidos por el servicio de correo
electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y
Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Criminal y Correccional.
(*) Máster en Criminología, Política Criminal y Socio-
logía Jurídico-Penal (Universidad de Barcelona). Espe-
cialista en Magistratura (Universidad de La Matanza).
Abogado (Universidad de Buenos Aires).
en la comprensión y en la profundización del
estudio de los temas y casos que se discuten en
el fuero criminal y correccional ordinario.
II. Nulidad del dictamen fiscal. Conciliación
En “S., M. S. s/ conciliación”, CCC 22204/2022/
CA1, rta. 13/06/2023, Cita TR LALEY AR/JUR/
78422/2023, la Sala 4, con la integración de Her-
nán López y Julio Lucini, resolvió declarar la nu-
lidad del dictamen fiscal y de todo lo actuado en
consecuencia.
En el caso, se presentó un acuerdo de conci-
liación en el marco de un proceso penal en or-
den a una imputación por defraudación.
El agente fiscal no dio conformidad para la
homologación del acuerdo. Se desprende de la
sentencia que indicó que los requisitos de pro-
cedencia para la suspensión de juicio a prueba
también deberían ser aplicables a la concilia-
ción, estimando que los criterios de política cri-
minal que impedirían la procedencia serían
idénticos en ambos casos. Además, alegó que en
el acuerdo presentado por las partes no se hizo
referencia alguna a las costas procesales —que
incluyen tanto la tasa de justicia como los gas-
tos originados por el trámite de estas actuacio-
nes—.

234 • DPyC • ACTUALIDAD - Doctrina


En primer lugar, se pronunció el juez López.
Explicó que el magistrado no puede disponer
de la acción penal ante la oposición fundada,
conforme al art. 69 del Cód. Proc. Penal, del re-
presentante del Ministerio Público Fiscal (art. 5°
del Cód. Proc. Penal y 120 de la CN). Sin embar-
go, precisó que ninguna de las dos razones in-
vocadas por la Fiscalía para fundar su oposición
surge de la letra de la ley (cfr. art. 34 del CPPF),
en la que se especifica que pueden celebrarse
esta clase de acuerdos en casos de delitos con
contenido patrimonial sin grave violencia con-
tra las personas o delitos culposos en los que
no existan lesiones gravísimas o resultado de
muerte.
Concluyó que el dictamen fiscal contiene una
fundamentación aparente, ya que la norma re-
ferida no contempla las exigencias que invoca
y traduce como cuestiones de política criminal,
extremos que evidencian una mera afirmación
dogmática que no tiene soporte en las cons-
tancias de la causa y en la legislación que rige
la materia. Por ello, consideró que corresponde
declarar la nulidad del dictamen fiscal y de todo
lo actuado en consecuencia (arts. 69, 166, y ss.
del Cód. Proc. Penal).
El juez Lucini coincidió con el voto del juez
López.
Señaló que las razones de política criminal
alegadas por la Fiscalía no están previstas como
presupuesto de viabilidad del instituto analiza-
do. Así, concluyó que la parte pretende supedi-
tar la operatividad del acuerdo conciliatorio al
que arribaron la encausada y la víctima a exi-
gencias no reguladas por la ley, extremos que
restan validez a su dictamen por fundamenta-
ción aparente y ausencia de soporte legal.
III. Internación. Salud mental
En “R., M. A. s/ robo en tentativa”, CCC
3018/2023/CA1, rta. 16/02/2022, Cita TR LALEY
AR/JUR/80390/2023, la Sala 5, con la integra-
ción de Ricardo Matías Pinto, Rodolfo Pocie-
llo Argerich (en disidencia) y Hernán Martín
López, resolvió revocar el procesamiento, dis-
poner la falta de mérito de para procesar o so-
breseer y disponer la internación de la persona
“en el dispositivo público o privado que, pre-
Gonzalo J. Duarte Ardoy
vio a su examen, disponga el SEDRONAR y en-
comendar que, desde la instancia de origen, se
ponga en conocimiento a la justicia civil lo aquí
resuelto (art. 43 del Cód. Civ. y Com.)”.
En el caso, la defensa planteó el imputado no
comprendió la ilicitud de sus actos ni pudo diri-
gir su accionar, circunstancia que se encontraba
corroborada por las conclusiones del informe
psiquiátrico realizado por el Cuerpo Médico Fo-
rense.
En primer lugar, se pronunció el juez Pocie-
llo Argerich, quien consideró que las imágenes
captadas por la cámara de seguridad pondera-
das junto al testimonio del preventor permiten
inferir que el acusado comprendió la ilicitud de
su accionar.
Por su parte, los jueces Hernán Martín López
y Ricardo Matías Pinto estimaron conducente
revocar la decisión recurrida con el objeto de
que se convoque a los peritos del cuerpo médi-
co a fin de que, luego de que les sean exhibidas
las imágenes del hecho, rectifiquen o ratifiquen
sus conclusiones en cuanto a si, al momento
del hecho, el imputado transitó por algún esta-
do que le dificultara o impidiera comprender la
criminalidad de sus actos y dirigirlos, así como
también, en relación con si el nombrado se en-
cuentra en condiciones de ser sometido a pro-
ceso (arts. 76 y 77 del Cód. Proc. Penal).
Sin perjuicio de ello, puntualizaron que el
Cuerpo Médico Forense informó en su dicta-
men que el acusado presentó “indicadores de
riesgo potencial para sí y para terceros en el
marco de un trastorno por consumo severo”, por
lo que recomendó que “realice un tratamiento
interdisciplinario en Salud Mental y Adicciones
de manera aguda e intensiva en el dispositivo de
internación”.
En función de ello, ordenaron su internación
en el dispositivo que disponga el SEDRONAR,
para que reciba un tratamiento acorde a la pa-
tología que presenta y un adecuado control mé-
dico periódico. Todo ello, con intervención del
juez de grado, en tanto el imputado aún conti-
núa sometido a proceso, sin perjuicio de poner
en conocimiento de lo dispuesto a la justicia
civil en los términos del art. 43 del Cód. Civ. y
Com.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 235
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
IV. Procesamiento. Puesta en peligro por
colocación en situación de desamparo
En “B., J. L.”, CCC 14056/2022/CA7, rta.
27/04/2023, Cita TR LALEY AR/JUR/65817/2023,
la Sala 7, conformada con los jueces Pablo Gui-
llermo Lucero y Mariano A. Scotto, resolvió con-
firmar un procesamiento en orden al delito de
puesta en peligro por colocación en situación de
desamparo (art. 106 primer supuesto del Cód.
Penal; y arts. 306 y 310 del Cód. Proc. Penal).
Según se desprende de la sentencia, se le atri-
buye a J. L. B., comisario de la Policía de la Ciu-
dad de Buenos Aires, a cargo de la Comisaría
Vecinal 3A y su anexo, “haber puesto en peligro
la vida y la salud de K. A. O. M., al alojarla en una
alcaidía para hombres, sin respetar su elección
de género (mujer trans) en un calabozo com-
partido (celda 3), ubicado al fondo del sector y
sin candado o cerradura que la protegiera del
resto de la población...”.
“[E]n el marco de un motín que ocurrió en la
alcaidía en cuestión, O. M. fue abusada por al
menos otros dos detenidos que ingresaron en
su celda y la sometieron sexualmente”.
En primer lugar, se pronunció el juez Luce-
ro. Consideró que el acta de consentimiento no
puede interpretarse como justificativo de alo-
jamiento en un lugar que no cumplía con las
seguridades necesarias para resguardar su inte-
gridad psíquica y física. De modo que no se han
seguido las directrices que imponen tanto la ley
26.743 de Identidad de Género que reconoce el
derecho a un trato digno de las personas trans,
quienes deben ser tratadas conforme a su iden-
tidad de género; como así tampoco los Princi-
pios de Yogyakarta.
Ponderó que quien tenía la posición de garan-
te y debía velar por los derechos de O. M. y su
integridad, como máxima autoridad del lugar
de alojamiento, era el jefe de la comisaría. Pun-
tualizó que este tenía pleno conocimiento de la
improcedencia de alojar mujeres con varones
en la misma celda, con o sin candado, y en un
sector compartido con sobrepoblación de hom-
bres detenidos (había el doble de la “capacidad
ideal”, que era once detenidos).
236 • DPyC • ACTUALIDAD
El juez consideró que la presencia del acusa-
do en la comisaría al momento de los hechos
se encontraba acreditada. Asimismo, contem-
plo que la situación de colapso en los centros de
detención no penitenciarios de esta ciudad a la
que alude la defensa, aquella circunstancia no
lo exime de responsabilidad.
El juez Scotto coincidió con el voto del juez
Lucero.
V. Asociación ilícita. Estafa. Lavado de Acti-
vos
En “T. A. y otros”, CCC 2945/2022/60, rta.
31/05/2023, Cita TR LALEY AR/JUR/72538/2023,
la Sala 1, con la integración de Pablo Guillermo
Lucero y Magdalena Laiño resolvió confirmar
un auto de procesamiento en orden a los deli-
tos de asociación ilícita, estafa y de lavado de
activos agravado por haber sido cometido bajo
el encuadre de una asociación formada para la
comisión continuada de hechos de esta natura-
leza.
Según la sentencia, “[l]a actividad consistía en
la comisión de estafas que se ejecutaban a tra-
vés de cuentas creadas en las redes social 'Insta-
gram' y de tiendas virtuales”.
En primer lugar, se pronunció el juez Lucero.
Apuntó que el desarrollo tecnológico ha incidi-
do —cada vez más y de diferentes formas— en el
ámbito de la delincuencia.
Puntualizó que cada uno de los acusados,
desde su rol, ha realizado un aporte fundamen-
tal para la consecución de los fines de la asocia-
ción. Advirtió que han interactuado en redes
sociales y que han participado en negocios que
coadyuvaban a dar apariencia de confianza y
solidez a las operaciones comerciales que pre-
suntamente efectuaban.
Concluyó que en el caso concurren elemen-
tos que permiten subsumir las conductas en-
dilgadas al tipo penal previsto y reprimido en el
art. 210 del digesto sustantivo, como así tam-
bién a las específicas defraudaciones atribuidas
(art. 172 Cód. Penal).
La jueza Laiño compartió los fundamentos
del juez Lucero.

VI. Prescripción. Defraudación por desba-
ratamiento de derechos acordados
En “P., R.”, CCC 45830/2022/2/CA2, rta.
09/05/2023, Cita TR LALEY AR/JUR/78521/2023,
la Sala 7, con la integración de Juan Esteban Cic-
ciaro y Mariano A. Scotto, resolvió confirmar la
resolución que dispuso la prescripción de la ac-
ción penal.
En el caso se investigaba el delito de defrau-
dación por desbaratamiento de derechos acor-
dados (art. 173, inc. 11, del Cód. Penal), en el
entendimiento que la acusada habría tornado
imposible los derechos que C. M. y J. R. G. ad-
quirieron sobre un inmueble, al haber suscrip-
to un posterior contrato de compraventa de tal
propiedad con otra persona.
El juez Scotto señaló que la acción penal se ha
extinguido, pues ha transcurrido el plazo de seis
años desde la supuesta ocurrencia de los even-
tos, aun tomando como fecha del cese de la ma-
niobra el acto escriturario del 6 de septiembre
de 2016, e incluso por vía de hipótesis, la del 19
del mismo mes, en que se inscribió la escritura
en el Registro de la Propiedad Inmueble, como
sostiene la querella, sin que se verifiquen cau-
sales interruptivas del curso de la prescripción
(art. 67 Cód. Penal).
El juez Cicciaro compartió los fundamentos
del juez Scotto.
Explicó que “la eventual verificación de una
causal de interrupción del curso de la prescrip-
ción, como la comisión de otro delito, implica-
ría la paralización del proceso a la espera de los
avatares que imponga otro, cuya finalización
se desconoce importaría un avasallamiento de
la garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la
CN), en la medida en que el imputado no obten-
dría justicia en un plazo razonable”.
VII. Prescripción. Homicidio culposo
En “S.”, CCC 75.714/2017/4/CA7, rta.
31/05/2023, Cita TR LALEY AR/JUR/78540/2023,
la Sala 7 se conformó con los jueces Rodríguez
Varela —en disidencia—, Hernán López y Julio
Lucini. Esta Sala confirmó la sentencia que de-
claró extinguida la acción penal por prescrip-
ción.
Gonzalo J. Duarte Ardoy
En el caso, se encuadró provisoriamente en
el delito de homicidio culposo, cuya penalidad
prevé de uno a cinco años de prisión y cinco a
diez años de inhabilitación especial (art. 84 del
Cód. Penal), en el marco de su actuación impru-
dente o negligente, como parte del equipo mé-
dico que intervino quirúrgicamente el acusado
a G. L. A. dos días antes de su fallecimiento,
acaecido el 17 de junio de 2017.
En primer lugar, el juez Ignacio Rodríguez Va-
rela advirtió que entre el 17 de junio de 2017 y
el 8 de noviembre de 2022 transcurrió el plazo
de cinco años contemplado para la pena de pri-
sión, aunque no el de diez años correspondien-
te al de inhabilitación especial. Puntualizó que,
si se toma en consideración esta última, la ac-
ción penal se encuentra vigente (art. 62, inc. 2,
del Cód. Penal).
En sentido contrario, los jueces López y Lucini
entendieron que el plazo de la prescripción para
el delito de homicidio culposo (art. 84 del Cód.
Penal) resulta de cinco años, teniendo en cuen-
ta la pena más grave, esto es, la de prisión.
VIII. Suspensión de juicio a prueba. Acusa-
do que no se encuentra a derecho
En “Y., Y. s/ cohecho”, CCC 1815/2021/TO1/
EP1/CA1, rta. 23/05/2023, Cita TR LALEY AR/
JUR/78570/2023, la Sala 5, con la integración del
juez López, revocó la decisión del juez de eje-
cución penal que remitió el legajo al Tribunal
que oportunamente concedió la suspensión del
juicio a prueba, para que se declare rebelde al
imputado y que, una vez puesto a derecho, sea
devuelto a aquella sede a fin de continuar con
el trámite de la revocatoria del instituto mencio-
nado.
En el caso, la Fiscalía promovió la revocatoria
del instituto por no haber cumplido el causante
con todas las pautas de conducta. Se señaló que
no resultaba posible supeditar la revocación del
beneficio a que el probado sea habido y designe
defensor técnico.
El juez consideró que la decisión que implica
disponer una medida restrictiva de la libertad y
reservar las actuaciones hasta tanto el probado
sea habido, resulta incompatible con la vigencia
del instituto de la suspensión del juicio a prue-
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 237
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
ba, en tanto esta supone la presencia a derecho
de un sujeto que se somete en forma voluntaria
a cumplir con las reglas de conducta.
Consideró que el Tribunal de grado deberá
pronunciarse en arreglo a las opciones previstas
en los arts. 515, párr. 2 del Cód. Proc. Penal y 76
ter, párr. 4 del Cód. Penal.
IX. Nulidad. Registro domiciliario. Requisa.
Testimoniales
En “S., B. y otros”, CCC 55832/2021/1/CA1, rta.
24/05/2023, Cita TR LALEY AR/JUR/78628/2023,
la Sala 7, con la conformación de Juan Esteban
Cicciaro y Mariano A. Scotto, resolvió confirmar
la decisión que rechazó los planteos de nulidad.
En el caso, la defensa cuestionó el registro do-
miciliario sin orden jurisdiccional en un inmue-
ble de General Rodríguez, PBA, ocasión en la
que tampoco se puso en conocimiento del mo-
rador de la finca del derecho a negar su autori-
zación a dicho procedimiento.
El juez Scotto consideró que no se trató de
un allanamiento. Entendió que el accionar des-
plegado por los preventores no constituyó un
registro, pues tras establecer que en la finca se
hallaba la camioneta de similares características
al rodado que había sido sustraído pocas horas
antes, lo incautaron sin ingresar a la vivienda.
Consideró que tampoco cabe hacer lugar al
reclamo en torno a la requisa realizada en la ca-
mioneta en cuestión sin orden judicial, debido a
que, en el contexto antes aludido, se han reuni-
do las pautas objetivas previas contempladas en
el art. 230 bis del Cód. Proc. Penal. Señaló que el
vehículo ya se encontraba en la vía pública y era
señalado como sustraído, lo que ameritaba una
actuación urgente.
En el caso, también se encontraba planteado
un cuestionamiento frente a las declaraciones
testimoniales prestadas por los imputados en
el marco de las actuaciones provinciales. El juez
remarcó que posteriormente, previo a prestar
declaración indagatoria, fueron revelados del
juramento de decir verdad, sin que sus testimo-
nios se enunciaran o valoraran como prueba de
cargo. Explicó que, más allá de lo que manifes-
taron oportunamente, siempre que al momento
238 • DPyC • ACTUALIDAD
de modificar su rol en este proceso esos rela-
tos dejaron de tener eficacia probatoria, no se
advierte de qué manera el vicio invocado oca-
sionaría el perjuicio que exige la sanción de nu-
lidad.
El juez Cicciaro compartió en lo sustancial la
argumentación.
X. Comentarios finales
En este trabajo se han explorado y descripto
diversos pronunciamientos dictados en forma
reciente por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, con asiento en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En el caso “S., M. S. s/ conciliación”, la Cámara
anuló el dictamen fiscal que promovía la oposi-
ción a la conciliación. Los jueces señalaron que
la Fiscalía pretendía supeditar la operatividad
del acuerdo conciliatorio a exigencias no regu-
ladas por la ley.
La sentencia resulta relevante y se inscribe en
la línea que promueve la necesidad de ahondar
en el reconocimiento y aplicación del institu-
to de la conciliación en materia penal, expre-
samente reconocido por ley. Ello se enmarca
en la conveniencia de evaluarlo en forma con-
junta con el principio político-criminal que ca-
racteriza al derecho penal como la última ratio
del ordenamiento jurídico (CS, “Farina”, Fa-
llos 342:2344, consid. 10, último párrafo, Cita
TR LALEY AR/JUR/51218/2019; y en similar
sentido “Acosta, Alejandro”, Fallos 331:858, Cita
TR LALEY AR/JUR/919/2008).
La exigencia de requisitos no previstos por la
norma para la concesión de institutos que se en-
cuentran vigentes puede leerse, de hecho, como
una interpretación extensiva de punibilidad
que niega derechos que la propia ley reconoce
(CS, “Acosta, Alejandro Esteban”, rta. 23/04/2008,
Fallos 331:858).
Por su parte, en esta entrega se entendió per-
tinente incorporar la sentencia en “R”. Si bien
dicha sentencia se remonta al año 2022, lo cier-
to es que el tema que aborda reviste innegable
actualidad —salud mental y derecho penal—.
En concreto, la Cámara dispuso la falta de mé-
rito para procesar o sobreseer y disponer la in-

ternación de la persona con intervención del
juez criminal y correccional y conocimiento de
la justicia civil. Sin embargo, se aprecia que lo
resuelto se apartó de las disposiciones de la ley
26.657 de Salud Mental. Además, la decisión de
mantener la internación bajo el control del juez
penal tampoco se condice con los términos de
la mentada ley ni con lo resuelto por la CS en
“Antuña” (Fallos 335:2228, Cita TR LALEY AR/
JUR/59256/2012).
En lo que concierne a la parte especial del de-
recho penal, puede citarse la sentencia en “T. A.
y otros”, en la que se confirmó un auto de pro-
cesamiento en orden a los delitos de asociación
ilícita, estafa y de lavado de activos agravado por
haber sido cometido bajo el encuadre de miem-
bros de una asociación formada para la comi-
sión continuada de hechos de esta naturaleza.
Se trata de figuras penales de suma complejidad
y que no suelen tener vasto tratamiento en el
fuero criminal y ordinario.
Por su parte, en “B., J. L.” se analizó la figura
del delito de puesta en peligro por colocación
en situación de desamparo (art. 106 primer su-
puesto del Cód. Penal). En la resolución, los jue-
ces se pronunciaron por la mentada figura en el
marco de una imputación en contra de un comi-
sario de Policía por “haber puesto en peligro la
vida y la salud de K. A. O. M., al alojarla en una
alcaidía para hombres, sin respetar su elección
de género (mujer trans) en un calabozo com-
partido (celda 3), ubicado al fondo del sector y
sin candado o cerradura que la protegiera del
resto de la población ...”.
Sin perjuicio de la gravedad de la imputación
y del trágico desenlace que sufrió la víctima (vgr.
abuso sexual), lo cierto es que la sentencia des-
nuda una realidad vigente, vinculada al proble-
ma del encarcelamiento de personas en centros
no penitenciarios en la Ciudad de Buenos Aires.
Esta situación ya ha sido remarcada insistente-
mente desde esta sección de la Revista y que, la-
mentablemente, permite presumir la repetición
en un futuro de similares hechos de tan graves
características.
El 16 de junio 2023, la Procuración Peniten-
ciaria de la Nación (2023) presentó los resulta-
dos de una construcción estadística sobre las
detenciones realizadas por la Policía de la Ciu-
Gonzalo J. Duarte Ardoy
dad (PCABA) y otras fuerzas policiales o de se-
guridad, con datos actualizados al 31 de mayo.
Para esta fecha, se encontraban alojadas 1.459
personas en centros de detención no peniten-
ciarios de Policía de la Ciudad, Policía Federal
Argentina, Prefectura Naval Argentina, Gendar-
mería Nacional Argentina y Policía de Seguri-
dad Aeroportuaria de la CABA.
En lo que concierne a comisarías, la capaci-
dad máxima es de 225 cupos. Sin embargo, al 31
de mayo 2023 se encontraban alojadas 483 per-
sonas. Es decir, se registró una sobrepoblación
de más de la mitad: 258. Asimismo, el informe
destaca que se encontraban “en espera de alo-
jamiento” 114 personas, las cuales permanecen
en oficinas, patrulleros, etc., por lo cual “es im-
posible conocer su ubicación a partir de los lis-
tados remitidos”.
En otro orden, en lo que atañe a la parte ge-
neral del derecho penal, en esta entrega se han
incorporado dos sentencias en materia de pres-
cripción de la acción penal.
En “P., R s/ prescripción” se analizó la pres-
cripción de la acción penal en orden a una
conducta calificada como defraudación por
desbaratamiento de derechos acordados. Allí se
explicó la forma de interpretar la causal de inte-
rrupción comisión de otro delito.
En “S., N. s/ prescripción. Homicidio culposo”,
la Cámara estableció que el plazo de la prescrip-
ción para el delito de homicidio culposo (art. 84
del Cód. Penal) resulta de cinco años, teniendo
en cuenta la pena más grave. En cambio, el voto
en disidencia puntualizó que corresponde con-
tar el plazo de diez años correspondiente al de
inhabilitación especial.
Por lo demás, en “Y., Y. s/ cohecho”, la Cáma-
ra resolvió la controversia en cuanto al modo de
proceder en un trámite de suspensión de jui-
cio a prueba cuando el acusado no se encuen-
tra a derecho. El juez de Cámara consideró que
el instituto supone la presencia a derecho de
un sujeto que se somete en forma voluntaria a
cumplir con las reglas de conducta, razón por la
cual resulta incompatible con el dictado de una
medida restrictiva de la libertad.
Año XIII | Número 7 | Agosto 2023 • DPyC • 239
Actualidades de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Por último, en lo que concierne al derecho
procesal penal, en directa vinculación con ga-
rantías constitucionales, en esta entrega se re-
levó la sentencia “S., B.”. Allí, la Cámara trató
cuestionamientos en contra de procedimientos
de registro domiciliario, requisa y testimoniales
tomadas a quienes luego fueron formalmente
acusados.
En función de lo aquí trabajado, se entiende
que los casos incorporados en esta entrega son
susceptibles de resultar de efectivo interés para
toda persona vinculada o atenta a los temas y
240 • DPyC • ACTUALIDAD
casos que se tratan y discuten actualmente en el
fuero criminal y correccional.
XI. Referencias
Procuración Penitenciaria de la Nación, “De-
cimocuarto reporte mensual sobre alojamiento
en Alcaidías y Comisarías de la Ciudad de Bue-
nos Aires”, 2023. Consultado el 27/06/2023 en
https://www.ppn.gov.ar/index.php/institucio-
nal/noticias/3510-decimocuarto-reporte-men-
sual-sobre-alojamiento-en-alcaidias-y-comisa-
rias-de-la-ciudad-de-buenos-aires.