revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCIÓN DE LA PENA
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 COMITÉ DE REDACCIÓN

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con el auspicio de
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Sumario

DERECHO PENAL

DOCTRINA

Revisitando las nociones de “democracia” y “crisis” desde el sur. Impacto en el campo del
derecho penal
Por Luis F. Niño................................................................................................................................... 3

¿Es “federal” nuestro Código Penal?

Por Verónica Bilczyk........................................................................................................................... 16

La operatividad de la extinción de la acción penal por conciliación o reparación integral

del perjuicio
Por Alejandro G. De Oto.................................................................................................................... 45

El principio constitucional de lesividad y el bien jurídico: una relación esencial para la dog-
mática penal
Por Joaquín Badoza............................................................................................................................ 54

Definición del delito de terrorismo como un delito internacional

Por Ana I. Pérez Cepeda.................................................................................................................... 71

Las propuestas del anteproyecto del Código Penal de 2018 en materia de delincuencia informática
Por Marcelo A. Riquert...................................................................................................................... 85

Lo que sabemos del “aborto” en el anteproyecto de Reforma del Código Penal

Por Carlos M. Romero Berdullas...................................................................................................... 112

La introducción del delito de financiación ilegal de partidos políticos en el Código Penal español
Por Luz María Puente Aba................................................................................................................. 135

Mídia, Sistema Penal e Produção de Subjetividade Punitiva frente ao Novo Projeto de Código
Penal no Brasil
Por Roberta Duboc Pedrinha............................................................................................................ 146

AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • III

 NOTA A FALLO

Comentario al fallo “A., E. E. s/ recurso de casación” de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación
Penal de la Provincia de Buenos Aires
Por Marcela C. Paura........................................................................................................................... 159

IMPUTABILIDAD / Violencia de género. Ebriedad. Comprensión de la criminalidad del acto

(TCasación Penal, Buenos Aires)......................................................................................................... 159

PROCESAl penal

DOCTRINA

Naturaleza de la comprobación judicial de los hechos y “libre valoración de la prueba”

Por Alejandro Pizzicaro...................................................................................................................... 173
El debido proceso penal de los migrantes solicitantes de refugio
Por Federico Irusta.............................................................................................................................. 201

La audiencia de voir dire: posible contaminación de los jurados y afectación al principio de

imparcialidad
Por Roxana V. Lemkin......................................................................................................................... 213

El iura novit curia como afectación al principio de congruencia

Por Magalí A. Chavarria...................................................................................................................... 221

El médico-funcionario público, entre el Código Procesal Penal de la Nación y el Código Penal.

¿Deber de denunciar o de guardar secreto?
Por Ignacio Ahargo.............................................................................................................................. 228

CRIMINOLOGÍA

DOCTRINA

La necesidad de investigar la prisión (desde afuera y desde adentro) para transformarla.

O sobre unas modestas experiencias en el ámbito de la Universidad de Buenos Aires
Por Gabriel I. Anitua............................................................................................................................ 241

PENAl juvenil
NOTA A FALLO

Inimputabilidad por menor edad e indagatoria. Un oxímoron procesal

Por Miguel Ángel Almeyra................................................................................................................ 255

CAPACIDAD / Menores. Responsabilidad penal. Necesidad de escucharlo en el proceso penal.

Sobreseimiento. Causal más beneficiosa. Disidencia (CNCrim. y Correc.)...................................... 255

COMENTARIo bibliográfico
Antecedentes penales en la Argentina, por Carlos A. Carnevale. Comentado por Gabriel I. Anitua..... 261

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018

Derecho penal

DOCTRINA
 DPyC Derecho penal
Revisitando las nociones de “democracia” y “crisis”
desde el sur. Impacto en el campo del derecho penal *
1. Al recibir la honrosa invitación cursada por
la Comisión organizadora del Vigésimo cuarto
Seminario Internacional del “Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais”, en mi carácter de Miem-
bro Honorario y Miembro del Consejo Académi-
co de esta querida y prestigiosa Institución, para
disertar en el marco de estas jornadas, volvió a
mi mente —una vez más— aquella lúcida frase
del célebre filósofo, historiador y —también—
abogado francés Françoise-Marie Arouet, más
conocido por su seudónimo, Voltaire: “Si queréis
conversar conmigo, definid primero vuestros
términos”.
Y, al amparo de esa ilustre prevención, consi-
deré que resultaría oportuno centrar mi modesta
contribución, pautada para el día de clausura de
este magnífico evento, en una redefinición de los
dos términos cruciales del tópico central, demo-
cracia y crisis, desde una perspectiva latinoame-
ricana y absolutamente actual, aunque sin des-
deñar aportaciones de intelectuales europeos
abocados a similar tarea, para luego analizar su
impacto en los sistemas penales de la región.
En otras palabras: el propósito de esta apor-
tación es cuestionar seriamente de qué demo-
cracia y de qué crisis cuadra hablar hoy, tanto a
escala universal como en este margen subcon-
tinental; y —a partir de la redefinición de tales
vocablos— analizar el impacto de las nuevas
realidades en el plano jurídico-penal de nuestros
países.
2. Podemos comenzar ensayando una visión
de alcance internacional. Convengamos en que
el mundo entero atraviesa una época desconcer-
tante, para no decirlo en términos más dramá-
ticos, en la que han pasado a un segundo plano
ideales humanistas, tales como los de igualdad,
* Conferencia dictada en el 24 Congreso Internacional de
Derecho Penal del IBCCRIM, Instituto Brasilero de Cien-
cias Criminales. San Pablo, Brasil, 31 de agosto de 2018.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 3
DOCTRINA
Por Luis F. Niño
fraternidad y solidaridad, que se estimaban res-
taurados, al menos para el Occidente europeo
y para América Latina, después de las tragedias
que enlutaron a la Humanidad durante la prime-
ra mitad del siglo XX.
Nadie pasa por alto la continua ocurrencia de
conflictos bélicos a partir de 1945, ni las gue-
rras civiles e inter-étnicas en Asia y África, ni la
ominosa secuencia de dictaduras militares en
nuestros países. Pero la oscura nota distintiva de
nuestra época viene dada por el rotundo y des-
embozado desmantelamiento de aquellos idea-
les, de esa preciada herencia de la Ilustración,
hasta el punto de predicarse y naturalizarse inca-
lificables diferencias de estatus entre individuos
o grupos, haciendo tabla rasa con el respeto por
la dignidad intrínseca, esencial, de todo ser hu-
mano.
Cabe interrogar en nuestros días, aquí y allá,
qué queda de la democracia, de aquel “gobierno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”.
Esa bella síntesis, pronunciada por Abraham
Lincoln el 19 de noviembre de 1863, durante la
Guerra de Secesión cuyo fin condujo a la abo-
lición de la esclavitud en los Estados Unidos de
Norteamérica, se encuentra hoy fuertemente
desvirtuada en buena parte del planeta; inclui-
do, muy especialmente, dicho país.
La primera potencia mundial es gobernada
por un hombre de negocios multimillonario, ca-
tapultado al poder —dicho sea de paso— mer-
ced al singular sistema de elección indirecta que
allí rige, pese a que su adversaria en la contien-
da electoral sumó dos millones ochocientos mil
sufragios más que él (1). Pero dejemos eso atrás.
(1) Donald Trump triunfó en 30 estados y Clinton en
20; y aunque, en varios casos, la diferencia que le dio el
triunfo fue escasa, mientras que —en otros— esta última
contó con abultada mayoría, por regla se otorga la victoria
al vencedor de cada unidad territorial.
 DPyC Derecho penal
El principal eslogan de la campaña de Donald
Trump ha sido: Make America great again = “Ha-
gamos a América grande otra vez”. Ya sabemos
que, desde 1823, de la mano del presidente Ja-
mes Monroe y merced a la doctrina que lleva su
nombre, los estadounidenses reivindican para sí
el nombre de todo el continente que habitamos;
pero pasemos por alto también eso.
Junto a ese eslogan, el actual presidente aludió
y alude, con resonancias míticas, a una comu-
nidad nacional, pretendidamente homogénea
y portadora de los valores tradicionales prove-
nientes de los “Padres Fundadores”. Esa sola idea
excluye de su marco a los negros y a los latinos,
así como a los musulmanes de cualquier origen
y a los inmigrantes provenientes de países del
llamado Tercer Mundo; pero tal concepción no
se limita al plano discursivo, sino que ha venido
plasmándose en hechos, tales como el obsesivo
proyecto de completar el muro en la frontera
sur de ese país, formalizado mediante la firma
de un decreto presidencial que lo autoriza, del
25 de enero de 2017 (2), o la decisión del De-
partamento de Justicia de no impulsar investi-
gaciones sobre abusos de los integrantes de las
policías locales, respecto de individuos perte-
necientes a minorías raciales (3); o la categori-
zación, por parte de funcionarios y legisladores,
del movimiento “Black Lives Matter” (las vidas
negras importan), formado en respuesta a la
violencia policial contra los afroamericanos,
como un “grupo de odio” pese a su explícita re-
nuncia a la violencia; o —en consonancia con
lo anterior— las diversas leyes (llamadas) de
“vidas azules”, promulgadas desde 2016, que in-
tentan añadir a la policía como clase protegida
frente a los crímenes de odio (4); o el veto mi-
gratorio a personas provenientes de seis países
de mayoría musulmana, avalado, tras algunas
modificaciones, por la propia Corte Suprema
estadounidense, en diciembre de 2017 (5), o
—recientemente— la abrupta separación de
2300 niños de sus padres —inmigrantes indo-
(2) Fuente: Diario El País, Madrid, edición digital del
26/01/2017.
(3) Ibidem, edición digital del 13/03/2017.
(4) Fuente: The New York Times, Nueva York, edición
digital del 10/08/2018.
(5) La prohibición afecta a ciudadanos de Chad, Irán,
Libia, Siria, Somalia y Yemen. Fuente: Diario BBC World,
edición del 04/12/2017.
4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
cumentados— detenidos en la ya mencionada
frontera sur, y su consiguiente alojamiento en
centros de detención, entre los meses de mayo y
junio del corriente año (6).
No es este cúmulo de sucesos el único fac-
tor inquietante, a la hora de preguntarse por la
vigencia del sistema democrático en aquel gran
país. El mensaje con el que Donald Trump re-
clutó a sus seguidores, provenientes de estratos
populares golpeados por la crisis económica
registrada a partir de 2008, con su secuela de
desindustrialización y de desocupación, lejos
estuvo de condenar al capital financiero, verda-
dero responsable de tal crisis. Antes y después
de asumir la presidencia, el blanco preferido de
sus diatribas han sido —ni más ni menos que—
los medios de difusión críticos de su platafor-
ma y de su gestión, a los que ha llegado a cali-
ficar textualmente, a comienzos de este mismo
mes de agosto, en un acto político celebrado en
Pennsylvania, como “gente horrible y horrenda”
(horrible, horrendous people), pese a que exper-
tos de la Organización de las Naciones Unidas
han venido advirtiendo que las reiteradas y cre-
cientes expresiones agresivas del primer man-
datario contra la prensa independiente están
poniendo en serio riesgo, por lo pronto, a los pe-
riodistas que concurren a cubrir la noticia de sus
mítines, al tiempo que conspiran contra uno de
los augustos pilares de la democracia liberal (7).
Entretanto, en la vieja Europa, otros muros
—concretos o no— se alzan para impedir la
llegada de migrantes y —aun— de refugiados.
Baste señalar aquí que el menos cruento de los
proyectos que se barajan al respecto, por inicia-
tiva del presidente francés Emmanuel Macron,
al que adhirió el presidente del gobierno espa-
ñol Pedro Sánchez, consiste en la construcción
de lo que, eufemísticamente, denominan “pla-
taformas de desembarco”, una suerte de puertos
seguros, administrados por personal de la Unión
Europea, en los que habrán de decidirse los pe-
didos de asilo y habrá de disponerse la eventual
repatriación de los recién llegados, sin necesi-
dad de transportarlos al interior de esa exclu-
(6) Fuente: Diario BBC World, edición digital del
22/06/2018.
(7) Fuente: Diario The Guardian, Londres, edición digi-
tal del 03/08/2018.
 DPyC
siva “fortaleza de bienestar” configurada por la
Unión Europea (8).
Paralelamente, la salida de Gran Bretaña de la
Unión Europea, el “Brexit”, más allá del pretexto
relativo a las tarifas derivadas de la membresía
a cambio de un escaso retorno de utilidades,
tuvo como verdadero y decisivo motor el propó-
sito de recuperar el pleno control de las propias
fronteras, debilitado por el principio de libertad
de movimiento de los ciudadanos comunitarios,
con el saldo de un creciente flujo de inmigrantes.
Claro ejemplo de ello lo brinda el hecho de
que tres de las cinco medidas con las que el blo-
que económico con sede en Bruselas intentó ne-
gociar la permanencia británica se vinculaban al
tema migratorio, a saber: 1º) ajuste en las sumas
percibidas por los trabajadores migrantes para
prestación alimentaria a sus hijos que viven fue-
ra del espacio comunitario; 2º) limitación de las
prestaciones sociales a los propios trabajadores
migrantes, durante los cuatro primeros años de
su desempeño laboral en Europa, medida que se
denominó, con otro eufemismo, “freno de emer-
gencia”; y 3º) restricciones al ingreso de indivi-
duos extracomunitarios casados con ciudadanos
de la Unión Europea (9).
Súmese a ello la escalada de los partidos de
ultraderecha europeos, en las últimas eleccio-
nes registradas en ese continente: el “Frente Na-
cional” en Francia; el partido “Alternativa para
Alemania”; el “Partido del Pueblo Danés”; los lla-
mados “Demócratas Suecos”; el “Partido de la Li-
bertad de Austria”; su homónimo de Holanda; la
“Liga del Norte” en Italia; el “Partido por una Hun-
gría mejor” y —en la propia Gran Bretaña— el ala
ultranacionalista del movimiento por el “Brexit”,
denominado “Partido por la Independencia del
Reino Unido”. Aunque todavía minoritarios, todos
ellos han logrado cierta representatividad, a pesar
de las claras expresiones xenófobas, homófobas
y/o racistas de algunos de sus integrantes.
Los investigadores especialistas en identidad
europea, tales como el profesor Ignacio Moli-
(8) Fuente: Radiotelevisión española, edición digital del
27/06/2018.
(9) Fuente: eldiario.es, Periodismo a pesar de todo, edi-
ción digital del 17/02/2016.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 5
Luis F. Niño
na, de la Universidad Autónoma de Madrid y el
académico de la Universidad de Sevilla Custo-
dio Velasco, coinciden en estimar que, más allá
de las particularidades de la extrema derecha en
cada estado europeo, es la crisis económica inter-
nacional, con los miedos que genera respecto de
la propia estabilidad laboral y —en relación di-
recta con esta— a la inmigración, seguida por la
corrupción de las instituciones y el consiguiente
descreimiento en su clásico rol, el factor funda-
mental para la proliferación de los nacionalis-
mos filo-fascistas, con su proverbial exaltación
de las emociones, frente a los valores suprana-
cionales, multiculturales y de tolerancia que,
otrora, identificaron a la Unión Europea (10).
Tal como lo indica el historiador italiano Enzo
Traverso, actualmente catedrático de la Univer-
sidad estadounidense de Cornell, en su flaman-
te libro Las nuevas caras de la derecha, la visión
clásica de la política moderna se ha tornado ob-
soleta (11).
La tradicional noción de democracia, como una
forma de organización del Estado en la cual la so-
beranía reside en el pueblo, de manera tal que las
decisiones colectivas son adoptadas por aquel
mediante mecanismos de participación directa
o indirecta que confieren legitimidad a sus repre-
sentantes, se ha desdibujado en gran medida.
Ese esquema, señala Traverso, dotaba de “una
connotación casi sagrada” a la representación
política, en tanto que el pluralismo político ex-
presaba un plausible conflicto de ideas, con
compromisos intelectuales fuertes. Hoy “la polí-
tica ha dejado de encarnar valores para tornarse
un lugar de pura gobernabilidad y distribución
del poder”, de modo que “la alternancia de go-
biernos no produce una modificación funda-
mental... porque significa, sobre todo, un cambio
del personal que administra los recursos públi-
cos, con sus redes y sus clientelas” (12).
Tal decadencia de la política propia del libe-
ralismo clásico aparece acompañada, a los ojos
(10) CAMAZÓN, Alba - SÁNCHEZ, Raúl, “Así crece el
apoyo a los partidos de extrema derecha en Europa”, en
eldiario.es, edición digital del 17/09/2017.
(11) TRAVERSO, Enzo, “Las nuevas caras de la derecha”,
Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2018, p. 38.
(12) Ibidem.
 DPyC Derecho penal
de ese lúcido profesor italiano, por dos factores
poderosamente distorsionadores: la cosificación
del espacio público por obra de los medios mo-
nopólicos de comunicación y la deriva bonapar-
tista del poder a la instauración de permanentes
estados de excepción, con mengua del poder
parlamentario y un protagonismo hipertrofiado
del Ejecutivo.
3. Iniciamos este recorrido refiriéndonos al
hemisferio norte; y es válido, desde ya, subra-
yar un factor común entre el ascenso del mag-
nate inmobiliario norteamericano al poder de
la primera potencia mundial, sin haber ejer-
cido un solo cargo previo en la política de esa
nación, y la inocultable escalada de los movi-
mientos de derecha y ultraderecha en la mayor
parte de los países del continente europeo. En
ambos casos, un importante segmento pobla-
cional había quedado al margen del respectivo
aparato productivo.
En los Estados Unidos, Trump atrajo para sí el
sufragio de las capas pobres y medias de la po-
blación, golpeadas desde una década atrás por
una gran recesión, con especial incidencia en
vastas áreas rurales y en los condados industria-
les del medio oeste, donde los blancos sin estu-
dios universitarios son mayoría. Votaron por él
el 58% de los blancos y el 53% de los mayores de
45 años; pero el desglose del voto por raza y ni-
vel educativo es más significativo: el 67% de los
blancos sin estudios universitarios, más de los
dos tercios de ese universo, apostaron por aquel,
que había exclamado, en un mitin en Nevada,
durante su campaña: “amo a la gente con un
nivel educativo bajo”. Como tempranamente se
ha señalado, el perfil de sus votantes es el mis-
mo que condujo al “Brexit” en Gran Bretaña. Y
el propio Trump lo vaticinó, con su particular es-
tilo, anunciando que su victoria sería un “Brexit
con esteroides” (13).
Paralelamente, la nota racista y xenófoba que
emergió durante la campaña presidencial de
2016, con el apoyo de líderes de movimientos
supremacistas blancos y los sureños blancos
que reivindican a figuras del ejército confede-
rado, eclosionó un año atrás, tras los sucesos en
(13) Fuente: Diario El Mundo, Madrid, edición digital
del 10/11/2016.
6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Charlottesville, Virginia, donde un joven neonazi
embistió y mató a una joven que se manifestaba
pacíficamente contra el racismo, oportunidad
en la cual Trump responsabilizó por igual a los
manifestantes que marcharon con cruces esvás-
ticas, banderas del ejército esclavista y carteles
antisemitas y a los activistas de una presunta
ultraizquierda, cuya hipotética presencia en el
lugar nadie advirtió (14).
Del otro lado del Atlántico, la tendencia neo-
liberal desplegada por el llamado Consenso de
Bruselas, con sus sucesivos pactos denominados
“de estabilidad y crecimiento”, pero convertidos en
drásticas exigencias de ajuste fiscal y desarme del
Estado de Bienestar, torna comprensible el descrei-
miento de vastas capas de la población respecto
de unas decisiones económicas y financieras que
distan de favorecer la vida cotidiana de millones de
personas y explica su rechazo al establishment y su
huida hacia posturas políticas extremistas.
Para tomar sólo un ejemplo, buena parte
del electorado de Alternative für Deutschland
(“Alternativa para Alemania”), el creciente par-
tido de ultraderecha alemán procede de capas
asalariadas con sueldos mensuales de 1500 eu-
ros o menos, más allá de que el 76% de los votan-
tes se consideren de clase media, lo que —en ri-
gor— refuerza la idea de que ha sido el descenso
de las expectativas económicas lo que motorizó
el impactante ascenso de esa agrupación como
un fenómeno transversal (15).
¿Cómo no relacionar tal decepción y desengaño
de las mayorías populares, cuando tantos partidos
políticos que aún mantienen, en su denominación
oficial, alusiones a lo democrático, a lo social —o
inclusive, a lo radical— se esfuerzan por contri-
buir, mediante políticas de alianza con fuerzas de
derecha o por propia inspiración, al desguace del
estado de bienestar que, hace apenas unas déca-
das, permitía vislumbrar un futuro de mejor re-
distribución de la riqueza y mayor justicia social?
El paso del tiempo parece otorgar toda la razón
a la ensayista y crítica literaria francesa Viviane
(14) Fuente: The New York Times, Nueva York, edición
del 16/08/2017.
(15) Cfr.: JEREZ, Andreu, “Desmontando tres mitos
sobre la nueva ultraderecha alemana”, en Beers&Politics,
edición digital del 13/09/2017.
 DPyC
Forrester, quien —desde las postrimerías del
siglo XX— vino denunciando lo que ella acertó
en denominar “el horror económico” (16), al que
nos conduce la que —también ella— supo ca-
racterizar, ya en los umbrales de este siglo, como
“una extraña dictadura” (17), ejercida progresi-
vamente por el capitalismo financiero interna-
cional y monitoreada por tres instituciones que
desempeñan un papel esencial en la formula-
ción y aplicación de la política económica a nivel
global: el Fondo Monetario Internacional (FMI),
el Banco Mundial y la Organización Mundial del
Comercio.
El enorme influjo de esa troika ha relegado los
plausibles contrapuntos valorativos que —en un
pasado aún reciente— se erigían entre los pro-
gramas de partidos políticos —conservadores
y progresistas— de cualquier país formalmente
democrático, defendidos argumentativamente
por sus respectivos dirigentes. Hoy, en nombre
de un supuesto “realismo” económico, unos y
otros se esmeran por desbaratar lo que queda
de aquel welfare state arduamente apuntalado a
partir de la segunda posguerra.
Aun a riesgo de incursionar en lo obvio, cabe
recordar que la desigualdad conduce al debilita-
miento de la democracia liberal dentro del sistema
capitalista, central o periférico. Si las grandes ma-
yorías perciben que el sistema político establecido
se desentiende de su rol de garante de la igualdad
de oportunidades de todas y todos, de la articula-
ción entre los sectores de la producción y del tra-
bajo, de la distribución equitativa de los recursos
con los que cuenta la administración, y del gasto
público en programas sociales, de probado efecto
inclusivo (18), existirá una mayor disposición de
esas grandes mayorías a aceptar liderazgos auto-
ritarios o a incurrir en el cinismo o en la anomia.
4. Como cabe apreciar a la hora de abordar y
redefinir el otro concepto central de estas jorna-
(16) FORRESTER, Viviane, “El horror económico”, Ed.
Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.
(17) FORRESTER, Viviane, “Una extraña dictadura”,
Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000.
(18) V. FELDMAN, Germán, “El impacto del gasto pú-
blico social en la equidad distributiva”, Ed. CIPPEC, Cen-
tro de Implementación de Políticas Públicas para la Equi-
dad y el Crecimiento, Buenos Aires, Análisis nro. 65, julio
de 2009 (edición digital).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 7
Luis F. Niño
das, el de crisis, lo cierto es que, por lo que queda
dicho, ella ya ha aparecido en nuestro desarrollo,
al citar las explicaciones de diversos científicos
sociales respecto de la aparición de populismos
de derecha en el norte del planeta, a ambos la-
dos del Atlántico.
En el contexto de la medicina hipocrática, el
vocablo krisis se refiere a un cambio repentino
en el curso o manifestación de una patología,
aunque sin asignársele un valor determinado,
toda vez que tras la crisis puede sobrevenir tan-
to la curación como la muerte. Lo cierto es que,
desde su propia etimología, una crisis impli-
ca la necesidad de adopción de determinadas
medidas, sean estas terapéuticas o meramente
diagnósticas. Y también, siempre en el ámbito
médico, conduce a la categorización de tal crisis,
en miras a su previsión.
Fue Claude-Henri de Saint-Simon (1760-1825),
indiscutible precursor de la sociología y maestro
de Augusto Comte (a quien la historia asigna el
rol de fundador de dicha disciplina), el que res-
cató ese término médico para aplicarlo a la si-
tuación social derivada de la caída del Antiguo
Régimen, por obra de la Revolución Francesa.
Escribía Saint-Simon en 1821: “la crisis en la
que se encuentra el cuerpo político desde hace
30 años tiene por causa fundamental el cambio
total del sistema social que tiende a operarse hoy
en día en las naciones más civilizadas, como re-
sultado final de todas las modificaciones que el
antiguo orden político ha sufrido sucesivamente
hasta esta fecha. En términos más precisos, esta
crisis consiste esencialmente en el paso de un
sistema feudal y teológico a un sistema industrial
y científico. Durará inevitablemente —concluía
Saint-Simon— hasta que la formación del nuevo
sistema no esté en plena actividad” (19).
Comte, a su turno, a partir de su “Curso de Filo-
sofía positiva”, redactado entre 1830 y 1842, tam-
bién hubo de valerse de conceptos provenientes
de la biología y de la medicina al trazar paralelos
entre “cuerpos brutos” y “cuerpos organizados”,
echando mano, asimismo, del fenómeno patoló-
gico para trazar un límite a la analogía entre lo
biológico y lo social. El pensamiento conserva-
(19) SAINT-SIMON, C. H. de, “Oeuvres de Claude-Hen-
ri de Saint-Simon”, Ed. Anthropos, París, 1966, vol. V, p. 3.
 DPyC Derecho penal
dor de Comte se orientó a teorizar en torno a una
organización social y política acorde al marco de
la pujante Revolución Industrial; y, consecuente-
mente, distinguió entre la solidaridad orgánica de
las partes, como concepción biológica, y la solida-
ridad orgánica del todo social, propiciada por la
división del trabajo en una sociedad capitalista.
Conforme a su visión, mientras en la física animal,
la crisis sólo podría resolverse en restablecimien-
to de la salud o en muerte, en el organismo social
podría derivar en una regeneración, en una revo-
lución de la normalidad, o, en el peor de los casos,
en una desorganización completa (20).
A su turno, Émile Durkheim, en las postrime-
rías del siglo XIX, habría de identificar, en su obra
Las reglas del método sociológico, la salud social
en términos de frecuencia estadística. La “salud
social” respondería a la existencia de un “tipo me-
dio”, esto es, sería evaluada por el grado de ade-
cuación de la tendencia social a ese tipo ideal.
De más está aclarar que esa identificación cuan-
titativa de lo “normal” con la media estadística in-
troduce un valor social implícito, consistente en
la conservación del statu quo y la autolimitación
de toda tendencia a la creatividad normativa; y
conduce, en definitiva, a una sociología vigilante
de la cohesión de las normas sociales, con miras
a evitar la crisis.
En nuestros días, hablar de “crisis” remite,
casi inevitablemente, a la figura de Reinhart Ko-
selleck, uno de los historiadores alemanes más
prestigiosos del siglo XX, quien —a partir de su
tesis doctoral, defendida en la Universidad de
Heidelberg, titulada “Crítica y crisis. Un estudio
sobre la patogénesis del mundo burgués”, dedicó
buena parte de su tarea intelectual a la historia
conceptual, por oposición a la historia de las
ideas, orientada al estudio de los usos lingüís-
ticos en la vida social, política y jurídica de los
pueblos. Y “crisis” continuó siendo uno de los
conceptos centrales de su labor.
Es notable, en el propio título de esa tesis,
punto de partida para numerosas labores pos-
(20) VELASCO, Gonzalo, “Crisis de la construcción
normal de la normalidad capitalista”, en CADAHIA, Lucia-
na - VELASCO, Gonzalo (comp.), Normalidad de la crisis /
crisis de la normalidad, Ed. Katz, Buenos Aires, 2012, nota
16, p. 203.
8 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
teriores del propio Koselleck y fuente de inspi-
ración para filósofos y sociólogos hasta la ac-
tualidad, el retorno a aquellos términos —cri-
sis y crítica— que nos vinculan al mundo de la
medicina, reforzado en este caso por el vocablo
patogénesis o patogenia (que es la parte de la
patología que estudia las causas y el desarro-
llo de las enfermedades), referida por el autor
al mundo burgués, lo que equivale a decir, a la
Modernidad.
Tal como lo señala el filósofo David Sánchez
Usanos, de la Universidad de Madrid (21), ese
aire terapéutico entronca con la tradición de la
que Paul Ricoeur dio en llamar la “escuela de la
sospecha”, aludiendo a tres grandes pensado-
res, Marx, Nietzsche y Freud, quienes, aunque
en etapas sucesivas, en un arco que va desde
mediados del siglo XIX hasta bien entrado el
siglo XX, en sus respectivos análisis sobre esa
misma Modernidad, concurrieron a denunciar
la falsa percepción de la realidad en la que el in-
dividuo contemporáneo se encuentra sumido,
un estado patológico producido, según cada uno
de ellos, por la alienación a que lo somete el sis-
tema capitalista, por el resentimiento nacido de
la debilidad o por la represión del inconsciente,
respectivamente.
Pero hay otra acepción del término krisis, es-
pecialmente aprovechable por nosotros, en el
campo del derecho y las ciencias sociales, y es la
de su génesis en el verbo krinô, que significa ‘dis-
tinguir, separar, escoger, decidir, juzgar’, toda vez
que reconoce una aplicación jurídico-política,
expresiva del momento de la deliberación, del
juicio y de la decisión (22).
5. Numerosos filósofos y sociólogos coinci-
den en afirmar que la actual crisis económica se
diferencia de la ocurrida en 1929 por el hecho
de que hoy implica una crisis del propio Estado.
“(L)as configuraciones estatales están, en gene-
ral, en situaciones críticas, moribundas, apresa-
das en una doble tenaza que las comprime... en
el terreno nacional, así como en el internacio-
nal”, señala el profesor de Filosofía de la Historia
(21) SÁNCHEZ USANOS, David, “Modernidad, crisis
y Filosofía”, en CADAHIA, Luciana - VELASCO, Gonzalo
(comp.), Normalidad de la crisis / crisis de la normalidad,
ob. cit., ps. 45 y ss.
(22) Ibidem, ps. 51/52.
 DPyC
de la Universidad de Madrid, Valerio Rocco (23),
al evocar la dura frase con que la canciller de Ale-
mania, inmediatamente antes de la operación
que significó el “rescate” de Grecia, alertó —con
tono siniestro— a todos los países con sus eco-
nomías en difícil situación: “Corre el rumor de
que los Estados no pueden quebrar. Ese rumor
no es cierto” (24).
De hecho, el “rescate” de una economía nacio-
nal por los organismos internacionales implica,
de allí en más, una intervención en su indepen-
dencia económica que arrasa con la utopía idea-
lista de Immanuel Kant, contenida en su obra
“Sobre la paz perpetua” y basada en la soberanía
de los Estados de la Modernidad. Sin forzar la
imaginación, digámoslo desde ya, puedo ejem-
plificar con mi país, conducido una vez más a la
tiranía del Fondo Monetario Internacional por el
actual gobierno.
El Estado ha perdido su cualidad tradicional
de universalidad, mas no en favor de una uni-
versalidad superior, tal como una federación de
Estados a nivel continental o mundial, sino de
aquellos que controlan los grandes grupos in-
dustriales y financieros (25).
Claro está que, como lo demuestra esa impa-
sible expresión de Ángela Merkel, en esa deva-
luación economicista de la imagen del Estado
moderno hay lugar para el darwinismo socioeco-
nómico a escala internacional: hay débiles y po-
derosos. Hay Estados en crisis y Estados que los
critican (26). Y hay lugar también para las expre-
siones más deplorables de esa desigualdad, que
socava la dignidad de los países en crisis: en los
ámbitos financieros anglosajones se ha acuñado
y se emplea, desde los años 90, el acrónimo pe-
(23) ROCCO, Valerio, “El Estado crítico”, en CADAHIA,
Luciana - VELASCO, Gonzalo (comp.), Normalidad de la
crisis / crisis de la normalidad, ob. cit., p. 159.
(24) Ibidem, p. 160.
(25) Ibidem, ps. 162 y ss.
(26) En el Apéndice II de su célebre opúsculo, bajo el
epígrafe “De la armonía entre la política y la moral, se-
gún el concepto trascendental del derecho público”, Kant
alertaba con tono cáustico acerca del “pecado filosófico”,
“que consiste en considerar como pequeñez fácilmente
disculpable el que un Estado fuerte y poderoso conquiste
a otro pequeño y débil para el mayor bien de la humani-
dad” (KANT, Immanuel, “La paz perpetua”, Ed. Biblioteca
virtual Miguel de Cervantes, edición digital, p. 26).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 9
Luis F. Niño
yorativo pigs (cerdos), para referirse a los países
europeos con economías más frágiles, Portugal,
Irlanda, Grecia y España; o gipsy (gitano) para
incluir a Italia en ese grupo; o —aun— stupid,
para no dejar fuera del insulto a Turquía o a Du-
bái, especialmente aquejados por la crisis fiscal.
Frente a ese deplorable estado de las cosas, y
tomando en debida cuenta los penosos fracasos
del llamado “socialismo real” europeo, Rocco
propone una opción gubernativa que sepa res-
taurar la jerarquía lógica entre bien público y
bien privado. Echando mano de la mitología
griega, imagina a un nuevo Teseo que sepa de-
rrotar al Minotauro de los mercados financieros
y sepa dar nuevas leyes, vale decir, una nueva
forma institucional a la gestión de la cosa pú-
blica; aunque adscribe finalmente a la imagen
salvífica de un “Mesías de mil miembros”, como
el idealizado por Novalis, precursor del Roman-
ticismo alemán. Y postula la configuración de
“una fuerza incontrolable, nacida de una multi-
tud organizada para el cambio” (27).
En términos similares se pronuncia el Doctor
Europeo en Filosofía de la Historia por la Uni-
versidad Autónoma de Madrid Gonzalo Velasco.
Frente a la actitud de los movimientos populares
europeos que, desde 2011, han protestado contra
la normalización política de la crisis financiera,
pero prefieren buscar refugio en los postulados
de la teoría keynesiana y de sus representantes
más actuales, Velasco pone en evidencia al lla-
mado “Estado social” o “de bienestar”, nacido a
la sombra de esa teoría, como un derivado lógico
del capitalismo que, durante décadas, normalizó
las crisis relativas y cíclicas del modelo producti-
vo, estableciendo qué tasa de paro era admisible,
cuál era el reparto de la riqueza necesario para
que el consumo mantuviera la productividad y
qué parte era necesario destinar a las prestacio-
nes sociales para garantizar la cohesión y la paz
social; pero que hoy no está en condiciones de
cumplir ese cometido normalizador (28).
Ante una nueva definición de la “normalidad”
impuesta, en definitiva, por organismos no de-
mocráticos, se trate de agencias internaciona-
les de calificación, el Banco Central Europeo,
(27) ROCCO, Valerio, ob. cit., p. 169 y nota 25.
(28) VELASCO, Gonzalo, ob. cit., p. 214.
 DPyC Derecho penal
el Fondo Monetario Internacional o entidades
similares, lo que hoy se evidencia —denuncia
Velasco— es la disconformidad entre las expec-
tativas (esto es, entre las esperanzas, deseos y
valores formadas en referencia a la normalidad
precedente) por parte de los ciudadanos, y las
normas que determinan los medios para acce-
der a esos fines (29). Tal disconformidad genera
una anomia social creciente, por oposición a
ser sometidos a nuevos intentos de “normaliza-
ción”, que afectan desde el coste de los salarios
hasta la justa y modesta expectativa de recibir
una jubilación al final de toda una vida de tra-
bajo, lo que explica suficientemente los movi-
mientos de resistencia desplegados en la última
década.
“(L)a crisis de ‘lo social’ —apunta el filósofo e
historiador europeo— no es la normalidad del
capitalismo sino, al contrario, el fracaso de su
estrategia de normalización más consolidada”.
Y en el rechazo de la socialización de la respon-
sabilidad por ese estado de cosas y su imputa-
ción a una clase determinada se vislumbra la
oportunidad de devolver un sentido popular a la
vida social; por lo que concluye afirmando que
“(l)a recuperación popular del sentido de lo social
debe ser la finalidad que resista los embates nor-
malizadores de un capitalismo ya arraigado en el
núcleo de nuestras instituciones políticas” (30).
6. Mencionamos anteriormente la incidencia
de la crisis económica en fenómenos sólo apa-
rentemente desconectados, tales como la ascen-
sión al poder de Donald Trump, con su mensaje
a los afectados por la crisis agudizada en la dé-
cada pasada, y la avanzada —por el momento—
irrefrenable del posfascismo —o si se quiere, el
populismo de ultraderecha europeo, debido al
costo social de las políticas enfocadas a la supre-
sión del déficit fiscal, a la contracción de las eco-
nomías y al achicamiento del Estado, ordenadas
por la Unión Europea.
Los teóricos que denuncian la “anti-política”
y blasfeman contra los fenómenos “populistas”
no suelen apuntar a las verdaderas causas de ese
claro distanciamiento de las bases respecto de la
clase política en la mayoría de los países de nues-
(29) Ibidem, p. 215.
(30) Ibidem, p. 216.
10 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
tra órbita cultural. Así sucede, por ejemplo, con
Pierre Rosanvallon, que califica al populismo de
“patología política”, “anti-política consumada” o
“contra-democracia” que paraliza y acaba por
vampirizar a la democracia representativa (31).
El término “populismo” pasa, entonces, al pri-
mer plano.
Para algunos estudiosos del tema, como el
ya citado Enzo Traverso (32), el populismo es,
ante todo, un estilo político y no una ideología
en sí misma, a partir de lo cual él entiende que
la propia palabra “populismo” “se ha convertido
en una cáscara vacía, que puede llenarse con los
contenidos políticos más diferentes” (33).
No obstante ello, el mismo Traverso se encarga
de señalar “una diferencia fundamental entre las
izquierdas de América Latina y los movimientos
posfascistas europeos”; y lo explica así (cito tex-
tualmente): “los populismos de América Latina,
más allá de todos sus límites, intentan redistri-
buir la riqueza a fin de incluir en el sistema po-
lítico a estratos sociales que están excluidos de
él. Esta política económica puede discutirse, por
supuesto... pero su objetivo es esencialmente
social. A la inversa —continúa explicando—, los
partidos ‘populistas’ de Europa occidental se ca-
racterizan por la xenofobia y el racismo y se asig-
nan el objetivo de excluir a categorías enteras de
la población” (34).
Como puede apreciarse, aun los científicos
sociales que descreen del poder definitorio del
vocablo “populismo” se avienen a sustantivarlo,
echando mano, cuando menos, de la nomencla-
tura que todos hemos heredado de la Francia
revolucionaria, y hablan, así, respecto de un ré-
gimen determinado, de populismo de derecha o
populismo de izquierda. Traverso, como hemos
visto, prefiere llamar posfascismo al populismo
europeo de derecha, para distinguirlo del fas-
cismo histórico; pero, de cara a los populismos
latinoamericanos —aclaremos: me refiero a los
(31) ROSANVALLON, Pierre, “La contra-democracia.
La política en la era de la desconfianza”, Ed. Manantial,
Buenos Aires, 2007.
(32) TRAVERSO, E., ob. cit., p. 26.
(33) Ibidem, p. 27.
(34) Ibidem, ps. 28 y ss.
 DPyC
populismos de izquierda o centro izquierda, flo-
recidos en las últimas décadas—, tal denomina-
ción no resulta satisfactoria, sino más bien, fran-
camente errónea.
Otro intelectual italiano de rigurosa actua-
lidad, el sociólogo Marco D’Eramo, aunque
reconoce lo ambiguo u omnicomprensivo del
concepto, se detiene en el uso que de él se hace.
Según Marco D’Eramo, el término “populismo”
califica más a quien lo utiliza que a los destinata-
rios de su uso, puesto que es manipulado como
arma de combate político, para estigmatizar al
adversario.
Tanto para Traverso cuanto para Marco
D’Eramo acontece que, a los ojos de los benefi-
ciarios de un orden neoliberal, más cercanos hoy
en día a la especulación financiera que al tradi-
cional capitalismo productivo, colmado de me-
didas de ajuste y de desigualdades sociales, toda
oposición es populista, de suerte tal que “popu-
lismo” acaba configurando una categoría con la
cual las elites políticas, cada vez más alejadas de
los pueblos, intentan inmunizarse, neutralizan-
do cualquier alternativa a ese orden inicuo de
aprietes salariales, de precarización laboral y de
inequidades de toda índole.
También el conocido y respetadísimo sociólo-
go portugués Boaventura de Sousa Santos, caro
amigo de este Instituto y participante egregio de
estas jornadas señala, en su reciente obra La di-
fícil democracia. Una mirada desde la periferia
europea, que “debido a la correlación de fuerzas,
la etiqueta populista estigmatiza —ante todo— a
las fuerzas de izquierda”.
En tal sentido, refiriéndose al contexto euro-
peo puntualiza textualmente que “(l)a derecha
nacionalista comparte con el consenso de Bru-
selas más de lo que se puede imaginar: pretende
imponer a escala nacional el mismo autoritaris-
mo excluyente, burocrático y antidemocrático”;
para concluir enfáticamente que “(c)uando la
izquierda es declarada populista, el objetivo es
retirarle la legitimidad democrática para resistir
al consenso represivo neoliberal y para proponer
una alternativa creíble” (35).
(35) DE SOUSA SANTOS, Boaventura, “La difícil demo-
cracia. Una mirada desde la periferia europea”, Ed. Akal,
Madrid, 2016, p. 258.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 11
Luis F. Niño
Considero que no es difícil trasladar esos
conceptos a América del Sur. Libros tales
como La democracia defraudada, de Andrés
Benavente Urbina y Alberto Cirino (36), o El
estallido del populismo, coordinado por el ul-
traliberal Álvaro Vargas Llosa (37), son ejem-
plos de tal modalidad de descalificación tre-
mendista de los movimientos populares lati-
noamericanos florecidos en los tres primeros
lustros de este siglo.
7. Aunque francamente empeñado en de-
mostrar que el populismo, mucho más que un
adjetivo, es un concepto y, aún más, toda una
categoría interpretativa, el profesor de Historia
de la New School for Social Research de Nueva
York Federico Finchelstein, en la obra Del fas-
cismo al populismo en la historia (38), que aca-
ba de publicar, también concurre a distinguir,
como veremos más adelante, entre el populis-
mo de derecha y el de izquierda, en términos
que no dejan dudas respecto de la formidable
distancia entre uno y otro fenómeno político
y social.
Dicho autor distingue, en su flamante libro,
cuatro tipos de populismo posteriores al fin de la
Segunda Guerra Mundial:
1º) El populismo clásico, encarnado por el
peronismo en Argentina, de 1946 a 1955, y por
la segunda etapa del varguismo en Brasil, entre
1951 y 1954; pero extensivo al gaitanismo en
Colombia, a fines de los años 40 y por los recu-
rrentes gobiernos de José María Velasco Ibarra
en Ecuador, interrumpidos, durante cuatro dé-
cadas, por sucesivos golpes de Estado.
2º) El populismo neoliberal de Carlos Me-
nem en Argentina, en la década de 1989 a 1999,
epilogada en la gran crisis del 2001, de Fernan-
do Collor de Melo en Brasil, de 1990 a 1992, de
Abdala Bucaram en Ecuador, entre 1996 y 1997, y de
Alberto Fujimori en Perú, entre 1990 y 2000. Ubi-
ca en el mismo escalón, en el continente euro-
(36) BENAVENTE URBINO, Andrés - CIRINO, Alberto,
“La democracia defraudada. Populismo revolucionario
en América Latina”, Fi-Rex 21, Buenos Aires, 2005.
(37) VARGAS LLOSA, Álvaro (coord.), “El estallido del
populismo”, Ed. Planeta, Madrid, 2017.
(38) FINCHELSTEIN, Federico, “Del fascismo al popu-
lismo en la historia”, Ed. Taurus, Buenos Aires, 2018.
 DPyC Derecho penal
peo, al político italiano Silvio Berlusconi, con sus
sorprendentes ingresos y reingresos de 1994 a
1995, de 2001 a 2006 y de 2008 a 2011.
3º) El populismo neoclásico de izquierda, ca-
tegoría en la que ubica a los gobiernos de Hugo
Chávez (1999-2013) y Nicolás Maduro (2013 has-
ta la actualidad), en Venezuela; de Néstor y Cris-
tina Kirchner (2003-2015), en Argentina; de Evo
Morales (de 2006 hasta la actualidad), en Bolivia;
y de Rafael Correa (2007-2017), en Ecuador. Y a
los partidos europeos “Podemos” de España y
“Syriza”, de Grecia.
4º) Y, por último, el populismo neoclásico de
derecha y extrema derecha segmento en el que
reúne a un elenco heterogéneo de movimientos
y líderes de países, incluyendo a Rodrigo Duter-
te, de Filipinas, a Recep Tayyip Erdogan, de Tur-
quía y a Víktor Orbán de Hungría (39).
Entre los rasgos comunes a todo populismo,
Finchelstein señala, una suerte de “teología polí-
tica, fundada por un líder del pueblo, mesiánico
y carismático”, así como “(u)na visión apocalíp-
tica de la política que presenta los éxitos electo-
rales, y las transformaciones que esas victorias
electorales transitorias posibilitan, como mo-
mentos revolucionarios de la fundación o refun-
dación de la sociedad” (40).
Pero, más allá de esas notas similares, desde
el mismo Prólogo de su voluminoso y erudito
estudio, Finchelstein apunta que, “(s)i el popu-
lismo”, “como suele suceder en sus versiones de
derecha, usa la xenofobia para que la sociedad
se vuelva retrógrada”, “el populismo de izquier-
da hace posible que la sociedad se preocupe
por las condiciones de desigualdad social y eco-
nómica” (41).
Y confirma esa crucial diferencia al apuntar
que (cito textualmente) “(ú)ltimamente, este ha
llevado a poner en tela de juicio el dogmatismo
de las medidas de austeridad neoliberales y la
supuesta neutralidad de las soluciones de orien-
tación mercado-tecnocrática” (42).
(39) Ibidem, ps. 118 y ss.
(40) Ibidem, p. 120.
(41) Ibidem, p. 16.
(42) Ibidem.
12 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Valga añadir que, en la contratapa del ya men-
cionado libro de Enzo Traverso, se postula una
salida posible a la actual encrucijada socioeco-
nómica “bajo la forma de un populismo de iz-
quierda [o centro izquierda], capaz de defender
el bien común, sin mesianismos”.
Sin intención de hacer proselitismo de ningún
tipo en un ámbito académico, me limito a seña-
lar que ya en junio de 2017, la Directora General
de la División de Desarrollo Social de la Comi-
sión Económica para América Latina y el Caribe
(CEPAL), había alertado que “América Latina si-
gue siendo la región más desigual del mundo, a
pesar de los importantes avances realizados por
los países durante la primera década y media del
siglo XXI”. En el corriente año, dicho organismo
ha publicado el “Panorama Social de América
Latina, Informe 2017” (43). Los datos recogidos
por ese organismo, insospechables de vanguar-
dismo ideológico alguno, evidencian, en coinci-
dencia con lo antes apuntado, que entre 2002 y
2014, los fenómenos de pobreza y pobreza extre-
ma se redujeron considerablemente en el agre-
gado regional, en tanto que (cito textualmente)
“en 2015 y 2016 las cifras revelan un incremento
en los niveles generales de pobreza y pobreza
extrema regionales, a pesar de que estos siguie-
ron disminuyendo en la mayoría de los países.
De acuerdo con la información más reciente, en
2016 el número de personas pobres en América
Latina llegó a 186 millones, es decir, el 30,7% de
la población, mientras que la pobreza extrema
afectó al 10% de la población, cifra equivalente a
61 millones de personas” (44).
Cada asistente a estas jornadas podrá extraer
las conclusiones que prefiera. El hecho incon-
trastable es que en esa década y media, entre
2002 y 2014, se concretaron en nuestros países
importantes avances en materia de reducción de
esos lacerantes fenómenos —pobreza y pobreza
extrema— que nos alejan ineluctablemente del
ideal de una auténtica democracia (45).
(43) Fuente: “Panorama Social de América Latina,
2017”, Comisión Económica para América Latina y el Cari-
be (CEPAL), Santiago, 2018.
(44) Ibidem, Capítulo II, p. 88.
(45) A principios de la década pasada, las nuevas ins-
tituciones regionales, Mercosur y especialmente Unasur,
fueron útiles para evitar la interrupción de regímenes de-
mocráticos en Ecuador y Bolivia, y neutralizar conflictos
 DPyC
8. Para finalizar, ¿cuál es el impacto que la
desvirtuación del ideal demo-liberal, cautivo de
la dictadura de las políticas neoliberales, con el
consabido retraimiento del Estado en su función
de dador de seguridad social, y la reinvención de
ese mismo Estado como garante —meramente
simbólico de la seguridad ciudadana— produce
en la normatividad y la operatividad de los siste-
mas penales latinoamericanos?
En los umbrales de este siglo, el sociólogo
francés Löic Wacquant, profesor en la Universi-
dad de Berkeley, California, e investigador en el
Centro de Sociología Europea de París, acertó a
predicar la íntima relación entre el proyecto neo-
liberal enderezado a desregular y minimizar el
sector público y el paralelo robustecimiento del
Estado Penal, afirmando que la criminalización
de la miseria es complementaria de la imposi-
ción, como obligación ciudadana, del trabajo
asalariado, precarizado y mal pago (46).
Si contemplamos el itinerario seguido por la
legislación penal y procesal penal en nuestros
países, podremos discernir que, de fronteras
hacia adentro, las mismas clases políticas tradi-
cionales que continúan desmontando el Estado
social, en nombre del “realismo” económico que
les imponen las reglas del mercado internacio-
nal, se refugian en el penalismo simbólico. En
otras palabras, la gestión de la pobreza pasa del
Estado social de mercado al Estado penal. Con
él, esas clases políticas desprestigiadas intentan
demostrar capacidad de maniobra para reme-
diar los conflictos sociales, que son agudizados,
en buena medida, por la ausencia de políticas
enderezadas a la promoción individual y social
de las grandes mayorías.
Los medios son siempre los mismos: bási-
camente, incremento de las escalas penales
existentes, creación de nuevas figuras típicas, e
introducción de limitaciones a la libertad bajo
proceso, con el saldo de enormes porcentajes
de presos sin condena. Todo eso, con variados
efectos, y todos ellos negativos, desde el pris-
bilaterales como los que enfrentaron a Colombia con Ve-
nezuela y con ecuador y a Bolivia con Chile, desacuerdos
que, en otras épocas, habrían tenido a Estados Unidos de
N. A. como interlocutor y árbitro.
(46) WACQUANT, Loic, “Las cárceles de la miseria”,
Ed. Manantial, Buenos Aires, 2000, p. 102.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 13
Luis F. Niño
ma del Estado Constitucional de derecho: por
un lado, ese intento de demostrar eficacia me-
diante la hipertrofia del sistema penal redunda
en la ampliación de los márgenes de autonomía
funcional de las agencias policiales y de seguri-
dad. Por otro, si a esa creciente preponderancia
policial se agrega la introducción, en los códigos
de procedimientos, de mecanismos alternativos
al proceso ordinario, como el llamado plea bar-
gain, acuerdo entre las partes en el que se troca
la admisión del hecho por el imputado, por una
hipotética rebaja de la pretensión punitiva por
parte del fiscal, el debido proceso legal deja de
ser tal, y adquiere un lamentable tono inquisiti-
vo, toda vez que se torna factible arribar a una
condena, simplemente, sobre la base de lo ac-
tuado en sede policial y lo acordado con el fiscal
y tan sólo homologado por el tribunal.
Si con ello fuera poco, el abuso de la prisión
preventiva por parte de los tribunales tiñe de un
matiz extorsivo a tales negociaciones entre el
acusador y el imputado, detenido por una me-
dida de cautela personal de duración indefinida,
avasallando la garantía constitucional que pro-
híbe la autoincriminación. En esas condiciones,
tomando en cuenta el estado de nuestras prisio-
nes, tan alejado de las máximas constitucionales,
se opta entre un final horroroso, el del supuesto
acuerdo, y un horror sin final, el de permanecer
detenido a la espera de juicio.
9. Debo ir concluyendo, porque el tiempo es
finito. En Argentina, una comisión creada por el
actual gobierno para la redacción de un proyecto
de reforma integral del Código Penal (que cuen-
ta con más de novecientas reformas en menos de
un siglo) anunció, tras un prolongado sigilo, su
presentación y elevación al Congreso Nacional;
pero el Poder Ejecutivo ha preferido posponer su
lanzamiento, al parecer por mera especulación
política, debido a la magnitud de la crisis econó-
mica que atravesamos. De todos modos, pudi-
mos contar con su texto.
Para no abrumar al auditorio, me he de limitar
a señalar algunos institutos, que alejan, definiti-
vamente, esa nueva iniciativa de los principios
de ultima ratio y mínima intervención, propios
del derecho penal liberal, que ya venían resul-
tando afectados por brotes espasmódicos de ex-
pansionismo punitivo sucedidos en las últimas
décadas.
 DPyC Derecho penal
Por el juego de los arts. 5º y 26ª se convierte en
excepcional la posibilidad de dejar en suspenso
una condena, hasta ahora aplicada normalmen-
te, como regla, a los casos de primera condena a
pena de prisión que no excediere de tres años.
En el art. 9º, se postula el sometimiento a trata-
mientos compulsivos de deshabituación a perso-
nas adictas “al consumo de bebidas alcohólicas
u otros productos estimulantes, drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas” en
caso de ser condenadas por hechos cometidos
bajo sus efectos o reconducibles a su adicción, y
aun para quienes no resultaren condenados de-
bido a su incapacidad de culpabilidad.
Por el art. 10 se prevé un seguimiento socio-ju-
dicial, inédito en los anales de legislación penal
argentina, consistente en medidas de vigilancia y
asistencia a los condenados por ciertos delitos, a
partir del cumplimiento total de la pena impues-
ta y hasta por diez años. Las medidas pasan por
la obligación de estar siempre localizables me-
diante dispositivos electrónicos, de presentarse
periódicamente en el lugar que el órgano com-
petente le ordene y de comunicar todo cambio
de domicilio o de lugar de trabajo durante esos
diez años posteriores al agotamiento de pena.
Luego, no sólo se mantiene el cuestionable ins-
tituto de la reincidencia, cuya inconstitucionali-
dad he declarado en numerosas oportunidades,
durante mi desempeño como Juez de Tribunal y
Juez de Cámara, sino que quienes resulten de-
clarados bajo esa condición deberán aguardar
treinta y cinco años para solicitar su libertad
condicional, conforme lo prescribe el art. 14 del
anteproyecto, o cuarenta años, si se tratara de un
reincidente múltiple.
Asimismo, en caso de concurso de delitos, la
pena puede alcanzar los cincuenta años de pri-
sión, conforme lo dispuesto en el art. 55 del An-
teproyecto, consolidando la desmesura inserta
en el antiguo texto por la ley 25.928 (47).
Vale la pena que comparemos esos montos
punitivos con los que contiene el Estatuto de
Roma aprobado por la Organización de las Na-
ciones Unidas, para “los crímenes más graves, de
trascendencia para la comunidad internacional
(47) BO del 10/09/2004.
14 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
en su conjunto, es decir: a) El crimen de genoci-
dio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los
crímenes de guerra; y d) El crimen de agresión”.
Según lo estatuye el art. 77 de ese Estatuto In-
ternacional, “la Corte podrá imponer a la perso-
na declarada culpable de uno de los crímenes a
que se hace referencia en el art. 5º del presente
Estatuto, la reclusión por un número determina-
do de años que no exceda de 30 años; o la reclu-
sión a perpetuidad cuando lo justifiquen la ex-
trema gravedad del crimen y las circunstancias
personales del condenado”.
No obstante ello, en virtud de lo prescrito en
el art. 110 de dicho Estatuto, se prevé el examen
de una reducción de la pena, merced a la cláu-
sula del art. 110, apartado tercero, que señala
que podrá revisarse la pena “cuando el reclu-
so haya cumplido las dos terceras partes de la
pena o 25 años de prisión en caso de cadena
perpetua”.
Es decir que los autores del anteproyecto ar-
gentino de reforma del Código Penal prevén,
para los autores de delitos comunes, penas de
duración más prolongada que aquellas que la
comunidad internacional ha acordado para los
crímenes más graves contra la Humanidad.
A esos extremos se llega con la conversión del
Estado de derecho en un Estado penal. Pero hay
algo más y, sólo aparentemente, de signo contra-
rio al del expansionismo punitivo. En el proyec-
tado art. 34 del ordenamiento preparado para
inminente tratamiento parlamentario, se incluye
una cláusula que declara no punible al “miem-
bro de alguna fuerza de seguridad pública, poli-
cial o penitenciaria, que, en el cumplimiento del
deber y en uso de sus armas en forma reglamen-
taria, cause lesiones o muerte”.
Lo ambiguo de la fórmula, que remite al sim-
ple empleo reglamentario de las armas y justifi-
ca lesiones o muerte, abre una nueva incógnita
respecto de lo que pueda suceder en un futuro
cercano, ante la —crecientemente conflictiva—
sociedad, para la que la nueva normativa es pro-
yectada.
Como cabe apreciar, al extremo rigor punitivo
frente a formas convencionales de delincuencia,
superior al que la comunidad de naciones pres-
 DPyC
cribe para los más graves ilícitos contra la Huma-
nidad, se suma la indulgencia frente a lesiones
u homicidios a protagonizar por las fuerzas po-
liciales, en los hechos, frente a los primeros: la
nueva versión del derecho penal neoliberal aso-
ma entre nosotros.
Amigas y amigos: mi tiempo ha acabado.
Sólo me resta agradecer al IBCCRIM la opor-
tunidad de pronunciar esta conferencia, a mi
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 15
Luis F. Niño
dilecto amigo Alberto Silva Franco la posibilidad
de haberme introducido a este singularísimo
foro de cultura jurídica; y —a sus actuales direc-
tivos— comprometerlos, como personalmente
me comprometo, con la invariable certeza de
mantener a este Instituto independiente de toda
subordinación a otra potestad, sea personal,
académica, gubernativa o internacional.
Nada más; y muchas gracias por la atención
que me han dispensado. u
 DPyC Derecho penal
¿Es “federal” nuestro Código Penal?
Sumario: I. A modo de introducción.— II. Sobre el federalismo y las
notas salientes de esta forma de Gobierno.— III. Sobre el Código
Penal argentino. Análisis a la luz de la forma federal de Gobierno.—
IV. Conclusión. Respuesta al interrogante planteado.
Análisis del Código Penal Argentino —y legis-
lación procesal penal de la provincia de Buenos
Aires— a la luz de la forma de Gobierno Federal
y, fundamentalmente, de conformidad con lo es-
tatuido en el Preámbulo y en los arts. 1º, 5°, 28, 31,
75 inc. 12, 116, 121, 122, 123 y 126 de la CN. Ello
así, en pos de responder al interrogante propuesto
en torno —fundamentalmente— a las normas del
Código de Fondo Nacional que en materia penal
fuera instrumentado en nuestra República como
facultad delegada por las provincias a la Nación.
(Trabajo realizado por la abogada Verónica BIL-
CZYK. Agosto, 2018).
I. A modo de introducción
En este sentido, tal como fuera destacado en
la rúbrica que encabeza el presente apartado,
a modo de introducción, cabe señalar que en
primer término serán desarrolladas aquellas
cuestiones que se estiman vinculadas al tema
escogido en esta ocasión; para así, tal como se
adelantara, tratar de dar respuesta al interrogan-
te formulado.
Es decir, principalmente, mediante el análisis
de las disposiciones normativas que en el Códi-
go Penal se establecen y se encuentran o encon-
trarían en pugna con nuestra forma de Gobierno
—en lo particular— con la que hace al sistema
Federal de Gobierno, es que de seguido se proce-
derá a exponer sucintamente las diversas cues-
tiones que serán tratadas en pos de responder a
la inquietud planteada.
Así entonces, si bien en torno al “Federalismo”,
muchos son los temas que se podrían abordar,
a lo largo de estas páginas el análisis se limitará
a enunciar los aspectos esenciales de aquel —el
Sistema Federal de Gobierno— para luego, seña-
lar y en cierta forma vincular las cuestiones allí
16 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Por Verónica Bilczyk
tratadas con la problemática que se ha seleccio-
nado a tales fines para responder al interrogante
expresado en el título que encabeza esta presen-
tación.
Concretamente y, asimismo, como se expusie-
ra en el subtítulo de esta presentación, a partir
del análisis del Código Penal Argentino, a la luz
del Preámbulo y de los arts. 1º, 5, 28, 31, 75 inc.
12, 116, 121, 122, 123 y 126 de la CN (1) —fun-
(1) Constitución de la Nación Argentina Preámbulo.
“Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente por
voluntad y elección de las provincias que la componen,
en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto
de constituir la unión nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa común,
promover el bienestar general, y asegurar los beneficios
de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar
en el suelo argentino: invocando la protección de Dios,
fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos
y establecemos esta Constitución, para la Nación
Argentina. Art. 1º. La Nación Argentina adopta para su
gobierno la forma representativa republicana federal,
según la establece la presente Constitución. Art. 5º.
Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de justicia,
su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de
estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Art. 28.
Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio. Art. 31. Esta Constitución,
las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras
son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo
para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados
después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. Capítulo
 DPyC
damentalmente— de conformidad con la man-
da constitucional contenida en y por el art. 75,
inc. 12 de la Const. Nacional y que se relaciona
con las restantes que fueran precedentemen-
te mencionadas, es que se intentará demostrar
Cuarto. Atribuciones del Congreso. Art. 75. Corresponde
al Congreso: (...) 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial,
Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en
cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según
que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones; y especialmente leyes generales para
toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con
sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción
en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas,
sobre falsificación de la moneda corriente y documentos
públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento
del juicio por jurados. Capítulo Segundo. Atribuciones
del Poder Judicial. Art. 116. Corresponde a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes
de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art.
75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las
causas concernientes a embajadores, ministros públicos
y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación
sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más
provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre
los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia
o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Título Segundo. Gobiernos de provincia. Art. 121. Las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación. Art. 122. Se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores,
sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin
intervención del Gobierno federal. Art. 123. Cada provincia
dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por
el art. 5º asegurando la autonomía municipal y reglando
su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero. Art. 126. Las
provincias no ejercen el poder delegado a la Nación.
No pueden celebrar tratados parciales de carácter
político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación
interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales;
ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de
emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni
dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería,
después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización,
bancarrotas, falsificación de moneda o documentos
del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar
buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de
invasión exterior o de un peligro tan inminente que no
admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal;
ni nombrar o recibir agentes extranjeros”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 17
Verónica Bilczyk
cuáles parecerían ser las disposiciones normati-
vas que, o bien lesionan tal facultad delegada por
las provincias en y a la Nación (se hace referencia
a la que responde al dictado de los Códigos de
Fondo, entre otros, el Penal: art. 75, inc. 12, CN) y
que —en su caso— deberían o —al menos— po-
drían ser declaradas inconstitucionales; o, en su
caso —y también, al menos— pondrían en ten-
sión al referenciado Sistema Federal de Gobier-
no imperante en nuestra República y que tantos
años de “lucha” —en nuestra Historia Constitu-
cional— costó consagrar.
Para ello, y sentado lo anterior, es que segui-
damente —como fuera adelantado preceden-
temente— se efectuará una referencia expresa
sobre cuestiones sustanciales que, en torno a la
materia tratada —y planteada en la especie: el
Federalismo— fueran desarrolladas por la Doc-
trina en materia constitucional; para lo cual, fun-
damentalmente, se mencionará la “opinión” de
algunos de nuestros clásicos autores.
A tales fines cabe destacar que, en cuanto al
análisis del Código Penal, sólo se referenciarán
—oportunamente— las disposiciones normati-
vas involucradas, evitando ahondar en demasía
en torno a aquellas para no desviar el alcance
que se pretende asignarle al presente trabajo.
II. Sobre el federalismo y las notas salientes
de esta forma de Gobierno
En este orden de ideas, tal como se postula-
ra en el acápite que antecede, a lo largo de este
apartado se desarrollarán los aspectos sustan-
ciales que a la cuestión conciernen. Veamos:
Sobre el Estado federal oportuno resulta des-
tacar que “...lo que llamamos ahora Estado fede-
ral suele tener origen en una ‘confederación de
Estados’ que concurrieron a la formación de una
unidad nacional o supranacional... Estos Estados
concurrieron como entidades independientes y
soberanas, propias del derecho internacional, a
la celebración de un pacto o tratado mediante
el cual se creó, artificialmente, el vínculo jurí-
dico indispensable para organizar un gobierno
común (Suiza, Alemania). A lo largo del proceso
histórico, estas confederaciones de Estados con-
solidan y adquieren la unidad suficiente para
constituir un Estado federal propiamente dicho,
al mismo tiempo que los Estados miembros de-
 DPyC Derecho penal
jan de ser independientes y su voluntad deja de
ser soberana. Se forma así, una soberanía inte-
gral, absorbente, en la que se funde y disuelve la
de cada una de las partes integrantes...” (2).
Justamente, y en lo particular, puede decirse
que “...el régimen federativo argentino es —como
dice Alberdi—, mixto de central y provincial.
Conviene transcribir aquí sus palabras: ‘Todo po-
der —dice—, emana del pueblo. La soberanía le
pertenece originariamente, pero el pueblo delega
su ejercicio en autoridades que son su represen-
tación y que forman, por lo tanto, lo que se llama
gobierno representativo. Es un sistema mixto de
central y provincial, el pueblo divide en dos par-
tes el ejercicio de su soberanía: ejerce una de
ellas solidariamente con las demás provincias y
desempeña la otra aislada y separadamente, por
medio de autoridades locales, que gobiernan en
los objetos particulares de las provincias— según
esto, el pueblo de provincia no se desprende del
poder que delega en el gobierno general y co-
mún, lo ejerce también por autoridades que son
tan suyas como las de provincia. Todo el arte del
gobierno representativo está reducido a estable-
cer un cierto número de reglas que tienen por ob-
jeto garantizar el pueblo contra los abusos de sus
mandatarios en el ejercicio de la soberanía que
delega en ellos... Ya hemos visto que, para Alberdi,
la Constitución no es un tratado ni un pacto. Las
provincias son entidades históricas, pero la sobe-
ranía pertenece al pueblo todo de la Nación y no
al pueblo de las provincias como entidades políti-
cas. Nuestro régimen federativo no es ni puede ser
copia del norteamericano, aunque tome alguno
de sus principios fundamentales. Dos procesos
históricos distintos deben necesariamente pro-
ducir consecuencias políticas distintas...” (3).
Por tanto, “...la Constitución Argentina es la
consecuencia de un entendimiento o concilia-
ción de dos tendencias políticas encontradas y
también el equilibrio de fuerzas organizadas po-
líticamente con el nombre de provincias, dentro
de la Nación, cuya existencia es reconocida des-
de 1810 como una unidad real...” (4).
(2) SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, “Manual de
Derecho Constitucional”, Ed. Kapeluz, Buenos Aires, 1958,
3ª ed., p. 76.
(3) Ibidem, p. 77.
(4) Ibidem, p. 78.
18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Sentado ello, adicionando entre otras consi-
deraciones que “...si la voluntad constituyente de
las provincias no ha puesto condición alguna al
futuro ejercicio del poder constituyente nacio-
nal, que tiene ahora como único sujeto y titular
al pueblo de la Nación Argentina, sin tener ya en
cuenta para nada la voluntad específica de las
provincias en que se dividió la Nación, y que lue-
go formaron la Nación, es evidente que no hay
pacto federal propiamente dicho, susceptible
de ser invocado y que requiera ser respetado...
Las provincias han perdido, desde ese instante,
la soberanía nacional, y sólo conservan el poder
constituyente secundario y subordinado, a los
efectos de su organización autonómica dentro
de sus respectivas localidades... La República Ar-
gentina ha tomado de Suiza y Estados Unidos, el
sistema en que las provincias conservan todo el
poder no delegado al gobierno federal mediante
la Constitución...En efecto, según el art. 104 de la
CN, ‘las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitución al Gobierno Fe-
deral’. De manera que cuando un poder no apa-
rece expresamente conferido al Gobierno Fede-
ral, corresponde a las provincias. Pero las pro-
vincias pierden, definitivamente y de un modo
absoluto, todo poder que aparezca delegado en
alguna cláusula constitucional (art. 108)...” (5).
Siendo que asimismo allí Sánchez Viamonte
aclara: “...La delegación de poderes hecha en el
Gobierno Federal puede hallarse en el capítu-
lo ‘Declaraciones, Derechos y Garantías’ de la
Constitución, o en los relativos a alguno de los
tres poderes del gobierno nacional. Y cuando la
Constitución dice Gobierno Federal, sin espe-
cificar a qué rama se refiere, debe entenderse
siempre que corresponde al Congreso, por tres
razones: a) Porque el Congreso contiene la re-
presentación integral de la Nación: la del pueblo,
en la Cámara de Diputados y la de las provin-
cias, en el Senado; b) Porque el Congreso es el
poder público que tiene atribuciones implíci-
tas, conferidas en el inc. 28 del art. 67; c) Porque
dicta las leyes que reglamentan la Constitución
(art. 28)...” (6).
(5) Ibidem, p. 79. Debiendo aclarar, obviamente, que
la referencia a los arts. 104 y 108 de la CN que allí se
efectúa —dada la fecha de edición del libro citado— no se
corresponden con los arts. 104 y 108 de la CN actualmente
vigente.
(6) SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, ob. cit., p. 80.
 DPyC
Por otro lado, cuando Sánchez Viamonte ana-
liza el Federalismo argentino y el de Estados Uni-
dos, entre sus semejanzas señala: “...a) Los Estados
(EE. UU.) y las provincias (República Argentina)
delegan en el gobierno federal los poderes ne-
cesarios para el desempeño de las funciones
extendidas a todo el territorio de la Nación;
b) Las provincias o Estados conservan el poder
no delegado expresamente al gobierno federal
por medio de la Constitución...” (7).
A su vez, sobre la forma Federal, Sánchez Via-
monte agrega que “...la extensión del territorio
perteneciente a la República Argentina y las di-
ficultades de comunicación habían creado y or-
ganizado centros de gobierno en las ciudades en
donde existían cabildos durante la Colonia, y fue
costumbre denominar provincias a estas juris-
dicciones político-administrativas...” (8).
Por lo demás, “...cuando en 1852 se realiza el
Acuerdo de San Nicolás, son las provincias las
que intervienen, mediante sus gobernadores,
para dictar la Constitución y dar a la Nación la
unidad jurídica que le faltaba... Todo el proble-
ma de la organización nacional consistía en dar
solución a las dificultades del divisionismo, y
complacer la sensibilidad tan susceptible de las
provincias y de sus hombres representativos...
Ésa fue la preocupación primordial de los cons-
tituyentes. Ése es el leit motiv de los debates, que
trasciende del texto de la Constitución...” (9).
Por tanto, y a mayor abundamiento, “...como lo
dice el Preámbulo, el Congreso se reúne por vo-
luntad y elección de las provincias. De esa suerte,
queda establecido que la voluntad constituyente
pertenece originariamente a las provincias, pos-
teriores a 1810 pero anteriores a 1852. Esto basta
para la configuración del Estado federal, pero de
ningún modo autoriza a sostener que la Repúbli-
ca es una Confederación, porque las provincias
no actuaron nunca como Estados soberanos e
independientes, sino como entidades creadas
dentro de la Nación y como partes integrantes
de ella, circunstancialmente afectadas por con-
flictos internos. La Constitución no es un pacto
entre Estados, por el cual se crea una confede-
(7) Ibidem, p. 81.
(8) Ibidem, p. 86.
(9) (9 Ibidem, p. 87.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 19
Verónica Bilczyk
ración. Ni se puede decir que ella constituya el
Pacto Federal, como se ha sostenido algunas ve-
ces... Como bien lo dice Alberdi, ‘la Constitución
Argentina no era un tratado de poderes indepen-
dientes, y extranjeros los unos de los otros. Era
la expresión de la voluntad unida de la Nación,
conocida en ese carácter en el mundo, expresada
por la mayoría del pueblo que la forma. Ninguna
de las provincias de su dependencia territorial
podía no asistir a su voluntad. Como ley de la
Nación, por ser obra de la mayoría nacional, era
y es obligatoria aun para los argentinos que no
hubiesen tomado parte de su sanción. Pudo, se-
gún eso, abandonarse el requisito de la ratifica-
ción, más propio de las federaciones de Estados
independientes, y sancionarse la Constitución
Argentina, como sucedió a la de Chile, sin la rati-
ficación expresa de los pueblos en cuyo nombre
se daba...” (10).
En definitiva, siendo que las provincias devol-
vieron a la Nación el poder que ellas oportuna-
mente ejercieron por falta de un gobierno cen-
tral, Sánchez Viamonte, sostiene a su respecto
que, “...por medio de este acto, que consiste en
reunir el Congreso y constituirlo con sus delega-
dos, las provincias delegan o transfieren todo el
poder y voluntad constituyentes que se habían
arrogado durante las luchas internas de la orga-
nización nacional. Entregan a los representantes
del pueblo de la Nación Argentina el poder que
cada una de ellas había ejercido mientras fal-
tó la autoridad central, y los autorizan a dictar
una Constitución para dar a la Nación su forma
de gobierno y establecer el poder del gobier-
no nacional, sin perjuicio de que las provincias
conserven todo aquel que no fuere expresamen-
te delegado por medio de la Constitución (art.
104)... Esta fórmula allanaba las dificultades. No
fue inventada por los constituyentes, la adopta-
ron tal como la habían encontrado en Estados
Unidos, pero la Constitución tomó a su cargo el
establecer en qué condiciones y en qué medida
se hacía la adopción del sistema...” (11) (sic).
Efectuadas estas referencias, en torno a las
opiniones que al respecto Sánchez Viamonte es-
grimiera, seguidamente se destacará la opinión
de la Dra. María Angélica Gelli, quien al comen-
(10) Ibidem, ps. 87/88.
(11) Ibidem, p. 88.
 DPyC Derecho penal
tar el art. 1º de la CN y abocarse a tratar —en
lo particular— al Federalismo y, concretamen-
te, al tratar los “Principios generales”, destaca:
“...Jurídicamente, el Estado federal supone la
existencia de más de un centro territorial con
capacidad normativa, en el que se equilibran
la unidad de un solo Estado con la pluralidad y
autonomía de muchos otros... Este sistema, que
en la Constitución argentina tiene perfiles pro-
pios que lo diferencia de su modelo norteame-
ricano, plantea varios interrogantes referidos a
tres tipos de relaciones que se establecen en la
estructura federal. Relación de subordinación
de los Estados locales —provincias— al Estado
federal, según se define en los arts. 5º y 31 de
la CN; relación de participación, cuyo ejemplo
más claro es la composición del Senado que re-
presenta el equilibrio de los Estados pequeños y
grandes, defendiendo en un pie de igualdad sus
intereses y colaborando en el Gobierno legisla-
tivo de la Nación; y relaciones de coordinación
que hacen a la distribución de competencias,
exclusivas, delegadas, reservadas y concurren-
tes... Para responder los múltiples interrogantes
que plantean estas relaciones en la acción polí-
tica concreta puede partirse de la finalidad del
federalismo. Concebido, históricamente, como
una transacción de Estados pequeños y grandes
que desean constituir la unión nacional —polí-
tica— y la federación jurídica, puede interpre-
társelo también, como una de las formas de di-
visión del poder para mejor asegurar el ejercicio
de las libertades públicas...” (12).
Asimismo, en cuanto a la división de compe-
tencias, la Dra. Gelli sobre los Códigos de fondo
y las constituciones provinciales recalca que “...el
alcance y extensión del federalismo en la Consti-
tución Nacional se diferencia de su modelo nor-
teamericano —esta más federal—, pues toda la
legislación sustantiva o de fondo se delegó, en
el caso argentino, al Congreso Federal (art. 75,
inc. 12, antes art. 67, inc. 11 de la CN). Es esta una
facultad expresamente delegada por las provin-
cias cuyo ejercicio le es prohibido a los Estados
locales...” (13).
(12) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación
Argentina. Comentada y concordada. Cuarta edición
ampliada y actualizada. Tomo I. Arts. 1 a 43”, 2008, 4ª ed.,
5ª reimpresión, p. 31.
(13) Ibidem, ps. 32/33.
20 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
A su vez, la Dra. María Angélica Gelli, al co-
mentar el art. 75, inc. 12 de la CN, señala: “...La
cláusula de los códigos y la jurisdicción local. La
disposición delimita un doble orden de compe-
tencias. En primer lugar, discierne en la legis-
lación que corresponde dictar al Congreso, la
normativa común u ordinaria, de las leyes fede-
rales o especiales. En segundo término, distin-
gue la atribución legislativa —a cargo del Poder
Legislativo federal— de la atribución jurisdic-
cional, al cuidado, en principio, de los Estados
locales... Las materias que integran la cláusula
de los códigos o derecho común y las normas
federales son tan amplias que concentran en el
Poder Legislativo una sustantiva cuota de poder
unitario. El hoy art. 75, inc. 12, diferencia signi-
ficativamente el sistema federal argentino del
sistema norteamericano, cuya fuente fue tenida
en cuenta para disponer otras características de
esa forma de Estado. En efecto, la legislación de
fondo u ordinaria en los Estados Unidos es es-
tadual o local, tanto como para que, p. ej., di-
ferentes estados dispongan la pena de muerte
para determinados delitos en sus leyes penales
y otros no contemplen esa sanción... En cambio,
en la República Argentina la legislación común
es uniforme. El Congreso puede sancionarla
dictando los Códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y del Trabajo y Seguridad Social —este
último incorporado en la reforma constitucional
de 1957— o mediante leyes que reglamenten esa
materia. Sancionados los Códigos en cuerpos se-
parados o unificados, el Poder Legislativo puede
dictar leyes modificatorias o ampliatorias sobre
los asuntos indicados, que se integran —formal
o materialmente— a esos cuerpos normativos...
Como es sabido, la codificación implica el inten-
to de ordenar en un solo cuerpo legal, racional
y consistentemente, una determinada materia,
a fin de evitar contradicciones y lagunas jurídi-
cas...” (14).
En este sentido, la Dra. Gelli agrega: “...La
atribución de dictar los Códigos sustantivos
constituye una competencia delegada en el Po-
der Legislativo federal y exclusiva de este...Sin
embargo, la diferencia entre la atribución del
Estado Federal y la de los Estados locales es, en
ocasiones, una cuestión de grado ardua de de-
terminar la que, finalmente, es precisada por la
(14) Ibidem, ps. 174/175.
 DPyC
interpretación judicial en los casos concretos...
Como se dijo más arriba, el art, 75, inc. 12 de la
CN, diferencia la atribución para dictar normas
de derecho común y de derecho federal —a car-
go del Poder Legislativo— de la atribución juris-
diccional para resolver conflictos sobre la prime-
ra de esas materias, a cargo, en principio, de los
Estados locales. Dicho de otro modo, y en con-
cordancia con lo dispuesto en los arts. 5º, 116 y
122 de la CN, las provincias se reservaron la apli-
cación de la ley común por sus respectivos tribu-
nales locales y, por interpretación extensiva, la
sanción de sus códigos de forma, a fin de regular
el pertinente procedimiento judicial. La reserva
mencionada proviene de la reforma constitu-
cional de 1860, que acrecentó las atribuciones
expresamente preservadas para sí por las pro-
vincias. No obstante, la distinción entre normas
sustantivas y disposiciones procesales no siem-
pre es suficientemente clara, más allá del cuerpo
normativo en la que estén incorporadas...” (15).
Justamente, frente a esta observación que
efectúa la Dra. Gelli es que oportunamente, en
el apartado siguiente, se procederá a desarrollar
el análisis de la normativa penal que se advierte
implicada en la cuestión escogida para la reali-
zación del presente trabajo. Es decir, si todos los
supuestos contemplados en el Código Penal res-
ponden precisamente a disposiciones sustancia-
les y/o si las cuestiones procesales no se cuelan
entre ellas; como así también si la ley es provin-
cial (a contrario) si no se atribuye facultades ex-
presamente delegadas al Gobierno central.
Así entonces, sentado lo anterior y en este mis-
mo orden de ideas, Humberto Quiroga Lavié,
Miguel Ángel Benedetti y María de las Nieves
Cenicacelaya se abocan a analizar el capítulo
relacionado a la forma Federal de Gobierno y,
concretamente, sobre el Estado Federal argenti-
no, señalan: “...El Estado federal: es el modo que
adopta la subestructura orgánica en relación con
la forma de Estado. En tal sentido, el federalismo
es el género que califica todo el funcionamien-
to institucional del Estado, más allá de que en la
realidad se verifique o no el programa normati-
vo...” (16).
(15) Ibidem, ps. 176/177.
(16) QUIROGA LAVIÉ, Humberto - BENEDETTI, Miguel
Ángel - CENICACELAYA, María de las Nieves, “Derecho
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 21
Verónica Bilczyk
Los autores mencionados precedentemen-
te, robusteciendo las cuestiones hasta aquí
abordadas, en cuanto a sus características, allí
agregan: “...en el Estado federal coexisten dos
jurisdicciones (le damos a este vocablo el senti-
do amplio equivalente a poderes en el Estado).
Ellas son: la del Estado federal y las de los Esta-
dos miembros (provincias y Ciudad de Buenos
Aires)... El Estado federal tiene como ámbito
especial de validez la totalidad del territorio del
país; como ámbito personal de validez, a toda la
población que habita ese territorio y a los órga-
nos públicos que forman a la estructura federal
del gobierno, y como ámbito material de vali-
dez, a los intereses comunes que excedan los
intereses locales... Los Estados miembros tie-
nen como ámbito territorial el propio de cada
entidad local, como ámbito personal, a su res-
pectiva población y a los órganos públicos que
forman la estructura local de gobierno, y como
ámbito material, los intereses locales y propios
de cada uno... Relaciones del Estado federal y
los Estados miembros: entre ambas jurisdic-
ciones se entabla un cúmulo de relaciones de
diversos tipos que permiten su convivencia
armónica donde cada uno de ellos posee com-
petencias definidas en la propia Constitución
Federal, según los intereses comunes o locales
que defienden...” (17).
También allí los autores destacan, entre las ca-
racterísticas del federalismo, que este sea no sólo
igualitario, sino republicano y, en torno a la “des-
figuración del mismo”, concretamente, afirman
que “...múltiples factores han ido desvirtuando,
con el paso del tiempo, la idea rectora que ani-
mó a los constituyentes cuando estructuraron el
Estado federal argentino... En suma, sin perjui-
cio de la influencia institucional, la dependencia
económica-financiera de las provincias respec-
to del Estado federal es, no cabe duda, el factor
determinante de esta desvirtuación...”; como así
también que, en cuanto a “...la reforma del 1994
y el federalismo: esta reforma constitucional ha
procurado colocar en mejor situación a las pro-
vincias frente al federalismo de concertación an-
tes descrito...Todo ello con el objetivo de que las
normas contribuyan a revertir la tendencia cen-
Constitucional Argentino. Tomo II”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, p. 877.
(17) Ibidem, p. 879.
 DPyC Derecho penal
tralizadora de los hechos...” (18) (en ese sentido,
podría agregarse a la CABA, antes inexistente
como tal, claro está, hasta el reconocimiento que
a su respecto se efectúa en 1994).
En cuanto a las provincias, los autores aquí
citados —en último término— las califican
como “...unidades políticas —iguales e indes-
tructibles— de la federación que se organizan
autocéfala y autónomamente, de acuerdo con
las atribuciones establecidas en la Constitución
Nacional...” (19).
Así entonces, sentado lo anterior y, en cumpli-
miento de la idea originariamente establecida en
pos de traer a colación la opinión que en torno a
la temática abordada expusieran los autores clá-
sicos, no puede más que continuarse en la línea
trazada y mencionarse la opinión de Joaquín V.
González quien, en lo particular, sostuvo: “...Es-
tado Nacional y estados provinciales... la palabra
Nación ha sido adoptada también para distin-
guirla de ‘las provincias que la componen’, se-
gún el Preámbulo, y que son sujetos de derecho,
con voluntad para elegir sus representantes en
el Congreso General Constituyente que ordenó,
decretó y estableció la Constitución para Nación
Argentina. Luego, dentro de la Nación existen
otras entidades capaces de dictar la ley funda-
mental, que reconocen una existencia anterior
a dicha ley, a cuyo efecto concurrieron ‘en cum-
plimiento de pactos preexistentes, con el objeto
de constituir la Unión Nacional’— este aspecto
de nuestro estudio es de la mayor importancia
y gravedad porque afecta los fundamentos de la
actual organización...” (20).
En este sentido, “...ni del estudio histórico, ni
de las palabras de la Constitución, se desprende
que la Nación o las provincias hubiesen existido
primero, porque desde la fundación de las colo-
nias del Río de la Plata, el territorio fue dividido,
en mayores o menores porciones, del mismo
modo que lo está hoy; sin que las sucesivas di-
visiones hubiesen sido obra de otra cosa que de
la propia vida y crecimiento de cada centro po-
(18) Ibidem, ps. 879/880.
(19) Ibidem, ps. 880/881.
(20) GONZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitución
Argentina (1823-1860)”, Ed. Estrada, Buenos Aires, 24ª ed.,
1951, p. 89.
22 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
lítico, ciudad o villa y sin que jamás ninguno de
ellos hubiese salido de los límites de todo el con-
junto que, desprendido en 1810 de la Metrópoli,
se erigió en Nación independiente. Coinciden,
pues, en este punto, los antecedentes históricos
y las condiciones físicas, es decir, que lo que es
hoy la Nación Argentina ha estado siempre esta-
blecida en el territorio que ocupa y le pertenece,
y en mayor extensión todavía, desmembrado en
diversas épocas por razones históricas...” (21).
Asimismo, adentrándose en el análisis del
significado de “provincias”, Joaquín V. González
postula: “...las segregaciones de provincias, ya
aisladamente, ya formando ligas parciales, que
vemos desde 1820 a 1860, nunca se realizaron
en desconocimiento de su dependencia de una
misma Nación, que todos deseaban ver constitui-
da, es decir, organizada en un gobierno general
y común para todo el territorio que comprendía,
reservándose ellas a su vez la parte de capacidad
y facultades para el gobierno, dentro del propio
territorio, que no era necesario conceder para
la existencia de aquel gobierno común. En este
punto de nuestro sistema político, los autores de
la Constitución Argentina coincidieron con la de
los Estados Unidos en cuanto a las condiciones
fundamentales para formar un Estado federal, y
que un autor moderno reduce a dos: ‘En primer
lugar, debe existir un conjunto de comarcas fuer-
temente constituidas por lazos de localidad, de
historia, de raza y otros semejantes, capaces de
realizar empresas mediante reuniones más o me-
nos íntimas. En segundo, es necesario que entre
los habitantes de las diferentes comarcas locales
haya lo que se dice y llama sentimiento federal,
es decir, el deseo de la unión pero no el de la uni-
dad... Definición que parece arrancada de nuestra
historia constitucional, en la que, puede decirse,
que el voto de las provincias era constantemente
este: ‘queremos la unión, pero no la unidad del ré-
gimen’. La unión se forma de varios Estados, per-
sonalidades, hechos, dueñas de voluntad y fines
políticos colectivos; la unidad suprime los Esta-
dos para sólo dar existencia a un solo Estado, a un
solo gobierno...” (22) (23); aspectos estos últimos
por demás esenciales para comprender debida-
(21) Ibidem, p. 90.
(22) Ibidem, ps. 90/91.
(23) Aquella cita Joaquín V. González se la atribuye a
Adolfo Posada (ob. cit. precedentemente).
 DPyC
mente el alcance con el que debe leerse a nuestro
Sistema Federal de Gobierno.
Por lo demás, Joaquín V. González agrega que,
según el texto de nuestra carta magna, “...se en-
cuentra en la Constitución argentina esta misma
idea de la coexistencia del Estado-Nación con
los Estados-provincias en todo el cuerpo de sus
disposiciones, pero especialmente en el Preám-
bulo. Conforme con la doctrina norteamericana
ha querido que hubiese una Nación de todas las
provincias, y provincias de la Nación, de tal ma-
nera que formasen una sola personalidad en el
gobierno del todo, y que los gobiernos locales
fuesen armónicos y conformes con el del con-
junto, fortaleciendo su autoridad en toda la ex-
tensión que le estaba atribuida. Esto quiere decir
que un solo pueblo forma la Nación y las provin-
cias y da existencia separada, pero correlativa,
a los poderes nacionales y a los provinciales. La
unión es de tal naturaleza, después de consoli-
dada por la Constitución, que cuando una pro-
vincia ha entrado en la Nación o una porción de
territorio se agrega a ella por cualquier título, se
considera como formando el mismo cuerpo, sin
lugar a revocatoria ni renuncia. Puede aplicarse,
por lo tanto, a nuestro país, lo que un comentador
de la Constitución de los Estados Unidos dice del
suyo: que ‘la Constitución en todas sus cláusulas
se propone fundar una Unión indestructible, con
Estados indestructibles’. Siendo el mismo pueblo
el que hace la Nación y las provincias, e impone
el sello de su soberanía a todas y cada una de las
partes del territorio, o donde rigen y existen las
instituciones creadas para la una y las otras, en
armonía y coexistencia, las ofensas a la soberanía
de la Nación hieren a las provincias, y las que se
dirigen contra cada provincia hieren a la Nación.
También importa grabar en la conciencia el prin-
cipio de que la unidad del territorio no es una
condición esencial para la existencia de la Nación,
ni para el vínculo federal de las provincias, porque
la base de la idea de nación es la comunidad de
los hombres en una sola existencia política; y así,
pueden existir naciones compuestas de diversos
territorios separados por ríos, mares, lagos, mon-
tañas, y formarse de continentes e islas, así como
de dos o más naciones puede formarse una sola,
siempre que concurran los caracteres del dere-
cho interno y externo de cada una...” (24).
(24) Ibidem, ps. 91/92.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 23
Verónica Bilczyk
Así entonces, so riesgo de resultar sobreabun-
dante, para clarificar lo hasta aquí señalado y, a
mayor abundamiento, sobre las unidades de la
Constitución, se considera relevante traer a co-
lación lo que agrega el destacado autor: “...La
mejor fuente de comentarios para nosotros es
la Constitución misma, y ella nos ha de explicar
lo que se entiende por Nación y provincias y el
modo o género de unión entre ellas. En ninguna
de las cláusulas las define expresamente, pero del
conjunto de sus disposiciones se desprende con
claridad la naturaleza del vínculo que las liga.
Donde más visible está su sentido es en la intro-
ducción del Preámbulo, que debe leerse con mar-
cada atención sobre cada uno de sus períodos: a)
‘Nos los Representantes del Pueblo de la Nación
Argentina’. El pueblo constituye originariamen-
te la Nación. b) ‘Reunidos en Congreso General
Constituyente’. Asamblea de los representantes de
todo el pueblo para dar la Constitución general,
organizar el gobierno común. c) ‘Por voluntad y
elección de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes’. El mismo
pueblo que por su voluntad soberana, expresada
por medio de la elección, se hace representar en
su soberanía originaria y en su carácter de pro-
vincias y gobiernos preestablecidos, por personas
que han de formar la Constitución y sancionarla
en su nombre: provincias que tenían capacidad
política para establecer pactos. d) ‘Con el objeto
de constituir la Unión Nacional’, no la unidad na-
cional. e) ‘Ordenamos, decretamos y establece-
mos esta Constitución para la Nación Argentina’...
Esto es, el pueblo de la Nación, que es también
el pueblo de las provincias ya establecidas, hace
su propia Constitución, resuelve organizar su go-
bierno para la Nación y las provincias...” (25).
Por lo demás, en cuanto al Gobierno así esta-
blecido postula: “...Todas estas unidades orgáni-
cas llamadas Nación, Estado, provincia, en cuan-
to se componen de individuos, reunidos bajo
un régimen común, con el objeto de ayudarse y
prosperar por sus esfuerzos combinados, nece-
sitan crear un Gobierno. Por esta palabra se en-
tiende, el conjunto de funcionarios que ejercen
los poderes indispensables y necesarios para los
fines de la comunidad, establecidos en sus leyes
fundamentales o constituciones...” (26).
(25) Ibidem, ps. 93/94.
(26) Ibidem, ps. 94/95.
 DPyC Derecho penal
Ahora bien, también Joaquín V. González adi-
ciona un aspecto que se considera por demás
relevante. Se hace referencia a las necesarias
distinciones que al respecto cabe efectuar y al
respecto aduce: “...El gobierno no es la Nación.
Esta forma u organiza el gobierno bajo cuyo ré-
gimen desea existir o desenvolverse, y le da sus
poderes por medio de la Constitución para que
ejerza autoridad sobre los individuos, aislada o
conjuntamente. Así, la Nación puede cambiar su
gobierno por los procedimientos que ha creado,
y por ellos también remover y destituir las perso-
nas que lo desempeñan, tampoco se puede decir
que la Constitución es el gobierno, porque este se
halla subordinado a ella y tiene sus poderes por
ella conferidos y enumerados, y porque los go-
bernantes pueden apartarse de la Constitución,
cometer crímenes contra ella, mientras que la
Constitución contiene poderes para cambiarlos.
Estos no pueden alterar la Constitución en nin-
gún caso ni forma porque es la ley de la Nación, y
sólo esta dicta la ley... El gobierno es una combi-
nación múltiple y compleja de funciones, debe-
res y acciones dirigidos al bien común, regidos
por la Constitución y sujetos a responsabilidades
por la parte que han excedido o contravenido a
los poderes que ella ha otorgado; comprende to-
dos los asuntos de la Nación y de las provincias
cuando se realizan en cumplimiento de la Cons-
titución general, y sólo de una u otras cuando se
concretan a los límites marcados a cada una por
sus propias constituciones. Hay, así, gobierno
nacional y gobierno de las provincias, que reu-
nidos forman el sistema de gobierno de toda la
nación...” (27) (sic).
Por lo demás, entre los caracteres de la Na-
ción, Joaquín V. González, destaca: “...La forma
de gobierno adoptada por la Nación tiene tres
caracteres fundamentales, que especialmente la
definen, y son: 1. Representativa... 2. Republica-
na... 3. Federal, o sea formado por la unión de las
provincias que componen la Nación, de la que
resultan dos órdenes de gobiernos soberanos,
cada uno en su esfera, el nacional o federal y el
de las provincias...” (28).
Si bien con lo hasta aquí reseñado podría re-
sultar suficiente, a los fines expositivos, para
(27) Ibidem, ps. 95/96.
(28) Ibidem, ps. 273/274.
24 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
complementar lo abordado hasta este punto se
traerá a colación la postura esgrimida por Juan
A. González Calderón quien desarrolla entre
otras cuestiones, las siguientes: “...El Estado fe-
deral, al contrario, es creado por la voluntad de
una Nación soberana, como claramente lo ex-
presa el preámbulo de nuestra Constitución... El
federalismo estaba impuesto por los anteceden-
tes del país, por su propia constitución orgánica,
como lo ha demostrado la verdadera interpreta-
ción histórica... Es conocida la síntesis de Alber-
di, tenida muy en cuenta por los constituyentes
del 53. ‘Estando, pues a la ley de los antecedentes
y al imperio de la actualidad —concluía— la Re-
pública Argentina será y no podrá ser menos que
un Estado federativo, una República nacional
compuesta de varias provincias a la vez, inde-
pendientes y subordinadas al gobierno general
creado por ellas. Gobierno federal, central o ge-
neral, significa la misma cosa en la ciencia pu-
blicista. Una federación concebida de este modo
tendrá la ventaja de reunir los dos principales ri-
vales en el fondo de una fusión que tiene su raíz
en las condiciones naturales e históricas del país
y que acaba de ser proclamada y prometida a la
Nación por la voz victoriosa del general Urqui-
za... El Congreso del 53, con clarísima visión polí-
tica, adoptó por unanimidad el régimen federal,
de acuerdo con el informe de la comisión, donde
esta había dicho al respecto que ese régimen era
la base del proyecto que había concebido...” (29).
Asimismo allí se agrega que, en cuanto a la
Federación pura, “...al órgano central de una fe-
deración no se relaciona ningún imperium sobre
los estados que la han constituido... Las provin-
cias argentinas, como antes lo he dicho, crearon
y vivieron desde 1831 hasta 1853 una federación,
por convenio o pacto expreso; lo que pudieron
lícitamente hacer, porque tenían plenos poderes
inherentes, que aún no habían delegado a un go-
bierno central para arreglar su condición políti-
ca, con entera libertad, manteniendo intacto el
vínculo sagrado de la nacionalidad común que
las unía desde su independencia... sobre aquel
célebre tratado, en el cual se encuentran todos
los caracteres del sistema de federación pura,
que subsistió hasta 1853, cuando el pueblo de
(29) GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., “Curso de
Derecho Constitucional”, Ed. Guillermo Kraft Limitada,
Buenos Aires, 1958, capítulo III, “Nuestro Estado Federal”,
ps. 71/72.
 DPyC
las provincias, esto es ‘el pueblo de la Confede-
ración que componen las provincias —frase del
preámbulo— constituyó y organizó, por medio
de sus representantes reunidos en Congreso, el
Estado federativo...” (30).
Sobre el Estado Federal, particularmente,
agrega: “...Las provincias, pues, no son los jueces
o intérpretes finales de la Constitución federal,
porque esta no es un pacto o convenio celebrado
por ellas; es el poder judicial federal, instituido
por aquélla, su intérprete definitivo, en todos
los casos que motivare su aplicación práctica...
Los Estados o provincias conservan todos los
poderes inherentes que no hayan delegado por
la Constitución al gobierno federal. Tal reserva
de poderes es indefinida, en unos casos de fe-
deralismo, o es definida en otros... En resumen:
en cuanto a la regla general para deslindar los
poderes del gobierno federal argentino y los de
las provincias, que son inherentes a una plena
capacidad de gobierno, sin más limitaciones que
las establecidas expresamente por aquélla o que
sean consecuencias necesarias de la delegación
de ciertos poderes al gobierno federal...” (31).
Por otra parte, en cuanto a la indestructibili-
dad de las provincias, afirma que “...jurídicamen-
te las provincias son indestructibles, no pueden
ser suprimidas contra su propia voluntad...” (32);
mientras que, sobre los “derechos de las provin-
cias” —entre otras consideraciones— menciona
que “...las provincias conservan todos los pode-
res que tenían antes de la sanción de la ley su-
prema y que no hayan sido delegados por esta al
gobierno federal, de modo expreso o por necesa-
ria y conveniente implicancia (arts. 104 y 67, inc.
28). No ejercerán, pues, los poderes conferidos a
la Nación (art. 108)...” (33).
Por lo demás, en torno a la clasificación de
los poderes en nuestro “régimen federativo” (tal
como dicho autor lo describe), distingue en-
tre “...1) poderes delegados al gobierno federal
solo; 2) Poderes conservados por las provincias.
3) Poderes concurrentes, es decir, aquellos que
pueden ser ejercidos simultáneamente por el
(30) Ibidem, ps. 72/73.
(31) Ibidem, ps. 73/74.
(32) Ibidem, p. 76.
(33) Ibidem, p. 78.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 25
Verónica Bilczyk
gobierno federal y por las provincias. 4) Poderes
prohibidos al gobierno federal; 5) Poderes pro-
hibidos a las provincias; 6) Poderes prohibidos a
ambos órdenes de gobierno...” (34).
De esta manera, al preguntarse qué son las
provincias en nuestro derecho público, el autor
sostiene, entre otros aspectos que “...nuestras
provincias no son divisiones administrativas de
la Nación... yo diría que las provincias son las
unidades orgánicas e indestructibles, con pode-
res inherentes, para gobernarse según las formas
establecidas por sí mismas dentro de las condi-
ciones fundamentales determinadas en la Cons-
titución federal (art. 5º), y con todo el poder que
no han delegado al gobierno de la Nación (art.
104). Esta definición surge, evidentemente, del
preámbulo de la Constitución y de los citados
arts. 5º y 104...” (35).
En cuanto a los poderes inherentes de las pro-
vincias añade que aquellas “...se reservaran to-
dos los poderes que no tenían carácter nacional.
El art. 104 de la Ley Suprema lo dice claramente:
‘Las provincias conservan todo el poder no dele-
gado por esta Constitución al gobierno federal, y
el que expresamente se hayan reservado por pac-
tos especiales al tiempo de su incorporación... El
texto proyectado por Alberdi estaba concebido
en estos términos: ‘Las provincias conservan
todo el poder que no delegan expresamente a
la Confederación’ (art. 99). Parece que Alberdi,
aunque inspirándose en la enmienda 10ª de la
Constitución norteamericana, se atuvo más bien
al sentido y a la forma del IIº de los ‘Artículos de
Confederación’, de 1781. En efecto: la enmienda
10ª dice: ‘Los poderes no delegados a los Esta-
dos Unidos por la Constitución ni prohibidos por
esta a los Estados, están reservados a los Estados,
respectivamente, o al pueblo’. El IIº de los Artícu-
los de la Confederación, decía: ‘Cada Estado re-
tiene su soberanía, su libertad e independencia,
y todos los poderes, jurisdicción y derechos, que
por esta Confederación no estén expresamente
delegados a los Estados Unidos... El Congreso
de Santa Fe quitó del artículo el adverbio expre-
samente y modificó un tanto su redacción: ‘Las
provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitución al gobierno federal’. Final-
(34) Ibidem, p. 79.
(35) Ibidem, p. 80.
 DPyC Derecho penal
mente, la Convención de 1860 agregó el último
período, que hace alusión a pactos especiales...
La primera duda que para algunos se presen-
ta sobre quién hace la delegación de poderes...
En el proyecto de Alberdi la respuesta saltaba a
la vista: eran las provincias las que delegaban:
conservan todo el poder que no delegan, decía
el texto. Pero ahora, este —como la enmienda
10ª— dice en apariencia otra cosa: conservan
el poder no delegado por esta Constitución; de
donde se ha deducido que tanto los poderes
del gobierno federal, como los poderes de las
provincias, son delegados ‘por la Constitución’.
No es ese el sentido de la cláusula. Los pode-
res del gobierno federal son delegados por las
provincias todas, por las provincias Unidas que
componen la Nación. Ninguna de ellas como
soberana, ni todas como individualmente como
soberanas, hicieron tal delegación, aunque se
trata de poderes de carácter nacional que, por
hallarse ellas en situación extraordinaria a raíz
de la revolución, asumieron por ser poderes in-
herentes y ejercieron en defecto de un régimen
constitucional para la Nación. ‘La soberanía
política absoluta —decía el Congreso Consti-
tuyente— no pertenece ni puede pertenecer de
derecho a ninguna de las provincias argentinas;
porque todas conquistaron el territorio en co-
mún; porque son solidarias en sus reveses y en
sus glorias, y porque el martirio las ha fraterni-
zado... Para la comisión que preparó el proyecto
de Constitución sancionado en 1853 la cuestión
no ofrecía dificultades... Claro está que la de-
legación de poderes que hacen las provincias
comprende no sólo los que expresamente es-
tán especificados en la Constitución como per-
tenecientes al gobierno federal, sino también
los que son una consecuencia necesaria de los
poderes delegados o que ‘implícitamente’ son
conferidos como medios para poner a los pri-
meros en acción. La Constitución argentina es
más liberal que su modelo en la adjudicación
de dichos poderes implícitos, pues mientras la
norteamericana faculta al Congreso ‘para dic-
tar todas las leyes que fueren necesarias y con-
venientes para poner en ejecución los poderes
antecedentes, y todos los otros poderes inves-
tidos por esta Constitución en el gobierno de
los Estados Unidos, o en alguno de sus departa-
mentos o empleados del mismo’ —la nuestra lo
faculta ‘para hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio
los poderes antecedentes, y todos los otros con-
26 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
cedidos por la presente Constitución al gobier-
no de la Confederación Argentina...” (36).
En cuanto a los poderes expresamente re-
servados se aclara que “...la segunda parte del
art. 104 hace referencia a ‘pactos especiales’, por
los que una provincia se haya reservado expresa-
mente ciertos poderes al tiempo de su incorpo-
ración...” (37).
Por otro lado, en torno a los poderes expresa-
mente prohibidos se aduce que “...establecido
en el art. 104 el principio general, que asegura
la efectividad de los poderes indefinidos que las
provincias conservan, la Constitución, en el art.
108, enumera taxativamente los poderes que les
están prohibidos. Esa enumeración es necesaria,
porque podría entenderse que la delegación de
un poder cualquier en el gobierno federal no sig-
nifica la prohibición correlativa de su ejercicio a
las provincias, so pretexto de que éstas se hubie-
sen reservado una acción concurrente para ese
caso. La Constitución ha querido imposibilitar
tales dudas respecto de los poderes delegados,
y en el citado artículo especifica las prohibicio-
nes...” (38).
Por último, en este sentido —claro está— en
relación con los poderes concurrentes se afirma
que “...en un sentido general, podría decirse que
tanto los poderes de la Nación como los de las
provincias son concurrentes en la realización de
los fines o propósitos de la organización cons-
titucional, declarados en el preámbulo de la ley
suprema; pero en un sentido técnico, esas pala-
bras; ‘poderes concurrentes’ significan que, en
determinados casos, ciertos poderes pueden ser
a la vez ejercidos por la Nación y por las provin-
cias. Son consecuencia tales facultades concu-
rrentes de la armonía de conjunto, de la unidad
de fines y concordancia de propósitos que supo-
ne nuestro régimen de gobierno...” (39).
González Calderón a su vez reflexiona en rela-
ción con lo que podría estimarse como la “regla
general para deslindar los poderes de la Nación
y de las provincias”, y en torno a ello sostiene que
(36) Ibidem, ps. 80/82.
(37) Ibidem, p. 82.
(38) Ibidem, p. 83.
(39) Ibidem.
 DPyC
“...el art. 104 de la Constitución es el que determi-
na el criterio que debe guiar al intérprete para la
clasificación de los poderes de gobierno. Dicho
artículo significa que la Constitución es una con-
cesión de poderes al gobierno federal y fija, a la
vez, una regla para deslindar lo que incumbe a la
Nación de lo que corresponde a las provincias.
Según el mismo artículo, el gobierno de provin-
cia es lo común, lo ordinario, lo general; en tanto
que el gobierno federal es lo extraordinario, la
excepción...Así pues será necesario encontrar
en la Constitución delegado expresa o implícita-
mente al gobierno federal o a alguno de sus de-
partamentos el poder de que se trate, para decir
que le corresponde: todo lo que está allí com-
prendido, específicamente o por implicancia,
como perteneciéndole, es de las provincias; y al
revés, será preciso probar que a éstas les ha sido
expresamente prohibido el poder de que se trate
para decir que les corresponde: ellas conservan
todo el poder no conferido al gobierno de la Na-
ción... De manera que cuando sea opuesta a una
ley de la Nación una Constitución o ley de pro-
vincia no deberá el intérprete dar por suprema
y única valedera la primera de éstas, sino plan-
tearse ante todo estas dos preguntas: 1ª. ¿Esa ley
ha sido sancionada por el Congreso en conse-
cuencia de la Constitución?, en otras palabras,
¿en virtud de los poderes que le son conferidos?
2ª ¿Esa ley versa sobre la materia de jurisdicción
concurrente? —En seguida examinará las dos
cuestiones anteriores y si la decisión de la prime-
ra es negativa dará la preferencia o supremacía
la Constitución o ley de la provincia, y viceversa;
si la decisión de la segunda es afirmativa, la dará
a cada ley en su jurisdicción respectiva. En todo
caso es la supremacía de la Constitución Federal
que triunfa...” (40).
Precisamente, sentado lo anterior (es decir,
referenciados los criterios doctrinarios que de-
ben regir la cuestión sometida a tratamiento en
torno al Sistema Federal de Gobierno imperante
en nuestra República) y, en correlación con lo
dispuesto por el art. 31 de la CN —y el control
de constitucionalidad que en cada caso podría
llevarse adelante— en el apartado siguiente, se
procederá a mencionar la normativa que podría
colisionar con —justamente— la normativa con-
sagrada a tales fines en nuestra Constitución Na-
(40) Ibidem, ps. 85/86.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 27
Verónica Bilczyk
cional y que fuera referenciada en el subtítulo de
esta presentación.
III. Sobre el Código Penal argentino. Análi-
sis a la luz de la forma federal de Gobierno
Ahora bien, tal como fuera oportunamente
adelantado se procederá al análisis de la nor-
mativa penal que podría en su caso poner en
crisis al Sistema Federal de Gobierno reinante en
nuestra República, haciendo a su vez referencia
—cuando así correspondiera— a la normativa
provincial (de la provincia de Buenos Aires) que
en lo particular —en materia penal— pudiera en
su caso ocasionar idénticos reparos.
En cuanto a la prescripción de la acción penal
[arts. 62/64 del Cód. Penal (41)] y de la pena [arts.
65/67 del Cód. Penal (42)], adecuado resulta se-
(41) Art. 62 del Cód. Penal: “La acción penal se
prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º. A
los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena
fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º. Después de
transcurrido el máximo de duración de la pena señalada
para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con
reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el
término de la prescripción exceder de doce años ni bajar
de dos años; 3º. A los cinco años, cuando se tratare de
un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua; 4º. Al año, cuando se tratare de un hecho
reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5º.
A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos
con multa. Art. 63 del Cód. Penal. La prescripción de la
acción empezará a correr desde la medianoche del día en
que se cometió el delito o, si este fuese continuo, en que
cesó de cometerse. (Segundo y tercer párrafos derogados
por art. 3º de la ley 27.206, BO 10/11/2015) Art. 64 del
Cód. Penal. La acción penal por delito reprimido con
multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción
y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago
voluntario del mínimo de la multa correspondiente y
la reparación de los daños causados por el delito. Si se
hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de
la multa correspondiente, además de repararse los daños
causados por el delito. En ambos casos el imputado
deberá abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso de
que recayera condena. El modo de extinción de la acción
penal previsto en este artículo podrá ser admitido por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después
de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de
la resolución que hubiese declarado la extinción de la
acción penal en la causa anterior. (Artículo sustituido por
art. 6º de la ley 24.316 BO 19/05/1994)”.
(42) Art. 65 del Cód. Penal: “Las penas se prescriben
en los términos siguientes: 1º. La de reclusión perpetua,
 DPyC Derecho penal
ñalar que el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, a diferencia del Código Penal argen-
tino parecería respetuoso del Sistema Federal
de Gobierno o, al menos “más” respetuoso que
el Código Penal; ello así, si en ese sentido pudie-
ran ser clasificados aquellos, según categorías de
“respeto” (en más o en menos).
Justamente, se pasará a demostrar o por lo
menos tratar de explicitar, la conclusión que a su
respecto tan fervientemente se expone.
En este sentido, el art. 2560 del Cód. Civ. y
Com. de Nación estipula, en torno a los plazos de
a los veinte años; 2º. La de prisión perpetua, a los veinte
años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo
igual al de la condena; 4º. La de multa, a los dos años. Art.
66 del Cód. Penal. La prescripción de la pena empezará a
correr desde la medianoche del día en que se notificare
al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de
la condena, si esta hubiese empezado a cumplirse. Art.
67 del Cód. Penal. La prescripción se suspende en los
casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria
la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que
deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa
de la suspensión, la prescripción sigue su curso. La
prescripción también se suspende en los casos de delitos
cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos
los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos
se encuentre desempeñando un cargo público. El curso de
la prescripción de la acción penal correspondiente a los
delitos previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá
hasta el restablecimiento del orden constitucional. En los
delitos previstos en los arts. 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129
—in fine—, 130 —párrs. 2º y 3º—, 145 bis y 145 ter del Cód.
Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima
sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la
mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique
la formulada por sus representantes legales durante su
minoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera
de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del
menor de edad, comenzará a correr desde la medianoche
del día en que aquel hubiera alcanzado la mayoría de
edad. La prescripción se interrumpe solamente por: a) La
comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado
a una persona, en el marco de un proceso judicial, con
el objeto de recibirle declaración indagatoria por el
delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de
apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente; d) El
auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; ye)
El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma
no se encuentre firme. La prescripción corre, se suspende
o se interrumpe separadamente para cada delito y para
cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el
segundo párrafo de este artículo. (Artículo sustituido por
art. 2º de la ley 27.206, BO 10/11/2015)”.
28 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
prescripción un plazo genérico y una “correcta”
excepción. Concretamente, allí se consagra: “...
Plazo genérico. El plazo de la prescripción es
de cinco años, excepto que esté previsto uno
diferente en la legislación local”. Es decir, la re-
glamentación en el Código Civil y Comercial de
Nación explícitamente reconoce la legislación
provincial (léase local), dándole prevalencia
—en su caso— al plazo de prescripción allí dis-
puesto.
Frente a ello si bien implícitamente estarían
reconociendo que el “asunto” de la prescripción
es “algo” que debe ser reglamentado por las pro-
vincias; en relación con la postura absolutista
sentada por el Código Penal, implica un avance
que debería al menos ser imitado.
Por tanto, si bien el art. 75, inc. 12 de la CN
tiene una “nota unitaria”, puntualmente, la refe-
rencia al “reconocimiento” efectuado al respecto
por el propio Alberdi, pensando ello en pos de la
igualdad (aunque obviamente así expresamen-
te no lo dijera o al menos no con el alcance que
aquí se le atribuye), como “excusa o fundamen-
to” para justificar la reglamentación de cuestio-
nes procesales en el Código Penal tal como aquí
se está analizando (y en cierta forma también
lo destacara la Dra. Gelli, quien fuera citada en
esta presentación); se advierte, a su vez, que en
nuestra arraigada tradición jurídica es aceptado
sin más, es decir —a esta altura— se naturali-
zan estas cuestiones, pero no por ello no han de
ser cuestionadas cuando así correspondiere, tal
como acontece en la especie.
Que, en relación con el art. 10 del Cód. Penal (43),
sobre la pena de reclusión o prisión domiciliaria,
(43) Art. 10 del Cód. Penal: “Podrán, a criterio del juez
competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en
detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la
privación de la libertad en el establecimiento carcelario le
impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y
no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario; b) El interno que padezca una enfermedad
incurable en período terminal; c) El interno discapacitado
cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario es inadecuada por su condición implicándole
un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor
de setenta [70] años; e) La mujer embarazada; f) La madre
de un niño menor de cinco [5] años o de una persona con
discapacidad a su cargo.(Artículo sustituido por art. 4º de
la ley 26.472, BO 20/01/2009)”.
 DPyC
cabe preguntarse si resulta razonable que el Có-
digo Penal reglamente el modo de cumplimiento
de la pena privativa de la libertad.
Al respecto, de conformidad con las posturas
doctrinarias referenciadas a lo largo del acápite
que antecedente ello —en principio— parecería
que implicase un “exceso” del Legislador Nacio-
nal pues parecería que no representase estricta-
mente una cuestión sustantiva sino procesal.
La pena que tendrá que cumplirse (en cuanto
a su especie y monto), claramente importa una
delegación de facultades por las provincias a la
Nación, concretamente al Congreso Nacional,
mas el dónde (prisión domiciliaria o no), ya es
una cuestión que excede dicha delegación (en el
mismo sentido, reparos de similar tenor podrían
efectuarse en torno a lo dispuesto en y por los
arts. 5º a 9º del Cód. Penal), más aún teniendo en
consideración nuestro Bloque de Constitucio-
nalidad en donde, fundamentalmente, se prevé
entre otros la CADH, el PIDCyP y el PIDESC los
derechos allí referenciados o, mejor dicho, las
situaciones de especial vulnerabilidad contem-
pladas en el artículo bajo análisis, normativa a la
que las provincias deberían adecuar su legisla-
ción ritual para, en consecuencia y de ese modo
garantizar en su legislación interna el acceso de
aquellos sujetos a tal régimen de cumplimiento
de la pena.
En este sentido, vale como ejemplo señalar no
sólo el art. 170 del Cód. Proc. Penal de Buenos Ai-
res (44), si bien en relación con la excarcelación
extraordinaria, que contempla las condiciones
(44) Art. 170 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires:
“Excarcelación extraordinaria. En los casos que conforme
a las previsiones de los incs. 1º y 2º del artículo anterior
no correspondiere la excarcelación, podrá ser concedida
de oficio o a pedido de parte cuando por la objetiva
valoración de las características del o de los hechos
atribuidos, de las condiciones personales del imputado
y de otras circunstancias que se consideren relevantes,
se pudiera presumir que el mismo no procurará eludir
u obstaculizar la investigación ni burlar la acción de la
justicia. En estos casos el órgano interviniente podrá, de
acuerdo con las circunstancias y a la personalidad del
detenido, someterlo al cumplimiento de reglas especiales
de vigilancia y/o cuidado asistencial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 180. La excarcelación prevista por
este artículo sólo podrá concederse mediante resolución
fundada y se efectivizará cuando el auto que la conceda
quede firme”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 29
Verónica Bilczyk
personales del imputado para su concesión; sino
entre otros y, asimismo, lo dispuesto por el art. 371
in fine del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires (45) y,
fundamentalmente lo dispuesto por la ley 12.256
de Ejecución Penal Bonaerense, en cuanto pre-
vé, conforme art. 2º (46) cuál es la única ley apli-
cable (más allá de lo que oportunamente se adu-
cirá al respecto, al analizar el art. 41 bis de dicha
ley y citar jurisprudencia contraria a la validez
constitucional de dicha normativa); siendo esa
misma, a tales fines —lo dispuesto en el citado
art. 2º— para garantizar la igualdad de trato,
además de principalmente, en lo que a la cues-
(45) Art. 371 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires.
(Texto según ley 13.260): “Deliberación: Terminado el
debate el Tribunal, fuera de la presencia de las partes y
el público, pasará a deliberar en sesión secreta, a la que
sólo podrán asistir el Secretario, el Prosecretario o el
Auxiliar Letrado. El quebrantamiento de esta formalidad
es causal de nulidad de juicio. La resolución contendrá
una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados, y de
la valoración de los medios de prueba que fundamentan
dichas conclusiones, así como la enunciación de las
razones por la cuales no fueran atendibles las pruebas
decisivas contrarias a las mismas; debiendo responderse
a los planteamientos sustanciales realizados por las
partes. El Tribunal procederá a plantear y votar las
cuestiones esenciales referidas a: 1) La existencia del
hecho en su exteriorización. 2) La participación de los
procesados en el mismo. 3) La existencia de eximentes.
4) La verificación de atenuantes. 5) La concurrencia de
agravantes. Si se resolviera negativamente la primera o
la segunda cuestión, o en sentido afirmativo la tercera,
no se tratarán las demás. Las cuestiones relativas a
eximentes, atenuantes o agravantes, sólo se plantearán
cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las
encontrare pertinentes, en este último caso siempre que
fuera en favor del imputado. Cuando el veredicto fuese
absolutorio, se ordenará la libertad del imputado y la
cesación de las restricciones impuestas, o la aplicación
de las medidas de seguridad resueltas oportunamente.
Si se hubiese deducido acción civil, podrá hacerse lugar
a la misma otorgando la restitución o indemnización
demandadas. Cuando el veredicto fuere condenatorio y
correspondiere la imposición de una pena privativa de
la libertad de efectivo cumplimiento, el Tribunal podrá
disponer una medida de coerción, agravar la aplicada o
aumentar las condiciones a que se encuentre sometida la
libertad del imputado; aun cuando el fallo no se hallare
firme y en proporción al aumento verificado de peligro
cierto de frustración del proceso”.
(46) Art. 2º de la ley 12.256: “A fin de asegurar el
principio de igualdad de trato, la única Ley aplicable en
el territorio bonaerense será la presente, cualquiera sea
la autoridad judicial, provincial, nacional o extranjera, a
cuyo cargo ellos se encuentren”.
 DPyC Derecho penal
tión al respecto concierne (el análisis de lo pre-
visto en y por el art. 10 del Cód. Penal), en cuanto
el art. 19 (47) de la ley 12.256 que reglamenta la
detención domiciliaria; y si bien contempla los
mismos supuestos que el mencionado artículo
del Código Penal (el art. 10) y reglamenta su re-
querimiento y la decisión a adoptar en tal sen-
tido, permite sostener que si bien ante idéntica
reglamentación, de dicha cuestión, al menos en
Nación y en nuestra provincia, ello en modo al-
guno puede estimarse para confirmar per se la
razonabilidad de la reglamentación articulada
en tal sentido en la Legislación Nacional sino
que frente a ella (la del Código Penal) se puede
señalar que a la luz de lo dispuesto por el art. 31
de la CN y la restante normativa constitucional,
fundamentalmente la reseñada al inicio de esta
presentación (en el subtítulo), frente a una even-
tual discrepancia entre la normativa nacional y
provincial debería primar la reglamentación que
en su caso —al respecto— estatuyera la provin-
cia. Ello así, más allá del reconocimiento implí-
cito de su validez que al respecto efectúa el le-
gislador provincial en el art. 115 (48) de la ley de
Ejecución provincial.
Que idénticos reparos podrían efectuárse-
le a las disposiciones contenidas en y por los
(47) “Detención domiciliaria (Título según ley 14.96).
Art. 19 de la ley 12.256 (Texto según ley 14.296). Podrán
solicitar permanecer en detención domiciliaria: a) El
interno enfermo cuando la privación de la libertad en
el establecimiento carcelario le impida recuperarse o
tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere
su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b)
El interno que padezca una enfermedad incurable en
período terminal; c) El interno discapacitado cuando la
privación de la libertad en el establecimiento carcelario
sea inadecuada por su condición implicándole un trato
indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de
setenta [70] años; e) La mujer embarazada; f) La madre
de un niño menor de cinco [5] años o de una persona
con discapacidad a su cargo. El pedido lo podrá formular
también un familiar, persona o institución responsable
que asuma su cuidado, previo dictámenes que lo
fundamenten y justifiquen. La decisión será adoptada
por el juez competente con la intervención del Ministerio
Público y podrá ser recurrida por apelación”.
(48) “Pena domiciliaria. Art. 115 de la ley 12.256 (Texto
según ley 14.296). La pena domiciliaria prevista en el art.
10 del Código Penal, o cualquier medida sustitutiva o
alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los
establecimientos penitenciarios, será supervisada en su
ejecución de conformidad a lo establecido en el art. 20 de
esta Ley”.
30 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
arts. 13/17 del Cód. Penal en relación con la li-
bertad condicional, a sus requisitos para su con-
cesión, mantenimiento y efectos. Toda vez que,
al respecto, en similar sentido a lo hasta aquí
aducido el Legislador provincial (mencionado
de ese modo, como cuerpo, aunque no es una
única voz la que se pronuncia si no la de los plu-
rales legisladores que representan cada una de
las fuerzas políticas que la componen), se expide
a su vez en torno a tal cuestión en los arts. 101 y
ss. de la referenciada ley 12.256 (49).
En este orden de ideas, la provincia (siempre
—al menos en este trabajo— en referencia a la de
la provincia de Buenos Aires) al reglamentar “en
más” lo dispuesto en tal sentido por la Nación
[más allá de lo previsto a su respecto por la ley
24.660, complementaria del Cód. Penal, siendo
ejemplo de ello el art. 226 (50)], muchas veces
es cuestionada, tal como acontece por ejemplo
ante la reglamentación —en la legislación pro-
vincial— de la libertad asistida.
Por otro lado, en cuanto a lo dispuesto en y por
los arts. 40 y 41 del Cód. Penal (51) sobre indivi-
(49) Capítulo III. Normativa común. Libertad
condicional libertad asistida. Art. 101 de la ley 12.256
(Texto según ley 14.296): “Los grupos de admisión y
seguimiento orientarán su tarea de acompañamiento a
la preparación para el egreso de todos los condenados
incorporados a cualquiera de los regímenes de la presente
Ley ante la proximidad de la concesión de la libertad
condicional, libertad asistida o definitiva por agotamiento
de la pena. En lo relativo a la libertad condicional y
libertad asistida se observarán las disposiciones del art. 3º
de la presente Ley”.
(50) Art. 226 de la ley 24.660: “Dentro de los ciento
ochenta días de la vigencia de esta ley el Poder Ejecutivo
nacional, por intermedio del Ministerio de Justicia,
procederá a revisar los convenios existentes con las
provincias a fin de que puedan asumir las funciones
que constitucionalmente le pertenecen respecto a los
procesados y condenados por sus tribunales”.
(51) Art. 40 del Cód. Penal: “En las penas divisibles
por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán
la condenación de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artículo siguiente. Art. 41 del
Cód. Penal. A los efectos del artículo anterior, se tendrá
en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del
peligro causado; 2º. La edad, la educación, las costumbres
y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente
la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
 DPyC
dualización de pena (en relación con la aplica-
ción de penas temporales) cabe preguntarse: ¿es
razonable que el Código Penal “le diga” al Juez
cómo fijar la pena?
Para tratar de responder tal interrogante pri-
mero y principalmente se requiere señalar que
el Código Penal en dichas disposiciones nor-
mativas menciona vaga y genéricamente cuáles
son las pautas a tener en consideración frente
a la eventual necesidad de imponer una pena
temporal mas no aclara cuál es la incidencia que
dichas pautas tendrán ni si deben ser estimadas
como agravantes o atenuantes.
En este aspecto, el actual Anteproyecto de
Reforma Integral del Código Penal (comisión
Borinsky) (52), prevé una reforma que mejora
sustancialmente su técnica legislativa —parece-
ría, al menos en torno a esta cuestión— ya que
no sólo destaca cuáles serán consideradas espe-
cialmente circunstancias agravantes y atenuan-
tes, respectivamente, sino que fija la incidencia
que la ponderación o no de aquellas tendrá en
la escala penal; más allá de lo grave que pueda
ser ello en su caso, particularmente, en torno
al modo de ingresar a la escala penal, desde el
tercio superior de la escala si no concurriesen
atenuantes —en relación con la regulación de la
ponderación de circunstancias agravantes— as-
pecto sobre el cual, claro está, no viene al caso
ahondar en esta ocasión.
Entonces, retomando la cuestión planteada,
si el Código Penal establece tipos penales y sus
respectivas escalas penales, acorde a la delega-
ción legislativa efectuada en y por (a través) del
art. 75, inc. 12 de la CN, lo restante, en torno a lo
dispuesto por los señalados arts. 40 y 41 del Cód.
Penal, ¿no podría acaso implicar un ‘exceso’ del
Legislador Nacional? Ello así, en torno a la re-
necesario y el de los suyos, la participación que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera
incurrido y los demás antecedentes y condiciones
personales, así como los vínculos personales, la calidad de
las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en
la medida requerida para cada caso”.
(52) http://www.pensamientopenal.com.ar/legislacion/
46694-anteproyecto-codigo-penal-argentino-comision-
borinsky, último acceso agosto de 2018.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 31
Verónica Bilczyk
glamentación cuestionada (los artículos prece-
dentemente citados), pues conforme art. 5º de la
CN (53) cada provincia dicta para sí no sólo una
Constitución —entre otros aspectos— sino que
debe asegurar la administración de justicia.
En lo particular, los arts. 168 y 171 de la Cons-
titución provincial (54) son las mandas constitu-
cionales que, al respecto, reglamentan —entre
otros aspectos— “el cómo” los Sres. Magistrados
llevarán adelante su labor lo que, asimismo, im-
plica el cómo desempeñarse en materia penal y
en lo particular el cómo fijar —individualizar—
la pena a imponer en su caso.
A mayor abundamiento, disposiciones como
las de los arts. 40 y 41 del CP aquí analizadas pa-
recieran no resultar necesarias porque, a su vez,
la misma Constitución Nacional dispone la in-
terdicción de la arbitrariedad de los poderes pú-
blicos como garantía innominada que surge del
art. 33 de la CN, resultando —como se dijera—
por ende innecesarias —o eso pareciera— dis-
posiciones como las allí estatuidas, además de
prima facie lesivas —en lo particular— del Sis-
tema Federal de Gobierno imperante en nuestra
República.
Por otro lado, pero vinculado con lo anterior
parecería que la doctrina y jurisprudencia nacio-
nal (55) avalasen las audiencias de visu allí con-
(53) Art. 5º de la CN: “Cada provincia dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución Nacional; y que asegure su administración
de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria.
Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
(54) Art. 168 de la Const. provincial: “Los tribunales de
justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueren
sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos
al efecto por las leyes procesales. Los jueces que integran
los tribunales colegiados deberán dar su voto en todas las
cuestiones esenciales a decidir. Para que exista sentencia
debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una
de ellas. Art. 171 de la Const. provincial. Las sentencias
que pronuncien los jueces y tribunales letrados serán
fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de este,
en los principios jurídicos de la legislación vigente en la
materia respectiva, y en defecto de estos, en los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso”.
(55) Al respecto, en el precedente “Maldonado” (Fallos
328:4343) la CS estableció la obligatoriedad para el
 DPyC Derecho penal
templadas (concretamente, en el citado art. 41 in
fine del Cód. Penal).
Parecería que al respecto, implícitamente, se
tuviera en consideración la opinión de Alberdi,
la “nota unitaria” de nuestro Código Penal que
se vislumbra en disposiciones como la analiza-
da, pensadas en pos de la igualdad (para que en
ninguna sentencia condenatoria —en materia
penal— que se pronuncie en nuestra República
se imponga una pena sin el previo contacto de
visu de los jueces para con la persona sobre la
que, en definitiva, recaerá la pena); es decir, ha-
ciéndola prevalecer por sobre el sistema federal
de gobierno (audiencia de visu que en el Proyec-
to de reforma de Código Penal actualmente bajo
estudio y que fuera citado precedentemente,
tiende a desaparecer; ello así, por lo que se vis-
lumbra a partir de su lectura).
Por lo demás, en torno a la individualización
de la pena existe otra disposición en el Código
Penal que resulta necesario analizar en esta oca-
sión, dada la temática abordada. Concretamen-
te, lo dispuesto en y por el art. 41 ter del Cód.
Tribunal que fija la pena de tomar conocimiento de visu
del condenado previo a ello. Al referirse a la regla del art.
41, inc. 2º, in fine, la Corte estableció: “Que se trata de una
regla claramente destinada a garantizar el derecho del
imputado a ser oído antes de que se lo condene, así como
a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea
tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación.
Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena
dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el
condenado no puede considerarse bien determinada”
(consid. 19). De conformidad con dicho precedente,
en el caso “Pin, Hugo y otros” (P. 1659. XL) del 8 de
septiembre de 2009, el Máximo Tribunal de la Nación
advirtió, de oficio, que los jueces de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Penal Económico no habían tomado
conocimiento de visu del condenado antes de determinar
la pena y dejaron sin efecto la sentencia apelada,
devolviendo los autos al tribunal de origen a fin de que
se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo resuelto. En
el mismo sentido, la SCBA ha establecido la necesidad de
que los jueces tomen conocimiento directo y de visu del
imputado cuando la nueva individualización de la pena se
produzca transcurrido un lapso de tiempo considerable
entre el hecho delictivo y la individualización de la pena,
pues tal circunstancia “impone no omitir el cumplimiento
de la regla del art. 41, inc. 2º del Cód. Penal según la cual
se tendrán en cuenta para fijar la pena, entre diversas
circunstancias, “las condiciones personales” del agente
del delito” (v. P. 73.366 “G” del 31 de agosto de 2007 y P.
85.467 “Castro” del 10 de septiembre de 2008).
32 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Penal (56), conocido vulgarmente dicho artículo
atento la consagración allí del instituto o figura
del “arrepentido”.
Al respecto pertinente resulta señalar que al
igual que los reparos precedentemente articula-
dos en relación con la escala penal, particular-
mente a la normativa consagrada en torno a la
individualización de la pena, justamente, idén-
ticos cuestionamientos podrían efectuársele a su
respecto (más allá de todas las adicionales con-
sideraciones que podrían efectuarse en relación
con la figura del “arrepentido” que obviamente
no viene al caso aquí tratar). En lo particular,
sobre la “valoración probatoria” implícitamente
(56) Art. 41 ter del Cód. Penal: “Las escalas penales
podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los
partícipes o autores por algún delito de los detallados
a continuación en este artículo, cuando durante la
sustanciación del proceso del que sean parte, brinden
información o datos precisos, comprobables y verosímiles.
El proceso sobre el cual se aporten datos o información
deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra,
almacenamiento y comercialización de estupefacientes,
precursores químicos o cualquier otra materia prima para
su producción o fabricación previstos en la ley 23.737
o la que en el futuro la reemplace, y la organización y
financiación de dichos delitos; b) Delitos previstos en la
sección XII, tít. I del Cód. Aduanero; c) Todos los casos en
los que sea aplicable el art. 41 quinquies del Cód. Penal;
d) Delitos previstos en los arts. 125, 125 bis, 126, 127 y 128
del Cód. Penal; e) Delitos previstos en los arts. 142 bis, 142
ter y 170 del Cód. Penal; f) Delitos previstos en los arts.
145 bis y 145 ter del Código Penal; g) Delitos cometidos en
los términos de los arts. 210 y 210 bis del Código Penal; h)
Delitos previstos en los caps. VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del
tít. XI y en el inc. 5º del art. 174, del Cód. Penal; i) Delitos
previstos en el tít. XIII, del libro segundo, del Cód. Penal.
Para la procedencia de este beneficio será necesario que
los datos o información aportada contribuyan a evitar o
impedir el comienzo, la permanencia o consumación
de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación
u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de
autores, coautores, instigadores o partícipes de estos
hechos investigados o de otros conexos; proporcionar
datos suficientes que permitan un significativo avance de
la investigación o el paradero de víctimas privadas de su
libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes,
efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las
fuentes de financiamiento de organizaciones criminales
involucradas en la comisión de los delitos previstos en el
presente artículo. Cuando el delito atribuido al imputado
estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la
pena sólo podrá reducirse hasta los quince [15] años de
prisión. La reducción de pena no procederá respecto de
las penas de inhabilitación o multa”.
 DPyC
articulada en el mencionado art. 41 ter del Cód.
Penal, parecería que aquella —en principio— le-
sionase la facultad reservada por las provincias
en tal sentido. En efecto, nadie podría discutir
que esa cuestión reviste naturaleza procesal (lo
que a la valoración probatoria se refiere), mas
podría salvarse la constitucionalidad de la figu-
ra, considerando que a los fines de conceder el
beneficio de la reducción de pena allí estipulado,
necesariamente, debía allí mismo reglamen-
tarse cuál sería el valor probatorio de los datos
o información aportada por lo que sólo, desde
dicha perspectiva y por una clara razón de políti-
ca criminal, es que puede mantenerse la validez
constitucional de la figura analizada. Ello así, en
el entendimiento que representa una reglamen-
tación razonable (cfr. art. 28 de la CN) de la con-
sagrada figura del arrepentido.
Continuando con la línea trazada, es decir, con
el análisis de la normativa penal que en su caso
pudiera poner en crisis o menoscabar la forma
Federal de Gobierno, en cuanto a lo dispuesto
por el art. 58 del Cód. Penal (57), en torno a la
unificación de condenas y de penas, se advierte
que —sin más— implícitamente el legislador
provincial reconoce la validez de la reglamen-
tación en tal sentido en el Código Penal, porque
así lo aduce —implícitamente— en el art. 18 del
Cód. Proc. Penal de la provincia (58); pues sólo
(57) Art. 58 del Cód. Penal: “Las reglas precedentes
se aplicarán también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar
a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro
hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o
más sentencias firmes con violación de dichas reglas.
Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor
dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando
por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella
haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la
justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la
infracción penal, según sea el caso”.
(58) Art. 18 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires:
“Unificación de penas. Cuando corresponda unificar
penas, el órgano judicial, de oficio o a petición de parte,
solicitará testimonio de la sentencia y cómputo de pena
respectivos. En caso necesario podrá pedirse la remisión
de los expedientes. Cuando el requerimiento proviniere
de un órgano judicial de ajena jurisdicción, se aplicará
el mismo trámite. Con el testimonio de la sentencia y
cómputo de pena, o en su caso con los autos recibidos, se
correrá vista a las partes por seis [6] días y luego se dictará
la sentencia unificadora”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 33
Verónica Bilczyk
hace referencia a cuando corresponda unificar,
dando por sobre entendido que, para así obrar
en tal sentido debía recurrirse a lo dispuesto en
el Código Penal (concretamente, en el citado art.
58 del Cód. Penal).
Ahora bien, sin perjuicio de tal implícito re-
conocimiento, también se advierte que idéntica
“nota unitaria” se evidencia en el articulado en
cuestión pues no puede desconocerse la natura-
leza procesal de la normativa estatuida en el ci-
tado art. 58 del Cód. Penal. Nota unitaria sobre la
cual resultan válidas y oportunas las referencias
expuestas en este trabajo, al señalar la opinión
que al respecto esgrimía, en tal sentido, el pro-
pio Alberdi, y los autores que fueran reseñados
al inicio de esta presentación.
Sobre el ejercicio de las acciones penales, y su
reglamentación en el Código Penal [arts. 71 y ss.
del Cód. Penal (59)], para analizar esta cuestión,
(59) Título XI. Del ejercicio de las acciones. Art. 71 del
Cód. Penal: “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad
de la acción penal previstas en la legislación procesal,
deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales,
con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren
de instancia privada; 2) Las acciones privadas. (Artículo
sustituido por art. 2º de la ley 27.147 BO 18/06/2015). Art.
72 del Cód. Penal. Son acciones dependientes de instancia
privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los
previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Cód. Penal cuando
no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones
de las mencionadas en el art. 91. 2º) Lesiones leves, sean
dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este
inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o interés público. 3º) Impedimento de contacto
de los hijos menores con sus padres no convivientes. En
los casos de este artículo, no se procederá a formar causa
sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor,
guardador o representantes legales. Sin embargo, se
procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra
un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos
entre algunos de estos y el menor, el Fiscal podrá actuar
de oficio cuando así resultare más conveniente para el
interés superior de aquel. (Artículo sustituido por art. 14
de la ley 25.087 BO 14/05/1999). Art. 73 del Cód. Penal.
Son acciones privadas las que nacen de los siguientes
delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos,
salvo en los casos de los arts. 154 y 157;3) Concurrencia
desleal, prevista en el art. 159;4) Incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas
las que, de conformidad con lo dispuesto por las leyes
procesales correspondientes, surgen de la conversión
 DPyC Derecho penal
a diferencia de las restantes que hasta aquí fue-
ran abordadas, traer a colación la opinión de
los Dres. Binder y Granillo Fernández pareciera
oportuno pues la claridad expositiva que al res-
pecto tienen ambos autores —sobre la cuestión
tratada— facilita el abordaje de dicho aspecto y
por ello se estima conveniente, en honor a la bre-
vedad, a dichas opiniones remitirse.
Así pues, al respecto señala el Dr. Binder que
“...el art. 75, inc. 12 de la CN establece que la fa-
cultad del Congreso para dictar los Código Civil,
Penal, etc., no puede alterar las jurisdicciones
locales, ‘correspondiendo su aplicación a los tri-
bunales federales o provinciales, según que las
cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas
jurisdicciones’. Esta regla básica se completa con
el art. 116 de nuestra ley fundamental... Nuestra
Constitución establece que el juzgamiento de
las causas criminales se realice en dos órdenes o
niveles diferentes. Es decir que existe una com-
petencia federal en razón de la materia y una
competencia federal en razón del territorio... La
distribución de los asuntos judiciales en estos
dos órdenes o sistemas no es una simple división
de tareas; al contrario, es uno de los reflejos más
importantes de la estructura federal del Estado.
En el caso específico de la justicia criminal forma
parte, además, de este mecanismo garantizado
de distribución de ejercicio de la coerción penal.
Por tal razón... el Congreso Nacional no puede
alterar ese diseño constitucional. Toda amplia-
ción de la competencia federal por fuera de los
límites fijados constitucionalmente altera el sis-
tema federal y rompe el equilibrio garantizador
de la distribución de la coerción... Debe quedar
en claro, pues, que la competencia federal es res-
trictiva y excepcional, que no existe posibilidad
constitucional de ampliar sus límites más allá
de lo impuesto por la Constitución Nacional y
que el Congreso Nacional puede delegar legis-
lativamente parte de esa competencia federal en
los tribunales de las provincias. Siempre, claro
está, que no se trate de competencia originaria
de la acción pública en privada o de la prosecución
de la acción penal por parte de la víctima. La acción
por calumnia e injuria podrá ser ejercitada sólo por el
ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos,
nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se
procederá únicamente por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. (Artículo sustituido
por art. 3º de la ley 27.147 BO 18/06/2015)”.
34 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
de la Corte Suprema (CN, art. 117)... El principio
general de distribución del poder es que los Esta-
dos provinciales conservan todo el poder no de-
legado por esta Constitución al gobierno federal
(CN, art. 121), por lo que el principio, en nuestra
materia, es que el ejercicio de la coerción penal (y
el juzgamiento de las causas criminales, como ya
vimos, es parte de ese ejercicio) corresponde a los
Estados provinciales, salvo que haya sido delegado
a la Nación... Los Estados provinciales tienen a su
cargo, pues, el juzgamiento de los casos criminales
comunes. A ellos les compete organizar la admi-
nistración de justicia y ello es también uno de los
requisitos del reconocimiento de su autonomía
(CN, art. 5º). En cuanto a esta tarea, sin embargo,
los Estados provinciales tienen limitaciones en sus
posibilidades de organizar autónomamente su
propia administración de justicia. Ello no sólo sig-
nifica que deben respetar las garantías y derechos
previstos en la Constitución Nacional —como es
obvio—, sino también que deben respetar el di-
seño constitucional del juicio penal... Existen, por
otra parte, limitaciones que surgen de los tratados
internacionales firmados por la Nación...” (60).
Sobre lo que a esta cuestión concierne, fun-
damental resulta la reflexión del Dr. Binder en
cuanto destaca que “...el problema de la acción
en consecuencia es un problema central dentro
de los sistemas normativos; no es, como se ha
creído, un problema accesorio, ni es un proble-
ma netamente procesal. Sin duda es un punto
de conexión entre la formulación de los sistemas
normativos y su efectiva vigencia y nos señala
qué tipo de poder tiene el individuo para lograr
que esos sistemas normativos sean vigentes. Es
la llave maestra del estatus normativo del ciuda-
dano. Si en el derecho moderno, mucho más en
nuestro país y en otros países de Latinoamérica
la relación entre validez y eficacia del derecho
es una relación traumática y crucial para dotar
de legitimidad al Estado de derecho y de credi-
bilidad al sistema normativo, el problema de la
acción es el nombre que tiene el conjunto de téc-
nicas y regulaciones normativas y de principios
políticos que establecen cómo el individuo pue-
de lograr que esa brecha se reduzca...” (61).
(60) BINDER, Alberto M., “Introducción al Derecho
Procesal Penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, 2ª ed.
actualizada y ampliada, reimpresión, ps. 92/95.
(61) Ibidem, p. 210.
 DPyC
A mayor abundamiento, el Dr. Binder, citan-
do a Chiovenda destaca el carácter de la acción
como: “...el poder que el individuo tiene para
que todos los mecanismos y aparatos del Estado
preocupados por la vigencia del sistema norma-
tivo se pongan en marcha para proteger el dere-
cho vulnerado...” (62).
La facultad de legislar las acciones penales pa-
recería, en principio, una facultad inherente —
justamente— al ente provincial (ello, vinculado
con algunos de los puntos tratados en el acápite
anterior), aunque transformar tal criterio o al
menos exponerlo en este trabajo podría comple-
jizar aún más las cuestiones a desarrollar, lo que
se intentará evitar, para lo cual, es que se ha pre-
ferido efectuar la remisión a lo señalado por la
doctrina a su respecto (tal como se adelantara),
mediante la cita de y a los autores de mención.
Justamente, en ese sentido, Granillo Fernán-
dez al comentar el art. 6º del Cód. Proc. Penal de
Buenos Aires sostiene: “...Es este un tema que en-
cierra una problemática constitucional muy pro-
funda y que se relaciona sustancialmente con los
pilares del sistema republicano federal adoptado
por la República... reconocida la soberanía ori-
ginaria en las provincias y que cada una de éstas
conserva todo el poder no delegado a la Nación
al dictarse la Carta Magna, la letra de sus arts. 5º,
7º, 75 inc. 12 —a contrario sensu— y 121 así lo es-
tablece...En consecuencia entre la materia dele-
gada expresamente a la órbita del Congreso de la
Nación en virtud del art. 75, inc. 12 citado, no fi-
gura la procesal —por lo que la misma pertenece
a la competencia local—, por ello es materia de
debate que sea competencia nacional la norma-
tiva contenida en los arts. 71 y ss. del Cód. Penal
cuando se ocupan de las acciones penales, de
su clasificación, de su comienzo y extinción. Es
evidente que el régimen de las acciones es una
materia que exhibe naturaleza procesal, pues se
trata de uno de los pilares del derecho procesal,
coincidente con uno de los roles indispensables
para la existencia del debido proceso sustan-
tivo... De este modo nos pronunciamos por la
facultad provincial para legislar sobre el punto
máxime cuando... el ejercicio de las acciones
se relaciona trascendentemente con el tema de
la disponibilidad y la aplicación de criterios de
(62) Ibidem, p. 212.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 35
Verónica Bilczyk
oportunidad procesal... Al ser materia de regula-
ción por las provincias y no por el Congreso de la
Nación se facilita enormemente la posibilidad de
concretar un sistema de selección de los proce-
sos penales que asegure que la persecución se
hará siempre en los casos de mayor relevan-
cia jurídica y social... Por ello, afirmamos que
el llamado ‘principio de oportunidad’ es una
necesidad procesal y que la competencia para
introducirlo en la ley es la de cada legislatura
provincial. No reconocemos valor jurídico al-
guno a la costumbre judicial que ha predomi-
nado casi hasta el presente —inconstitucional
y derivada de la dogmática predominante en
otro tiempo en la Argentina— que sostuvo el
criterio de la pena retributiva y el concepto de
que la acción penal pública fuera indisponible.
En nuestros días se ha abierto mucho espacio
a una concepción más amplia y ya se produ-
ce una ampliación incipiente pero importante
del principio de oportunidad, lo cual ha sido
un poco por necesidad —dada la enorme can-
tidad de procesos penales en marcha y la es-
casa infraestructura de que se dispone frente a
ellos— y un poco por conocimiento de lo que
ocurre en otros países con administraciones
de justicia mucho más eficaces y rápidas, que
lo han adoptado en forma reglada o discrecio-
nal y lo aplican en forma progresiva en gran
cantidad de casos... Es así que la disposición
del art. 6º, sobre que el ejercicio de la acción
pública no podrá suspenderse, interrumpirse
ni hacerse cesar sino excepcionalmente en los
casos previstos por la ley constituye un avance
legislativo de gran importancia que introduce
en nuestro medio provincial el principio de
oportunidad, pronunciándose por su modali-
dad reglada...” (63).
Es decir, tal como lo se ha adelantado, las pos-
turas de los autores mencionados —y transcrip-
tos, en lo particular— resultan por demás clari-
ficadoras en este punto. La reglamentación del
ejercicio de las acciones penales, en el Código
Penal, reviste un aspecto de naturaleza procesal
que, o bien puede responder a la tantas veces
mencionada “nota unitaria” de nuestro código
de fondo o, simplemente, ser el resultado de una
(63) GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor, “Código de
Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires”, Ed.
La Ley, 2ª ed. actualizada y ampliada, t I. Arts. 1º al 265,
2009, ps. 126 y ss.
 DPyC Derecho penal
tradición jurídica arraigada en nuestra Repúbli-
ca que bien podría por eso mismo modificarse o
al menos cuestionarse.
En torno a la Suspensión del Juicio a Prueba
[arts. 76 bis (64) y ss. del Cód. Penal] como consa-
gración del principio de oportunidad en materia
penal, es decir, como una de las vías anorma-
les de terminación del proceso en el Código de
Fondo nacional pareciera adecuado señalar que
si bien desde una óptica de política criminal,
es decir, desde dicha visión podría estimársela
como una “feliz” consagración de aquel; tam-
bién podría decirse que “lo procesal” de aquel
“instituto” instaurado en un Código que como
bien sabemos debe regular cuestiones de natu-
raleza sustantiva, responde —o pareciera— a la
consecuencia del cumplimiento de las condicio-
nes impuestas en el marco de la Suspensión de
Juicio a Prueba, ni más ni menos que la extinción
(64) Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción
pública reprimido con pena de reclusión o prisión
cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba. En casos de concurso de
delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión
del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o
prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar
la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo
de la reparación del daño en la medida de lo posible,
sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá
sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución
fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización
del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción
civil correspondiente. Si las circunstancias del caso
permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal,
el Tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si
el delito o alguno de los delitos que integran el concurso
estuviera reprimido con pena de multa aplicable en
forma conjunta o alternativa con la de prisión, será
condición, además, que se pague el mínimo de la multa
correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor
del estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso de que recayera condena. No
procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario
público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese
participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión
del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con
pena de inhabilitación. Tampoco procederá la suspensión
del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por
las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones.
(Párrafo incorporado por art. 19 de la ley 26.735 BO
28/12/2011). (Artículo incorporado por art. 3º de la ley
24.316 BO 19/05/1994)”.
36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
de la acción penal; y siendo que ese aspecto, la
extinción de las acciones penales reviste natu-
raleza sustantiva, como consecuencia directa
de ello —de manera implícita— es que debiera,
o cabría que por eso fuera reglamentado por la
Nación, más allá de lo que al respecto estipula el
Código de Rito provincial, art. 404 del Cód. Proc.
Penal de Buenos Aires (65) a su respecto, el cual
no hace más que —el Legislador provincial— re-
glamentar lo allí estatuido.
En similar sentido, pareciera que —en cierta
forma— se hubiera expedido la Corte Suprema
de Justicia de Nación (oblicuamente, pues no
trataba puntualmente este asunto), al resolver la
causa caratulada “Góngora, Gabriel Amado” (66)
(65) Capítulo IV. Suspensión del proceso a prueba.
Art. 404 del Cód. Proc. Penal de Buenos Aires. (Texto
según ley 14.296): “Procedencia. En los casos que la ley
permita suspender el proceso, a requerimiento de parte
y desde la declaración del art. 308 de este Código, el
órgano jurisdiccional competente convocará a las partes
a una audiencia. El acuerdo entre Fiscal y Defensor
será vinculante para el Juez o Tribunal, salvo ilegalidad
o irracionalidad de las obligaciones impuestas. La
resolución deberá ser inmediatamente comunicada
a la Secretaría de Control del Juzgado de Ejecución.
En los casos en que se formule la petición ante un
órgano colegiado, actuará un [1] solo Juez, quien podrá
sustanciarlo y resolverlo. Las partes sólo podrán acordar
este trámite hasta treinta [30] días antes de la fecha fijada
para la audiencia del debate oral”.
(66) “Góngora, Gabriel A.” causa 14.092. Sentencia
del 23 de abril de 2013. Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Voto de los Sres. Magistrados (mayoría): Lorenzetti,
Highton, Fayt, Maqueda, Argibay. Voto: Zaffaroni. Id SAIJ:
FA13000038. Sumario: “...Corresponde revocar la decisión
que anuló el auto que había rechazado la solicitud de
suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis del Cód.
Penal) en una causa en que no se ha puesto en crisis la
calificación de los sucesos investigados como hechos de
violencia contra la mujer, ya que el art. 7º de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer impone considerar que en el
marco de un ordenamiento jurídico que ha incorporado
al referido instrumento internacional como nuestro país,
la adopción de alternativas distintas a la definición del
caso en la instancia del debate oral es improcedente,
lo que surge de considerar que el sentido del término
juicio (‘un juicio oportuno’ según el inc. f del artículo
mencionado) resulta congruente con el significado que
en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa
final del procedimiento criminal, en tanto únicamente
de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo
sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir,
verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos
 DPyC
en donde se declaró improcedente la adopción
de alternativas diferentes del juicio oral porque
contraría la normativa que integra nuestro Blo-
que de Constitucionalidad y en lo particular la
Convención de Belem do Pará, pues de manera
indirecta con la eventual extinción de la acción
penal por cumplimiento de las condiciones im-
puestas en la Probation —insisto, indirectamen-
te— se vulneraría la manda contenida en el art.
7º, apart. “b” de dicha Convención (67) (entre
otros), en cuanto prevé que los Estados partes
deben actuar con la debida diligencia para pre-
venir, investigar y sancionar la violencia contra la
mujer.
De allí entonces que, ante la naturaleza extinti-
va de la acción penal sea razonablemente regla-
mentada la Suspensión de Juicio a Prueba en el
Código Penal.
Entre los delitos contra la integridad sexual,
particularmente, en la normativa recientemente
reformada (al menos para la historia de nuestra
legislación penal, concretamente el pasado 7 de
abril de 2012), art. 132 del Cód. Penal (68), el cual
reglamenta la forma en que la víctima de deter-
minados delitos (los allí expresamente contem-
plados), podrá instar la acción penal pública; al
exigida por la Convención...”. Fuente del sumario: Oficial -
Corte Suprema de Justicia de la Nación (http://www.saij.
gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-
autonoma-buenos-aires-gongora-gabriel-arnaldo-causa-
14092-fa13000038-2013-04-23/123456789-830-0003-1-
ots-eupmocsollaf). Último acceso, agosto de 2018.
(67) “Capítulo III. Deberes de los estados. Art. 7º de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer conocida también
como la Convención de Belem do Pará. Los Estados Partes
condenan todas las formas de violencia contra la mujer y
convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y
sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar
y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia
contra la mujer y velar por que las autoridades, sus
funcionarios, personal y agentes e instituciones se
comporten de conformidad con esta obligación; b.
actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer...”.
(68) Art. 132 del Cód. Penal: “En los delitos previstos
en los arts. 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo, y 130 la
víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública
con el asesoramiento o representación de instituciones
oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o
ayuda a las víctimas. (Artículo sustituido por art. 1º de la
ley 26.738 BO 07/04/2012)”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 37
Verónica Bilczyk
respecto, cabe destacar que similares observa-
ciones a las efectuadas en torno a lo analizado
sobre el régimen de las acciones penales podrían
considerarse a su respecto. Argumentos a los que
en honor a la brevedad corresponde remitirse, a
fin de evitar reiteraciones innecesarias que pue-
dan desviar el curso del presente.
En cuanto al capítulo II bis “Abigeato” del títu-
lo VI “Delitos contra la Propiedad” (Libro Segun-
do del Código Penal), arts. 167 ter, 167 quater y
167 quinquies del Cód. Penal (69), mucho podría
alegarse, mas en cuanto a la temática abordada
en esta ocasión sólo debe destacarse que dicha
reglamentación, fundamentalmente, ante las
excesivas penas allí previstas —que afectan la
sistematicidad del Código Penal— las particula-
(69) Capítulo 2 bis: Abigeato (Capítulo incorporado por
art. 3º de la ley 25.890 BO 21/05/2004). Art. 167 ter del Cód.
Penal: “Será reprimido con prisión de dos [2] a seis [6]
años el que se apoderare ilegítimamente de una [1] o más
cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente
ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales
o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su
carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las
escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será
de tres [3] a ocho [8] años de prisión si el abigeato fuere
de cinco [5] o más cabezas de ganado mayor o menor y
se utilizare un medio motorizado para su transporte.
(Artículo incorporado por art. 3º de la ley 25.890 BO
21/05/2004) Art. 167 quater del Cód. Penal. Se aplicará
reclusión o prisión de cuatro [4] a diez [10] años cuando
en el abigeato concurriere alguna de las siguientes
circunstancias: 1. El apoderamiento se realizare en
las condiciones previstas en el art. 164. 2. Se alteraren,
suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas
para la identificación del animal. 3. Se falsificaren o se
utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito,
boletos de marca o señal, o documentación equivalente,
falsos. 4. Participare en el hecho una persona que se
dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración,
comercialización o transporte de ganado o de productos o
subproductos de origen animal. 5. Participare en el hecho
un funcionario público quien, violando los deberes a su
cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o
indirectamente su comisión. 6. Participaren en el hecho
tres [3] o más personas. (Artículo incorporado por art. 3º
de la ley 25.890 BO 21/05/2004). Art. 167 quinquies del
Cód. Penal. En caso de condena por un delito previsto en
este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o
reuniere las condiciones personales descriptas en el art.
167 quater, inc. 4º, sufrirá, además, inhabilitación especial
por el doble del tiempo de la condena. En todos los casos
antes previstos también se impondrá conjuntamente una
multa equivalente de dos [2] a diez [10] veces del valor del
ganado sustraído”. (Artículo incorporado por art. 3º de la
ley 25.890 BO 21/05/2004).
 DPyC Derecho penal
ridades locales son las que deberían tenerse en
consideración inclusive a la hora de sancionar
tipos penales y/o fijar las escalas penales.
La realidad de las zonas rurales y/o de la So-
ciedad Rural o, mejor dicho, de los intereses de
esta y aquellas, no resultan uniformes o al menos
compartidos por el resto de la sociedad argenti-
na. Por ello, el no tener en consideración esas
particularidades locales o tenerlas en considera-
ción en demasía, resulta demostrativo de la des-
igualdad que dicha reglamentación genera.
Por tanto, si se hubiese imitado —en ese pun-
to— a nuestro modelo norteamericano (en cuan-
to al modelo de Constitución se refiere), la falta
de sistematicidad —en relación con las penas—
que el delito de Abigeato (su consagración nor-
mativa en el capítulo de referencia genera) no
hubiera implicado un menoscabo al principio de
igualdad que debe primar en nuestra República
(cfr. art. 16 de la CN). Ello así, tal como se advier-
te, finalmente aconteció; al proteger en demasía
a los “bienes” allí contemplados en relación con
los restantes que se protegen en el resto del tí-
tulo, como así también en comparación con los
otros bienes jurídicos tutelados en el cuerpo del
mismo código de fondo nacional.
En este orden de ideas, “el margen de apre-
ciación de las provincias” es el que en su caso
debiera primar a la hora de resolver cuestiones
como las analizadas. Margen de apreciación
provincial al que el Sr. Ministro del Máximo Tri-
bunal de Justicia de la Nación, Dr. Rosatti —en su
voto en disidencia— expresamente recurriera al
resolver la cuestión planteada ante la Corte Su-
prema de Justicia de Nación sobre la educación
religiosa en las escuelas. Ello así, cfr. art. 5º de la
CN, entre otros argumentos de hecho y de dere-
cho que fueran desarrollados por el Sr. Juez en su
voto emitido con fecha 12 de diciembre de 2017
en el marco de la causa caratulada “Castillo, Ca-
rina V. y otros c. provincia de Salta - Ministerio
de Educación de la provincia de Salta s/ amparo”
(CSJ 1870/2014/CS1).
Pronunciamiento que si bien no viene al caso
tratar en toda su extensión, además de referen-
ciar la cuestión anterior, conducente resulta
destacar que —del voto de la mayoría— entre
otras consideraciones se hizo un especial aná-
lisis de la cuestión desde lo que se ha estimado
38 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
como un límite de la discriminación y en torno
a dicha cuestión el Centro de Información Judi-
cial de la CS —en su página web, al comentar el
pronunciamiento del Máximo Tribunal de Justi-
cia de la Nación— hizo especial hincapié en que
“...debe existir un juicio de ponderación razona-
ble ya que no se puede satisfacer un derecho de
manera ilimitada y que, como consecuencia de
esta extralimitación, se lesionen los derechos de
otros grupos igualmente tutelados al situarlos en
una posición desventajosa. En estos supuestos
el examen debe ser estricto y quien establece la
diferencia de trato debe justificar su necesidad...
En el caso, la demandada no ha demostrado esa
necesidad. En consecuencia, se puede afirmar
que la norma cuestionada, al incluir la educa-
ción religiosa en horario escolar, dentro del plan
de estudios y con el aval de la respectiva auto-
ridad religiosa, favorece conductas discrimina-
torias hacia los niños y niñas que no integran el
grupo religioso predominante ni ningún otro,
generando, de este modo, mayor desigualdad...
La Corte afirmó que cuando una norma admite
una lectura que pone a un sector de la pobla-
ción en una situación de inferioridad respecto
de un grupo determinado, se debe invalidar esa
norma, porque de lo contrario la situación de
discriminación se repetirá una y otra vez, más
allá de que se invaliden las prácticas puntuales
discriminatorias. En estos casos, hay que cen-
trar el análisis en la norma como causante de la
desigualdad... La Corte Suprema consideró que
dentro del sistema educativo público de la pro-
vincia de Salta existen patrones sistemáticos de
trato desigualitario hacia grupos religiosos mi-
noritarios y hacia los no creyentes... Existe clara-
mente un tratamiento preferencial hacia las per-
sonas que profesan el culto mayoritario, sin que
la provincia de Salta haya justificado de ninguna
manera la necesidad de la política de educación
religiosa que implementa...” (70).
Extracto del comentario al pronunciamiento
de mención que ha sido oportuno referenciar en
esta ocasión, aunque llame su atención; justa-
mente, en atención a los argumentos esgrimidos
precedentemente en relación con el delito de
(70) https://www.cij.gov.ar/nota-28821--La-Corte-Suprema-
resolvi--que-en-Salta-no-podr--darse-educaci-n-religiosa-
en-las-escuelas-p-blicas-en-el-horario-escolar-y-como-
parte-del-plan-de-estudios.html (último acceso agosto
de 2018).
 DPyC
abigeato en el modo en el que finalmente y de
manera desigual fuera consagrado en el Código
Penal, por el tratamiento preferencial que articu-
la y por la consecuente situación de inferioridad
en que coloca a los supuestos que no revisten las
condiciones necesarias para ser tutelados me-
diante el capítulo de abigeato.
Ahora bien, en relación con otra de las disposi-
ciones de la Parte Especial del Código Penal que
merecen un análisis particular, dada la cuestión
sometida a tratamiento; lo dispuesto en y por los
arts. 231 y 232 del Cód. Penal (71), merece un es-
pecial reparo.
En efecto, dentro de las disposiciones comu-
nes a los capítulos precedentes, contemplados
en el Título X “Delitos contra los poderes públi-
cos y el orden constitucional” (Libro II del Códi-
go Penal), la excusa absolutoria allí contemplada
en relación con los delitos de rebelión, sedición
y motín, como así también la reducción de pena
allí prevista (en relación con los promotores y di-
rectores), es —o pareciera ser— el resultado de
una reglamentación de naturaleza procesal en
un Código Penal.
Ahora bien, en contra de dicha posición —la
que les adjudica naturaleza procesal— se ads-
criben autores como Carlos Creus, quien en lo
particular sostiene “...1786. Carácter de las dis-
posiciones. —Los arts. 231 y 232 del Cód. Penal
no contienen meras reglas de procedimiento,
como algunos parecen haber entendido, sino
que, formando una normativa unificada, regu-
lan aspectos de la punibilidad de los delitos de
rebelión, sedición y motín, consagrando una ex-
(71) Capítulo III. Disposiciones comunes a los Capítulos
precedentes. Art. 231 del Cód. Penal: “Luego que se
manifieste la rebelión o sedición, la autoridad nacional
más próxima intimará hasta dos veces a los sublevados
que inmediatamente se disuelvan o retiren, dejando
pasar entre una y otra intimación el tiempo necesario para
ello. Si los sublevados no se retiraren inmediatamente
después de la segunda intimación, la autoridad hará
uso de la fuerza para disolverlos. No serán necesarias,
respectivamente, la primera y segunda intimación, desde
que los sublevados hicieren uso de las armas. Art. 232 del
Cód. Penal. En caso de disolverse el tumulto sin haber
causado otro mal que la perturbación momentánea del
orden, sólo serán enjuiciados los promotores o directores,
a quienes se reprimirá con la mitad de la pena señalada
para el delito”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 39
Verónica Bilczyk
cusa absolutoria para los simples intervinientes
y una disminución de pena para los promotores
o directores, cuando la manifestación de la rebe-
lión, sedición o motín, no ha pasado de ser un
tumulto que sólo ha perturbado el orden, sin que
los sublevados, rebeldes o amotinados hayan he-
cho uso de las armas, sea que el tumulto se haya
disuelto por propia determinación de aquéllos,
sea que ello haya ocurrido en razón de las inti-
maciones de la autoridad formuladas según lo
dispuesto por el art. 231...” (72).
Sentado ello, en relación con otra de las figu-
ras previstas en nuestro Código Penal, concre-
tamente, en torno al delito de lavado de activos,
conveniente y oportuno resulta traer a colación
lo dispuesto en y por el art. 305 del Cód. Penal
(73). Al respecto, si bien en torno al decomiso,
dada su diversa naturaleza —en relación con las
medidas cautelares— parecería correcta su re-
glamentación en el Código Penal, tal como acon-
tece con lo dispuesto en y por el art. 23 del Cód.
Penal; mientras que, en torno a las medidas cau-
telares allí reglamentadas, si bien establecidas
como facultades del juez (primer párrafo) y los
reclamos sobre el origen, naturaleza o propiedad
de los bienes, a realizarse a través de una acción
administrativa o civil de restitución (último pá-
(72) CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial.
Tomo II”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, 6ª ed. actualizada
y ampliada, 1ª reimpresión, p. 201.
(73) Art. 305 del Cód. Penal: “El juez podrá adoptar
desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas
cautelares suficientes para asegurar la custodia,
administración, conservación, ejecución y disposición
del o de los bienes que sean instrumentos, producto,
provecho o efectos relacionados con los delitos previstos
en los artículos precedentes. En operaciones de lavado
de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin
necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido
comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al
que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser
enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción
o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la
acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido
la procedencia o uso ilícito de los bienes. Los activos que
fueren decomisados serán destinados a reparar el daño
causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al
Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse
a los bienes un destino específico. Todo reclamo o litigio
sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se
realizará a través de una acción administrativa o civil de
restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se
podrá reclamar su valor monetario. (Artículo incorporado
por art. 5º de la ley 26.683 BO 21/06/2011)”.
 DPyC Derecho penal
rrafo), representan ambas disposiciones natura-
leza procesal en un Código Penal que debería re-
vestir siempre, estrictamente —como se viera a
lo largo de estas páginas— naturaleza sustantiva.
En esta línea argumental, se advierte que sólo
podría resguardarse su constitucionalidad, me-
diante el reconocimiento del “vicio” unitario de
estos (las disposiciones cuestionadas), pues las
notas salientes de ellas evidencian que sólo han
sido consagradas por la naturaleza de los ilícitos
en cuestión.
Las medidas cautelares allí dispuestas a los
fines de —en su debido momento— lograr efec-
tivizar el decomiso de los bienes (decomiso allí
también reglamentado), revisten claramente
naturaleza procesal (parecería que —prima fa-
cie— nadie podría discutir o cuestionar ello); por
lo demás, en cuanto al ejercicio de las acciones
administrativas y civiles de restitución, podría
estimarse como sobreabundante y por ende un
exceso del legislador nacional el contemplar en
el Código Penal una disposición de tal carácter,
de neto corte procesal.
Que, en similar sentido es adecuado a su vez
señalar que la expresión el art. 76 bis del Cód.
Penal —tercer párrafo— si bien podría ser cues-
tionada por idéntica razón (“tendrá habilitada
la acción civil correspondiente”), más allá de lo
que oportunamente se ha señalado en torno al
instituto de la Suspensión de Juicio a Prueba, en
general, bien puede responder a una necesaria
aclaración dentro de la misma reglamentación
procesal que allí se estipula.
Finalmente, en cuanto a lo dispuesto por el
art. 41 bis de la ley 12.256 (74), normativa a la
(74) Recompensas. (Título Incorporado por ley 14.296).
Art. 41 bis de la ley 12.256 (Artículo Incorporado por ley
14.296): “Los actos del interno que demuestren buena
conducta, espíritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje
y sentido de responsabilidad en el comportamiento
personal y en las actividades organizadas del
establecimiento, serán estimulados mediante un sistema
de recompensas. Sin perjuicio de lo que determine
la reglamentación y salvo los casos del art. 100 de la
presente, el Juez de Ejecución o Juez competente podrá
recompensar al condenado que tuviera conducta
ejemplar con una rebaja en la pena a razón de diez [10]
días por año de prisión o reclusión cumplida en los cuales
haya efectivamente trabajado o estudiado”.
40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
que parte de la doctrina considera que mediante
aquella se implementa una verdadera conmuta-
ción de penas, cabe destacar las siguientes cues-
tiones.
Que, ante ello, parte de la doctrina —justa-
mente— sostiene que esta viene a responder a
la disposición transitoria contenida en el art. 228
de la ley 24.660 (75).
Al respecto, frente a quienes alegan su incons-
titucionalidad se aduce que otra es la naturaleza
jurídica de los institutos allí contemplados, co-
nocido este como “estímulo educativo”.
En esa línea, a los fines de no desviar el alcance
que se le pretende asignar a las cuestiones some-
tidas a análisis en esta oportunidad, conducente
resulta traer a colación lo resuelto por la sala V
del Tribunal de Casación Penal de la provincia
de Buenos Aires, en el marco de la causa 56.226
caratulada “Ramos, Luis A. s/ recurso de queja
(art. 433 del Cód. Proc. Penal)”, sentencia dic-
tada con fecha 16/05/2013 por los Sres. Jueces,
Dres. Celesia y Ordoqui, oportunidad en la cual,
declarando inviables los reparos efectuados por
el recurrente rechazaron el planteo de incons-
titucionalidad articulado en tal sentido (en lo
particular, de la norma en cuestión), en donde a
contrario se casó la resolución cuestionada y se
declaró la validez constitucional del art. 41 bis de
la ley 12.256.
En dicha oportunidad, la Defensa alegó que
la ley 14.296 (BO: 08/09/2011) tuvo el propósito
de adecuar la normativa local a las Reglas Míni-
mas para el tratamiento de los Reclusos de las
Naciones Unidas, receptadas por la ley nacional
24.660, la cual diferencia entre conmutación de
penas y las otras modalidades legalmente previs-
tas. Como así también, destacando la Defensa en
aquella ocasión, el propósito de reinserción so-
cial asignado a la pena (cfr. arts. 10.3 del PIDCyP,
5.6º de la CADH estos últimos en función de lo
(75) Capítulo XXI. Disposiciones finales. Art. 228 de la
ley 24.660: “La Nación procederá a readecuar la legislación
y las reglamentaciones penitenciarias existentes dentro de
un [1] año a partir de la entrada en vigencia de la presente
ley, a efectos de concordarlas con sus disposiciones.
De igual forma, se invita a las provincias y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a readecuar su legislación y
reglamentaciones penitenciarias”.
 DPyC
dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la CN; art. 30
de la CPBA, DUDH y el derecho a la educación
consagrado constitucional y legislativamen-
te en nuestra República), además del carácter
progresivo de y en el tratamiento penitenciario;
siendo que la ley 26.695 modificatoria de la ley
24.660 estableció un sistema de recompensas y
estímulo educativo mucho más amplio que el
provincial.
En ese precedente —el referenciado anterior-
mente— la sala V del Tribunal de Casación Penal
de la provincia de Buenos Aires, estimó incorrec-
to el control constitucional de la norma inferior,
por errónea interpretación judicial, a la luz de
las pautas y estándares constitucionales y lega-
les, considerando así que el art. 41 bis de la ley
12.256 no resulta contradictorio con el art. 105
de la ley 24.660 (76) que regula las recompensas,
máxime cuando por la ley 26.695 (BO: 29/08/11),
se incorporó en la mencionada ley 24.660 el art.
140 (77) que establece un sistema de estímulo
educativo.
Frente a dicha postura, tal como se adelanta-
ra, están quienes esgrimen la opinión contraria.
Para ello, en pos de demostrar la posición que
afirma que la reglamentación provincial con-
sagrada en el mencionado art. 41 bis de la ley
(76) Capítulo VI. Recompensas. Art. 105 de la ley 24.660:
“Los actos del interno que demuestren buena conducta,
espíritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje y sentido
de responsabilidad en el comportamiento personal y en
las actividades organizadas del establecimiento, serán
estimulados mediante un sistema de recompensas
reglamentariamente determinado”.
(77) Art. 140 de la ley 24.660: “Estímulo educativo.
Los plazos requeridos para el avance a través de las
distintas fases y períodos de la progresividad del sistema
penitenciario se reducirán de acuerdo con las pautas
que se fijan en este artículo, respecto de los internos
que completen y aprueben satisfactoriamente total
o parcialmente sus estudios primarios, secundarios,
terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de
formación profesional o equivalentes, en consonancia
con lo establecido por la ley 26.206 en su cap. XII: a)
un [1] mes por ciclo lectivo anual; b) dos [2] meses por
curso de formación profesional anual o equivalente; c)
dos [2] meses por estudios primarios; d) tres [3] meses
por estudios secundarios; e) tres [3] meses por estudios
de nivel terciario; f) cuatro [4] meses por estudios
universitarios; g) dos [2] meses por cursos de posgrado.
Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de
veinte [20] meses. (Artículo sustituido por art. 1º de la ley
26.695 BO 29/08/2011)”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 41
Verónica Bilczyk
12.256 no supera el tamiz de constitucionalidad
y así debe declarárselo, seguidamente se traerá
a colación, justamente, un pronunciamiento del
mismo Tribunal de Casación Penal de la pro-
vincia de Buenos Aires, pero emitido por la sala
II, integrada por aquel entonces por los Sres.
Jueces, Dres. Mahiques y Mancini, con fecha 26
de noviembre de 2013, en el marco de la causa
55.611 caratulada “M., A. s/ recurso de casación
interpuesto por fiscal general”, mediante la cual
declararon la inconstitucionalidad del art. 41
bis de la Ley de Ejecución Penal de la provincia
(12.256).
Que, como fundamentos de tal modo de re-
solver los Sres. Jueces (voto del Dr. Mahiques al
que Mancini adhiriera en dicha ocasión), sostu-
vieron: “...Es que en consideración a lo dispuesto
por el último de los artículos mencionados, la
ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de
la Libertad, es complementaria del Código Penal
y, por ello, las concordancias a las que se refiere
el art. 228, no pueden tener otro alcance que el
relativo a las disposiciones de carácter adminis-
trativo o procesal para el pretendido objetivo se-
ñalado de unificar a nivel nacional la ejecución
penal, más nunca respecto de aquellas que ha-
cen a la cuestión de fondo (art. 229), que natu-
ralmente son de aplicación automática y obliga-
toria en todo el territorio de la nación. Ello, que
parece una obviedad de orden constitucional,
en tanto la materia de fondo fue delegada por
las provincias a la nación para garantizar la uni-
formidad de las leyes de aquella naturaleza, en
el caso concreto del cumplimiento de las penas
privativas de la libertad en todo el territorio de
la República, —que no sobra decirlo, no nace
con el dictado de la referida ley de Ejecución
sino que tal pretensión puede encontrarse ya en
el proyecto de ley penitenciaria elaborada por
Rodolfo Moreno en el año 1922, mediante el que
se pretendía la regulación de un régimen de eje-
cución penal único en todo el país—, presenta
sin embargo perfiles propios que cuanto menos,
ponen en tela de juicio aquel principio general...
V) Como para ingresar en el análisis de aquella
problemática basta con señalar que la ley 12.256
de Ejecución Penal de esta provincia, dictada
con posterioridad a la que regula idéntica mate-
ria en el orden nacional, no solo se aparta de sus
disposiciones, sino que en su art. 2º establece la
exclusiva aplicación de la mencionada ley local
—a los fines de asegurar el principio de igualdad
 DPyC Derecho penal
de trato— cualquiera fuera la autoridad judicial,
provincial, nacional o extranjera a cuyo cargo los
detenidos se encuentren y regula la procedencia
de institutos que se vinculan directamente con
el cumplimiento de las penas de prisión, no solo
en las garantías relativas a la calidad del encie-
rro, sino directamente en su cuantía, como es el
caso de la regulación de la viabilidad del insti-
tuto de la libertad asistida seis meses antes del
término para la libertad condicional, no previsto
por la legislación nacional... Como claramente
puede advertirse entonces, la pretendida apli-
cación en todo el territorio del estado nacional
de la ley 24.660 no aparece así posible y de allí
puede extraerse, como de hecho lo hace buena
parte de la doctrina, una afectación al principio
de igualdad ante la ley establecido por el art. 16
de la CN, dado que en definitiva la aplicación en
el caso de la ley local produce una modificación
cuantitativa del encierro ya que ‘dos penas que
se ejecuten de modo diferente, son diferentes’
(cfr. Zaffaroni, Raúl E., ‘Tratado de Derecho Pe-
nal’, t. I, ps. 200 y ss.). VI) También se ha sosteni-
do que ‘las normas de la Ley de Ejecución cons-
tituyen la reglamentación mínima de derechos
humanos reconocidos constitucionalmente...’,
lo que ha llevado a señalar que siempre que una
disposición de la ley local recepte la posibilidad
de morigerar los efectos desocializadores de la
pena otorgando mayores beneficios al detenido,
resulta plenamente aplicable, en desmedro de
la legislación nacional. Sin embargo, según mi
criterio, aquella posibilidad se encuentra reser-
vada con exclusividad a la forma en que el en-
cierro se cumple, más no parece posible, sin una
clara afectación al principio de igualdad ante la
ley art. 16 de la CN—, que aquella divergencia se
vincule con el tiempo del encierro mismo. Por
ejemplo, en el caso que nos convoca, siendo que
el estímulo educativo se encuentra legislado por
la ley 24.660, complementaria del Código Penal
(art. 229) y tiene directa incidencia en el art. 13
del mismo ordenamiento, no puede abrigarse
duda alguna en cuanto a que, por su naturale-
za, constituye una norma de carácter sustancial,
que ninguna legislatura provincial podría mo-
dificar. En esta inteligencia, al votar en la causa
39004 ‘Ibáñez, Fernando s/ recurso de casación’,
sostuve que pretender ‘...lo contrario, aún con el
argumento expuesto, resultaría tan insostenible
como que una ley local modificara el tiempo mí-
nimo de encierro para la obtención de la liber-
tad condicional, ya que aunque esta última se
42 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
encuentra prevista expresamente en el código y
aquella no, ambas participan de idéntica natura-
leza y, consecuentemente, su modificación, ade-
más de entrañar legislar sobre materia delegada
a la nación, produce sin más, entre otras cues-
tionables consecuencias, una clara desigualdad
ante la ley, desde que quien fue condenado por
la justicia de esta provincia podría sufrir un en-
cierro menor que alguien que en idéntica cir-
cunstancia fuera condenado por la justicia na-
cional o de otra jurisdicción con estricto apego a
lo normado por la ley 24.660(...)’. Sentado ello, se
advierte sin esfuerzo que se ha pretendido legis-
lar en el orden provincial, materia sustancial que
ha sido delegada por la provincia en la Nación
y por tanto se encuentra vedada para legislar al
respecto. En otras palabras, no se ha pretendido
establecer un beneficio en las condiciones del
cumplimiento de pena, sino que específicamen-
te se ha consagrado una causal de reducción de
la pena, que no se encuentra establecida ni en la
Ley de Ejecución Penal ni en el Código Penal de
la Nación. En esta inteligencia entonces, la ley lo-
cal establece una desigualdad entre los penados
en la provincia de Buenos Aires y los penados en
distinta jurisdicción, que consiste en que, ante
igualdad de comportamientos durante el en-
cierro, los primeros podrán reducir su pena, no
simplemente el encierro, sino la pena impuesta
en sí misma, mientras que los segundos, deberán
cumplir la totalidad de la pena por la que hayan
sido condenados. Esta manifiesta desigualdad,
revela sin más la inconstitucionalidad de la nor-
ma. De esta forma, considero que lo normado
por el art. 41 bis en cuestión, en tanto excede las
facultades propias de la legislatura provincial y
pretende legislar en materia que ha sido delega-
da a la Nación, afectando seriamente la igualdad
ante la ley de los habitantes de la nación, corres-
ponde declarar la inconstitucionalidad de la re-
compensa estatuida. VII) Por lo expuesto y en la
inteligencia de que la legislación que regula la
materia, corresponde de conformidad con los
arts. 75, inc. 12 y 121 de la CN, al Gobierno Fede-
ral, lo estatuido por el art. 41 bis de la ley 12.256,
resulta inconstitucional (...)...’ (causa 53351, ‘Ga-
llardo, Ricardo D. s/ recurso de casación’ Sen-
tencia de fecha 11 de junio de 2012, Registrada
bajo el registro 628)...”.
Así entonces, argumentos en pos de la consti-
tucionalidad o no de la reglamentación estable-
cida en el mencionado art. 41 bis de la ley 12.256
 DPyC
resultan plurales y, claro está, muy diversos,
siendo por dicha razón que a tales fines aquí fue-
ron proporcionados ambos con el alcance esti-
mado necesario en pos de ello.
Asimismo, en el precedente jurisprudencial
que fuera transcripto en el párrafo que antecede
se advierte a su vez la crítica a otra cuestión que
también fue tratada en esta oportunidad; se hace
referencia a lo dispuesto en relación con la liber-
tad condicional y, en lo particular, la mención
del instituto de la libertad asistida reglamentado
en sede provincial mas no en la legislación na-
cional por la que, también parte de la doctrina
a esta última la cuestiona por inconstitucional.
Aspecto al que en honor a la brevedad simple-
mente cabe referenciarlo en esta oportunidad.
IV. Conclusión. Respuesta al interrogante
planteado
Tal como se enuncia en la rúbrica del presen-
te apartado se ha de concluir esta presentación.
Para ello, primeramente, dando o intentando dar
respuesta al interrogante esbozado, para lo cual
se ha de sostener que, en principio y como regla
el Código Penal argentino “es Federal” o, mejor
expresado, resguarda en su contenido al Siste-
ma Federal de Gobierno. Ello así, como regla,
sin perjuicio de los diversos cuestionamientos
articulados en tal sentido y que tuvieran su desa-
rrollo en la cuestión —apartado— que antecede.
Ahora bien, como toda generalización puede
y debe permitir, excepciones; y, justamente, es
en torno a dichas excepciones sobre las que se
ha preferido trabajar para demostrar si la regla-
mentación articulada en tal sentido, a la luz del
federalismo, resulta o no razonable; es que, en
cada caso puntual se han manifestado las diver-
sas opiniones o posturas y a ellas, en honor a la
brevedad, cabe remitirse en este apartado.
A pesar de lo cual, se debe reconocer que todo
hecho humano es perfectible. Por tanto, si esa es la
regla, el Código Penal no puede ser la excepción.
Las cuestiones de política criminal y el exceso
del legislador Nacional o, en su caso, del provin-
cial, bien pudieron y pueden poner en crisis el
Sistema Federal de Gobierno como implícita y
explícitamente se ha expuesto a lo largo de estas
páginas.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 43
Verónica Bilczyk
Así entonces, en el entendimiento de que la
declaración de inconstitucionalidad de una
norma representa la ultima ratio a la que debe
recurrirse, es que se ha de señalar también que
todo cuestionamiento a la normativa penal hasta
aquí mencionada debe analizarse a la luz de lo
dispuesto por el art. 28 de la CN para así, de ese
modo, ver si dicha reglamentación resulta o no
razonable. Por ejemplo, si su previsión en el Có-
digo Penal, razonablemente, ha sido allí tratada,
aunque oblicuamente implique el tratamiento
no de cuestiones estrictamente sustantivas sino
procesales.
Ante ello, como se ha puesto en evidencia, en
algunos casos se ha estimado correcto que “se lo
haga” desde la legislación nacional (el dictado de
la normativa o legislación de referencia), para así
unificar criterios procesales. Esto último confor-
me en cada caso puntual se analizará en el punto
que precede.
Ello así, no sólo en pos de consagrar una apli-
cación “igualitaria” del derecho penal en nuestra
República, sino porque a pesar de lo dispuesto
expresamente por el art. 75, inc. 12 de la CN (en-
tre otros), implícitamente son conferidos tales
poderes en el Gobierno Federal para poner a los
poderes expresamente delegados, en ejercicio o
en acción.
En esta línea argumental, y para ir concluyen-
do, sólo se adicionarán algunas cuestiones más.
En efecto, como lo expusiera la Dra. Gelli y
aquí fuera referenciado, en la República Argen-
tina la legislación común es uniforme a los fines
de evitar contradicciones y lagunas jurídicas
(entre otros). Ello así, tal como las provincias
oportunamente lo entendieron al delegar tal
competencia (la del art. 75, inc. 12 de la CN) en
la Nación, concreta y exclusivamente en el Poder
Legislativo Nacional.
Frente a ello, se advierte que no siempre las
cuestiones que a su respecto deben ser regu-
ladas son delimitadas claramente, como se ha
puesto en evidencia en el punto anterior. En lo
particular, no siempre el Código Penal regula
normas sustantivas; pues, disposiciones proce-
sales se “filtran” entre ellas (al igual que, en el
sentido contrario, disposiciones de naturaleza
sustantiva en la legislación “procesal”).
 DPyC Derecho penal
Por lo demás, ya se ha visto —y queda claro—
que el federalismo, o mejor expresado, el Siste-
ma Federal de Gobierno debe ser igualitario (cfr.
art. 16 de la CN), pero en pos de ello, muchas ve-
ces se pone en crisis la restante normativa cons-
titucional referenciada.
Son las provincias las que, como unidades po-
líticas —iguales e indestructibles, como se las
describiera oportunamente— las que se organi-
zaron de manera autónoma, pero de conformi-
dad con las atribuciones constitucionalmente
establecidas a tales fines.
Entonces, siendo que el dictado de las normas
procesales ha sido una facultad reservada por las
provincias para el gobierno dentro de su territo-
rio, sin resultar necesaria o en su caso, habilitada
la delegación en el Gobierno central, cualquier
disposición que menoscabara tal principio, pre-
cisamente, “en principio” podría ser cuestionada
desde una perspectiva constitucional.
Continuando con esta línea argumental, si
desde el Preámbulo de la Constitución Nacional
se prevé la coexistencia del Estado Nación con
los Estados provinciales —como lo esgrimiera,
entre otros, Joaquín V. González y aquí fuera ci-
tado— mas siendo que dicha coexistencia se en-
cuentra debidamente “reglamentada” en y por
nuestra carta magna, así debería siempre respe-
társelo.
En definitiva, ha quedado claro que nuestra
Nación ha sido consagrada desde 1853-60 como
una unión indestructible de y con Estados in-
destructibles. En donde, claro está, el Pueblo
constituyó —de manera originaria, soberana y
voluntaria— a la Nación mediante sus represen-
tantes para así darse no sólo su propia Constitu-
ción (la nuestra, de 1853-1860, más sus sucesivas
reformas) sino para, a través de ella, organizar el
gobierno común, darse sus propias institucio-
nes y regirse por ellas. Pero siempre recalcando
que las provincias tenían en miras (o al menos
eso fue lo que finalmente se consagró en nuestro
Preámbulo), justamente, el consagrar la Unión
Nacional (no la Unidad Nacional) y el Gobier-
44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
no no sólo para la Nación sino también para las
provincias (tardarían años en “aparecer”, como
tales, en su actual “extensión” y reconocimiento,
los municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires).
Así entonces, y a mayor abundamiento, sien-
do que la Constitución Nacional (sobre la que
vale recordar lo que se destacó, que no es el “go-
bierno” porque este se encuentra subordinado
a aquella), es la que le confiere y enumera sus
poderes al “Gobierno”, entre los cuales se esta-
blecen y deslindan —entre otros— los que son
inherentes a las provincias; es decir, los poderes
que no hayan sido por ellas delegados al Gobier-
no Federal de manera expresa o, por necesaria
y conveniente implicancia —como suele decir-
se— quedan en la esfera reservada de las provin-
cias y así debe también respetárselo.
Frente a ello se estima conducente señalar, en
resumidas cuentas, que aquellos poderes que
implícitamente le son conferidos como medios
para poner a los primeros, a los poderes dele-
gados expresamente, en acción y/o en funcio-
namiento, representarían la única posibilidad
que se ha advertido —principalmente— como
legítima para justificar en su caso la sanción en
el Código Penal argentino de disposiciones de
carácter procesal (más allá de las “excepciones”
señaladas a lo largo estas páginas).
Así entonces, y finalmente, para así dar por
concluida esta presentación, se espera haber
logrado el cometido inicialmente propuesto. Es
decir, el de responder al interrogante formulado
en el título que encabeza esta presentación.
Por tanto, y como se expusiera precedente-
mente, ante la pregunta sobre si es o no federal
nuestro Código Penal, como regla debería con-
testarse por la afirmativa. Es decir, que sí. Más
allá de lo cual, como lo dice el dicho popular, son
las excepciones las que confirman la regla; siendo
que (aunque parezca por demás evidente seña-
larlo), las excepciones destacadas en esta pre-
sentación son las que, justamente, confirman la
pregonada regla. u
 DPyC Derecho penal DOCTRINA

La operatividad de la extinción de la acción penal por

conciliación o reparación integral del perjuicio
Por Alejandro G. De Oto

Sumario: I. Introducción.— II. La reforma legal en materia de extin-

ción de la acción penal.— III. Análisis del inc. 6º. Primera cuestión.—
IV. Las “leyes procesales correspondientes”. Distintas posturas.—
V. Solución que se propone.— VI. La extinción de la acción penal por
reparación integral del perjuicio y la suspensión de juicio a prue-
ba.— VII. Conclusión.

I. Introducción Sin perjuicio de ello, el Presidente de la Nación

Hacia finales del año 2014 se pretendió llevar
adelante en nuestro país un avance en la forma
de juzgamiento de los delitos de competencia
federal, como de aquellos de carácter ordina-
rio sometidos a los tribunales nacionales de la
Capital Federal. Ello, en virtud de la sanción y
promulgación de la ley 27.063 —4 y 9 de diciem-
bre de ese año, respectivamente—, que aprobó
un nuevo código de procedimientos en materia
penal con principios de un sistema acusatorio
(igualdad entre las partes, oralidad, publicidad,
contradicción, concentración, inmediación,
simplicidad, celeridad y desformalización) (1),
pretendiendo dejar atrás un sistema mixto entre
inquisitorio y acusatorio —aunque con preva-
lencia del primero de esos modelos— regulado
por la ley 23.984.
La entrada en vigencia del nuevo Código Pro-
cesal Penal de la Nación quedó supeditada a
la sanción de una ley de implementación, a la
vez que se creó en el ámbito del Congreso de
la Nación una comisión bicameral tendiente a
evaluar, controlar y proponer los respectivos
proyectos de ley necesarios para dicha imple-
mentación (arts. 3º y 5º de la ley 27.063). Con
esa finalidad, se aprobó un paquete legislativo:
leyes 27.145 a 27.150, todas aprobadas el 10 de
junio de 2015 y publicadas el 18 de ese mes y
año en el Boletín Oficial. Así, se dispuso la en-
trada en vigencia de ese Código a partir del 1 de
marzo de 2016 en el ámbito de la Justicia Na-
cional.
(1) Ver art. 2º, Cód. Proc. Penal, ley 27.063.
Argentina, mediante el dec. 257/2015, modificó
el art. 2º de la ley 27.150 en lo relativo a la fecha
de entrada en vigencia, y la supeditó a la decisión
de la Comisión Bicameral mencionada anterior-
mente, en base en la confección de un cronogra-
ma y previa consulta con el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación y el Consejo
de la Magistratura de la Nación. La decisión pre-
sidencial mencionada implicó la suspensión de
la entrada en vigencia del nuevo código, la cual
no ha ocurrido hasta la fecha.
Dichas circunstancias conllevaron a que distin-
tas normas fueran modificadas para “adecuarse”
a un nuevo régimen procesal que no entró en vi-
gencia, generándose así la interrogante si algunas
de ellas pueden ser aplicables bajo los lineamien-
tos regulatorios del proceso penal estipulados por
la ley 23.984, vigente en la actualidad.
Un claro ejemplo de dicha circunstancia pue-
de ser observado con la modificación introduci-
da por la ley 27.147 a las causales de extinción de
la acción penal reguladas en el art. 59 del Código
Penal de la Nación. Al respecto, los nuevos su-
puestos introducidos en la norma penal mencio-
nada dejan supeditada su aplicabilidad a “lo pre-
visto en las leyes procesales correspondientes”
(incs. 5º, 6º y 7º), pero la regulación pensada por
el legislador para esos supuestos no se encuentra
vigente en la actualidad, y deben ser analizadas
conforme reglas procesales distintas a las que
fueron pensadas.
Bajo dicho panorama, se intentará a lo largo
del presente trabajo determinar si uno de esos

AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 45

 DPyC Derecho penal
supuestos de extinción de la acción penal, la con-
ciliación o reparación integral del perjuicio pre-
vista en el inc. 6º del art. 59 del Cód. Penal, resulta
aplicable bajo las reglas del Código Procesal Penal
de la Nación vigente en la actualidad y, en caso
afirmativo, si dicha causal extintiva alcanza las ac-
ciones que nacen de cualquier delito o se encuen-
tra restringida solamente a alguno de ellos.
Al respecto, distintos autores y tribunales ju-
diciales han intentado dar respuesta a esas inte-
rrogantes con variados argumentos, con conclu-
siones que no han sido unánimes, por lo que
se intentará brindar una solución definitiva a la
cuestión.
II. La reforma legal en materia de extinción
de la acción penal
Como se mencionó con anterioridad, el 10 de
junio de 2015 se sancionó un conjunto de leyes
tendientes a adecuar la implementación del
nuevo código de procedimientos en materia pe-
nal, entre las cuales se encontraba la ley 27.147.
Dicha norma modificó distintas disposiciones
del Código Penal de la Nación. Concretamente,
amplió las causales de extinción de la acción pe-
nal previstas en el art. 59 de ese cuerpo normati-
vo, modificó el art. 71 reconociendo la posibili-
dad de aplicación reglas de disponibilidad de la
acción —según cada legislación procesal—, am-
plió el art. 73 admitiendo la posibilidad de con-
versión de la acción pública en privada confor-
me con lo que dispusieran las leyes procesales
correspondientes, y fijó el trámite aplicable a la
suspensión de juicio a prueba en caso de que no
estuviera regulado —total o parcialmente— en
las legislaciones procesales respectivas.
En lo que respecta al art. 59 del código de fon-
do, la redacción anterior a las modificaciones in-
troducidas por la ley 27.147 era la siguiente (2):
“La acción penal se extinguirá: 1) Por la muerte
del imputado; 2) Por la amnistía; 3) Por la pres-
cripción; 4) Por la renuncia del agraviado, res-
pecto de los delitos de acción privada”.
Por su parte, la reforma legal mantuvo intactas
las causales ya mencionadas, a la vez que agregó 4
(2) Texto según ley 11.179.
46 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
nuevos supuestos de extinción de la acción pe-
nal, regulados en 3 incisos distintos. Así, la modi-
ficación legal agregó el siguiente texto: “La acción
penal se extinguirá: (...) 5) Por aplicación de un
criterio de oportunidad, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondien-
tes; 6) Por conciliación o reparación integral del
perjuicio, de conformidad con lo previsto en
las leyes procesales correspondientes; 7) Por el
cumplimiento de las condiciones establecidas
para la suspensión del proceso a prueba, de con-
formidad con lo previsto en este Código y las le-
yes procesales correspondientes”.
En las próximas páginas se procederá a realizar
un análisis del contenido del inc. 6º de la norma
transcripta, con la intención de intentar dar res-
puestas a las interrogantes que dieron origen al
presente trabajo: a) si los supuestos allí conteni-
dos resultan aplicables bajo las reglas del Código
Procesal Penal de la Nación y, en caso afirmativo,
b) cuáles son los delitos que dan origen a las ac-
ciones penales que pueden quedar extinguidas
por dichas causales.
III. Análisis del inc. 6º. Primera cuestión
Como se ha mencionado con anterioridad, el
supuesto bajo análisis es el siguiente: “La acción
penal se extinguirá: (...) 6) Por conciliación o re-
paración integral del perjuicio, de conformidad
con lo previsto en las leyes procesales corres-
pondientes”. De la lectura de esa norma, surge
una primera cuestión que debe ser dilucidada,
esto es, si el inc. 6º del art. 59 del Cód. Penal
comprende una única causal extintiva de la ac-
ción penal, o prevé dos supuestos autónomos. La
solución que se adopte no es menor, pues tendrá
implicancias directas en las respuestas que se
pretenden conseguir con este trabajo.
Como primer punto, puede mencionarse que
el Código Penal, al receptar los distintos supues-
tos de extinción de la acción penal en su art. 59,
lo ha hecho describiendo una única causal en
cada uno de sus incisos (1º muerte, 2º amnis-
tía, 3º prescripción, 4º renuncia del agraviado,
5º aplicación de un criterio de oportunidad, 7º
cumplimiento de condiciones establecidas para
la suspensión del proceso a prueba), con excep-
ción del que está siendo aquí analizado. Además,
si por cuestiones de redacción legislativa se bus-
caba agrupar más de un supuesto por inciso, no
 DPyC
se observan razones para no haberlo hecho en
el inc. 5º.
Sin perjuicio de lo expuesto, la cuestión inter-
pretativa ha sido mencionada por Marcelo A.
Riquert, quien sostuvo que “...el texto adoptado
ofrece algunas imprecisiones que le son propias
(internas) y abre además el campo a otras en la
amplitud de su remisión que serían, en ese sen-
tido, ‘externas’. Por empezar, si la letra ‘o’ está
operando como disyuntiva y, por lo tanto, se tra-
ta de dos supuestos contemplados en la misma
norma (la ‘conciliación’ y la ‘reparación integral
del perjuicio’), o como equivalente denominati-
va, en cuyo caso es un solo supuesto (la concilia-
ción implica la reparación integral del perjuicio
y viceversa)” (3).
Por su parte, Daniel Pastor trató la cuestión,
sosteniendo que “[l]o primero que se advierte,
con toda claridad, es que para la procedencia
de esta razón de impunidad no es preciso que
haya también conciliación, dado que la repara-
ción es una alternativa a la conciliación según
la separación prevista por el nuevo inc. 6º del
art. 59 del Cód. Penal (‘conciliación o...’). Tam-
poco se puede invocar una sinonimia, porque
son dos cosas bien distintas, una es un mutuo
acuerdo, obviamente bilateral, entre el impu-
tado y la supuesta víctima que pone fin a su
enfrentamiento y la otra es el cumplimiento
unilateral de las prestaciones comprendidas
en la obligación de resarcir satisfactoriamen-
te todas (‘integral’) las consecuencias indebi-
damente producidas con el hecho ilícito. En
verdad son instituciones de la realidad y del
derecho tan distintas que la reparación puede
existir sin conciliación y viceversa. Decisivo re-
sulta, por lo demás que el inc. 6º del art. 59 del
Cód. Penal las separa, las distingue con esa ‘o’
que escribió el legislador para denotar que son
dos elementos diferentes” (4).
(3) RIQUERT, Marcelo A., “La extinción de la acción
penal por conciliación o reparación integral del perjuicio
(art. 59, inc. 6º, Cód. Penal)”, publicado en http://cate-
drariquert.blogspot.com.ar/2016/12/la-extincion-de-la-
accion-penal-por.html, 27/12/2016.
(4) PASTOR, Daniel “La introducción de la reparación
del daño como causa de exclusión de la punibilidad en el
derecho penal argentino”, en Revista Digital Pensamiento
Penal (http://www.pensamientopenal.com.ar/system/
files/2015/10/doctrina42153.pdf), 08/10/2015).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 47
Alejandro G. De Oto
Se comparte con la solución propuesta, enten-
diendo que el inc. 6º del art. 59 del Cód. Penal
describe 2 supuestos autónomos de extinción de
la acción penal.
IV. Las “leyes procesales correspondientes”.
Distintas posturas
Se ha logrado arribar, por las razones vistas
inmediatamente arriba, a una solución favora-
ble respecto de la primera cuestión de interpre-
tación que surge del texto legal analizado. Sin
embargo, ello no ha implicado sino un pequeño
obstáculo a sortear en la búsqueda a las respues-
tas objeto de este escrito.
En efecto, resta por ser analizada la que con-
sidero como la cuestión principal tendiente a
despejar la incógnita sobre la operatividad o no
de las causales de extinción de la acción penal
previstas en el art. 59 inc. 6º del Cód. Penal a ni-
vel nacional.
Tal como establece la norma bajo estudio, la
extinción de la acción penal por estas causales
operará “de conformidad con lo previsto en las
leyes procesales correspondientes”.
Como se ha mencionado con anterioridad, la
ley 27.147 formó parte de un paquete de leyes
tendientes a adecuar la implementación del Có-
digo Procesal Penal de la Nación —ley 27.063—,
donde se encontraba prevista la posibilidad y
condiciones de procedencia de acuerdos con-
ciliatorios (art. 34), introducía la conciliación y
la reparación como causales de sobreseimiento
(art. 236 inc. g), y admitía la posibilidad de pro-
poner la reparación o conciliación como cues-
tiones preliminares durante la audiencia de con-
trol de la acusación (art. 246 inc. d). Sin embargo,
ha quedado suspendida la aplicación de esas re-
glas procesales por las razones mencionadas en
su oportunidad.
Ante dicho panorama, surgió la necesidad de
resolver la cuestión sobre la operatividad de las
causales extintivas estando aún vigente la ley
23.984. Las soluciones han sido encontradas tan-
to en la doctrina como en la jurisprudencia.
Por un lado, la postura invocada por la nega-
tiva radica en la falta de contemplación de los
institutos de la conciliación y reparación integral
 DPyC Derecho penal
en el Código Procesal Penal de la Nación vigente
(ley 23.984). Así lo ha entendido Carlos Lascano
al sostener que “no puede operar hasta tanto el
legislador local reforme la respectiva Ley de En-
juiciamiento Criminal, estableciendo dicha re-
gulación” (5).
En otra sintonía, Daniel Pastor ha enten-
dido que “[h]ay códigos procesales, como el
todavía vigente para la jurisdicción nacional
(ley 23.984) y el nuevo aprobado en 2014 (ley
27.063), que no establecen condicionamien-
tos para la procedencia de esta nueva causa de
exclusión de la punibilidad más que su ocu-
rrencia en los términos de las normas mate-
riales. De este modo, si en un proceso regido
por cualquiera de esos códigos se produce una
‘reparación integral del perjuicio’, eficiente en
términos sustantivos civiles, se extinguiría la
acción penal, pues ‘de conformidad con lo pre-
visto en las leyes procesales correspondientes’
no existe ningún otro requisito adicional para
que ello suceda”, situación que conllevaría a
un derecho penal subsidiario del derecho re-
sarcitorio, y permisivo de impunidad a todo
delito respecto del cual se haya reparado com-
pletamente el daño; concluyendo que “...para
esta primera situación en la que el régimen de
enjuiciamiento no impone requisitos para la
procedencia de la reparación completa del per-
juicio como causa de extinción de la acción, esta
quedaría extinguida siempre que se produzca
aquella. Para estos sistemas procesales de repa-
ración incondicionada del daño la cancelación
de la punibilidad por este motivo estaría deter-
minada sólo por el acaecimiento del motivo y
abarcaría todos los casos, pues ‘de conformidad
con lo previsto en las leyes procesales corres-
pondientes’ significa que, si éstas no establecen
otras exigencias adicionales la extinción previs-
ta por el art. 59, inc. 6º del Cód. Penal procede
sin más requisitos” (6).
Por su parte, al analizar la cuestión Marcelo
Riquert, sostuvo que “...cobra lógico interés de-
terminar en qué casos el ritual federal admite la
vía de la conciliación/reparación. Si nos atene-
(5) LASCANO, Carlos J., “La reparación integral del per-
juicio como causa de extinción de las acciones penales”,
en Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley,
julio 2016, año VI, nro. 6, ps. 115-133.
(6) PASTOR, Daniel, ob. cit.
48 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
mos al Cód. Proc. Penal aún vigente, es decir, la
ley 23.984, se prevé a la conciliación como una
modalidad de cierre del procedimiento especial
de acción privada a concretar en el marco de una
audiencia (arts. 424 y 425). Y si este es el ‘piso’
que no habrá de horadarse es evidente que no
habrá ningún problema en sede provincial, por-
que todos los códigos regulan de forma similar
este cierre eventual de la acción privada”, para
terminar concluyendo que “el art. 59 no dice que
la acción penal puede ser extinguida respecto de
cualquier delito por la conciliación o reparación
integral del perjuicio, sino otra cosa bien distinta
que es admitir que podrá ser extinguida por esta
razón en los casos que indique la ley procesal co-
rrespondiente” (7).
En lo que respecta a las decisiones judiciales,
se observan distintas soluciones por parte de los
Tribunales que han analizado la cuestión:
a) El 23 de octubre de 2015, los integrantes
de la Sec. 18 de la Cámara en lo Criminal de la
9ª Nominación de Córdoba, no hicieron lugar
a la excepción de extinción de la acción penal
por reparación integral del perjuicio al sostener
que la ley 27.147 subordinaba expresamente la
cuestión a lo que proveyeran las leyes procesa-
les correspondientes, pues ningún otro sentido
tenía la referencia legal a lo previsto en las leyes
procesales correspondientes (8).
b) Por sentencia de fecha 26 de noviembre de
2015, el TOC 7 de la CABA admitió la procedencia
de la reparación integral, declaró la extinción de
la acción penal y sobreseyó al imputado. Sostuvo
la mayoría que “...la regulación de [la reparación y
la conciliación] en ambos códigos, pareciera dar
pábulo a la idea de que la sola mención de aque-
llos en el Código Penal establece un imperativo
que a modo de ley marco la legislación local no
tiene margen para desoír, sino, cuando mucho,
para reglamentar con mayor alcance. [E]l único
modo de compatibilizar la regulación en normas
de fondo y forma de las cuestiones que hacen
al ejercicio de la acción penal, encuentra cauce
constitucional allí donde se interpreta a las re-
(7) RIQUERT, Marcelo, ob. cit.
(8) Cámara en lo Criminal 9ª Nom., Sec. 18, autos
“Caminada Rossetti, Ignacio p.s.a. homicidio”, (SAC
Nº 1035780), rta. 23/10/2015.
 DPyC
glas que fija el Código Penal en esa materia como
pautas mínimas de garantía que rigen en todo el
territorio, que, por otra parte, pueden ser mayor-
mente desarrolladas por las legislaturas locales,
al dictar la ley procesal respectiva. [...] En estas
condiciones, la circunstancia de que el art. 59,
inc. 6º, contemple la reparación como causal de
extinción de la acción penal, lleva a cuestionar-
se si esta deviene en una cláusula programática
sujeta a la legislación procesal que la ponga en
marcha, o, es una regla ya operativa que, a modo
de ley marco, a falta de legislación instrumental
debe ser aplicada sin más. Me inclino a pensar
en esto último, al menos en el ámbito de la Justi-
cia Nacional” (9).
c) Con solo cuatro días de diferencia el TOC 1
de la CABA hizo lugar a la extinción de la acción
penal por reparación integral del daño. Sostuvo
el Tribunal que debía reconocerse operativi-
dad plena a la causal invocada y que “...dado los
términos en que el art. 59, inc. 6º, estableció la
causal obstativa del progreso de la acción, no
se encuentra regulada ninguna limitación sus-
tancial a su ejercicio, solo dependiendo su otor-
gamiento judicial de la prueba rendida y de su
verificación en el juicio. De esa manera, y hasta
tanto se ponga en vigencia efectiva el nuevo Có-
digo Procesal Nacional de 2014, por mandato del
Código Penal, reformado por la ley 27.147, debe
igualmente reconocerse operatividad plena a la
nueva causal obstativa de la persecución penal,
contenida en el inc. 6º del art. 59, —según texto
ordenado por la ley referida— que resulta plena-
mente aplicable, y debe ser reconocido en juicio,
cualquiera que sea la norma procesal que, a la
sazón, se encuentre en vigencia” (10).
d) Por su parte, el TOC 20 CABA sobreseyó
a un imputado del delito de administración
fraudulenta a raíz de un acuerdo conciliatorio
celebrado con la víctima en el SECLO, con fun-
damento en que las partes en igualdad de armas
habían conciliado el entuerto que diera lugar a
la más extrema intervención con que contaba el
estado (11).
(9) TOC 7 CABA, autos “Fernández, Juan Pablo”, rta.
26/11/2015.
(10) TOC 1 CABA, autos “González, Carlos J. A. s/ sen-
tencia, C4551”, rta. 30/11/2015.
(11) TOC 20 CABA, autos “Eiroa, Ignacio G.,
C39889/2014”, rta. 11/12/2015.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 49
Alejandro G. De Oto
e) Con criterio distinto a los últimos casos re-
señados, la sala de turno de la Cámara Nacional
de Casación en lo Criminal y Correccional de-
claró inadmisible el recurso de casación inter-
puesto contra resolución del Tribunal Oral en
lo Criminal Nº 13, que no hizo lugar a la excep-
ción de falta de acción por reparación integral
del presunto daño en los términos del inc. 6º del
art. 59 del Código Penal al concluir que la remi-
sión de esa norma debía interpretarse a la luz del
Código Procesal vigente, que no contemplaba
norma alguna referida a la cuestión (12).
V. Solución que se propone
A lo largo de las páginas que anteceden se han
plasmado distintas opiniones sobre la operativi-
dad de la extinción de la acción penal por con-
ciliación o reparación integral del perjuicio, en
aquellos procesos reglados por el Código Proce-
sal Penal de la Nación. Las soluciones propues-
tas distan de ser coincidentes; algunas de ellas
tienen bases sólidas, mientras que otras parten
de presupuestos errados.
Sin embargo, la exégesis de la norma no da
mucho lugar a discusiones, y resulta suficien-
te para dar respuesta a la cuestión. Menciona
dos supuestos independientes de procedencia
de la extinción de la acción —conciliación por
un lado, reparación integral del perjuicio por el
otro—, y condiciona la operatividad de ese efec-
to jurídico a reglas previamente determinadas
en una o varias leyes procesales aplicables al
caso en cuestión.
Por otro lado, la norma complementaria no
puede derivar del propio Código Penal. Ello es
así, pues en los casos en que se pretendió ese re-
sultado, la norma lo dispuso expresamente (por
ejemplo, el inc. 7º del art. 59 Cód. Penal, en cuan-
to remite a lo previsto “en este código y las leyes
procesales correspondientes”).
Debe agregarse también que, pese a que no ha
entrado en vigencia el Código Procesal Penal de
la Nación —ley 27.063—, el cuerpo normativo
aprobado por la ley 23.984 contiene regulaciones
respecto de las causales obstativas de la persecu-
(12) CNCCC, sala de turno, autos “Cuevas Contreras,
Alberto O., C19151/2015”, rta. 21/12/2015.
 DPyC Derecho penal
ción penal mencionadas, de modo tal que per-
mite su operatividad.
En ese orden de ideas, el Cód. Proc. Penal dis-
pone la obligatoriedad de llevar a cabo una au-
diencia de conciliación en los procedimientos
de delitos de acción privada. Así lo establece en
el art. 424: “Presentada la querella, el tribunal
convocará a las partes a una audiencia de con-
ciliación”. Incluso se halla prevista la posibilidad
de que se arribe a una conciliación en una opor-
tunidad distinta a esa audiencia e incluso extra-
judicialmente, conforme la previsión del art. 425
ritual, que prevé el supuesto de admisibilidad de
un acuerdo conciliatorio “en cualquier estado
posterior del juicio”.
De esta manera, el Código de forma tiene re-
gulado los supuestos de procedencia y opor-
tunidad exigidos por la norma penal para la
extinción de la acción en términos del art. 59
inc. 6º Cód. Penal, condicionando ese supues-
to únicamente a aquellos delitos previstos en el
art. 73 de ese cuerpo normativo (calumnias, in-
jurias, violación de secretos que no encuadren
en los arts. 154 y 157 Cód. Penal, concurrencia
desleal e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar cuando la víctima fuere el
cónyuge).
Basándose en lo expuesto, se considera que
aquellas versiones doctrinarias o jurispruden-
ciales que han admitido la causal extintiva
mencionada basándose en la existencia de un
acuerdo conciliatorio sin importar el delito que
se trate, han excedido los supuestos de proce-
dencia y oportunidad mencionados, a la vez que
parten de presupuestos erróneos. Idéntica situa-
ción ocurre con aquellas posturas que admiten
el supuesto obstativo de la persecución penal
partiendo de la premisa que no hay regulación
procesal en el código vigente.
Por otro lado, y en lo que respecta a la extin-
ción de la acción penal por reparación integral
del perjuicio, encuentro que también resulta
operativa basándose en las reglas del Cód. Pro-
cesal Penal de la Nación.
Como se ha sostenido momentos atrás, la nor-
ma penal contenida en el art. 59 inc. 6º Cód. Penal
exige que una o más normas procesales tengan
prevista la situación.
50 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Ahora bien, más allá de que el código de forma
vigente no regula en forma expresa la situación
relativa a la reparación integral del perjuicio, ello
no es óbice para la operatividad de la causal ex-
tintiva de la acción penal.
En primer lugar, el código de fondo regula
distintas cuestiones relativas a la reparación del
daño provocado a la víctima del delito (arts. 20
ter, 28, 29 y ss., 59, 64, 76 bis y ter). En algunas de
ellas se establecen los supuestos de procedencia
u oportunidad para llevar a cabo dicha repara-
ción.
Entre dichas circunstancias, deben destacarse
las previsiones de los arts. 76 bis y ter, Cód. Pe-
nal. El primero de esos artículos establece, en lo
que a este tema es relevante, que “al presentar la
solicitud [de suspensión de juicio a prueba], el
imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la re-
paración del daño en la medida de lo posible, sin
que ello implique confesión ni reconocimiento
de la responsabilidad civil correspondiente. El
juez decidirá sobre la razonabilidad del ofreci-
miento en resolución fundada. La parte damni-
ficada podrá aceptar o no la reparación ofrecida,
y en este último caso, si la realización del juicio
se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil
correspondiente”, mientras que el restante dis-
pone que, “si durante el tiempo fijado por el Tri-
bunal el imputado no comete un delito, repara
los daños en la medida ofrecida y cumple con las
reglas de conducta establecidas, se extinguirá la
acción penal”.
Así las cosas, se observa que el propio Código
Penal regula supuestos de ofrecimiento y acepta-
ción de reparación del daño causado. Sin embar-
go, ello no es suficiente para la procedencia de la
extinción de la acción, pues como ya se ha con-
cluido resulta necesario que haya una previsión
al respecto en el ordenamiento procesal vigente,
y en forma externa al código de fondo.
Ahora bien, el art. 293 Cód. Proc. Penal regula el
procedimiento ante la solicitud de suspensión de
juicio a prueba. Dicha norma, impone la necesi-
dad de practicar una audiencia con intervención
de las partes. En este acto procesal el imputado
debe ofrecer a la víctima una reparación del
daño causado en la medida de sus posibilidades
—o ratificar un ofrecimiento realizado con ante-
rioridad—, a la vez que el damnificado debe ex-
 DPyC
pedirse respecto de la aceptación o rechazo de la
oferta efectuada.
De esta manera, el procedimiento penal vigen-
te tiene previsto un mecanismo de ofrecimiento
de reparación de los daños y su aceptación o re-
chazo, supuesto necesario para la operatividad
de la causal del art. 59 inc. 6º Cód. Penal.
En esa inteligencia, y dado que la suspensión
de juicio a prueba procede respecto un grupo
reducido de delitos (discusión extensa que no
se analizará en este trabajo), serán las acciones
que nacen de estos los que sean pasibles de ser
extinguidas por la causal de reparación integral
del perjuicio.
Sin embargo, no todo ofrecimiento efectuado
en el acto procesal mencionado podrá encuadrar
en el supuesto en cuestión. Como se ha dicho, el
art. 76 bis Cód. Penal exige al imputado, como
condición de procedencia de la suspensión de
juicio a prueba, que efectúe un ofrecimiento de
reparación del daño causado “en la medida de
sus posibilidades”. A la vez, dicho ofrecimiento
puede ser rechazado por la víctima, quedando
habilitada la opción de iniciar las acciones ci-
viles que estime correspondientes. Pero puede
ocurrir también que el imputado haga un ofre-
cimiento que sea suficiente para reparar en for-
ma integral el perjuicio causado, que la víctima
lo acepte, y que luego el imputado cumpla con
su ofrecimiento, reparando efectivamente ese
perjuicio. En este último caso será procedente la
extinción de la acción penal en términos del art.
59 inc. 6º del Cód. Penal.
VI. La extinción de la acción penal por repa-
ración integral del perjuicio y la suspensión de
juicio a prueba
Hasta aquí se ha dado una respuesta a la inte-
rrogante sobre la operatividad de la extinción de
la acción penal por conciliación o reparación in-
tegral del perjuicio dentro del régimen procesal
penal nacional. Se ha arribado a la conclusión
que la ley es operativa, y sólo permite la solución
desincriminatoria respecto de determinados de-
litos, y en oportunidades limitadas.
Así las cosas, la reforma legal del art. 59 del
Cód. Penal introducida por la ley 27.145 y su
operatividad conforme las reglas procesales im-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 51
Alejandro G. De Oto
puestas por el Código Procesal Penal de la Na-
ción, acarrea consecuencias no queridas sobre la
suspensión del juicio a prueba.
Como se ha mencionado con anterioridad, la
introducción de la causal de reparación integral
del perjuicio del art. 59 inc. 6º del Cód. Penal pue-
de derivar en una flexibilización de las exigencias
para la extinción de la acción penal por cumpli-
miento de probation, por las siguientes razones.
La procedencia del instituto se encuentra su-
peditada a los requisitos detallados en el art. 76
bis Cód. Penal. Así, se exige: a) que el delito in-
vestigado sea de acción pública, b) que la pena
máxima con la que se sanciona no exceda de 3
años de prisión o reclusión y/o que las circuns-
tancias del caso permitan dejar en suspenso el
cumplimiento de la pena aplicable y exista con-
sentimiento fiscal (no se adentrará en la discu-
sión sobre las tesis amplia o restrictiva), c) que
el imputado efectúe un ofrecimiento de repara-
ción del daño en la medida de sus posibilidades,
d) que se pague el mínimo de la multa si alguno de
los delitos tiene esa pena, e) abandonar en favor
del estado los bienes que resultaran decomisados
de recaer condena, f) que el delito no hubiera sido
cometido por funcionario público en el ejercicio
de sus funciones, g) que el delito no esté penado
con inhabilitación, h) que no se trate de delitos
reprimidos por leyes 22.415 y 24.769, i) no haber
gozado del beneficio durante los 8 años anteriores
y j) no haber incumplido las reglas de conducta
impuestas en una probation anterior.
Asimismo, una vez concedido el beneficio, si
el imputado no comete un nuevo delito durante
el tiempo dispuesto por el Juez, repara los daños
en la medida ofrecida y cumple con las reglas de
conducta impuestas, se extingue la acción penal
(art. 76 ter Cód. Penal).
Ahora bien, la reforma introducida por la ley
27.145 incide en forma directa sobre estas cir-
cunstancias de extinción de la acción penal.
Como se ha demostrado, la causal de extinción
de la acción por reparación integral del perjui-
cio opera en los supuestos de procedencia de la
suspensión a juicio, siempre y cuando el impu-
tado realice un ofrecimiento de entidad tal que
permita reparar en forma integral el perjuicio
provocado a la víctima, esta última lo acepte y se
lleve a cabo efectivamente esa reparación.
 DPyC Derecho penal DOCTRINA

Así, de darse este supuesto, no sería necesario que el imputado cumpla con los restantes requisitos
mencionados en el art. 76 ter del código de fondo, siendo irrelevante que cometa un nuevo delito
durante el tiempo por el que se lo somete a prueba o que no cumpla con las reglas de conducta im-
puestas.

La jurisprudencia no ha coincidido al respecto. La sala 5 de la Cámara Nacional en lo Criminal y

Correccional, sostuvo que la reparación integral del perjuicio y la suspensión del juicio a prueba se
trataba de dos institutos distintos, “con lo cual la reparación integral del perjuicio no exceptúa a cum-
plir con lo que se ha fijado como otro de los requisitos que regula el procedimiento con exigencias
adicionales que una vez cumplidas permitirán la extinción de la acción en los términos expresamente
previstos en el inc. 7º del citado art. 59. Por lo cual, ante el pedido en su momento de suspensión de
juicio a prueba, las reglas de conducta allí dispuestas no pueden evitarse con la interpretación poste-
rior que postula la defensa” (13).

Pese a ello, se demostrará que ese precedente es erróneo, y se confirmará la situación planteada en
este capítulo. A continuación, se describe el universo de casos (UC) (14) que surge de la conjunción
de los elementos para la extinción de la acción por cumplimiento de probation.

RDC RDC
CASO CRC NCD SOLUCIÓN
PARCIAL TOTAL
1 + - + + 76 ter CP
2 + - + - X
3 + - - + X
4 + - - - X
5 - + + + 76 ter CP / 59 inc. 6 CP
6 - + + - 59 inc. 6 CP
7 - + - + 59 inc. 6 CP
8 - + - - 59 inc. 6 CP
9 - - + + X
10 - - + - X
11 - - - + X
12 - - - - X

Referencias:

- RDC: Reparación del daño cumplida (puede ser total o parcial)

- CRC: Cumplimiento de reglas de conducta

- NCD: No cometer delito

(13) CNCC, sala 5, autos “CMVT s/ falta de acción, C/8600/2013”, rta. 06/11/2015.
(14) Sobre la noción de Universo de Casos (UC) ver ALCHOURRON, Carlos - BULYGIN, Eugenio, “Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales (Normative Systems)”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, 3ª reimpresión,
ps. 54 y ss.

52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018

 DPyC
En el caso 1 se da el supuesto de cumplimien-
to de los requisitos para la extinción de la acción
penal por cumplimiento de probation, habién-
dose la reparación el daño causado en forma par-
cial. La consecuencia es la extinción de la acción
penal (art. 59 inc. 7º y 76 ter Cód. Penal).
Los casos 2 a 4 demuestran el cumplimiento
del requisito de reparación del daño en forma
parcial, pero falta alguno —o ambos— de los
restantes requisitos. No opera la extinción de la
acción penal.
En el caso 5 puede observarse el cumplimiento
de los requisitos de procedencia de la extinción
de la acción por cumplimiento de probation,
donde la reparación del daño fue total. En este
supuesto se configuran las causales de los incs.
6º y 7º del art. 59 Cód. Penal.
Los casos 6 a 8 demuestran que debe operar la
extinción de la acción penal (con base en el inc.
6º del art. 59 Cód. Penal) habiéndose reparado el
daño en forma integral, pero sin que se configu-
ren los restantes elementos para la extinción de
la acción penal por cumplimiento de probation.
Se refutan los argumentos del fallo citado con an-
terioridad, y se confirma la situación planteada,
donde independientemente del cumplimiento
de las reglas de conducta que imponga el juez
o la comisión de un delito durante el tiempo de
prueba, se extingue la acción penal.
Finalmente, en los casos 9 a 12 no se cumple
con el requisito de reparación del daño y tampo-
co alguno de los otros supuestos. No se extingue
la acción penal.
VII. Conclusión
A lo largo del presente trabajo se ha explicado
el problema originado ante la suspensión de la
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 53
Alejandro G. De Oto
entrada en vigencia del Cód. Procesal Penal de la
Nación aprobado por ley 27.063 y la modifica-
ción del art. 59, Cód. Penal introducida por la
ley 27.147, situación que provocó dudas sobre la
operatividad de la extinción de la acción penal
por conciliación o reparación integral del per-
juicio.
Luego de ello, se realizó un análisis de la nor-
ma penal, a fin de determinar si se preveía un
único supuesto de extinción de la acción o dos
supuestos independientes, confirmando el se-
gundo caso.
Con posterioridad a ello, se detallaron las dis-
tintas posturas existentes en doctrina y jurispru-
dencia sobre la operatividad de la norma penal,
basándose en la necesidad de una norma proce-
sal complementaria.
También se formuló una explicación sobre el
criterio que se consideraba correcto. Así, se en-
tendió necesaria la existencia de reglas procesa-
les que admitan o regulen los supuestos de extin-
ción de la acción penal analizados. Se demostró
también que el supuesto de conciliación era sólo
admisible en caso de delitos de acción privada,
mientras que el supuesto de reparación integral
del perjuicio era procedente al darse los supues-
tos de procedencia de la suspensión de juicio a
prueba.
Finalmente, se demostró cómo la introduc-
ción de los supuestos del art. 59, inc. 6º del Cód.
Penal permiten la flexibilización en algunos
casos de la extinción de la acción por cumpli-
miento de las condiciones aplicables a la sus-
pensión del juicio a prueba, tornan innecesario
cumplir con las reglas de conducta que impon-
ga el Juez actuante, y no existan consecuencias
en caso de reincidencia durante el tiempo suje-
to a prueba. u
 DPyC Derecho penal
El principio constitucional de lesividad y el bien
jurídico: una relación esencial para la dogmática
penal
Por Joaquín Badoza
Sumario: I. Introducción.— II. Génesis histórica del art. 19 de la CN.—
III. Filosofía Iluminista.— IV. Derecho y moral. Autonomía moral de
la persona.— V. Demarcación de la aplicación del principio constitu-
cional de lesividad en el derecho penal.— VI. ¿Bien jurídico lesionado
o tutelado?— VII. Conclusión.
I. Introducción
El art. 19 de la CN argentina, en sus dos prin-
cipios —acto y lesividad— impone claros límites
a la potestad punitiva del Estado. Dicho artículo,
presente en todos los proyectos constitucionales
de nuestra historia, fue inspirado por la filoso-
fía del Iluminismo del siglo XVIII y XIX, impo-
niendo así una tajante división entre el derecho
y la moral, y en lo que aquí interesa, un claro
mandato de prohibición al legislador, el cual
no podía sancionar leyes penales que no tuvie-
sen como presupuesto indispensable lesiones a
bienes jurídicos —ya sea por daño o por peligro
concreto—.
La dogmática penal argentina no puede omi-
tir tan explícita norma, y debe construir catego-
rías dogmáticas que respeten los principios que
de ella se extraen. Así es que puede derivarse del
principio constitucional de lesividad la catego-
ría dogmática del bien jurídico lesionado como
presupuesto típico indispensable de la teoría del
delito, en aras de realizar un auténtico derecho pe-
nal de lesión que se encauce en los senderos de
un derecho penal liberal en contraposición a un
derecho penal autoritario que adelante la inter-
vención penal a momentos en los que ni siquiera
ha existido una acción, o que existiendo ella, no
ha existido afectación alguna a bienes jurídicos
ajenos —individuales o colectivos—.
*
Abogado (UNLP). Especialista en Derechos Humanos
(CLACSO). Alumno de la Especialización en Derecho
Penal de la Universidad Torcuato Di Tella, Cohorte 2017-
2018. Doctorando en Ciencias Penales y Derecho Penal
(USAL). Mail de contacto: joaquinbadoza@gmail.com.
54 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Por Joaquín Badoza *
Pero debemos advertir que de forma cuasi-
unánime tanto la jurisprudencia como la dog-
mática penal de nuestro país defienden —sin
cuestionamientos— la necesidad de la lesión a
un bien jurídico tutelado en el ámbito del injusto
penal.
Si bien coincidimos en que es necesaria la
lesión típica a un bien jurídico como hipótesis
necesaria en la teoría del delito, no lo hacemos
respecto del aditamento de tutelado.
Trabajaremos para demostrar que la pretendi-
damente inocente comparación entre bien jurídi-
co tutelado y bien jurídico lesionado trae aparejada
una multiplicidad de inconvenientes de difícil so-
lución, que tienen como resultado que las críticas
dirigidas a un concepto made in penal law como
lo es el de bien jurídico tutelado, termine desba-
ratando una garantía constitucional como lo es
la categoría del bien jurídico lesionado. A su vez,
también intentaremos demostrar que las conse-
cuencias dogmáticas del bien jurídico tutelado
traen aparejadas determinadas construcciones
doctrinarias y jurisprudenciales que son incom-
patibles con el principio de lesividad, y echan por
tierra la idea de un auténtico derecho penal de
lesión como límite y control al avasallante poder
punitivo estatal.
Para intentar cumplimentar con tal propósito
es que, en primer término, y en el apartado II,
indagaremos sobre los orígenes y evoluciones
del actual art. 19 en la historia constitucional
argentina. Mientras que en el apartado III so-
brevolaremos algunos postulados básicos de la
filosofía del Iluminismo que fueron la principal
 DPyC
fuente de inspiración para los constituyentes
argentinos. A continuación, y en el apartado IV
expondremos sobre posturas jurídicas que apli-
can dicha filosofía, siendo éstas coincidentes
con muchas de las tesis que pueden extraerse
del art. 19, centrándonos de forma breve pero
determinante en el principio del daño (harm
principle) y ensayando algunas intuiciones
respecto de la relación que en nuestra opinión
debe entablarse entre la moral individual, ética
social y el derecho.
Habiendo realizado una contextualización
del origen y fuentes del principio de lesividad,
en el apartado V construiremos una categoría
dogmática-penal que sea respetuosa y coinci-
dente con dichos principios. Por su parte, en el
apartado VI, en sus dos puntos, intentaremos
demostrar que la garantía constitucional del
bien jurídico lesionado es incompatible con la
categoría del bien jurídico tutelado ya que esta
última trae aparejadas consecuencias dogmáti-
cas que entran en crisis con el principio de lesi-
vidad.
Si logramos dicha misión, no encontramos
fundamentos para seguir sosteniendo tanto
en la dogmática como la jurisprudencia la
idea de un bien jurídico tutelado penalmen-
te proponiendo así su abandono y la imple-
mentación del bien jurídico lesionado como
un pilar fundamental para un derecho penal
liberal respetuoso de nuestra Constitución
Nacional.
En síntesis, la hipótesis con la que trabajare-
mos será: el principio de lesividad es una cons-
trucción inspirada en la filosofía del Iluminismo.
Este fue adoptado y materializado en todos los
proyectos y Constituciones sancionadas a lo lar-
go de la historia argentina. Dicho principio nos
impone así: 1— la tajante división entre la ética
social, la moral individual y el derecho relacio-
nado a la criminalización de conductas y 2— que
no puede hablarse de delito si no existe afecta-
ción a un bien jurídico alguno. Para ello trabaja-
remos con la categoría dogmática del bien jurí-
dico lesionado, diferenciando a esta del bien ju-
rídico tutelado, por ser esta última una categoría
que sirva para expandir el derecho penal y legiti-
mar el poder punitivo, violando así los límites a
la potestad punitiva estatal presentes en nuestra
Constitución.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 55
Joaquín Badoza
II. Génesis histórica del art. 19 de la CN
El art. 19 de la CN argentina, en su primera
parte, delimita un principio (1) elemental en lo
que respecta a la potestad coactiva del estado
al establecer que “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la au-
toridad de los magistrados”. Si bien dicho artícu-
lo es un límite constitucional impuesto a todas
las ramas integrantes del ordenamiento jurídico,
en el campo penal se deduce como el principio
de lesividad.
Como bien lo señala Sampay (2), el artículo en
análisis se mantuvo presente en todos los pro-
yectos y Constituciones sancionados en la histo-
ria argentina, donde su primera aparición puede
rastrearse en el proyecto constitucional del año
1812 para las provincias Unidas del Río de La Plata,
en el cuál la Comisión Especial redactó en el nú-
mero 3º del capítulo III: “Ningún habitante de la
República puede ser perseguido y molestado en
su persona y bienes por opiniones religiosas, con
tal que no altere el orden público y respete las le-
yes y costumbres piadosas del estado” (3).
En tal sentido fue que tres años después, al
momento de sancionarse el Estatuto Provisio-
nal para la Dirección y Administración del Esta-
do, bajo la impronta de dos influyentes juristas
como lo fueron Monteagudo (4) y Sáenz, se es-
tableció en la sección séptima, capítulo primero,
art. 1º, la fórmula de nuestro actual art. 19: “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofenden al orden público ni perjudican a
(1) Aquí nos centraremos fundamentalmente sobre el
principio de lesividad, aunque el art. 19 también prescri-
be el principio de exteriorización de acto. Para un estudio
minucioso y detallado sobre este último, MAGARIÑOS,
Mario, “Los límites de la ley penal en función del principio
constitucional de acto”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008.
(2) SAMPAY, Arturo, “La filosofía jurídica del art. 19 de
la CN”, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1975.
(3) ZAFFARONI, Eugenio R., “Tratado de derecho
penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988,
t. 1, p. 36.
(4) Sobre la enorme relevancia de este autor tanto para
la historia como para el derecho argentino, VEDIA y MI-
TRE, Mariano, “La vida de Monteagudo”, Ed. Kraft, Buenos
Aires, 1950, 3 tomos.
 DPyC Derecho penal
un tercero, están reservadas a Dios y exentas de
la autoridad de los magistrados”.
Aunque dicho Estatuto no tuvo vigencia en las
provincias, la norma transcripta permaneció con
idéntica redacción en el Reglamento Provisorio
para la Dirección y Administración del Estado
del año 1817 y la Constitución Nacional del año
1819 (5). También —redactado exactamente
igual— fue integrado en la Constitución de 1826
en su art. 162 (6).
Conforme a lo que hemos expuesto pre-
viamente, quien tuvo a su cargo la misión de
redactar el Estatuto de 1815 fue el presbítero
Antonio Sáenz, primer rector de la Univer-
sidad de Buenos Aires, quien perteneció a la
Generación de Mayo y fue el primer catedráti-
co argentino de Derecho Natural y de Gentes.
También fue integrante de la Sociedad Patrió-
tica y Literaria (7).
En el proyecto constitucional de 1813, puede
vislumbrarse con claridad la notoria influencia
que tuvo entre nuestros académicos de dicha
época la Declaración Francesa de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, fruto de la
concepción antropocéntrica del Iluminismo (8).
Ya que los detalles y vericuetos respecto de
los vaivenes legislativos y sus específicas modi-
ficaciones escapan al objetivo de este trabajo,
máxime teniendo en consideración la abun-
dante y meticulosa bibliografía y estudios al
respecto (9), nos será suficiente con señalar que
el precepto previamente estudiado fue final-
mente sancionado en la Constitución Nacional
del año 1853 y que posteriormente se mantuvo
intacto en todas las modificaciones constitucio-
nales hasta la fecha.
(5) MAGARIÑOS, Mario, ob. cit., p. 32; ZAFFARONI, Eu-
genio R., ob. cit., p. 37; SAMPAY, Arturo, ob. cit., ps. 10 y ss.
(6) MAGARIÑOS, Mario, ob. cit., p. 34, en especial refe-
rencia a la cita nro. 33.
(7) Ibidem, p. 33; ZAFFARONI, Eugenio R., ob. cit., p.
37, nota 40; SAMPAY, Arturo, “La filosofía del Iluminismo
y la Constitución Argentina”, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1944, p. 27.
(8) SAMPAY, Arturo, “La filosofía del Iluminismo...”, cit.,
p. 27, en especial referencia a la nota 44.
(9) Principalmente las obras previamente citadas de
MAGARIÑOS, SAMPAY y ZAFFARONI.
56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
En conclusión: el principio de lesividad como
limitador del derecho penal es parte de la histo-
ria constitucional argentina, estando presente
desde hace más de doscientos años en todos los
proyectos y Constituciones sancionadas y mo-
dificadas. Si bien no queremos conformarnos
aquí con un argumento de tipo originalista, no
podemos dejar de poner de manifiesto que la
superlativa importancia del principio de lesivi-
dad como garantía constitucional nos impone
revisar las categorías dogmáticas importadas
desde Alemania, sobre todo aquellas creadas en
épocas donde dicho país era un Estado Legal de
Derecho, sin una Constitución o Ley suprema.
Es por ello que en lo que sigue de este trabajo
intentaremos realizar un test de compatibili-
dad entre los principios demarcados en nues-
tra Constitución —los cuales fueron fruto de la
filosofía del Iluminismo, como expondremos a
continuación— y la dogmática penal alemana
made in penal law.
III. Filosofía Iluminista
El art. 19 de la CN argentina, en sus dos lí-
mites —acto y lesividad—, se erige como fruto
directo de la obra y pensamiento Iluminista de
los siglos XVII y XVIII. De la conjunción de la
Ilustración, del Iluminismo Político, del Con-
tractualismo y el Iusnaturalismo es que los
padres penalistas liberales sentaron las bases
de un sistema penal en el que el axioma de la
separación entre el derecho y la moral (en lo
que aquí interesa, con relación a la potestad
del legislador de tipificar conductas) adquirió
una centralidad e importancia imprescindible,
reflexionando y prescribiendo que la persona
sería parte del sistema político, un ciudadano
acreedor de derechos portador de un haz de
prerrogativas normativas que condicionan y
limitan al poder penal del estado (10).
Dicho en otras palabras, el Iluminismo cons-
truyó la imagen del hombre glorificando sus li-
bertades estableciendo la figura del ciudadano
sujeto de derecho (11), por lo que definieron de
forma precisa los límites por los cuales el Estado
podía restringir dichos ámbitos de libertad.
(10) MAGARIÑOS, Mario, ob. cit., p. 23.
(11) FERNÁNDEZ, Gonzalo D., “Bien jurídico y sistema
del delito”, Ed. BdeF, Buenos Aires, 2004, p. 126.
 DPyC
Recordemos que por aquellos tiempos la so-
ciedad europea estaba aún recomponiéndose de
la enorme cantidad de víctimas de las guerras de
religión (12), por lo que, para los filósofos Ilumi-
nistas de la época, cuando se trataba de crimina-
lizar conductas, la separación entre el derecho y
la moral era una tesis que merecía su más atenta
meditación y defensa dado que fueron testigos
directos de las consecuencias de la falta de lími-
tes al poder coactivo de los Estados.
Fue así que intentaron restringir dicho poder
mediante dos vías: salvaguardando cualquier
razonamiento interno (como podían ser los pen-
samientos perversos, viciosos o inmorales) de
cualquier tipo de intervención de aquel sobre
estos últimos y excluyendo del ámbito de crimi-
nalización a cualquier conducta que no genere
daños sobre terceros. De esta forma se construyó
un ámbito de protección que tenía como finali-
dad resguardar dichos ambientes de un poder
punitivo estatal que era estructuralmente intru-
so y hostigador (13).
La producción política y filosófica del Ilumi-
nismo desembocó en una declaración positiva,
la célebre Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano del año 1789, la cual exigió
en su art. 5º que para que una acción pueda ser
considerada punible, debe ser perjudicial para
la sociedad, lo que amplía el escudo protector
a todo aquel pensamiento interno que no haya
sido exteriorizado (necesidad de exteriorización
del acto) y que además no conlleve un daño para
la sociedad, siendo esta última arista la que fue
definida como carácter público de la acción por
Montesquieu. Cabe señalar que Sáenz, padre
(12) LE ROUX, Nicolás, “Las guerras de religión”, Ed.
Marcial Pons, Madrid, 2017.
(13) Fueron tales pensamientos los que sirvieron de
directa inspiración para la demarcación entre pecado y
delito que llevo a cabo Hobbes unos años después. Fue
uno de los pioneros en la separación de los extremos que
debían alcanzarse para permitir la intromisión penal del
estado, esto es, por un lado la exteriorización del acto, y
por el otro, su lesividad, producto de su dañosidad social,
ya que como señala, dicha separación es imprescindible,
ya que solo alcanzaría con que el legislador señale actos
internos pero lesivos para que caigan bajo la potestad
punitiva estatal. Ambos límites son independientes e in-
dispensables entre sí para delimitar un ámbito de acción
entre la autoridad del Monarca y de Dios. MAGARIÑOS,
Mario, ob. cit., ps. 24-26.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 57
Joaquín Badoza
importador de dichas ideas Iluministas en nues-
tras latitudes, empleó exactamente los mismos
términos que Montesquieu, esto es, que un acto
debe ser exterior y público para poder ser mate-
rial eventualmente punible por el legislador (14).
Esas premisas señalaron el norte del capítulo
de las Declaraciones, Derechos y Garantías de la
Constitución argentina, ya que los encargados
de su redacción deliberaron sobre los límites
que debían existir entre la relación del Estado
con sus ciudadanos (15), enmarcando así sus
pensamientos en una filosofía antropológica de
la modernidad, resultando aquellas garantías y
libertades decretadas allí hijas directas del Dere-
cho Natural propio del Iluminismo.
La concepción que poseía dicha corriente ju-
rídica sobre los derechos naturales adquirió un
rol político protagónico en la declaración de la
independencia de los Estados Unidos y la poste-
rior Revolución Francesa (16), lo que llevo a es-
tos a ser directos influyentes de la Constitución
venezolana, material bruto que importaron y
desarrollaron nuestros constitucionalistas para
llegar al resultado final de nuestro art. 19.
Los constitucionalistas argentinos fueron con-
vencidos de que la filosofía producto del Ilumi-
nismo era la mejor herramienta que poseían
para instituir dos valores fundamentales cuya
preservación es misión directa de la Constitu-
ción: la dignidad y libertad del hombre (17). En
otras palabras, fue la importación del iusnatura-
lismo ilustrado (18).
Dichas embrionarias concepciones fueron, al-
gunos años después, material fundamental para
filósofos políticos y del derecho que reflexiona-
ron sobre el castigo y los límites que debían im-
ponerse a este. Aquellas corrientes que tomaron
las banderas Iluministas respecto de la libertad
(14) MAGARIÑOS, Mario, ob. cit., p. 31.
(15) ALAGIA, Alejandro, “De la crítica a la fe, a la fe en
la autoridad. Una crítica a la teoría del ilícito fundada en el
disvalor de acción”, en Revista Jurídica de la Universidad
de Palermo, 1997, año 2, nros. 1/2, p. 179.
(16) SAMPAY, Arturo, “La filosofía del Iluminismo...”,
cit., p. 27.
(17) Ibidem, ps. 44-46.
(18) Ibidem, ps. 22 y 43.
 DPyC Derecho penal
de los ciudadanos y principalmente la premisa por
la cual el Estado no podía criminalizar conductas si
no existía dañosidad social, se adentraron en la es-
cuela filosófica que defiende el principio del daño
como un límite fundamental al poder punitivo es-
tatal. En el apartado siguiente trabajaremos, a vue-
lapluma, sobre dicho principio.
IV. Derecho y moral. Autonomía moral de la
persona
Una de las cuestiones más debatidas por la
filosofía jurídico-penal ha sido respecto de la
vinculación conceptual entre el derecho, la éti-
ca social y la moral individual, y en particular, en
nuestro campo, si es condición suficiente para
criminalizar una conducta la mera inmoralidad
de ella, independientemente de si genere un
daño o no a terceros (19).
Previo a realizar las aproximaciones sobre el
tema, debemos dejar en claro qué pregunta es
la que buscamos responder en este artículo. No
buscaremos responder qué conductas puede o
no criminalizar el legislador (20), ya que la ac-
tuación de este se rige por principios y circuns-
tancias políticas propias, sino que aquí inten-
taremos responder la siguiente pregunta: ¿qué
límites impone el principio constitucional de le-
sividad a la dogmática penal?
Es decir, mientras el legislador puede, en princi-
pio, criminalizar cualquier tipo de conducta (21)
—respetando o no los principios constituciona-
les—, la dogmática penal, que trabaja con el tipo
(19) NINO, Carlos S., “Los límites de la responsabilidad
penal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, trad. de Guillermo
Rafael Navarro, p. 270.
(20) Sobre este tópico ver MIRÓ, Fernando, “La Crimi-
nalización de Conductas ‘ofensivas’ a propósito del deba-
te anglosajón sobre los ‘límites morales’ del derecho pe-
nal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo-
gía, 2015. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc.17/
recpc17-23.pdf.
(21) Sobre la ficción del “legislador racional” ver NINO,
Carlos S., “Consideraciones sobre la dogmática jurídica (con
referencia particular a la dogmática penal)”, Ed. Unam, Mé-
xico, 1989, ps. 85-101. Para una visión crítica del accionar del
legislador y los límites que eventualmente podría imponerle
a este la teoría del bien jurídico ver HEFENDEHL, Roland
(ed.), “La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitima-
ción del derecho penal o juego de abalorios dogmático?”, Ed.
Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2007, p. 101.
58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
penal ya fabricado, debe verificar si este refleja y
respeta los principios extraídos del principio de
lesividad —como también del resto de los prin-
cipios constitucionales consagrados—.
La dogmática penal al trabajar con leyes
(tipos) no especula sobre cómo debe legislarse,
ya que como dijimos anteriormente es un tema
que puede discutir libremente la filosofía del de-
recho penal, la política criminal y la criminolo-
gía. La dogmática debe averiguar si el tipo penal
es constitucional o si no lo es. No se agotan aquí
las inconstitucionalidades posibles de los tipos
penales ni de alguna tipificación en particular,
sino que se observa únicamente lo que hace a la
violación del principio de lesividad.
Tal principio coincide con muchos de los pos-
tulados filosóficos que suelen atribuirse al prin-
cipio del daño, de los que aquí solo haremos una
somera mención a los fines de contextualizar la
discusión y los alcances que pueden extraerse
del principio de lesividad, dado que la discusión
filosófica sobre este tópico excede ostensible-
mente el marco de este trabajo (22).
Dicho de otra forma: el límite legislativo con
relación a la criminalización de conductas que
se espera que deba respetar el legislador en
nuestro ámbito se denomina principio de lesi-
vidad teniendo esta raigambre constitucional,
mientras que en el ámbito anglosajón la restric-
ción al legislador es una construcción filosófico-
política denominada harm principle (23). En
este apartado trabajaremos precisando algunas
cuestiones de este último, mientras en el resto
del trabajo nos abocaremos de lleno al principio
constitucional de lesividad.
Se le atribuye a John Stuart Mill (24) ser el
principal defensor de la tesis que defiende ex-
(22) Para un análisis detallado de la relación entre el
harm principle y la teoría del bien jurídico, HEFENDEHL,
Roland (ed.), ob. cit., ps. 37-52, 417-425.
(23) Para un mayor y detenido análisis sobre el harm
principle en la tradición anglosajona, ver EDWARDS, Ja-
mes, “Harm Principle”, Legal Theory, 20, 2014, ps. 253-285
y PERSAK, Nina, “Criminalising Harmful Conduct: The
Harm Principle, its limits and Continental Counterparts”,
Springer, NY, 2007.
(24) Para precisiones sobre los planteos de Mill y el
derecho penal, BEADE, Gustavo, “Inculpación y castigo:
 DPyC
presamente el principio del daño (harm princi-
ple), el cual postula que, para habilitar una inter-
vención o injerencia en la libertad de las perso-
nas, debe existir como presupuesto una conduc-
ta que genere un daño en terceros, y no la mera
incorrección moral de la conducta en sí (25).
ensayos sobre la filosofía del derecho penal”, Ed. Univer-
sidad de Palermo, Buenos Aires, 2017, ps. 73-75. También
ver SANCINETTI, Marcelo, “Teoría del delito y disvalor de
acción”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, ps. 86-89.
(25) Debemos hacer unas aclaraciones respecto del
harm principle que es atribuido a Mill, ya que hay diversas
interpretaciones de los alcances que pueden extraerse
de él. En particular, hay una discusión que se suscitó en-
tre Nino y Sancinetti al respecto, explicada con una enor-
me precisión por BEADE, Gustavo, “¿El resultado como
fundamento de la sanción en una teoría de la responsa-
bilidad penal preventiva?”, en Revista Electrónica de la
Universidad de Freiburg, Suiza, 2007. En lo que aquí in-
teresa, es señalado que el trabajo de Mill está solo desti-
nado a garantizar un ámbito de tutela para aquellas ac-
ciones que son autolesivas, sin poder concluirse que di-
cho ámbito de protección sea extensible a acciones que
sean efectivamente dañosas a terceros. En este sentido,
SANCINETTI, Marcelo, ob. cit., p. 89; MAGARIÑOS,
Mario, ob. cit., p. 75. No entraremos aquí en las diversas
interpretaciones que pueden realizarse de dicho princi-
pio, ya que es una discusión totalmente ajena a los fines de
este trabajo, en el sentido de que aquí alcanza con inter-
pretar las mismas palabras de Mill que indican que para
una conducta pueda ser criminalizada debe existir, prima
facie, daños a terceros (aunque siendo esta una condición
necesaria pero no suficiente). En tal sentido, en palabras
del mismo Mill: “If any one does an act hurtful to others,
there is a prima facie case for punishing him, by law, or,
where legal penalties are not safely applicable, by gene-
ral disapprobation” (el destacado nos pertenece), MILL,
John Stuart, “On Liberty”, Batoche Books, Ontario, 2001,
p. 14. Aquí es explícito que la premisa que en este traba-
jo estamos desarrollando es coincidente con estas aristas
del principio del daño desarrollado por Mill, debiendo
señalar también de forma extremadamente intuitiva que
de ese pasaje también se podría, con determinadas refi-
naciones, extraerse una embrionaria concepción del prin-
cipio de insignificancia como derivado del principio de le-
sividad. También puede verse que la necesidad del daño
efectivo a terceros como presupuesto indispensable para
restringir la libertad está explicitado en otros pasajes de la
obra: “To make any one answerable for doing evil to others
is the rule; to make him answerable for not preventing evil
is, comparatively speaking, the exception” (el destacado
nos pertenece), p. 15; “Secondly, the principle requires
liberty of tastes and pursuits; of framing the plan of our
life to suit our own character; of doing as we like, subject
to such consequences as may follow: without impediment
from our fellow creatures, so long as what we do does not
harm them, even though they should think our conduct
foolish, perverse, or wrong” (el destacado nos pertene-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 59
Joaquín Badoza
Defendía así un campo de acción de libertad
para los individuos que viven en sociedad, res-
pecto de las acciones de estos que no perjudi-
quen a terceros, estableciendo de esta forma que
para corregir cualquier conducta inmoral no le-
siva debía apelarse a la persuasión, pero no a la
coacción (26).
Por lo tanto, es así como se defendía la autono-
mía moral de los individuos, los cuales eran los
artífices de sus propios destinos, y quienes me-
jor cualificados estaban para decidir qué princi-
pios y valores morales regirían en su conducta.
Es este campo de autonomía del que gozan las
personas el que funciona como un escudo frente
a cualquier intromisión estatal con un fin per-
feccionista, que intente imponer determinados
modos de vida por considerarlos virtuosos (27).
En ese sentido, la autodenominada escuela li-
beral (28) erige su defensa en el campo de liber-
tad de los individuos, rechazando así cualquier
intervención estatal —en especial la penal— en
aras de imponer determinados modos de vida,
valores, etcétera.
ce), p. 16, entre otros. Para finalizar debemos admitir que
es cierto que el texto de Mill es de carácter general y no
puede intentar extraerse de él definiciones y contornos
preciosos en relación con la noción de daño como pre-
supuesto necesario para la criminalización de conduc-
tas, siendo también posible otro tipo de interpretaciones
como las que realiza Sancinetti (solo alcanza con la inten-
ción de dañar). Sin embargo, lo que no es condicente con
el texto de Mill es que se sostenga que no es necesario el
perjuicio efectivamente causado de las conductas, alcan-
zando solo con la intención de realizarlo, ya que Mill sí
afirma (como dijimos, de forma general y no precisa) que
para restringir la libertad de los ciudadanos es necesario
que estos hayan dañado con sus conductas a terceros (ver
pasajes transcriptos previamente).
(26) Esta lógica fue central en la postura de Hart en su
célebre debate con Devlin, el cual se dio en la segunda mi-
tad del siglo XX.
(27) ALAGIA, Alejandro, ob. cit., p. 187. NINO, Carlos
S., “Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la
democracia”, Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2013, ps.
131-147 y NINO, Carlos S., “Ética y derechos humanos”,
Ed. Astrea, 2ª ed., Buenos Aires, 1989, ps. 413-445.
(28) Como asiste razón a la observación que hace Bea-
de, es común observar que diferentes autores sostienen
que su postura es la postura liberal, aun cuando sostie-
nen teorías diametralmente opuestas, como es el caso de
Rawls, que defiende una teoría preventivo-general de la
pena y Zaffaroni, quien sostiene una teoría agnóstica de
ella. BEADE, Gustavo, ob. cit., ps. 70-71.
 DPyC Derecho penal
Si bien es indudable que determinados valo-
res ético-sociales suelen servir como orientado-
res en muchas discusiones político-jurídicas, la
posición liberal clásica se opone a que solamente
dichos postulados sean el contenido de un tipo
penal (29). Nadie puede pretender, bajo riesgo
de ser incoherente y negar la realidad que la ética
social y el derecho poseen una relación en la que
estas se nutren; pero el principio de lesividad, al
exigir una lesión a un bien jurídico como presu-
puesto indispensable de los tipos penales, requie-
re que el contenido de estos sea circunscripto solo
a lesiones, evitando así que el contenido de un
tipo penal recaiga en valoraciones o imposiciones
morales. Si no hay lesión no puede haber prohi-
bición penal, por mucho que la moral individual
del sujeto actuante sea disidente o contraria a la
valoración del Estado expresada en la ley.
Debe rechazarse así cualquier relación entre
el derecho y la ética social, donde esta última
sirva solo como contenido y fundamento para la
criminalización de conductas; debiendo existir
una lesión —efectiva o por peligro concreto— a
un bien jurídico —individual o colectivo— para
que el tipo penal respectivo no viole el principio
constitucional de lesividad.
En otros términos, la relación que puede exis-
tir entre la ética social y el derecho es por demás
interesante y estamos convencidos de que vale
la pena explorar dicho campo (30); no queremos
sostener aquí que la ética social y el derecho se
encuentran tajantemente separados no tenien-
do nada que ver uno con el otro, sino que según
surge de la filosofía Iluminista —la cual fue posi-
tivizada en nuestra Constitución— en al menos
el ámbito de la criminalización de conductas la
ética social no puede jugar ningún rol protagóni-
co, dejando este a la dimensión exterior y pública
de la conducta. La única pauta que el legislador
debe respetar al momento de la tipificación de
conductas es la extraída del principio constitu-
cional de lesividad (31).
(29) ALAGIA, Alejandro, ob. cit., p. 178.
(30) Para una crítica a dicha relación, ver por todos:
GARLAND, David, “Punishment and Modern Society: A
study in social theory”, The University of Chicago Press,
1990, ps. 23-82. También en GARLAND, David, “Socio-
logical perspectives on Punishment”, Crime and Justice,
The University of Chicago Press, 1991, vol. 14, ps. 122-127.
(31) HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., ps. 198-199.
60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
De esta forma, este principio consagrado en
nuestra Constitución, como la creación anglo-
sajona del harm principle, vetan la posibilidad
de que consideraciones morales (sean estas
provenientes de la moral crítica tanto como de
la moral social) funcionen como presupuesto de
un tipo penal, y si esto no sucediese, es decir, si
existiese un tipo penal que solo retome percep-
ciones ético-sociales sin poder verificarse la cap-
tación de una conducta que perjudique a terce-
ros, este será manifiestamente inconstitucional
por violatorio de los límites extraídos de nuestro
art. 19.
Con el objetivo de realizar mayores preci-
siones, debemos finalizar estableciendo que el
harm principle y la teoría del bien jurídico tienen
desarrollos muy diferentes, alcanzándonos para
los fines de este trabajo con señalar que del harm
principle se extrae una clara regla, coincidente
con nuestro principio de lesividad, que es que en
el ámbito del injusto penal debe existir la lesión a
un tercero. Será la teoría del bien jurídico la que
se encargará de complementar y precisar dicha
regla (32), que es lo que intentaremos hacer más
adelante en este trabajo con la categoría dogmá-
tica del bien jurídico lesionado.
V. Demarcación de la aplicación del princi-
pio constitucional de lesividad en el derecho
penal
Hasta aquí hemos hecho referencia a la genea-
logía histórica y fuentes filosóficas que inspira-
ron la creación de nuestro actual art. 19 consti-
tucional. En lo que sigue nos aproximaremos a
lo que, en nuestra opinión, son las mayores im-
plicancias de dicho artículo en el ámbito penal.
El art. 19, en su faz de lesividad, nos indica a los
penalistas que en nuestra materia no podemos
hablar de la existencia de un delito, si no puede
verificarse una conducta que ofenda bienes jurí-
dicos— ya sea mediante lesión o peligro— (33).
(32) Ibidem, p. 422.
(33) Así se configura al principio de lesividad como un
límite negativo. No debe entenderse a este principio como
la obligación de criminalizar a toda aquella conducta que
haya tenido como resultado la producción de un daño o
lesión sobre algún bien jurídico (cuestión que se señala-
ra sucintamente en la nota 45), sino que debe entenderse
que dicho principio “ha prescrito extraer de la ley toda
 DPyC
De dicha elección constitucional se infiere que
en el área del derecho penal no puede legitimar-
se ninguna intervención de tipo punitiva cuando
no se satisfaga dicho requisito (34).
Si bien el art. 19 también preceptúa el principio
de exteriorización de acto, según el cual se exclu-
ye del ámbito penal a cualquier situación de tipo
interna (pensamientos, propósitos perversos,
intenciones, motivaciones, rasgos propios de la
personalidad de cada uno, vicios, inclinaciones
o gustos, etc.) (35), aquí solo nos abocaremos al
principio de lesividad. Aunque debemos señalar
que dicho principio complementa al de acto,
exigiendo este que para poder hablar de la po-
sibilidad de habilitación de poder punitivo debe
existir una conducta exteriorizada, mientras que
el primero nos impone que este debe tener un
carácter público, dependiendo el cumplimiento
de este último requisito de que dicha conducta
sea “perjudicial a la sociedad”, como fue consa-
grado en el art. 5º de la declaración francesa de
1789 (36).
Para ello debemos diseñar y configurar una
categoría dogmática que cumpla con el manda-
to constitucional de lesividad (37); no sólo por el
hecho de que debemos subordinarnos a la Cons-
titución, sino porque tenemos la íntima y pro-
funda convicción de que es a través de la regla
del art. 19 que podremos sentar las bases de un
derecho penal liberal, no autoritario, respetuoso
de la dignidad y autonomía del individuo (38).
Conteniendo, de esta forma, el avance de pulsio-
nes autoritarias del poder punitivo sobre las per-
sonas al intentar restringir su ámbito de libertad
sobre la base de acciones que no generan ningún
conminación penal que no pueda referir una lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico”. HEFENDEHL, Ro-
land (ed.), ob. cit., p. 98.
(34) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR, Alejandro, “Derecho penal. Parte General”, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 128.
(35) MAGARIÑOS, Mario, ob. cit., p. 35.
(36) Ibidem, p. 36.
(37) En este sentido es expresamente ilustrativo el si-
guiente pasaje de Hassemer: “Dado que no podré aportar
demasiadas novedades a tal discusión, la dejaré de lado
y trataré el tema del bien jurídico desde una perspectiva
nueva para la mayoría de nosotros, los penalistas: la cons-
titucional”. HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., p. 95.
(38) ALAGIA, Alejandro, ob. cit., p. 186.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 61
Joaquín Badoza
daño a terceros (39). La exigencia constitucional
puede traducirse en una construcción dogmáti-
ca como la del bien jurídico lesionado en el ámbi-
to de la tipicidad como presupuesto indispensa-
ble para la habilitación de poder punitivo.
En definitiva, la exigencia del bien jurídico le-
sionado impone que todo tipo penal debe presu-
poner contener conductas socialmente dañosas
para terceros (40); excluyendo la posibilidad de
tipificación de conductas que en la práctica no
cumplan dicho requisito, pero que quizás, según
determinada ética hegemónica puedan ser re-
pugnantes o no deseables (41).
En síntesis, para que pueda criminalizarse una
conducta deben cumplirse dos extremos: I— la
existencia de un bien jurídico (42) previamente
constituido por las ramas del ordenamiento no
punitivas (43) y II— la verificación de una ofensa,
ya sea por lesión o peligro, concreto y tangible (44).
Por todo ello se erige al bien jurídico lesiona-
do como una construcción que respeta la idea
Iluminista de limitar la potestad punitiva del es-
tado (45) —materializada en nuestro art. 19—,
exigiendo que para que esta pueda actuar (46),
(39) HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., p. 418.
(40) ALAGIA, Alejandro, ob. cit., p. 187.
(41) HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., ps. 207-208.
(42) A los fines de este trabajo nos adheriremos por re-
sultarnos útil y coherente, a la escuela que define al bien
jurídico como una relación de disponibilidad de un sujeto
con un objeto. Con mayor detalle, ZAFFARONI, Eugenio
R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, ob. cit., ps.
489-490.
(43) Ya que la esencia del derecho penal será siempre
sancionadora, mientras que el resto del ordenamiento ju-
rídico posee naturaleza constitutiva, lo que fue advertido
y señalado por el propio Binding.
(44) JULIANO, Mario, “¿Justicia de faltas o falta de justi-
cia? Análisis crítico del Código de Faltas de la Provincia de
Buenos Aires”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, p. 20.
(45) HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., p. 208.
(46) No obstante ello, debemos aclarar que la lesión a
un bien jurídicamente protegido es una condición nece-
saria pero no suficiente para justificar la habilitación de
poder punitivo por parte de agencias estatales, ya que la
lesión debe tener tal entidad que justifique la puesta en
marcha del sistema penal. Esto en virtud de la consonan-
cia necesaria que debe darse entre el principio de lesi-
vidad, el principio de proporcionalidad, el principio de
razonabilidad, ultima ratio, etc. Por consiguiente, se im-
 DPyC Derecho penal
debamos estar obligatoriamente en presencia
de determinada afectación de un bien instituido
por ramas del derecho no punitivas (47).
Como profundizaremos en el apartado si-
guiente, debe rechazarse la concepción de un
bien jurídico tutelado, lo que en la práctica fun-
ciona como un elemento extensivo del poder pu-
nitivo, invirtiendo la función limitadora del bien
jurídico afectado. Debemos defender y sostener
solo este último como expresión dogmática del
principio constitucional de lesividad.
VI. ¿Bien jurídico lesionado o tutelado?
VI.1. Origen del bien jurídico tutelado
Hasta ahora hemos venido desarrollando los
alcances que una categoría dogmática como la
del bien jurídico debería tener para ajustarse
a los preceptos liberales que establece nuestra
Constitución Nacional, en particular a través
del principio de lesividad. Esta categoría se eri-
ge así como la necesaria existencia de un bien
jurídico lesionado u ofendido en el ámbito del
injusto.
Pero debemos señalar una confusión que, a
nuestro juicio, es más que recurrente en la dog-
mática penal (48): la peligrosa equiparación
entre bien jurídico lesionado y bien jurídico tu-
telado o protegido. La confusión —y fusión— de
ambos conceptos, como señalaremos más ade-
lante, conlleva dos enormes riesgos: en primer
pone como atípica cualquier conducta que produzca una
lesión insignificante, prescindiendo de la intervención del
sistema penal en bagatelas o afectaciones insignificantes.
ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR,
Alejandro, ob. cit., p. 129. Respecto del principio de insig-
nificancia en la jurisprudencia argentina, ver fundamen-
talmente el fallo (y la jurisprudencia allí detallada) “Cu-
tule, Pablo A. s/ hurto en tentativa” dictado el 10/07/2017
por la sala 2 de la Cámara Nacional de Casación en lo Cri-
minal y Correccional de la Capital Federal, con el voto de
los Dres. Morín, Niño y Sarrabayrouse.
(47) NIÑO, Luis F., “El bien jurídico como referencia ga-
rantista”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 57.
(48) Ver por todos, SCHUNEMANN, Bernd, “El princi-
pio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga
de los límites constitucionales de los tipos penales y de
su interpretación” en HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit.,
ps. 197-226 y ROXIN, Claus, “¿Es la protección de bienes
jurídicos una finalidad del Derecho Penal?”, también en
HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., ps. 443-459.
62 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
lugar, cualquier crítica dirigida al polémico con-
cepto de bien jurídico tutelado, que es un con-
cepto made in germany law, puede tener como
finalidad práctica desbaratar la garantía consti-
tucional del bien jurídico lesionado y en segundo
término, el bien jurídico tutelado permite racio-
nalizar, legitimar y construir categorías dogmá-
ticas violatorias del principio constitucional de
lesividad.
Esta última categoría ha sido confeccionada
por los penalistas liberales alemanes del siglo
XIX (49), bajo la influencia de las ideas Iluminis-
tas y con un claro objetivo, este es, el de limitar la
potentia puniendi estatal (50).
El marco en el cual los juristas alemanes de
una nítida corriente liberal tuvieron que cons-
truir y desarrollar el concepto de bien jurídico
tutelado no puede ser omitido por la doctrina
argentina, bajo el grave riesgo de estar impor-
tando una categoría dogmática, desconociendo
que fue concebida en un determinado contexto
social, político y, sobre todo, normativo.
En el siglo XIX, Alemania era un Estado Le-
gal de Derecho, carente de una Ley Suprema o
Constitución (51). No solo los penalistas care-
cían de una Constitución escrita y formal, sino
que no había norma alguna en el ordenamiento
que reivindicase y expresase uno de los grandes
triunfos del Iluminismo: la imposibilidad del Es-
tado en entrometerse en la moral privada de las
personas, bajo riesgo de imponer una dictadura
ética (52).
De todas maneras, y pese a este déficit norma-
tivo, los padres penalistas liberales (53) apelaron
a ideas supralegales, de vertiente claramente ius-
naturalista, para poder limitar el accionar del le-
gislador que habilite la coacción punitiva. Inten-
taron así restringir al máximo las formas en las
(49) ALAGIA, Alejandro, ob. cit., p. 184.
(50) HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., p. 96.
(51) Ibidem, ps. 203-204.
(52) ZAFFARONI, Eugenio R., “Apuntes sobre el bien
jurídico: fusiones y (con)fusiones”, en Libro homenaje al
Profesor José Hurtado Pozo, Idemsa, Lima, 2012, ps. 1-2.
(53) Para una concepción crítica de los penalistas libe-
rales de dicha época, HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit.,
p. 204.
 DPyC
que el Estado podía limitar la libertad individual.
El fundamento para habilitar dicha potestad es-
tatal —que miraban con tanta desconfianza—
debía limitarse solamente a aquella injerencia
necesaria para ejercer una tutela efectiva sobre
las esferas de libertad de los individuos (54).
En efecto, así fue como concibió al crimen
Feuerbach (55): como una lesión producida en
la libertad de los hombres, es decir, en sus dere-
chos subjetivos, los cuales eran garantizados por
el contrato social (56). Desde el punto de vista
de esta concepción se infiere la razón de ser en
asignarle al derecho penal la función de tutelar
y proteger justamente esos derechos subjetivos
que el delito lesionaba. Al mismo tiempo, y como
consecuencia lógica, se asignó una función pre-
ventiva a la pena (57).
En términos generales, la función tutelar
asignada al derecho penal implicaba una pro-
hibición directa al legislador, quien no podría
fabricar tipos penales que no ofendan dichos de-
rechos subjetivos que debían ser protegidos. En
consecuencia, fue esta la válvula de escape que
encontraron para escapar al vacío legislativo al
que se enfrentaban: para mantener firme la idea
de bien jurídico lesionado (58) debieron apelar a
(54) ALCACER GUIRAO, Rafael, “Sobre el concepto de
delito: ¿lesión del bien jurídico o lesión de deber?”, Ed. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 77.
(55) FEUERBACH, Paul J. A. R. von, “Tratado de dere-
cho penal común vigente en Alemania”, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1989, apartado 21, trad. de Eugenio R. Za-
ffaroni e Irma Hagemeier, ps. 19-22.
(56) HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., ps. 205.
(57) Particularmente en la teoría de la coacción psico-
lógica expuesta por Feuerbach.
(58) Podemos observar que es recién en la construc-
ción de Feuerbach que se empieza a asignarle al dere-
cho penal la función tutelar, aunque debemos hacer una
aclaración: no fue Feuerbach el creador de la categoría
de bien jurídico tutelado, ya que el solo circunscribía la
intervención penal referida a lesiones a derechos subje-
tivos. El concepto de bien jurídico fue acuñado por pri-
mera vez por Birnbaum. El razonamiento de este autor
para hacer el salto de los derechos subjetivos que defen-
día Feuerbach al bien jurídico fue que aquellos no repre-
sentaban de forma acabada la idea de lesión, ya que un
derecho no podría ser materialmente lesionado. Por lo
tanto, es cuando Birnbaum propone que lo que debe ser
susceptible de lesión es el sustrato material del derecho
subjetivo, el “bien jurídico”. ALCACER GUIRAO, Rafael,
ob. cit., p. 120. Para una defensa de la concepción de Bir-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 63
Joaquín Badoza
la construcción iusnaturalista del bien jurídico
tutelado.
Nuestra dogmática parece haber hecho caso
omiso al contexto en el cual se desarrolló la ca-
tegoría de bien jurídico tutelado y fue importada
a nuestro ordenamiento jurídico sin mayores re-
paros, pasando por alto que dicha construcción
pertenecía a un derecho penal legal, mientras
que nosotros poseíamos un Estado Constitucio-
nal de Derecho, que para colmo de males posee
una regla tan clara y precisa como la del princi-
pio de lesividad, la cual entraba directamente en
crisis con la construcción de la dogmática penal
alemana de la época. En nuestra opinión, del
art. 19 sólo puede extraerse como requisito para
criminalizar una conducta lesiva o dañosa para
terceros —pública—, lo que en el ámbito penal
puede redefinirse como la categoría dogmática
que hemos desarrollado previamente, esto es,
bien jurídico lesionado.
VI.2. Aspectos críticos respecto de la pretendida
función tutelar de bienes jurídicos por parte del
derecho penal
La cuestión relativa a la intentada tutela o
protección de bienes jurídicos por parte del
derecho penal es defendida por muchos cate-
dráticos en la materia (59), estableciendo a está
como la finalidad que debe perseguir el dere-
cho penal (60). Es por ello que es tan esencial
esta división: el concepto de bien jurídico tute-
lado es parte de una construcción teórica que
le asigna al derecho penal la función de tutelar
bienes, enmarcándose así en una justificación
de la pena de tipo preventivo-general; mientras
que el bien jurídico lesionado es una garantía
constitucional que está presente en nuestro
ordenamiento jurídico desde hace más de dos-
cientos años.
nbaum, HEFENDEHL, Roland (ed.), ob. cit., ps. 206-207.
Sobre el origen del concepto de bien jurídico, especial-
mente atribuyendo este a Binding ver HEFENDEHL, Ro-
land (ed.), ob. cit., p. 417.
(59) La férrea defensa de este principio puede vislum-
brarse con claridad en las obras de Roxin. ROXIN, Claus,
“Dogmática penal y política criminal”, Ed. Idemsa, Lima,
1998, trad. de Manuel A. Abanto Vázquez.
(60) Para mayores precisiones, CONTRERAS LÓPEZ,
Rebeca E., “La tutela penal de bienes jurídicos”, Ed. Uni-
versidad Veracruzana, México, 2006, ps. 32-39.
 DPyC Derecho penal
Reflexionando respecto del bien jurídico tu-
telado se nos han planteado varias cuestiones
problemáticas que analizaremos a continua-
ción, habiendo resumido ellas en 6 preguntas
esenciales que deben responderse a la hora de
afirmar que en los tipos penales pueden encon-
trarse como contenido lesiones a bienes jurídicos
tutelados penalmente.
Ellas son: 1. ¿Puede existir un bien jurídico
no protegido por el derecho? 2. ¿En qué plano se
verifica la pretendida tutela penal? 3. ¿Se puede
brindar desde el derecho penal una tutela inte-
gral a los bienes jurídicos? 4. ¿Es compatible la
naturaleza jurídica del derecho penal con pre-
tendida función tutelar? 5. ¿Qué riesgos se ex-
traen de asignarle la función protectora de bie-
nes al derecho penal? 6. ¿Cuál sería, en la prác-
tica, los bienes que se pretenden proteger con el
Derecho Penal?
Para responder la pregunta uno cabe destacar
que la idea de un bien jurídico tutelado o protegi-
do lleva intrínsecamente una contradicción lógi-
ca insalvable, que es por demás redundante: un
bien jurídico —cualquiera sea su definición—
importa que es merecedor de una protección
jurídica (dada por todo el ordenamiento jurídico
y no solo el penal), por lo que necesariamente
cuando hablamos de bien jurídico estamos ha-
blando de un ente que está siendo protegido por
el derecho en su totalidad.
Dicho de forma más clara: es completamente
contradictorio pensar en la idea de un bien ju-
rídico no tutelado por el derecho. Si ese fue ese
el caso, dicho ente no sería un bien jurídico. Se
extrae así, de la simple enunciación de “bien ju-
rídico”, que implica una tutela o protección jurí-
dica. Es el ordenamiento jurídico en general la
que da diseña y crea bienes jurídicos, llegando
a la legislación penal como bienes ya tutelados
jurídicamente.
Es por ello que insistimos debe abandonarse
la idea de un bien jurídico tutelado, debiendo, a
nuestro entender, hacer referencia sólo a la con-
cepción de bien jurídico, sin ningún aditamento.
Esto es aplicable incluso a quienes, y a pesar de
la multiplicidad de críticas al respecto, sostienen
la idea de que la finalidad del derecho penal es
la exclusiva protección de bienes jurídicos, los
cuales, según el orden de ideas expuesto previa-
64 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
mente, ya se encuentran protegidos por el hecho
mismo de ser bienes jurídicos.
Volviendo a las dificultades con las que nos
encontramos al estudiar con detenimiento el
concepto de bien jurídico tutelado, al tratar de
responder en qué plano se verifica la pretendida
tutela penal, nos encontramos con que sostener
que el derecho penal protege determinados bie-
nes es necesariamente un juicio de carácter fác-
tico (61).
Es, a nuestro juicio, erróneo presuponer que
desde la tipicidad (al exigir la lesión a un bien ju-
rídico tutelado) se puede extraer una protección
jurídica a un bien, ya que dicha protección carece
de un contenido real (62). Esto debido a dos mo-
tivos: en primer término, no ha sido demostrado
empíricamente que tipificar una conducta que
ofenda a un bien jurídico haya tenido como re-
sultado la protección de dicho bien; en segundo
término, dicha protección funciona solo como re-
ferencia formal, sin fundamento material.
Así las cosas, la asignación de una función
protectora nos obliga a aceptar que el derecho
penal, en su esfera normativa, posee una fun-
ción tutelar. No podemos dejar de señalar, como
lo indica Niño, que dicho juicio, además de ser
fáctico, en dicho plano se revela completamente
falso en la gran mayoría de los casos, al verificar
la operatividad y selectividad con la que opera el
sistema penal (63).
Además que, por cierto, la comprobación de
la supuesta tutela corre por cuenta de la agencia
política criminalizante, debiendo advertir que
dicha verificación jamás podrá darse a través de
las normas: lo que el derecho penal solo verifica
es la criminalización primaria y la pretensión dis-
cursiva tutelar de la agencia política (64).
No se pretende aquí sostener que la aplicación
de poder punitivo pueda tener la función de pro-
(61) ZAFFARONI, Eugenio R., “Apuntes...”, cit., p. 3.
(62) TAVARES, Juárez, “Bien jurídico y función en De-
recho Penal”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, trad.
Mónica Cuñarro, ps. 11-12.
(63) NIÑO, Luis F., ob. cit., p. 56.
(64) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR, Alejandro, ob. cit., p. 128.
 DPyC
teger determinados bienes jurídicos mediante la
disuasión, lo que quiere señalarse es justamen-
te que aquello que puede llegar a proteger es el
poder punitivo, pero no el derecho penal (65). La
elección del legislador de tipificar determinadas
lesiones que afecten a un bien jurídico por sí sola
no puede ejercer una tutela en el mundo real, ya
que dicho fenómeno es de carácter normativo.
Se mezclan así dos planos y dos conceptos di-
ferentes, pasando por alto que lo que determi-
na —y solo en algunos casos— que aquello que
puede servir como una fuerza disuasoria —muy
limitada, por cierto— es la aplicación fáctica de
poder punitivo llevada a cabo por la criminaliza-
ción secundaria (66).
Por otra parte, cuando nos cuestionamos so-
bre la posibilidad de brindar una tutela integral
a bienes desde el derecho penal, observamos que
los tipos penales están configurados para captar
determinadas acciones específicamente indivi-
dualizadas que lesionan bienes jurídicos, ya que
ningún tipo está diseñado de forma que pueda
conminar toda conducta posible de lesionar a
un determinado bien jurídico. Es por ello que el
derecho penal, desde el ámbito del injusto, está
completamente incapacitado para brindar una
tutela penal integral a los bienes jurídicos: en
este ámbito solo exige que la conducta típica le-
sione de la forma que el tipo penal expresamente
desarrolla e individualiza (67).
Toda conducta que dañe a un bien jurídico
posee una pluriofensividad fáctica, entendiendo
(65) Sobre la distinción de ambos conceptos, ZAFFA-
RONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejan-
dro, “Manual de derecho penal. Parte General”, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2006, 2ª ed., ps. 3-27.
(66) Son muchos los ejemplos que nos brinda nuestro
Código Penal. Por ejemplo, en las violaciones de derechos
de propiedad intelectual (arts. 71-78 de la ley 11.723); to-
dos hemos fotocopiado o consumido contenidos audio-
visuales que estrictamente no respetaban el derecho de
autor. Otro ejemplo paradigmático es el caso del aborto:
la ineficacia del art. 88 del Código Penal es ostensible y se
refleja en que por regla general dicha norma no evita la
realización de abortos (clandestinos) por parte una enor-
me cantidad de mujeres. Lo que aquí se demuestra es que
el carácter normativo de tipificar determinada conducta
por sí sola no disuade, ya que aquello que genera la disua-
sión es la aplicación práctica de dicho tipo, que siempre
está en manos de las agencias policiales que ejercen la
criminalización secundaria.
(67) ZAFFARONI, Eugenio R., “Apuntes...”, cit., p. 4.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 65
Joaquín Badoza
por esta a las múltiples consecuencias dañosas
que una conducta pueda generar. Pero los tipos
penales sólo captan determinadas conductas y
determinados daños al bien jurídico; por ejem-
plo, el art. 79 del Código Penal no tutela de forma
completa la vida, sino que solo absorbe determi-
nadas afectaciones a dicho bien jurídico (68).
En cuanto a la pregunta respecto del test de
compatibilidad que debe hacerse entre la natu-
raleza jurídica del derecho penal y la pretendida
función tutelar de bienes, apreciamos que el tan
repetido concepto de bien jurídico tutelado en-
cierra una problemática que es que al elevarse
al derecho penal como creador y protector de
determinados bienes jurídicos, se olvida que la
esencia del derecho penal es eminentemente
sancionadora, pero de ningún modo constituti-
va, por lo que el derecho penal no crea ningún
bien jurídico, sino que por el contrario recibe un
bien ya protegido por el resto del ordenamiento,
limitándose la actuación de aquel a solo identi-
ficar —y amenazar con una determinada pena—
conductas que lesionen u ofenden de determi-
nada manera dicho bien (69). El derecho penal
identifica lesiones típicas a estos.
Es la Constitución Nacional y las otras ramas
del derecho las que consagran a dichos entes
como bienes jurídicos. Así el bien jurídico pro-
viene de otras ramas jurídicas que son las que
efectivamente pueden proteger bienes, mientras
que el bien jurídico lesionado funciona en el de-
recho penal como una forma de limitar al poder
punitivo (70).
En lo que respecta a los riesgos que se extraen
de adjudicar la función protectora al derecho pe-
nal, creemos que, al crear una expectativa falsa
(68) Cabe pensar en que hay muchísimos ejemplos
donde se puede eliminar la vida pero que no son com-
prendidas dentro del art. 79. Sin ir más lejos, en la guerra
es completamente legal, e incluso una obligación, elimi-
nar la vida del enemigo o adversario. Sin dudas se está
afectando la vida como bien jurídico, pero dicho acto no
es alcanzado por la tipificación del homicidio de nuestro
Código Penal. Por ello es que sostenemos que el art. 79
solo absorbe determinadas conductas que lesionan la
vida, pero no todas, lo que en caso de que así exista, viola-
ría de forma manifiesta el principio de legalidad.
(69) ZAFFARONI, Eugenio R., “Doctrina penal nazi”, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2017, p. 227.
(70) TAVARES, Juárez, ob. cit., p. 12.
 DPyC Derecho penal
de efectiva tutela, mediante deducción de la
ley penal, las consecuencias están a la vista:
dicho discurso permitiría legitimar y racio-
nalizar la punibilidad y criminalización de
lesiones a bienes jurídicas por demás lejas y
completamente hipotéticas, como los delitos
de peligro abstracto (71).
En relación particular al tópico de los delitos
de peligro abstracto y su relación con el principio
constitucional de lesividad debemos hacer algu-
nas obligadas aclaraciones, reconociendo que la
cuestión es por demás compleja y un estudio de-
tallado de esta deberá ser objeto de futuros tra-
bajos exclusivamente dedicados a ella.
Hemos señalado que el principio constitucio-
nal de lesividad impone a la dogmática penal ar-
gentina corroborar en cada caso concreto que en
el ámbito de la tipicidad sea verificable un bien
jurídico lesionado o afectado ya sea tanto por
daño o peligro concreto para que dicha ley pe-
nal sea respetuosa del art. 19 de la CN argenti-
na. Ahora bien, hay determinados tipos penales
en los que dicha afectación al bien jurídico es
por demás remota y al mismo tiempo presumi-
da por el derecho penal sin aceptar prueba en
contrario (iure et de iure), no pudiendo verifi-
carse en el caso específico una afectación con-
creta a algún bien jurídico. Este tipo de delitos,
denominados de peligro abstracto, son aquellos
que han sido cuestionados respecto de su vali-
dez constitucional (72).
Los tipos penales de peligro abstracto adelan-
tan la punición a etapas anteriores a la puesta en
marcha de un peligro concreto o de la consuma-
ción de una determinada lesión. La doctrina los
ha configurado de dos maneras: en primer lugar,
estos tipos penales están construidos de forma
que el peligro es presumido juris et de jure por
el derecho penal, y, en segundo lugar, son tipos
penales donde para su justificación es suficiente
con que exista un peligro de peligro (73).
Como es ostensible, ambas posturas son ma-
nifiestamente violatorias del principio constitu-
(71) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR, Alejandro, “Tratado...”, cit., p. 129.
(72) Cfr. por todos, ibidem, ps. 491-492.
(73) Ibidem.
66 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
cional de lesividad en tanto la lesión o el peligro
concreto no es parte de la configuración de este
tipo de delitos, no pudiendo observarse la pre-
sencia típica de la categoría del bien jurídico le-
sionado, siendo en la primera tesis inaceptable
que el derecho penal presuponga de forma ab-
soluta y sin posibilidad de refutación que exis-
te una ofensa cuando en el mundo real ello no
sucede, mientras que cabe rechazar la segunda
postura por el simple hecho de considerar el
caso de la tentativa en estos delitos, donde la tri-
plicación de la presunción del riesgo (peligro de
peligro de peligro) es una de las formas más ma-
nifiestas de violentar el principio constitucional
de lesividad (74).
Retomando con los riesgos derivados de creer
supersticiosamente que el derecho penal ejerce
una determinada función protectora, propios
de la hiperinflación penal de la que somos tes-
tigos (75), se corre el grave riesgo de caer en una
técnica legislativa por demás común a nuestros
ordenamientos jurídicos: la creación y clonación
de bienes jurídicos inexistentes (76), generan-
do así tipos penales que violan directamente el
principio de lesividad al sancionar conductas
que no generan ofensa a un bien jurídico real.
Mediante esta inversión y perversión discur-
siva se deriva en que todo bien jurídico que sea
lesionado requiere de una tutela por parte del
derecho penal, incentivando así una penaliza-
ción sin límites —mientras más se proteja, me-
jor (77)—.
(74) Los alcances de dicho principio constitucional a
este respecto han sido puestos en crisis tanto por la dog-
mática como la jurisprudencia argentina (principalmente
en la doctrina por SANCINETTI, Marcelo, ob. cit., ps. 79
y ss. y en la jurisprudencia argentina por el juez Magari-
ños en su voto el fallo de la causa CCC 31996/2014/TO1/
CNC1, registro nro. 812/2015, sentencia del 23 de diciem-
bre de 2015).
(75) HUSAK, Douglas, “Overcriminalization”, Oxford,
Oxford University Press, 2007. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-
María, “La expansión del derecho penal. Aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales”, Ed.
Civitas, Madrid, 1999.
(76) Seguridad pública, paz pública, etc.
(77) Con enorme acierto Sancinetti expresa en los si-
guientes términos: “Si el Derecho penal realmente pu-
diera cumplir la misión de ‘proteger bienes jurídicos’
en sentido físico, como si fuera un vidrio blindado que
se levantase delante de los bienes, ciertamente sería
 DPyC
Para resumir, de la función tutelar de bienes
jurídicos que se pretende que ejerza el derecho
penal, se derivan las siguientes consecuencias,
todas violatorias del principio constitucional de
lesividad: racionalizar intervenciones por demás
desproporcionadas con relación a la lesión —el
derecho penal debe tutelar y proteger incluso
cuando la ofensa sea mínima, desconociendo
el principio de insignificancia—; crear y clonar
bienes jurídicos que en la realidad no existen,
ya que como se sostuvo previamente, el bien
jurídico tutelado tiende a espiritualizarlo hasta
desembocar en un único bien jurídico, esto es, la
voluntad del estado; la tipificación de delitos de
peligro abstracto; adelantar la tipificación hasta
el extremo de conminar actos preparatorios; y
la creación de delitos de acumulación (o gene-
ralización de una conducta) mediante la cual
se tipifican conductas que individualmente son
inocuas.
Tampoco podemos dejar de preguntarnos, qué
es lo que tutelaría la ley penal. Por supuesto que
el de la víctima del delito no. Si no podemos afir-
mar que lo que tutela o protege es un bien jurí-
dico concreto de un individuo (78), nos veremos
obligados a abstraer el objeto de tutela —aún
más—.
Estaríamos frente a un traspaso de titularidad
del bien jurídico: de cada individuo particular a
un difuso conjunto de individuos, por lo que el
bien jurídico resultaría completamente espiri-
tualizado. Es de esta forma que la tesis protecto-
ra y tutelar debe aceptar que el derecho penal no
tutelaría bienes concretos, como la vida de una
determinada persona, sino que el objeto de tu-
tela sería así una idea abstracta e impersonal de
la vida.
correcto aumentar el grosor del vidrio tanto como fuera
posible, pues cuanto más denso fuese el blindaje, ma-
yor sería la protección. Pero esa noción es errada. La
ley penal no es un ‘escudo protector’; ni pretende, ni
puede lograr que el delito desaparezca. Ésa no es una
misión que deba serle adscripta como cosa propia ni si-
quiera en forma ideal. No es que por el hecho de que la
ley penal sea incapaz de cumplir esa misión deba des-
aparecer: sólo significa que no ‘protege’, al menos no
si por ‘protección’ se entiende un ‘escudo real contra
el agresor eventual’”. SANCINETTI, Marcelo, “Casos de
Derecho penal. Parte general”, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2006, 3ª ed., ps. 53 y ss.
(78) SANCINETTI, Marcelo, ob. cit., ps. 79-85.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 67
Joaquín Badoza
En conclusión: la intervención del derecho pe-
nal es siempre cuando —por lo menos, así se es-
pera que sea— un bien jurídico ya fue ofendido
o por una lesión o por peligro concreto. El dere-
cho penal, como señala Jakobs, dada su esencia,
siempre llegará tarde (79).
El concepto de bien jurídico tutelado, en or-
denamientos como el nuestro, arrasa por com-
pleto con la finalidad limitadora y contenedora
que debe tener la dogmática penal. El límite que
extraemos del principio de lesividad no puede
tener como conclusión atribuirle una función
protectora o tutelar de bienes a la tipificación
de conductas —en su faz normativa—, ya que
desnaturalizaría por completo dicha esencia li-
mitante.
Es que sucede que, si incluimos en el ámbi-
to del injusto penal que el derecho penal debe
proteger bienes jurídicos, también estamos to-
mando un camino político criminal completa-
mente sistémico, ya que la función garantizadora
del bien jurídico lesionado se vería deformada
en una herramienta que serviría a mantener y
reproducir el mismo sistema penal. Así, el bien
jurídico tutelado impone necesariamente efec-
tos legitimantes del poder punitivo y a su vez
altamente expansivos del derecho penal, siendo
ignoradas todas estas cuestiones por la dogmá-
tica que acepta y defiende la protección del bien
jurídico atribuida al tipo como una tesis irrefu-
table (80).
En conclusión, cada vez que se utilice la ex-
presión bien jurídico tutelado se está utilizando
un concepto que está: formulado de forma ló-
gicamente redundante; que es falsa; que da por
lógicas y verdaderas determinadas funciones de
imposible realización fáctica; que es una cons-
trucción completamente útil y legitimante de la
arbitrariedad; que es una construcción intole-
rablemente supersticiosa y peligrosamente ro-
mántica; y que es una creación racionalizadora
(79) JAKOBS, Gunther, “¿Qué protege el derecho penal:
bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”, Ed. Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2001, trad. de Manuel Cancio Meliá, ps.
53-56; “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y
teoría de la imputación”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995,
trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González de Murillo, ps. 56-60.
(80) TAVARES, Juárez, ob. cit., p. 11.
 DPyC Derecho penal
de las más burdas violaciones constitucionales
a las bases de un derecho penal liberal constitu-
cional.
Esto nos lleva a ser testigos de la parábola in-
volutiva del bien jurídico, mediante la cual, un
concepto cuya función es limitar la coacción
estatal, termina sirviendo prácticamente para
legitimar, justificar y ampliar cualquier tipo de
intervención punitiva (81).
Ni hablar de que el concepto de bien jurídi-
co protegido es tan débil y frágil, que no faltan
quienes con facilidad desbaraten todas sus con-
tradicciones, dando por resultado un tiro por
elevación a la garantía constitucional del bien
jurídico lesionado como presupuesto ineludible
de la teoría estratificada del delito. Es así como,
mediante críticas a un concepto de índole legal
se termina desbaratando una garantía constitu-
cional demoliendo las bases de un auténtico de-
recho penal de lesión.
Es por eso que aquí llegamos a la conclusión
de que debemos desarraigarnos de la expresión
repetida infinitamente del bien jurídico tutelado
para anclarnos de forma rotunda a la categoría
del bien jurídico lesionado o afectado como conte-
nido necesario e indispensable de los tipos pena-
les, sirviendo esta como una verdadera garantía
de límites y control al poder punitivo estatal (82).
Esto es de utilidad para todos aquellos que
defendemos al instituto del bien jurídico como
una herramienta esencial para un derecho penal
(81) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón: Teoría del
garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, trad. de Per-
fecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos
Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero
Bondrés, ps. 467-471.
(82) Esto último nos llevara sin dudas, en marco de fu-
turos e inmediatos trabajos, a estudiar la cuestión relativa
a la constitucionalidad de determinados tipos de la parte
especial en donde, prima facie, no puede apreciarse de
forma general que exista un bien jurídico lesionado como
elemento del tipo, como por ejemplo las exhibiciones
obscenas (art. 129) o el matrimonio nulo con el consen-
timiento de ambos cónyuges (art. 134). Al respecto cabe
señalar de forma intuitiva que creemos que se deberá
estudiar de forma detallada los límites que juegan en el
ámbito del derecho administrativo sancionador, el cual
quizás, con determinados límites claros e impuestos, pue-
da hacer frente a aquellas conductas que nos molestan u
ofenden pero que no nos lesionan.
68 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
liberal (83), pero que al mismo tiempo somos
conscientes de que es este mismo concepto el
que ha sido pervertido y espiritualizado de for-
ma continua, aceptando que una teoría del bien
jurídico será siempre necesaria pero no suficien-
te para las bases de un derecho penal no auto-
ritario, donde para cumplimentar con esto últi-
mo se la deberá relacionar al bien jurídico con
el principio constitucional de lesividad, naciendo
como fruto de esa unión a la categoría dogmática
de bien jurídico lesionado como base de un au-
téntico derecho penal de lesión.
VII. Conclusión
A lo largo de este trabajo hemos señalado que
el principio de lesividad se encuentra presente
en la historia argentina desde el año 1812, estan-
do presente en absolutamente todo proyecto y
Constitución sancionada y reformada desde esa
fecha hasta nuestros días.
También indicamos que dicho principio fue
importado por los constitucionalistas desde
la filosofía del Iluminismo del siglo XIX, de los
cuales uno de los objetivos de esta era limitar la
potestad punitiva estatal mediante la separación
entre el derecho y la moral, prohibiéndole al le-
gislador que prohíba conductas no exterioriza-
das, y conductas exteriorizadas, pero no dañosas
para terceros.
Dicha filosofía dio lugar a una justificación del
castigo basada en el principio del daño, cuyas
principales premisas, como señalamos, son apli-
cables a las derivaciones que pueden extraerse
de nuestro art. 19 en su faz de lesividad.
Teniendo esto en cuenta, hemos desarrollado
una categoría dogmática que sirva en la teoría es-
tratificada del delito para cumplir con esa norma
que busca limitar la potentia puniendi estatal, y lo
hicimos a través de la categoría del bien jurídico
lesionado como presupuesto típico indispensable
para la habilitación de poder punitivo.
A su vez hemos señalado que tanto la dogmá-
tica como la jurisprudencia suelen equiparar al
(83) ESER, Albin, “El bien jurídico en los análisis dog-
máticos y políticos criminales del Profesor Albin Eser”,
Ed. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1999,
ps. 41-44.
 DPyC
bien jurídico lesionado, que es una garantía cons-
titucional, con el bien jurídico tutelado, que es
una construcción hecha por los padres penalis-
tas liberales en la Alemania del siglo XIX, cuan-
do esta era aún un estado legal de derecho. Así
señalamos que se da una incompatibilidad entre
ambos conceptos, ya que el bien jurídico tutela-
do permite la racionalización de intervenciones
punitivas que violan el principio de lesividad.
Hemos intentado diferenciar ambos con-
ceptos, para llegar a la conclusión de que solo
debemos sostener y reafirmar la categoría del
bien jurídico lesionado, dejando de lado y re-
chazando la categoría del bien jurídico tutela-
do por ser esta una ficción que sirva como he-
rramienta expansiva del derecho penal y legi-
timante del poder punitivo, echando por tierra
los límites que se extraen del art. 19 de nuestra
Constitución.
Habiendo realizado esta breve síntesis de los
puntos que desarrollamos en este trabajo, quere-
mos darnos una licencia para exponer también
brevemente en los siguientes párrafos, las verda-
deras implicancias que entendemos que pueden
darse si no se respetan los principios constitu-
cionales limitadores del ejercicio del poder pu-
nitivo.
Más de doscientos años de historia constitu-
cional son testigos de que en el ordenamiento
jurídico argentino, desde sus inicios, se encuen-
tra una norma que refleja uno de los postulados
básicos del Iluminismo del siglo XIX: la distin-
ción y separación entre el derecho y la moral. Esa
separación se impone así como un pilar básico
de un derecho penal que pretenda ser limitador
del poder punitivo estatal, y es, en definitiva, un
derecho penal liberal, cuya misión sea impedir y
contener los avances autoritarios que conviven
en nuestros estados de derecho.
Creemos que el camino hacía un auténtico
derecho penal de lesión sobre una base esencial
como lo son las conductas que lesionan a ter-
ceros servirá como una herramienta indispen-
sable en la lucha por el control y la intención
de limitar al poder punitivo estatal. No hay otro
discurso más eficaz para controlar los desbordes
de las intenciones hiperpunitivas que aquel que
circunscriba el castigo penal a aquellas conduc-
tas que hayan generado alguna lesión a un bien
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 69
Joaquín Badoza
jurídico ajeno, ya sea o por un daño particular,
o un peligro concreto. Donde haya un auténti-
co derecho penal de lesión no habrá un derecho
penal moralista o un derecho penal como Santo
Protector de todos los bienes jurídicos. Al tratar a
la lesión como el único presupuesto válido para
castigar, los discursos que justifican y amplían el
castigo con base a otras consideraciones queda-
rán al margen.
La separación entre el derecho y la ética o mo-
ral social no es injustificada en el ámbito penal;
basta hacer un repaso histórico para observar
como el derecho penal ha sido contaminado
por consideraciones éticas hegemónicas que
llevaron a la criminalización de conductas que
en la realidad no implicaban afectación a bien
jurídico alguno. Fuimos —y somos— testigos de
cómo el derecho penal afectó la vida de cien-
tos de miles de personas que fueron víctimas de
una criminalización de contenido ético; claros
ejemplos de esta son la tipificación penal de
orientaciones sexuales; de relaciones sexuales
lucrativas entre mayores de edad mediando
consentimiento; de consumo personal, privado
y recreativo de estupefacientes; de decisiones
personalísimas de la mujer sobre su vida, como
en el caso del aborto; etc.
Como dijimos, el derecho penal es sensible a
cualquier tipo de contaminación producto de
consideraciones morales, siendo esta letal para
el sistema de garantías, derechos y límites al Es-
tado que prescribe nuestra Constitución.
No queremos equivocarnos y caer en la con-
fusión de mezclar varios temas diferentes e in-
dependientes entre sí; solo queremos poner de
manifiesto que es ciertamente tranquilizador
para los penalistas arrogarse la función de que
su trabajo tiene como finalidad evitar daños y
contribuir a una convivencia pacífica; es cierta-
mente alentador sostener que la bestialidad de
nuestro sistema penal se justifica y se basa en
que el derecho penal ejerce una protección de
los bienes fundamentales de una sociedad. Pero
lo cierto es que es tan loable como falso.
No podemos afirmar, ya que no hay prueba
empírica alguna que lo confirme, que la tipifica-
ción de conductas sirva para proteger algo. Vivi-
mos en sociedades de conflicto, donde los cam-
bios y los problemas son rasgos esperables y nor-
 DPyC Derecho penal
males. No vivimos en comunidades horizontales,
sino que nuestras sociedades se estructuran de
forma estratificada, vertical, con clases y grupos
de poderes, donde la lucha por alcanzar deter-
minados fines entre diversos sectores integran-
tes de la sociedad es la regla básica de nuestra
convivencia. Esto nos lleva a adherir a la idea de
que el orden social es producto, no de nuestros
acuerdos alcanzados en una comunidad, sino el
resultado de la coerción y la coacción ejercida
entre aquellos que ostentan el poder y aquellos
sobre los que este se ejerce.
Esto tiene como resultado lógico rechazar
cualquier tipo de universalización de determi-
nadas consideraciones o valores morales, para
aceptar, defender e incentivar límites claros al
proceso criminalizador. Ya que es harto soste-
nido desde hace muchísimo tiempo que el de-
recho, en su faz real, en su ser, en la práctica, es
un reflejo y una materialización de los intereses
que imponen grupos de poder dominantes, no
podemos pretender asignar al proceso de cri-
minalización primaria —tipificar penalmente
determinadas conductas— las funciones de
proteger bienes o ser una representación de
pretendidos acuerdos morales básicos alcan-
zados por la comunidad moral de la sociedad.
Y esto porque dichas funciones son tan ideal-
mente coherentes como prácticamente irreali-
zables.
Creemos así que se vislumbran dos claros ca-
minos: o nos aferramos a la idea de que el de-
recho penal puede tutelar bienes, siendo este
capricho tan noble como ficticio, derivándose
así de una ficción una construcción que servirá
en la práctica como justificante y legitimante de
la afectación de incontables personas de forma
totalmente ilegal y violando los límites que se
derivan de la letra de nuestra Constitución, o
realzamos estos últimos como la verdadera posi-
bilidad de proteger los derechos individuales de
intromisiones estatales arbitrarias. Si tomamos
este último camino, el objetivo será estudiar y
proyectar la letra y el espíritu de nuestra Carta
Suprema en una gran ola de derechos y garan-
tías que alcanzará a enormes sectores de nuestra
sociedad, en especial a los sectores más vulne-
rables.
70 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
La decisión aquí es si queremos anclar la toxi-
cidad del derecho penal a una nube normativa
que contenga funciones de imposible realiza-
ción, la cual derramará una enorme lluvia ácida
de violencia y selectividad sobre aquellos que
no posean los medios para defenderse de ella,
o contenemos esa toxicidad para garantizar un
derecho penal liberal respetuoso de la libertad
y garantías individuales de todos los integrantes
de la sociedad, siendo este un liberal y limitante
derecho penal de lesión.
O damos rienda suelta a la magnífica bestia de
irracionalidad y brutalidad que posee el Estado
a través del ejercicio de su poder punitivo, o nos
aseguramos de contener al máximo posible a
este para evitar que se libere de sus cadenas limi-
tantes para extender sus garras a situaciones que
la propia Constitución quiere evitar que sean
criminalizadas, como lo son los actos internos no
exteriorizados, y los actos exteriorizados no lesi-
vos para terceros.
La decisión ya fue tomada constitucionalmen-
te. Y no de forma reciente. Se realizó en el año
1812, en el proyecto constitucional para las Pro-
vincias Unidas del Río de La Plata, y se mantuvo
incólume hasta nuestros días. Pasaron doscien-
tos seis años, por lo que es hora de que final-
mente hagamos dogmática constitucional con la
intención de construir un sólido derecho penal
de lesión como la más acaba expresión de un de-
recho penal liberal y limitante.
En este trabajo solo hemos realizado unas
aproximaciones a sus bases: hemos construido de
forma coincidente y derivable de la letra, la histo-
ria y las fuentes que inspiraron a la Constitución
argentina, una categoría dogmática que debe es-
tar presente en todo tipo penal para que este pue-
da ser constitucional: esto es, la presencia de un
bien jurídico lesionado o afectado ya sea por daño
o por peligro, siempre concreto. Serán motivo de
investigaciones inmediatas las precisiones de esta
categoría, sobre todo con la arista relacionada a
un concepto de bien jurídico lo suficientemente
sólido y fuerte para que pueda cumplir con su
función limitante, y a la arista relacionada con los
extremos que deben alcanzarse para considerar
qué es una lesión y qué no lo es. u
 DPyC Derecho penal
Definición del delito de terrorismo como un delito
internacional
Por Ana I. Pérez Cepeda
Sumario: I. Introducción.— II. Hacia una identificación de los ele-
mentos del tipo penal de terrorismo internacional.— III. Propuesta
legislativa frente al fenómeno del terrorismo internacional.— IV. Bi-
bliografía.
I. Introducción
Desde un punto de vista criminológico, el fe-
nómeno del terrorismo es violencia y su reper-
cusión es tanto particular (afecta a bienes jurídi-
cos individuales fundamentales) como colectiva
(altera las condiciones de vida social hasta el
punto de poner en peligro la propia estabilidad
del Estado). En el terrorismo está presente una
dimensión ideológica como génesis motivacio-
nal de sus actos. La idea es provocar el terror en
la población por medio de la realización de actos
de violencia, para poder así exigir algún objeti-
vo o concesión de carácter político como condi-
ción para el cese de la violencia (F. Miró Llena-
res, 2005, nota 5). Tal y como afirma Fernando
Reinares (2003, 16): “Hablar de terrorismo es
hablar de violencia. Pero no de cualquier violen-
cia. Ante todo, podemos considerar terrorista a
un acto de violencia cuando el impacto psíqui-
co que provoca en una determinada sociedad o
en un sector de la misma sobrepasa con creces
sus consecuencias puramente materiales (...).
Aunque se trate de una violencia cuyo alcance
y magnitud sean menores que otras violencias
posibles, quienes instigan o ejecutan el terro-
rismo pretenden, inoculando el terror, condi-
cionar las actitudes y los comportamientos de
la población (...)”.
Esta propagación del miedo, reforzada por las
empresas de seguridad, los medios de comuni-
cación y la industria del espectáculo, genera su
propio impulso y provoca que, aunque desde el
nacimiento del Estado moderno la seguridad y
la libertad han sido un binomio inseparable, el
*
Profesora Titular de Derecho Penal - Universidad de
La Rioja.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 71
DOCTRINA
Por Ana I. Pérez Cepeda *
debate sobre el equilibrio entre estos dos polos,
que siempre se encuentran en tensión, se ha vis-
to reavivado en los últimos tiempos porque, a
partir del 11-S, la preocupación por la seguridad
no se limita a la seguridad de la propia persona
y de los propios bienes, sino que se extiende a
ámbitos supraindividuales o colectivos suprana-
cionales, en la medida en que se ha entronizado
un nuevo peligro mundial: el peligro de las re-
des terroristas transnacionales (Olásolo - Pérez
Cepeda, 2008, 29 y ss.).
Actualmente, se suele hablar de terrorismo
transnacional vinculado a las redes terroristas de
corte islamista integrista y, más concretamente,
a Al Qaeda. Esta violencia transnacional tiende
a adoptar una articulación organizativa hori-
zontal con un contingente de activista más bien
difuso (A. Montero Gómez, 2006, 121 y ss.). La
estricta compartimentación de la red en células
autónomas entre sí y diseminadas por casi todo
el planeta le permite mantener estándares muy
elevados de secretismo y por lo tanto de seguri-
dad. Así, nos encontramos con una violencia que
se sustenta sobre redes extendidas en varias de-
cenas de países, tanto dentro del mundo árabe e
islámico como fuera de este. Además, los atenta-
dos perpetrados por grupos y células relaciona-
das con estas redes han tenido lugar a lo largo y
ancho del planeta, ampliando sucesivamente los
escenarios geopolíticos de una violencia globali-
zada. Finalmente, sus autores han mostrado que
tienen capacidad para perpetrar actos de mega-
terrorismo, es decir, atentados que por su magni-
tud y consecuencias son diseñados y ejecutados
a escala de la sociedad mundial en su conjunto
(A. I. Pérez Cepeda, 2007, 160 y ss.). Por todo ello,
se puede concluir que nos encontramos ante
un fenómeno de carácter internacional que se
 DPyC Derecho penal
despliega por una pluralidad de escenarios
geopolíticos y que tiene pretensiones político-
sociales a nivel mundial.
Se trata de un terrorismo transnacional en la
medida en que traspasa las fronteras estatales, al
ser ejecutado por estructuras organizativas que
realizan acciones violentas en más de un país y
sus víctimas suelen tener diferentes nacionali-
dades. En contraposición, se suele afirmar que
el terrorismo interno sería el que no trasciende
los límites de la jurisdicción estatal que sirve
como referencia. El objetivo de este trabajo no
es profundizar en la delimitación de estos dos
tipos de terrorismo, ofreciendo propuestas jurí-
dicas diversas. Al contrario, lo que se pretende
es ofrecer una alternativa legislativa capaz de
tipificar y castigar todo tipo de terrorismo, di-
ferenciándolo de otras figuras delictivas afines.
Por tanto, se entiende que la distinción se puede
considerar irrelevante, en la medida en que un
acto terrorista debe castigarse igual penalmente,
con independencia de que se trate de terrorismo
internacional o interno.
II. Hacia una identificación de los elementos
del tipo penal de terrorismo internacional
El terrorismo —cuyo origen semántico pu-
diera localizarse en el Régimen del terror ocu-
rrido durante la Revolución francesa en el siglo
XVIII— puede ser definido desde múltiples ver-
tientes. El Diccionario de la Lengua Española se-
ñala que es una “sucesión de actos de violencia
ejecutados para infundir terror”. Terror, continúa
diciendo es “miedo, espanto, pavor de un mal
que amenaza o de un peligro que se teme”. José
Luis Fernández Flores (2001, 853), en un sentido
amplio afirma que es “el empleo intencional y
sistemático de medios de tal naturaleza que pro-
voquen terror para conseguir un fin”. Danilo Zolo
(2006, 21) lo ha definido como “el uso indiscri-
minado de la violencia contra la población civil
de un estado con el fin de difundir el pánico y de
coaccionar a la autoridad política”.
Podrían recogerse numerosas definiciones y
llegaríamos a la conclusión de que, en esta era
del terror globalizado, una de las dificultades
más grandes al tratar el fenómeno del terroris-
mo es la falta de consenso a la hora de definir
en qué consiste exactamente. Esto también se
refleja en las diferencias sustanciales que exis-
72 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
ten en las conductas abarcadas por las distintas
definiciones que del delito de terrorismo se han
realizado a nivel nacional, regional e internacio-
nal. Incluso, la definición de grupos terroristas
en ciertos países se realiza a través de listas o ca-
tálogos, elaborados por el Ministro del Interior o
de Justicia, sin contar con el Parlamento, unido
a leyes antiterroristas. En consecuencia, en este
ámbito el control parlamentario y judicial resul-
ta marginal, ya que el poder ejecutivo adopta de-
cisiones básicas sobre qué organizaciones y que
individuos, pueden ser considerados terroristas
(H. Albrecht, 2006,1150). En esta línea, las políti-
cas de la Unión Europea han mantenido la técnica
de las listas y, con ello, un automatismo arriesga-
do en la definición de terrorismo internacional
(G. Portilla Contreras, 2007, 203 y ss.), aceptando
además la lógica peligrosista que deriva hacia el
Derecho Penal de autor. Por el contrario, en otros
países, no se han introducido estas listas, pero se
deja al sistema judicial la definición de terrorista
y de terrorismo a la hora de interpretar elementos
de los tipos penales de los delitos cometidos.
Lo cierto es que la indefinición permite una
utilización oportunista e interesada del término;
de hecho, hay quien habla de terrorismo como si
fuera una marca. La existencia de un terrorismo
a escala internacional y la gravedad de las me-
didas legales que cabe imponer requieren, sin
embargo, que exista un concepto de terrorismo
asumido por la comunidad internacional que de
una forma clara y taxativa determine qué tipo de
hechos pueden ser calificados como terrorismo.
Por ello, conocido el alcance criminal, se trata de
perfilar un concepto de terrorismo válido para
toda la comunidad internacional partiendo de
las diferentes regulaciones existentes.
En España, por ejemplo, a pesar de que el Có-
digo Penal no ofrece una definición explícita del
delito de terrorismo, sí que es posible deducir
de los arts. 571 y ss. Cód. Penal los dos requi-
sitos principales que conforme a ellos califican
el hecho terrorista: uno de carácter objetivo,
la realización de una conducta que es en todo
caso constitutiva de delito (asesinato, secues-
tro, amenazas, estragos...), y otro de carácter
subjetivo, que impregna el sentido del hecho y
que responde a la finalidad de “subvertir el or-
den constitucional o de alterar la paz pública”. Se
puede apreciar, por tanto, como el Código Penal
español pone el acento sobre la específica fina-
 DPyC
lidad política perseguida por el autor y omite
cualquier caracterización expresa del recurso al
terror contra la población como un modus ope-
randi para la obtención de dicha finalidad.
Entre los países de la Unión Europea han
coexistido dos modelos conforme a los que se ha
definido el delito de terrorismo (J. L. González
Cussac, 2006, 57 y ss.). Por una parte, el modelo
mayoritario (denominado modelo mixto sub-
jetivo-objetivo), que es seguido entre otros por
Francia, Italia, Portugal y el Reino Unido, pone
el énfasis, a semejanza de la definición conteni-
da en el Código Penal español, en la específica
finalidad política que se pretende obtener. No
obstante esta última, siguiendo lo previsto en
la decisión-marco del Consejo de la Unión Eu-
ropea de 13 de junio de 2002, no se limita a la
subversión del orden constitucional o a la altera-
ción grave de la paz pública, sino que se extiende
también a la intimidación grave de una pobla-
ción o a la pretensión de forzar a un Gobierno u
organización internacional a realizar un acto o a
abstenerse de hacerlo.
Por otra parte, el modelo minoritario (deno-
minado modelo objetivo), que sigue principal-
mente por Alemania, pone el énfasis en el con-
cepto de pertenencia a una asociación terrorista
acompañado de la realización de delitos comu-
nes graves, de manera que el modus operandi
(recurso al terror contra la población) y la finali-
dad perseguida por este (realización de un obje-
tivo político) no jugaban un papel relevante.
En los EE.UU., la USA Patriot Act define en
su sección 802 el delito de terrorismo como ac-
tividad que (i) implica actos peligrosos para la
vida humana que violan el Derecho Penal de
los EE.UU. o de cualquier otro Estado; (ii) tiene
como finalidad intimidar o coartar a la pobla-
ción civil, influir sobre la política del Gobierno
mediante intimidación o coerción, o incidir en
la actividad del gobierno a través / con medios
de destrucción masiva, asesinatos o secuestros;
(iii) es llevada principalmente a cabo dentro de
la jurisdicción territorial de los EE.UU. (Public
Law 107-56, 107th Congress, H. R. 3162, de 26 de
octubre de 2001).
Esta definición pone también el acento so-
bre la específica finalidad política perseguida y
omite toda referencia expresa al recurso al te-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 73
Ana I. Pérez Cepeda
rror contra la población como modus operandi
para su consecución. Empero, dicha finalidad se
configura de manera mucho más amplia que en
ciertas legislaciones nacionales como la españo-
la, lo que ha llevado a algunos autores a afirmar
que existe el riesgo de que se consideren como
actos terroristas las actividades de las bandas ca-
llejeras o incluso las manifestaciones de ciertas
organizaciones antiglobalización en contra de
la política estatal —estas últimas, que frecuen-
temente terminan causando daños patrimonia-
les al Estado, pretenden influir en las políticas
gubernamentales (Pisarello - Del Cabo, 2002,
15)—. A esto hay que añadir que la intención de
“intimidar o coartar a la población civil” aparece
como un fin en sí mismo, y no como un medio
para la obtención de la finalidad política perse-
guida, lo que sin duda contribuye a extender el
ámbito de las conductas prohibidas (N. García
Rivas, 2005, 18 y ss.).
A nivel internacional, en el marco de las Nacio-
nes Unidas (1) se ha puesto un mayor acento en
que el elemento central de la definición del fe-
nómeno del terrorismo no es tanto la específica
finalidad política perseguida como el recurso al
terror contra la población como modus operandi
para su realización. Además, dicha finalidad ha
sido definida de manera mucho más genérica
como la obtención de un objetivo o concesión
política, con independencia de su contenido
concreto. En este sentido, el párrafo segundo
de la resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas sobre medidas para eliminar
el terrorismo internacional, A/RES/51/210, de
16/01/1997, “reitera que los actos criminales
con fines políticos concebidos o planeados para
provocar un estado de terror en la población en
(1) Desde 1963, las Naciones Unidas, ha alumbrado un
total de 13 Convenios sectoriales sobre terrorismo. Cada
uno de ellos aborda manifestaciones específicas del fenó-
meno, como puede ser —por citar los más recientes— los
atentados con bombas (1997), la financiación del terroris-
mo (1999) o el terrorismo nuclear (2005). Sin embargo, no
existe un tratado internacional que prohíba el terrorismo
y se aplique en cualquier circunstancia. El único intento
de concretar un acuerdo de Convención para la represión
y supresión del terrorismo (un proyecto de la Sociedad de
Naciones de 1937) nunca entró en vigor. En ella se esta-
blecía que son actos de terrorismo “los actos criminales
contra un Estado o cuya finalidad sea infundir temor, a
personas individuales, grupos de personas o al público en
general”.
 DPyC Derecho penal
general, en un grupo de personas o en personas
determinadas son injustificables en todas las
circunstancias, cualesquiera sean las considera-
ciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales,
étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que
se hagan valer para justificarlos”.
Con posterioridad, el art. 2º [1] del Convenio
internacional para la represión de los atentados
terroristas cometidos con bombas, adoptado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15
de diciembre de 1997 (2), tipifica la colocación,
lanzamiento y detonación de artefactos o sustan-
cias explosivas u otros artefactos mortíferos en o
contra un lugar de uso público, una instalación o
infraestructura pública o de gobierno o una red de
transportes con el propósito de causar la muerte
o graves lesiones corporales o de causar una des-
trucción significativa de ese lugar, instalación o
red, que produzca o pueda causar un gran perjui-
cio. Mientras que el art. 2º [1] del Convenio inter-
nacional para la represión de la financiación del
terrorismo, adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999 (3),
prevé que dicho Convenio, además de aplicarse a
los actos tipificados en cualquiera de los tratados
internacionales que se listan en su anexo, tipifica
todos aquellos otros actos que pretendan causar
la muerte o daños personales graves a civiles, o a
cualquier otra persona que no tome parte activa
en las hostilidades en situaciones de conflicto ar-
mado, y cuya finalidad última sea la de intimidar
a la población civil o la de forzar a un gobierno o a
una organización internacional a realizar un acto
o abstenerse de hacerlo.
En verano del 2004 se aprobó la resolución
1566, como consecuencia de una matanza de es-
colares de Beslán, que determina que “los actos
criminales, inclusive contra civiles, cometidos
con la intención de causar la muerte o lesiones
corporales graves o de tomar rehenes con el pro-
pósito de provocar un estado de terror en la po-
blación en general, en un grupo de personas o en
determinada persona, intimidar a una población
u obligar a un gobierno o a una organización in-
ternacional a realizar un acto, o a abstenerse de
(2) Este convenio entró en vigor el 22/05/2001. Fue rati-
ficado por España el 30/04/1999.
(3) Este convenio entró en vigor el 22/04/2002. Fue rati-
ficado por España el 09/04/2002.
74 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
realizarlo, que constituyen delitos definidos en
los convenios, las convenciones y los protocolos
internacionales relativos al terrorismo y com-
prendidos en su ámbito, no admiten justificación
en circunstancia alguna por consideraciones de
índole política, filosófica, ideológica, racial, étni-
ca, religiosa u otra similar” (párrafo dispositivo
3, A/RES/1566 2004). Así se creó un grupo de
trabajo que definió el delito de terrorismo como
cualquier acto “dirigido a causar la muerte o le-
siones físicas graves a civiles o a no combatien-
tes con el propósito de intimidar a la población
o de forzar a un gobierno o a una organización
internacional a hacer o a dejar de hacer una
cierta actividad” (Informe “Larger Freedom”,
presentado por el Secretario General de las Na-
ciones Unidas Kofi Annan al Consejo de Seguri-
dad el 17/03/2006). Por su parte, el art. 2º [1] (b)
del más reciente Convenio internacional para
la represión de los actos de terrorismo nuclear,
aprobado por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas el 13 de abril de 2005 (4), tipifica el
uso de material o instrumentos radioactivos, así
como el uso o el daño a una planta nuclear que
provoque la emisión o el riesgo de emisión de
material nuclear con la intención de (i) matar o
causar heridas graves; (ii) causar daños sustan-
ciales contra la propiedad o el medio ambiente;
o (iii) obligar a una persona natural o jurídica, a
una organización internacional o a un Estado a
realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.
En el ámbito regional europeo, conviene dis-
tinguir entre el tratamiento que del fenómeno
del terrorismo se ha realizado en el marco de la
Unión Europea y las iniciativas que en materia
de terrorismo se han adoptado en el seno del
Consejo de Europa. Dentro de la Unión Europea,
la iniciativa político criminal en materia de te-
rrorismo comienza realmente con los acuerdos
del Consejo de la Unión de 6 y 27 de diciembre
de 2001, en los que, a través de un procedimiento
escrito que no permitió el pronunciamiento del
Parlamento Europeo, se adoptan varias medidas
para luchar contra el terrorismo, y en particular
las referentes a la confiscación de bienes.
En estos acuerdos se configuran como delitos
de terrorismo una serie de delitos graves come-
(4) Este convenio no ha entrado todavía vigor, si bien
España lo ha ratificado el 22/02/2007.
 DPyC
tidos dolosamente (tales como los atentados
contra la vida o la integridad personal, la toma
de rehenes o el secuestro de aeronaves) que se
incluyen en un listado anexo y que se definen
por remisión al Derecho nacional de los Estados
afectados. Estos delitos son considerados como
delitos de terrorismo cuando concurren las si-
guientes circunstancias: desde un punto de vista
objetivo es necesario que tengan la capacidad
para causar serios daños a un Estado o a una
organización internacional, mientras que desde
una perspectiva subjetiva se precisa que el autor
actúe con el propósito de intimidar seriamente a
una población, de querer obligar a un gobierno o
a una organización internacional a hacer o a de-
jar de hacer algo, o de desestabilizar seriamente
las estructuras políticas, jurídico-constituciona-
les, económicas o sociales de un Estado o de una
organización internacional.
De estos acuerdos nace la Orden Europea de
detención y entrega (5), aunque no ha sido sino
la decisión-marco sobre la lucha contra el te-
rrorismo, aprobada por el Consejo de la Unión
Europea el 13 de junio de 2002 (6), la que ha es-
(5) Decisión marco del Consejo de Ministros de Justi-
cia e Interior de la Unión Europea de 13 de junio de 2002
(DOCE l 190/1, de 17 julio de 2002), desarrollada en Espa-
ña mediante la ley 3/2003 de 14 de marzo.
(6) Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea
de 13 de junio de 2002 (2002/475/JHA) relativa a la Lucha
contra el Terrorismo. Esta decisión-marco constituye una
buena muestra de la profundidad con la que el derecho
del Tercer Pilar puede afectar al Derecho nacional. Si
bien es cierto que en algunos países como el nuestro no
es necesaria ninguna reforma de la legislación nacional,
en la medida en que nuestra legislación cumple sobrada-
mente desde hace tiempo con las exigencias de la deci-
sión-marco, no es menos cierto que un buen número de
Estados miembros cuyas legislaciones no contemplaban
específicamente el delito de terrorismo (si bien, además
de los delitos graves ordinarios, tipificaban en ocasiones
conductas relacionadas de alguna manera con el fenóme-
no del terrorismo como es la formación de bandas arma-
das) se han visto obligados a reformar sus legislaciones
para adaptarlas a las previsiones de la decisión-marco.
En cualquier caso, es importante subrayar, que la relati-
vamente escasa precisión técnica de la definición de te-
rrorismo contenida en el art. 1º de la decisión-marco está
provocando, tal y como señala el Informe de la Comisión
de 8 de junio de 2004 [SEC (2004) 688] y la memoria del
Coordinador europeo para la lucha contra del terrorismo
de junio de 2005, una defectuosa y tardía transposición en
las legislaciones europeas. A esto hay que añadir los pro-
blemas que está planteando la pretendida armonización
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 75
Ana I. Pérez Cepeda
tablecido una definición vinculante del delito de
terrorismo. Conforme a esta, “se entenderá por
acto terrorista el acto intencionado que, por su
naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gra-
vemente a un país o a una organización interna-
cional tipificado como delito según el Derecho
nacional, cometido con el fin de: (i) intimidar
gravemente a una población; (ii) obligar indebi-
damente a los Gobiernos o a una organización
internacional a realizar un acto o a abstenerse
de hacerlo; o (iii) desestabilizar gravemente o
destruir las estructuras políticas fundamentales,
constitucionales, económicas o sociales de un
país o de una organización internacional”.
Esta definición pone también el acento sobre
la específica finalidad política perseguida (que,
si bien se configura de manera más amplia que
lo previsto en los art. 571 y ss. del Código Penal
español, tiene un alcance más limitado que la
sección 801 de la USA Patriot Act), sin mencio-
nar expresamente el recurso al terror como mo-
dus operandi para su consecución y prescinde de
todo elemento organizativo. Desde el punto de
vista subjetivo, está fundada en dos finalidades
subjetivas alternativas mencionadas por la Con-
vención de 1999 (la terrorista en sentido estricto y
la coercitiva respecto a la autoridad pública). Ade-
más se agrega aquí una tercera posible finalidad,
en la práctica representada por la subversión rela-
tiva a cualquier país u organización internacional.
La finalidad subversiva se convierte de esta forma
en una subhipótesis de la finalidad terrorista, de-
jando de ser una finalidad distinta. Así, puede
constatarse que con total asepsia en esta defi-
nición cabe no sólo la violencia subversiva, sino
también la violencia de opresión y la de emanci-
pación. Todas ellas al mismo nivel en la medida
en que no toma en consideración el marco (J. M.
Terradillos Basoco, 2008). Por último, limita el
alcance de las conductas prohibidas a aquellas
previamente tipificadas en el derecho nacio-
nal de cada uno de los Estados miembros de la
Unión Europea que puedan perjudicar grave-
mente a un Estado o a una organización inter-
nacional.
Por su parte, en el ámbito del Consejo de Eu-
ropa, el Convenio para la Prevención del Terro-
de los elementos de la condena penal, que, junto con los
elementos del delito, también se recogen en la decisión-
marco.
 DPyC Derecho penal
rismo (adoptado por el Consejo de Europa el
16/05/2005) (7) no contiene definición alguna
del delito de terrorismo en su texto dispositivo,
si bien en su Preámbulo recuerda que los actos
de terrorismo tienen la finalidad por su natura-
leza o por su contexto de intimidar gravemente
a una población, de obligar indebidamente a los
Gobiernos o a una organización internacional a
realizar un acto o a abstenerse de hacerlo, o de
desestabilizar gravemente o destruir las estruc-
turas políticas fundamentales, constitucionales,
económicas o sociales de un país o de una orga-
nización internacional (8).
Esta primera aproximación a las distintas de-
finiciones que del delito de terrorismo se han
adoptado a nivel nacional, regional e internacio-
nal muestra la evidente falta de consenso sobre
el abanico de conductas que forman parte del
fenómeno del terrorismo (J. Romeo, 2006, 177).
Sin embargo, a pesar de ello es posible vislum-
brar ciertos elementos comunes, y en particular
el hecho de que, dejando a un lado el modelo ob-
jetivo utilizado en Alemania, la gran mayoría de
las definiciones del delito de terrorismo ponen el
acento sobre la finalidad perseguida por el autor.
En este sentido, respecto al elemento teleoló-
gico, pueden distinguirse hasta tres tipos de fina-
lidades consideradas relevantes a la hora de de-
finir el delito de terrorismo. En primer lugar, nos
encontramos con los fines de carácter político, ya
sean estos definidos de manera genérica como
la obtención de un objetivo o concesión política
(no importa cuál sea su contenido), ya sean defi-
nidos de manera específica. Ahora bien, la limi-
tación del delito de terrorismo a la persecución
de ciertos objetivos políticos, tal y como realizan
por ejemplo los arts. 571 y ss. del Código Penal
español que requieren la intención de subvertir
el orden constitucional o de alterar gravemente
la paz pública, genera el riesgo de incluir den-
tro del fenómeno del terrorismo todas aquellas
situaciones de conflicto armado de carácter no
internacional. Con ello, por una parte, se difi-
culta gravemente en la práctica la aplicación del
derecho internacional humanitario en este tipo
(7) El Convenio entró en vigor el 21/06/2007 para los
Estados que lo han ratificado. España firmó este Convenio
el 16/05/2005 pero todavía no lo ha ratificado.
(8) Ver http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/
Html/196.htm.
76 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
de situaciones puesto que los Estados tienden a
resistir su calificación como conflictos armados
con el fin de poder aplicar su legislación interna
antiterrorista —y ello a pesar de que las razones
por las que se inicia un conflicto armado (ius ad
bellum) son totalmente irrelevantes a la hora de
aplicar el derecho internacional humanitario
una vez que se ha iniciado el conflicto (Olásolo
- Pérez Cepeda, 2008, 34 y ss.)—.
Por otra parte, la utilización expresa del tér-
mino “subversión” puede interpretarse como
excluyente de los casos del denominado terro-
rismo de Estado que supondría que no cabe
calificar como terroristas a quienes pretenden
preservar o defender al Estado sino únicamen-
te a los que persiguen su cambio o modificación
sustancial (Sentencia 30/91 dictada por la Sec-
ción 3ª de la Audiencia Nacional (caso Amedo
y Domínguez), es decir, la sustitución por otro
sistema político. Por ende, la expresión “subver-
sión del orden constitucional” pudiera presentar
problemas para calificar como terroristas a gru-
pos u organizaciones cuyas finalidades políticas
sean mucho más genéricas que las tradicionales
de sustitución del sistema político o la procla-
mación de la independencia de una parte del
territorio nacional. Se debe mencionar de mane-
ra expresa, al problema derivado del terrorismo
islámico cuyo fin último también tiene carácter
político por más que, como también en otros
supuestos de acciones terroristas, éstas se pre-
senten en ocasiones como actos concretos de
represalia o de propaganda (Grupo de Estudios
de Política Criminal, 2008, 25).
En cuanto a la finalidad que consistente en
alterar gravemente la paz pública se trata de un
concepto jurídico indeterminado que resulta de
una imprecisión contraria al principio de lega-
lidad penal. Se trata más bien de un resultado
inmediato que, aunque deseado, no se trata de
una finalidad en sí mismo. Además, el terroris-
mo ya no se concibe exclusivamente como un
delito de finalidad política lo que provoca una
falta de delimitación con otros tipos delictivos
y muy singularmente de los desórdenes que tam-
bién requieren la actuación en grupo (Grupo de
Estudios de Política Criminal, 2008, 26).
En segundo lugar, nos encontramos con aque-
llas definiciones que requieren que el uso de la
violencia se dirija específicamente a provocar
 DPyC
el terror, a intimidar o a coaccionar a la pobla-
ción. Estas definiciones plantean la cuestión
de si el aterrorizar o el intimidar a la población
puede constituir un fin en sí mismo a los efec-
tos de definir el fenómeno del terrorismo; o si,
por el contrario, tal y como parece deducirse
de la resolución A/RES/51/210 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, no puede ha-
blarse de terrorismo a menos que este fin ten-
ga un carácter mediato por estar dirigido a la
consecución de una finalidad ulterior, normal-
mente de naturaleza política (de manera que
el recurso al terror contra la población sería
en última instancia una estrategia política). En
otras palabras, ¿es el recurso a la violencia con
la intención de atemorizar o de intimidar a la
población lo que caracteriza al fenómeno del
terrorismo o, por el contrario, la esencia de di-
cho fenómeno se encuentra en que se recurre
al terror contra la población para obtener un
objetivo o concesión política? (Olásolo - Pérez
Cepeda, 2008, 36 y ss.).
Para responder a esta pregunta conviene su-
brayar la importancia que los objetivos políticos
perseguidos por el autor tienen en la gran ma-
yoría de las definiciones del delito de terroris-
mo arriba analizadas. De manera que, si bien es
cierto que no todas ellas requieren expresamen-
te que el recurso al terror sea el modus operandi
para la realización de un fin político, lo cierto es
que el fenómeno del terrorismo está íntimamen-
te ligado a la obtención de un objetivo o conce-
sión política. Provoca un sentimiento de terror o
inseguridad extrema en una colectividad. Se tra-
ta de imponer una determinada voluntad políti-
ca a ciertos sectores de la sociedad o a toda ella
para que sobre la base del miedo adhiera a los
propósitos utilitarios de sus autores. Lo caracte-
rístico del terror es que no se agota en el hecho
material que se ejecuta violentamente, sino que
prolonga sus efectos en la conciencia de una
sociedad. Mediante los delitos de terrorismo se
intenta ante todo destruir voluntades y para ello
el hecho ejecutado tiene que contar con una su-
ficiente capacidad de trascendencia y dinamis-
mo como para que pueda ser percibido como
un hecho espectacular y llamativo. La lógica del
terrorismo reclama, como se había anunciado,
publicidad, cuestión esta que contribuye asimis-
mo a diferenciarlo de otras formas de violencia.
Esto es particularmente notorio tratándose del
terrorismo internacional.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 77
Ana I. Pérez Cepeda
En esta línea se puede observar que el trata-
miento del recurso al terror contra la población
como modus operandi al servicio de un fin últi-
mo de carácter político es más acentuado en la
conceptualización que del fenómeno del terro-
rismo se ha realizado a nivel internacional en
el seno de la Asamblea General de las Naciones
Unidas —y en particular en la definición conte-
nida en el párr. 2 de la resolución A/RES/51/210,
que ha servido de base para los convenios in-
ternacionales que en materia de terrorismo ha
aprobado con posterioridad la propia Asamblea
General el 15 de diciembre de 1997, el 9 de di-
ciembre de 1999 y el 13 de abril de 2005—. A lo
que hay que añadir que el fenómeno del terro-
rismo internacional, tal y como ha evolucionado
a raíz del 11-S, contiene un acentuado elemento
político-religioso que constituye, sin duda, uno
de sus rasgos identificadores.
El tercer grupo de fines considerados relevan-
tes por las definiciones del delito de terrorismo
arriba analizadas es la intención de matar o de
causar heridas corporales graves o daños impor-
tantes a la propiedad o al medioambiente. Este
tipo de finalidad, que se encuentra relacionada
con la gravedad que ha de tener la violencia utili-
zada para generar el terror en la población, es sin
duda el más minoritario entre dichas definicio-
nes, porque una buena parte de ellas aborda el
problema de la gravedad de la violencia utilizada
desde una perspectiva objetiva al exigir que se
genere un riesgo importante o que se produzca
un resultado de muerte, de daños corporales o
materiales graves o incluso un perjuicio grave
para un país o para una organización internacio-
nal (Olásolo - Pérez Cepeda, 2008, 34 y ss.).
A mi entender, no es la mera intención de ma-
tar o de causar importantes daños personales o
materiales lo que justifica la calificación del uso
de la violencia como un acto terrorista, puesto
que esto equivaldría a equipar el fenómeno del
terrorismo con la producción de delitos graves.
Por el contrario, del análisis inicial realizado en
este apartado parece deducirse que la esencia
del fenómeno terrorista consiste en el recurso al
terror contra la población para la consecución
de un objetivo o concesión política.
En cuanto a la gravedad de la violencia emplea-
da, esta es normalmente inherente al fenómeno
del terrorismo en cuanto que quien pretende
 DPyC Derecho penal
realmente aterrorizar a la población recurrirá a
un tipo de violencia de cierta gravedad. Pero aun
en aquellos supuestos en los que se pretenda in-
timidar a la población mediante el recurso a la
llamada violencia de baja intensidad, el criterio
de la gravedad objetiva de esta puede constituir
un filtro adecuado para determinar qué manifes-
taciones del fenómeno del terrorismo han de ser
objeto de tipificación por la norma penal.
III. Propuesta legislativa frente al fenómeno
del terrorismo internacional
Ante la tendencia en los últimos tiempos a
confundir los fenómenos del terrorismo interna-
cional y del conflicto armado, y a entremezclar la
respuesta del Derecho Penal frente al terrorismo
internacional con el recurso a la fuerza armada,
parece necesario revisar el camino por el cuál
deambula actualmente el proceso globalizador.
Esta revisión ha de hacerse sobre la base de que
la seguridad humana —definida recientemente
por la Comisión Internacional sobre Intervención
y Soberanía Estatal como “[...]la seguridad de
las personas, su bienestar económico y social, el
respeto de su dignidad y valor como seres huma-
nos y la protección de sus Derechos humanos y
libertades fundamentales”— es una parte indi-
soluble de la seguridad internacional, de manera
que esta última ha dejado de entenderse exclu-
sivamente como seguridad territorial. Incluso, la
doctrina ha propuesto identificar el nuevo objeto
de tutela en un nuevo concepto de “orden públi-
co mundial” o de “seguridad pública mundial”,
las cuales constituirían, al mismo tiempo, un cri-
men iuris gentium autónomo, destinado, tarde o
temprano, a ser atribuido a la competencia de la
Corte Penal Internacional.
Por todo ello, existe la necesidad de abordar
el fenómeno del terrorismo internacional des-
de una doble perspectiva. En primer lugar, se
debe actuar con el propósito de distinguir con
claridad entre el ámbito de actuación del Dere-
cho Penal como respuesta a este fenómeno y el
ámbito de aplicación del ius ad bellum y del ius
in bellum como parte del derecho internacional.
En otras palabras, ni el fenómeno del terrorismo
internacional puede continuar siendo utilizado
para justificar el recurso a la fuerza armada, ni
el Derecho Penal puede basar su respuesta a este
fenómeno en conceptos como los de “amigo/
enemigo”, que, además de serle ajenos, son con-
78 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
trarios a los principios por los que se ha regido
desde hace décadas (Olásolo - Pérez Cepeda,
2008, 161 y ss.).
En segundo lugar, la respuesta del Derecho Pe-
nal al fenómeno del terrorismo internacional no
puede pasar por alto sus características más so-
bresalientes, y, en particular, el hecho de que ac-
túa a través de redes de grupos operativas en nu-
merosos países alrededor del mundo. Dado este
carácter global, parece que las respuestas que
puedan ofrecerse desde las legislaciones nacio-
nales, o bien están coordinadas sobre la base de
unos criterios acordados a nivel internacional en
el marco de una cultura de auténtico multilate-
ralismo, o corren el riesgo de ser contradictorias
—o, en el mejor de los casos, insuficientes por
haber sido diseñadas para responder a aquellas
manifestaciones del fenómeno del terrorismo
internacional que afectan más de cerca al Estado
desde el que se actúa (Olásolo - Pérez Cepeda,
2008, 161 y ss.)—.
Además, la adopción de una definición a nivel
internacional del delito de terrorismo que per-
mita la coordinación de las legislaciones nacio-
nales y evite confusiones y contradicciones, no
sólo pondría fin a las dosis importantes de in-
seguridad jurídica que el actual tratamiento del
fenómeno del terrorismo internacional genera
(A. Asúa Batarrita, 2002, 68), sino que poten-
ciaría la cooperación internacional y la eficacia
preventiva de la respuesta penal a este fenó-
meno, puesto que con ello se incrementaría
notablemente la presión para negar a quienes
recurren al terror contra la población como es-
trategia política el apoyo financiero, el acceso a
las armas (incluidas las armas de destrucción
masiva), las comunicaciones y el proselitismo
vía Internet, y la movilidad entre Estados para
alcanzar sus objetivos (9). Y todo ello al mismo
(9) Lógicamente, la eficacia de la respuesta penal al fe-
nómeno del terrorismo se reforzaría si se acompañase de
todo un elenco de medidas complementarias, que inclui-
rían entre otras las siguientes: a) fomentar la coherencia
de todo el sistema de las Naciones Unidas en sus activida-
des de lucha contra el terrorismo; b) promover una apli-
cación más eficaz de la normativa existente contra la fi-
nanciación de grupos terroristas; c) promover una mayor
coordinación de los diferentes servicios de seguridad e in-
teligencia, sobre todo en materia de transmisión de infor-
mación; d) promover la compatibilidad de la normativa
procesal que rige las diligencias de investigación con los
 DPyC
tiempo que se evitarían, o al menos se limitarían
notablemente, las consecuencias que la actual
política-criminal fundamentada en el Derecho
Penal del enemigo está teniendo en las legisla-
ciones penales nacionales al hacer que ciertas
medidas penales excepcionales aparezcan como
legítimas si se dirigen contra aquellas personas
o grupos que han sido previamente incluidos en
las listas de proscritos.
Se trata, en definitiva, de abordar el fenóme-
no del terrorismo, y en particular el terrorismo
internacional, desde los planteamientos de
una estrategia común entre los Estados, que,
como señala el Informe del Secretario Gene-
ral de Naciones Unidas, trate prioritariamente
de promover el imperio de la ley, el respeto de
los Derechos humanos y los sistemas eficaces
de justicia penal. Y ello porque “sólo enmarcan-
do la lucha antiterrorista dentro del Estado de
derecho podremos salvaguardar las normas de
valor internacional que proscriben el terroris-
mo, atenuar las condiciones capaces de generar
ciclos de violencia terrorista y mitigar los agra-
vios y el resentimiento que pueden favorecer la
captación de terroristas. Si transigiéramos con la
protección de los Derechos humanos brindaría-
mos a los terroristas una victoria que no pueden
lograr por sí solos”.
Además, y aunque supera el alcance de este
trabajo, es importante en todo caso no olvidar
que el fenómeno del terrorismo internacional
no se puede resolver únicamente en clave jurí-
dica, sino que medidas como la adopción a nivel
internacional de una definición del delito de te-
rrorismo tienen que venir acompañadas por otra
serie de medidas sociales que se encuentran en
la raíz de dicho fenómeno, tales como la margi-
nación socioeconómica, la mala gobernanza, la
falta de derechos civiles, la exclusión política, la
discriminación por motivos religiosos y étnicos
o los abusos de los Derechos humanos, por po-
ner sólo algunos ejemplos (Informe de Secreta-
rio General de Naciones Unidas, “Unidos contra
el terrorismo: recomendaciones para una es-
trategia mundial de lucha contra el terrorismo”,
disponible en el documento A/60/825, de 27 de
abril de 2006). Por tanto, un tratamiento compre-
derechos y garantías fundamentales; y e) adoptar medi-
das tendentes a fortalecer la reinserción de los terroristas.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 79
Ana I. Pérez Cepeda
hensivo del fenómeno del terrorismo internacio-
nal supone también la adopción de medidas en
clave social que atajen las raíces económicas,
políticas y culturales que han dado lugar a este
fenómeno (A. I. Pérez Cepeda, 2007, 158.).
En cualquier caso, hemos de ser conscientes
de que, a pesar de los pasos dados en los últimos
años, el proceso para la adopción de una defini-
ción del delito de terrorismo a nivel internacio-
nal, que englobe las distintas manifestaciones
del nuevo fenómeno del terrorismo internacio-
nal, necesita todavía de algún tiempo para que
pueda concluir con éxito. Por ello, estimo que,
mientras este proceso continúa, se debería avan-
zar a nivel nacional en España hacia la tipifica-
ción del delito de terrorismo como un crimen
internacional sobre la base de los criterios pro-
puestos por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas, que sin duda son los que han tenido
hasta el momento una más amplia aceptación.
La ubicación que en el Código Penal español
entendemos debería corresponder a este delito
es en el título XXIV sobre los “Delitos contra la
comunidad internacional”, entre los crímenes
contra la humanidad y los crímenes de guerra.
Esta ubicación se justifica por varias razones
(A. I. Pérez Cepeda, 2007, 158 y ss.). En primer
lugar, el delito de terrorismo recogido en los arts.
571 y ss. Cód. Penal ha sido incluido por el legis-
lador dentro del catálogo de delitos para los que,
según el art. 23 [4] LOPJ, se encuentra vigente el
principio de justicia universal, que determina la
competencia española para juzgar aquellos deli-
tos que afectan a los valores superiores sobre los
que se construye la comunidad internacional,
y que son normalmente denominados “delitos
internacionales”. Como Mercedes García Arán
(2000) ha señalado, “el carácter internacional
de los intereses el que proporciona una especial
fuente de legitimación al principio de justicia
universal y el que debería también proporcio-
narle un mayor grado de reconocimiento y efi-
cacia interestatal”.
En segundo lugar, el fenómeno del terrorismo
tiene una cierta relación con los crímenes contra
la humanidad porque, en ambos casos, la pobla-
ción civil es el objetivo del recurso a la violencia.
Así, mientras que los crímenes contra la huma-
nidad se caracterizan por ser parte de “un ataque
sistemático y generalizado contra una población
 DPyC Derecho penal
civil”, el fenómeno del terrorismo consiste en el
uso del terror contra la población como estra-
tegia política. Por esta razón, ciertos crímenes
contra la humanidad como el asesinato, el exter-
minio, la tortura o los tratos inhumanos pueden
incluir también ciertas manifestaciones del fe-
nómeno del terrorismo (Olásolo - Pérez Cepeda,
2008, 161 y ss.).
En tercer lugar, los crímenes contra la humani-
dad parecen tener a priori una gravedad mayor
que el fenómeno del terrorismo. Así, si bien en
última instancia la gravedad de su desvalor de-
pende en gran medida de los bienes jurídicos
individuales (vida, integridad física, integridad
psicológica o libertad sexual, por poner algunos
ejemplos) afectados por la violencia ejercida
contra la población civil, no cabe duda de que
el desvalor generado porque una determinada
conducta sea objetivamente parte de un ataque
sistemático o generalizado contra una población
civil es a priori más grave que el desvalor produ-
cido porque a través de una cierta conducta se
pretenda generar el terror en la población (con
independencia de que la conducta de que se tra-
te tenga la magnitud y gravedad suficiente como
para ser objetivamente apropiada para aterrori-
zar a la población). Por ello, en virtud del prin-
cipio de proporcionalidad de la gravedad de las
penas al desvalor de la conducta prohibida, los
crímenes contra la humanidad parecen, en prin-
cipio, exigir una respuesta penal más severa que
los actos de violencia terrorista, y de ahí que se
justifique su ubicación en el título XXIV del Có-
digo Penal tras el delito de genocidio y delante
del delito de terrorismo (Olásolo - Pérez Cepeda,
2008, 161 y ss.).
Por último, el fenómeno del terrorismo tam-
bién se encuentra relacionado con los crímenes
de guerra en cuanto a que ciertas manifestacio-
nes pueden producirse en el seno de un conflicto
armado. Se trata de un delito que se encuentra a
caballo entre los crímenes contra la humanidad
y los crímenes de guerra. Esto también es válido
desde el punto de vista de la gravedad, porque,
si bien es cierto que el desvalor causado por una
determinada conducta constitutiva de crímenes
contra la humanidad, del delito de terrorismo o
de crímenes de guerra dependerá en última ins-
tancia de la naturaleza de los bienes jurídicos
individuales afectados. No es menos cierto que
el desvalor derivado de que la existencia de un
80 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
conflicto armado haya jugado un papel sustan-
cial en la decisión del autor de llevar a cabo una
conducta, en la capacidad del autor de realizarla
o en la manera en que esta ha sido finalmente
ejecutada, no es comparable con el desvalor ge-
nerado por formar parte de un ataque sistemático
o generalizado contra una población civil o por
ser el medio con el que se pretende aterrorizar a
la población. De ahí que los crímenes de guerra
parezcan merecer, en principio, una respuesta
penal menos severa que los crímenes contra la
humanidad y que los actos de violencia terrorista
(Olásolo - Pérez Cepeda, 2008, 161 y ss.).
Con relación a los elementos que deberían
conformar el tipo penal del delito de terrorismo
como un crimen internacional en la legislación
española, hemos de partir del hecho de que,
como se ha visto anteriormente, es posible vis-
lumbrar ciertos elementos comunes en las de-
finiciones existentes hasta el momento a nivel
nacional, regional e internacional, a pesar de
la evidente falta de consenso sobre el abanico
de conductas que forman parte del fenómeno
del terrorismo. Entre estos aspectos comunes
destacan los siguientes: por un lado, que el
autor debe realizar actos de violencia de una
cierta entidad; por otro lado, que la finalidad
perseguida por el autor constituye un elemen-
to distintivo del delito de terrorismo. Por ello
se pueda afirmar que la definición del delito de
terrorismo se estructura sobre dos elementos:
uno objetivo y otro subjetivo.
En cuanto al elemento objetivo, la exigencia
de que los actos de violencia tengan una cierta
entidad no debería suponer que cualquier delito
cometido en conexión con la organización te-
rrorista pasa a ser una infracción terrorista, sino
que a aquellas expresamente recogidas en los
arts. 571 y ss., deben añadirse también un buen
número de conductas adicionales que afectan
a bienes jurídicos fundamentales, tales como:
(i) los secuestros o la toma de rehenes; (ii) el
apoderamiento ilícito de aeronaves, de buques
o de otros medios de transporte colectivo o de
mercancías; (iii) la fabricación, tenencia, adqui-
sición, transporte, suministro o utilización de ar-
mas de fuego, explosivos, armas nucleares, armas
biológicas y químicas; (iv) la investigación y desa-
rrollo de armas biológicas y químicas; (v) la libe-
ración de sustancias peligrosas o la provocación
de incendios, inundaciones o explosiones cuyo
 DPyC
efecto sea poner en peligro las vidas humanas;
(vi) la perturbación o interrupción del suminis-
tro de agua, electricidad u otro recurso natural
fundamental cuyo efecto sea poner en peligro vi-
das humanas; así como (vii) la amenaza de llevar
a cabo cualquiera de las conductas enumeradas
(N. García Rivas, 2006, 45) (10).
En lo relativo al elemento teleológico, se ob-
servó en su momento que entre los distintos ti-
pos de fines considerados relevantes a la hora de
definir el delito de terrorismo, es el relativo a la
obtención de una finalidad o concesión política
mediante el recurso al terror contra la población
el que tiene una mayor implantación a nivel in-
ternacional, por recogerse en el párr. 2 de la re-
solución A/RES/51/210 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas y haber servido de base
para los Convenios Internacionales que en ma-
teria de terrorismo han sido adoptados por la
propia Asamblea General el 15 de diciembre de
1997, el 9 de diciembre de 1999 y el 13 de abril de
2005. El terror debe suponer una seria amenaza
para los derechos fundamentales.
Es evidente que la destrucción masiva, indis-
criminada y probable de bienes jurídicos funda-
mentales, aterroriza siempre (J. M. Terradillos
Basoco, 2008), si bien la intención de aterrorizar
a la población mediante el uso de la violencia no
constituye un fin en sí mismo sino el medio y,
por tanto, no es suficiente para describir con la
precisión requerida por el principio de legalidad
las distintas manifestaciones del fenómeno del
terrorismo —y en particular del terrorismo inter-
nacional, que tiene en su acentuado elemento
político-religioso uno de sus rasgos identifica-
dores—. De ahí que aquellos actos en los que se
recurre al terror por el mero hecho de recurrir al
terror, sin una finalidad política de fondo (y en
los que, por tanto, el terror se convierte en un fin
(10) A este respecto hay que tener en cuenta que, ya
desde los primeros borradores del proyecto de Convenio
general sobre terrorismo internacional presentados por el
Comité Especial creado por la resolución A/RES/51/210
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se inclu-
yen conductas tales como los “graves daños en una ins-
talación pública gubernamental, una red de transporte
público, una red de comunicaciones o una instalación de
infraestructura, con la intención de causar una destruc-
ción significativa en ese lugar, instalación o red, o que de
esa destrucción produzca o pueda producir un gran per-
juicio económico”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 81
Ana I. Pérez Cepeda
en sí mismo), deberían quedar excluidos de la
definición de delito terrorista.
Desde esta perspectiva, aunque comparto en
general la tesis de García Rivas, no puedo estar
completamente de acuerdo con la contunden-
cia con la que este autor se ha expresado en el
sentido de que “el motivo es causa, mientras que
la intención es finalidad. Que el motivo sea po-
lítico, religioso o ideológico en general, importa
poco en el panorama de nuevo terrorismo. Lo
verdaderamente importante es que el acto tenga
como finalidad provocar terror en la población”
(N. García Rivas, 2005, 18 y ss.).
Aunque se parte de la contradicción que su-
pone determinar que puede existir un delito de
terrorismo cuando no se crea un grave temor
en la población y, por el contrario, determinar
que existe cuando solo se realiza para imponer
exigencias o arrancar decisiones a la autoridad.
Y por tanto, se comparte la idea de que, cuando
no se utiliza el terror como modus operandi, no
puede haber delito terrorista. También es cierto
que el terrorismo se caracteriza por su intento de
someter a un sector o toda la población para que
sobre la base del miedo adhiera a determinadas
concepciones políticas. El terrorismo tiene una
finalidad política, objetivo que se persigue a tra-
vés de la utilización de medios, o instrumento si
se quiere, que es la de causar temor en un sector
o parte de la población, y que utiliza métodos de
acción indiscriminados sin reparar en las even-
tuales víctimas. El terrorismo, en lugar de utilizar
los cauces institucionales “materialmente” ga-
rantizados, utiliza como método de lucha políti-
ca una violencia indiscriminada, pretendiendo,
sobre la base del miedo o la intimidación, que
la población o un amplio sector de la misma
adhiera a sus postulados políticos. Se trata de
la imposición, por la fuerza, de una determina-
da ideología política. Lo que se sanciona es un
delito común que forma parte de la táctica de
una organización, y cuya estrategia consiste en
obligar a la comunidad a adscribir a una deter-
minada idea política sobre la base del temor. Por
el contrario, el no reconocer relevancia política
al terrorismo, y crear tipos penales solo sobre la
base de los medios especialmente dañosos em-
pleados y la finalidad de causar temor, terror, o
alarma pública conlleva el peligro de extender la
punibilidad hacia otras formas de violencia, dis-
tintas del terrorismo.
 DPyC Derecho penal
Cuestión distinta es si la definición del delito
terrorista debe circunscribirse a una determina-
da finalidad política, como exigen los arts. 571 y
ss. Cód. Penal; o si, por el contrario, es suficien-
te con que se exija de manera genérica que el
recurso al terror se dirija a la obtención de un
objetivo o concesión política. A este respecto,
estimo conveniente que la definición del delito
terrorista no se circunscriba a una determinada
finalidad política, como exigen los arts. 571 y ss.
Cód. Penal, sino que sería suficiente con que se
exija de manera genérica que el recurso al terror
se dirija a la obtención de un objetivo o conce-
sión política. A mi entender, la limitación de la
definición del delito de terrorismo a la consecu-
ción de una determinada finalidad política no
sólo corre el riesgo de dejar fuera de la misma
manifestaciones importantes del fenómeno del
terrorismo, sino que además genera el riesgo de
propiciar la confusión de este último con otros
fenómenos, tales como el del conflicto armado
(no olvidemos que la subversión del orden cons-
titucional y la alteración grave de la paz pública
son finalidades normalmente perseguidas por
los grupos armados organizados de oposición).
Por ende, la propia definición aprobada por la
resolución A/RES/51/210 de la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas rechaza esta opción
en cuanto a que “reitera que los actos criminales
con fines políticos concebidos o planeados para
provocar un estado de terror en la población en
general, en un grupo de personas o en personas
determinadas son injustificables en todas las
circunstancias, cualesquiera sean las considera-
ciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales,
étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que
se hagan valer para justificarlos”.
En resumen, se entiende que en la definición
del delito terrorista no debería exigirse que estu-
viera presente una específica dimensión ideoló-
gica como génesis motivacional de los actos de
violencia. El propósito consiste en intimidar a
la sociedad por medio de la realización de actos
criminales, sin exigir requerimientos ulteriores a
una motivación política de fondo. Así, desde una
perspectiva penal, la finalidad o móvil político o
social no es objeto de una valoración jurídica (A.
Asúa Batarrita, 2002, 68); lo esencial es el recurso
a la violencia o terror como estrategia política (J.
L. González Cussac, 2006, 41 y ss.). Es, por tanto,
desde esta perspectiva desde la que se estaría de
82 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
acuerdo con García Rivas sobre la conveniencia
de suprimir la referencia a motivaciones espe-
cíficas en los arts. 571 y 577 Cód. Penal, si bien
sería conveniente incluir una referencia expresa
a que los actos de violencia se dirijan a provo-
car un estado de terror en la población para la
obtención de una finalidad o concesión política
(Grupo de Estudios de Política Criminal, 2008,
24), entendido como un medio de modificación
de las relaciones de poder o de los modos en que
se ejerce, lo que requiere que el recurso a la vio-
lencia no sea esporádico sino sistemático (J. M.
Terradillos Basoco, 2008).
Además de estos elementos, el tipo penal del
delito de terrorismo como crimen internacional
en la legislación española tendría también reco-
ger un elemento estructural. Como viene insis-
tiéndose, el terrorismo es una estrategia política
que utiliza violencia como método y pretende
someter u obligar a la población sobre la base
del miedo para que adhiera una determinada
concepción política. Así ocurre tanto en el te-
rrorismo insurgente como en el terrorismo pa-
trocinado desde el Estado. Una estrategia como
la descrita, con sus objetivos únicamente puede
ser llevada a cabo por una organización terro-
rista, es decir, es el elemento organizativo el que
confiere al terrorismo el carácter de estrategia,
sin perjuicio de que no pueda ser considerado
como una forma más de criminalidad organiza-
da y sometida a su mismo tratamiento jurídico
porque el elemento valorativo primordial es la
intencionalidad política, intencionalidad de la
que carece el crimen organizado. Sólo así, como
señala el (Grupo de Estudios de Política Crimi-
nal, 2008, 26), se puede justificar la gravedad de
la respuesta jurídica frente a un terrorismo capaz
de poner en auténtico peligro al sistema político
o el orden internacional, lo que, sin duda alguna,
hoy sólo resulta posible si se actúa organizada-
mente. Además, la consideración en el injusto de
la organización, unida al elemento subjetivo re-
lativo a la finalidad política y al modus operandi
del terror, permite distinguir claramente las con-
ductas de terrorismo de las conductas de violen-
cia social, o violencia espontánea no organizada
con finalidad política.
La organización terrorista debe constituir en-
tonces una auténtica asociación ilícita y no un
núcleo de personas que realiza actividades de
mera codelincuencia ocasional. Eso, al margen
 DPyC
del concreto sistema de organización que adop-
te, hasta ahora penalmente siempre se ha dicho
que requiere una estructura estable, jerarqui-
zada y con una voluntad social que va más allá
de la comisión de unos hechos concretos (STS
2838/1993, de 14 de diciembre, determina que
los delitos de terrorismo deben tener un ele-
mento estructural, ya que tiene que haber una
agrupación para la acción armada, con una cier-
ta organización de vínculos permanentes o esta-
bles, sujetos a una disciplina y jerarquía con el
propósito de proyectar acciones indeterminadas
plurales y con armas y explosivos como medios
idóneos). No obstante, en el caso de Al-Qaeda,
más que una estructura vertical jerarquizada,
funciona como una idea motivadora horizontal,
que presenta revestimiento ideológico, al que
puede recurrir cualquier islamista enfatizado
por la implantación del modus vivendi confe-
sionalmente integrista en toda la comunidad
musulmana. Al-Qaeda es una asociación cri-
minal con una dinámica globalizadora que re-
cibe información y emite consignas en una red
paralela y distribuida, con un epicentro difuso
y nómada. En consecuencia, penalmente, debe
modificarse el concepto de estructura jerárqui-
ca identificado con estructura vertical estable
hasta ahora utilizado para ser capaz de abarcar
esta manifestación de terrorismo internacional
difuso y nómada. Los elementos del concepto
de organización podrían, entonces, sintetizarse
en cuatro: vinculación de los intervinientes, régi-
men de pertenencia, estructura interna (M. Can-
cio Meliá, 2008, 1898), añadiendo una finalidad
o voluntad social política más que trascienda la
comisión de unos hechos concretos (M. Capita
Remezal, 2008, 43).
Todo ello, sin obviar que la desventaja que
ocasiona la inclusión de la organización en el
injusto penal es la posible incriminación de las
conductas de colaboración con organizaciones
terroristas, así como la anticipación de la puni-
bilidad. La tipificación delictiva de este tipo de
conductas de favorecimiento obedece a la ya
consabida razón de combatir el terrorismo en
todas sus formas, prevenir la comisión de este
tipo de delitos y agravar las penas. Por otra parte,
también parece que a través de ellas el legisla-
dor pretende soslayar un problema procesal de
prueba, sacrificando el principio de proporcio-
nalidad en las penas. Por lo que, si lo que po-
lítico criminalmente se persigue es la sanción
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 83
Ana I. Pérez Cepeda
agravada a conductas de terrorismo, y en ellas
el elemento estructural u organizativo se en-
cuentra inserto como parte del tipo objetivo de
los delitos no parece adecuado incriminar autó-
nomamente la conducta de quienes aún no han
cometido este tipo de delitos, y cuya sanción es
además desproporcionadamente más grave que
la del resto de las asociaciones ilícitas.
En suma, en la línea del Grupo de Estudios de
Política Criminal (2008) que ha señalado que
“el acto terrorista constituye una negación de
los derechos fundamentales a través de la uti-
lización de la violencia como medio de terror
por parte de estructuras organizadas con fines
políticos. Estos elementos permiten diferenciar
el terrorismo de la que pudiéramos denominar
delincuencia violenta común pero también de
la mera disidencia e incluso de quienes llevan a
cabo una utilización esporádica o no planificada
de la violencia”. Por tanto, adopta usos tácticos
y estratégicos que le dan la característica de es-
trategia predominante o “método tendencial-
mente exclusivo”. La violencia no es aislada, sino
sistemática, y esto es lo que permite, en el plano
jurídico, aludir a la “organización terrorista”, la
manera más adecuada de diseñar y llevar a cabo
una estrategia. Entonces, el concepto jurídico
de terrorismo tiene cuatro planos: la estructura
organizada, la comisión de delitos comunes, la
finalidad de atemorizar a los ciudadanos, y el
fin último político, siendo el uso sistemático de
la violencia como táctica política lo que funda-
menta el desvalor jurídico, tanto en los casos en
los que se pretende la modificación del sistema
político como en aquellos otros en que se busca
su preservación, o bien poner en peligro el orden
internacional. Ahora bien, puede constatarse
que no parece haber un bien jurídico protegido
propio del delito de terrorismo que sea distinto
de los demás bienes protegidos por el ordena-
miento jurídico (F. Bueno Arús, 2005, 5). En prin-
cipio, salvo que se enumere expresamente, cual-
quier clase de delito puede ser calificado como
terrorismo si concurren estas cuatro premisas:
organización, violencia sistemática, terror y fina-
lidad política.
IV. Bibliografía
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 DPyC Derecho penal
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84 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
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en Revista de Derecho y Proceso Penal, 2005, nro.
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mo global’”, en Revista Mientras Tanto, 2006,
nro. 101, ps. 17-26. u
 DPyC Derecho penal
Las propuestas del anteproyecto del Código Penal de
2018 en materia de delincuencia informática ∗
Por Marcelo A. Riquert
Sumario: I. Introducción.— II. Las propuestas del anteproyecto.—
III. Bibliografía y material consultado.
I. Introducción
El más reciente anteproyecto integral de refor-
ma del Código Penal es el debido a la Comisión
designada por decreto del PEN 103/2017 (1).
Tras sucesivas postergaciones, extraoficialmente
ha sido dado a conocer, en principio, sin su “Ex-
posición de Motivos” a fines de junio de 2018 (2).
En la página web oficial del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos se inserta la referencia al
“Nuevo Código Penal”, acompañándolo de un
breve video (1:44 segundos) que explica gráfica-
∗
El presente trabajo se concretó en el marco de la ini-
ciativa AICO/2017/002 de la Generalitat Valenciana, pro-
yecto de investigación “La violencia sobre la mujer en el
siglo XXI: Género, Derecho y TIC”, bajo dirección de la
Prof. Dra. Paz Lloria García (Universitat de Valencia). La
página web oficial del proyecto es http://www.violencia-
degenerotic.com.
∗∗
Profesor Titular Regular de “Derecho Penal 1, Parte
General” y director del Departamento de “Derecho Penal
y Criminología” de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Nacional de Mar del Plata. Expresidente de la Aso-
ciación Argentina de Profesores de Derecho Penal (2013-
2015).
(1) En su conformación original la Comisión tuvo
a los doctores Mariano H. Borinsky como presidente,
a Carlos Mauricio González Guerra como secretario,
a Pablo Nicolás Turano, como secretario adjunto, y la
integraron Carlos Alberto Mahiques, Patricia Marcela
Llerena, Daniel Erbetta (quien renunció a poco de ini-
ciada la tarea), Víctor María Vélez, Pablo López Viñals,
Guillermo Jorge Yacobucci, Fernando Jorge Córdoba,
Patricia Susana Ziffer, Guillermo Soares Gache y Yael
Bendel.
(2) Texto publicado en la revista jurídica digital “Pen-
samiento Penal”, edición del 25/06/2018. En la publica-
ción en la página web del Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos de la Nación hay una referencia sintéti-
ca dividida por temas. En el caso de los que identifica
como “delitos informáticos”, la que se transcribe en el
texto principal, es accesible en: https://www.argenti-
na.gob.ar/justicia/nuevocodigopenal/temas/delitos-
informaticos.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 85
DOCTRINA
Por Marcelo A. Riquert **
mente las principales novedades (3), simplifica-
ción sumamente útil desde la perspectiva de la
difusión pública, como canal de comunicación
popular, pero que para nada suple lo que debe
ser una explicación técnica de las razones por las
que se adoptaron las decisiones de intervención
en el digesto punitivo que, en definitiva, se pro-
ponen.
Allí, se lo adjetiva como “un proyecto actual,
federal, pluralista y equilibrado para una so-
ciedad moderna” y destaca, entre otros, un link
hacia los que identifica como “delitos informá-
ticos” donde se indica, con extrema síntesis, que
en el anteproyecto:
“Se mejora el tipo penal de grooming y se lo
amplía a cualquier medio. Se prevé una escala
penal más grave, en consonancia con el aumen-
to de la escala penal para los abusos sexuales
simples.
Se tipifica la conducta de quien produzca, finan-
cie, ofrezca, comercie, publique, facilite, divulgue
o distribuya por cualquier medio pornografía in-
fantil, con penas de prisión y se prevé como delito
la mera tenencia de pornografía infantil.
Se incorporan nuevos delitos informáticos:
robo y hurto informático, daño informático,
fraude informático, acceso ilegal a datos infor-
máticos y pornovenganza”.
Es posible adelantar que es cierto que se ha
mejorado la redacción del tipo penal de groo-
ming [hay un consenso absoluto en que la del ac-
tual art. 131, debida a la ley 26.904 (4), es técnica-
(3) Puede consultarse en https://www.argentina.gob.
ar/justicia/nuevocodigopenal.
(4) Publicado en el BO del 11/12/2013.
 DPyC Derecho penal
mente desastrosa (5)], lo relativo a la pornografía
infantil es lo hoy vigente como art. 128 [cf. arts. 2º
de la ley 26.388 (6) y 1º de la ley 27.436 (7)] y en
lo que se anuncia como nuevos delitos, según se
irá viendo, conviven lo que son reales novedades
(por ejemplo, hurto informático o publicación
inconsentida de imágenes de contenido sexual)
con otras que no lo son (así, intrusismo o daños
informáticos).
Asimismo, teniendo en cuenta en el marco en
que se desarrolla este aporte, se hará una breve
inclusión de algunas particularidades del ante-
proyecto en materia de respuesta ante la violen-
cia de género que serían de aplicación en tipos
penales relativos a lo que usualmente identifica-
mos como “delincuencia informática” (8). Como
(5) El primer comentario crítico a la figura vigente lo
realicé en el trabajo titulado “El nuevo tipo penal de ciber-
grooming en Argentina”, en ZAFFARONI, Eugenio R., Re-
vista de Derecho Penal y Criminología, Ed. La Ley, Buenos
Aires, año IV, nro. 01, febrero de 2014, ps. 21/31.
(6) Publicado en el BO del 25/06/2008.
(7) Publicado en el BO del 23/04/2018. He comentado
esta reforma recientemente en el capítulo titulado “Te-
nencia simple de pornografía infantil y figuras conexas”,
en AA.VV., Cibercrimen y delitos informáticos. Los nuevos
tipos penales en la era de Internet, Suplemento Especial,
Ed. Erreius, Buenos Aires, 2018, ps. 69/89.
(8) Queda para otra etapa del desarrollo de la investi-
gación el profundizar la vinculación específica de la vio-
lencia de género en el contexto de las nuevas tecnologías,
cuestión que ofrece variadas aristas. En principio, no pue-
de perderse de vista que el ciberespacio es un medio en
el que en forma directa pueden perpetrarse conductas
que importan tal violencia (algo de esto se dirá al tratar
la problemática de las variantes de acoso), pero también
en forma indirecta. Así, por ejemplo, se ha reconocido la
incidencia que han cobrado los foros de debate y sitios
web donde hombres se dan consejos entre sí y justifican
la práctica de la censurable conducta sexual conocida
como stealthing o non sexual condom removal. Se trata
de la subrepticia o disimulada retirada del preservativo
en el marco de una actividad sexual consensuada que in-
cluía su uso. Básicamente, consiste en una conducta que
expone a la víctima al riesgo de contraer enfermedades
de transmisión y también forma parte de una tendencia
conocida como sabotaje en el control de natalidad feme-
nino, suerte de coerción reproductiva que es considerada
una forma de violencia contra la mujer. Conforme desta-
ca Yamila LUZZA, aquellos foros web son demostrativos
de que en el origen o motivación de la acción hay raíces
vinculadas a la misoginia, la investidura de una autoper-
cibida superioridad sexual masculina, suerte de instinto
natural o derecho que nunca debió ser negado (en su
trabajo “Stealthing: un ataque a la integridad sexual”, en
86 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
resalta Jorge Jiménez Martín, el auge de las nue-
vas tecnologías en sus distintas manifestaciones
ha traído aparejado la generación de un nuevo
ámbito delictivo dentro de la violencia de géne-
ro, que se ejerce singularmente en los medios
informáticos de relación y socialización (redes
sociales, plataformas de mensajería, etc.) (9).
II. Las propuestas del anteproyecto
Si bien se ha incorporado un título específico
para los “Delitos Informáticos”, el XXVI, bajo la
premisa general del anteproyecto de respetar la
estructura básica del código vigente, puede ad-
vertirse que se ha provocado como consecuen-
cia que numerosos tipos penales han permane-
cido en su sede de radicación actual, por lo que
puede de inicio concluirse que la concentración
que el Título sugiere no es en realidad tal y que
las normas de interés permanecen, al menos
parcialmente, difuminadas.
También se ofrece como novedad, siguiendo
en esto pauta común con los últimos antepro-
yectos que le precedieron (el de 2006 y el 2014),
la incorporación al Libro Segundo de las tipifi-
caciones correspondientes a numerosas leyes
especiales. En lo que hace a nuestro objeto, tam-
bién cobra relevancia el Título XXVII, dedicado a
los “Delitos contra la Propiedad Intelectual”. Esto
en particular teniendo en cuenta que lo relativo
a dicha materia se encuentra entre las figuras
penales que reclama el “Convenio sobre Ciber-
criminalidad” de Budapest (2001) que, tras larga
tramitación, en diciembre de 2017 ha sido apro-
bado en nuestro país por ley 27.411.
II.1. Normas de interés dispersas
Comenzaremos por aquello que, a veces sin
cambios y en otras con ellos, se encuentra fuera
del Título específico en modo similar al texto his-
tórico. Se respetará su orden o secuencia numé-
rica de presentación dentro del código.
ZAFFARONI, E. R. (dir.), Revista de Derecho Penal y Crimi-
nología, ed. La Ley, Buenos Aires, abril de 2018, año VIII,
nro. 3, p. 27).
(9) Así, en su trabajo “Los delitos informáticos en el
ámbito de la violencia de género: algunas reflexiones”, en
DUPUY, Daniela (dir.) - KIEFER, Mariana (coord.), AA.VV.,
Cibercrimen, Ed. B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2017,
p. 101.
 DPyC
II.1.a. Parte general
En la parte general, tal como sucede desde el
año 2001, se mantiene la inserción de las equi-
paraciones conceptuales para el documento
y la firma digitales. En efecto, inicialmente
como art. 78 bis, conforme ley 25.506 y, tras su
derogación por ley 26.388 en 2008, como art.
77 párrafos undécimo a décimo tercero (s/n),
se había optado por esta modalidad que, por
cierto, economizó la modificación de decenas
de tipos del Libro Segundo y numerosas leyes
especiales.
En el anteproyecto que se comenta se ha nu-
merado los párrafos, manteniendo la redacción
actual. En definitiva, el segmento que nos inte-
resa dice ahora:
“Artículo 77.— Para la inteligencia del texto de
este Código se tendrán presente las siguientes
reglas:
...12) El término ‘documento’ comprende toda
representación de actos o hechos, con indepen-
dencia del soporte utilizado para su fijación, al-
macenamiento, archivo o transmisión.
13) Los términos ‘firma’ y ‘suscripción’ com-
prenden la firma digital, la creación de una firma
digital o firmar digitalmente.
14) Los términos ‘instrumento privado’ y ‘cer-
tificado’ comprenden el documento digital fir-
mado digitalmente...”.
II.1.b. Delitos contra la integridad sexual
Ya dentro de la parte especial, en el Titulo III
“Delitos contra la Integridad Sexual” se propo-
ne dentro de su reestructuración —al utilizar
numeraciones que habían quedado vacías de
contenido a partir de su derogación por ley
25.087— un nuevo “Capítulo 2”, dedicado a la
“Pornografía infantil y otros ataques” (tal la
novedosa rubrica). Aquí se reformula lo que
hoy sería el art. 131 —grooming, introduciendo
sustanciales mejoras en su redacción—, que
pasa a ser el art. 122, y se renumera como art.
123 lo que es el art. 128 —“pornografía infan-
til”—, en este caso, respetando con mínimos
retoques su última redacción (conforme ley
27.436/18).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 87
Marcelo A. Riquert
II.1.b.1. Los tipos penales propuestos
La propuesta es la siguiente:
“Artículo 122.— Se impondrá prisión de seis [6]
meses a cinco [5] años, siempre que el hecho no
importe un delito más severamente penado, a la
persona mayor de edad que,
1º) Tomare contacto con una persona menor
de trece [13] años mediante conversaciones o re-
latos de contenido sexual.
2º) Le requiera, por cualquier medio y de cual-
quier modo, a una persona menor de trece [13]
años que realice actividades sexuales explícitas o
actos con connotación sexual o le solicite imáge-
nes de sí misma con contenido sexual.
3º) Le proponga, por cualquier medio y de
cualquier modo, a una persona menor de trece
[13] años concertar un encuentro para llevar a
cabo actividades sexuales con ella, siempre que
tal propuesta se acompañe de actos materiales
encaminados al acercamiento.
4º) Realizare cualquiera de las acciones pre-
vistas en los incs. 1º, 2º y 3º con una persona
mayor de trece [13] años y menor de dieciséis
[16] años, aprovechándose de su inmadurez se-
xual o si mediare engaño, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o de una situación de vul-
nerabilidad, o cualquier otro medio de intimi-
dación o coerción.
5º) Realizare cualquiera de las acciones previs-
tas en los incs. 1º, 2º y 3º con una persona mayor
de dieciséis [16] años y menor de dieciocho [18]
años si mediare engaño, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o de una situación de vulne-
rabilidad, o cualquier otro medio de intimida-
ción o coerción”.
Si comparamos con la norma vigente se advier-
ten de inicio como diferencias que: a) se presen-
ta al tipo expresamente como uno residual (10);
(10) De todos modos, debe entenderse que lo es implí-
citamente ya que no es otra cosa que un acto preparatorio
de un delito sexual de resultado y, por lo tanto, más gra-
ve (ccte.: Agustín GUGLIELMONE, quien afirma que sólo
cabe la imputación de grooming mientras no se sostenga la
comisión de otros delitos sexuales, aún tentados; en su tra-
 DPyC Derecho penal
b) se ha incrementado el tope máximo de la esca-
la de prisión conminada en abstracto, que pasaría
de 4 a 5 cinco años. El mínimo permanece igual.
Corresponde resaltar que similar situación se pro-
duce en el art. 119, 1º párrafo, donde también se
incrementa del mismo modo. Esto implica que los
proyectistas no han dado solución a la crítica ac-
tual sobre la falta de proporcionalidad de la pena
cuando es la misma para el acto preparatorio que
para la consumación. Para ser claro, alguien que
sólo toma contacto con un menor con propósito
sexual tiene la misma pena que si llega a consu-
mar su intención en la modalidad de un abuso se-
xual simple. Habría que solucionar esto durante
la discusión parlamentaria del anteproyecto.
Seguimos. Luego, se propone que el sujeto ac-
tivo sea una “persona mayor de edad” y no “el
que”, es decir, cualquiera, incluso un joven o niño
(como está en el texto vigente). Aquí sí se recoge
una crítica pronunciada con absoluto consenso
por la doctrina y que había sido puesta en eviden-
cia en el pasaje del entonces proyecto de ley por
la Cámara de Diputados pero que, finalmente,
ignorara la de Senadores al insistir en su propia
propuesta con claro yerro. Es justamente la carac-
terística de que el autor sea mayor y la víctima me-
nor aquello que legitima que lo que, en principio,
no pasa de un acto preparatorio se criminalice.
bajo “Grooming, homicidio criminis causae y delitos de gé-
nero. Aportes para una discusión inconclusa”, en MÉNDEZ
COSTA, María J. (dir.), Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, junio de 2018; cita on-
line: AR/DOC/222/2018). Parece no haberse advertido esto
en reciente fallo del TOC Nº 2 de Bahía Blanca, bajo premi-
sa de que el art. 131 del Cód. Penal se consuma con el mero
contacto virtual con finalidad de cometer delito contra la in-
tegridad, se lo hizo concurrir en forma real (art. 55 del Cód.
Penal) con el delito de femicidio acaecido a consecuencia de
la frustración del pretendido abuso sexual contra una niña
de 12 años (caso “L., J. s/ homicidio calificado por haber sido
cometido con alevosía, para procurarse la impunidad y ha-
biendo mediado violencia de género; comunicación electró-
nica con persona menor de edad con el fin de cometer delito
(grooming) y robo”, sentencia del 19/10/2017, publicado ín-
tegro en MÉNDEZ COSTA, María J. (dir.), Revista de Derecho
de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, junio
de 2018; cita online: AR/JUR/72400/2017). En el caso, el au-
tor fue un masculino, mayor de edad, quien simulando ser
mujer, estableció contacto con la niña víctima, a través del
sistema de mensajería de Facebook, con claro propósito de
abuso sexual que, no concretado por la resistencia de la jo-
ven, culminó con su muerte por asfixia mecánica (compre-
sión cervical externa con una remera que anudó a su cuello),
para asegurarse la impunidad.
88 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Otro acierto es que, justamente, también se co-
mienza a distinguir según la edad del menor, ya
que la referencia sin ninguna precisión del art. 131
actual provoca que se termine tipificando el con-
tacto con quien podría tener lícitamente una rela-
ción sexual consensual. Ahora, el primer párrafo
indica que la conversación o relato de contenido
sexual se debe tener con una persona menor de
13 años de edad. Y no es necesaria la intervención
de un factor tecnológico (hoy se establece que el
contacto debe concretarse mediante comunica-
ciones electrónicas, telecomunicaciones o cual-
quier otra tecnología de transmisión de datos)
aunque, naturalmente, pueda estar presente. Es
otro aspecto de la propuesta típica que va en la di-
rección correcta ya que si aquel contacto con pro-
pósito sexual, ese acto previo que busca la realiza-
ción de una conducta pedófila, va a ser punible,
no se advertía o advierte por qué lo sería cuando
se concreta mediante el uso de una TIC y queda-
ría/queda fuera de interés penal cuando plasma
en el mundo físico, en forma personal.
El inc. 2º recoge una conducta que en términos
comparativos suele integrarse en la figura del
grooming y que el art. 131 del Cód. Penal omi-
tió. Luego de la fase de contacto inicial (o sea, la
del citado art. 131 y el inc. 1º del proyectado), se
incluye un comportamiento que habitualmente
no es más que una progresión de aquélla: que
el mayor le requiera, por cualquier medio y de
cualquier modo, a la persona menor de 13 años
que realice actividades sexuales explícitas o ac-
tos con connotación sexual o le solicite imáge-
nes de sí misma con contenido sexual. Es usual
que luego del contacto se avance en este sentido:
ocultando o enmascarando la condición de ma-
yor, el sujeto activo trata de que el menor tome
imágenes de sí mismo desnudo o con clara con-
notación sexual y se las proporcione. A partir de
allí, abre paso al posible encuentro voluntario o,
disponiendo de las imágenes, involuntario, lo-
grado por vía extorsiva (sextorsión o sextortion,
recogida en los incs. 4º y 5º según se verá): se
amenaza al menor con la difusión de la imagen
o registro fílmico que brindó voluntariamente
(sexting o difusión inconsentida de imágenes
sexuales de tercero) (11) en caso de no acceder
al encuentro y/o práctica sexual.
(11) Mara RESIO destaca que la necesidad de crear
conciencia y educar para que niños, niñas y adolescen-
tes realicen un manejo seguro de las nuevas tecnologías
 DPyC
Justamente, el siguiente inciso (3º) tipifica la
propuesta de concertación de un encuentro por
cualquier medio y de cualquier modo a una per-
sona menor de 13 años para llevar a cabo activi-
dades sexuales con ella. En este caso, la punición
se sujeta a que la propuesta se acompañe de ac-
tos materiales encaminados al acercamiento.
En definitiva, el anteproyecto pune el groo-
ming tanto cuando: a) se limita a la mera puesta
en contacto mediante conversaciones o relatos
de contenido sexual; b) se requiera la realización
de actividades de connotación sexual o toma
de imágenes de aquellas; c) se proponga un en-
cuentro para la práctica de actividades sexuales.
En todos los casos, el sujeto activo es una per-
sona mayor y el sujeto pasivo una de menor de
13 años. A diferencia del tipo vigente, en esta
propuesta se respeta con ello en forma más ade-
cuada e integral los distintos tramos que compo-
nen el childgrooming. En efecto, hay consenso
doctrinal en torno a que es un comportamiento
que implica un pasaje por etapas progresivas
que van desde el inicial acercamiento al niño
o joven hasta desembocar en la propuesta de
contenido sexual con miras a perpetrar el deli-
to de resultado contra la integridad sexual (12).
Como destaca Aboso, se trata de una modalidad
de acoso telemático que se caracteriza por la fal-
ta de contacto sexual, pero se demuestra como
una conducta de facilitación ya que el autor debe
de la comunicación se ha reflejado en forma reciente en
varias provincias de nuestro país, que han dictado leyes
implementando programas de capacitación escolar y
familiar en la materia. Así, recuerda la ley 5385 de Cata-
marca (BO del 27/01/2015), la ley 9692 de La Rioja (BO del
17/07/2015), la ley 7933 de Salta (BO del 15/07/2016) y la
ley 2634-E del Chaco (BO del 17/07/2017). En todas ellas,
el sexting, entendido como el intercambio de material
de contenido sexual, sea en imágenes o videos, a través
del correo electrónico o telefonía celular, es mencionado
como uno de los riesgos a prevenir, en particular de niños
y adolescentes (cf. su trabajo “Delitos sexuales en la era
digital”, en AA.VV., Cibercrimen y delitos informáticos. Los
nuevos tipos penales en la era de Internet, Suplemento Es-
pecial, Ed. Erreius, Buenos Aires, 2018, ps. 124-125).
(12) Así, entre otros: GARIBALDI, Gustavo E., “Aspectos
dogmáticos del grooming legislado en Argentina”, en ALA-
GIA - DE LUCA - SLOKAR (dirs.), revista Derecho Penal,
Ed. Infojus, mayo de 2014, nro. 7 Delitos Informáticos, ps.
25-26; JARQUÉ, Melisa A., “Grooming: acto preparatorio
punible”, en FALCÓN, Enrique M. (dir.), Doctrina Digital,
Ed. Rubinzal-Culzoni editores, 2016, nro. 2, p. 31 (disponi-
ble en http://www.rubinzalonline.com.ar).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 89
Marcelo A. Riquert
perseguir el propósito de un ulterior contacto de
tal naturaleza (13).
En línea con ello, vale la pena resaltar que el
primer inciso (hoy, en el art. 131 del Cód. Penal),
contempla una conducta que habitualmente es
integrada dentro de las previsiones que tipifican
el acoso o acecho (stalking) (14). De allí que se
haya señalado su semejanza sin que puedan
soslayarse como diferencias las limitaciones de
la finalidad (sexo) y edad (víctimas niños y ado-
lescentes) (15). Sin embargo, no se ha avanzado
hacia una tipificación general, comprensiva de
las distintas posibles situaciones de acoso. El
acosador (stalker) es alguien que hostiga, ace-
cha, persigue a la víctima con persistencia, la si-
gue, observa o incluso ingresa a los ámbitos que
aquella posee o a los que concurre. Este compor-
tamiento predatorio reiterado puede provocar
graves dificultades en la vida cotidiana de la per-
sona acosada y, por eso, se ha entendido que se
trata de un caso de pluriofensividad: no obstante
ser el bien jurídico principal afectado la libertad
de obrar, también entran en juego la seguridad,
la intimidad, el honor y la integridad moral (16).
(13) ABOSO, Gustavo E., en su trabajo “El delito de con-
tacto telemático con menores de edad con fines sexua-
les. Análisis del Código Penal argentino y del Estatuto
da Criança e do Adolescente brasileño”, en ALAGIA - DE
LUCA - SLOKAR (dirs.), revista Derecho Penal, Ed. Infojus,
mayo de 2014, nro. 7 Delitos Informáticos, ps. 7-8.
(14) Fernando MIRÓ LLINARES nos dice que la voz cy-
berstalking podría entenderse como el uso de internet u
otra tecnología de la comunicación para hostigar, perse-
guir o amenazar a alguien. También se usa en similar sen-
tido online harassment o cyberharassment, aunque aclara
que puede adquirir variadas alternativas y matices en su
uso concreto (en su obra “El cibercrimen. Fenomenología
y criminología de la delincuencia en el ciberespacio”, Ed.
Marcial Pons, Madrid, 2012, ps. 88 y ss.).
(15) Así, RAVARINI, María Belén, en su trabajo titula-
do “Análisis de la figura de stalking en la legislación ar-
gentina a partir de la primera sentencia condenatoria en
España”, en FALCÓN, Enrique M. (dir.), Doctrina Digital,
revista virtual, Ed. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Ai-
res, 2016, nro. 2, p. 97, disponible en http://www.runbin-
zalonline.com.ar. Ref.: RC D 302/2016. Incluye dentro de
los tipos semejantes en la legislación argentina a la figura
contravencional de hostigamiento del art. 52 del Código
Contravencional de la CABA (ley 1472).
(16) Así se lo ha sostenido en la primera sentencia
condenatoria por infracción al art. 172 ter del Cód. Pe-
nal español, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 3
de Tudela, fallo pronunciado en juicio rápido y fechada
el 23/03/2016. La idea se desarrolla singularmente en el
 DPyC Derecho penal
Según informa Mara Resio, hubo una iniciativa
para incluirlo como art. 149 quáter al Cód. Penal
(proyecto S-4136/2016, con pérdida de estado
parlamentario el 25/04/2018), que no ha sido
receptada en la propuesta del anteproyecto (17).
Puede advertirse su parecido con el Cód. Penal
español, donde se avanzó incorporando esta
compleja tipificación añadiendo el art. 172 ter
(18) por la LO 1/2015, de 30/03/2015 (art. único
91). Complementario, por la misma reforma (art.
Considerando Primero de los Fundamentos de Derecho.
Puede consultarse el texto íntegro de la resolución en el
trabajo ya citado de María Belén RAVARINI, ps. 92/96.
(17) Ob. cit., p. 129. El tipo propuesto decía: “Será re-
primido con prisión o reclusión de seis meses a tres años
el que en forma reiterada y sin estar legítimamente auto-
rizado ejecute un patrón de conducta destinado a entro-
meterse en la vida del otro y alterar su vida cotidiana. Se
considerarán conductas de acoso: 1. Vigilar, perseguir o
buscar la cercanía de cualquier otro. 2. Establecer o in-
tentar establecer de forma insistente contacto con otro a
través de cualquier medio de comunicación, o por medio
de terceras personas. 3. Utilizar indebidamente datos per-
sonales de otro para adquirir productos o mercancías, o
contratar servicios, o hacer que terceras personas se pon-
gan en contacto con otro. La pena será de uno a cuatro
años si se trata de hechos constitutivos de violencia de
género o ejecutados en perjuicio de una persona espe-
cialmente vulnerable por razón de su edad o enfermedad”.
(18) Su texto: “Artículo 172 ter. 1. Será castigado con la
pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a
veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a
cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítima-
mente autorizado, alguna de las conductas siguientes y,
de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida
cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía fí-
sica. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella
a través de cualquier medio de comunicación, o por me-
dio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de
sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o
contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan
en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra
su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra
persona próxima a ella. Si se trata de una persona espe-
cialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad
o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses
a dos años. 2. Cuando el ofendido fuere alguna de las per-
sonas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, se im-
pondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos
en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte
días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se
refiere el apartado 4 de este artículo. 3. Las penas previstas
en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pu-
dieran corresponder a los delitos en que se hubieran con-
cretado los actos de acoso. 4. Los hechos descritos en este
artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal”.
90 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
único 92), se introdujo el inc. 2º del art. 173 (19)
tipificando el ejercicio habitual de violencia físi-
ca o psíquica.
Retomo. Por último, concretando la diferen-
ciación de ejercicio de la sexualidad que cam-
pea en todo el Título pero que el actual art. 131
desconoce, en el inc. 4º proyectado se tipifica
las tres conductas anteriores cuando se concre-
tan respecto de una persona mayor de 13 años
y menor de 16 años, aprovechándose de su in-
madurez sexual o si mediare engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o de una situación
de vulnerabilidad, o cualquier otro medio de in-
timidación o coerción; mientras que en el inc.
5º lo son con una persona mayor de 16 años y
menor de 18 años si mediare engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o de una situación
de vulnerabilidad, o cualquier otro medio de in-
timidación o coerción.
Como se anticipó, estos últimos incisos pre-
vén —al menos, parcialmente, para las víctimas
(19) Su texto: “...2. El que habitualmente ejerza violen-
cia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyu-
ge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por
una análoga relación de afectividad aun sin convivencia,
o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por
naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge
o conviviente, o sobre los menores o personas con dis-
capacidad necesitadas de especial protección que con
él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela,
curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra
relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de
su convivencia familiar, así como sobre las personas que
por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas
a custodia o guarda en centros públicos o privados, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años,
privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo
estime adecuado al interés del menor o persona con dis-
capacidad necesitada de especial protección, inhabilita-
ción especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco
años, sin perjuicio de las penas que pudieran correspon-
der a los delitos en que se hubieran concretado los actos
de violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en
su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos
de violencia se perpetren en presencia de menores, o uti-
lizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en
el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una
pena de las contempladas en el art. 48 o una medida cau-
telar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá ade-
más imponerse una medida de libertad vigilada”.
 DPyC
niños y adolescentes— la fenomenología que
habitualmente se congloba bajo la etiqueta de la
sextorsión. Comprende diferentes variantes que,
bien sintetiza Mara Resio, traducen en que el
agresor al tener el material de contenido sexual
lo utiliza como un elemento de control sobre la
víctima. Se trata del paso siguiente a la conducta
de sexting (20).
“Artículo 123.— 1. Se impondrá prisión de tres
[3] a seis [6] años, al que produjere, financiare,
ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divul-
gare o distribuyere, por cualquier medio, toda
representación de una persona menor de die-
ciocho [18] años dedicado a actividades sexuales
explícitas o toda representación de sus partes ge-
nitales con fines predominantemente sexuales.
La misma pena se impondrá al que organizare
espectáculos en vivo de representaciones sexua-
les explícitas en que participaren personas me-
nores de dieciocho [18] años.
Si el autor actuare con fines de lucro, el míni-
mo de la pena de prisión se elevará a cuatro [4]
años.
2. Se impondrá prisión de cuatro [4] meses a
un [1] año, al que a sabiendas tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el apartado
1. Se impondrá prisión de seis [6] meses a dos [2]
años, al que tuviere en su poder representacio-
nes de las descriptas en el apartado 1 con fines
inequívocos de distribución o comercialización.
3. Se impondrá prisión de un [1] mes a tres [3]
años, a la persona mayor de edad que facilitare el
acceso a espectáculos pornográficos o suminis-
trare material pornográfico a personas menores
de catorce [14] años”.
Conforme se anticipó, en este caso se trata bá-
sicamente del mismo grupo de tipicidades que
hoy día prevé el art. 128 del Cód. Penal en su últi-
ma redacción, conforme ley 27.436/03/2018. So-
bre dicho texto he realizado un análisis en forma
(20) RESIO, ob. cit., p. 126. Allí indica que en Argenti-
na, en 2017, la Asociación Argentina de Lucha contra el
Cibercrimen (AALCC) denunció 39 casos, habiendo ase-
sorado a unas 140 víctimas de sextorsión, de las cuales la
mitad se contactó con la asociación después de pagar al
extorsionador.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 91
Marcelo A. Riquert
reciente, a lo que remito (21). Baste, en lo aquí
interesa, recordar que por art. 2º incs. b) y c) de la
ley 27.411, nuestro país incluyó cuatro [4] reser-
vas al art. 9º del Ciberconvenio de Budapest, re-
lativo a las “Infracciones relativas a la pornogra-
fía infantil”. La del inc. c) se refiere al art. 9.1.e.,
que concierne a “la posesión de pornografía in-
fantil en un sistema informático o en un medio
de almacenamiento de datos”. Esta reserva es la
que se contradijo expresamente por la ley 27.436
apenas tres meses después de hacerla. El actual
segundo párrafo del art. 128 del Cód. Penal tipi-
fica la simple posesión y esto se reproduce en el
ap. 2 del proyectado art. 123, en su primera parte.
En cuanto a las otras reservas, podría entender-
se vigente la del inc. b) relativa al art. 9.1.d. en
lo relativo al “procurarse” pornografía infantil a
través de un sistema informático, mientras que
cuando se refiere a “procurar a otro” no es tan
clara la atipicidad porque podría entenderse que
se trata de la conducta de “facilitar”, que sí está
incluida en el catálogo vigente y en el proyecta-
do. Las otras dos reservas del mismo inc. b), vale
decir, las que incluyen al art. 9.2.b. y 9.2.c., tam-
poco son exclusiones claras en función de la re-
dacción vigente y proyectada en cuanto se alude
a “toda representación”. Cuando en el Convenio
de Budapest se alude a una persona (mayor) que
aparece como si fuera un menor (9.2.b) o a las
imágenes “realistas” (9.2.c.), o en el “Protocolo
facultativo de la Convención sobre los derechos
del niño relativo a la venta de niños, la prostitu-
ción infantil y la utilización de niños en la porno-
grafía” (ONU, 2000, para nosotros ley 25.763/03),
se incluye dentro de la definición de “pornogra-
fía” (infantil) a las imágenes reales o “simuladas”,
se genera un problema serio de interpretación
ya que se está equiparando lo que es real con lo
que es simplemente pornografía técnica y vir-
tual (así, el morphing). Entonces, aquello que
se tiene no es efectivamente imágenes o videos
de un acto pornográfico en que se involucra, se
hace participar a un niño o adolescente, sino ele-
mentos audiovisuales que parecen involucrar o
participar al menor que es suplantado por quien
no lo es, o porque se combina cual collage una
parte de la imagen de un menor (por ejemplo, el
rostro) en un contexto sexual que nunca integró
(21) El ya citado trabajo “Tenencia simple de pornogra-
fía infantil y figuras conexas”, en AA.VV., “Cibercrimen y
delitos informáticos. Los nuevos tipos penales en la era de
Internet”, Ed. Erreius, Buenos Aires, 2018, ps. 69/89.
 DPyC Derecho penal
en forma efectiva. Es más, el morphing importa
el uso de programas de imágenes que permiten
crear la de un menor inexistente pero con sumo
realismo, de allí que en ese caso no hay absoluta-
mente ningún menor real involucrado en modo
alguno en la imagen pornográfica “realista”. La
cuestión es si “toda representación” incluye o
excluye la pornografía técnica o virtual. Si busca-
mos el concepto del elemento normativo del tipo
en la definición que proporciona el “Protocolo
facultativo” la respuesta sería inclusiva. Si aten-
demos a que se hizo una reserva en la ley 27.411,
la respuesta debiera ser excluyente. En este últi-
mo caso no habría conflicto con el bien jurídico
tutelado en el título al que pertenece el tipo: la
integridad sexual en clave de normal desarro-
llo de la sexualidad del niño. En el primero, no
sería así porque no hay ningún niño realmente
involucrado y, por lo tanto, nadie cuyo desarro-
llo sexual se desvíe. Si esto es así, la tipificación
atiende a otro interés, como podría ser la dig-
nidad del joven (si de algún modo algo de uno
estuviera involucrado). Pero si se trata de algo
absolutamente técnico, es claro que lo que está
en el medio no es una víctima concreta sino una
tendencia del autor que posee las simulaciones.
Sentado ello, debe tenerse presente que se
prevén además en el art. 124 (22) una serie de
circunstancias calificantes en función de las que
se incrementa la pena del art. 123 en un tercio
tanto en el mínimo como en el máximo: que la
víctima sea menor de 13 años; que el material
pornográfico representare una especial violen-
cia contra la víctima y que haya un vínculo fami-
liar o relación especial con ella. Se trata todos de
motivos razonables para ser considerados seve-
rizantes del tipo básico.
II.1.b.2. La medida de seguridad postpena en
casos de violencia de género
En tren de resaltar una novedad importante en
materia de violencia de género (23), en la parte
(22) Su texto: “Artículo 124.— Las escalas penales pre-
vistas en el art. 123 se elevarán en un tercio en su mínimo y
en su máximo: 1º) Si la víctima fuere menor de 13 años. 2º)
Si el material pornográfico representare especial violencia
física contra la víctima. 3º) Si el hecho fuere cometido por
ascendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador,
ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la
educación o de la guarda”.
(23) Como resalta Mariela E. MELLACE, en una aproxi-
mación si se quiere básica, puede decirse que la violencia
92 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
general, se ha introducido una medida de segu-
ridad tendiente a la prevención de posible reite-
rancia de numerosos delitos contra la vida y la
integridad sexual. Se trata del proyectado como
nuevo art. 10 (24), en tanto se fija la modalidad
de control en el art. 11 (25). Dentro del listado de
de género constituye una transgresión a los derechos hu-
manos y se basa principalmente en una relación de des-
igualdad de poder que afecta, no sólo la vida y la libertad,
sino también la dignidad, integridad física, psicológica,
sexual, económica y patrimonial de niñas y mujeres (en
su trabajo titulado “Femicidio, violencia de género, groo-
ming y robo: la máxima expresión del menosprecio a la
mujer”, en MÉNDEZ COSTA, María J. (dir.), Revista de De-
recho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Ai-
res, junio de 2018, p. 166; cita online: AR/DOC/691/2018).
(24) Su texto: “Artículo 10.— En los casos previstos por
los arts. 80, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128,
130 y en el Libro Tercero del presente Código o aquellos
delitos que hubieran sido calificados en la sentencia
como constitutivos de violencia de género, el tribunal po-
drá ordenar que con posterioridad al cumplimiento de la
pena impuesta, se disponga un seguimiento socio judicial
al que el condenado estará obligado a someterse, con-
sistente en medidas de vigilancia y asistencia destinadas
a prevenir la comisión de nuevos delitos, por el período
que se deberá establecer en la sentencia y el que no po-
drá superar de diez [10] años. A tal fin, el tribunal podrá
imponer, según las características del hecho por el cual
fuera condenado, el cumplimiento de una [1] o más de
las siguientes medidas: 1º) La obligación de estar siem-
pre localizable mediante dispositivos electrónicos que
permitan su seguimiento permanente. 2º) La obligación
de presentarse periódicamente en el lugar que el órgano
competente establezca. 3º) La obligación de comunicar
inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que
el órgano competente señale a tal efecto, cada cambio del
lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. 4º) La
obligación de participar en programas formativos, labo-
rales, culturales, de educación sexual u otros similares.
5º) La obligación de seguir tratamiento médico o psico-
lógico externo, o de someterse a un control médico pe-
riódico. 6º) La prohibición de ausentarse del lugar donde
resida o de un determinado territorio sin autorización del
órgano competente. 7º) La prohibición de aproximarse a
la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el órgano competente. 8º) La prohibi-
ción de comunicarse con la víctima, o con aquellos de
sus familiares u otras personas que determine el órgano
competente. 9º) La prohibición de acudir a determina-
dos lugares o establecimientos. 10) La prohibición de
residir en determinados lugares o establecimientos. 11)
La prohibición de desempeñar determinadas actividades
que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer
hechos delictivos de similar naturaleza”.
(25) Su texto: “Artículo 11.— El órgano competente po-
drá revisar en todo momento la idoneidad de la medida
de seguimiento socio judicial o el logro de su finalidad. La
 DPyC
ilícitos que habilitan la procedencia se cuentan
los arts. 122, 123 y 124.
Esta “medida de seguridad” que puede facul-
tativamente disponerse por el tribunal senten-
ciante será, sin duda, controversial, ya que se
la prevé como posterior al cumplimiento de la
pena e implica una serie de restricciones signi-
ficativas que solo permiten concluir que no son
otra cosa que una extensión de aquélla. Vale la
pena recordar que, como ha señalado reiterada-
mente el TCE, la extensión de las garantías pro-
pias de las penas a las medidas de seguridad es
una exigencia derivada de que penas y medidas
de seguridad, no obstante sus distintos funda-
mentos (culpabilidad y peligrosidad, respecti-
vamente), son —como enfatiza Mercedes García
Arán— “materialmente” equivalentes en cuanto
a los efectos limitadores de la libertad de los in-
dividuos. Por eso, nos dice García Arán, se trata
del argumento de la STC 23/1986 para impedir
lo que se conoce desde antiguo como “fraude
de etiquetas”: el incremento de la sanción penal
camuflado bajo la imposición de una medida de
seguridad con el pretexto de que se fundamenta
en la culpabilidad (26).
Veamos: seguimiento o geolocalización elec-
trónica (27), presentación periódica ante órgano
revisión será obligatoria, por primera vez, a más tardar,
en un [1] año desde su disposición, y deberá ser reitera-
da cada SEIS [6] meses, debiendo ser dejada sin efecto en
caso de que existieran indicios serios de que el condena-
do se encontrase en condiciones de ajustar su conducta
a la legalidad. Para ello, deberán valorarse los informes
emitidos por los profesionales que asistiesen a la perso-
na sometida a las medidas, las evaluaciones del servicio
penitenciario acerca de la situación y la evolución del
condenado, su grado de rehabilitación y el pronóstico de
reiteración delictiva. El órgano judicial competente resol-
verá motivadamente a la vista de la propuesta o los infor-
mes a los que respectivamente se refiere el tercer párrafo,
una vez oída a la propia persona sometida a la medida,
así como al Ministerio Público Fiscal y las demás partes.
En caso de solicitarlo, podrá oírse a la víctima aunque no
hubiera sido parte en el proceso”.
(26) GARCÍA ARÁN, en su trabajo “¿Penas o medidas?:
del garantismo a la confusión”, en AA.VV., Liber Amico-
rum. Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Dr. Dr.h.c.
Juan Ma. Terradillos Basoco, Ed. Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 2018, p. 395.
(27) En España, la “localización permanente” está pre-
vista como una pena leve con una duración de un día a
tres meses (art. 33, ap. 4, inc. h, CPE). Como recuerda Juan
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 93
Marcelo A. Riquert
competente, obligación de cambio de domicilio
o lugar de trabajo, de asistir a programas educa-
tivos, de seguir tratamiento médico o psicológico
externo o control médico periódico, necesidad
de autorización judicial para ausentarse de su
domicilio, prohibición de acercamiento o de co-
municarse con la víctima y otras personas que se
determine, prohibición de concurrencia o de re-
sidir en determinados lugares o de desempeñar
determinadas actividades que se entienda pue-
den ofrecerle ocasión para reiterar el delito. To-
dos estos recortes al ejercicio de la libertad luego
de haber cumplido la condena significan en los
hechos una seria minoración de aquélla. Institu-
tos vigentes que importan hoy el cumplimiento
de condena en su última etapa de devolución
controlada al medio social, como la libertad
asistida y la libertad condicional, tienen menos
limitaciones que las se proyectan introducir por
vía de este art. 10. La implantación de un sistema
de revisión de la “medida de seguridad” —verda-
dero “plus” de condena—, realmente no cambia
nada. Conforme el art. 11 la idea de la revisión
periódica obligatoria es que se verifique que el
condenado está en condiciones a ajustar su con-
ducta a la legalidad ya que, si hubiere indicios
serios de ello, se dejarán sin efecto.
Obviamente, es un tema que excede el objeto
de este comentario, al que llega sólo en el marco
de una descripción de posibilidades normativas
vinculadas dentro del anteproyecto. Desde esta
perspectiva, basta con resaltar que, no menos
obvio, severas limitaciones al ejercicio de la li-
bertad luego de la pena con control judicial, del
servicio penitenciario y para cuyo impreciso su-
puesto de levantamiento puede oírse a la víctima,
bajo la etiqueta que quiera ponérsele, sin perjui-
cio de que se fije un plazo de duración máximo
M. TERRADILLOS BASOCO, se la presentó en el Preám-
bulo de la LO 01/2015 como un instrumento idóneo para
evitar en los delitos de violencia de género y doméstica los
efectos negativos que para la propia víctima puede con-
llevar la imposición de una pena de multa (en la “Lección
30. Las penas privativas de libertad” de AA.VV., Curso de
Derecho Penal. Parte General, Ed. Experiencia, Barcelona,
2016, p. 446). Es decir que se trata de una pena (no medida
de seguridad) que corresponde en casos de criminalidad
leve de género o doméstica y se concreta por un corto pe-
ríodo. No podría esperarse otra cosa, dice el profesor de
Cádiz, de un Código que apuesta decididamente por la
prisión. En la previsión del anteproyecto no se la conside-
ra una pena pese a que puede durar hasta 10 años.
 DPyC Derecho penal
de 10 años, luce con claridad como un retorno
de la vieja idea de la “pena indeterminada” (28).
Puede acotarse que en el Cód. Penal español,
cf. reforma por LO 01/2015, ya se prevé en su
art. 192 (29) para los ofensores de delitos sexua-
(28) Podría entenderse que resuena en la propuesta
la concepción de la controversial “prisión permanente
revisable” incorporada recientemente al Cód. Penal es-
pañol (art. 33, ap. 2, inc. a, texto cf. LO 01/2015) y su res-
pectivo mecanismo de revisión (art. 92, código citado).
Por cierto, resalta María del Mar MARTÍN ARAGÓN que
el 10/10/2017, el Pleno del Congreso de los Diputados
aprobó, por mayoría, la proposición para la eliminación
de la prisión permanente revisable del Cód. Penal, cons-
tituyendo probablemente el principio del fin para “una
pena avocada al fracaso desde el mismo momento de su
nacimiento” (cf. su trabajo “La prisión permanente revisa-
ble: crónica de una derogación anunciada”, en AA.VV., Li-
ber Amicorum. Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Dr.
Dr.h.c. Juan Ma. Terradillos Basoco, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2018, p. 441). En su opinión, tras reseñar las
importantes críticas elaboradas por la doctrina y el ma-
nifiesto desajuste con numerosos principios constitucio-
nales como los de igualdad, no discriminación, propor-
cionalidad y seguridad jurídica, “se puede concluir que
esta pena es inconstitucional, ineficaz e injusta, y que no
puede tener cabida en el Cód. Penal de un Estado Social y
Democrático de Derecho. Se trata de un castigo simbólico
cuya única finalidad es proyectar una imagen de eficacia
más que alcanzarla de manera real. De esta forma, el go-
bierno ofrece, en apariencia, una solución al problema de
la criminalidad, que sin embargo sólo funcionará a corto
plazo...” (ps. 453/454).
(29) Su texto es el siguiente: “Artículo 192. 1. A los con-
denados a pena de prisión por uno o más delitos com-
prendidos en este Título se les impondrá además la me-
dida de libertad vigilada, que se ejecutará con posteriori-
dad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha
medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos
fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más
delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate
de un solo delito cometido por un delincuente primario,
el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigi-
lada en atención a la menor peligrosidad del autor. 2. Los
ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros
o cualquier otra persona encargada de hecho o de dere-
cho del menor o persona con discapacidad necesitada
de especial protección, que intervengan como autores o
cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos
en este Título, serán castigados con la pena que les co-
rresponda, en su mitad superior. No se aplicará esta regla
cuando la circunstancia en ella contenida esté específica-
mente contemplada en el tipo penal de que se trate. 3. El
juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además,
la pena de privación de la patria potestad o la pena de in-
habilitación especial para el ejercicio de los derechos de
la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento,
por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de in-
habilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la
94 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
les la imposición de una medida de “libertad
vigilada” a ejecutar con posterioridad a la pena
privativa de libertad. Al decir de García Arán,
se trataría de un caso que es más que un “acer-
camiento” entre medidas y penas, se trata del
pasaje a una legislación que so pretexto de com-
plementariedad produce su “acumulación”, lo
que ha producido en España una amplia crítica
doctrinal (menciona así a Urruela Mora, Alon-
so Rimo, Acale Sánchez e incluso Sanz Morán,
quien no obstante admitir la intervención pos-
terior al cumplimiento de la pena expone su des-
acuerdo con la regulación citada). Por su parte,
se expresa con rotunda —y compartida— con-
tundencia: el acercamiento y coincidencia de
orientación y contenidos de penas y medidas
“no es un argumento para acumularlas, sino
más bien lo contrario: habiéndose impuesto
una pena proporcionada al hecho y la culpabi-
lidad, la añadidura de una medida con idéntica
orientación es, de hecho, una prolongación de la
pena” (30).
Algo más en tren de llamar a las cosas por su
nombre: puede advertirse que en el Cód. Penal
español, endurecido notoriamente tras su modi-
ficación por LO 01/2015, en su art. 33 se clasifica
a las penas, según su naturaleza y duración, en
graves, menos graves y leves. En ese esquema,
la privación del derecho a residir en determi-
nados lugares o acudir a ellos, es pena grave si
dura más de 5 años (ap. 2.h), menos grave si dura
entre 6 meses y 5 años (ap. 3.g) o es pena leve
si el tiempo es menor a 6 meses (ap. 4.d). Bajo
idénticas premisas se califica a la prohibición de
aproximarse a la víctima o a aquellos de sus fa-
miliares u otras personas que determine el juez o
tribunal (aps. 2.i, 3.h, 4.e, respectivamente) y a la
profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años.
A los responsables de la comisión de alguno de los delitos
de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y
sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a
los artículos precedentes, una pena de inhabilitación es-
pecial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribui-
do que conlleve contacto regular y directo con menores
de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al
de la duración de la pena de privación de libertad impues-
ta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez
años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión
atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito,
el número de los delitos cometidos y a las circunstancias
que concurran en el condenado”.
(30) Trabajo citado, p. 401.
 DPyC
prohibición de comunicarse con la víctima o con
aquéllos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal (aps. 2.j, 3.i. y 4.f). Es
decir, que las posibles medidas de seguridad del
art. 10 incs. 7º, 8º y 9º del anteproyecto, que pue-
den durar hasta 10 años, en España son penas.
Volviendo a nuestro marco normativo, la reha-
bilitación, el brindar las herramientas para que el
condenado ajuste su conducta a la legalidad, no
son otra cosa que la plasmación de la finalidad
resocializadora de la pena y no puede soslayarse
que, en función de los delitos para los que se ha-
bilita la medida, la mayoría prevé conminadas en
abstracto graves escalas punitivas que, en muchos
casos, traducen en prolongados períodos de en-
cierro riguroso y debiera ser durante ese tiempo,
el de duración de la prisión, que el Estado pusie-
ra en ejercicio todo su poder de intervención en
beneficio de aquel objetivo. Sin embargo, esto
último raramente puede decirse que, más allá del
enunciado formal, suceda. Nada inusual resulta
que luego de tener al condenado a disposición
durante varios años, recién cuando se acerca la
posibilidad de tener que permitirle el acceso a
una modalidad de mayor autogestión o de retor-
no al medio social los encargados del tratamiento
recuerdan que debería el interno tenerlo. Es decir,
se pierde el tiempo hasta que se acerca la soltura
o el relajamiento de la rigurosidad del régimen y
entonces se advierte que necesita terapia psicoló-
gica o psiquiátrica, educación sexual, etc. Como
consecuencia, suele ralentizarse la evolución de
la parte final del cumplimiento de la pena y cuan-
do esta agota la tarea quedó apenas comenzada
y, por lo tanto, inconclusa.
Tampoco puede olvidarse que, además, el mo-
mento natural de devolución al medio social en
forma controlada, que serían la libertad asistida
y la libertad condicional, para la mayoría de los
delitos graves incluidos en la propuesta no son
aplicables, no se permite que accedan a ellos
(arg. cf. art. 14 vigente, incs. 1º y 2º y se manten-
dría en el art. 14 proyectado, párrafos 2º y 3º).
Entonces, una medida como la propuesta, en
última instancia, no hace más que reconocer la
situación de hecho y viene a extender el control y
seguimiento más allá de la condena imponiendo
una suerte de “libertad condicional post-pena”
ante la imposibilidad de gozarla como parte de
la pena. Por decirlo de forma directa, respon-
diendo al impulso punitivista se negó la posibi-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 95
Marcelo A. Riquert
lidad de una fase del tratamiento penitenciario
a homicidas, violadores y otros autores de deli-
tos graves. Pero, más tarde o más temprano, sus
condenas se agotan y entonces se manifiesta
evidente la necesidad de un retorno controlado
al medio libre. Entonces, trocando la lógica del
castigo por las premisas preventivo generales y
especiales, bajo rótulo de “medidas de vigilancia
y asistencia”, se extiende la pena por hasta diez
años bajo un régimen que no es otro que el de
una severa libertad condicional.
No se trata de ignorar la gravedad ínsita en la
problemática de la violencia de género, sino de
advertir que la habilitación de una pena indeter-
minada que se legitimaría/justificaría en térmi-
nos de excepción por aquélla, es posible anticipar
con la certeza que brinda el dato histórico en si-
tuaciones semejantes que es una gota de aceite
que, con seguridad, irá expandiéndose cual fina
película que cubrirá todo el contenido del vaso.
Rápidamente habremos de encontrarnos con
que podrán identificarse otras situaciones graves
merecedoras de seguimiento post-penitenciario,
la excepción transformará en regla y, finalmente,
la pena indeterminada reinará en el sistema.
Por último, si la pena se agotó, ¿qué pasará con
quien no cumpla con las reglas de esta suerte de
libertad condicional sujeta a revisión periódica?
Las normas mencionadas no lo dicen. El desti-
natario de la medida no podría ser devuelto a
prisión porque, justamente, ya cumplió su tér-
mino. No cumplirlas ¿sería una desobediencia
judicial? Es decir, un camino posible sería pen-
sar que importa un nuevo delito que habilitaría
privar de libertad sin importar cual fuere el que-
brantamiento. ¿Cuántos quiebres y cuáles de las
prohibiciones serían suficientes? En principio no
debiera dar lo mismo irse del lugar de residencia
sin autorización que contactar o comunicarse
con la víctima (esto sin perjuicio de que no que-
da demasiado claro el sentido de algunas reglas
cuando la primera es el sometimiento a geoloca-
lización, es decir, si puede hacer un seguimiento
permanente del sujeto ¿para qué después exijo
que concurra a tribunales?).
No puede perderse de vista que, si relaciona-
mos con lo que hoy es la libertad condicional, el
art. 15 nos dice que hay consecuencias diferen-
tes según la gravedad de la infracción: mientras
la comisión de nuevo delito y la violación de la
 DPyC Derecho penal
obligación de residencia habilitan la revocación,
las demás sólo implican que no se compute para
el término de la pena el tiempo transcurrido. En
la propuesta del anteproyecto se sigue similar li-
neamiento en su propio art. 15. Pero, en concre-
to, con relación a lo regulado en el art. 10, nada
se dice. Los incumplimientos serían objetivacio-
nes de que el condenado no habría alcanzado
el estándar de “sujeto que ajusta su conducta a
legalidad” y, por lo tanto, exteriorizarían la ne-
cesidad de la prolongación de la medida hasta el
máximo permitido de 10 años.
II.1.c. Delitos contra la libertad
Dentro del Título V, “Delitos contra la libertad”,
se mantiene al “Capítulo 3: Violación de secre-
tos y de la intimidad” (hoy, arts. 153 a 157 bis;
en el anteproyecto, arts. 153 a 159). En lo que
nos interesa, se ha ordenado el texto del art. 153
(según ley 26.388) introduciendo párrafos nu-
merados, el art. 153 bis actual se ha desplazado
al Título XXVI y los propuestos art. 154 y 157 se
corresponden total o parcialmente con los arts.
155 y 157 bis. En cuanto al propuesto art. 158, en
concreto en su inc. 3º, recoge algunas conductas
de los arts. 153 y 154, puniéndolas cuando sean
desplegadas por quienes ya sea en forma transi-
toria o permanente desempeñen funciones de
inteligencia nacional. Veamos:
“Artículo 153.— Se impondrá prisión de seis [6]
meses a dos [2] años y multa de diez [10] a ciento
cincuenta [150] días-multa, al que,
1º) Abriere o accediere indebidamente a una
comunicación electrónica, una carta, un pliego
cerrado, un papel privado o un despacho tele-
gráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le
esté dirigido.
2º) Se apoderare indebidamente de una comu-
nicación electrónica, de una carta, de un pliego,
de un despacho o de otro papel privado, aunque
no esté cerrado.
3º) Indebidamente suprimiere o desviare de
su destino una correspondencia o una comu-
nicación electrónica o telefónica que no le esté
dirigida.
4º) Indebidamente interceptare o captare co-
municaciones electrónicas o telecomunicacio-
96 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
nes provenientes de cualquier sistema de carác-
ter privado o de acceso restringido.
Si el autor además comunicare a otro, publi-
care o hiciere publicar el contenido de la carta,
escrito, despacho, comunicación electrónica o
telecomunicación, la pena será de uno [1] a tres
[3] años de prisión”.
Además de la numeración de párrafos, otras
novedades con relación al texto vigente se verifi-
can en materia de pena. En primer lugar, porque
se incrementa la de prisión que tiene en el pro-
yecto por mínimo lo que hoy es el máximo (seis
meses). En segundo lugar, porque el endureci-
miento de la respuesta se complementa con la
incorporación de una pena de multa conjunta en
la actualidad inexistente. También es novedosa
la adopción para la determinación de dicha mul-
ta del sistema de días-multa. Conforme el art. 22
del anteproyecto, cada día-multa “equivaldrá al
diez por ciento (10%) del valor del depósito es-
tablecido para la interposición del recurso de
queja ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación” (22, 1º párrafo), pudiéndose acordar
un plazo o el pago en cuotas según la situación
del condenado (22, 3º párrafo) o, si no hubiese
bienes que realizar, su amortización mediante
trabajos no remunerados a favor del Estado o de
instituciones de bien público, a razón de un día
de trabajo de seis [6] horas por cada día-multa
(22, 4º párrafo). El incumplimiento habilita la
conversión en prisión a razón de un día de pri-
sión por cada día-multa, no pudiendo exceder
de un año y seis meses (22, 6º párrafo).
En lo que hace al tipo objetivo, en el primer
inciso la única diferencia es la inclusión dentro
de los objetos de “un papel privado” que, en de-
finitiva, es sólo una explicitación de una lista que
no es taxativa. En el tercer párrafo, se completa
con acierto incorporando a la comunicación “te-
lefónica”. Por lo demás, permanece idéntico a los
primeros dos párrafos de la norma actual.
“Artículo 154.— Se impondrá prisión de seis [6]
meses a dos [2] años, al que hallándose en po-
sesión de una correspondencia, una comunica-
ción electrónica, un pliego, un papel privado, un
despacho telegráfico, telefónico o de otra natu-
raleza o el registro de una telecomunicación, no
destinados a la publicidad, lo publicare o hiciere
publicar indebidamente, si el hecho causare o
pudiere causar perjuicios a terceros.
 DPyC
Está exento de responsabilidad penal quien
hubiere obrado con el propósito inequívoco de
proteger un interés público actual”.
El texto reitera al que hoy es el art. 155, salvo
por la incorporación de “...o el registro de una
telecomunicación”, ajustándolo de tal modo con
el tercer párrafo del precedente. En lo que nue-
vamente se advierte diferencia es en la respuesta
punitiva: mientras que en la norma vigente se
prevé únicamente pena de multa, en la proyec-
tada se la reemplaza por una de prisión de s 6
meses a 2 años. Si se debe a la intención de man-
tener proporción con el art. 153, no deja de ser
curioso que mientras en el último la prisión no
sólo se aumentó sino que se unió a la de multa,
en este se excluya a la multa y se deja sólo a la
prisión. No obstante, dejo en claro que en mi
modesta opinión no era necesario aumentar la
pena de prisión, que la multa debió ser en todo
caso alternativa y no conjunta y que lo mismo
vale para los dos artículos mencionados para los
que, además, se prevé como agravante su perpe-
tración por funcionario público o con abuso de
oficio o profesión [art. 155 (31), cuya concordan-
cia vigente sería con el último párrafo del 153].
“Artículo 157.— 1. Se impondrá prisión de seis
[6] meses a dos [2] años, al que,
1º) A sabiendas e ilegítimamente, o violando
sistemas de confidencialidad y seguridad de da-
tos, accediere de cualquier forma a un banco de
datos personales.
2º) Ilegítimamente proporcionare o revelare a
otro información registrada en un archivo o en un
banco de datos personales cuyo secreto estuviere
obligado a preservar por disposición de la ley.
3º) Ilegítimamente suprimiere, insertare o hi-
ciere insertar datos en un archivo de datos per-
sonales.
Si el autor fuere funcionario público, se im-
pondrá, además, inhabilitación de uno [1] a cin-
co [5] años.
(31) Su texto: “Artículo 155.— Se impondrá prisión de
uno [1] a cuatro [4] años e inhabilitación especial, en su
caso, por el doble del tiempo de la condena a prisión, al
que incurriere en cualquiera de los delitos de los arts. 153
y 154 abusando de su oficio o profesión, o de su condición
de funcionario público”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 97
Marcelo A. Riquert
2. Se impondrá prisión de uno [1] a cuatro [4]
años, al que copiare, comunicare o divulgare in-
debidamente el contenido de documentación o
información de carácter confidencial referido en
la ley 26.247, si hubiere sido entregada a un ins-
pector nacional o de la Organización o a la Au-
toridad Nacional, directamente o por intermedio
de un Estado extranjero”.
El primer parágrafo con sus tres incisos repro-
duce el vigente art. 157 bis con algunas pequeñas
modificaciones en materia de pena: aumenta el
mínimo de la prisión (hoy, 1 mes, pasaría a ser
de 6 meses) y el máximo de la inhabilitación para
el funcionario público (5 años en lugar de 4).
En cuanto al segundo parágrafo, reproduce sin
modificación alguna lo que es el vigente art. 29
de la ley 26.247 (32) de “Armas Químicas”, que es
la de “Implementación de la Convención sobre
la prohibición del desarrollo, la producción, el
almacenamiento y el empleo de armas químicas
y sobre su destrucción”. La confidencialidad de
la información relativa a esta materia viene im-
puesta por vía de los arts. 44 (33) y 45 (34) de la
ley citada. En definitiva, se trata de una de las in-
corporaciones al código de las normas penales
dispersas, lo que singularmente se concreta en el
anteproyecto en los títulos XIV a XXVII.
“Artículo 158.— Se impondrá prisión de tres [3]
a diez [10] años e inhabilitación especial por el
doble del tiempo de la condena a prisión, si no
resultare un delito más severamente penado, al:
(32) Publicado en el BO del 22/05/2007.
(33) Su texto es el siguiente: “Está prohibida toda re-
velación de información de carácter confidencial que
se hubiere obtenido de las declaraciones del artículo III
de la Convención, o a consecuencia de las inspecciones
realizadas en el territorio nacional, como toda otra in-
formación que fuere entregada, sea por un Estado parte
o por la Organización, salvo para los siguientes casos: a)
Cuando la revelación de la información fuere necesaria
para los fines de la Convención, garantizando que dicha
revelación se hará de acuerdo con estrictos procedi-
mientos que serán aprobados por la Conferencia de los
Estados Partes de la Organización; b) Cuando la Autori-
dad Nacional determinare que comprometen la seguri-
dad nacional”.
(34) Su texto: “La Autoridad Nacional deberá comuni-
car en forma fehaciente a los titulares de las declaraciones
u operadores de las instalaciones toda revelación de la in-
formación prevista en el artículo anterior”.
 DPyC Derecho penal
1º) Funcionario o empleado público que reali-
zare acciones de inteligencia prohibidas por las
leyes 23.554, 24.059 y 25.520.
2º) Que habiendo sido miembro de alguno de
los organismos integrantes del Sistema de Inte-
ligencia Nacional realizare acciones de inteli-
gencia prohibidas por las leyes 23.554, 24.059 y
25.520.
3º) Que participando en forma permanen-
te o transitoria de las tareas reguladas en la ley
25.520, interceptare, captare o desviare indebi-
damente comunicaciones telefónicas, postales,
de telégrafo o facsímil, o cualquier otro sistema
de envío de objetos o transmisión de imágenes,
voces o paquetes de datos, así como cualquier
otro tipo de información, archivo, registros o
documentos privados o de entrada o lectura no
autorizada o no accesible al público que no le es-
tuvieren dirigidos.
En el caso del inc. 3º, la misma pena se impon-
drá al que comunicare a otro, publicare o hiciere
publicar su contenido”.
El nuevo tipo proyectado viene a punir, en ge-
neral, la actividad ilegal por parte de los miem-
bros del sistema de inteligencia nacional. En
concreto, en lo que hace a las conductas vincu-
ladas con el medio informático, lo que interesa
es el inc. 3º, cuyo sujeto activo es quien participa
en forma permanente o transitoria de tareas re-
guladas por la ley 25.520/01 del “Sistema de Inte-
ligencia Nacional”. Las conductas previstas son,
básicamente, aquellas que prevén los arts. 153 y
155 vigentes, desplegadas por el este particular
funcionario, a las que se asigna, naturalmente,
una pena mucho más elevada.
II.1.d. Delitos contra la propiedad
Avanzando hacia el Título VI “Delitos contra
la propiedad”, dentro del “Capítulo IV: Estafas y
otras defraudaciones”, se ha optado por mante-
ner en el art. 173 su inc. 15 (originario de la ley
25.930/04), con idéntica redacción y pena (35),
mientras que el 16 (debido a la ley 26.388/08,
(35) Me he ocupado de esta figura en particular en la
obra “Defraudaciones informáticas”, análisis plenamen-
te válido al que remito en razón de la total equivalen-
cia de textos (Prólogos de los Dres. BUTELER, José A.
(UNCórdoba) y GARCÍA RIVAS, Nicolás (UCLM), España,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 2016, ps. 69/82).
98 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
fraude informático) se reasigna al Título XXVI
(nuevo art. 500). El tipo de defraudación me-
diante tarjetas dice:
“Artículo 173.— Sin perjuicio de la disposición
general del art. 172, se considerarán casos espe-
ciales de defraudación y se impondrá la misma
pena que establece aquel artículo:
... 15) Al que defraudare mediante el uso de
una tarjeta de compra, crédito o débito, que
hubiese sido falsificada, adulterada, hurtada,
robada, perdida u obtenida del legítimo emisor
mediante ardid o engaño, o mediante el uso no
autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por
medio de una operación automática”.
II.1.e. Delitos contra la seguridad pública
Por último, en sede del Título VII “Delitos
contra la seguridad pública”, en el “Capítulo 3:
Delitos contra la seguridad del tránsito y de los
medios de transporte y de comunicación”, se
propone mantener en contexto de mayor ampli-
tud la tipicidad del actual art. 197 (conforme ley
26.388), como art. 192, 3º párrafo, con la siguien-
te redacción:
“Artículo 192.— Se impondrá de seis [6] meses
a tres [3] años de prisión, si el hecho no constitu-
yere un delito más severamente penado:
...3º) Al que, aun sin crear un peligro común,
ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir
o entorpecer el funcionamiento de los servicios
públicos de comunicación telefónica, radiofóni-
ca, satelital o electrónica, de provisión de agua,
de electricidad o de sustancias energéticas o re-
sistiere con violencia su restablecimiento”.
Puede advertirse que, tal vez, debido a la in-
corporación de otros objetos de protección (pro-
visión de agua, por ejemplo), la pena conminada
en abstracto ha sido incrementada en un 50% en
su tope superior (antes, dos años; ahora, tres).
II.2. Normas del Título XXVI sobre “Delitos In-
formáticos”
El Título que, como novedad, prevé el ante-
proyecto, se estructura en cinco capítulos y ocu-
pa los arts. 491 a 503. Conviven allí agrupados
algunos tipos preexistentes (así, por ej., daños,
acceso ilegítimo o defraudación informáticos)
con otros que vienen a cubrir déficits que se de-
 DPyC
nunciados desde hace bastante tiempo (como la
suplantación de identidad, la difusión no con-
sentida de imágenes de contenido sexual o el
hurto informático). En concreto, la propuesta es
la siguiente:
II.2.a.
Se dedica el Capítulo 1 a los “Atentados a tra-
vés de medios informáticos”, incorporando tres
artículos que dicen:
“Artículo 491.— Se impondrá prisión de seis
[6] meses a dos [2] años a seis [6] o veinticuatro
[24] días-multa, al que ilegítimamente con áni-
mo de lucro o la finalidad de cometer un delito, y
valiéndose de alguna manipulación informática,
ardid o engaño, obtuviere claves o datos perso-
nales, financieros o confidenciales de un terce-
ro, siempre que el hecho no constituya un delito
más severamente penado.
La misma pena se impondrá a quien compila-
re, vendiere, intercambiare u ofreciere, de cual-
quier manera, claves o datos de los mencionados
en el primer párrafo.
La pena será de prisión de uno [1] a tres [3]
años, en cualquiera de los casos de este artículo,
cuando se tratare de un organismo público es-
tatal”.
El primer atentado que se tipifica es la con-
ducta que habitualmente se denomina phishing
(primer párrafo), que importa la obtención frau-
dulenta de claves o datos personales, financieros
o confidenciales de un tercero. Es correcta su
inserción como un tipo residual pues podría de-
cirse que, en general, es una suerte de ilícito de
antesala, el primer paso necesario para la perpe-
tración de otros más graves. El siguiente párrafo
equipara las conductas de compilación, venta,
intercambio u ofrecimiento de cualquier modo
de tales datos. Nada obsta que estas conductas
sean desplegadas por el mismo agente que los
obtuvo. El párrafo final califica el tipo cuando las
claves o datos correspondan a un organismo pú-
blico estatal.
En cuanto a la pena, mantiene la que según
vimos en otros tipos se advierte como básica o
suerte de estándar para la Comisión en estas
conductas (los seis meses a dos años de prisión),
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 99
Marcelo A. Riquert
a la que se añade la de días-multa pero no con-
junta, sino alternativa. Justamente que no fuera
alternativa es lo que critiqué al comentar a los
proyectados arts. 153 y 154.
El tercer párrafo introduce como circunstancia
calificante y prevé pena exclusiva de prisión más
severa, cuando las claves o datos fueren de un
organismo público estatal.
“Artículo 492.— Se impondrá prisión de seis
[6] meses a dos [2] años a seis [6] o veinticuatro
[24] días-multa, al que a través de Internet, redes
sociales, cualquier sistema informático o medio
de comunicación, adoptare, creare, se apropia-
re o utilizare la identidad de una persona física
o jurídica que no le pertenezca, con la intención
de cometer un delito o causar un perjuicio a la
persona cuya identidad se suplanta o a terceros”.
El spoofing o suplantación de identidad se
trata de otro atentado cuya tipificación se ve-
nía reclamando y que ya venía previsto en el
anteproyecto anterior, el de 2014 (36). Como
hemos señalado al tratar la problemática de
las defraudaciones informáticas (37), se trata
de una conducta que suele enlazarse a la ante-
rior: primero se obtienen los datos, con ellos se
suplanta la identidad y, por último, se provoca
el perjuicio patrimonial. Este robo de identi-
dad (identity theft), como dice Miró Llinares,
podría definirse como “la adquisición en todo
o en parte por un sujeto de los datos de otro
sujeto para su posterior uso como si le perte-
necieran a él” (38). Como se puede advertir fá-
cilmente, se trata del correlato en el mundo di-
gital de una actividad, hacerse pasar por otro,
que tiene larga historia fuera de virtual, en el
mundo “analógico”, real, para perpetrar la más
diversa clase de delitos.
“Artículo 493.— Se impondrá prisión de seis
[6] meses a dos [2] años o seis [6] a veinticuatro
[24] días-multa, al que sin autorización de la
(36) En este caso, lo hacía incorporando el inciso “f”
dentro del art. 157.3, con el siguiente texto: “...3. Será pe-
nado con prisión de seis meses a dos años el que ...f) Utili-
zare la identidad de una persona física o jurídica que no le
perteneciere, a través de cualquier medio electrónico, con
el propósito de causar perjuicio”.
(37) En “Defraudaciones...”, cit., p. 23.
(38) MIRÓ LLINARES, Fernando, ob. cit., p. 79.
 DPyC Derecho penal
persona afectada difundiere, revelare, enviare,
distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a
disposición de terceros imágenes o grabaciones
de audio o audiovisuales de naturaleza sexual,
producidas en un ámbito de intimidad, que el
autor hubiera recibido u obtenido con el consen-
timiento de la persona afectada, si la divulgación
menoscabare gravemente su privacidad.
La pena será de prisión de uno [1] a tres [3]
años:
1º) Si el hecho se cometiere por persona que
esté o haya estado unida a la víctima por matri-
monio, unión convivencial o similar relación de
afectividad, aun sin convivencia.
2º) Si la persona afectada fuere una persona
menor de edad.
3º) Si el hecho se cometiere con fin de lucro”.
El primer párrafo tipifica una conducta básica
de sexting, porque se trata de la difusión, revela-
ción, envío, distribución o puesta a disposición
de terceros de material de naturaleza sexual en
imágenes o grabaciones de audio o audiovisua-
les, obtenidas en ámbito de intimidad y que el
autor recibe u obtiene con consentimiento de
la persona afectada, pero que propala sin auto-
rización de la última si la divulgación menosca-
bare su privacidad gravemente. En este caso, la
respuesta punitiva ofrece la alternativa entre la
prisión y los días-multa.
En cambio, luego se prevén tres circunstancias
agravantes para las que se conmina en forma di-
recta con pena de prisión más elevada: a) por el
vínculo familiar o afectivo; b) por ser la víctima
menor de edad; c) por el motivo (fin de lucro). Su
estructura es bastante similar a la del vigente art.
197 inc. 7º del Cód. Penal español.
Podría entenderse que es aquí donde la Comi-
sión Redactora concretaría la anunciada tipifi-
cación de la llamada “pornovenganza” o revenge
porn, actualmente no contemplada en el Código
Penal. Uso el condicional porque no encuentro
en la propuesta del anteproyecto otra norma con
mayor vinculación con el anuncio, aunque no
puede soslayarse que la redacción transcripta ca-
rece de referencia a que la difusión inconsentida
sea motivada en el ánimo del autor de vengarse,
100 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
tomar represalia, expresar su resentimiento o ex-
torsionar a la víctima luego de terminarse la rela-
ción afectiva previa. Así, se limita a calificar la di-
fusión inconsentida por el vínculo (matrimonio
o unión convivencial) o relación de afectividad
(aun sin convivencia), sin que interese la razón
por la que lo hace. Esta prescindencia, natural-
mente, permite incluir dentro del tipo cualquier
motivación y, por lo tanto, también el espectro
que incluye la “pornovenganza”. Pablo Palazzi
que, siendo que el término se acuñó en USA, allí
mismo se ha sugerido su cambio por involun-
tary porn o non consensual pornography, dando
mayor amplitud a la figura para que incluya no
sólo las situaciones en que el sujeto activo actúa
por venganza o donde las partes tenían una rela-
ción previa, sino que se lo expande a terceros no
relacionados con el hecho en sí de la captación
original de la imagen, lo que se justifica porque
estas publicaciones y/o republicaciones por ter-
ceros tienen el mismo efecto que la publicación
original (39). Este último alcance, amplio, sería
el recogido en lo proyectado.
Aunque nada impide que el autor sea una mu-
jer y la víctima un hombre, la realidad estadística
ofrece como dato incontrastable que, en general,
la mayoría de los casos de revenge porn sean en
el orden inverso (40). Nora A. Cherñavsky ha co-
mentado recientemente un fallo de la justicia
federal con el sugestivo título “A propósito de
una decisión judicial que subrayó la carencia
(39) En su trabajo “El delito de difusión no autorizada
de imágenes (revenge porn)”, en DUPUY, Daniela (dir.) -
KIEFER, Mariana (coord.), AA.VV., Cibercrimen, Ed. B de
F, Montevideo/Buenos Aires, 2017, p. 148.
(40) Según informa Mara Resio, el MPF de la Nación
durante 2015 recibió consultas territoriales discrimina-
das por género de las que el 70% correspondió a mujeres
(trabajo citado, p. 127). Ccte.: Pablo A. PALAZZI, quien
señala con fuente en la prensa internacional que es un
hecho comprobado que no existen webs populares de
porno vengativo con fotos de hombres desnudos, sino
que son sobre chicas aun cuando muchas posaran con
su consentimiento, por lo que de lo que se trataría es de
la expresión de odio hacia las mujeres, hiriéndolas y vio-
lando su intimidad (trabajo citado, p. 173 y nota al pie
nro. 89). Agrega el nombrado con acierto que el principal
fundamento para penalizar el revenge porn, es la norma-
tiva de violencia de género contenida en la “Convención
de Belem do Pará” (en Argentina, ley 24.632), regente
en el ámbito latinoamericano “para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer” (como reza su
título).
 DPyC
de legislación penal en materia de ataques a la
privacidad vía web, que configuran violencia
de género” (41). Se trata de la causa “Ramí-
rez, Carlos R. s/ recurso de casación” (42). En
lo que interesa, la denunciante consideró ser
víctima de acoso psicológico a través de me-
dios informáticos por parte de su ex marido,
que había sido previamente excluido del ho-
gar conyugal por violencia psicológica. El hos-
tigamiento (valgan aquí las referencias previas
al problema de la tipificación del stalking),
conforme sintetiza la nombrada, se perpetró
por diversos medios entre los que contaron
el envío de e-mails falsos a nombre de la víc-
tima a sus amistades que incluían imágenes
pornográficas suyas trucadas en las que se
manifestaba que tenía relaciones sexuales con
sus alumnos (la mujer era docente y perdió el
trabajo en uno de los colegios en que se des-
empañaba por estos mails); la vulneración de
su cuenta en la red social “Facebook” donde se
publicaron falsas publicaciones e introdujeron
nuevos contactos en el servicio de mensajería
“Messenger”, a través de los que conoció que
se la había registrado en una página web de
servicios sexuales, por lo que recibía mensajes
requiriéndolos; por último, perdió el acceso a
sus cuentas mencionadas que permanecieron
activas vinculándola con actividades ilegales
por las que terminó siendo denunciada y su do-
micilio inspeccionado (43).
En lo que ahora puntualmente interesa, el
caso importa en cuanto explicita que no se trata
de supuestos de hecho ajenos a nuestra prácti-
ca forense y que la ausencia de tipos específicos
tanto para el stalking como para la “pornografía
de venganza”, no ha impedido su persecución
más allá discutirse las complejas posibles sub-
sunciones que aprehenderían la conducta (44).
(41) Publicado en el sitio de web de la Ed. Rubinzal-
Culzoni (http://www.rubinzalonline.com.ar), sección
Doctrina, disponible desde marzo de 2018. Ref.: RC D
1026/2018.
(42) CFCP, sala II, fallo del 06/02/2018 (Reg. 2/18), de-
claró inadmisible el recurso de casación de la defensa del
imputado.
(43) Trabajo citado, punto II “El caso y la decisión im-
pugnada”.
(44) Nos dice Cherñasky que en primera instancia se
dictó procesamiento por los delitos de acceso indebido
a cuenta de correo electrónico y a sistema informático
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 101
Marcelo A. Riquert
Además, que como se reconoció en distintas
resoluciones de la causa mencionada, estamos
frente a comportamientos que resultan medios
idóneos “para perpetrar violencia de género, al
humillar, amedrentar y hostigar a la víctima a
través de su exposición en fotos y videos por-
nográficos, acusarla de actos de prostitución,
corrupción y abuso de menores, y hasta de ser
infractora fiscal...” (45). De allí el acierto de
Cherñavsky cuando concluye que la difusión no
autorizada de imágenes intimas y de contenido
sexual de una mujer efectuada por el ex cónyuge
en redes sociales y comunicaciones electrónicas
“constituye no sólo un severo ataque a la priva-
cidad con la consiguiente pérdida de control de
sus datos personales, sino también una práctica
llevada a cabo para denigrarla como mujer, me-
noscabando su dignidad, impidiéndole llevar
adelante una vida libre de violencia y discrimi-
nación en los términos del art. 4º de la ley 26.485
de Protección integral para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos que desarrollen sus relaciones interper-
sonales” (46).
II.2.b.
En el Capítulo 2 se regula lo concerniente al
“Daño informático” con cinco artículos que di-
cen:
“Artículo 494.— Se impondrá prisión de quince
[15] días a un [1] año o uno [1] a doce [12] días-
multa, al que ilegítimamente y sin autorización de
su titular alterare, destruyere o inutilizare datos,
documentos, programas, sistemas informáticos o
registros informáticos de cualquier índole.
Si los datos, documentos o programas afecta-
dos fueren aquellos protegidos por la ley 24.766,
personal para apropiarse de imágenes y videos íntimos
(arts. 153 bis y 153 del Cód. Penal, respectivamente) y
publicación de dichas imágenes y videos en sitios por-
nográficos (arts. 157, inc. 3º del Cód. Penal). A su vez, la
Cámara Federal de Mendoza, sin descartarlos, confirmó
el procesamiento recalificando como amenazas vía web e
invocando el art. 149 bis, 2º párrafo del Cód. Penal (traba-
jo citado, punto II).
(45) Transcripción de Cherñavsky de un segmento del
dictamen del Fiscal General nro. 1 ante la CFCP (ob. cit.,
punto II, nota al pie nro. 1).
(46) Trabajo citado, punto VII, primer párrafo.
 DPyC Derecho penal
la escala penal prevista se elevará en un tercio
del mínimo y del máximo”.
Los atentados contra la integridad de los da-
tos se prevén en el Ciberconvenio de Budapest
en su art. 4º (47), cuyo segundo párrafo indica la
posibilidad para las Partes de formular reserva,
exigiendo al tipificar que deba tratarse de daños
graves.
En este caso, el primer párrafo reproduce par-
cialmente la redacción del actual art. 183, 2º pá-
rrafo, según ley 26.388, asignando la misma pena
privativa de libertad pero añadiendo la alterna-
tiva de uno a doce días-multa. Esta última posi-
bilidad, por cierto, abre claramente espacio a la
evitación del uso de la prisión en casos que, sin
duda, son de baja intensidad delictiva.
Sin embargo, en el segundo párrafo podría
advertirse una cierta inconsistencia al decidir-
se el agravamiento cuando el objeto afectado
se vincule a la ley 24.766. La citada norma, del
año 1997, es la “Ley de Confidencialidad sobre
Información y Productos que estén Legítima-
mente bajo Control de una Persona y se Divul-
gue Indebidamente de Manera Contraria a los
Usos Comerciales Honestos”, precedente que es
de uso citar como el primer caso en la legislación
nacional que introdujo la protección del secreto
de las informaciones de personas físicas o jurídi-
cas almacenadas en medios informáticos (bases
de datos). En esta norma, aún vigente, se sancio-
na la ilegítima divulgación conforme las penali-
dades del Código Penal para el delito de viola-
ción de secretos, previsto por su art. 156 (multa
de $1.500 a $90.000 e inhabilitación especial de
seis meses a tres años). Concreta así la protec-
ción de la información secreta, confidencial, de
la empresa y personas físicas, cumpliendo con el
art. 39 del Acuerdo sobre los Derechos de la Pro-
piedad Intelectual, suscripto por nuestro país y
aprobado por ley 24.425.
(47) Su texto es el siguiente: “Artículo 4— Atentados
contra la integridad de los datos. 1. Las Partes adoptarán
las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen ne-
cesarias para prever como infracción penal, conforme a su
derecho interno, la conducta de dañar, borrar, deteriorar,
alterar o suprimir dolosamente y sin autorización los datos
informáticos. 2. Las Partes podrán reservarse el derecho a
exigir que el comportamiento descrito en el párrafo prime-
ro ocasione daños que puedan calificarse de graves”.
102 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Sin perder de vista que no se trata de la divul-
gación, sino de la alteración, destrucción o inuti-
lización, el motivo de agravamiento es —al me-
nos— discutible (lo que, anticipo, no acontece
con el artículo siguiente) y el incremento de pena
en un tercio del mínimo y del máximo, aunque
se mantenga la alternatividad mencionada, no
exime de una posible prisionización que podría
tener adecuada respuesta con la pena de días-
multa y/o inhabilitación.
“Artículo 495.— La pena será de prisión de tres
[3] meses a cuatro [4] años:
1º) Si el hecho se ejecutare en documentos,
programas o sistemas informáticos públicos.
2º) Si el hecho se cometiere en sistemas infor-
máticos destinados a la prestación de servicios
de salud, de comunicaciones, de provisión o
transporte de energía, de medios de transporte u
otro servicio público.
3º) Si el daño recayere sobre un bien pertene-
ciente al patrimonio cultural de la Nación Argen-
tina o de un Estado extranjero”.
El tipo transcripto recoge —y amplía— los su-
puestos de daño calificado que fueron introdu-
cidos al actual art. 184 por vía de la ley 26.388,
es decir, sus incs. 5º y 6º, manteniendo además
la escala penal conminada en abstracto vigente.
El tercer inciso, sintetiza con la expresión “patri-
monio cultural” lo que hoy corresponde a “ar-
chivos, registros, bibliotecas, museos... tumbas,
signos conmemorativos, monumentos, estatuas,
cuadros u otros objetos de arte colocados en
edificios o lugares públicos”. Adviértase que la
enunciación no taxativa vincula el interés en la
protección de objetos no sólo en sí mismos sino
también por su ubicación. La propuesta los des-
vincula de sitios específicos e incluye no sólo a
los nacionales sino también a los de un Estado
extranjero. Es fácil percibir que luce correcta la
hipótesis de ampliación de la calificante. Tam-
bién que la apuntada síntesis, inevitablemente
podría operar como una pérdida de precisión
en términos del principio de legalidad salvo que,
vía hipótesis de máxima restricción, se deman-
dara que el bien haya sido efectivamente inclui-
do como “patrimonio cultural de la Nación” en
 DPyC
el registro pertinente (48), evitando así que sea
la particular valoración del juzgador de turno la
que otorgara o no la trascendencia severizante.
“Artículo 496.— La pena será de prisión de uno
[1] a cinco [5] años si, por el modo de comisión:
1º) El hecho hubiere afectado a un número in-
discriminado de sistemas informáticos.
(48) Debe tenerse presente que el “Régimen del Regis-
tro del Patrimonio Cultural” se establece por ley 25.197/99,
siendo su autoridad de aplicación la Secretaría de Cultura de
la Nación (art. 3º). Conforme su art. 1º, lo que se ha procu-
rado es la centralización del ordenamiento de datos de los
bienes culturales de la Nación, en el marco de un sistema
de protección colectiva de su patrimonio que a partir de
su identificación y registro. El concepto de “bien cultural”
es brindado por el art. 2º en los siguientes términos: “A los
efectos de la presente ley se entiende por ‘bienes culturales’,
a todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la ex-
presión o el testimonio de la creación humana y la evolución
de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histó-
rico, artístico, científico o técnico excepcional. El universo
de estos bienes constituirá el patrimonio cultural argentino.
Se entiende por ‘bienes culturales histórico-artísticos’ to-
das las obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la
naturaleza, de carácter irreemplazable, cuya peculiaridad,
unidad, rareza y/o antigüedad les confiere un valor univer-
sal o nacional excepcional desde el punto de vista histórico,
etnológico o antropológico, así como las obras arquitectóni-
cas, de la escultura o de pintura y las de carácter arqueoló-
gico. Por lo tanto, será un ‘bien cultural histórico-artístico’
aquel que pertenezca a alguna de las siguientes categorías:
1. El producto de las exploraciones y excavaciones arqueo-
lógicas y paleontológicas, terrestres y subacuáticas. 2. Los
objetos tales como los instrumentos de todo tipo, alfarería,
inscripciones, monedas, sellos, joyas, armas y objetos fune-
rarios. 3. Los elementos procedentes del desmembramien-
to de monumentos históricos. 4. Los materiales de interés
antropológico y etnológico. 5. Los bienes que se refieren a
la historia, incluida la historia de las ciencias y las técnicas,
la historia social, política, cultural y militar, así como la vida
de los pueblos y de los dirigentes, pensadores, científicos y
artistas nacionales. 6. Los bienes inmuebles del patrimonio
arquitectónico de la Nación. 7. Los bienes de interés artísti-
co tales como: — Pinturas y dibujos hechos sobre cualquier
soporte y en toda clase de materias. — Grabados, estam-
pas, litografías, serigrafías originales, carteles y fotografías.
— Conjuntos y montajes artísticos originales cualquiera sea
la materia utilizada. —Obras de arte y artesanías. — Produc-
ciones de arte estatutario. — Los manuscritos raros e incuna-
bles, códices, libros, documentos y publicaciones de interés
especial, sueltos o en colecciones. — Los objetos de interés
numismático, filatélico. — Los documentos de archivos,
incluidos colecciones de textos, mapas y otros materiales,
cartográficos, fotografías, películas cinematográficas, videos,
grabaciones sonoras y análogos. — Los objetos de mobi-
liario, instrumentos musicales, tapices, alfombras y trajes”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 103
Marcelo A. Riquert
2º) El hecho hubiere afectado el funciona-
miento de servicios públicos esenciales o la pro-
visión de bienes de primera necesidad.
3º) El hecho hubiere creado una situación de
peligro grave para la sociedad”.
En este caso estamos frente a tres nuevos y,
conforme la escala adoptada, más graves seve-
rizantes. Así, la Comisión redactora introduce
situaciones en las que extensión/intensidad del
daño traducen en calificantes de novedoso cuño.
La intención es atendible, mientras que como
plasmó la propuesta tiene el problema —tal vez
inevitable— de alguna falta de precisión. La re-
ferencia a un número “indiscriminado” puede
entenderse como que el agravamiento sólo pro-
cede cuando no puede determinarse el número
de sistemas afectados, con lo que una afectación
masiva pero determinable podría quedar afuera.
Otra posible lectura es que con “indiscrimina-
do” se alude justamente a que es una afectación
masiva y, claro, la pregunta en este caso sería, ¿a
partir de qué cantidad es masiva? Algo similar
puede aplicar a la creación de “una situación de
peligro grave para la sociedad” que, otra vez, ad-
mite varias lecturas posibles.
“Artículo 497.— Se impondrá prisión de uno [1]
a cinco [5] años, al que ilegítimamente y sin auto-
rización de su titular, mediante cualquier artificio
tecnológico, mecanismo de cifrado o programas
maliciosos, obstaculizare o interrumpiere el fun-
cionamiento de un sistema informático ajeno o
impida a los legítimos usuarios el acceso a los
datos del sistema, siempre que el hecho no im-
porte un delito más severamente penado”.
Se trata de una conducta clásica de sabotaje
informático, prevista como tipo residual a la ocu-
rrencia de otro más grave. Los atentados contra
la integridad del sistema son recibidos en el Ci-
berconvenio de Budapest en el art. 5º (49) y, por
ello, esta tipificación responde o se ajusta a lo
(49) Su texto: “Artículo 5 — Atentados contra la integri-
dad del sistema. Las Partes adoptarán las medidas legisla-
tivas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever
como infracción penal, conforme a su derecho interno, la
obstaculización grave, cometida de forma dolosa y sin au-
torización, del funcionamiento de un sistema informáti-
co, mediante la introducción, transmisión, daño, borrado,
deterioro, alteración o supresión de datos informáticos”.
 DPyC Derecho penal
que aquel reclama. Sin perjuicio de ello, puede
señalarse que hay un déficit que se ha omitido
en solucionar cual es el de la tenencia o posesión
de las genéricamente llamadas hacking tools con
intención de utilizarlas como medio para perpe-
trar infracciones a los arts. 2 a 5 de la normativa
supranacional (cf. art. 6.1.b.). Vale recordar que
se trataría de una omisión que se corresponde
con una válida reserva (cf. art. 6.3) expresada en
el inc. a) del art. 2º de la ley 27.411, donde se in-
dica que se lo hace porque el art. 6.1.b. del Con-
venio “...prevé un supuesto de anticipación de la
pena mediante la tipificación de actos prepara-
torios, ajeno a su (nuestra) tradición legislativa
en materia jurídico penal”.
Sin que esto deba interpretarse como una pré-
dica a favor de la tipificación de los actos prepara-
torios, quisiera resaltar que la mencionada “tradi-
ción”, al menos en las últimas décadas, parece ser
la contraria de la que se invoca porque se han mul-
tiplicado los tipos de posesión vigentes. Y en con-
creto, sin ir más lejos, la reserva del art. 2º inc. c)
de la ley 27.411 respecto de la posesión simple de
pornografía infantil ha sido ignorada hace pocos
meses por ley 27.246, al modificar el vigente art.
128 lo que, según se vio, mantiene el anteproyecto
que se comenta. Ahora, volviendo a la tenencia de
elementos para perpetrar infracciones informá-
ticas con el requerimiento adicional de probar la
intención de usarlos con tal finalidad, luce inclu-
so más razonable para incorporar que otros casos
de posesión desprendidos de intencionalidad.
Retomo. Si bien la del sabotaje no es una fe-
nomenología novedosa en sentido estricto (hay
registros de ella que remonta hasta los años seten-
ta), podría decirse que se ha intensificado el inte-
rés en atenderla a partir de la aparición de casos
como el llamado “WannaCry”, que en 2017 afecto
a cientos de miles de sistemas en todo el orbe.
La propuesta en comentario consiste en una
específica tipificación del uso de lo que suele
identificarse como malware, al que se caracte-
riza como un “software malicioso destinado a
dañar, controlar o modificar un sistema infor-
mático” (50). Al decir de Miró Llinares, es la más
popular de las formas de sabotaje cibernético,
(50) Así, en el “Glosario” que incorpora Fernando
MIRÓ LLINARES al final de su obra citada, p. 305.
104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
que se perpetra mediante la infección de virus
destructivos, destinados a dañar, controlar o mo-
dificar un sistema informático (51).
Sobre el mencionado caso “WannaCry” infor-
ma Francisco Almenar Pineda (52) que engloba
un grupo de conductas que consisten en el ac-
ceso y bloqueo del sistema informático afectado,
llevado a cabo de forma remota y aprovechando
un fallo del sistema operativo Windows, bien
mediante un engaño (p. ej. invitando al usuario
a abrir un archivo adjunto a un correo electróni-
co), bien directamente ejecutando un programa
en ese sistema ajeno sin autorización, incluso
sin que el usuario realice acción alguna. Acla-
ra el nombrado que, superando la referencia al
malware, en los últimos años la tecnología ha
dado un paso más y se está generalizado el uso
del concepto ransomware para referirlo al “soft-
ware malicioso que al infectar nuestro equipo
le da al ciberdelincuente la capacidad de blo-
quear un dispositivo desde una ubicación re-
mota y encriptar nuestros archivos quitándo-
nos el control de toda la información y datos
almacenados” (53). Caracteriza a “WannaCry”
como un tipo de ransomware que cifra y, ade-
más, bloquea. Aclara que, en el caso concreto, a
ello se añade que nadie garantiza que el pago del
dinero para desbloquear (fase extorsiva final de
la conducta) permita acceder otra vez al sistema
(51) MIRÓ LLINARES, Fernando, ob. cit., p. 59.
(52) En su artículo titulado “El ciberataque Wannacry
como modalidad de delincuencia informática”, en Revista
Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, Navarra, Espa-
ña, septiembre-diciembre 2017, nro. 45. Indica el nombra-
do que Wannacry se vale de una modalidad de malware
denominada exploit, es decir, al hacer uso de un navegador
en un sistema informático, hay vulnerabilidades que hacen
posible ejecutar en él un código arbitrario sin el consenti-
miento de su titular. Con otras palabras: WannaCry consigue
que primero, a través del exploit, en concreto la vulnerabi-
lidad de Windows conocida como EternalBlue, se infecte
el sistema informático y, una vez infectado ese sistema, se
descargue un cifrador en el ordenador, que cifra la infor-
mación que contiene, de tal forma que tras la infección y
cifrado, ya no es posible acceder a ese sistema, solicitándose
una cantidad de dinero a través de una ventana emergen-
te para su desbloqueo. Además, es posible que, infectado
un ordenador, WannaCry pueda infectar la red local, ci-
frando todos los sistemas informáticos conectados a ella.
(53) Texto citado, se indica como fuente de la definición
la siguiente: http://www.pandasecurity.com/spain/me-
diacenter/malware/que-es-un-ransomware/, consultada
el 29/07/2017.
 DPyC
informático. Por tanto, concluye, las consecuen-
cias de fenómenos como “WannaCry” pueden
ser catastróficas.
“Artículo 498.— Se impondrá prisión de quin-
ce [15] días a un [1] año o uno [1] a doce [12]
días-multa, al que vendiere, distribuyere, hi-
ciere circular o introdujere en un sistema infor-
mático cualquier programa destinado a causar
daños”.
Se trata de uno de los supuestos que propone
el Ciberconvenio de Budapest, en concreto, den-
tro de los casos de “abuso de equipos e instru-
mentos técnicos”, el apartado 1, inc. a, del art. 6º.
Justamente el ap. 3 de dicho artículo, referente a
las reservas, las admite salvo que recaigan sobre
la venta, distribución o cualesquiera otras for-
mas de puesta a disposición de las llamadas hac-
king tools. En esta propuesta del anteproyecto, se
congloba bajo la referencia a “programa destina-
do a causar daños”.
II.2.c.
El “Capítulo 3: Hurto y fraude informáticos”
contiene dos artículos, el primero con una figura
novedosa y el otro es la mencionada relocaliza-
ción del actual inc. 16 del art. 173. La propuesta
es la siguiente:
“Artículo 499.— Se impondrá prisión de un [1]
mes a dos [2] años, al que, violando medidas de
seguridad, ilegítimamente se apoderare o copia-
re información contenida en dispositivos o siste-
mas informáticos ajenos que no esté disponible
públicamente y que tengan valor comercial para
su titular o para terceros”.
Según recuerda Carlos Christian Sueiro, ya en
el año 1996 hubo proyectos de ley de los diputa-
dos Carlos R. Álvarez y José A. Romero Feris para
tipificar el apoderamiento ilegítimo de bienes
intangibles (datos, documentos, programas y
sistemas informáticos). De allí que, sin dejar de
reconocer la resistencia de un sector importan-
te de la doctrina, se preguntaba por el olvido de
este tipo en la reforma al Cód. Penal concretada
por la ley 26.388 del año 2008 (54).
(54) SUEIRO, Carlos C., “Criminalidad informática”, Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, ps. 159-160.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 105
Marcelo A. Riquert
Puede advertirse que, para sortear la críti-
ca habitual de la insuficiencia de la referencia
al “desapoderamiento” propio del hurto tradi-
cional dentro del mundo digital, se introduce
también el “copiado” de la información. De tal
forma, habría un “hurto” en el que el titular de
la información no “pierde” la información y, sin
embargo, el autor de la conducta disvaliosa, a la
vez, dispone de ella.
“Artículo 500.— Se impondrá prisión de un
[1] mes a seis [6] años, al que defraudare a otro
mediante la introducción, alteración, borrado o
supresión de datos de un sistema informático,
o utilizando cualquier técnica de manipulación
informática que altere el normal funcionamien-
to de un sistema informático o la transmisión de
datos”.
Conforme se anticipó, este art. 500 de “fraude
informático” reproduce con idéntica redacción y
pena, al actual inc. 16 del art. 173 del Cód. Penal,
al que se incorporó por vía de la ley 26.388/08.
De allí que no haya ninguna consideración par-
ticular que formular al respecto en cuanto son
válidos plenamente los comentarios realizados a
la norma vigente (55).
II.2.d.
En el “Capítulo 4: Acceso ilegítimo” se ha reu-
bicado, dividiéndolo y ampliándolo, al actual art.
153 bis (cf. ley 26.388).
En efecto, su primer párrafo —que tipifica el
acceso ilegítimo simple— se reproduce como
art. 501. A su vez, el segundo se reparte en los dos
primeros incisos del propuesto art. 502, agregán-
dose nuevas circunstancias agravantes a las que
se conmina con pena en abstracto que sextuplica
en el mínimo y duplica en el máximo a la vigente
en sus tres incisos, escala superior que cuadru-
plica en el último párrafo (cuando se trate de
información sensible a la defensa nacional). Su
redacción es la siguiente:
“Artículo 501.— Se impondrá prisión de quince
[15] días a seis [6] meses, si no resultare un deli-
to más severamente penado, al que a sabiendas
(55) Me he ocupado de esta figura en particular en la
obra “Defraudaciones informáticas”, ya citada, ps. 83-114.
 DPyC Derecho penal
accediere por cualquier medio, sin autorización
o excediendo la que posea, a un sistema o dato
informático de acceso restringido”.
En su momento, estimé que la tipificación del
hacking simple hubiera merecido una más am-
plia discusión y que, en lugar de esta figura re-
sidual, bien podría recibirse la conducta como
una contravención grave. Asimismo, decidida
la punición como delito, se trata de un compor-
tamiento que puede encontrar perfecta y pro-
porcionada respuesta con pena no privativa de
libertad. Una multa (en este anteproyecto, días-
multa) y/o inhabilitación serían suficiente. Sin
embargo, se sigue prefiriendo la prisión que, en
este particular caso, no se ha incrementado en su
escala y sigue bajo el parámetro regente.
Puesta en cotejo la norma con el Cibercon-
venio de Budapest, satisface la demanda de su
art. 2º en cuanto implica prever como infracción
penal el acceso doloso y sin autorización a todo
o parte de un sistema informático (art. 2º). La
exigencia de que se trate de sistema o dato de
acceso restringido puede enmarcarse dentro de
las opciones que facultativamente brinda aquel
en cuanto dice que los Estados parte pueden exi-
gir que la infracción sea cometida: a) con vulne-
ración de medidas de seguridad: aquí tenemos
que se debe tratar de un acceso sin autorización
o excediendo la que se posee; b) con intención
de obtener los datos informáticos u otra inten-
ción delictiva: en nuestra figura, en principio,
no importa la intención más que en cuanto el
“a sabiendas” indica con claridad que se debe
conocer la ilicitud del acceso en sí mismo (la
aclaración se impone porque ser verá que en
el propuesto art. 502 la finalidad de obtener in-
formación sensible a la defensa nacional es un
agravante); c) se perpetre en un sistema informá-
tico que esté conectado a otro: nuestro tipo sólo
requiere que el sistema o dato no sean públicos.
“Artículo 502.— La pena será de seis [6] meses
a dos [2] años de prisión:
1º) Si el hecho hubiere afectado un sistema o
dato informático de un organismo público es-
tatal.
2º) Si el acceso hubiere afectado un sistema o
dato informático de un proveedor de servicios
públicos, de salud o financieros.
106 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
3º) Si el hecho hubiera afectado a un número
indiscriminado de víctimas.
Si el hecho se cometiere con el fin de obtener
información sensible a la defensa nacional, el
máximo de la pena de prisión se elevará a cua-
tro [4] años”.
Según se anticipó, las primeras severizantes
ya integran el art. 153 bis. La tercera parece
cuestionable desde varios puntos de vista. Por
empezar, la fórmula “número indiscriminado
de víctimas” es de una indeterminación mani-
fiesta. Además, si de lo que estamos hablando
es de un acceso ilegítimo a un sistema de datos
informáticos no será inhabitual que ese siste-
ma los contenga de numerosos usuarios o in-
dividuos, puede ser por ejemplo que contenga
una base de datos. ¿A partir de qué número se
produciría el pasaje del tipo básico al califica-
do? El párrafo final no sólo es compatible con
la norma internacional de referencia, sino que
luce lógico que por el tipo de información de
que se trata la conducta reciba una respuesta
punitiva mayor.
II.2.e.
El final capítulo 5, dedicado a las “Disposi-
ciones generales” no contiene en realidad más
que una (por lo que debería evitarse el plural),
el art. 503, que dice: “Si en alguno de los delitos
previstos en este Título, hubiere intervenido un
funcionario público, en ejercicio u ocasión de
sus funciones, se le impondrá, además, pena de
inhabilitación especial por el doble del tiempo
de la condena a prisión”. Se trata entonces de
un adicional de pena de inhabilitación especial
para el partícipe que, teniendo la calidad de fun-
cionario público, interviniere en ejercicio u oca-
sión de aquélla.
II.3. Normas del Título XXVII sobre “Delitos
contra la Propiedad Intelectual”
El primer capítulo de este Título es el que corres-
ponde a los llamados derechos de autor, los que
regula en los arts. 504 al 507. Los que singularmen-
te nos interesan por su referencia al factor tecno-
lógico específico son los dos primeros, que dicen:
“Artículo 504.— Se impondrá prisión de tres [3]
meses a seis [6] años o tres [3] a setenta y dos [72]
 DPyC
días-multa, al que con ánimo de obtener un be-
neficio económico, directo o indirecto, y sin la
autorización previa y expresa del titular de los
derechos:
1º) Editare, reprodujere o fijare en cualquier
soporte físico o virtual, una obra, interpretación
o fonograma.
2º) Ofreciere, exhibiere, pusiere en venta, ven-
diere, almacenare, distribuyere, importare, ex-
portare o de cualquier otro modo comercializare
copias ilícitas de obras, interpretaciones o fono-
gramas, cualquiera sea el soporte utilizado.
3º) Incluyere a sabiendas información falsa
en una declaración destinada a la administra-
ción de los derechos de autor o derechos co-
nexos, de modo que pueda ocasionar perjuicio
al titular de derechos correspondiente o un be-
neficio injustificado para el infractor o para un
tercero.
4º) Alterare, suprimiere o inutilizare cualquier
medida tecnológica o archivo electrónico que
registre información sobre los derechos de autor
y derechos conexos, de modo que pueda ocasio-
nar perjuicio al titular de derechos correspon-
diente o un beneficio injustificado para el infrac-
tor o para un tercero.
5º) Eludiere de cualquier forma las medidas
tecnológicas efectivas incluidas en dispositivos,
archivos electrónicos o en señales portadoras,
que fueran destinadas a restringir o impedir la
reproducción, la comunicación al público, dis-
tribución, transmisión, retransmisión o puesta a
disposición del público de obras, interpretacio-
nes o fonogramas o emisiones de organismos de
radiodifusión.
6º) Fijare en cualquier soporte físico o virtual,
comunicare al público, distribuyere, retrans-
mitiere o pusiere a disposición del público, de
cualquier manera y por cualquier medio, una
emisión radiodifundida, incluidos los servicios
alámbricos o inalámbricos de suscripción para
abonados o autorizados.
7º) Captare, de cualquier manera y por cual-
quier medio, una señal radiodifundida, emitida
o transportada, destinada a un régimen de abo-
nados o autorizados.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 107
Marcelo A. Riquert
8º) Pusiere a disposición del público obras, in-
terpretaciones, fonogramas o emisiones de orga-
nismos de radiodifusión a través de un sistema in-
formático, o las almacenare, efectuare hospedaje
de contenidos, los reprodujere o distribuyere. La
misma pena se impondrá, al proveedor de servi-
cios de internet que, teniendo conocimiento efec-
tivo de la falta de autorización, continuare permi-
tiendo el uso de su sistema informático para la co-
misión de las conductas descriptas en este inciso”.
La tipificación de las “Infracciones vinculadas
a los atentados a la propiedad intelectual y a los
derechos afines” viene reclamada por el Título 4
(art. 10) del Capítulo II del Convenio de Buda-
pest. Lo atinente a la propiedad intelectual en
el ap. 1 de dicho artículo, donde a diferencia de
otras tipicidades no hace sugerencias concretas
sino que deriva a las obligaciones que se hubie-
ran asumido por aplicación de la Convención
Universal sobre los Derechos de Autor, revisada
en París el 24/07/1971, del Convenio de Berna
para la protección de obras literarias y artísticas,
del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos
de la propiedad intelectual relacionados con el
comercio y del Tratado de la OMPI (Organiza-
ción Mundial de Propiedad Intelectual” sobre
Derecho de Autor, “cuando tales actos sean co-
metidos deliberadamente, a escala comercial y a
través de un sistema informático”.
Como recuerda Aboso, el bien jurídico tutela-
do por los atentados contra la propiedad intelec-
tual son los derechos del autor sobre su obra en
lo relativo a su explotación económico, aunque
recuerda que autores como Mata y Martín apun-
tan que la tutela penal se extiende hacia bienes
supraindividuales asociados con la libre compe-
tencia en el mercado cultural (56).
La propuesta del anteproyecto es otro caso
de “importación” hacia el Código de legislación
penal dispersa. En lo que tenemos vigente, pue-
de recordarse que la ley 25.036 (1998) modificó
la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 (LPI, de
1936), brindando protección penal al software.
Ello a partir de la inclusión de los programas de
computación en sus arts. 1º, 4º, 9º, 55 bis y 57,
ampliando así los objetos de protección de las
(56) ABOSO, Gustavo E., “Derecho Penal Cibernético”,
Ed. B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2017, p. 375.
 DPyC Derecho penal
conductas que ya se tipificaban en los arts. 71, 72
y ss., que permanecieron inalterados.
El texto proyectado, por cierto, mejora la situa-
ción actual en lo atinente a la protección penal
de la propiedad intelectual y, en lo específico,
se introducen referencias al factor tecnológico
en ambos artículos citados. En diferentes seg-
mentos de su texto se alude a “cualquier soporte
físico o virtual”, “medida tecnológica o archivo
electrónico” y “a través de un sistema informá-
tico”. Pero no sólo allí, sino también en verbos
contextualizados como “efectuar hospedaje de
contenidos”. Se trata de una actualización real-
mente necesaria porque, como bien resalta Ya-
mile Bernan, la vieja LPI, de más de ocho déca-
das, no incluye conductas como lo que, hoy día,
significa “subir información”, “bajar de la nube”
o “almacenar”. La asimilación con antiguas mo-
dalidades verbales sería una interpretación ana-
lógica contra el imputado y, por lo tanto, viola-
toria de la CN. Desde esta perspectiva, le asiste
razón cuando postula la necesidad y urgencia de
actualizar la regulación penal de la propiedad in-
telectual en nuestro país. También en que debe
hacérselo encontrando un equilibrio entre el
derecho de los autores para obtener el beneficio
económico correspondiente y el de los usuarios
de poder participar de la vida social y cultural sin
tener que infringir la ley para ello (57). Lo último,
atendiendo a las distintas realidades socioeco-
nómicas y lo que establecen instrumentos como
el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (aprobado por ley 23.313
del año 1986).
Tras la última reforma de 2015, el CPE ofrece
un modelo de legislación actualizada (aunque
no exento de críticas) al preverse en el art. 270
como conductas incriminadas las siguientes:
a) reproducción, plagio, distribución, comuni-
cación pública u otra clase de explotación eco-
nómica; b) distribución o comercialización am-
bulante u ocasional; c) facilitación de acceso o
localización de obras en Internet; d) exportación
o almacenaje e importación; e) eliminación, mo-
dificación y elusión de medidas tecnológicas;
(57) Cf. BERNAN, Yamile, en su trabajo titulado “Los
derechos de propiedad intelectual en el marco de los AD-
PIC”, en MAHIQUES, Carlos A. (dir.), revista El Derecho
Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Ed. El Derecho, Buenos
Aires, enero/febrero 2018, nros. 1/2, p. 8.
108 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
f) puesta en circulación o posesión de medios
para eludir dispositivos de protección; g) agrava-
miento en razón del mayor valor de resultado o
de acción (58).
“Artículo 505.— Se aplicará tres [3] a setenta
y dos [72] días-multa, al que, sin la autoriza-
ción previa y expresa del titular de los dere-
chos correspondientes, fabricare, almacenare,
pusiere a la venta, vendiere, distribuyere o de
cualquier otro modo comercializare disposi-
tivos, instrumentos, archivos electrónicos o
medidas tecnológicas de cualquier tipo o clase
que, de modo principal, permitan la captación
o desencriptación ilícitas de una señal radiodi-
fundida o faciliten o produzcan la alteración,
supresión, inutilización o elusión de las me-
didas tecnológicas que sean utilizadas por los
autores, intérpretes, productores fonográficos,
cinematográficos o audiovisuales u organis-
mos de radiodifusión”.
En anterior ocasión hemos apuntado que,
además del software como objeto de la llama-
da “piratería”, hay otras variadas expresiones de
propiedad intelectual afectadas (59). El vocablo
se aplica de forma genérica (y despectiva) a to-
das aquellas personas que descargan archivos
con el más diverso material audiovisual desde
Internet en forma gratuita y presuntamente vio-
lando los derechos emergentes de aquélla. En el
caso de la música y las películas y programas se-
riales de televisión, la cantidad de descargas es
prácticamente incalculable. La masividad en el
uso de los archivos MP3 y MP4, así como de las
redes P2P, constituye un verdadero fenómeno
social y cultural que lleva a preguntarse si tiene
sentido la persecución penal de una conducta
socialmente aceptada (¿teoría de la adecuación
social?). Así, Carnevale ha planteado la nece-
sidad de analizar si realmente estamos frente a
un problema social o es una lucha de intereses
(58) Puede ampliarse en el trabajo de DE LA MATA
BARRANCO, Norberto J., “Tema 8: Delitos contra la pro-
piedad intelectual e industrial y violación de secretos de
empresa”, en AA.VV., Derecho Penal Económico y de la
Empresa, Ed. Dykinson, Madrid, 2018, en particular ps.
327-341.
(59) Así, en la colectiva que coordinara titulada
“Ciberdelitos”, en concreto en su capítulo a mi cargo “Re-
pensando cómo funciona la ley penal en el ciberespacio”,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 113.
 DPyC
económicos lo que, sencillamente, está en juego
(60). Por su lado, en concordancia con referencia
a la situación española pero en afirmación que
tiene válida proyección a nuestra región, Gar-
cía Rivas señala que la valoración social de la
propiedad intelectual ha sufrido en los últimos
años un paulatino deterioro conforme al que la
práctica habitual de la descarga de obras audio-
visuales o literarias por Internet sin coste alguno
(“pirateo”), se ha asumido por la generalidad de
la población como algo que se puede hacer por
cualquier persona sin incurrir en ningún ilícito,
no ya penal sino civil o administrativo: acceder
libre y gratuitamente a las obras se considera
una parte más de la realidad electrónica que es
el ciberespacio, en el que todo fluye sin restric-
ciones y donde ese “todo” puede ser captado sin
más por nuestro ordenador (61).
Se trata de una cuestión ciertamente compleja.
Apunta Aboso que la situación descripta confi-
gura una verdadera pérdida de disponibilidad de
la explotación de las obras a través de las redes
telemáticas, provocando multiplicidad de con-
flictos y reclamos por la tutela de los derechos de
autor porque un medio como el virtual permite
su reproducción incontrolada y una alteración
en el adecuado ejercicio de aquéllos. Entran en
escena actores de la mayor envergadura econó-
mica como afectados: grandes estudios cinema-
tográficos, compañías discográficas y las más
diversas fusiones multimediales, interesados en
ejercer influencia justamente en la explotación
comercial de los derechos de propiedad intelec-
tual (62). Es que, como resalta Miró Llinares, es
toda una “industria” que se ha visto afectada por
la ciberpiratería intelectual o las nuevas formas
de explotación no autorizadas de los derechos
de autor. Aunque hay cantidad de estadísticas
no ciertamente confiables pues las elaboran las
mismas compañías afectadas y, por lo tanto, no
(60) Cf. CARNEVALE, Carlos A., “¿Es posible ser con-
denado penalmente por descargar música de Internet?
(Mp3, P2P y garantías constitucionales)”, publicado en la
biblioteca jurídica online elDial.com, suplemento de De-
recho de la Alta Tecnología, edición del 12/03/2008 (dis-
ponible en http://www.eldial.com.ar).
(61) GARCÍA RIVAS, Nicolás, “Un giro represivo en
la protección de los derechos de autor en Internet”, en
AA.VV., Ciberdelitos, coordinada por quien suscribe, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, diciembre de 2014, p. 197.
(62) Cf. ABOSO, Gustavo E., ob. cit., p. 375.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 109
Marcelo A. Riquert
son “neutrales”; más allá de la discusión sobre
eventuales sobreestimaciones, “es indudable
que la popularización del ciberespacio ha con-
llevado significativas pérdidas de ingresos de la
industria de las obras de ingenio” (63).
Extendernos sobre esta singular problemática
excede el motivo de este comentario. Lo que es
clara, conforme la redacción transcripta, es que
la comisión proyectista asume —entiendo que
correctamente— la necesidad de integrar a la
protección de la propiedad intelectual a los más
diversos dispositivos que permiten captar o des-
encriptar ilegalmente señales radiodifundidas,
o faciliten o produzcan la alteración, supresión,
inutilización o elusión de las medidas tecnológi-
cas que sean utilizadas por los autores, intérpre-
tes, productores fonográficos, cinematográficos
o audiovisuales u organismos de radiodifusión.
Así se tipifica su fabricación, almacenamiento,
puesta la venta, venta, distribución o de cualquier
otro modo los comercialice. En una enumeración
no taxativa se incluyen junto al genérico “dispo-
sitivos”, los instrumentos, archivos electrónicos o
medidas tecnológicas de cualquier tipo o clase en
cuanto de modo principal permitan las mentadas
captación o desencriptación ilícitas.
III. Bibliografía y material consultado
- ABOSO, Gustavo E., “El delito de contacto te-
lemático con menores de edad con fines sexuales.
Análisis del Código Penal argentino y del Estatuto
da Criança e do Adolescente brasileño”, en ALA-
GIA - DE LUCA - SLOKAR (dirs.), revista Derecho
Penal, Ed. Infojus, mayo de 2014, nro. 7, “Delitos
Informáticos”; “Derecho Penal Cibernético”, Ed. B
de F, Montevideo/Buenos Aires, 2017.
- ALMENAR PINEDA, Francisco, “El ciberata-
que Wannacry como modalidad de delincuencia
informática”, en Revista Aranzadi de Derecho y
Nuevas Tecnologías, Navarra, España, septiem-
bre-diciembre 2017, nro. 45.
- BERNAN, Yamile, “Los derechos de propie-
dad intelectual en el marco de los ADPIC”, en
MAHIQUES, Carlos A. (dir.), revista El Derecho
Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Ed. El Derecho,
Buenos Aires, enero/febrero 2018, nros. 1/2.
(63) MIRÓ LLINARES, Fernando, ob. cit., p. 102.
 DPyC Derecho penal
- CARNEVALE, Carlos A., “¿Es posible ser con-
denado penalmente por descargar música de In-
ternet? (Mp3, P2P y garantías constitucionales)”,
publicado en la biblioteca jurídica online elDial.
com, suplemento de Derecho de la Alta Tecnolo-
gía, edición del 12/3/08 (disponible en http://
www.eldial.com.ar).
- CHERÑASKY, Nora, “A propósito de una de-
cisión judicial que subrayó la carencia de legisla-
ción penal en materia de ataques a la privacidad
vía web, que configuran violencia de género”
(64). Se trata de la causa “Ramírez, Carlos R. s/
recurso de casación”, publicada en el sitio web
de la Ed. Rubinzal-Culzoni (http://www.rubin-
zalonline.com.ar), sección Doctrina, disponible
desde marzo de 2018. Ref.: RC D 1026/2018.
- DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., “Tema
8: Delitos contra la propiedad intelectual e in-
dustrial y violación de secretos de empresa”, en
AA.VV., Derecho Penal Económico y de la Empre-
sa, Ed. Dykinson, Madrid, 2018.
- GARCÍA ARÁN, Mercedes, “¿Penas o medi-
das?: del garantismo a la confusión”, en AA.VV.,
Liber Amicorum. Estudios jurídicos en homenaje
al Prof. Dr. Dr.h.c. Juan Ma. Terradillos Basoco,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
- GARCÍA RIVAS, Nicolás, “Un giro represivo
en la protección de los derechos de autor en In-
ternet”, en RIQUERT, M. A. (coord.), AA.VV., Ci-
berdelitos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014.
- GARIBALDI, Gustavo E., “Aspectos dogmá-
ticos del grooming legislado en Argentina”, en
ALAGIA - DE LUCA - SLOKAR (dirs.), revista
Derecho Penal, Ed. Infojus, mayo de 2014, nro. 7,
Delitos Informáticos.
- GUGLIELMONE, Agustín, “Grooming, homi-
cidio criminis causae y delitos de género. Apor-
tes para una discusión inconclusa”, en MÉNDEZ
COSTA, María J. (dir.), Revista de Derecho de Fa-
milia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires,
junio de 2018; cita online: AR/DOC/222/2018.
(64) Publicado en el sitio de web de la Ed. Rubinzal
Culzoni (http://www.rubinzalonline.com.ar), sección
Doctrina, disponible desde marzo de 2018. Ref.: RC D
1026/2018.
110 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
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AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 111
Marcelo A. Riquert
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 DPyC Derecho penal DOCTRINA

Lo que sabemos del “aborto” en el anteproyecto de

Reforma del Código Penal
Por Carlos M. Romero Berdullas Por Carlos M. Romero Berdullas *

Sumario: I. Introducción.— II. Aborto sin y con consentimiento de

la mujer (art. 85 del proyecto de Cód. Penal).— III. Aborto con in-
tervención de médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos (art. 86,
inc. 1º del proyecto de Cód. Penal).— IV. Aborto culposo (art. 87,
inc. 2º del proyecto de Cód. Penal).— V. El aborto incorrectamente de-
nominado “terapéutico” (art. 86, inc. 2.1 del proyecto de Cód. Penal).—
VI. Aborto por abuso sexual (art. 86, inc. 2.2 del proyecto de Cód.
Penal).— VII. Aborto por violencia y sin representación (art. 87, inc. 1º
del proyecto de Cód. Penal).— VIII. Aborto causado por la mujer o
consentido (art. 88 del proyecto de Cód. Penal).— IX. Infanticidio.—
X. Lesiones a la persona por nacer.— XI. Conclusiones.— XII. Bibliografía.

I. Introducción razonabilidad acuñada en nuestra Constitu-

El aborto es una cuestión de especial actuali-
dad, dado el reciente tratamiento parlamentario
impulsado a través de un proyecto de ley que
promovía la denominada “interrupción legal del
embarazo” y que, finalmente, culminó con su no
aprobación pese la media sanción alcanzada en
el Senado.
No obstante, si oteamos el horizonte podemos
vislumbrar que la discusión parece no haber sido
del todo zanjada, pues el anteproyecto de refor-
ma del Código Penal de la Nación impulsado por
la Comisión creada mediante decreto 103/2017,
inexorablemente abre camino hacia un nuevo
debate en derredor al delito de aborto.
Por consiguiente, se impone la necesidad
de efectuar un estudio crítico sobre cómo es
regulada la figura de aborto en el anteproyec-
to de reforma del código de fondo, como así
también cuál es el marco legal establecido en
miras de proteger los derechos del niño por
nacer, los derechos de sus padres y los dere-
chos de la mujer para, finalmente, poder pre-
cisar si lo propuesto se ajusta o no a la medida
*
Abogado por la Universidad de Buenos Aires (UBA),
Especialista en Derecho Penal por la Pontificia Universi-
dad Católica Argentina (UCA) y Doctorando en Derecho
Penal y Ciencias Penales (USAL).
ción Política.
Vale señalar que, en pos de dotar de concre-
ción a nuestro objetivo, nos valdremos de doctri-
na sobre la materia, legislación, jurisprudencia y
los anteproyectos redactados por diversas comi-
siones de reforma.
Al resultar el derecho un saber práctico y ra-
cional determinado en la vida humana social,
el método o camino escogido conjugará dos
instancias, una primera fase de descubrimien-
to; y un segundo momento dialéctico, dónde se
intentará relacionar el conocimiento recabado
con los primeros principios prácticos de las cien-
cias jurídicas (1), mediante una rigurosa relación
compositiva de lo justo (2).
(1) Los primeros principios prácticos se identifican
con la ley natural, cuyo primer principio o sindéresis
es el bien debe hacerse y el mal evitarse, que incluye
las normas jurídicas naturales del bien común debe
hacerse y evitarse todo lo que lo obstaculice; como
también lo justo debe hacerse y lo injusto evitarse.
Esto se deduce del magisterio de Félix Lamas, quien
enseña que “como el ente es lo primero que cae bajo
toda consideración, así el bien es lo primero que apre-
hende la razón práctica, ordenada a la operación,
puesto que todo agente obra por un fin, el cual tienen
naturaleza de bien. Por tanto, el primer principio de
la razón práctica será el que se funda en la naturaleza
del bien: ‘Bien es lo que todos apetecen`. Este, pues,
será el primer precepto de la ley: se debe obrar y pro-

112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018

 DPyC
Así pues, primero se examinarán los arts.
85-88 que se encuentran comprendidos en el
L. II, t. I (“Delitos contra las Personas”), cap. I
(“Delitos contra la vida”), donde se regula todo
lo relativo al aborto; luego se pasará la criba
por el delito de infanticidio tipificado en el
art. 81, inc. 3º del mismo título; y en un último
peldaño del iter se analizarán las lesiones a la
persona por nacer, abarcadas en los arts. 95-96
del L. II, t. I, cap. III (“Lesiones a la persona
por nacer”).
De esta manera, una vez obtenida una radio-
grafía de cada norma proyectada, nos hallare-
mos en condiciones de inferir posibles aciertos u
objeciones; y ascender a los primeros principios
prácticos para determinar la constitucionalidad
o no de lo redactado.(2).
Por último, basta aclarar que esta es una
aproximación inicial al proyecto de reforma;
pues si se procura un estudio integral sobre
la doble vara de un derecho penal tendente
a ajar los principios constitucionales y la gra-
mática de todo ser humano, me remito a lo
desarrollado al tratar vastamente las carac-
seguir el bien y evitar el mal...” (LAMAS, F. A., “Per-
cepción e inteligencia jurídicas. Los principios y los
límites de la dialéctica”, en AA.VV., Los principios y el
derecho natural en la metodología de las ciencias prác-
ticas, Ed. Educa, Buenos Aires, 2002, p. 46). A su vez,
del fecundo magisterio de Pieper se puede compren-
der que la sindéresis es un hábito natural e innato del
espíritu humano, mediante el cual se emite un juicio
originario e infalible acerca del bien, en cuanto fin del
obrar humano ordenado por la ley natural. En efecto,
en lo que respecta a su contenido, la sindéresis es la
ley moral natural. Así, esta primera dirección de todos
nuestros actos hacia el fin domina toda la faz prácti-
ca (cf. PIEPER, J., “La realidad y el bien. La verdad de
las cosas”, Ed. Librería Córdoba, Buenos Aires, 2009,
1ª ed., ps. 47-56). En concreto, la sindéresis es “tener
presente la ley moral natural, es decir, lo que se opo-
ne a la ley moral natural nunca puede ser, en ningu-
na situación concreta, prudente y bueno” (PIEPER, J.,
“Tratado sobre las virtudes: I virtudes cardinales”, Ed.
Librería Córdoba, Buenos Aires, 2008, p. 69).
(2) Se sigue de cerca LAMAS, F. A., ob. cit., cap. I. Cabe
apuntar que los problemas originados en materia práctica
—como por ej. el derecho— tienen características diver-
sas a los puramente teóricos, ya que son cuestiones radi-
cadas en la misma praxis humana. Por tanto, su solución
reclama la posibilidad de ascender a considerar los gran-
des problemas especulativos.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 113
Carlos M. Romero Berdullas
terísticas definitorias de un “Derecho Penal
Líquido” (3).
II. Aborto sin y con consentimiento de la
mujer (art. 85 del proyecto de Cód. Penal)
El art. 85 del proyecto de reforma estipula:
“El que causare un aborto será penado: 1º)
Con prisión de tres [3] a diez [10] años, si obrare
sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá
elevarse hasta quince [15] años, si el hecho fuere
seguido de la muerte de la mujer. 2º) Con prisión
de uno [1] a cuatro [4] años, si obrare con con-
sentimiento de la mujer. El máximo de la pena se
elevará a seis [6] años, si el hecho fuere seguido
de la muerte de la mujer”.
La redacción de la norma no presenta nove-
dades significativas respecto al actual art. 85 del
Código Penal (en adelante Cód. Penal), pues
mantiene las mismas escalas penales, aunque
excluye la pena de reclusión y mantiene la de
prisión.
Tampoco se advierten diferencias de entidad,
si se lo compara con el art. 84, inc. 1º del ante-
proyecto de Código Penal redactado por la co-
misión designada por decreto 672/12 e integra-
da por Eugenio R. Zaffaroni, amén de que este
plexo contemplaba un máximo de pena mayor
(8 años) en caso de configurarse el agravante de
muerte de la mujer, cuando el aborto fuera efec-
tuado sin su consentimiento.
En ambos incisos nos hallamos ante figuras
dolosas (tipo subjetivo), que admiten la tentati-
va; y donde cualquiera puede ser sujeto activo,
en tanto el sujeto pasivo es la persona por nacer.
No obstante, al igual que el art. 85 del Cód. Penal
hoy vigente, también se tutela la vida y libertad
de la madre sometida sin su consentimiento al
aborto, practica de por sí insegura.
Así pues, debe repararse que la norma prevé
una escala mayor en el inc. 1º respecto del inc. 2º,
basándose en la orfandad de consentimiento
(3) Cf. in extenso ROMERO BERDULLAS, C. M., “Derecho
Penal Líquido: Derrame de la expresión constitucional”, en
Forum 4, Anuario del Centro de Derecho Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina,
Ed. Educa, Buenos Aires, 2016, ps. 119-182.
 DPyC Derecho penal
de parte de la mujer. Este aspecto no es menor,
pues vale preguntarse si aquí, al agravar la norma
a la conducta delictiva aprontada sin el consen-
timiento de la mujer, no se hallaría amparando
una suerte de libertad de elección de la madre
respecto al destino del niño por nacer. En otras
palabras, cabe interrogarse con Javier Anzoá-
tegui, si el proyecto de ley “está diciendo que la
madre es dueña de la vida de su hijo. O, peor aún,
que el feto no es persona” (4), de por sí, ambas
aserciones falsas.
Incluso, la razón nos mueve a discurrir por
qué únicamente la ausencia de consentimiento
de la madre agrava la pena; y ni se considera la
posibilidad de aumentar el grado de reproche
ante la carencia de conformidad por parte del
co-progenitor. Es que el padre, en su calidad de
garante del fruto de la concepción de la cual ha
participado activamente, tiene el derecho/deber
de proteger la vida de su hijo y velar así por el in-
terés superior del niño por nacer, aunque este no
posea capacidad para ejercer por sí mismo sus
derechos (conf. art. 24 del Cód. Civ. y Com.).
También se advierte el incremento del máximo
de la pena en ambos supuestos ante el deceso
de la mujer (15 años y 6 años, respectivamen-
te). Aquí nos hallamos ante un delito cualifica-
do por un resultado preterintencional (es decir,
una consecuencia provocada por una acción del
sujeto activo, pero no abarcada por lo querido),
pues como bien señala Donna se conjugan el
dolo de aborto e imprudencia en la muerte de
la madre (5), ya que si la defunción se produjera
con dolo (incluso eventual), el delito de aborto
del niño por nacer concursaría con el homicidio
de su progenitora.
Al igual que en el homicidio doloso (contem-
plado en el art. 79 del proyecto), la acción típica
supone dar muerte a una persona. La única dife-
rencia entre la acción típica comprendida en el
homicidio doloso y el aborto radica en que la pri-
mera es perpetrada después del nacimiento de la
persona; mientras la segunda se consuma antes
del natalicio de la persona por nacer.
(4) ANZOÁTEGUI, J., “Una Pena (reflexiones acerca del
delito de aborto)”, en El Derecho, Buenos Aires, 2000, t.
185-1108.
(5) DONNA, E. A., “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. I, 2ª ed., p. 183.
114 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
De modo que podemos preguntarnos “si el
por nacer es persona y tiene derecho a la vida
¿por qué no se protege ese derecho con la mis-
ma intensidad que el de los nacidos?” (6), pues
en el proyecto se prevé para el homicidio sim-
ple doloso una escala de 8 a 25 años de prisión
(art. 79); mientras el art. 85 contempla en el su-
puesto del aborto sin consentimiento una esca-
la de 3 a 10 años de prisión (inc. 1º); y en el caso
de aborto con consentimiento una escala de 1 a
4 años (inc. 2º).
Nótese, además, que quien ejecuta material-
mente un aborto, ya sea o no con el consenti-
miento de la madre, comprende la criminalidad
de su acto y puede dirigir su conducta para ac-
tuar conforme a derecho (conf. art. 34, inc. 1º del
proyecto). Se hace patente entonces, que la cul-
pabilidad es idéntica tanto en el delito de homi-
cidio como en el de aborto. Por tanto, se infiere
entonces que la disímil gradación de sanción en
uno u otro caso no respetaría la garantía cons-
titucional de igualdad ante la ley, pues según el
proyecto, pareciera que el homicidio de un niño
por nacer merece menos protección y reproche
penal que el homicidio de una persona fuera del
útero materno. Esto es inconcebible, pues como
explica Sancinetti (en clave con la Ingeniera Cris-
tina Miguens), “no puede ser que, para algunos
seres humanos, el vientre materno sea el lugar
más inseguro del universo” (7).
Más aún, debe ponerse de relieve que clara-
mente el autor del delito de aborto por un lado
saca rédito de la nula o débil e ineficaz resisten-
cia ofrecida por el niño por nacer, la menor canti-
dad de obstáculos internos que debe vencer para
realizar el delito y el estado de indefensión de la
víctima; e incluso, por otra parte, puede come-
terlo por precio o promesa remuneratoria.
Por consiguiente, la hipótesis regulada por el
art. 85, inc. 1º del proyecto, en rigor de verdad
debería equipararse a un homicidio calificado,
pues en todo aborto doloso, se suprime la vida de
una persona inocente con alevosía (circunstan-
(6) Aquí se sigue a ANZOÁTEGUI, J., ob. cit., p. 1108.
(7) Cf. SANCINETTI, M. A., “¿Aniquilamiento de la vida
humana del no-nacido por parte del Estado? Reflexiones
sobre el derecho a la vida humana intrauterina y al naci-
miento”, Ed. La Ley, Sup. Const. 2018 (mayo), 15/05/2018, 1,
LA LEY 2018-C, cita Online: AR/DOC/809/2018, punto VII.
 DPyC
cia prevista en el art. 80, inc. 2º del mismo cuer-
po) al no existir un “...riesgo para el ofensor que
provenga de la defensa que el ofendido pudiera
oponer” (8); y a la vez, hallarse el niño por nacer
(o sea, la víctima) desprevenido, estado que es
aprovechado” (9).
Todavía más, de llevarse a término el aborto
por precio o promesa remuneratoria, se confi-
guraría otra de las circunstancias insertas en el
art. 80 (conf. inc. 3º) para calificar el homicidio.
Estas no son nimiedades, si ponderamos que
el homicidio calificado prevé la imposición de la
pena de prisión perpetua a quien matare a otro
en estas condiciones; y el art. 85, inc. 1º con-
templa una escala de 3 a 10 años de prisión para
quien causare un aborto (léase matare a un niño
por nacer), sin el consentimiento de la madre.
Análoga crítica corresponde hacer en cuanto a
que en el homicidio prenatal el proyecto prevé la
posibilidad de aplicar una condena de ejecución
condicional o de acordar la suspensión del pro-
ceso a prueba (conf. arts. 26 y 74, inc. 1º), en tanto
en el homicidio simple o calificado este camino
no se encuentra franqueado.
El interrogante vuelve a plantearse: “si el por
nacer es persona y tiene derecho a la vida, ¿por
qué no se protege ese derecho con la misma in-
tensidad que el de los nacidos?”, en un aborto
equipolente a un homicidio calificado. Nueva-
mente se actualiza entonces, una violación a la
igualdad prevista en el art. 16 de nuestra Cons-
titución Nacional, pues no se encuentra razón
plausible alguna para atenuar la pena en un caso
respecto del otro.
(8) Definición de alevosía suministrada en SOLER, S.,
“Derecho Penal Argentino, III”, Ed. Tea, Buenos Aires,
1951, 2ª ed., p. 36.
(9) Vide ob. cit. ut supra, p. 37. Cabe añadir, que subje-
tivamente el tipo del homicidio calificado requiere que “el
autor obre sobre seguro, esto es, sin el riesgo que puede
significar la reacción de la víctima o de terceros con el fin
de oponerse a la agresión. Ello requiere de una preorde-
nación de la actividad del agente para actuar con esa se-
guridad, es decir, la procura o aprovechamiento del esta-
do de indefensión, lo cual no implica necesariamente una
premeditación (serena y fría deliberación)” (conf. IELLIN,
D. - PACHECO y MIÑO, J. A., “Título I”, en D’ALESSIO, A.
J. (dir.), AA.VV., Código Penal de la Nación, comentado y
anotado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, t. III, 2ª ed., p. 16).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 115
Carlos M. Romero Berdullas
III. Aborto con intervención de médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos (art. 86,
inc. 1º del proyecto de Cód. Penal)
El art. 86, inc. 1º del proyecto reza:
“Se impondrán las penas establecidas en el art.
85 e inhabilitación especial por el doble del tiem-
po de la condena a prisión, a los médicos, ciruja-
nos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren
a causarlo” (10).
Al igual que en la redacción en vigor del Có-
digo Penal, se estipula como pena conjunta a
las previstas en el art. 85 del proyecto, la de in-
habilitación especial por el doble de tiempo a los
médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que
abusen de su ciencia o arte, en pos de provocar
el aborto o cooperar a causarlo, ya sea material
o moralmente.
Además de remarcar la equiparación de la
escala penal entre los profesionales que inter-
vienen como autores del aborto y los partícipes
del hecho, es decir, quienes cooperasen con su
realización, conviene destacar la irracionalidad
de la norma sujeta a análisis en cuanto al margen
punitivo propuesto.
A diferencia de las madres, que en determina-
dos supuestos proceden condicionadamente, al
actuar por ej. en una situación de vulnerabili-
dad anímica; y, por ende, hallarse su culpabili-
dad atenuada, como así también la pena (conf.
art. 40 del proyecto); los profesionales aludidos
comprenden a la perfección el disvalor de su
hecho, e incluso prestan su servicio con libre
voluntad como contraprestación a una remune-
ración pactada.
Por consiguiente, no se alcanza a comprender
la racionalidad de una norma sumamente benig-
na con quienes hacen del aborto una profesión; y
consuman un delito asimilable al homicidio cali-
ficado, pues tal como ya adelantamos, nos halla-
mos ante un homicidio prenatal perpetrado con
alevosía, por precio o promesa remuneratoria; y
(10) El art. 84, inc. 2º del anteproyecto de Código Pe-
nal redactado por la comisión designada por decreto nº
672/12 e integrada por Eugenio R. Zaffaroni establece lo
mismo.
 DPyC Derecho penal
en ocasiones, con el concurso premeditado de
dos o más personas (conf. art. 79, incs. 2º, 3º y 6º).
En consecuencia, la razonabilidad del artículo
es colocada en crisis cuando sopesamos que el
homicidio calificado (art. 79) prevé la imposición
de la pena de prisión perpetua a quien matare a
otro en estas condiciones; y el art. 86, inc. 1º pre-
vé una escala de 3 a 10 años de prisión para quien
causare un aborto (léase matare a un niño por
nacer), sin el consentimiento de la madre; y en el
caso de aborto con consentimiento de esta, una
escala de 1 a 4 años de prisión (inc. 2º).
Tampoco pasa desapercibido que, en este
supuesto de homicidio prenatal, al preverse
idéntica escala penal a la contemplada en el
art. 84, se allana la posibilidad de aplicar una
condena de ejecución condicional o acordar
la suspensión del proceso a prueba (conf. arts.
26 y 74, inc. 1º), contrario sensu del homicidio
simple o calificado, donde estas alternativas no
son viables.
IV. Aborto culposo (art. 87, inc. 2º del pro-
yecto de Cód. Penal)
El art. 87, inc. 2º del proyecto de reforma prevé:
“Se impondrá prisión de seis [6] meses a dos [2]
años y, en su caso, inhabilitación especial por el
doble del tiempo de la condena a prisión, al que
causare un aborto por imprudencia, negligencia
o por impericia en su arte o profesión o inobser-
vancia de los reglamentos o deberes a su cargo.
El aborto imprudente causado a si misma por la
mujer embarazada no es punible”.
Esta norma presenta una novedad (11), ya
que a diferencia del Código Penal se prevé la
punibilidad del aborto culposo de quienes cau-
san el aborto por imprudencia, negligencia o
impericia en su arte o profesión o inobservan-
cia de los reglamentos o deberes a su cargo. De
modo que se requiere una causalidad entre la
infracción al deber de cuidado exigible en el
caso concreto y una determinada consecuencia
delictiva.
(11) Es una novedad a medias, pues esta posibilidad ya
fue incorporada en el art. 86, inc. 2º del anteproyecto de
Código Penal redactado por la comisión designada por
decreto 672/12.
116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Según el proyecto son cuatro las formas en que
una persona puede obrar con culpa en este tipo
penal, a saber:
a. El comportamiento imprudente, es decir,
aquel que de acuerdo con las circunstancias es
“atrevido, riesgoso o peligroso” (12) para el niño
por nacer.
b. La conducta negligente, o sea, aquella que
según las circunstancias es descuidada (13).
c. La impericia, forma de imprudencia o negli-
gencia en el ejercicio del propio arte o profesión,
léase una actuación no imperada por el saber, la
experiencia o habilidad mínima exigible para su
ejercicio beneficioso (14).
d. La inobservancia de los reglamentos o debe-
res del propio cargo, forma de culpa caracteriza-
da porque la precaución exigible se halla prevista
por las normas reguladoras de la actividad des-
empeñada (15).
Cabe señalar que, si consideramos al homici-
dio culposo ejecutado por quien debido a “im-
prudencia, negligencia o por impericia en su arte
o profesión o inobservancia de los reglamentos
o deberes a su cargo” causare la muerte de otro
(art. 84), el mismo proyecto contempla una pena
privativa de la libertad de 1 a 5 años; mientras
que en el homicidio prenatal se prevé la impo-
sición de una pena de prisión ostensiblemente
menor, pues comprende un espectro de 6 meses
a 2 años.
A esto debe añadirse que, por las escalas pe-
nales previstas los autores o cooperadores de las
conductas previstas en el art. 87, inc. 2º son trata-
dos con dispar benevolencia, por cuanto podrían
acordar la suspensión del proceso a prueba o ser
pasibles de una condena de ejecución condicio-
nal (conf. arts. 26 y 74, inc. 1º); ventaja a la cual no
pueden acceder quienes perpetren el homicidio
culposo contemplado en el art. 84, pues el art 74,
(12) NÚÑEZ, R. C., “Manual de Derecho Penal”, 5ª edic.,
actualizada por Spinka Roberto E., Lerner, Córdoba, 2009,
p. 200.
(13) Ibidem.
(14) Ibidem, p. 201.
(15) Ibidem.
 DPyC
inc. 3º prohíbe expresamente acordar la suspen-
sión del proceso a prueba en esos supuestos.
De modo que, ineluctablemente, el interro-
gante de Anzoategui se actualiza una vez más
ante esta irracionalidad y orfandad de ecuani-
midad, es que “si el por nacer es persona y tie-
ne derecho a la vida, ¿por qué no se protege ese
derecho con la misma intensidad que el de los
nacidos?”.
Por lo demás, se puede corroborar que en la
parte final del art. 87, inc. 2º se exime de pena
al aborto imprudente causado por la mujer em-
barazada. Una posible justificación de esta exi-
mente puede responder al sufrimiento produ-
cido a la madre por el fallecimiento de su hijo,
consecuencia no querida que genera un daño
físico y moral, que por su gravedad tornaría des-
proporcionada e innecesaria la aplicación de la
sanción penal.
Aquí se contempla el daño físico o moral grave
padecido por la mujer embarazada a partir de su
conducta disvaliosa, que volvería desproporcio-
nada la sanción penal. Ese mayúsculo gravamen,
léase la pérdida de un hijo, constituiría un mal
originado ante la comisión de un hecho impru-
dente por parte de su madre. Por ende, de acuer-
do con principio de reciprocidad en los cambios
de la pena, el principio de humanidad y el de
proporcionalidad no se advierte la necesidad
deóntica de aplicar la pena.
En realidad sería una causal eximente de la
pena, que por un imperativo de justicia obligaría
a eximir la sanción penal ya que, de lo contrario,
se configuraría el injusto de sancionar penal-
mente a quien ya fue privado de un sumo bien
por el delito culposo cometido.
V. El aborto incorrectamente denominado
“terapéutico” (art. 86, inc. 2.1 del proyecto de
Cód. Penal)
El art. 86, inc. 2º del proyecto estatuye:
“El aborto practicado por un médico diploma-
do con el consentimiento de la mujer embaraza-
da no es punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud física o
mental de la madre y si este peligro no puede ser
evitado por otros medios”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 117
Carlos M. Romero Berdullas
V.1. Los peligros ínsitos en el líquido concepto
de salud
En este artículo se regula uno de los supuestos
de aborto no punibles; que se consuma en aras
de salvar la vida de la madre o evitarle un daño a
su salud, susceptible de ser causado por la prose-
cución del embarazo.
Novedosamente, esta norma integra en el con-
cepto de salud, tanto a la dimensión física como
a la mental de la mujer embarazada, en clave con
la definición del Protocolo Adicional a la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (aprobado por la ley 24.658) y el
Preámbulo de la Constitución de la Organización
Mundial de la Salud.
Según Borinsky, se añadió el peligro para la
“salud mental porque así lo establece la Organi-
zación Mundial de la Salud”; y preguntado que
fuera sobre el concepto de salud mental, el inte-
grante de la comisión redactora entendió “...que
el Código Penal lo que define son delitos y penas,
será cuestión de una vez aprobado el Cód. Penal
establecerlo en un Protocolo reglamentario de
salud que fije estos alcances en el caso particu-
lar” (16).
Una primera observación por formular es que
esta clase de aborto es incorrectamente denomi-
nado terapéutico, por cuanto el embarazo no es
una enfermedad; y el aborto tampoco conduce a
la sanación, sino a la muerte de un ser humano
inocente.
Al mismo tiempo, debemos advertir que adop-
tar como faro al concepto de salud suministrado
por la Organización Mundial de la Salud; y dele-
gar en un Protocolo reglamentario la definición
de los alcances de esta noción en el caso particu-
lar, constituye sin más, la apertura de la ventana
hacia la disolución del derecho de la comunidad
política a la concreción de ese dar a cada uno lo
suyo —que se especifica en darle a quien delin-
que su pena— (17).
(16) Véase entrevista disponible en https://youtu.
be/9BogCLgoGfs, fecha de consulta: 29/08/2018.
(17) Esto es importante destacarlo, pues llamativamen-
te la Comisión también elude fijar a partir de qué edad son
responsables los menores, tema espinoso que ha suscitado
 DPyC Derecho penal
Véase a modo de ejemplo; y de nada auspicio-
so presagio de esta inestabilidad el “Protocolo
para la atención integral de las personas con
derecho a la interrupción legal del embarazo”
(elaborado otrora por el Ministerio de Salud de
la Nación) (18), donde se jalonan los marcos de
referencia de la ley penal; y ensaya una interpre-
tación sumamente amplia de este supuesto de
no punibilidad comprensivo del aborto ejecuta-
do con la finalidad de evitar un peligro para vida
o salud de la madre (conf. actual art. 86, inc. 1º,
Cód. Penal).
El protocolo en cuestión, se hace eco de una
preocupante revocabilidad del derecho a la
vida; e impredecible estatus de los derechos
del por nacer, pues basándose en la definición
dada por la Organización Mundial de la Salud
concibe a la salud como el “completo estado
de bienestar físico, psíquico y social, y no so-
lamente la ausencia de enfermedades o afec-
ciones” (19).
Tal es así, que la causal salud configuraría un
concepto integral, es decir abarcador de un do-
lor psicológico y padecimiento mental, relacio-
nados a la pérdida de la autoestima e integridad
personal (20). Se evidencia así, la laxitud de una
noción que es guiada por un principio de auto-
nomía mal logrado, al inferirse un derecho a la
persona a decidir sobre cuestiones vinculadas a
su ¿cuerpo?, ¿salud? y ¿vida?, a través de conduc-
tas ¿personales? e ¿íntimas? (21).
más de una controversia. En efecto, el proyecto manifiesta
expresamente que ello se establecerá por una ley especial
(art. 34, último renglón). Esto se resalta, pues no parece
condecir con lo expresado en https://www.justicia2020.
gob.ar/eje-penal/reforma-del-codigo-penal-la-nacion/
(fecha de consulta: 02/09/2018), donde se pregunta al ciu-
dadano: “¿Sabías que el actual Código penal es de 1921 y
sufrió en estos casi 100 años más de 900 reformas parcia-
les?”; ni con el ideal de dotar al Código Penal de cierta sis-
tematicidad, al cual precisamente aludió Carlos González
Guerra, director nacional de Política Criminal en Materia
de Justicia y Legislación Penal y miembro del Comité de
Reforma del Código Penal, en una entrevista cargada en el
sitio mencionado.
(18) Cf. http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/
graficos/0000000690cnt-Protocolo%20ILE%20Web.pdf.,
fecha de consulta: 10/11/2015.
(19) Según cita del protocolo citado, p. 15.
(20) Ibidem.
(21) Ibidem, p. 13.
118 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Los signos de interrogación se disparan ante
un concepto de salud doliente de un grado de
generalidad abisal, ya que esta visión cortical
abre un indefinido arco de interpretaciones en
derredor a la viabilidad de abortar, al punto de
posibilitar el homicidio prenatal so capa cual-
quier pretexto. Efectivamente, una definición de
salud como la apuntada adolece de una impreci-
sión extrema, constituyendo una caja de pandora
abierta al vale todo por cualquier motivo, deseo
o capricho.
Por otra parte, los protocolos de salud irradia-
dos por la ideología de género que se pretende
inculturar, aluden a aspectos ligados al propio
cuerpo, la salud o vida de la mujer. Cuando en ri-
gor de verdad, el aborto comprende a otro cuer-
po, salud y vida, que son precisamente los de un
ser humano en el seno materno.
De este modo, mediante indefinidas acepcio-
nes plasmadas en documentos internacionales,
se echa mano a expresiones tales como salud se-
xual, procreación responsable, protección inte-
gral de las mujeres, derechos del paciente, entre
otros términos relacionados a conceptos en don-
de el aborto se encuentra implícito.
Aquí cobra especial significancia lo denomina-
do por Zygmunt Bauman como adiaforización,
es decir aquellas estratagemas diseñadas con el
propósito de eximir (por defecto o intencionada-
mente) a determinados actos u omisiones rela-
cionados a ciertas categorías de seres humanos
de toda evaluación moral, pues los conceptos in-
determinados como el de salud son un vehículo
particularmente apto para diluir cualquier resor-
te ético jurídico y profanar derechos.
Con buen tino explica el sociólogo polaco, que
de esta manera se libra a estos actos o inacciones
de todo juicio ético, al subsumirlos dentro de la
categoría de moralmente neutros o indiferentes.
Por consiguiente, se abre paso al adagio “el fin
justifica los medios”, que postra todo resorte mo-
ral frente a la comisión de actos inmorales en pos
de una eficiencia o racionalidad instrumental,
caracterizada negativamente por Hannah Arendt
como diluyente de la responsabilidad (22).
(22) Vide BAUMAN, Z. - LYON, D., “Vigilancia líquida”,
Ed. Paidós, Buenos Aires, 2013, 1ª ed. ps. 16, 96 y 102; y
BAUMAN, Z. - DONSKIS, L., “Ceguera Moral. La pérdi-
 DPyC
Aludo a una adiaforización que también aja el
derecho penal, al punto de desconectarse de una
liquidez, incluso profanadora de un derecho a
la vida evanescente y distante de cualquier con-
sideración moral. Así, en traza con la estrategia
abortista a nivel global, no sólo se introduce esta
clase de actos a una adiaforización liberadora de
consideración moral alguna, sino que además se
ejerce el arte de volver líquido el derecho penal,
mediante la desvirtuada utilización del mismísi-
mo derecho iusnatural a la vida y la despenaliza-
ción del homicidio de los niños por nacer.
No en vano se resalta esto, ya que, bajo pretexto
de eludir depresiones, fundadas en impedimen-
tos físicos, deficiencias, enfermedades u otras
características del niño por nacer; o percibir al
concebido no deseado como una carga o fuente
de displacer que pone en peligro el bienestar de
la madre, podría disolverse la protección penal
del nasciturus.
De esta manera, este impreciso concepto de
salud da piedra libre para que, si el concebido es
deseado por los procreadores goce de protección
jurídica, pero si no lo es, pase a integrar el con-
cepto de enemigo, y por ende resulte excluido
del amparo político criminal, a través de un pre-
vio proceso de despersonalización que procura
poner en crisis su condición de sujeto de dere-
chos para luego descartar su tutela. En fin, esto
se puede relacionar con la aguda crítica de Silva
Sánchez, quien explica el caso del ser humano
concebido aún no nacido e indeseado por sus
progenitores (23).
da de sensibilidad en la modernidad líquida”, Ed. Paidós,
Buenos Aires, 2015, 1ª ed., ps. 57-58. Particularmente apta
es la interpretación brindada por Leónidas Donskis so-
bre el sello impreso por Bauman a la adiaforización (del
gr. adiaphoron), al retratar este fenómeno como “una
retirada temporal de la propia zona de sensibilidad; la
capacidad de no reaccionar o de reaccionar como si algo
le ocurriera no a personas, sino a objetos físicos, a cosas,
o a no humanos...” (cfr. BAUMAN, Zygmunt - DONSKIS,
Leónidas, ibidem, ps. 53-55). Ejemplifica esta ausencia de
empatía con las cuitas de otros seres humanos y la ruti-
naria violencia ejecutada en un contexto signado por la
adiaphora, el anonadamiento de millones de niños por
nacer, que inermes son ejecutados a través de un aborto
horadado por la locura moral.
(23) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M., “Los Indeseados como
Enemigos: La Exclusión de Seres Humanos del Status Per-
sonae”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 119
Carlos M. Romero Berdullas
Este concepto abierto de salud de fácil de-
construcción arbitraria; e incluso falsificación,
propende a que el concebido y todo sujeto débil
o dependiente de otros, en vez de ser reconoci-
dos por lo que son, resulten categorizados en el
estatus de enemigo por la cultura del descarte,
pues de imperar la lógica cosificadora, ciertos
principios eugenésicos podrían actualizarse bajo
el ropaje de presuntas afecciones a la salubridad
integral de la mujer.
Sí, el concepto de salud “mental”, “alteraciones
espirituales” y “sociales” de la madre a las que
aluden algunos doctrinarios, son términos que
en una actualidad surcada por el relativismo e
individualismo se vuelven en facilitadores de
una ideología eugenésica, la cual precisamente
se expresó en la letra del vigente art. 86, inc. 2º
del Código Penal; norma que fue blanco de justas
críticas, pues su espíritu promotor se cristalizó,
cuando la comisión del Senado expresó:
“[...] Es la primera vez que una legislación va
a atreverse a legitimar el aborto para evitar que
de una mujer idiota o enajenada, o de un inces-
to, nazca un ser anormal o degenerado... ¿Qué
puede resultar de bueno de una mujer demen-
te o cretina? [...] es indiscutible que la ley debe
consentir el aborto cuando es practicado, con
intervención facultativa, a los fines del perfeccio-
namiento de la raza [...]” (24).
V.2. Ninguna causa de justificación
No es posible subsumir esta circunstancia en
ninguna de las denominadas modernamente
“causas de justificación”, pues no cabría la legíti-
ma defensa ya que exige una agresión ilegítima;
y evidentemente el niño por nacer no constituye
un agresor.
A su vez, este supuesto no configura un esta-
do de necesidad justificante, pues el bien jurídi-
co salvado debe ser de mayor valor respecto del
bien jurídico dañado, tal como se desprende del
proyecto y el Código Penal vigente, donde se es-
logía, 09/01/2007, disponible en http://criminet.ugr.es/
recpc.09/recpc09-01.pdf.
(24) Citado por GÓMEZ, E., “Tratado de derecho pe-
nal”, t. II, ps. 147/148, según cita de ANZOÁTEGUI, J.,
“El aborto en la Corte”, en LL 2012-C-90, cita online: AR/
DOC/2095/2012, 07/05/2012, acápite IV.
 DPyC Derecho penal
tatuye la no punibilidad de quien causare un mal
para evitar otro mayor e inminente (art. 34, inc.
3º en ambos cuerpos) (25).
Si colocamos en la balanza los intereses en
pugna, por un lado nos encontramos con la vida
del nasciturus; y, por otra parte, la vida o salud
(física, mental, ¿social? e integral) de la madre.
Se hace evidente entonces, que el llamado abor-
to terapéutico no puede justificarse como un
gravamen provocado en un estado de necesidad
justificante, pues ello requiere el sacrificio de un
bien de menor valor respecto al salvado; y en este
caso, nos hallamos ante dos vidas humanas.
A esto se suma que, según Tale, “hoy no es
fácil hallar ejemplos de este supuesto, pues el
progreso de la medicina lo ha dejado como hi-
pótesis casi puramente teórica; en otro tiempo,
ciertas enfermedades del corazón o de los ri-
ñones de la madre debilitaban tales órganos y
comprometían su vida si continuaba el emba-
razo” (26).
Más patente es aún la comparación, si balan-
ceamos la preservación de una vida humana del
niño por nacer versus la salud de la madre. Cla-
ramente aquí prevalece la vida humana. Todavía
más, la desproporción de bienes jurídicos en
juego es grotesca ante un conflicto de intereses
entre quien a guisa de ejemplo tiene peligro de
caer en una mengua anímica por el embarazo, o
padecer la incomprensión de su entorno social; y
la vida del por nacer. Por lo demás, frente al esta-
dio evolutivo de las ciencias médicas y la alterna-
tiva siempre latente de la adopción, las chances
de no encontrar medios idóneos para evitar ese
peligro a un deterioro en la salud se ven reduci-
das significativamente (27).
Por consiguiente, nos hallamos ante un injusto
penal, o sea una acción típica y antijurídica (si-
guiendo las categorías de la denominada dog-
(25) El proyecto alude a causar un mal para evitar otro
“sustancialmente” mayor e inminente.
(26) TALE, C., “El principio ético-jurídico que prohíbe
matar. (Formulación precisa. Aplicaciones en las cuestio-
nes bioéticas y de filosofía política)”, Ed. Trejo y Sanabria,
Córdoba, 2011, vide acápite sobre aborto terapéutico.
(27) Vide in extenso TRADICIÓN Y ACCIÓN POR UN
PERÚ MAYOR, “Aborto la Verdad sin Disfraces”, Lima,
2008, 1ª ed.
120 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
mática moderna), la supresión de un ser humano
inocente, acto de por sí injustificable (28).
V.3. Aborto indirecto
Diversa es la circunstancia del aborto indirecto
y el principio del doble efecto, doctrina que pa-
reciera no haber sido objeto de tratamiento en el
seno de la comisión, a la luz de la redacción del
proyecto.
Tal como lo explica Tale, no debemos incurrir
en el yerro de confundir el mal llamado “aborto
terapéutico” con el “aborto indirecto”, que encua-
dra en un acto voluntario con doble efecto.
Explica el jurista citado que existe “‘aborto in-
directo’ cuando se administra un remedio u otra
clase de terapia para salvar a la madre y como
consecuencia de tal acción resulta la expulsión
del feto; en el ‘aborto terapéutico’, en cambio, se
mata al feto para salvar a la madre” (29).
Así pues, por aplicación del “principio del do-
ble efecto” podría darse un acto moralmente líci-
to, cuando se sabe que indirectamente se origi-
nará la expulsión del feto o su deceso dentro del
(28) En cuanto a cómo se resolvería un caso de vida
vs. vida en un estado de necesidad disculpante, creo que
Anzoátegui nos da una buena pista en ANZOÁTEGUI, J.,
“Muerte de una persona inocente”, en LL 2013-A-542, cita
online: AR/DOC/6125/2012, 31/12/2012, ps. 3/5, pun-
tualmente en la respuesta de Finnis a Thompson, donde
se deja entrever, que la Patria sí obliga ciertos actos he-
roicos, como por ej. la defensa de la Nación, algo reafir-
mado por nuestra CN (art. 21) y el Cód. Penal (arts. 209
bis, 238 ter, 250 bis y 252), so pena de prisión. También
nos ofrece otras razones de entidad el extracto de Cabral,
al afirmar la ilicitud de matar a un inocente, incluso aun-
que sea para salvar la propia vida, pues de lo contrario
se implantaría la ley de la selva o del más fuerte. De esta
forma, se pone en crisis el requisito de exigibilidad, pues
según la teoría del derecho moderna, ante la colisión de
dos bienes del mismo valor se puede disculpar y excluir
la culpabilidad, al no poder exigir en esas circunstancias
al autor que actúe de otra forma, amén de subsistir la
antijuricidad del hecho. Así p. ej., Welzel explica que el
estado de necesidad disculpante se configura cuando en
atención a la debilidad humana no puede serle exigida
una conducta jurídica al autor (WELZEL, H., “El Nuevo
Sistema del Derecho Penal, Una Introducción a la doctri-
na de la acción finalista”, Ed. B de F, Buenos Aires - Mon-
tevideo, 2011, ps. 196-197).
(29) TALE, C., ob. cit., vide acápite sobre aborto indirec-
to.
 DPyC
seno materno (“aborto indirecto”); en tanto se
configuren determinados requisitos (30).
Las condiciones de procedibilidad del prin-
cipio del doble efecto deben darse todas en el
supuesto; y son bien definidas por Basso a con-
tinuación:
“1) que la acción de la cual se trata sea bue-
na en sí misma o, al menos, indiferente en abs-
tracto; siempre será ilícito realizar un acto malo
aunque el efecto derivado sea óptimo; 2) que el
efecto malo no sea intentado de igual manera
que el bueno, o, en otros términos, que el malo
no sea también querido; 3) que el efecto bueno
especifique la acción o, por lo menos, no depen-
da del malo como de su causa inmediata pues,
de lo contrario, el efecto malo se convertirá en un
medio para conseguir el bueno y ‘el fin no justi-
fica los medios’; debe darse simultaneidad entre
ambos efectos; 4) que el daño producido por el
efecto malo no supere el bien buscado con aque-
lla acción o, dicho de otro modo, para permitir el
efecto malo debe darse una causa proporcional-
mente grave” (31).
Tale nos ilustra sobre esta cuestión con un me-
ticuloso análisis en su obra. Brinda el ejemplo de
la mujer que padece una enfermedad y tiene un
hijo en el útero. En el supuesto la mujer sólo pue-
de salvar su vida si se le administra un fármaco
determinado. Aquí es lícito suministrarle dicho
medicamento, amén de conocer que como con-
secuencia de ello puede sobrevenir la muerte del
feto (32).
Rescata el doctrinario mencionado, que para
justificarse el aborto indirecto debe cumplirse
el requisito de proporción, pues si el remedio
no fuera absolutamente necesario para conser-
var la vida de la madre, sino tan sólo su salud,
(30) Explica Santo Tomás de Aquino que “nada impide
que de un solo acto haya dos efectos, de los cuales uno
sólo es intencionado y el otro no. Pero los actos morales
reciben su especie de lo que está en la intención y no, por
el contrario, de lo que es ajeno a ella, ya que esto le es acci-
dental, como consta de lo expuesto en los lugares anterio-
res (q. 43 a.3; 1-2 q. 72 a.1)” [SANTO TOMÁS de AQUINO,
“Suma de Teología”, II-II (a), q. 64, a. 7., Madrid, 1998, 3ª
ed. de la BAC].
(31) BASSO, G. M., “Los Fundamentos de la Moral”, Ed.
Educa, Buenos Aires, 1997, 2ª ed., p. 147.
(32) TALE, C., ob. cit., vide acápite sobre aborto indirec-
to y doble efecto.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 121
Carlos M. Romero Berdullas
debería evitarse el fallecimiento del niño por
nacer (33).
Otro caso de laboratorio compartido generosa-
mente por Tale mediante su fecundo magisterio,
es el de la mujer expuesta a rayos X o quimiote-
rapia, debido a un tumor maligno en el intestino,
en pos de procurar su sanación o una mayor so-
brevida, aunque de ello resulte el deceso del ser
humano por nacer (34).
Aquí se extirpa el útero canceroso, pero dentro
de este se encuentra un embrión. El efecto bue-
no consiste en librar a la mujer del tumor que se
propagaría hasta provocarle la muerte; y el malo
sería el fenecimiento del feto. Ambos efectos su-
ceden en simultáneo, pero igualmente la licitud
del acto no entra en crisis. Esto responde a que
el efecto malo no es causa del efecto bueno (35).
El distingo con el aborto llamado terapéutico es
patente, pues en este la acción consiste en aniqui-
lar al niño por nacer, con el propósito de salvar a la
madre; en tanto que en el aborto indirecto “el acto
no consiste en matar el feto, sino en aplicar una te-
rapia a la madre —en este caso, quitarle un tumor
maligno—. Para que sea lícito, es menester, recuér-
dese, que el acto (la terapia) sea el único medio
para lograr el efecto bueno (la salud de la madre);
por esto, hay casos en que no se puede justificar la
ablación del útero: por ejemplo, cuando el curso
del embarazo detiene el progreso del cáncer” (36).
Asimismo, se exige la inexistencia de otro pro-
cedimiento eficaz en orden a sanar a la madre
que sea innocuo o menos lesivo para el feto; a lo
que debe añadirse la urgencia, es decir, la impo-
sibilidad de aguardar más tiempo en pos de que
el feto sea viable (o, en otras palabras, que pueda
sobrevivir a su expulsión) (37).
VI. Aborto por abuso sexual (art. 86, inc. 2.2
del proyecto de Cód. Penal)
El art. 86, inc. 2º del proyecto explicita:
“El aborto practicado por un médico diploma-
do con el consentimiento de la mujer embaraza-
(33) Ibidem.
(34) Ibidem.
(35) Ibidem.
(36) Ibidem.
(37) Ibidem.
 DPyC Derecho penal
da no es punible: ...2º) Si el embarazo proviene
de un abuso sexual”.
Según declaraciones públicas del Juez Maria-
no Borinsky, se habría seguido la línea institui-
da por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
con el fallo “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”
(F. 259. XLVI, rta. 13/03/2012).
Se legisla así como un supuesto de aborto no
punible el caso del embarazo proveniente de
un abuso sexual; y se sustituye la referencia a
“violación” por “abuso sexual”, en clave con la
terminología establecida por la ley 25.087 (BO
14/05/1999).
También Borinsky explica que, si bien el aborto
en el proyecto es delito, se determina este supues-
to como excepción de no punibilidad, dado que
“la jurisprudencia de la Corte en el fallo ‘F., A. L.’
estableció a que a partir de esa situación cualquier
agresión sexual no implica necesariamente la tra-
mitación de un expediente judicial; y así, se gana
tiempo porque si se da ese presupuesto, ya no hay
que tramitar el expediente judicial” (38). Esto úl-
timo es importante destacarlo, pues pareciera ser
considerado como una ventaja, cuando en rigor
de verdad, a través del fallo “F., A. L. s/ medida au-
tosatisfactiva” (39), la CS abrió el grifo a un derra-
me de la ley penal llevado al paroxismo.
Esto es así, por cuanto basta con una simple
declaración jurada de una mujer o su represen-
tante legal, en donde se afirme la calidad de víc-
tima de un abuso sexual para acceder sin más a
un aborto. De ahí que la no intervención judicial
o policial e imposibilidad de profundizar las cir-
cunstancias del hecho o recabar prueba alguna
revestirían el carácter de imperativos ineludibles.
En este precedente, la CS observó con ligereza
que, si bien existe “...la posibilidad de configura-
ción de ‘casos fabricados’, considera que el ries-
go derivado del irregular obrar de determinados
individuos —que a estas alturas sólo aparece
como hipotético y podría resultar, eventualmen-
te, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón
suficiente para imponer a las víctimas de delitos
sexuales obstáculos que vulneren el goce efecti-
(38) Ver entrevista a BORINSKY, Mariano en https://
youtu.be/9BogCLgoGfs, fecha de consulta: 29/08/2018.
(39) F. 259, XLVI, 13/03/2012.
122 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
vo de sus legítimos derechos o que se constitu-
yan en riesgos para su salud” (cons. 28) (40); y en
razón de ello es que exhortó a las autoridades na-
cionales / provinciales a implementar protocolos
hospitalarios tendentes a remover las vallas ad-
ministrativas o fácticas para acceder a estas prác-
ticas en los casos de abortos no punibles (cons.
29) (41).
Con buen tino apunta Sancinetti que, “si la
mujer tuviera derecho a reclamarle al Estado la
interrupción del embarazo por el hecho de que
el fruto de la concepción deriva de una viola-
ción, en primer lugar, no podría ser correcta la
doctrina de la Corte, según la cual basta una ‘de-
claración jurada’ de la mujer, que nadie pueda
cuestionar ni judicializar, para tener por cierto
el acto de violación. Si ese acto violento hiciera
surgir tal derecho, con seguridad que la consta-
tación del hecho en sí no podría quedar librada
a una ‘declaración jurada’ unilateral. Como mí-
nimo, debería haber una investigación sumaria
de la verosimilitud del hecho y de la corrobora-
ción de ese hecho por indicios objetivos consta-
tables” (42).
Se puede entrever, que así “se abre la puer-
ta para llevar a término abortos contemplados
como punibles en la ley penal, por cuanto con
sólo declarar que el embarazo es producto de
una violación, quien pretenda consumar el deli-
to tipificado en el art. 88 del Cód. Penal soterra-
damente, encontrará allanado el camino hacia la
impunidad. De esta forma, ahora a los dicterios
del aborto ya expresados, debe añadirse una in-
terpretación posibilitadora de un salvoconducto
que potencia la inseguridad objetiva de los más
débiles e indefensos, y elimina las chances de in-
vestigar/sancionar a los perpetradores del silente
genocidio de los seres humanos por nacer” (43).
Sencillamente, el fallo en cuestión seguido por
los redactores del proyecto estatuye un accionar
(40) Ibidem.
(41) Ibidem.
(42) Cf. SANCINETTI, M. A. “¿Aniquilamiento de
la vida humana del no-nacido por parte del Estado?
Reflexiones sobre el derecho a la vida humana intra-
uterina y al nacimiento”, Ed. La Ley, Sup. Const. 2018
(mayo), 15/05/2018, 1, LA LEY 2018-C, cita online: AR/
DOC/809/2018, punto IV.
(43) ROMERO BERDULLAS, C. M., ob. cit., ps. 119-182.
 DPyC
incongruente con la obligación del Estado de
contener, refrenar y sancionar el delito con la ma-
yor eficacia factible, a fin de garantizar una segu-
ridad resguardada constitucionalmente; y cuyo
magis reposa en el derecho a la vida. No puede
obviarse, que la consolidación de este derecho
es un imperativo del Estado. Pues este debe ga-
rantizar el pleno goce de este derecho humano
a través del orden normativo y una conducta es-
tatal contemplativa de una eficaz organización/
actuación, tendente a garantizar esa manda de
justicia (44).
Hechas estas aclaraciones, en justicia ameri-
ta remarcar la inconstitucionalidad de la norma
propuesta y el supuesto previsto en el inc. 2.1 del
art. 86, pues contrarían la Convención America-
na sobre Derechos Humanos (art. 4º), la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño (art. 6º, incs. 1º
y 2º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (art. 6.1) y la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1º)
incorporados a nuestra Constitución en el art. 75,
inc. 22; la reserva efectuada mediante ley nacio-
nal 23.849 por la Argentina que “...entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad”; y el art.
75, inc. 23, 2 párr. de la CN, donde se establece el
dictado un régimen de seguridad social e integral
para proteger al niño desde el embarazo, lo que
presupone el derecho a la vida.
A la par, la Comisión redactora obvia que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en otros
precedentes ha afirmado que el niño por nacer
es persona humana desde la concepción (conf.
Fallos 325:292), lo que el legislador también ha
(44) “La segunda obligación de los Estados Partes es la
de ‘garantizar’ el libre y pleno ejercicio de los derechos re-
conocidos en la Convención a toda persona sujeta a su ju-
risdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados
Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se ma-
nifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia
de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violación de los derechos reconocidos
por la Convención y procurar, además, el restablecimien-
to, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los
derechos humanos” (cfr. par. 166 CIDH, caso “Velázquez
Rodríguez”, sentencia del 29/07/1988).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 123
Carlos M. Romero Berdullas
rubricado al hacer la reserva constitucional ya
aludida; y al dictar el Código Civil y Comercial de
la Nación (art. 19).
Más aún se soslaya que el Tribunal cimero ha
reafirmado el derecho a la vida desde que el niño
es concebido (conf. Fs. CS 323:3229); y además
ha sellado que este es el primer derecho natural
de la persona humana, pues este preexiste a toda
legislación positiva y es garantizado por la CN
(302:1284, 310:112 y 323:1339) (45).
En este caso, en vez de seguir los precedentes
de la CS que afirman el derecho de la vida del por
nacer, se optó por aferrarse al desacertado e in-
constitucional fallo “F., A. L.”.
Ahora bien, uno de los argumentos utiliza-
dos por quienes pugnan por no punir este ho-
micidio prenatal radica en que sería una carga
súper-erogatoria gravar a la mujer con la obliga-
ción de llevar a término el embarazo proceden-
te de un abuso sexual, de modo que se busca
equiparar la situación a una legítima defensa o
estado de necesidad justificante (según catego-
rías modernas).
Lo cierto es que no es posible subsumir esta
circunstancia en ninguna de las llamadas mo-
dernamente “causas de justificación”, pues se-
gún el actual Código Penal y el proyecto, la legí-
tima defensa exige una agresión ilegítima y una
necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla (art. 34, inc. 6º en ambos
plexos) (46).
Como indica Anzoátegui, el niño por nacer no
constituye un agresor (47). Así pues, enseña San-
(45) Es importante entender que los derechos natura-
les preexisten a la ley positiva e inhieren a la naturaleza
del hombre. No alcanzar una comprensión cabal de esta
premisa, podría conducir a guisa de ejemplo a creer que
el homicidio es injusto porque la ley lo estipula así, más
no por sí mismo. Esta interpretación absurda acarrearía a
creer que la persona no tiene derechos por sí misma, pues
sólo gozaría de aquéllos concedidos por la ley positiva
(puesta por el hombre).
(46) No obstante, este concepto no es propiamente un
descubrimiento de la dogmática moderna, pues ya había
sido adelantado muchos siglos antes en las perennes lec-
ciones del Aquinate. Cf. SANTO TOMÁS de AQUINO, ob.
cit.
(47) Cf. ANZOÁTEGUI, J., “Muerte de…”, cit., p. 5.
 DPyC Derecho penal
cinetti que “el ser humano ya concebido no tiene
ninguna responsabilidad en el hecho de haber sido
engendrado con grave vulneración del derecho de
la mujer al libre ejercicio de su libertad” (48). Por lo
que siempre, subsistiría la pregunta de por qué el
fruto de la concepción debería fenecer si no tiene
responsabilidad alguna en la violación y es ajeno a
la necesidad de defensa originada.
Huelga destacar a su vez, otro factor dirimente
para descartar que se trata de una causa de jus-
tificación; y es precisamente, que si el inocente e
inofensivo niño tuviera la posibilidad de defen-
derse tendría derecho a repeler el ataque (49),
pues aquí se halla amenazado por un mal grave,
inminente e injustificado, que él no ha concurri-
do a provocar (50).
Tampoco encuadra este supuesto en un esta-
do de necesidad justificante, pues el bien jurídi-
co salvado debe ser de mayor valor respecto del
bien jurídico sacrificado, tal como se puede ob-
servar en el proyecto y el Código Penal vigente,
que especifican la no punibilidad de quien cau-
sare un mal para evitar otro mayor e inminente
(art. 34, inc. 3º en ambos cuerpos) (51).
Si ponemos en la balanza los intereses en jue-
go, hallamos por un lado la vida del niño por na-
cer; y por el otro, la salud psicofísica de la madre
abusada sexualmente, que resultó embarazada
como consecuencia de ello.
La respuesta a esta cuestión es resuelta con
claridad por Anzoátegui (uno de los penalistas
que con mayor profundidad a estudiado el abor-
to), quien explica:
“[e]n términos absolutos, no parece que pueda
existir incertidumbre acerca de cuál de los dos
bienes es de mayor jerarquía. Esta realidad, que
por su evidencia no necesitaría otra fundamen-
tación, ha sido recogida por el Código Penal vi-
gente, en el cual indudablemente se consagra la
(48) Cf. SANCINETTI, M. A., “¿Aniquilamiento de...?”,
2018, punto IV.
(49) Tal como lo hace el niño por nacer, en a modo de p.
ej. las imágenes capturadas en “El Grito Silencioso”, accesi-
ble en https://www.youtube.com/watch?v=3jB06pkv17s.
(50) Cf. ANZOÁTEGUI, J., “Muerte de...”, cit., p. 5.
(51) El proyecto alude a causar un mal para evitar otro
“sustancialmente” mayor e inminente.
124 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
primacía de la vida sobre la salud. Para ver con
claridad la cuestión, puede ser de utilidad ape-
lar al caso —más común y menos contaminado
de prejuicios ideológicos— de un conflicto del
mismo tenor entre dos personas nacidas, esto
es, entre la vida de una y la salud de otra. Nadie
que pretendiera actuar de acuerdo con la razón
podría afirmar que esa colisión de intereses debe
resolverse en favor del bien de menor entidad,
esto es, de la salud de una persona. Una decisión
en ese sentido comportaría una flagrante viola-
ción de la garantía de igualdad ante la ley, reco-
nocida en el art. 16 de la CN” (52).
VII. Aborto por violencia y sin representación
(art. 87, inc. 1º del proyecto de Cód. Penal)
El art. 87, inc. 1º del proyecto instituye:
“Se impondrá prisión de uno [1] a tres [3] años,
al que con violencia causare un aborto sin haber-
se representado esa consecuencia, si el estado de
embarazo de la mujer fuere notorio o le constare”.
A priori, la figura no presenta grandes dife-
rencias respecto al actual art. 87, inc. 1º del Cód.
Penal, aunque eleva la escala penal que actual-
mente es de 6 meses a 2 años de prisión por 1 a 4
años de prisión.
La doctrina tradicional ha concebido esta fi-
gura como un delito preterintencional, pues el
“aborto sería culposo si el sujeto lo causara por
sus violencias, pero sin que el estado de embara-
zo le constare o fuere notorio... esta figura, igual
que otras figuras preterintencionales, contiene
un hecho base de carácter ilícito y doloso, por lo
cual se diferencia de un delito culposo” (53).
Explica Soler que “...la comparación de las es-
calas penales nos muestra la incorrección de ver
en el art. 87 un delito culposo”, pues si “...así fue-
ra, la muerte culposa de un feto estaría reprimida
con la misma pena que la muerte culposa de un
hombre...” (54).
De igual manera a la actual redacción, la figura
propuesta exige el ejercicio de violencia, térmi-
(52) ANZOÁTEGUI, J., “El aborto…”, cit., acápite IV.
(53) SOLER, S., ob. cit., III, p. 125.
(54) Ibidem.
 DPyC
no que comprende toda clase de traumatismos
o malos tratos dirigidos contra la mujer; y en
cuanto a los elementos subjetivos, requiere por
parte del autor un conocimiento de la existen-
cia del embarazo por su notoriedad, evidencia
manifiesta; u otras razones a partir de lo cual le
constare dicha circunstancia.
No es ocioso destacar que el proyecto sustitu-
ye la fórmula “...el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propósito de causarlo”
(art. 87, Cód. Penal) (55) por “...al que con violen-
cia causare un aborto sin haberse representado
esa consecuencia”.
Aquí pareciera adoptarse una postura que
coloca énfasis en el conocimiento del peligro
concreto en todas las formas dolosas y se acerca
a las teorías cognitivas, a través de las cuales se
caracteriza al dolo como el: “conocimiento de los
elementos del tipo objetivo... de los elementos
que caracterizan la acción como generadora de
un peligro jurídicamente desaprobado que afec-
ta de manera concreta un determinado objeto
protegido” (56).
Simplificando, estas corrientes concluyen que
quien sabe lo que hace obra dolosamente, en
tanto que el sujeto que ignora la producción de
aquel peligro concreto comprendido en la reali-
zación del tipo; o posee un error sobre este, ac-
tuará culposamente (57).
Según Bacigalupo, el factor dirimente para
distinguir el dolo de la culpa es “el grado de peli-
grosidad atribuido por el autor a su acción”, pues
si el peligro es concreto habrá dolo, aunque el
sujeto suponga irracionalmente que no realiza-
rá el tipo. En tanto si el autor pondera una base
racional pero consolidada en una percepción
desacertada, la cual lo conduce a confiar en la
no realización del delito, nos hallaremos ante un
caso culposo por cuanto no consideró al peligro
como concreto.
De esta forma, se elimina el elemento volitivo,
dado que la antinomia “voluntario/involuntario”
(55) Esta fórmula fue preservada en el art. 86, inc. 1º del
anteproyecto de Código Penal redactado por la comisión
designada por decreto 672/12.
(56) BACIGALUPO, E., “Derecho Penal. Parte General”,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 2ª ed., ps. 316-317.
(57) Ibidem.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 125
Carlos M. Romero Berdullas
se evanece y únicamente adquieren trascen-
dencia los conceptos antagónicos contenidos
dentro de los términos “conocimiento-dolo/
desconocimiento-culpa”. Por consiguiente, ya
no habrá lugar para la culpa consciente, pues
exclusivamente cabrá distinguir entre dolo even-
tual y culpa inconsciente, es decir aquella en la
cual el sujeto no tuvo conocimiento (58).
Por cierto, los empeños de las teorías moder-
nas cognitivas de despojar la faz volitiva del dolo
son inconducentes, puesto a que en el acto hu-
mano hay una mutua implicación de los actos
de inteligencia y voluntad (59). De ahí que alu-
damos a una “...primacía subjetiva real porque
estimamos que el componente voluntario es la
fuerza principal para determinar el dolo y distin-
guirlo de la culpa; sin embargo, defendemos la
primacía objetiva formal de la inteligencia —esto
es, que la inteligencia mueve a la voluntad no
determinándola a obrar o no, sino especificando
el acto, es decir presentándole su objeto, ya que
nadie quiere lo que no conoce—” (60).
En efecto, ningún conocimiento determina de
modo necesario a quien actúa a apetecer el ob-
jeto conocido. Tal es así, que de no aceptar esto
se cae en un determinismo, en el cual de manera
incondicional todo lo que es presentado por el
conocimiento debe ser apetecido; y, por consi-
guiente, no cabría libertad de elección.
Así las cosas, de seguirse el criterio enseñado
por las teorías cognitivas, frente a la representa-
ción de un evento como posible o probable por
parte del autor debería concluirse que su accionar
fue doloso, lo cual constituye un craso error, pues
no todo lo representado es querido por el sujeto.
Por este motivo es necesario sentar la trascen-
dencia de la fuerza volitiva para la configuración
(58) Ibidem, ps. 323-234.
(59) Para mayor ilustración sobre esta cuestión vide RO-
MERO BERDULLAS, C. M., “La distinción del dolo even-
tual y la culpa con representación”, en Revista de Doctrina
y Jurisprudencia, de febrero de 2010, nro. 2, de “El Derecho
Penal”, en El Derecho, ps. 5-34. Allí se explica que el acto
humano libre emerge de la recíproca acción de la inteli-
gencia y la voluntad y que esta última prima existencial-
mente sobre la primera. Y es justamente a raíz de esta pri-
macía real de la voluntad, por lo que el objeto de reproche
es la voluntad disvaliosa.
(60) Conf. ROMERO BERDULLAS, C. M., ob. cit.
 DPyC Derecho penal
del dolo, pues como enseña Núñez, “la pena no
es una retribución del acto inteligente del hom-
bre, sino del voluntario, el cual supone inteligen-
cia” (61).
De lo contrario, si únicamente bastara la faz
intelectual, el juicio de reprochabilidad recaería
injustamente en la inteligencia de la persona;
cuando en realidad, si abrevamos en el fecundo
magisterio de Aristóteles, comprobaremos que la
alabanza o la censura deben dirigirse a actos hu-
manos voluntarios (62); pues: “[s]iendo los actos
conformes a la justicia y los actos injustos... sólo
se comete un delito... cuando se obra voluntaria-
mente... Lo que hay de voluntario o involuntario
en la acción es lo que constituye la iniquidad o la
injusticia... para ser absolutamente culpable de
una injusticia, basta hacer voluntariamente mal
a otro...” (63).
Conforme a lo expuesto, si se aceptara los
postulados de las hipótesis cognoscitivas, se ter-
minará castigando al simple conocimiento con
independencia de que aquel conocimiento sea
querido; y extendería peligrosamente la primera
especie de culpabilidad a hechos culposos.
VIII. Aborto causado por la mujer o consen-
tido (art. 88 del proyecto de Cód. Penal)
El art. 88 del proyecto fija:
“Se impondrá prisión de uno [1] a tres [3] años,
a la mujer que causare su propio aborto o con-
sintiere en que otro se lo causare. La tentativa de
la mujer embarazada de causar su propio aborto
no es punible. El juez podrá disponer que la pena
se deje en suspenso o eximirla de ella, teniendo
en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer
a cometer el hecho, su actitud posterior, la natu-
raleza del hecho y las demás circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar pena
privativa de la libertad”.
Una primera observación es que si equipa-
ramos el aborto doloso al homicidio doloso, en
(61) NÚÑEZ, R. C., “Tratado de Derecho Penal Parte
General, II”, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba,
1988, p. 56.
(62) ARISTÓTELES, “Ética”, Ed. El Ateneo, Buenos Aires,
2001, p. 61.
(63) Ibidem, ps. 140 y 143.
126 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
tanto supone la injusta eliminación de la vida
de un ser humano; y es más, consideramos a
este supuesto como un homicidio calificado
(64), por cuanto es consumado por un ascen-
diente (vide art. 80, inc. 1º del proyecto) con ale-
vosía (conf. art. 80, inc. 2º del mismo cuerpo);
sin riesgo respecto del desprevenido niño por
nacer (situación que es capitalizada por el ofen-
sor); y comúnmente a cambio de dinero o bajo
promesa remuneratoria cuando se encarga a un
tercero la comisión del delito (ver art. 80, inc.
3º del plexo analizado); luego cabe preguntarse
por qué no se protege la vida del niño por nacer
con igual intensidad a la del nacido.
Si ambos son seres humanos, no se comprende
por qué se establece un derecho penal de dife-
rentes velocidades, pues pareciera que se rea-
liza un mayor juicio de reproche si se suprime
a determinada clase de seres humanos que a
otras, aspecto difícil de conciliar con la garan-
tía de la igualdad, la idea de dotar de mayor
protección a los sectores más vulnerables y la
prevalencia del interés superior del niño consa-
grada en la Convención sobre Derechos del niño
incorporada a la CN.
Recordemos, que el homicidio simple con-
templa una pena de prisión de 8 a 25 años; y el
homicidio calificado prevé la imposición de la
pena de prisión perpetua a quien matare a otro
en estas condiciones; mientras el art. 88 estipula
una escala de 1 a 3 años de prisión para quien
causare un aborto u homicidio prenatal de un
niño por nacer; o prestare su consentimiento
para ello (reduciendo incluso la escala penal
hoy prevista en el símil art. 88, la cual abarca de
1 a 4 años).
Desde ya, que en el tipo estudiado como en
cualquier otro, de no poder comprender la cri-
minalidad del hecho o dirigir sus acciones al mo-
mento del suceso, la madre resulta inimputable,
tal como lo establece el art. 34, inc. 1º del proyec-
to y el Código Penal en vigor.
Diferente es el caso, si la madre obró con una
limitada posibilidad de comprensión y actuación
libre (por ej. quien actúa en estado de desespe-
(64) Se sigue de cerca la tesis de Javier ANZOÁTEGUI,
que fuera expuesta en “Una Pena...”, cit., ps. 10-11.
 DPyC
ración o vulnerabilidad), pues en este supuesto
si bien es punible la autora del aborto o quien
prestó su consentimiento, se aplican los ate-
nuantes previstos en el art. 40 del proyecto (40
y 41 en el Cód. Penal), por cuanto a menor com-
prensión y libertad, necesariamente le sigue en
justicia menor culpabilidad, reprochabilidad y
punibilidad.
Una modificación original, que incluso no se
hallaba contemplada en el proyecto de la comi-
sión redactora aprobada por decreto PEN 678/12
(que integraba Zaffaroni) es la facultad conferida
al juez para “disponer que la pena se deje en sus-
penso o eximirla de ella, teniendo en cuenta los
motivos que impulsaron a la mujer a cometer el
hecho, su actitud posterior, la naturaleza del he-
cho y las demás circunstancias que demuestren
la inconveniencia de aplicar pena privativa de la
libertad”.
Es interesante notar, que la redacción de la
norma presenta similitudes con el art. 26 del mis-
mo proyecto, donde se establece también la posi-
bilidad de dejar en suspenso el cumplimiento de
la pena en los casos de primera condena a pena
de prisión que no excediese de 3 años, decisión
que deberá fundarse en la personalidad moral
del condenado, los motivos que lo impulsaron
delinquir, su actitud posterior al delito, la natu-
raleza del hecho y las demás circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar pena
privativa de la libertad.
Por lo pronto, es evidente que si bien por la
escala penal prevista la mujer podría acceder a
la suspensión del proceso a prueba; y en caso de
primera condena a suspender su ejecución, cier-
tamente se abre aquí la alternativa de dejar en
suspenso la condena (aunque no sea la prime-
ra); e incluso de eximir la pena en razón de “los
motivos que impulsaron a la mujer a cometer el
hecho, su actitud posterior, la naturaleza del he-
cho y las demás circunstancias que demuestren
la inconveniencia de aplicar pena privativa de la
libertad” (art. 88).
Es arduo encontrar racionalidad a esta pres-
cripción, más si ponderamos que el art. 86 ya
contempla expresamente cuáles son los supues-
tos del aborto, hecho típico y antijurídico, es de-
cir prohibido por la ley penal, pero bajo ciertas
circunstancias no punible.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 127
Carlos M. Romero Berdullas
Definitivamente, habría que sopesar cómo uti-
lizarían los jueces esta facultad bajo la presión
e influencia de la ideología de género instalada
en los medios de comunicación, que claramente
enseñaron una marcada tendencia a demonizar
la aplicación de la ley penal en los casos de abor-
to, al punto de promoverlo cual si fuera un dere-
cho y no un delito.
Lo cierto es que al pretender ungir a los jue-
ces con un poder dispositivo de perdón se abre
camino a lo veleidoso, pues vale preguntarse
cuál es el criterio delimitador, si no es el mero
arbitrio del órgano decisor. Es que los motivos
por los cuales delinquió la mujer, su actitud
posterior, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconvenien-
cia de aplicar pena privativa de la libertad se
vuelven en conceptos sumamente imprecisos e
indeterminados.
En efecto, las condiciones de eximición de la
pena dependerán de los criterios de valoración
relativos de cada juez, órgano fácilmente troca-
ble en legislador si ponderamos las abstractas y
genéricas fórmulas utilizadas para aplicar esta
dispensa de sanción penal, dentro de una polí-
tica criminal signada por el garanto-abolicionis-
mo (65).
De este modo, a partir de esta imprecisión de
cánones objetivos los jueces pueden erigirse en
legisladores; e interpretar la necesidad o no de
aplicar la ley penal frente a la comisión del deli-
to de aborto u homicidio prenatal, conducta que
por su especial gravedad ha sido incorporada por
los redactores al proyecto (en clave con el princi-
pio de ultima ratio).
Repárese, que la ley penal (regla de prudencia
determinada por la razón) delimita lo justo a rea-
lizar en pos de conservar la sociedad humana y
alcanzar el bien común. En este sentido, ha de
resaltarse que la ley penal no prohíbe todos los
vicios, sino sólo aquellos actos humanos exterio-
res y revestidos de tal nocividad para las relacio-
(65) Fenómeno pioneramente así denominado y estu-
diado por el jurista Hernández en HERNÁNDEZ, H. H., “El
garantismo abolicionista”, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires,
2013; y HERNÁNDEZ, H. H., “Inseguridad y garantismo
abolicionista: Bases para la reconstrucción de la Justicia
Penal”, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2017.
 DPyC Derecho penal
nes sociales, que de no prohibirse la ciudad no
podría preservarse.
Esto es fundamental destacarlo, por cuanto al
cometerse un aborto o cualquier delito no sólo
se ofende a la víctima directa (en este caso el niño
por nacer); sino también a la víctima comunidad
política, dado que ante todo hecho penal existe
una doble razón de demérito, pues:
“...hay que tener en cuenta que cualquiera que
viva en una sociedad, es en cierta medida parte
y miembro de toda la sociedad. Luego quien-
quiera que hace algo para bien o para mal de al-
guien que vive en sociedad, esto redunda a toda
la sociedad; como quien hiere una mano, con-
siguientemente hiere al hombre. Luego, cuando
uno obra para bien o para mal de otra persona
singular, le corresponde de dos modos razón de
mérito o de demérito. Uno, porque le debe retri-
buirla persona singular a la que ayuda u ofende.
Otro, porque le debe retribución todo el colecti-
vo. Además, cuando uno ordena su acto directa-
mente para bien o para mal de todo el colectivo,
le debe retribución primero y principalmente
todo el colectivo, en efecto, pero secundariamen-
te todas las partes del colectivo” (66).
Esta norma se convierte así, en una especie de
caballo de Troya o carta blanca para abolir el de-
lito de aborto y socavar tanto la seguridad jurídi-
ca, como el valor preventivo general de las penas
pues, en definitiva, comunica por adelantado a los
promotores de estos hechos sumamente graves y
sus autores, que la impunidad se encuentra al al-
cance de la mano, a través de la eximición del juez.
Además, se puede entrever una patente con-
tradicción axiológica, ya que los redactores de la
norma tipifican al aborto como delito de acción
pública por la gran trascendencia y afectación
del interés público implícita en todo homicidio
prenatal; más luego, apelando a este comodín
otorgan al juez un poder tendente a derogar una
figura penal, que fue instituida por una regla de
prudencia para definir lo justo a realizar en pro-
cura del bien común.
A tal punto, que así se diluiría la estabilidad de
la ley penal, pues no se daría a quien delinquió
(66) SANTO TOMÁS de AQUINO, ob. cit., q. 21, a. 3.
128 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
lo suyo, contradiciendo el principio de reciproci-
dad en los cambios, como así también sin respe-
tar el título del otro (léase el del nasciturus y el de
la comunidad política).
A lo que cabe añadir, la posibilidad de que la
aplicación de esta dispensa propenda a disten-
der el juicio ético de la sociedad respecto a esta
clase de delitos, pues en definitiva, podría llegar
a creerse, que si el juez no sanciona el delito de
aborto es porque esa conducta no es tan grave;
y por tanto, en realidad no merece desaproba-
ción, contradiciendo así el valor pedagógico de
la ley penal, la cual debe inducir a los hombres
a la virtud, ya que si cada parte no se encuentra
ordenada al todo, se vuelve inviable alcanzar el
bien común.
Esta pretensa norma es un salvoconducto ha-
cia una anárquica liquidez del derecho penal,
susceptible de disolver la expresión constitucio-
nal que consagra el respeto de la vida de todo ser
humano desde la concepción, al punto de impe-
dir la consolidación de la ley y abrir el grifo hacia
una incertidumbre normativa, exacerbada por
una adiaforización regida por los cánones de una
ideología de género trasnacional, proyectada en
un activismo judicial no ajustado a la medida de
razonabilidad de nuestra Constitución Nacional.
Señalados los peligros de esta parte del artí-
culo proyectado, basta agregar que en la norma
esbozada la tentativa de la mujer embarazada de
causar su propio aborto no es punible. Es decir,
se prevé la no punibilidad del hecho si existió co-
mienzo de ejecución del aborto, pero no llegó a
producirse por circunstancias ajenas a la volun-
tad de la madre, quien sí tenía el designio firme
de cometer el delito.
Por lo general, la tentativa resulta penada con
una sanción inferior con fundamento en dife-
rentes teorías que ponderan el aspecto externo
del hecho intentado (peligro corrido por el bien
jurídico y/o violación de la norma); o la peligro-
sidad enseñada por el autor del hecho, pues su
propósito o dolo de homicidio en uno u otro caso
es el mismo.
En el caso concreto, el proyecto de la ley (al
igual que el Código Penal vigente en el art. 88)
excluye la punibilidad al declarar impune la ten-
tativa de la mujer. Donna ha explicado que es
 DPyC
una causal de impunidad destinada “a evitar el
escándalo para la familia, dado que la pena en
estos casos no tendría ningún beneficio y, sin lu-
gar a dudas, causaría grave daño, especialmente
al hijo que nacería vivo...” (67).
Esta interpretación se enseña concordante con
la articulada pretéritamente por Soler, pues a su
entender, en el caso mediarían las mismas razo-
nes respecto de los delitos contra la honestidad,
dado que el juicio acarrearía al escándalo y tur-
bación de la familia (68).
Al respecto se abren diferentes interrogantes
ante esta delicada situación. Claramente es di-
verso el supuesto de quien luego de la tentati-
va tuvo una actitud de arrepentimiento; pues
la aplicación de una pena podría perjudicar el
vínculo familiar; a la madre; e incluso, al niño
una vez nacido. Pero me pregunto, qué sucede
si alguien abortó cuatro veces y luego intentó
cometer un quinto aborto, pero no pudo por
circunstancias ajenas a su voluntad; e igual-
mente, no hizo un juicio de disvalor por lo in-
tentado; más aún, tal vez tenga alguna duda o
firme decisión de realizarlo en cuanto sea po-
sible.
Permanece abierta la pregunta de si en los
supuestos de tentativas, no es más razonable
mantener la posible sanción penal con su corres-
pondiente reducción; y la adopción de medidas
tendentes a preservar la vida del niño por nacer;
pero dotando al juez de una facultad para dejar
en suspenso la pena o eximirla de ella, luego de
justipreciar los motivos que impulsaron a la mu-
jer a intentar cometer el hecho, como así tam-
bién su actitud posterior; u otras circunstancias
de interés.
Este es un tema que, dada su complejidad
particular, amerita un mayor estudio y debate,
pues de intervenir adecuadamente el Poder Ju-
dicial podría evitarse el homicidio prenatal de
un niño por nacer que ya se ha intentado consu-
mar. Por tanto, queda abierta la solución a esta
problemática; e invito a los amigos del buen mi-
rar a aprontar un estudio más exhaustivo sobre
la cuestión.
(67) DONNA, E. A., ob. cit., p. 199.
(68) SOLER, S., ob. cit., p. 36.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 129
Carlos M. Romero Berdullas
IX. Infanticidio
El art. 81, inc. 3º del proyecto estipula:
“Se impondrá prisión de tres [3] a seis [6] años:
3º) A la madre que matare a su hijo durante el na-
cimiento o inmediatamente después, en circuns-
tancias extraordinarias de atenuación”.
De esta forma, se incorpora el infanticidio, tipo
penal atenuado no previsto en el actual Código
Penal, que sí fuera contemplado en el proyecto
de Soler de 1960 dentro de los delitos contra la
vida y en el de la comisión designada por dec.
672/12 (art. 80).
El límite temporal se encuentra dado por la
comisión del homicidio durante el nacimiento
hasta inmediatamente después. Es decir, el corte
de tiempo denota que debe ser enseguida y sin
tardanza (tal como lo indica la Real Academia
Española al definir de inmediato) (69) luego del
natalicio.
El atenuante respondería a que, si bien la auto-
ra actuó con libertad, por circunstancias extraor-
dinarias obró con ciertos condicionamientos y
una capacidad psíquica menguada, de acuerdo
con una concreta determinación clínica. Sim-
plificando, podemos afirmar que se trata de un
supuesto de imputabilidad o culpabilidad re-
ducida; al punto de que si no se configura esta
extraordinaria situación debería aplicarse el art.
80 del proyecto, donde se estipula la figura de ho-
micidio calificado.
X. Lesiones a la persona por nacer
Dentro del L. II, t. I, cap. III, los arts. 95-96 del
proyecto prevén dos casos de lesiones a la perso-
na por nacer. El primero se configura cuando se
causare a una persona por nacer una lesión o en-
fermedad que perjudique gravemente su normal
desarrollo o provoque en él una grave afectación
física o mental, conducta penada con prisión de
1 a 4 años (art. 95); en tanto el segundo supuesto
(art. 96) contempla la pena de prisión de 6 meses
a 2 años o de 6 a 24 días-multa, para quien por
imprudencia o negligencia, impericia en su arte
(69) Disponible en http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w
=inmediato. Fecha de consulta 02/09/2018.
 DPyC Derecho penal
o profesión, o inobservancia de los reglamentos
o deberes a su cargo provocare la lesión o enfer-
medad en el art. 95.
De esta manera, en consonancia con el art. 24
del Cód. Civ. y Com. se introducen novedosa-
mente las lesiones a la persona por nacer, hoy no
previstas en nuestra legislación penal; además
de contemplarse la forma culposa en su provo-
cación.
Nuevamente, no se logra comprender cuál es
la razón para graduar con una escala ostensi-
blemente menor las lesiones al niño por nacer
respecto de una persona ya nacida. Véase que el
art. 95 fija una escala que va de 1 a 4 años; mien-
tras los arts. 90-91 (referidos a las lesiones graves
y gravísimas de personas) abarcan una sanción
privativa de la libertad de 1 a 6 años y de 3 a 10
años.
A ello se suma, que en los casos de lesiones ca-
lificadas (es decir, las circunstancias ya estudia-
das al tratar el homicidio calificado equiparable
al homicidio prenatal) se elevan de 3 a 10 años
de prisión las lesiones graves y de 3 a 15 años las
lesiones gravísimas.
Semejantes consideraciones son replicables
en cuanto a que no se contemplan las lesiones
leves del niño por nacer; conducta si contem-
plada en el art. 89 del proyecto respecto del ya
nacido.
De igual manera, resulta inexplicable la menor
intensidad con la cual se punen las lesiones cul-
posas del nasciturus (6 meses a 2 años o de 6 a 24
días-multa) en comparación con la escala de 1 a
3 años o de 1 a 36 días de multa; e inhabilitación
especial por 1 a 4 años (directamente no previs-
ta en el art. 96) a quien por imprudencia o ne-
gligencia, por impericia en su arte o profesión, o
por inobservancia de los reglamentos o deberes a
su cargo, causare a una persona ya nacida daños
en su cuerpo o en la salud (art. 94).
No puede omitirse tampoco de análisis, que
en estos supuestos se encuentra expedita la po-
sibilidad de aplicar una condena de ejecución
condicional o acordar la suspensión del proceso
a prueba (conf. arts. 26 y 74, inc. 1º), contraria-
mente a las lesiones gravísimas previstas en los
arts. 91 a 94 del proyecto, casos en donde se en-
130 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
cuentra expresamente prohibido apelar a estas
alternativas.
Por último, cabe destacar que el art. 97 del
proyecto define como no punibles a las lesiones
causadas por la mujer embarazada a una per-
sona por nacer. Aquí se entiende que se trata de
lesiones culposas causadas por la propia mujer
embarazada, de modo que se la eximiría de pena
por el padecimiento de la madre por el daño de
su hijo, consecuencia no querida que por su gra-
vedad volvería desproporcionada e innecesaria
la aplicación de la sanción penal.
XI. Conclusiones
Al encarar la lectura propuesta, seguramente
se advirtió que el anteproyecto de reforma del
Código Penal de la Nación no supera el juicio de
razonabilidad receptado en nuestra Constitu-
ción Nacional.
Puede afirmarse con Isensee que, “si es cierta
la premisa (por todos aceptada) de que al niño ya
en el vientre materno se le otorga la cualidad jurí-
dico fundamental de ser humano y con ello pro-
tección autónoma de sus derechos fundamen-
tales, entonces la prohibición legal del aborto es
necesaria desde el punto de vista de los derechos
fundamentales” (70).
En ese orden, tal como lo explica en su magis-
terio Repetto, “la verdad lógica es la adecuación
del entendimiento con las cosas (pto. 5.1., acápi-
te 5.1.3.). Por otra parte, la adecuación de lo pen-
sado (pensamiento) con lo expresado en el len-
guaje (oral o escrito) importa la veracidad (ver-
dad moral; cuestión ético-social). Decimos esto,
pues si, por ejemplo “se dicta o se reconoce una
norma general —que opera como principio de
toda ordenación (v.gr. una norma natural o cons-
titucional)— que diga proteger la vida humana,
necesariamente ha de ser contraria al enunciado
que, bajo apariencia normativa, diga que autori-
za el aborto” (71).
(70) ISENSEE, J., “El Derecho Constitucional a la Segu-
ridad, Sobre los deberes de protección del Estado Consti-
tucional Liberal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, 1ª
ed., p. 80.
(71) REPETTO, A., “Otras precisiones sobre el Derecho
Penal Realista (hecho, valor y norma)”, en Diario de Políti-
 DPyC
Como ya tuvimos oportunidad de corrobo-
rar, el ordenamiento jurídico de la República
Argentina protege a los seres humanos desde el
momento de su concepción, tal como se puede
colegir en los Tratados Internacionales de De-
rechos Humanos con jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22 de la CN); la reserva formulada
al incorporar la Convención sobre los Derechos
del Niño a la CN; el art. 75, inc. 23, 2º párr. de la
CN; el art. 19 del Cód. Civ. y Com.; y el decreto
PEN 1406/98, que instituye el “Día del Niño por
Nacer”.
Por tanto, dado que nuestra Constitución Na-
cional reconoce la existencia de vida humana
desde el instante de su concepción y la necesi-
dad de proteger el derecho a la vida del niño por
nacer; luego, en caso de aprobarse la reforma del
Código Penal, las excepciones de punibilidad
esbozadas en el art. 86 del proyecto y la facultad
de eximición de pena prevista en el art. 88 del
mismo documento, necesariamente devendrán
inconstitucionales.
A esto se suma que, aunque partamos de pre-
supuestos filosóficos indudablemente diferen-
tes, podemos afirmar con Welzel, que “la diná-
mica de la naturaleza humana ha sido siempre
presentada como la razón decisiva para que el
Derecho tenga poder, a fin de —como dice San
Pablo— evitar el mal” pues la “más importante
misión del Derecho es” instaurar “un orden que
asegure la vida de todos” (72) (el resaltado me
pertenece).
Se destaca así la importancia de asegurar la
vida de todos los seres humanos; y protegerla con
la misma intensidad, es decir, sin discriminación
alguna, algo que no logra cumplirse mediante la
redacción de los arts. 81, inc. 3º, 85-88 y 95-96, ar-
ticulado donde se intenta legislar sobre el infan-
ticidio, el aborto y las lesiones de la persona por
nacer de modo, pero de modo discordante con
la garantía de igualdad rubricada en el art. 16 de
nuestra Constitución Nacional. Por consiguiente,
aquí emerge otra razón para afirmar que la mo-
ca Criminal, en El Derecho, Buenos Aires, 21 de diciembre
de 2007, 5.1.6.2.1, nro. 11.910.
(72) WELZEL, H., “Derecho y Poder” en Estudios de
Filosofía del Derecho y Derecho Penal, Ed. B de F, Monte-
video - Buenos Aires, en Colección Maestros del Derecho
Penal, 2013, nro. 15, p. 203.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 131
Carlos M. Romero Berdullas
dificación propuesta no se ajusta a la medida de
racionalidad constitucional.
Resta agregar, que a través del Preámbulo y el
art. 19, claramente la Constitución Nacional re-
conoce de modo implícito el vigor de las leyes
naturales de la moral rectoras de los actos libres
de los hombres, al invocar “la protección de Dios,
fuente de toda razón y justicia”; y reservar en Él,
el juicio libre sobre la bondad o malicia de los
actos humanos. Por lo cual, siguiendo a Sampay
puede afirmarse que se “acepta, evidentemente,
que tal juzgamiento se hace en base a normas
estatuidas por Dios porque la entidad que dicta
un orden es también quien pena y premia la con-
ducta de los sujetos a ese orden” (73).
En consecuencia, si una disposición como al-
guna de las aquí propuestas en el anteproyecto,
contraría el derecho natural no se volverá justa
por una determinación voluntaria del hombre.
En cambio, si lo acordado por los hombres no
contradice la naturaleza de las cosas (74), tendrá
aptitud para fundar lo debido y un derecho, pues:
“...la ley que no es justa no parece que sea ley.
Por eso tendrá fuerza de ley en la medida que
sea justa. Ahora bien, en los asuntos humanos
se dice que una cosa es justa cuando es recta en
función de la regla de la razón. Más la primera
regla de la razón es la ley natural, como ya vimos
(q. 91 a.2 ad 2). Luego la ley positiva humana en
tanto tiene fuerza de ley en cuanto deriva de la
ley natural. Y si en algo está en desacuerdo con
la ley natural, ya no es ley, sino corrupción de la
ley” (75).
Tal es así que la ley penal jamás puede volver-
se disonante con la ley natural (76), pues cesa-
(73) SAMPAY, A. E., “La Filosofía Jurídica del art. 19 de
la CN”, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1975, p. 26.
(74) Sin una concepción del hombre y de la naturaleza
humana, tanto el derecho como el deber justicia resulta-
rían vaciados de fundamento alguno. Simplificando, si
nada le corresponde al hombre de modo irrevocable debi-
do a su naturaleza humana, se abre camino a las prácticas
totalitaristas, que hacen de él cuanto les place.
(75) SANTO TOMÁS de AQUINO, ob. cit., q. 95, a.2.
(76) Vale añadir, que toda atribución o medida positiva
antagónica a un derecho natural no origina un genuino
derecho y adolece de invalidez, pues al venir determinado
 DPyC Derecho penal
ría de ser ley debido a su corrupción. Merced a
esto, es que determinados actos intrínsecamente
malos en razón de su objeto (como, por ejemplo:
el aborto, los infanticidios, u homicidios prena-
tales o luego de nacer; y todo lo conculcador de
la integridad de la persona o su dignidad huma-
na son gravemente ilícitos en todo tiempo; y por
ello, imperan a la autoridad pública a prevenirlos
y sancionarlos).
Desde una perspectiva realista clásica, no po-
demos obviar que la ley penal no prohíbe todos
los vicios, sino los más graves, o sea, aquellos ac-
tos exteriores y lesivos de otros, sin cuya prohi-
bición, no podría conservarse la sociedad, pues
la ley humana no prohíbe todo lo contrario a la
virtud, sino le es suficiente con prohibir lo des-
tructivo de las relaciones sociales.
Podemos percibir, entonces, que la ley penal
protege bienes jurídicos mediante prohibiciones
de actos sumamente gravosos para la tranquila
convivencia y ordena conductas en pos del bien
común, de por sí imperativas a sus destinatarios,
aunque estos posean libertad en orden a cum-
plirlas o no. De ahí que el legislador debe prever
la coacción jurídica indispensable para concre-
tar su cumplimiento, pues la obligación consti-
tuye una forma de necesidad de fin y el orden ju-
rídico no puede tolerar su quebrantamiento, por
cuanto de esa manera se vería comprometida su
existencia en tanto orden a fin (77).
Lo afirmado sirve además para advertir ciertas
falencias en el anteproyecto; e interpelar al le-
gislador humano sobre ciertas limitaciones que
vienen dadas por la naturaleza del hombre y la
necesidad de alcanzar el bien común, por cuanto
“existen una serie de acciones humanas cuya pe-
nalización siempre será necesaria pues la comu-
nidad política no podría subsistir sin la existen-
cia de normas que las prohíban (v.gr. homicidios,
abortos, lesiones, violaciones, robos, etc.)” (78).
De esto se infiere que ninguna condición del
niño (por ejemplo, su vida intrauterina) o de los
lo justo por la naturaleza, la ley positiva contraria a lo justo
es injusta, y en consecuencia no es derecho, por cuanto
derecho es lo equipolente a lo justo.
(77) Seguimos de cerca a REPETTO, A., ob. cit.
(78) REPETTO, A., “La importancia del derecho y del
derecho penal”, en Diario de Política Criminal, en El De-
recho, Buenos Aires, 15 de junio de 2007, 4.2, nro. 11.780.
132 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
padres valida la expoliación de su vida (79). Pues
este derecho analíticamente tan evidente es la
piedra miliar del resto de los derechos, ya que sin
su tutela no se puede gozar ni disponer de dere-
cho alguno.
Se puede comprender entonces que, por defi-
nición, no constituye un auténtico derecho aque-
lla ley positiva contraria a un derecho natural y
no determinada por las verdaderas exigencias de
la dignidad de la persona humana.
En fin, el proyecto sopesado no alcanza a su-
perar las manifestaciones de un derecho penal
exánime en una sociedad moderna atravesada
por su liquidez, pues si ni siquiera el derecho a
la vida es eficazmente preservado; y se diluye en
una latente incertidumbre, qué otro imperativo
regirá a la hora de consolidar otros derechos.
Naturalmente, el documento estudiado se
convierte así en una expresión más de un “dere-
cho penal líquido”; y, por ende, de ser aprobado
devendrá inconstitucional, por cuanto al con-
trariar sin medida racional lo justo y el derecho
natural receptado en la Constitución Nacional;
luego inexorablemente, se vuelve arbitrario.
Esto es evidente, ya que el “derecho penal lí-
quido” no sólo hace enmudecer al derecho penal
y la expresión constitucional, sino también torna
a los niños por nacer en una especie de desidera-
ta que pende de un activismo judicial favorecido
por un anteproyecto, cuyo ADN, tal vez podría
rastrearse en el fallo “Roe vs. Wade” (80).
Por ello, puede sellarse este análisis reafirman-
do que el Derecho Penal y los niños por nacer
comparten el mismo dilema existencial (81). Es
que, irremediablemente, el proyecto de reforma
actualiza una vez más la definición efectuada
(79) Vide SCALA, J., “Aborto no punible. A propósito del
caso ‘R. L. M.’. Un fallido fallo”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Ai-
res, 20/12/2006.
(80) Para alcanzar una mayor comprensión de esta
problemática, se sugiere la lectura de TOZZI, P. A. - MAR-
CILESE, S. - MUGA GONZÁLES, R., “El activismo judicial
en Latinoamérica. Análisis de la reciente jurispruden-
cia argentina proaborto”, en El Derecho, Buenos Aires,
05/03/2013, año LI, ED 251, nro. 13.192, ps. 1-7.
(81) Esto ya fue afirmado en ROMERO BERDULLAS, C.
M., “Derecho Penal Líquido...”, cit., p. 178.
 DPyC
antaño sobre el Hamlet de Shakespeare, pues
su redacción propicia que el derecho penal y el
derecho original, fundamental e inalienable a la
vida se asemejen al “Señor latente que no puede
llegar a ser” (82).
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video, 2011. u
 DPyC Derecho penal DOCTRINA

La introducción del delito de financiación ilegal de

partidos políticos en el Código Penal español
Por Luz María Puente Aba Por Luz María Puente Aba *

Sumario: I. Introducción: las recomendaciones relativas a la sanción

de la financiación ilegal de los partidos políticos.— II. El art. 304 bis
del Cód. Penal (tipo básico y tipos agravados): un delito exclusiva-
mente en materia de financiación privada de los partidos políticos.—
III. El art. 304 ter del Cód. Penal: la figura agravada de pertenencia a
una organización destinada a la financiación ilegal de partidos polí-
ticos.— IV. Bibliografía.

I. Introducción: las recomendaciones relati-
vas a la sanción de la financiación ilegal de los
partidos políticos
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, intro-
dujo por vez primera en el Código Penal español
el delito de financiación ilegal de partidos políti-
cos. Se creó un nuevo Título XIII bis en el Libro II
del Texto punitivo, con la rúbrica “De los delitos
de financiación ilegal de los partidos políticos”,
compuesto únicamente por artículos, el 304 bis
y el 304 ter.
La financiación de los partidos políticos ha
constituido siempre una cuestión fundamen-
tal en el seno de la democracia representativa.
La transparencia en el sistema de financiación
de las formaciones políticas no sólo constituye
un pilar básico del sistema democrático, sino
que también supone uno de los ejes funda-
mentales en la lucha contra la corrupción de
las Administraciones públicas. Es destacable
que gran parte de los documentos y de las ac-
ciones internacionales en materia de corrup-
ción dedican una atención específica a este
fenómeno: así, por ejemplo, cabe citar la Con-
vención de Naciones Unidas sobre la corrup-
ción, de 31 de octubre de 2003; o la Recomen-
dación Rec(2003)4 del Consejo de Ministros
del Consejo de Europa a los Estados miembros,
sobre reglas comunes contra la corrupción en
la financiación de los partidos políticos y las
campañas electorales. Destaca especialmente
en este ámbito la labor del Grupo de Estados
contra la corrupción, del Consejo de Europa
* Universidade da Coruña.
(GRECO), que entre las Rondas de evaluación
de los distintos Estados miembros en materia
de corrupción, ha dedicado parte de una de
ellas (la Tercera, iniciada en 2007) a analizar
la transparencia en la financiación de los par-
tidos políticos, precisamente tomando como
referencia la implementación en cada Estado
de las reglas contenidas en la ya citada Reco-
mendación del Consejo de Europa de 2003
(Sandoval, 3 ss.). Como conclusión de esta
Ronda de evaluación, al margen de los Infor-
mes de evaluación y de cumplimiento en re-
lación con cada Estado, en 2011 fue publica-
do el informe “Fighting corruption. Political
funding” (Doublet), donde se hace hincapié,
fundamentalmente, en la necesidad de dar pu-
blicidad a las cuentas de los partidos políticos,
de aclarar el sistema de contabilidad tanto del
partido a nivel central como en sus secciones
locales, de buscar la independencia real de los
organismos supervisores, y de establecer un
sistema de sanciones suficientemente flexible
para atender a la proporcionalidad entre in-
fracción y sanción y de este modo garantizar
su efectiva aplicación. En esta línea profundi-
za la evaluación que realiza específicamente el
GRECO sobre España (Informe de evaluación
de 15/05/2009, Informe de cumplimiento de 1
de abril de 2011, y segundo Informe de cum-
plimiento de 21 de junio de 2013, que cuenta
con una Adenda posterior aprobada en 2014
y publicada en 2015); con carácter general,
los informes recomiendan asegurar que los
préstamos a partidos políticos no constituyan
una vía para burlar los límites en las vías de fi-
nanciación, aumentar la transparencia en los
partidos políticos a nivel local y en las asocia-

AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 135

 DPyC Derecho penal
ciones vinculadas a los partidos, crear un for-
mato común para las cuentas de los partidos,
mejorar los sistemas de auditoría, aumentar
los recursos del Tribunal de Cuentas como ór-
gano supervisor, y finalmente establecer unas
normas de financiación más claras y configu-
rar un amplio rango de sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias.
Los informes del GRECO inciden en varios
puntos clave para solucionar las irregularida-
des en el ámbito de la financiación de los parti-
dos políticos. Fundamentalmente, se trata de la
transparencia y publicidad de las cuentas de los
partidos, a lo cual contribuiría la previsión de un
formato común en los documentos contables y
la constitución de un auténtico control interno
en la propia entidad; la existencia de un órgano
independiente de control que posea poderes
reales de investigación y facultad de imponer
sanciones; y el establecimiento de un sistema
integral de sanciones proporcionadas y disua-
sorias. Esto último determina no solo la existen-
cia de infracciones administrativas en relación
con la vulneración de las normas reguladoras
del sistema de financiación de los partidos, sino
también la previsión de infracciones penales
para los supuestos que revisten mayor grave-
dad; en suma, se hace especial hincapié en que
el sistema sea flexible y gradúe las sanciones
en función de la gravedad del comportamiento
ilícito (1). El GRECO, además, señala aquellos
ámbitos o prácticas más proclives a la verifica-
ción de irregularidades en la financiación de los
partidos; esencialmente, y como más adelante
se mostrará, se señalan como especiales pun-
tos problemáticos los siguientes: los préstamos
bancarios, generalmente en condiciones muy
ventajosas para los partidos, incluyendo la po-
sibilidad de su condonación total o parcial; la
falta de control de las asociaciones vinculadas a
(1) DOUBLET, Y. M., “Fighting corruption. Political
funding. Thematic review of GRECO’s Third Evaluation
Round. Aspectos dogmáticos y jurisprudenciales”, GRE-
CO, 2011, ps. 54-55; GRECO, “Informe de evaluación so-
bre transparencia en la financiación de partidos políticos
en España”, Estrasburgo, 2009, ps. 34-35; GRECO, “Com-
pliance Report on Spain. Transparency of party funding”,
Strasbourg, 2011, ps. 12-13; GRECO, “Second Compliance
Report on Spain. Transparency of party funding”, Stras-
bourg, 2013, ps. 11-12; GRECO, “Second Addendum to
the Second Compliance Report on Spain. Transparency of
party funding”, Strasbourg, 2015, ps. 12-13.
136 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
los partidos, que pueden constituir una vía indi-
recta y subrepticia de financiación; y la falta de
claridad en las cuentas de las secciones locales
de los partidos políticos (2).
El legislador español decidió introducir en
el Código Penal el delito de financiación ilegal
de partidos políticos, a través de la citada Ley
de reforma del año 2015. Hasta este momen-
to, las irregularidades en tal ámbito podían ser
constitutivas únicamente de alguna de las in-
fracciones previstas en la Ley Orgánica 8/2007,
de 4 de julio, sobre financiación de los partidos
políticos (en adelante, LOFPP); cierto es que sí
existían determinados delitos electorales en la
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régi-
men Electoral General (en adelante, LOREG),
pero no había propiamente ninguna infrac-
ción penal relativa a la financiación electoral
ilícita; la figura más cercana en este ámbito se-
ría el art. 149 LOREG, que castiga realmente la
falsedad de la contabilidad electoral (3). Con
carácter general, la doctrina que ha tratado
este tema se manifiesta a favor de configurar
una figura penal autónoma relacionada con la
financiación ilegal de los partidos políticos; el
bien jurídico protegido, si bien existen deter-
minadas matizaciones doctrinales al respecto,
podría situarse en el correcto funcionamiento
del sistema democrático de partidos, caracte-
rizado por la transparencia en su financiación,
por la igualdad de oportunidades para todas
las formaciones políticas, y por la necesaria
confianza de los ciudadanos en este sistema,
base fundamental del Estado democrático
(Nieto, 123; Maroto, 385; Olaizola, 192; Sando-
val, 340). Si bien debe ser bien recibida la crea-
ción de esta figura delictiva, cuestión distinta
es, como se analizará a continuación, cómo ha
quedado definitivamente configurada, y qué
comportamientos quedan fuera de esta nueva
infracción penal.
(2) DOUBLET, 16 y 54-55; GRECO, 2009, ibídem; GRE-
CO, 2011, ibídem; GRECO, 2013, ibídem; GRECO, “Ad-
dendum to the Second Compliance Report on Spain.
Transparency of party funding”, Strasbourg, 2014, ps. 9-10;
GRECO, 2015, ibidem.
(3) Vid. sobre esta figura delictiva PUENTE ABA, L.
M., “Financiación ilegal”, en FARALDO CABANA, P.
(dir.), Comentarios a la legislación penal especial, Ed.
Lex Nova - Thomson Reuters, Valladolid, 2012, ps. 263
ss., y bibliografía citada.
 DPyC
II. El art. 304 bis del Cód. Penal (tipo básico y
tipos agravados): un delito exclusivamente en
materia de financiación privada de los parti-
dos políticos
La redacción del art. 304 bis del Código Penal
es la siguiente:
“1. Será castigado con una pena de multa del
triplo al quíntuplo de su valor, el que reciba do-
naciones o aportaciones destinadas a un partido
político, federación, coalición o agrupación de
electores con infracción de lo dispuesto en el art.
5.1 de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre
financiación de los partidos políticos.
2. Los hechos anteriores serán castigados con
una pena de prisión de seis meses a cuatro años
y multa del triplo al quíntuplo de su valor o del
exceso cuando:
a) Se trate de donaciones recogidas en el art.
5.1, letras a) o c) de la Ley Orgánica 8/2007, de 4
de julio, sobre financiación de los partidos po-
líticos, de importe superior a 500.000 euros, o
que superen en esta cifra el límite fijado en la
letra b) del aquel precepto, cuando sea esta el
infringido.
b) Se trate de donaciones recogidas en el art.
7.2 de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre
financiación de los partidos políticos, que supe-
ren el importe de 100.000 euros.
3. Si los hechos a que se refiere el apartado an-
terior resultaran de especial gravedad, se impon-
drá la pena en su mitad superior, pudiéndose lle-
gar hasta la superior en grado.
4. Las mismas penas se impondrán, en sus res-
pectivos casos, a quien entregare donaciones o
aportaciones destinadas a un partido político,
federación, coalición o agrupación de electores,
por sí o por persona interpuesta, en alguno de los
supuestos de los números anteriores.
5. Las mismas penas se impondrán cuando,
de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis de
este Código, una persona jurídica sea responsa-
ble de los hechos. Atendidas las reglas estable-
cidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales po-
drán asimismo imponer las penas recogidas en
las letras b) a g) del apart. 7º del art. 33”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 137
Luz María Puente Aba
II.1. Las figuras básicas del art. 304 bis del Cód.
Penal (aparts. 1º y 4º): la conducta de financia-
ción ilegal (privada) de partidos políticos
El art. 304 bis Cód. Penal castiga únicamente
determinadas irregularidades en la financiación
privada de los partidos políticos. Las figuras bá-
sicas de esta infracción delictiva se hallan en los
aparts. 1º y 4º del precepto, de tal modo que en
el apart. 1º se describe la conducta típica y se
sanciona la recepción de la financiación por el
partido político, y en el apart. 4º se castiga la co-
rrelativa actuación de quien entrega tales apor-
taciones.
La conducta típica, descrita en el apart. 1º del
art. 340 bis, está constituida por la infracción
de lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica
8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los
partidos políticos, que prohíbe los siguientes ti-
pos de donaciones:
- Donaciones anónimas, finalistas o revoca-
bles.
- Donaciones procedentes de una misma per-
sona superiores a 50.000 euros anuales. Se ex-
ceptúan no obstante de este límite las donacio-
nes de bienes inmuebles, siempre que se cum-
plan los requisitos del art. 4.2.e) LOFPP, esto es,
siempre que se haga constar la identificación del
donante y que se atestigüe documentalmente la
entrega del bien donado y el carácter irrevocable
de la donación.
- Donaciones procedentes de personas jurídi-
cas y de entes sin personalidad jurídica.
Estamos, por lo tanto, ante una norma penal
en blanco, puesto que el Código penal cataloga
como delictivas determinadas donaciones pro-
hibidas en la LOFPP. Aun admitiendo la legiti-
midad de esta técnica, el problema se plantea
porque el legislador penal renuncia a añadir al-
gún elemento adicional a la conducta prohibida,
con el fin de dotarle de un desvalor adicional, de
mayor gravedad, a la propia infracción adminis-
trativa. Se produce por lo tanto un solapamiento
entre ambas clases de ilícitos; por consiguiente,
cabe plantear aquí la posible afectación del prin-
cipio ne bis in idem, teniendo en cuenta que el
Código Penal no aporta elementos típicos adi-
cionales que permitan diferenciar ambas infrac-
 DPyC Derecho penal
ciones, y que la LOFPP no otorga criterios claros
para solventar el posible concurso de normas
que aquí surge.
En la ejecución de tales conductas intervienen
dos sujetos: los donantes y los receptores de la
donación. Atendiendo al art. 304 bis, ambos se-
rán castigados con las mismas penas: el apart. 1º
se refiere a quienes reciban las donaciones, y el
apart. 4º a quienes las entreguen. Se configura
un delito común, de tal forma que no hay res-
tricciones en relación con el sujeto activo de esta
modalidad delictiva.
El apart. 1º del art. 304 bis menciona expresa-
mente al “que reciba donaciones o aportaciones
destinadas a un partido político, federación, coa-
lición o agrupación de electores”. De este modo,
aquí tendrían cabida las conductas no sólo de los
miembros de partidos políticos que reciben la fi-
nanciación irregular, sino también de los sujetos
o entidades intermediarias que reciben la dona-
ción prohibida para posteriormente derivarla al
partido político.
Con respecto a estas previsiones, cabe ana-
lizar en primer lugar la forma de referirse a la
agrupación política. Según el art. 1º LOFPP, la
expresión “partido político” ha de comprender
no sólo a los propios partidos en sentido estric-
to, sino también a las federaciones, coaliciones o
agrupaciones de electores. El Código penal opta
por enumerar directamente estas cuatro clases
de formaciones como sujetos receptores de la
financiación prohibida. No obstante, cabe apre-
ciar una destacada ausencia en este catálogo de
entidades: se trata de las fundaciones o cualquier
tipo de asociaciones vinculadas a los partidos
políticos. De hecho, la propia LOFPP no sólo las
excluye de la genérica expresión “partido políti-
co” sino que, lo que es aún más importante, les
aplica un distinto régimen, mucho más laxo, en
relación con los límites de su financiación. Así,
la regulación de este último tipo de entidades se
ubica en la Disposición Adicional Séptima de la
LOFPP donde, si bien se las somete a los mismos
mecanismos de fiscalización y control aplicables
a los partidos políticos (Títs. V y VI LOFPP), se
las excluye de determinadas limitaciones en re-
lación con las donaciones privadas: se les apli-
can las previsiones del Tít. II de la LOFPP con
excepción de lo previsto en los aparts. b) y c) del
art. 5.1, de modo que pueden recibir donaciones
138 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
de personas físicas, personas jurídicas y entes sin
personalidad jurídica sin ningún tipo de limita-
ción en su cantidad. Si bien la reciente reforma de
la LOFPP introduce una serie de criterios que per-
miten establecer cuándo una fundación o entidad
puede considerarse vinculada o dependiente de
un partido político, la inexistencia de límites per-
sonales y cuantitativos en sus vías de financiación
constituye un serio obstáculo para garantizar una
auténtica transparencia y limitación en los proce-
sos de financiación de las formaciones políticas.
Una regulación que pretenda realmente asegurar
la transparencia y evitar la financiación irregular,
debería incluir a todo tipo de agrupaciones políti-
cas y entidades vinculadas con los partidos políti-
cos (Maroto, 389; Nieto, 128).
Hay que tener en cuenta que, según el art. 304
bis 5, también las personas jurídicas pueden ser
responsables de este delito. Este apartado indica
que se impondrán “las mismas penas” a las per-
sonas jurídicas que, de acuerdo con lo previsto
en el art. 31 bis Cód. Penal, resulten responsables
de este delito; debe entenderse, obviamente, que
se trata únicamente de las penas de multa indi-
cadas en los apartados anteriores, y no las penas
de prisión. En este punto debe recordarse que
la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de
reforma del Código Penal, eliminó a los partidos
políticos del catálogo de personas jurídicas a las
que no puede atribuirse responsabilidad penal,
de tal modo que ahora estas entidades sí pueden
resultar penalmente responsables conforme a lo
previsto en el art. 31 bis Cód. Penal. La posibili-
dad de permitir o no que los partidos políticos
puedan ser declarados penalmente responsables
resulta indudablemente un tema controvertido,
y especialmente si lo conectamos con la especí-
fica forma en que está configurado el vigente sis-
tema de responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Efectivamente, las críticas a la inicial
exclusión de los partidos políticos de este ámbito
de responsabilidad (Valls, 109 ss.; Díez Ripollés,
11, y bibliografía citada), o la posible considera-
ción del efecto autorregulador que esta previsión
tendría en la democracia interna y organización
de los partidos políticos (Maroto, 389 y 447 ss.),
pasarán indudablemente por la revisión y adap-
tación del actual sistema de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, preferentemente
configurado pensando en la delincuencia de tipo
empresarial (Quintero, 2013, 8; Terradillos, 172-
173; Zugaldía, 124 ss.).
 DPyC
Esta nueva infracción delictiva en materia de
financiación de partidos se centra en una mo-
dalidad específica de financiación: la de origen
privado para el funcionamiento habitual de los
partidos. Además de quedar al margen de la ór-
bita penal la financiación de origen público y la
destinada específicamente para gastos en mate-
ria electoral, también se detectan importantes
lagunas en el ámbito de la financiación privada.
Por un lado, cabe llamar la atención sobre el
hecho de que esta nueva infracción penal no
hace referencia alguna a una de las novedades
que ha incluido la reciente reforma de la LOFPP:
la prohibición de que las entidades de crédito
efectúen condonaciones parciales o totales de
deudas a los partidos políticos (art. 4.4 LOFPP).
Por otro lado, tampoco se tipifica la realización
de falsedades en la contabilidad del partido, al
estilo del ya citado art. 149 LOREG, que castiga
justamente la acción de falsear las cuentas del
partido para ocultar aportaciones o gastos ilí-
citos. Debería castigarse este tipo de comporta-
mientos ya que, en relación con la financiación
privada ilícita, cabe distinguir dos modalidades:
la financiación oculta directa y la indirecta. En el
primer caso, el partido político recibe los fondos
ilícitamente y los oculta en su contabilidad; en el
segundo caso, las donaciones tienen reflejo en
la contabilidad del partido, pero de forma frau-
dulenta, por ejemplo, falseando la cuantía de la
donación, fraccionando su importe y ocultando
al verdadero donante, o disfrazándola como otro
negocio jurídico (Nieto, 133 ss.). En este segundo
grupo de casos se estará falseando la contabilidad
del partido; no obstante, pueden resultar inapli-
cables los delitos de falsedades documentales al
tratarse, usualmente, de falsedades ideológicas
cometidas por particulares (por los responsables
de la contabilidad del partido político), que con
arreglo al art. 392 Cód. Penal no son punibles.
Por este motivo, hubiera resultado deseable que
en el delito de financiación ilegal de partidos se
incluyera también la conducta delictiva relativa
a la introducción de datos falsos en los libros de
contabilidad, contemplando no sólo la conducta
de los propios integrantes del partido en relación
con su contabilidad interna, sino incluso de au-
ditores u órganos de control externos que hagan
constar este tipo de falsedades en sus informes
relativos a la contabilidad del partido político
(Maroto, 388; Olaizola, 210-211).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 139
Luz María Puente Aba
Como se ha indicado, a la vista de la regulación
legal, quedan fuera del ámbito típico cualesquie-
ra irregularidades en relación con las donaciones
de carácter estrictamente electoral. Cierto es que
la LOREG contiene un conjunto de delitos elec-
torales pero, como ya se ha adelantado, no existe
propiamente ninguna infracción penal que cas-
tigue específicamente estos comportamientos
de financiación ilegal. Únicamente el art. 149
LOREG castiga a “los administradores generales
y de las candidaturas de los partidos, federacio-
nes, coaliciones o agrupaciones de electores que
falseen las cuentas, reflejando u omitiendo inde-
bidamente en las mismas aportaciones o gastos
o usando de cualquier artificio que suponga au-
mento o disminución de las partidas contables”;
como se puede apreciar, no se castiga realmente
la obtención ni la concesión de financiación ile-
gal, sino simplemente el falseamiento de la con-
tabilidad electoral precisamente para encubrir
aportaciones irregulares (PUENTE, 263 ss.). Se
ha desaprovechado así la oportunidad de regu-
lar conjuntamente la financiación ilegal de los
partidos políticos, independientemente de si se
trata de financiación de carácter electoral (con-
templada en la LOREG) o para el funcionamien-
to habitual de las formaciones políticas (regula-
da en la LFPP; no obstante, cabe mencionar que
tras la reforma de 2015, la LFPP también incluye
en su art. 17 algunas infracciones en materia de
ingresos y gastos electorales).
Asimismo, el art. 304 bis sólo sanciona las irre-
gularidades en la financiación de origen privado,
olvidando la otra importante fuente de financia-
ción de los partidos políticos: la financiación de
origen público. Los recursos públicos destinados
a los partidos tienen un cauce y límite bien deli-
mitado en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado, atendiendo al criterio de reparto estable-
cido en la Ley de financiación de partidos políti-
cos. Según los arts. 2º y 3º LFPP, las formaciones
políticas reciben subvenciones anuales del Esta-
do para su funcionamiento habitual; asimismo,
existen otras vías de financiación pública espe-
cífica: las previstas en la LOREG para los gastos
electorales y las dispuestas en la ley 7/1985, 2-4,
de Bases del Régimen Local, en relación con las
corporaciones locales. Evidentemente también
en la obtención de financiación pública pueden
presentarse irregularidades, que con carácter
general y esquemático se podrían presentar por
las vías que se indican a continuación.
 DPyC Derecho penal
Fundamentalmente pueden distinguirse dos
posibilidades en función del origen real de los
fondos destinados al partido: los supuestos en
que, en el marco de alguna relación jurídica en-
tre el ente privado y la Administración, se entre-
ga dinero público para que la entidad lo desvíe al
partido político y, por otro lado, aquellos casos
en que, en el marco de este tipo de relaciones, la
entidad se ha comprometido a donar determina-
dos fondos de su propiedad a una formación polí-
tica (Nieto, 128-129). En el primero de los supues-
tos citados, se trata de aprovechar alguna relación
o acto jurídico para desviar fondos públicos a una
formación política; como ejemplos fundamen-
tales de ámbitos donde se puede plantear tal si-
tuación, puede pensarse en las adjudicaciones de
contratos del sector público y en la concesión de
ayudas y subvenciones. Así, al producirse la entre-
ga de dinero por parte de la Administración a la
entidad privada, se estaría entregando una canti-
dad adicional con la condición de que esta última
la entregase a un determinado partido político. El
segundo de los supuestos planteados implicaría
que una entidad privada, a cambio de entablar
algún tipo de relación con la Administración pú-
blica, o de obtener fondos públicos para cualquier
finalidad, se compromete a realizar una donación
a un partido político. Si bien en estos casos el ori-
gen real de los fondos es de naturaleza privada,
lo que particulariza a esta forma de financiación
es que responde a una determinación de una au-
toridad o funcionario público, que es quien real-
mente toma la decisión de hacer llegar este tipo
de financiación al partido político, es decir, se
utiliza la función pública como vía para la obten-
ción ilícita de recursos económicos destinados al
partido.
Es cierto que en el ámbito de las irregulari-
dades en la financiación pública generalmente
se verificará algún delito contra la Administra-
ción pública, como la malversación, el cohecho
o el tráfico de influencias. No obstante, ello no
impide incluir este tipo de financiación ilícita
en el delito de financiación ilegal de partidos
políticos (Nieto, 122-124): en primer lugar, por-
que con este tipo de comportamientos se están
vulnerando realmente dos bienes jurídicos (el
correcto funcionamiento de la Administración
pública y la transparencia e igualdad de oportu-
nidades en el sistema democrático de partidos),
y en segundo lugar, porque en algunos casos no
podrá llegar a constatarse la comisión de un de-
140 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
lito contra la Administración pública, como por
ejemplo en el segundo grupo de supuestos indi-
cado, en el que realmente no hay una entrega de
fondos públicos, sino que es la autoridad o fun-
cionario quien determina que una entidad pri-
vada entregue una cantidad propia a un partido
político. Además, debe recordarse la necesidad
de sancionar a todos los sujetos implicados en
el proceso, que no suelen ser únicamente dos
(la autoridad o funcionario, y el partido político
destinatario de la financiación irregular), sino
tres, pues generalmente interviene una tercera
persona que participa en el desvío de los fondos
al partido.
Por consiguiente, una regulación penal ade-
cuada y completa de la financiación ilegal de
partidos políticos abarcaría la sanción de com-
portamientos irregulares tanto en la financiación
de origen privado como en la de origen público,
sancionando, en este último ámbito, modalida-
des de conductas como las indicadas en los pá-
rrafos anteriores (Maroto, 387).
Finalmente, la penalidad prevista para el tipo
básico (aparts. 1º y 4º) es una multa del triplo al
quíntuplo del importe de la donación efectuada;
para los tipos agravados del apart. 2º se prevé
prisión de seis meses a cuatro años y multa del
triplo al quíntuplo del importe de la donación o
de su exceso. Por consiguiente, el valor de refe-
rencia para el cálculo de la multa proporcional
dependerá de la concreta modalidad delictiva.
En el primer inciso del apart. 2.a) se castiga la
realización de donaciones por importe superior
a 500.000 euros, y en el apart. 2.b) las donaciones
han de superar los 100.000 euros; en ambos ca-
sos, el punto de referencia para calcular la multa
proporcional coincide exactamente con la cuan-
tía de la donación. En cambio, en el segundo
inciso del apart. 2.a) se sanciona la realización
de donaciones que superen en 500.000 euros el
límite previsto en el art. 5.1.b) LOFPP, según el
cual las donaciones procedentes de personas fí-
sicas no podrán exceder los 50.000 euros anua-
les. Por lo tanto, en este último supuesto el valor
de referencia para el cálculo de la multa no esta-
rá constituido por el importe exacto de la dona-
ción, sino por el montante en el que se haya so-
brepasado ese límite anual de 50.000 euros (así,
si la donación fuera de un total de 600.000 euros,
el valor que se tomaría para calcular la multa se-
ría de 550.000 euros).
 DPyC
II.2. Los tipos agravados del art. 304 bis del
Cód. Penal (aparts. 2º y 3º)
Los aparts. 2º y 3º del art. 304 bis Cód. Penal
prevén unas circunstancias de agravación apli-
cables a las figuras básicas de los aparts. 1º y 4º.
Así, el art. 304 bis 2 Cód. Penal contiene las si-
guientes figuras agravadas:
- Cuando las donaciones anónimas, finalistas,
revocables, o procedentes de personas jurídicas
o de entes sin personalidad jurídica superen los
500.000 euros; o cuando las donaciones proce-
dentes de personas físicas superen los 550.000
euros anuales (en relación con el art. 5.1 LOFPP).
- Cuando las donaciones procedan de Go-
biernos u organismos extranjeros, de entidades
o empresas públicas extranjeras, o de empresas
relacionadas directa o indirectamente con todos
los anteriores, siempre que se supere el importe
de 100.000 euros (en relación con el art. 7.2 LO-
FPP).
Finalmente, el art. 304 bis 3 Cód. Penal regula
otra circunstancia de agravación, estableciendo
que si las conductas previstas en el apart. 2º re-
sultaran de “especial gravedad”, se impondrá la
pena en su mitad superior, y resultará potestativa
la imposición de la pena superior en grado. La
expresión “especial gravedad” es de carácter va-
lorativo y su apreciación corresponde a los tribu-
nales, si bien ha de entenderse que se refiere a la
especial significación o relevancia económica de
la conducta delictiva.
La pena del tipo agravado contenido en el
apart. 3º se construye sobre la penalidad prevista
en el apart. 2º: se impondrán tales penas en su
mitad superior, pudiendo imponerse facultativa-
mente la pena superior en grado.
Se echa aquí de menos la previsión de otras
posibles sanciones especialmente idóneas para
este tipo de conductas, como la pérdida del car-
go en aquellos casos en que el miembro del par-
tido ostente algún cargo público, y la pérdida del
derecho de sufragio pasivo (Maroto, 389; Nieto,
138), o la imposibilidad de obtener ayudas de
naturaleza pública o privada. En cualquier caso,
existe la posibilidad de aplicar como acceso-
rias las penas de inhabilitación para el derecho
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 141
Luz María Puente Aba
de sufragio pasivo o de inhabilitación especial
para empleo o cargo público o para cualquier
otro derecho, pero sólo en relación con los tipos
agravados, puesto que al tratarse de penas acce-
sorias de las penas de prisión inferiores a diez
años (art. 56 Cód. Penal), no pueden imponerse
a quien cometa la figura básica, que sólo prevé
la pena de multa. Por último, el partido político
también debería perder los fondos ilícitamente
obtenidos, lo cual sería posible aplicando la con-
secuencia accesoria de comiso.
III. El art. 304 ter del Cód. Penal: la figura
agravada de pertenencia a una organización
destinada a la financiación ilegal de partidos
políticos
La regulación en materia de financiación ile-
gal de partidos políticos se completa con la pre-
visión de una específica figura agravada en el art.
304 ter Cód. Penal, que dispone lo siguiente:
“1. Será castigado con la pena de prisión de
uno a cinco años, el que participe en estructu-
ras u organizaciones, cualquiera que sea su na-
turaleza, cuya finalidad sea la financiación de
partidos políticos, federaciones, coaliciones o
agrupaciones de electores, al margen de lo esta-
blecido en la ley.
2. Se impondrá la pena en su mitad superior
a las personas que dirijan dichas estructuras u
organizaciones.
3. Si los hechos a que se refieren los apartados
anteriores resultaran de especial gravedad, se
impondrá la pena en su mitad superior, pudién-
dose llegar hasta la superior en grado”.
El art. 304 ter establece una penalidad más
agravada para los casos en que la financiación
ilegal de los partidos políticos se articule a través
de una estructura u organización específicamen-
te destinada a tal fin, esto es, mediante una en-
tidad o grupo que se haya configurado precisa-
mente para facilitar la aportación encubierta de
los fondos al partido.
Esta previsión recuerda a otras ya existentes
en el Código Penal, como por ejemplo el art. 302
Cód. Penal en materia de blanqueo, el art. 369
bis Cód. Penal en materia de tráfico de drogas y
el art. 177 bis Cód. Penal en el delito de trata de
 DPyC Derecho penal
seres humanos. No obstante, en estas últimas ca-
tegorías delictivas la agravación por pertenencia
a la organización delictiva aparece configurada
de modo diverso. Así, en el art. 302 Cód. Penal,
se establece que “en los supuestos previstos en el
artículo anterior se impondrán las penas privati-
vas de libertad en su mitad superior a las perso-
nas que pertenezcan a una organización dedica-
da a los fines señalados a los mismos, y la pena
superior en grado a los jefes, administradores o
encargados de las referidas organizaciones”. De
este modo, a quien cometa un delito de blan-
queo perteneciendo o dirigiendo una organiza-
ción dedicada a estas actividades delictivas, se
le impondrá la pena prevista para el delito de
blanqueo (art. 301 Cód. Penal) en su mitad su-
perior, o la pena superior en grado. El art. 369
bis Cód. Penal contiene una previsión similar:
“Cuando los hechos descritos en el art. 368 se
hayan realizado por quienes pertenecieren a
una organización delictiva, se impondrán las
penas de prisión de nueve a doce años y mul-
ta del tanto al cuádruplo del valor de la droga
[...]. A los jefes, encargados o administradores
de la organización se les impondrán las penas
superiores en grado a las señaladas en el párrafo
primero”. Así, igualmente, cuando un delito de
tráfico de drogas es cometido por personas que
pertenecen o dirigen una organización dedica-
da a tales fines, se les impondrá la pena prevista
para el tráfico de drogas en su mitad superior, o
la pena superior en grado.
En suma, las agravaciones por pertenencia
o dirección de una organización implican que
se castigará el concreto delito cometido (en los
ejemplos propuestos, blanqueo o tráfico de dro-
gas) con una penalidad más agravada por llevar
a cabo la actividad delictiva en el marco de la
organización. Ello se desprende de la redacción
legal de los arts. 302 y 369 bis, que establecen la
agravación con referencia a la pena prevista en el
correspondiente tipo penal de blanqueo o tráfi-
co de drogas.
En cambio, en el presente supuesto la cualifi-
cación por pertenencia o dirección de la organi-
zación no se configura como una agravación de
la pena para quien cometa el delito de financia-
ción ilegal de partidos en el seno de tal estructu-
ra, sino que se fija una pena autónoma (prisión
de uno a cinco años, que se impondrá en su mi-
tad superior a los dirigentes de la organización)
142 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
sin referencia a la penalidad prevista en el propio
delito de financiación ilegal (art. 304 bis Cód. Pe-
nal). Por consiguiente, la redacción legal permite
la apreciación de un concurso de delitos entre la
propia figura de financiación ilegal de partidos
(art. 304 bis) y la pertenencia o dirección de una
organización estructurada para llevar a cabo este
tipo de comportamientos (art. 304 ter), solución
esta que, como se puede apreciar, tiene efectos
agravatorios mucho más importantes que en los
casos de las otras figuras delictivas indicadas con
anterioridad.
No obstante, esta previsión específica no re-
sultaba realmente necesaria porque una orga-
nización o estructura cuya finalidad sea la reali-
zación de actividades delictivas (en este caso, la
financiación ilegal de partidos políticos) puede
encajar en los conceptos de organización o gru-
po criminal, de los arts. 570 bis y ter CP. En virtud
del principio de especialidad, será de aplicación
preferente el concurso entre los arts. 304 bis y ter
Cód. Penal, frente al concurso entre el art. 304
bis y alguno de los dos preceptos dedicados a or-
ganizaciones y grupos criminales: arts. 570 bis o
ter Cód. Penal, en función de si se trata de una
organización estable o una estructura o grupo de
carácter transitorio. La consecuencia de esto es
que con la previsión específica del art. 304 ter se
alcanza una penalidad especialmente agravada,
puesto que las sanciones previstas en este pre-
cepto resultan más graves que las establecidas
en los arts. 570 bis y ter: así, partiendo de que el
delito de financiación ilegal de partidos no es un
delito grave (al no tener prevista pena de prisión
superior a 5 años), las penas previstas en el art.
304 ter (tres a cinco años de prisión por direc-
ción de la organización, y uno a cinco años de
prisión por mera pertenencia) son más graves en
general que las establecidas en los arts. 570 bis y
ter para los delitos que no son graves (en el caso
de grupos criminales, prisión de tres meses a un
año tanto por pertenencia como por dirección; y
en el caso de organizaciones criminales, prisión
de uno a tres años por simple pertenencia), con
la única excepción de la dirección de la organiza-
ción criminal, cuyo marco penal es más amplio
en el art. 570 bis que el correspondiente según
el art. 304 ter (prisión de tres a seis años frente a
prisión de tres a cinco años).
Por consiguiente, tanto para evitar problemas
de solapamiento como para establecer una cier-
 DPyC
ta uniformidad en la respuesta punitiva a los fe-
nómenos de organizaciones y grupos criminales,
no debería haberse regulado de forma específica
la dirección y pertenencia a una organización
dedicada a la financiación de partidos políticos.
La introducción de la regulación de organizacio-
nes y grupos criminales en el Código penal (me-
diante LO 5/2010, 22-6) ya responde al objetivo
de sancionar de forma contundente este modus
operandi en la comisión de actos delictivos, y ca-
rece de sentido establecer una regulación penal
específica para determinados delitos, que como
hemos visto no resulta uniforme en todos los ca-
sos.
El art. 570 quater Cód. Penal contiene una
cláusula concursal que determina la aplicación
de la regla 4ª del art. 8º Cód. Penal (el princi-
pio de alternatividad) para resolver las posibles
situaciones concursales entre la regulación de
las organizaciones y grupos criminales y otros
preceptos del Código que contemplen una agra-
vación por ejecutar el delito en el marco de una
estructura u organización. No obstante, tampo-
co es pacífica la interpretación de esta cláusula,
puesto que la citada regla 4ª establece literal-
mente que “en defecto de los criterios anteriores,
el precepto penal más grave excluirá los que cas-
tiguen el hecho con pena menor”; por ello, se ha
entendido que en aquellos casos en que pudiera
apreciarse alguno de los otros criterios del art. 8º
para resolver esta situación concursal, sería ese
el de aplicación preferente. Así, se ha defendido
en determinados casos que las figuras agravadas
de pertenencia a organización criminal en rela-
ción con delitos específicos constituyen leyes es-
peciales con respecto a la regulación general de
los grupos y organizaciones criminales (arts. 570
bis y ter Cód. Penal) (Faraldo, 365 ss.; García Al-
bero, 1712; Morales, 961; Quintero, 455; Sánchez
García, 1932).
Así, se ha defendido en determinados casos
que las figuras agravadas de pertenencia a orga-
nización criminal en relación con delitos espe-
cíficos constituyen leyes especiales con respecto
a la regulación general de los grupos y organi-
zaciones criminales (arts. 570 bis y ter Cód. Pe-
nal) (García Albero, 1712; Quintero, 2016, 455;
Ramón Ribas, 961). Siendo cierto que, material-
mente, concurre una relación de especialidad
entre ambas regulaciones, y que además el art.
8º Cód. Penal considera el criterio de la espe-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 143
Luz María Puente Aba
cialidad como preferente al de la alternatividad,
también se ha razonado que el legislador no deja
más opción que recurrir a este último criterio en
los casos aquí analizados, puesto que el art. 570
quater dispone expresamente que “en todo caso”
se atenderá a lo previsto en la regla 4ª del art. 8º
Cód. Penal (Faraldo, 365 ss.; Martínez - Buján,
647; Sánchez García de Paz, 575-576).
En suma, la regulación específica de las con-
ductas de dirección y pertenencia a una organi-
zación o grupo criminal (arts. 570 bis y ter Cód.
Penal) debería al menos servir para aportar una
respuesta homogénea a estos fenómenos delicti-
vos, no para generar problemas concursales con
aquellas categorías de delitos que prevén una
agravación específica en esta línea. Así, debe
rechazarse esta técnica legislativa generadora
de importantes solapamientos y discordancias
valorativas, que pretenden evitarse con un irre-
flexivo recurso genérico (que incluso puede ser
interpretable en formas diversas) al principio
de alternatividad, lo cual simplemente pretende
asegurar que en todo caso se aplicará la sanción
más grave de entre todas las posibilidades que
ofrece el Texto punitivo (Cancio, 655; González
Rus, 108 ss.; Magaldi, 80-81).
En su apart. 3º, el art. 304 ter establece otro
supuesto agravado, previéndose la aplicación de
la pena de los apartados anteriores en su mitad
superior, y facultativamente la pena superior en
grado, cuando los hechos resultaran “de especial
gravedad”. Como en otras ocasiones, estamos
ante una cláusula genérica de apreciación va-
lorativa en sede judicial, pero en este supuesto
no resulta claro qué criterios habrán de ser teni-
dos en cuenta para estimar que se verifica este
tipo agravado. Efectivamente, aquí la especial
gravedad no se refiere a la financiación ilegal en
sí (de hecho, ya existe un tipo agravado en este
sentido en el art. 304 bis Cód. Penal), sino a “los
apartados anteriores” del art. 304 ter. Se trata
de una circunstancia de agravación que no está
presente en los arts. 570 bis y ter Cód. Penal, que
contienen la regulación genérica de las organi-
zaciones y grupos criminales. Así, si la especial
gravedad ha de predicarse de los propios hechos
de dirección o pertenencia a una estructura u
organización que se dedique a la financiación
ilegal de los partidos políticos, cabría entender
únicamente que resultará de aplicación cuan-
do las actividades de financiación realizadas
 DPyC Derecho penal
por tal estructura revistan especial gravedad, es
decir, cuando se verifique el supuesto agravado
del art. 304 bis, que implica esencialmente que
la financiación ilícita alcanza una cuantía de es-
pecial relevancia. No obstante, tal interpretación
resultaría cuestionable desde la perspectiva del
principio ne bis in idem, puesto que podría estar
valorándose doblemente la especial gravedad de
los hechos: por un lado, en atención a la propia
conducta de financiación ilícita y, por otro lado,
atendiendo a la dirección o pertenencia de una
organización dedicada a realizar este tipo de
comportamientos de particular lesividad. A la
vista de las cuestiones que suscita este precepto,
sería deseable una articulación más coherente y
organizada de las circunstancias que agravan la
financiación ilegal de partidos políticos.
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 DPyC Derecho penal
Mídia, Sistema Penal e Produção de Subjetividade
Punitiva frente ao Novo Projeto de Código Penal
no Brasil
Por Roberta Duboc Pedrinha
Sumario: I. Noções Introdutórias.— II. Desvelando a Mídia.— III. Mí-
dia, Medo e Sistema Penal.— IV. Mídia e Produção de Subjetividade
Punitiva.— V. Crise do Sistema Punitivo, Mídia e Ilusão do Discurso
Jurídico-Penal no Brasil.— VI. Considerações Finais.
I. Noções Introdutórias
Mais recentemente, a história da humanida-
de vem se redesenhando. Ao longo dos últimos
séculos transcorreram mudanças inexoráveis,
que foram mais significativas do que as que lo-
*
Advogada. Doutora em Sociologia Criminal pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (IESP-UERJ).
Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de
Buenos Aires (UBA-Argentina). Mestra em Ciências Cri-
minais pela Universidade Candido Mendes (UCAM).
Pós-graduada em Criminologia pela Universidade de
Havana (UH-Cuba). Graduada em Ciências Jurídicas pela
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNI-
RIO). Professora e Coordenadora da Pós-graduação em
Criminologia, Direito e Processo Penal (UCAM). Profes-
sora e Pesquisadora Convidada de Criminologia das Es-
pecializações, Mestrados e Doutorado em Direito e Saú-
de Coletiva (FIOCRUZ). Professora de Criminologia do
Departamento Penitenciário Nacional do Ministério de
Justiça (DEPEN-MJ), do Departamento da Polícia Federal
da Academia Nacional de Polícia (DPF/ANP), da Acade-
mia de Polícia do Estado do Rio de Janeiro (ACADEPOL)
e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
(EMERJ). Professora de Direito Penal das Especializações
da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e da Pontifícia Uni-
versidade Católica do Estado do Rio de Janeiro (PUC/RJ).
Ex-Coordenadora de Sistema Penitenciário da Comissão
de Direitos Humanos e Ex-Avaliadora da Banca Examina-
dora de Direito e Processo Penal da Ordem dos Advoga-
dos do Brasil — Seção Rio de Janeiro (OAB/RJ). Editora da
Revista Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade,
da Editora Revan e do Instituto Carioca de Criminologia.
Membro do Instituto Carioca de Criminologia (ICC). Ex-
Membro da Comissão de Direitos Humanos e de Direito
Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB). Fun-
dadora, Membro do Colegiado, Ex-Coordenadora Acadê-
mica, Ex-Secretária Geral e atual Presidente do Instituto
dos Defensores de Direitos Humanos (DDH).
146 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Por Roberta Duboc Pedrinha *
graram os últimos milênios. Nesse ínterim, me-
rece destaque a revolução mercantil, a revolução
industrial, a revolução tecnológica e a revolução
comunicacional. Esta última, de particular inte-
resse neste estudo em tela, apropriando-se dos
avanços científicos, permitiu o amplo acesso
aos diferentes espaços, a aproximação entre
largas distâncias físicas, a captura do tempo e
velocidade de informação, através do presente
continuum das coberturas ao vivo, em tempo
real, trazendo o mundo aos indivíduos, e pes-
soas as pessoas, interconectando-as em um es-
paço virtual.
A revolução comunicacional, declara Raúl
Zaffaroni, prolifera o medo por todo o planeta e
fomenta um discurso autoritário (1), forja a fabri-
cação de inimigos na sociedade (2). Nessa esteira,
entre os grandes inimigos da atualidade, desta-
cam-se: o terrorista, no âmbito internacional; o
traficante de drogas, na esfera nacional (3); e o
(1) ZAFFARONI, Eugenio R., “Em busca das penas per-
didas: a perda de legitimidade do sistema penal”, trads.
Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição, Re-
van, Rio de Janeiro, 1991.
(2) ZAFFARONI, Eugenio R., “O inimigo no direito pe-
nal”, Pensamento Criminológico, vol. 14, Instituto Carioca
de Criminologia, trad. Sérgio Lamarão, Revan, Rio de Ja-
neiro, 2007, p. 53.
(3) PEDRINHA, Roberta Duboc - RAIZMAN, Daniel,
“Os fundamentos epistemológicos da construção do di-
reito penal do inimigo na contemporaneidade: aspectos
nacionais e transnacionais”, in DUBOC PINAUD, João
Luiz - PEDRINHA, Roberta Duboc (orgs.), Estudos Con-
temporâneos das Ciências Criminais na Defesa do Ser Hu-
mano. Homenagem a Evandro Lins e Silva — o patrono da
liberdade, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009.
 DPyC
pedófilo, para além da funcionalidade dos crimes
sexuais (4). Assim, mobilizam todos os dispositi-
vos midiáticos frente ao inimigo. Nesse diapasão,
reforça-se o Estado Penal Máximo e o Estado So-
cial Mínimo. Reverbera-se a nomorreia penal no
plano legislativo, o recrudescimento das sanções
nas condenações judiciárias e o panpenalismo
difundido no senso comum popular.
Desse modo, verifica-se a produção de subje-
tividade, conduzida ao neopunitivismo. Pois, as
agências de comunicação, como o rádio, a televi-
são e o jornal, através da mídia, criam uma ilusão
acerca do sistema penal, legitimando-o. Trata-se
de uma propaganda enganosa, como adverte
Maria Lúcia Karam (5), frente ao fantasma da
criminalidade, requerendo à intervenção san-
cionadora, uma vez que o próprio sistema penal
encontra-se imerso em crise, e não responde à
conflitividade social, não atua preventivamente,
já que é reativo.
Os meios de comunicação, consoante Harvey (6),
por intermédio da mídia, também retratam a so-
ciedade do descarte, da constante compra e ven-
da de mercadorias, onde tudo fica obsoleto, há
troca de signos e publicidade, em uma acumula-
ção permanente de supérfluos, que logo se trans-
mudam em escombros, refugos, destinados ao
desperdício. Impulsiona o capitalismo neoliberal
e fortalece as grandes corporações, pela retroali-
mentação dos anunciantes, que faz girar a roda.
E, para além disso, conforme o autor, depois das
propagandas, a mídia pauta-se na dramaticidade
de sua programação, no espetáculo, na produção
replicada de emoções, na encenação que se ela-
bora, na lógica teatral da dramaturgia, do mise en
scénes que conquista o público.
II. Desvelando a Mídia
Hodiernamente, acompanha-se o domínio
midiático. A mídia revela-se enquanto estraté-
(4) MORETZSOHN, Sylvia, “Em nome da justiça, con-
tra o direito: os escândalos do jornalismo nas denúncias
de pedofilia”, Revista Discursos Sediciosos: Crime, Direito e
Sociedade, vol. 14, Instituto Carioca de Criminologia, Re-
van, Rio de Janeiro, 2004, ps. 250-256.
(5) KARAM, Maria Lúcia, “De crimes, penas e fantasias”,
Luam, Rio de Janeiro, 1993, ps. 200-202.
(6) HARVEY, David, “A condição pós-moderna”, Loyo-
lla, São Paulo, 1993.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 147
Roberta Duboc Pedrinha
gia de poder, que exerce controle. Tem-se a uni-
versalização do panóptico (7), com ingerência
ampla na vida dos indivíduos. Atenta-se para o
fato de que, muitas vezes, a mídia não demons-
tra o real, mas o desconstrói, o silencia. Oculta
suas facetas, chegando até mesmo a construir e
reconstruir versões da realidade, fragmentadas
pela edição das notícias. A notícia é mera nar-
rativa, sua difusão não tem compromisso com a
formação das pessoas. Trata-se de simples infor-
mação. Já informar é diferente de formar. A infor-
mação é, em diversos casos, duvidosa, alarmista
e ainda repleta de equívocos, pois se contrapõe à
formação, ancorada na necessidade de reflexão
e conscientização. Nesse viés, cumpre frisar que
a mídia, por vezes, informa, ou então, subinfor-
ma, ou até mesmo, desinforma o público.
Quando se analisa a mídia televisiva, segun-
do Pierre Bourdieu (8), nota-se a produção de
imagens que conduzem a um efeito real, pois se
consubstancia em instrumento que cria, fabrica
e redimensiona a realidade. Há uniformização e
homogeneidade no conteúdo. A televisão é tela
de narciso, lugar de exibição de sexo e sangue,
este último, inclusive nos noticiários, cujos de-
bates apresentam, em seus discursos, polêmicos
conteúdos, transmitidos com celeridade. Como
aduz o autor, os discursos classificam-se em
categorias, como: aparentemente verdadeiros,
verdadeiramente falsos, e falsamente verdadei-
ros. Portanto, modela-se um verdadeiro fast food
cultural na televisão, pois se tem um alimento
pré-digerido e pré-pensado, que deve apenas ser
engolido pelo telespectador.
A mídia produz toda uma cultura de imagens.
Giovanni Sartori, em seu ensaio “Homo videns,
televisione e post-pensiero” revela o quanto o
homo sapiens está se degradando com a cultu-
ra exclusivamente de imagens, tornando-se um
homo videns. A mídia produz também fantasia,
gera esquecimento, na medida em que rompe
com a memória histórica e cultural, além de apa-
gar os vestígios das classes populares. Trabalha
(7) BENTHAM, Jeremy, “Panóptico: memorial sobre
um novo princípio para construir casas de inspeção e,
principalmente, prisões”, trad.: A. Montoia, Revista Bra-
sileira de História, ANPUH - Marco Zero, vol. 7. nro.: 14,
Mar/Ago, São Paulo, 1987.
(8) BOURDIEU, Pierre, “Sobre a Televisão”, trad. Maria
Lúcia Machado, Zahar, Rio de Janeiro, 1997.
 DPyC Derecho penal
na construção de um modelo de racionalidade,
legitimidade, justiça, beleza e cientificidade.
Iguala os direitos do cidadão com os do consu-
midor. Consoante a jornalista Sylvia Moretzso-
hn, a mídia forja símbolos lingüísticos e visuais.
Organiza o mundo, o mapeia, pela produção de
sentido, através da interação de elementos ver-
bais e não-verbais, que recriam o caos (9). Há
nítida seleção de conteúdo, seleção da apresen-
tação, seleção da ênfase e seleção do que é ex-
cluído. Portanto, ocorre nítida manipulação da
cognição e da interpretação (10). Daí, assistir-
mos ao dilema que envolve liberdade de impren-
sa, direito à imagem e presunção de inocência,
quando a mídia atua em tempo real, em casos
de grande repercussão, conduzindo à histeria
no âmbito da justiça criminal, inflamando, com
sensacionalismo, a sanha punitivista. Dessa ma-
neira, a mídia ergue-se como quarto poder, que
corrobora a produção de subjetividade punitiva
nas pessoas.
Como adverte Raúl Zaffaroni, a mídia atua
por suas agências de comunicação, as quais
irradiam um poder configurador, pois atemo-
rizam a população, pressionando outras agên-
cias, como a policial e a judicial. Nessa esteira, o
autor inscreve os meios de comunicação no rol
das agências do sistema punitivo, assemelhan-
do-se a uma forma de controle social institu-
cionalizado punitivo, uma vez que, as agências
de comunicação social, atuam como agências
do sistema penal. Na mesma linha, Nilo Batista
envereda ao anunciar o que batizou de crimi-
nogênese incutida nos meios de comunicação
social, que alcançam uma grande parcela da
comunidade (11).
Esclarece Nilo Batista que o jornalismo é
político e age politicamente, não há suposi-
(9) MORETZSOHN, Sylvia, “A lógica do jornalismo im-
presso na era do ‘tempo real’”, Revista Discursos Sedicio-
sos: Crime, Direito e Sociedade, Ano 4, vol. 7 e 8, Instituto
Carioca de Criminologia, Freitas Bastos, Rio de Janeiro,
1999, ps. 261-266.
(10) MORETZSOHN, Sylvia, “A ética jornalística no
mundo ao avesso”, Revista Discursos Sediciosos: Crime,
Direito e Sociedade, vol. 9 e 10, Instituto Carioca de Crimi-
nologia, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 2000, ps. 317-323.
(11) BATISTA, Nilo, “Mídia e sistema penal no capita-
lismo tardio”, Revista Discursos Sediciosos: Crime, Direito
e Sociedade, vol. 12, Instituto Carioca de Criminologia,
Revan, Rio de Janeiro, 2002, p. 282.
148 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
ção ingênua. Além do que, o sangue aumenta
a vendagem e visando também à vendagem o
jornalismo amplia a vigilância. Sob esse pris-
ma, a mídia exerce um vigilantismo, similar
ao panóptico, que exerce uma criminalização
secundária, que atua lançando os estereótipos
criminosos nos indivíduos de maior vulnerabi-
lidade social.
Nessa gama, adverte o autor, funcionam ainda
as reportagens com micro-câmeras escondidas,
que em nome da audiência confrontam a ética,
em pegadinhas, particularmente, aos pobres.
Trata-se de uma vigilância eletrônica em tempo-
-real, apresentada no noticiário. Em seguida vem
no formato a comunicação com a opinião do
locutor jornalístico. Este é ator que representa,
que ganha mais valor e credibilidade, frente aos
telespectadores, do que os mais renomados es-
pecialistas, nos temas afeitos à questão criminal.
Isso sem mencionar as violações constitucio-
nais, os julgamentos públicos e as condenações
antecipadas da mídia, que ferem o princípio da
presunção de inocência e o princípio da digni-
dade humana (12). Nesse sentido, Flávia Viveiros
de Castro (13) acentua a necessária responsabili-
dade da imprensa diante do respeito aos direitos
fundamentais.
III. Mídia, Medo e Sistema Penal
Conforme aduz Gizlene Neder (14), a mídia
instrumentaliza a produção imagética do terror,
constrói alegorias na profusão do medo, através
do papel disciplinador que exerce. O medo con-
substancia-se em uma forma de controle social
difuso, pois atua como ferramenta que permite a
propositura de políticas públicas a serem adota-
das. É um agente mobilizador estratégico e peri-
goso. Como acertadamente alerta Vera Malaguti
Batista, ondas de medo podem funcionar como
porta de entrada para políticas genocidas, popu-
(12) Ibidem, p. 282.
(13) CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de, “A liberda-
de de expressão no contexto dos direitos fundamentais, a
responsabilidade da imprensa e os tribunais”, Revista do
Movimento da Magistratura Fluminense pela Democra-
cia. Radicalização Democrática, vol. 1, Lumen Juris, Rio
de Janeiro, 2004.
(14) NEDER, Gizlene, “Em nome de tânatos, aspectos
do sistema penitenciário no Brasil”, Cadernos do CEUEP
nro. 1, Rio de Janeiro, 1993, p. 9.
 DPyC
lações assombradas produzem políticas histéri-
cas de disciplinamento e repressão (15).
Pela mídia visualiza-se a espetacularização do
medo do crime e do criminoso, amoldado no es-
tereótipo espraiado. Assim, a mídia mantém vivo
o medo branco das almas negras, apontado por
Sidney Chalhoub (16), reminiscências da épo-
ca da escravatura, quando no imaginário social
das elites, habitavam negros insurgentes, que
queriam se libertar dos grilhões e se apossar dos
“seus bens”. Afinal, imperava o fantasma haitia-
no de Macdandal (17), como ícone da tomada de
poder pela negritude, que abriria passagem para
a independência do Haiti, com inspiração nos
ideais da revolução francesa. Gerou um clima de
histeria que resgatava o espectro da revolução
haitiana, que aterrorizava as mentes senhoriais
em todo o mundo.
No Brasil, acompanhamos a retomada, por
Vera Malaguti (18), da Revolta dos Malês, onde
(15) BATISTA, Vera Malaguti, “O medo na cidade do
Rio de Janeiro: dois tempos de uma história”, Revan, Rio
de Janeiro, 2003.
(16) CHALHOUB, Sidney, “Cidade febril: cortiços e
epidemias na corte imperial”, Companhia das Letras, São
Paulo, 1996; id., “Medo branco de almas negras: escravos
libertos e republicanos na cidade do Rio”, Revista Discur-
sos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, vol. 1, Instituto
Carioca de Criminologia, Relume Dumará, Rio de Janeiro,
1996.
(17) A Revolta dos Malês configurou-se em um marco
no imaginário da época. A Revolta Haitiana foi liderada
por Mackandal, um escravo muçulmano que seria conde-
nado à fogueira em, 1798. Pois os negros rebelaram-se não
só contra a escravidão, na última década do século XVIII,
como proclamaram, em, 1804, sua independência, sob a
direção de Toussaint Louverture, quando colocaram em
prática os princípios da Revolução Francesa, o que aca-
rretou um transtorno à paz para muitos senhores, suas
famílias e propriedades.
(18) O levante ocorreu em Salvador, em enfrentamen-
to à Guarda Nacional, que representava as elites locais.
Foi em 24 de Janeiro de 1835 (embora desde fins de 1834
já tivesse sido gestada a rebelião, com a destruição da
mesquita e a prisão de dois líderes muçulmanos: Alu-
fá Pacífico Licutan e Mestre Ahuna, pelas elites locais).
Tratava-se do 27º. dia do Ramadã, mês do jejum, con-
hecido como a Noite de Glória (quando os anjos descem
com decretos de paz). Considerado o mais importante
dia do calendário muçulmano, segundo o Alcorão, Sura
97. A Bahia católica era cercada por quilombos e tinha
uma grande população escrava. O Islã era uma ameaça
porque subvertia a ordem simbólica católica cristã do-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 149
Roberta Duboc Pedrinha
escravos muçulmanos, que almejavam construir
uma mesquita, foram massacrados em levante,
seu líder Alufá Pacífico Licutan e Mestre Ahuna
foram presos, torturados e mortos, frente ao pâ-
nico da população. Da Guarda Nacional foram
mortos 9 indivíduos, representando o governo.
Por outro lado, 70 africanos foram mortos no
combate, e mais de 500 foram punidos com rigor,
através das penas de prisão, deportação, morte,
e açoitamento, com caráter de exemplaridade e
retribuição.
Indubitavelmente, a insurreição muçulmana
negra escrava na Bahia, foi um elemento cha-
ve, que detonou o gatilho do retrocesso político,
despertou fantasias de terror nas elites brancas
e se espalhou pelo país, particularmente, para o
Rio de Janeiro. Deve-se atentar para o fato de que
o Rio de Janeiro, em 1849, era capital planetária
com a maior quantidade de negros, escravos e
libertos, que se embaralhavam na cartografia do
espaço urbano, o que imprimia o temor de rebe-
lião, que suscitava um clima de “suspeição ge-
neralizada” (19), de que nos falava Sidney Cha-
lhoub, que se deu dos tempos idos aos atuais, ao
modelar a atuação das instituições policiais em
suas abordagens à procura do “criminoso”.
A respeito do criminoso, cumpre desvelar o papel
da Criminologia Positivista, na Europa com Lom-
broso (20) e no Brasil com Nina Rodrigues (21).
Este aproximou o negro do desvio, uma vez que
cunhou e reforçou o estereótipo de criminoso.
Pois, o maranhense da Escola da Bahia defendia
a degenerescência do negro e do índio, os quais
eram considerados seres inferiores. E ainda va-
minante. Tratava-se da identidade étnica do Islã. Em
que cerca de 500 a 700 pessoas teriam participado do
confronto, cuja população de Salvador era de 65.500
pessoas. O embate durou menos de sete horas. Gerava
incômodo às elites brancas pelo seu caráter militar, pela
organização e quantidade de escravos envolvidos, só di-
rigidos a alvos militares, e pela capacidade de leitura e
articulação dos seus protagonistas, conquanto ecos da
revolução haitiana. BATISTA, Vera Malaguti, ob. cit.
(19) CHALHOUB, Sidney, “Visões de liberdade: uma
história das últimas décadas da escravidão na corte”,
Companhia das Letras, São Paulo, 1990.
(20) LOMBROSO, Césare, “O homem delinqüente”,
trads. Maristela Bleggi Tomasini e Oscar Antonio Corbo
Garcia, Ricardo Lenz, Porto Alegre, 2001.
(21) RODRIGUES, Nina, “Os africanos no Brasil”, Com-
panhia Editora Nacional, São Paulo, 1932.
 DPyC Derecho penal
ticinava que se encontravam no negro os ele-
mentos de atavismo, retrocessos hereditários,
componentes pré-constituídos, que corrobora-
vam a prática criminal. Tais postulados teóricos
serviam de substrato para justificar as operações
da guarda nacional e da polícia que surgia no sé-
culo XIX no Brasil, bem como aportes científicos
para legitimar a repressão instituída, com todos
os seus arbítrios e as violações perpetradas, que
foram inculcadas e ainda hoje restam nas subje-
tividades coletivas.
Vale rememorar que, a captura do medo
—este instinto tão primitivo, que acelera os ba-
timentos cardíacos, faz o sangue circular mais
rápido, produz sudorese ou tremores, despeja
adrenalina no corpo— como estratégia de domi-
nação, remonta a tempos de antanho. Mas foi no
Medievo que passou a ser empregado de modo
sistemático, com a instalação da Inquisição. Jean
Delumeau denota em sua obra clássica “A histó-
ria do medo no Ocidente” (22), como os medos
se propalavam e eram utilizados para controlar
os indivíduos da época. Entre os temores, des-
tacam-se: o medo da morte, de cerca de 1/3 da
população pela desconhecida peste bubônica,
que deixava um rastro de corpos putrefatos; o
medo da escuridão, das noites geladas sem ilu-
minação; o medo do inferno, narrado nos ser-
mões dos padres, em escritos como os de Dante
Aliguieri, em pinturas como as de Bosch, em in-
terpretações de passagens bíblicas; o medo das
bruxas, propagado por Kramer e Sprenger, pelos
inquisidores em geral.
Pessoas aterrorizadas facilmente eram sub-
metidas a ideologias intolerantes, clamavam por
medidas rígidas de punição. Assim, assistiu-se
da queima às “bruxas” e aos “hereges” nas fo-
gueiras inquisitoriais, à morte nas câmaras de
gás, de judeus, comunistas, anarquistas, ciganos
e homossexuais, no nazismo. Tudo se iniciou a
partir do medo do outro. E desde então, se vem
instituindo o que Barry Glassner nomeou de
“cultura do medo” (23), pois se passa a perse-
guir indivíduos ditos “perturbados”, ao invés de
se enfrentar os problemas sociais perturbadores;
(22) DELUMEAU, Jean, “História do medo no Ociden-
te: 1300-1800”, trad. Maria Lúcia Machado - trad. de notas:
Heloisa Jahn, Companhia das Letras, Rio de Janeiro, 1989.
(23) GLASSNER, Barry, “Cultura do medo”, trad. L.
Knapp, Francis, São Paulo, 2003.
150 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
politiza-se o dito “criminoso”, ao invés de se poli-
tizar os conflitos sociais e políticos, posto que se
oculta o drama social e só de mostra o drama do
delito. Por derradeiro, a cultura do medo conduz
à ruptura com as garantias democráticas e se as-
senta sob o recrudescimento do sistema penal,
pela elevação e rigidez das penas.
Em relação à pena, lembra-nos Nilo Batista,
trata-se de “um monstro que só olha para trás.
Pois, quantos milênios de liberdade humana fo-
ram confiscados em nome desses conceitos, que
permanecem vivos, ainda que vampirescamen-
te refugiados nas tumbas à espera de criminoso
mais chocante, cujo sangue lhes garantirá uma
sobrevida” (24). Nesse diapasão, ao analisar a
história dos castigos, nota-se, com Luigi Ferrajo-
li, que é mais horrenda para a humanidade do
que a própria história dos crimes, que costumam
ser ocasionais, impulsivos, associados à miséria
humana, fruto do desespero e irracionalidade.
Em contraponto, a pena é programada, cons-
ciente, organizada, sistematizada, de todos con-
tra um (25).
Nesse prisma, Louk Hulsman (26) rechaça o
modelo punitivo, de apologia ao sofrimento do
desviante, de expansão no rigor da sanção, em
que o recrudescimento penal é balizado para
que a vítima reencontre a paz (27). Considera tal
(24) BATISTA, Nilo, prefácio en RAUTER, Cristina, “Cri-
minologia e subjetividade no Brasil”, Coleção Pensamento
Criminológico, Instituto Carioca de Criminologia, Revan,
Rio de Janeiro, 2003, p. 10.
(25) FERRAJOLI, Luigi, “Direito e Razão”, trad. Ana Pau-
la Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flá-
vio Gomes, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 310.
(26) HULSMAN, Louk - CELIS, Jacqueline Bernat de,
“Penas perdidas: o sistema penal em questão”, trad. Maria
Lúcia Karam, Luam, Rio de Janeiro, 1997, 2ª ed., p. 116.
(27) Sobre a vítima, deve-se levar em conta o perigo
do discurso alarmista empregado contra o infrator, sob
o falso escopo de favorecê-la. David Garland assinala a
exploração política que conduz ao recrudescimento do
sistema penal, pelo radicalismo pró-vítima, que abrange
não só a vítima, como os familiares da vítima, as vítimas
em potencial. Nos meios de comunicação, particular-
mente na televisão, assiste-se à difusão da representação
dramática das vítimas, repleta de sensacionalismo ape-
lativo. GARLAND, David, “A cultura do controle: crime e
ordem social na sociedade contemporânea”, trad. André
Nascimento. Coleção Pensamento Criminológico, vol. 16,
Instituto Carioca de Criminologia, Revan, Rio de Janeiro,
2008. Nesse viés, Raúl Zaffaroni alerta para a categoria
 DPyC
discurso absolutamente inócuo, uma vez que se
tratam das intituladas por ele: “penas perdidas”,
termo que também emprega para nomear sua
obra prima. Estas “penas perdidas” configuram-
-se em dor desnecessária, sofrimento em vão,
são dramaticamente impingidas ao ser humano,
como retratação de sentimentos de amesqui-
nhamentos.
Cumpre destacar que o castigo é aflitivo e inú-
til, uma mera resposta simbólica, que não inibe
o delito. Possui natureza reativa e não preven-
tiva, além de nem impedir delitos futuros, pela
comum reincidência constatada. A pena é fixada
sob um pseudocritério de condição de eficiência
(28). Em nome da lei e da sua eficácia milhares
de vidas são capturadas pela pena. Dessa ma-
neira, o sistema penal se expande, ainda que em
crise, mesmo agonizando, esforça-se para en-
capsular mais almas e cresce pelo uso do medo
do crime e da apropriação midiática, que lança a
ilusão da norma criminal, do discurso punitivo
e da sanção.
Finalmente, Nilo Batista (29) demonstrou que
há solidariedade entre os sistemas penais e a
mídia, no neoliberalismo, que espraia a noção
da sanção como rito sagrado para a solução do
conflito. Pela mídia orquestra-se o fenômeno
batizado de “executivização” do sistema penal,
pela criminogênese comunicacional. Há a legiti-
mação do dogma da pena como principal forma
de resolução dos problemas sociais. Trata-se da
“executivização” das agências de comunicação
refletidas no sistema penal, ou seja, verifica-se
que a mídia passa a exercer funções caracterís-
ticas do sistema penal, passa a ter funções das
agências de polícia, entre outras (30).
das vítimas funcionais, que são utilizadas pela Crimi-
nologia Midiática, divergindo de outras vítimas que não
têm alcance midiático, pois não lhe podem ser úteis, por
moldarem-se ao estereótipo reprimido, associado ao dos
delinqüentes, dos “eles”. ZAFFARONI, Eugenio R., “A pala-
vra dos mortos: conferências de criminologia cautelar”, in
BIANCHINI, Alice - GOMES, Luiz Flávio, Saberes Críticos,
Saraiva, São Paulo, 2012, ps. 312-319.
(28) BATISTA, Nilo, “Mídia...”, cit., p. 274.
(29) Ibidem, p. 273.
(30) BATISTA, Nilo, “A executivização do sistema
penal através da mídia”, Revista Discursos Sediciosos:
Crime, Direito e Sociedade, vol. 12, Instituto Carioca de
Criminologia, Revan, Rio de Janeiro, 2002, p. 405. Vale
conferir, nessa direção, Pesquisa do Instituto Carioca
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 151
Roberta Duboc Pedrinha
IV. Mídia e Produção de Subjetividade Punitiva
A compreensão sobre a conexão entre a mídia
e a produção de subjetividade punitiva perpas-
sa, necessariamente, o alcance do conceito de
subjetividade, no campo Psi. Pode-se dizer que
a subjetividade abrange os sistemas perceptivos,
os eixos de sensibilidade, os quais forjam certas
formas de viver, pensar, perceber e atuar. Assim,
dispõe Felix Guattari (31), que denota como a
subjetividade gera determinado modo de vida,
produz modelizações e disciplinamentos. Nes-
sa direção, de acordo com os ensinamentos de
Michel Foucault (1998-2002), a subjetividade
envolve uma postura diante da vida, uma ma-
neira de existir. Captura uma relação com o tem-
po, guarda um momento ao qual se conecta e se
constrói (32).
A subjetividade é da ordem dos sentimentos.
Pois, nela, o sujeito é o tema, é o assunto do dis-
curso. Dessa forma, a subjetividade engloba a
consciência e a autoconsciência. Consoante De-
leuze, a subjetividade abarca o tesouro secreto
de que cada indivíduo é portador, e de que traz
em seu âmago (33). Todavia, a subjetividade não
se subsume ao indivíduo (34). Diante da pers-
de Criminologia, sobre o Programa Linha Direta, que
remete ao maniqueísmo na leitura e interpretação dos
casos, na construção do mix da telenovela com o tele-
jornal, cria o drama da fusão da ficção com a realidade.
Kleber Mendonça estudou os desdobramentos do pro-
grama em 2002: “A punição pela audiência: um estudo
do Programa Linha Direta”. Constatou que, após a veicu-
lação do crime ser exibida no programa em rede nacio-
nal, ocorreu a execução dos supostos autores do delito,
pela polícia. Transcorreu apenas um dia após a exibição
do Programa Linha Direta, em 1999. Foi seguida da exe-
cução por linchamento na Carceragem de Cabo Frio, de
um preso provisório, em 2002, cujo crime de que era sus-
peito foi veiculado no programa em tela.
(31) GUATTARI, Felix - ROLNIK, Suely, “Micropolítica:
cartografias do desejo”, Vozes, Petrópolis, 1996, 4ª ed.
(32) FOUCAULT, Michel, “A arqueologia do saber”, trad.
Luiz Felipe Baeta, Forense Universitária, Rio de Janeiro,
2002, 6ª ed.; id., “A história da sexualidade I: a vontade de
saber”, trad. Maria Thereza da Costa Albuquerque, Graal,
Rio de Janeiro, 1998, 8ª ed.
(33) DELEUZE, Gilles, “Conversações”, Editora 34, Rio
de Janeiro, 1992, p. 101.
(34) COIMBRA, Cecília, “Operação Rio: o mito das clas-
ses perigosas: um estudo sobre a violência urbana, a mí-
dia impressa e os discursos de segurança pública”, Oficina
do Autor - Intertexto, Rio de Janeiro- Niterói, 2001.
 DPyC Derecho penal
pectiva Deleuzeana, a subjetividade pode ser
pré-individual, individual, grupal e de massa.
Pois, uma esfera de subjetividade pode conta-
minar outra maior, através de um processo de
engrandecimento, e isso se dá em um crescente.
Em tempos hodiernos, nota-se, paulatina-
mente, como se desenvolve a construção de uma
forma peculiar de subjetividade, a subjetividade
punitiva. Esta é insuflada pelos meios de comu-
nicação de massa, através do medo do crime, do
horror produzido, da sensação de insegurança,
onde tais sentimentos negativos só encontram
conforto quando vislumbram as próprias solu-
ções ofertadas na televisão, através das penas
rígidas. Assim, a subjetividade de cada pessoa,
desloca-se, em processo de engrandecimento,
da individual à grupal, até atingir a de massa,
e da mídia, que instrumentaliza sua difusão. A
produção de subjetividade punitiva se desenha
pela necessidade forjada junto à sociedade de
respostas penais imediatas para os problemas
da conflitividade social. Assim, comunicam os
postulados da Criminologia Positivista, pautada
na percepção ontológica do criminoso e no viés
etiológico do delito.
Verifica-se que se reflete ainda na seara mi-
diática o que Máximo Sozzo (35) alerta no âm-
bito criminológico, de uma constante tradução
de conceitos que a América Latina importa dos
países centrais, de repetições, de imitações, de
mimeses, de construções de racionalidades, tec-
nologias e programas afeitos à questão criminal,
de onde se desenha a dependência cultural. No-
tadamente, esta é replicada pela mídia, na pro-
dução de subjetividade, que em reciprocidade a
retroalimenta e legitima.
Como preleciona Cecília Coimbra, a mídia
produz significação e orienta sobre o que sentir
e o como agir. Desse modo, produz uma subje-
tividade específica, na condução de como ser
e viver, de como se relacionar, através de um
processo de modelização, em que organiza o
espaço-tempo social, dirige os valores, compor-
tamentos e atitudes. E vai além, adverte acerca
de como a mídia insufla a formação da subjeti-
(35) SOZZO, Máximo, “Viagens culturais e a questão
criminal”, trad. Sérgio Lamarão. Coleção Pensamento
Criminológico, vol. 20, Instituto Carioca de Criminologia,
Revan, Rio de Janeiro, 2014.
152 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
vidade punitiva, que é crescente (36). Pois, na
seara criminal, através da mídia, as percepções
são forjadas, uma vez que fabrica, reiteradamen-
te, indignação moral e reforça, diuturnamente, o
estereótipo do criminoso.
A mídia envolve as pessoas, as captura e seduz,
segue entrelaçada ao poder, imiscuída dele, em
relação promíscua, exerce sua hegemonia (37).
Seu poder abrange desde os anunciantes, aos
donos das emissoras, perpassa as suas articula-
ções no campo político, a teia de interesses em
jogo nas disputas dos conflitos, que não corres-
pondem aos anseios das camadas subalternas
da população, posto que, antagonicamente,
aproximam-se e identificam-se com os setores
dominantes da sociedade.
Nesse diapasão, a mídia lança e reverbera o
crime (38). A mídia insiste na violência, pois há
um processo em curso de apelo à dor, ao sensa-
cionalismo, ao retratar a notícia, pela exploração
do drama vivenciado pelas vítimas e familiares
de vítimas, sem nenhum escrúpulo. O tempo
midiático nos telejornais destinado ao relato do
cometimento de crimes é demasiado, além da
exibição com apresentação apelativa de diversos
programas totalmente direcionados para des-
tacar o crime e clamor por medidas punitivas.
Logo, a mídia alardeia falaciosa crença de que o
panpenalismo consiste no melhor remédio para
a redução da criminalidade e a segurança das
pessoas.
Por derradeiro, os meios de comunicação de
massa são diretamente responsáveis pela histe-
ria punitiva ao alardear a criminalidade, que visa
consolidar a repressão penal (39). Na mesma
linha, dita as políticas de segurança pública de
enfrentamento, que sob o viés bélico, denotam o
(36) COIMBRA, Cecília, ob. cit.
(37) ARBEX JÚNIOR, José, “O jornalismo canalha: a
promíscua relação entre a mídia e o poder”, Casa Amarela,
São Paulo, 2003.
(38) PAIVA, Anabela - RAMOS, Silvia, “Mídia e violên-
cia: novas tendências na cobertura de criminalidade e se-
gurança no Brasil”, IUPERJ, Rio de Janeiro, 2007.
(39) CORRÊA, Diego Ayres, “Os meios de comunicação
de massa e sua influência no desenvolvimento da histeria
punitiva e na ampliação da repressão penal”, Revista de
Estudos Criminais nro. 3, Instituto Transdisciplinar de Es-
tudos Criminais, Porto Alegre, 2001, ps. 96-109.
 DPyC
desviante como inimigo público, portanto, alvo
apto a ser eliminado pelas forças de segurança,
através do emprego da metáfora da guerra, sob
a legitimação da sociedade. Isso, sem se dar con-
ta da violência institucional, a qual é produzida
nesse embate, pelo Poder Público, além de ou-
tras tantas letalidades, tratadas pela mídia como
mero efeito colateral. Essas medidas lançam e
ampliam a insegurança, atingindo o topo das
agências e pautas políticas. Isso sucedeu aqui
e em outros tantos países na América Latina,
como demonstram os estudos de Wilson Couto
Borges no Brasil (40) e de Keymer Ávila na Vene-
zuela (41).
Tais práticas se naturalizam sem alcançar as
questões que mais afetam os crimes toscos com-
batidos midiaticamente, associados à questão
social, à acentuada desigualdade estrutural, sem
a criação de políticas públicas de integração e
desenvolvimento humano. E sem que coloque
o foco das lentes midiáticas sobre a crimina-
lidade do colarinho branco, que detém pouca
visibilidade, mas quando tal crime ascende à
esfera pública, busca-se forjar a demonstração
da igualdade perante a lei, através do rigor pu-
nitivista nos indivíduos integrantes dos substra-
tos sociais mais elevados da população. Logo,
da seletividade de se pinçar somente os crimes
dos pobres, caminha-se para outra forma de se-
letividade, de se punir com rigor o crime de um
rico fisgado pela mídia, para mostrar, ainda que
às avessas, que todos são conduzidos ao sistema
penal, dada a sua exemplaridade frente aos seg-
mentos elevados.
Contemporaneamente, pela legitimação con-
ferida pela mídia, espraiam-se políticas crimi-
nais repressoras, de dominação, aonde pessoas
são subjugadas, garantias oriundas de direitos
fundamentais são cerceadas, ainda que estes es-
tejam encartados pelo diploma constitucional, e,
até no limite, indivíduos são exterminados, fren-
(40) BORGES, Wilson Couto, “Criminalidade no Rio de
Janeiro: a imprensa e a (in) formação da realidade”, Revan,
Rio de Janeiro, 2006.
(41) ÁVILA, Keymer, “A instrumentalização do delito:
política, empresa de comunicação e insegurança. Sobre
como a insegurança pública ocupou o topo da agenda po-
lítica na Venezuela”, Revista Discursos Sediciosos: Crime,
Direito e Sociedade, vol. 23/24, Instituto Carioca de Crimi-
nologia, Revan, Rio de Janeiro, 2016.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 153
Roberta Duboc Pedrinha
te aos dispositivos de segurança pública adota-
dos, que culminam dos blindados terrestres e
do ar, além do uso de fuzis e granadas, portan-
to equipamento de guerra, usado em territórios
de pobreza, como as favelas (42). Portanto, tudo
empregado em nome do combate do crime. Mas
vale ressaltar que o crime não é uma qualidade
do ato, é um ato qualificado como criminoso;
como não é o crime que gera o controle social,
ao revés, o controle social é que o cria.
Zaffaroni estuda a atuação midiática no cam-
po criminológico, vai além, e, na obra “A pala-
vra dos mortos: conferências de criminologia
cautelar”, o mestre portenho inaugura a noção
de Criminologia Midiática (43). Dessa maneira,
passa a compreender que a Criminologia não
pode englobar apenas a Criminologia Acadêmi-
ca e esgotar-se nela, deve abranger a construção
social da criminalidade, ou seja, a construção
da realidade perpetrada pelos meios de comu-
nicação social de massa. Esta última, diga-se de
passagem, é repleta de preconceitos, inexatidões
e até mesmo falsidades. Pois, a Criminologia Mi-
diática tende à criação da realidade, através da
informação, da subinformação e da desinforma-
ção, em convergência com crenças e preconcei-
tos, assentada em uma etiologia criminal redu-
cionista e simplista (44).
Adverte Raúl Zaffaroni que a Criminologia Mi-
diática refunda o neopunitivismo, elevando-o
e difundindo-o junto à globalização, quando é
veiculado um mundo ficcional, com pessoas de-
centes e belas, frente a uma massa de criminosos
maus, estereotipados como “eles”. Tal visão ma-
niqueísta acirra a indignação moral, amplia o
medo patológico entre as pessoas, o consenso
teratológico. Há redução de reflexão e de cons-
cientização, ocorre diminuição de outras formas
de comunicação e encontro no espaço público.
Diante do pânico, cresce a busca por bodes ex-
piatórios. Assim, o sonho com a idílica tranqüi-
lidade só encontra guarida com a eliminação da
ameaça do “eles”, pela reivindicação da pena, seja
(42) PEDRINHA, Roberta Duboc, “Política criminal em
tempos difíceis: medo e produção de subjetividade puni-
tiva”, Revista Capítulo Criminológico, vol. 37, nro. 4. Zulia:
Octubre-Diciembre, 2009, ps. 183-204.
(43) ZAFFARONI, Eugenio R., “A palavra...”, cit., ps. 26,
27 e 36.
(44) Ibidem, ps. 303-305.
 DPyC Derecho penal
pena de prisão, seja pena de morte, seja mesmo
a própria morte sem pena formal, por execução
sumária. Nesta última hipótese, a morte é con-
cebida como produto da violência do “eles”, logo,
naturalizada pela mídia, no máximo o já descrito
aqui, efeito colateral.
A Criminologia Midiática é estratégica, na me-
dida em que acentua os estereótipos e delineia
os preconceitos discriminatórios de cada socie-
dade. Isso ocorre de modo circular, ao passo que
se nota uma onda de retroalimentação, quando
o “especialista” e o povo reproduzem o discur-
so da Criminologia Midiática (45). Constata-se
também a onda de retroalimentação no que tan-
ge à criação de leis criminais e ao rigor na aplica-
ção da pena, que não dirimem a criminalidade,
podendo até mesmo ter efeito inverso, amplian-
do o número de crimes, gerando mais reincidên-
cia, que aumentam o clamor punitivo, alardea-
do pela mídia, a qual pela reação social busca
incriminar mais comportamentos e condenar
mais suspeitos. Afinal, a mídia antecipadamente
já condena os réus. Trata-se do pré-julgamento
com condenação perpetrado pela opinião públi-
ca, que ainda reprime a atuação dos magistrados
que absolvem, realizando o que Simone Schrei-
ber delineia como a publicidade opressiva dos
julgamentos criminais (46).
Em contraponto, quando se trata de violência
institucional, menos denúncias são oferecidas
pelo Ministério Público, particularmente, quan-
do perpetrada frente às populações faveladas.
Os arquivamentos dos inquéritos policiais são
constantes, havendo poucas condenações. No-
ta-se que testemunhas e familiares são muitas
vezes intimidados, sofrem ameaças, pois vale a
lei do silêncio, afinal, é grande o temor, diante da
possibilidade de represália dos agentes públicos.
Da mesma forma, retraem-se as denúncias no
que tange aos resultados oriundos das atuações
das forças de segurança, que em nome da paz
cometem arbitrariedades, mas o medo cala as
vozes das vítimas e de seus familiares (47).
(45) Ibidem, ps. 307-346.
(46) SCHREIBER, Simone, “A publicidade opressiva de
julgamentos criminais”, Renovar, Rio de Janeiro, 2008.
(47) MURARO, Mariel, “O discurso midiático sobre
segurança pública no Estado do Paraná: uma análise da
campanha paz sem voz é medo do Jornal Gazeta do Povo”,
Revista Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade,
154 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Configura-se um processo penal midiático
como alerta Leonardo Yarochewsky (48), ou
ainda, um processo penal do espetáculo, como
adverte Rubens Casara (49), em alusão à Socie-
dade do Espetáculo, de Guy Debord (50), onde
tudo na vida em sociedade pode ser percebido
como uma acumulação de representações, de
espetáculos, quando o espetáculo se coloca en-
quanto mercadoria. No processo penal do es-
petáculo ele é um fim em si mesmo, espetáculo
midiático, inscrito na indústria do entreteni-
mento, e que vislumbra, ao fim do rito, a pena.
Assim, desenha-se o cenário punitivo, do agra-
vamento das sanções, da ampliação dos pra-
zos de encarceramento, da restrição das pro-
gressões de regimes, da redução do livramento
condicional, e até da busca de penas proscritas,
como a perpétua e a de morte, diante do clamor
popular.
V. Crise do Sistema Punitivo, Mídia e Ilusão
do Discurso Jurídico-Penal no Brasil
O sistema punitivo encontra-se em crise. Nessa
seara, Zaffaroni reconhece a sua deslegitima-
ção (51). Verifica que opera com alto grau de vio-
lência, uma vez que se trata de uma realidade de
dor, que pode causar letalidade. Nota que o mo-
delo penal atinge os mais vulneráveis e reproduz
as desigualdades sociais, através de uma práxis
de tortura, lesões corporais e homicídios. Apon-
ta entre seus maiores problemas: a seletividade,
a reprodução da violência, o condicionamento
de condutas danosas, a corrupção institucional,
a concentração de poder, a verticalização da so-
vols. 23/24, Instituto Carioca de Criminologia, Revan, Rio
de Janeiro, 2016. PAIVA, Anabela - RAMOS, Silvia, ob. cit.
(48) YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac, “O direito penal
em tempos sombrios”, Empório do Direito, Florianópolis,
2016. Capítulo V: Processo Penal Midiático, Capítulo XII:
A influência da mídia no direito e no processo penal; Ca-
pítulo XXI: Prisões Midiáticas.
(49) CASARA, Rubens, “Processo penal do espetáculo:
ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritaris-
mo na sociedade brasileira”, Empório de Direito, Florianó-
polis, 2015.
(50) DEBORD, Guy, “A sociedade do espetáculo”, trad.
Estela dos Santos Abreu, Contraponto, Rio de Janeiro,
1997.
(51) ZAFFARONI, Eugenio R., “Em busca das penas
perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal”,
trads. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição,
Revan, Rio de Janeiro, 1991.
 DPyC
ciedade, a destruição das relações horizontais
comunitárias (52).
Cabe ressaltar que particularmente o encar-
ceramento produz a aniquilação da personali-
dade e da identidade dos detentos, substituídas
pela formação de uma sociabilidade negativa,
vinculada à subcultura prisional. Consolida-se a
prisionização, processo através do qual, quanto
mais o interno estiver ajustado ao cárcere, mais
desadaptado estará do mundo em liberdade, da
vida em sociedade (53). Nesse âmbito, a segrega-
ção imanente ao cárcere e a estigmatização invia-
bilizam qualquer forma de inclusão social (54).
Pois a vida confinada é incompatível com uma
existência livre.
Zaffaroni adverte que frente à crise em que se
encontra o sistema punitivo, há uma ilusão do
Discurso Jurídico-Penal, que o elege e defen-
de (55). Tal embuste oculta o verdadeiro poder
se que exerce. Pois, se consubstancia um poder
configurador, que é estigmatizante e deletério. O
poder configurador do sistema penal (em sentido
amplo) consiste em importante chave interpre-
tativa, mas tampouco se pode desprezar o papel
que os meios de comunicação interpretam para o
exercício de poder desse sistema. São esses meios
de comunicação que elaboram as quimeras do
sistema penal (seja em âmbito nacional ou inter-
nacional) (56), dado ao alcance que detém.
Em âmbito internacional, estabelece uma ló-
gica maniqueísta que exerce uma introjeção pre-
coce do sistema penal como modelo de solução
de conflitos —as programações policiais de fic-
(52) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alessandro -
SLOKAR, Alessandro - BATISTA, Nilo, “Direito penal bra-
sileiro”, Revan, Rio de Janeiro, 2003, vol. I.
(53) GOFFMAN, Erving, “Manicômios, prisões e con-
ventos”, trad. D. Leite, Perspectiva, São Paulo, 1961.
(54) GOFFMAN, Erving, “Estigma: notas sobre a mani-
pulação da identidade deteriorada”, LTC, Rio de Janeiro,
1988.
(55) ZAFFARONI, Eugenio R., “Em busca...”, cit.
(56) “O discurso do sistema de controle e dos órgãos de
mass-media justifica a privação de liberdade do adoles-
cente porque o considera responsável por parte relevante
da grande criminalidade”. SANTOS, Juarez Cirino dos, “O
adolescente infrator e os direitos humanos”, Revista Dis-
cursos Sediciosos, vols.: 9 e 10, Freitas Bastos, Rio de Janei-
ro, 2000, p. 92.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 155
Roberta Duboc Pedrinha
ção e não-ficção dominam as televisões, jornais
e cinemas, assim, contribuem para a formação
de significados na infância. Em âmbito nacio-
nal, pode-se dizer dos meios de comunicação
que (a) geram a ilusão de eficácia do sistema —o
que não deve ser confundido com a eficácia da
prisão—, fazendo com que somente o crime seja
entendido como uma fonte de perigo; (b) produ-
zem uma inversão da realidade —que nas ciên-
cias sociais também é discutida sob a rubrica de
ideologia—, criando uma percepção distorcida
do mundo por meio do aumento comparativo da
exposição destinada aos crimes violentos; (c) são
responsáveis, também, pela produção da indig-
nação moral, com a instigação à violência coleti-
va e linchamentos, a glorificação dos justiceiros,
etc. (57).
Nesse diapasão, o Discurso Jurídico-Penal
funciona como superestrutura ideologizante, na
medida em que vende um falso discurso de se-
gurança pública. Pois, a própria mídia cria e di-
funde a ilusão do sistema penal, como solução
para todos os problemas sociais. Já afirmava
Nilo Batista que a posição estratégica da ques-
tão criminal na mídia estava muito distante da
suposição ingênua, pois o discurso criminoló-
gico midiático se constitui na instrumentaliza-
ção dos conflitos sociais, fundamentado em éti-
ca simplista, exerce seu poder pela lei e ordem,
com sabor de politicamente correto e modela a
ilusão escorada no recrudescimento da legisla-
ção penal (58).
No Brasil, vivencia-se um período de remo-
delação da Dogmática Jurídico-Penal, através
da elaboração do Anteprojeto do novo Código
Penal, o PLS 236/2012, com alterações estrutu-
rantes da teoria do delito, criação de novos tipos
incriminadores e recrudescimento das sanções.
Assim, acompanha-se o desenrolar de um para-
doxo. Pois mesmo frente à desoladora crise do
sistema penal, cresce cada vez mais a desenfre-
ada aprovação da opinião pública na ampliação
do conteúdo criminal. Diante dessa inspiração,
caminhou a Comissão de elaboração do Ante-
projeto de Reforma ao Código Penal. Cumpre
frisar que a Subcomissão da Parte Geral foi com-
posta por cinco membros, mas teve a renúncia
(57) ZAFFARONI, Eugenio R., “Em busca...”, cit.
(58) BATISTA, Nilo, “Mídia...”, cit., p. 276.
 DPyC Derecho penal
de dois deles, como: a Ministra do Superior Tri-
bunal de Justiça Maria Thereza Rocha de Assis
Moura e o Advogado e Professor René Ariel Dotti.
As renúncias se deram por descontentamento
na condução dos trabalhos, embora tais inte-
grantes se esforçassem em cunhar um tom hu-
manista ao Anteprojeto, mesmo frente às dificul-
dades. Pois, perceberam o engodo, a pressão e
a encenação midiática, sob a sanha punitivista.
Sentiram que havia uma demanda por rápida
aprovação do Anteprojeto, sem que sequer fos-
se submetido à reflexão e debates com variados
setores da sociedade, como: professores, ad-
vogados, promotores, defensores, magistrados
e juristas. Hoje restam apenas três autores do
Anteprojeto, o Ministro do Superior Tribunal de
Justiça Gilson Dipp, o Desembargador do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro José
Muiños Piñeiro Filho, e o Advogado Emanuel
Messias de Oliveira Cacho.
Nessa gama, vale conferir os pronunciamentos
dos dois últimos, no sentido de atender aos an-
seios da sociedade insuflada pela mídia, de aten-
der ao senso comum, na preparação de um Códi-
go Penal mais rigoroso. Segundo Piñero Filho há
necessidade de harmonização das propostas: “da
dupla imputação e da possibilidade de triplicação
da pena da pessoa física que se utilizar de pessoa
jurídica como instrumento do crime”(59). Nas
palavras de Cacho: “A sociedade brasileira cobra
punições mais duras no Direito Penal, o que obri-
ga a Subcomissão a tentar fazer um texto tecni-
camente aceitável para todos os lados. É possível
que em algumas situações o novo Código dobre
o tempo que as pessoas passam nas prisões. Para
que isso aconteça é necessário investimento no
sistema carcerário” (60). Estes integrantes da Co-
missão confirmaram a elaboração de um Diplo-
ma em consonância com a “voz das ruas”.
Por conseguinte, diante das falas dos autores
do Anteprojeto, assevera-se que mesmo ciente
(59) PIÑEIRO FILHO, José Muiños, Entrevista prestada
à matéria: “Lei Penal não é instrumento de vingança”, Fol-
ha do IAB - Jornal do Instituto dos Advogados do Brasil.
Rio de Janeiro, 2012.
(60) CACHO, Emanuel Messias de Oliveira, Entrevista
prestada à matéria: “Lei Penal não é instrumento de vin-
gança”, Folha do IAB - Jornal do Instituto dos Advogados
do Brasil. Rio de Janeiro, 2012.
156 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
da crise do sistema penal, a Subcomissão arre-
matou com a sanha punitivista o Novo Projeto
de Código Penal Brasileiro do século XXI, aonde
tipos foram acrescentados, penas foram agrava-
das e direitos foram restringidos. Já vaticinava
Assis Toledo que, “não percebem os que preten-
dem combater o crime com a edição de leis que
se cria um círculo vicioso invencível, no qual a
própria lei penal passa, freqüentemente, a ope-
rar ou como fator criminógeno ou como intole-
rável meio de opressão” (61).
Logo, diante da aprovação pelo Senado, do
PLS 236/2012, em nome da panacéia de leis in-
criminadoras, a mídia e a opinião pública saíram
vencidas e fortalecidas, por venderem a ilusão
do discurso Jurídico-Penal, cujo embuste oculta
a reprodução de desigualdade social, a situação
de vulnerabilidade das pessoas pinçadas pelo
sistema punitivo, a concretude de sua opera-
cionalidade, de violência e morte. Afinal, não
se deve esquecer Carnelutti, quando vaticinou
que o comportamento frente aos condenados é
a indicação mais segura da civilidade, e isso vale,
particularmente, para os legisladores (62).
VI. Considerações Finais
Nessa direção, deve-se atentar para o fato de
que a mídia justifica e mantém o status quo,
denota uma versão de realidade, ou constrói
realidades, cria e espraia equivocada ilusão em
face do discurso jurídico penal e do discurso de
segurança pública, pautados em lei e ordem,
no encarceramento e no panpenalismo. Assim,
procura legitimar um sistema penal em flagran-
te crise. Daí, segundo Zaffaroni, reside uma im-
portância efetiva de se reconhecer a ilusão do
discurso Jurídico-Penal, de se deslegitimar a
sanção e todo o sistema punitivo, no intuito de
se reduzir a seletividade e vulnerabilidade social
e punitiva (63).
Nessa linha, Zaffaroni sugere uma nova atua-
ção da mídia, com programação mais ampla, a
qual contemple outros temas, matérias relevan-
(61) TOLEDO, Francisco Assis, “Princípios básicos do
direito penal”, Saraiva, São Paulo, 1986, p. 5.
(62) CARNELUTTI, Francesco, “As misérias do proces-
so penal”, trad. José Antonio Cardinalli, Bookseller, São
Paulo, 2004, 5ª ed.
(63) ZAFFARONI, Eugenio R., “Em busca...”, cit.
 DPyC
tes que merecem visibilidade, que não venda a
ilusão da eficácia do sistema penal, que não ali-
mente a indignação moral, que não se paute no
sensacionalismo panfletário, que não difunda o
medo na população. Projeta uma mídia que re-
duza o tempo de narração de crimes, que restrin-
ja a violência nos telejornais, que comente mais
sobre outros assuntos, que exerça um papel edu-
cativo, informativo, formativo e conscientizador.
Adverte sobre a importância de se despertar a
reflexão pela mídia, o senso crítico, e outros sen-
timentos como solidariedade e tolerância (64).
Noam Chomsky (65) alerta para os cuidados
que se deve tomar com a manipulação exercida
através da mídia. Delata as estratégias de mani-
pulação das massas introduzidas midiaticamen-
te, que se em um Estado totalitário se desenham
pelo controle da força, em um Estado democráti-
co se afirmam pelo controle das idéias e sobre o
que as pessoas pensam. Assim, destaca a distra-
ção em face dos problemas relevantes, como for-
ma de controle social, por uma inundação de in-
formações insignificantes, que tiram o foco dos
temas de Ciências, Economia, Meio Ambiente,
Política, Questões Internacionais, pois mantém
o público ocupado com assuntos superficiais.
Relata a criação de problemas seguida da resolu-
ção, oferecida posteriormente, já planejada, para
incutir práticas que denotam prejuízos de direi-
tos e desmantelamento dos serviços públicos.
Narra uma estratégica gradação, para introduzir
as medidas mais duras, aplicadas ao longo dos
anos, devagar, gradativamente, como: a precari-
zação nas relações trabalhistas, as privatizações,
o Estado Mínimo. Impõe a técnica do deferido
para aceitação de medidas impopulares, trata-
das como um mal necessário, rumo a um futuro
promissor que não chegará, para um público re-
signado fazer sacrifícios.
Chomsky destaca ainda entre as estratégicas
de manipulação pela mídia as que se utilizam do
aspecto emocional do telespectador, pois abrem
(64) ZAFFARONI, Eugenio R., “A palavra...”, cit.; id., “Se-
gurança multimidiática e direitos humanos”, Revista Dis-
cursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, vols. 23/24,
Instituto Carioca de Criminologia, Revan, Rio de Janeiro,
2016.
(65) CHOMSKY, Noam, “Mídia, propaganda política e
manipulação”, trad. Fernando Santos. Martins Fontes, São
Paulo, 2014.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 157
Roberta Duboc Pedrinha
o inconsciente e induzem a comportamentos
menos reflexivos e enxertam sentimentos de
angústia, medo, temor, desejo e raiva. Informa a
tática de estimular a complacência e a alienação.
Busca manter o público em estado de ignorância
e mediocridade, apresentando conteúdo vulgar
e inculto. Reforça a revolta pela autoculpabili-
dade, quando o indivíduo se autodesvalida, na
proporção em que se percebe insuficiente em
sua capacidade e esforço, o que inibe a perspec-
tiva de indignação, ação e revolta. E, finalmen-
te, emenda Chomsky (66), o sistema exerce um
maior controle sobre o sujeito quando o conhe-
ce mais do que ele a si próprio, seja pelo campo
neurológico, psicológico ou biológico. Daí, ser
imprescindível estar atento às práticas da mídia,
para desnudá-las.
Serrano, Ramonet e Moraes (67) rechaçam
a concentração dos meios de comunicação, a
mercantilização cultural e o monopólio da infor-
mação pela mídia, que não pode ser um poder
a serviço de interesses privados. Então, sugerem
a necessária explosão do jornalismo na era digi-
tal, possível na internet, através de agências al-
ternativas em rede, para efetivamente publicizar
a informação, de modo mais fidedigno, aproxi-
mando-a da realidade. Ressaltam a imprescin-
dibilidade de um projeto de maior regulação
democrática sobre os veículos que operam sob
concessão de direito público os meios de comu-
nicação (68). Pois, filtros se fazem indispensáveis
à atuação midiática, consoante o próprio inte-
(66) CHOMSKY, Noam, ob. cit.
(67) RAMONET, Ignacio - SERRANO, Pascual - MO-
RAES, Dênis de, “Mídia, poder e contrapoder: da concen-
tração monopólica à democratização da informação”, Boi-
tempo - FAPERJ, São Paulo - Rio de Janeiro, 2013.
(68) Afinal, verificou-se a perseguição que sofreu Julian
Assange em face da ousadia do Wikileaks. Acompanhou-
se na Argentina, a pressão que sofreu Cristina Kirchner
quando levou à prática a Ley de Medios aprovada pelo
Congresso. No Brasil, verificou-se a atuação da mídia, es-
pecialmente da Rede Globo, em adesão ao golpe militar e
aos governos ditatoriais, que se instalou de 1964 a 1985.
Assistiu-se ainda à manipulação de campanhas eleito-
rais que preteriram governos de esquerda, criaram crises
de segurança pública, fomentaram crises econômicas e
incentivaram o impeachment da Presidente eleita Dil-
ma Roussef do partido dos trabalhadores. Na Venezuela,
foram ferozes as críticas midiáticas aos governos boliva-
rianos, para desestabilizá-los, além de outras tantas expe-
riências na América Latina e no mundo. BATISTA, Nilo, “O
microfone”, Revista Discursos Sediciosos: Crime, Direito e
 DPyC Derecho penal
resse público, para evitar manipulações e ade-
sões ideológicas, políticas e partidárias.
Afinal, a mídia deve priorizar uma atuação
pautada em transparência, clareza e veracidade.
Deve almejar assegurar a democratização da in-
formação, com o acesso a todos. Deve ter por es-
Sociedade, vols. 23/24, Instituto Carioca de Criminologia,
Revan, Rio de Janeiro, 2016.
158 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
copo preservar a reflexão a respeito do conteúdo
apresentado, que deve contemplar temas varia-
dos, assuntos relevantes no campo das ciências,
com matérias educativas e formadoras. Deve
travar uma interlocução com o público ancora-
da na racionalidade, no intuito de corroborar a
constituição de uma subjetividade voltada para
os anseios do bem comum. Por derradeiro, deve
contribuir com o desenvolvimento consciente
das pessoas e a sua formação humana, essen-
ciais para a vida em sociedade. u
 NOTA A FALLO
DPyC Derecho penal
IMPUTABILIDAD
Violencia de género. Ebriedad. Comprensión de la
criminalidad del acto.
Hechos: El tribunal condenó a una persona
a la pena de prisión por considerarlo autor
penalmente responsable del delito de lesiones
graves agravadas por ser el cónyuge, haber
convivido con la víctima y mediar violencia de
género. Fue rechazado.
La causal de justificación prevista por el
inc. 1 del art. 34 del Cód. Penal es improce-
dente aun cuando hubiese tomado alcohol,
en tanto que quedó probado que el imputado
tuvo conciencia plena, en todo momento, de la
ilegítima agresión que llevaba a cabo, conserva-
ba sus facultades cognoscitivas y psicomotrices
en perfecto estado y hasta tuvo la intención de
ocultar la causa real del estado y lesiones de
la víctima, pretensión que responde a la con-
ciencia efectiva de un accionar disvalioso.
TCasación Penal, Buenos Aires, sala IV, 01/08/2017.
- A., E. E. s/ recurso de casación.
[Cita on line: AR/JUR/99619/2017]
Comentario al fallo “A., E.
E. s/ recurso de casación”
de la Sala Cuarta del
Tribunal de Casación
Penal de la Provincia de
Buenos Aires
POR Marcela C. Paura
“...la posición de la mujer o, más exactamente,
su sumisión, es y siempre lo ha sido el índice por
excelencia de la dignidad de un pueblo” (Rita
Segato)
En el presente trabajo, se realizará un breve
comentario al fallo dictado el 1 de agosto de
2017 por la sala IV del Tribunal de Casación
Penal de la Provincia de Buenos Aires, en el
marco de la causa 81.496, por el cual se rechazó
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 159
NOTA A FALLO
La Plata, agosto 1 de 2017.
Antecedentes
I. El 1 de noviembre de 2016 el Tribunal Criminal
N° 2 del Departamento Judicial Bahía Blanca condenó
a E. E. A. a la pena de cuatro años y seis meses de pri-
sión, accesorias legales y costas del proceso, por resul-
tar autor penalmente responsable del delito de lesiones
graves agravadas por ser el cónyuge y haber convivido
con la víctima y por mediar violencia de género, en
los términos de los artículos 90 y 92 en relación con el
art. 80 incisos 1 y 11 del CP.
II. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso
de casación el señor Defensor Oficial Departamental
Dr. P. A. R., en favor de E. E. A.
La defensa se agravia de la falta de aplicación del
artículo 34 inciso 1 del Código Penal y la consecuente
violación del principio in dubio pro reo.
Afirma que al momento del hecho A. no pudo dirigir
sus acciones, consecuencia de la gran cantidad de al-
cohol que había ingerido previamente.
Que es de público conocimiento y quedó probado
mediante los testimonios de autos que A. tiene graves
problemas con el alcohol, y que presumiblemente si-
guió tomando cuando llegó su casa.
por improcedente el recurso de casación dedu-
cido por la defensa oficial del imputado, contra
la sentencia dictada por el Tribunal Criminal
Nº 2 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
Este último, lo había condenado a la pena de
cuatro años y seis meses de prisión, por con-
siderarlo autor penalmente responsable del
delito de lesiones agravadas por ser el cónyuge
y haber convivido con la víctima, y por mediar
violencia de género, en los términos de los arts.
90 y 92 en relación con el art. 80 incs. 1º y 11
del Código Penal. Los hechos objeto de análisis
del fallo, están impregnados de un claro con-
texto de violencia doméstica —aquella que se
produce en la casa, en el hogar, pudiendo ejer-
cerla y sufrirla cualquiera de los miembros del
núcleo familiar— y de género —aquella que se
produce contra la mujer, por el sólo hecho de
serlo, tanto dentro como fuera de la casa, en el
trabajo o en cualquier otro ámbito de la vida
pública—.
La brutal golpiza propinada por el impu-
tado hacia su concubina, descripta a lo largo
 DPyC Derecho penal
Prueba cabal de su estado de inconciencia es que al
llegar la ambulancia y preguntado por el estado de su
mujer, manifestó que aquella había sufrido una caída.
Cita la obra “Psiquiatría Forense en el Derecho Penal”
de Vicente Cabello, donde se distinguen tres grados o
niveles de ebriedad. El primero de ellos se caracteriza
por un estado de excitación o por un síndrome depre-
sivo o somnoliento.
El segundo es el correspondiente a la intoxicación al-
cohólica aguda que se considera completa y se destaca
por tres síntomas: incoordinación neumotora, altera-
ciones graves de la conciencia y automatismo. El sujeto
cae en inconciencia, no sabe lo que hace. Se llama in-
conciencia médico legal, y pese a la suspensión de las
funciones cognitivas se conserva el comportamiento
psicomotor merced a la presencia de automatismos.
En este nivel la ebriedad es causal de inimputabilidad,
porque no hay comprensión de la criminalidad de los
actos o capacidad de dirigir las acciones.
El tercer y último grado suprime la conciencia psi-
cológica y fisiológica. Es la pérdida de conocimiento y
sentido, una pérdida de conciencia total en la que hay
ausencia de conducta.
En la obra citada se explica que la eliminación de al-
cohol se hace a razón de 15 centigramos por hora y por
del fallo, evidencia lo que Rita Segato señala
al describirlas estructuras elementales de la
violencia de este tipo de casos, como la espec-
tacularidad del hecho, que por lo general se
encuentra presente en estas conductas. Esto
sucede, en razón de que el hombre violento
tiene la necesidad de ejercer el mandato social
de masculinidad que le es impuesto por el pa-
triarcado, “disciplinando” o “moralizando” a
la mujer que intenta salirse del rol de subordi-
nación respecto de aquel, establecido por ese
sistema.
En esa dirección, la destacada antropóloga
argentina explica que la masculinidad tiene
estructura corporativa, pues los hombres se
comportan en grupo, en el cual se comparten
valores sociales; y donde el primer valor, la pri-
mera lealtad, es a la corporación. Entonces, se
cometen estos actos criminales en nombre de
esta última.
En efecto, “la mujer juega un papel funcional
ahí por el lugar en el que es colocada. La conclu-
sión es que el pacto masculino tiene ya en sí la
160 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
NOTA A FALLO
litro de sangre o un gramo por cada diez kilogramos de
peso y por hora. En consecuencia, transcurridas al me-
nos dos horas después del hecho, la pericia arrojó un
resultado de 0,9 gr de alcohol en sangre, por lo que es
posible estimar que al momento de la agresión tuviera
por lo menos 1,5 gr. de alcohol en su organismo.
Es claro entonces que A. se sitúa en el nivel de ebrie-
dad 2, según la clasificación de Cabello, lo que lo ubica
en el inciso 1° del artículo 34 del CP.
Subsidiariamente la defensa solicita que se valore
como atenuante la disminución de la capacidad de
comprensión de su defendido, como consecuencia del
estado de ebriedad. La valoración de esta circunstan-
cia atenuante importará necesariamente la exigencia
de partir del mínimo legal en la determinación de la
pena. De lo contrario se incurriría en afectación del
principio de proporcionalidad.
Formula reserva del caso Federal en los términos del
artículo 14 de la Ley 48.
III. Concedido el recurso por el a quo a fojas 28, el
mismo fue radicado en esta Sala, encontrándose las
partes debidamente notificadas.
A fs. 34 el señor Defensor Oficial ante esta sede,
Dr. N. A. B., desiste de la audiencia del art. 458 del CPP
estructura del pacto mafioso, del club, de la her-
mandad, de la cofradía” (1).
Por tal motivo, es que en el hombre violento se
genera la necesidad de espectacularizar ese acto
de control sobre el cuerpo de la mujer. La finali-
dad, es mostrarle al resto de sus pares su mascu-
linidad.
Se trata de un examen, de un espectáculo de
potencia, de exhibición de su “virilidad”, dentro
del cual los micromachismos y aquellas formas
de violencia invisibles o imperceptibles que se
producen todos los días juegan un papel de suma
importancia, ya que constituyen el caldo de cul-
tivo para el último eslabón de esa escalada de
violencia contra la mujer, que son los femicidios.
Como bien sostiene la mencionada autora, el fe-
micidio es la punta del iceberg de la problemáti-
ca vinculada a la violencia de género (2).
(1) SEGATO, Rita L., “La guerra contra las mujeres”,
Ed. Traficantes de sueños, Madrid, 2016, p. 155.
(2) SEGATO, Rita L., “Violencia de Género y Femicidio.
Pensando las nuevas formas de la violencia”, conferencia
 DPyC
y mantiene el recurso en todos sus términos. A fs. 35, la
señora Fiscal Adjunta ante esta Casación, doctora Ma-
ría Laura D’ Gregorio presentó memorial y postuló el
rechazo íntegro de las pretensiones articuladas.
IV. Cumplidos los trámites de rigor y hallándose la
causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal de-
cidió plantear y votar las siguientes cuestiones
1ª ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
2ª ¿Es procedente el remedio procesal impetrado? 3ª
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión. - El doctor Kohan dijo:
El presente recurso fue interpuesto tempestivamen-
te contra una sentencia definitiva, mediante escrito
fundado en el cual se ha dado cumplimiento a los re-
quisitos formales establecidos en los artículos 450 y
451 del Código Procesal Penal.
Asimismo, y conforme lo dispuesto en el artículo 454
inciso 1° de dicho cuerpo normativo, el impugnante se
encuentra subjetivamente legitimado para recurrir.
Por ello, corresponde declarar formalmente admisi-
ble el recurso de casación interpuesto en la presente
causa.
En esa línea de pensamiento, cabe recordar
que el estatus de género es una relación jerár-
quica, asimétrica. Se trata de una relación de
desigualdad de poder, que genera que el agresor
trate de colocar a la mujer en el rol que le corres-
ponde, por su desacato al patriarcado. Y en don-
de, si el hombre no actúa de esa forma violenta,
ve su masculinidad disminuida.
Por ello es que, siguiendo la postura sostenida
por la citada autora en su brillante tesis doctoral
sobre el dispositivo de la violación, se concluye
que la conducta del hombre violento en estos ca-
sos no está dirigida hacia la mujer, sino hacia sus
pares hombres.
Segato hace referencia en su tesis a un man-
dato de violación. “Este mandato, planteado
por la sociedad, rige en el horizonte mental del
hombre sexualmente agresivo por la presencia
de interlocutores en las sombras, a los cuales el
dictada el 13/11/2017 en la Asociación de Abogados de
Buenos Aires.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 161
Marcela C. Paura
Rigen los artículos 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8
inc. 2 ap. “h” y 25 de la C.A.D.H.; 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.;
421, 433 3ro. y 4to párr., 454 inc. 1, 456, 457, 458 y ccd-
tes. del Código Procesal Penal.
Voto por la afirmativa.
El doctor Natiello dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante, expidién-
dome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
2ª cuestión. - El doctor Kohan dijo:
I. Como ya he sostenido en numerosos preceden-
tes (causas nro. 54.780, 55.341, 55.510 entre muchos
otros), corresponde a esta instancia casatoria el control
de legalidad y logicidad de la prueba utilizada por el
sentenciante, como resultado del equilibrio entre una
revisión eficaz e integral de la sentencia de condena,
entendido como el más amplio derecho al recurso del
imputado, sin desnaturalizar el recurso de casación
convirtiendo a éste último, llegado el caso, en un se-
gundo y nuevo juicio (Conf. Arts. 18 y 75 inc. 22 de la
CN en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc.
2 letra h), 25 de la C.A.D.H., y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.;
delincuente dirige su acto y en quienes este ad-
quiere su pleno sentido. Y ese mandato expresa
el precepto social de que ese hombre debe ser
capaz de demostrar su virilidad, en cuanto com-
puesto indiscernible de masculinidad y subje-
tividad, mediante la exacción de la dádiva de lo
femenino. Ante la imposibilidad de obtenerla
por conducto de procedimientos amparados por
la ley, aquellas presencias fuerzan al hombre a
arrancarla por medios violentos” (3). Por ello,
este hecho violento contra la mujer consiste en
la “escenificación de una consumación (...). Se
trata más de la exhibición de la sexualidad como
capacidad viril y violenta que de la búsqueda de
placer sexual” (4).
Así las cosas, la presencia de esos “acompa-
ñantes” o “interlocutores en las sombras” de los
(3) SEGATO, Rita L., “Las estructuras elementales de la
violencia. Ensayos sobre género entre la antropología, el
psicoanálisis y los derechos humanos”, Ed. Prometeo, Bue-
nos Aires, 2010, ps. 39-40.
(4) Ibidem, p. 33.
 DPyC Derecho penal
Comisión I.D.H. informes 30/97, en caso 10.087: Ar-
gentina; informe 17/94, caso: 11.086, Argentina (caso
“Maqueda”) e informe 55/97, caso: 11.137, Argentina
(caso “Abella”); Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” del 02/07/2004;
Comité de Derechos Humanos de la O.N.U., in re: “Ce-
sario Gómez Vázquez c. España” (701/1996), dictamen
del 20/07/2000 y “M. Sineiro Fernández c. España”
(1007/2001), del 07/08/2003).
Al respecto Nuestro más Alto Tribunal en el prece-
dente “Casal” (causa nro. 1681, 20/09/2005) fijó su crite-
rio sobre la base de la doctrina alemana del “Leistungs-
fähigkeit”, también conocida como “agotamiento de
la capacidad de rendimiento o capacidad de revisión”,
donde estableció que corresponde a la casación el con-
trol de todo aquello que tenga capacidad de revisión por
sus propios medios, sin necesidad de realizar un nuevo
juicio de mérito (renovar la prueba oral), por lo que las
comprobaciones fácticas que dependen de la inmedia-
ción y la oralidad son las únicas que no pueden —por
obvias razones materiales— analizarse, y quedan reser-
vadas a la órbita del juez de mérito (En el mismo sentido
Falcone, Roberto A. - Madina, Marcelo A., “El proceso
penal en la provincia de Buenos Aires”, 2ª edición actua-
lizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc, 2007).
Pero para que el tribunal revisor pueda abarcar di-
chas cuestiones ello dependerá de la actividad misma
que habla la citada autora y hacia los cuales está
dirigida en definitiva la conducta del hombre en
los casos de violación, se puede perfectamente
extrapolar a los casos de violencia de género y
doméstica como el que es analizado en el pre-
sente fallo.
El imputado, en este caso, “castigó” a su mu-
jer el día del hecho —en un episodio más de la
larga trama de violencia padecida a lo largo de
todo su concubinato—, por no haberle dado de
comer, ocasionándole esta vez lesiones de grave-
dad. De la circunstancia descripta, se deduce un
palmario acto de disciplinamiento hacia la mu-
jer, por haberse salido de su rol tradicionalmente
impuesto por el patriarcado.
Conforme a ese rol en el que se concreta su
falta de autonomía, “las mujeres podemos as-
pirar a la autonomía, pero siendo parte de los
hombres. Se vale ser autónomas, pero dentro
de la corporación masculina que representa a
mujeres y hombres. Este es un principio de do-
minación política a las mujeres: las mujeres su-
jetas a los hombres y que se traduce como ‘sean
162 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
NOTA A FALLO
de la parte interesada. A tal efecto resulta necesario
que el recurrente sea preciso al momento de denun-
ciar este tipo de agravios, ya que ello es imprescindible
a los fines de acotar el trabajo de revisión judicial ex-
clusivamente a las partes esenciales de las sentencias
impugnadas.
En este sentido es carga de la parte agraviada fijar
con claridad cuál es la afirmación del tribunal que
resulta de un error de apreciación y cómo habrá de
refutarse dicha aseveración. Los agravios señalados
por el recurrente deben recaer sobre algún elemen-
to que aporte un sustento esencial al fallo, del mismo
modo que la prueba ofrecida debe ser pertinente y
suficiente para demostrar el error en el que han in-
currido los jueces. Dicha situación no sucede cuando
los impugnantes hacen uso de categorías genéricas o
abstractas, no logrando demostrar que la valoración
de la prueba practicada presente espacios carentes de
explicación.
Formuladas las aclaraciones del caso, y frente a lo
que sostiene el impugnante, el a quo expresó las razo-
nes que lo llevaron a decidir como lo hizo, sin que se
advierta que haya incurrido en afirmaciones absurdas
o arbitrarias al tener por acreditada la reconstrucción
histórica de los hechos en los términos propuestos en
cabeza del encartado, como quedara plasmado en la
sentencia puesta en crisis.
autónomas, pero manténganse bajo’. Se trata de
una autonomía que mantiene a las mujeres su-
jetas a los hombres, a las instituciones, al orden y
desde luego, a las normas. Y no sólo sujetas sino,
además, subordinadas. Sujetas y subordinadas y
funcionando como reproductoras y defensoras
del orden jerárquico masculino. Ese es un man-
dato y una función social asignada a las mujeres.
Defender el orden jerárquico entre los géneros,
defender la superioridad de los hombres, defen-
der la subordinación de las mujeres, defender la
obediencia de las mujeres” (5).
Por ello, la conducta analizada se evidencia
como un acto criminal moralizador; de domes-
ticación y control del cuerpo de la mujer insu-
bordinada a ese sistema jerárquico de estatus
de género. Con esa conducta, el hombre violen-
to busca volver a colocar a la mujer en su rol de
subordinación; y lo hace a través de la violencia
física, psíquica, económica, y sexual.
(5) LAGARDE, Marcela, “Claves feministas para mis
socias de la vida”, en Colección Feminismos Populares, Ed.
Batalla de Ideas, Buenos Aires, 2015, ps. 180-181.
 DPyC
Así el Tribunal de Juicio tuvo por acreditado “...que
el día 7 de marzo del 2016, aproximadamente a las 19
horas, en el interior del inmueble ubicado en Aveni-
da … y … de la localidad de Coronel Suárez, un sujeto
de sexo masculino tomó por los cabellos a su esposa,
la Sra. N. B. W., con la cual se encontraba casado le-
galmente y mantenía una relación de convivencia en
ese domicilio, y le aplicó varios golpes de puño en el
rostro, cayendo la señora al piso, donde continuó gol-
peándola con los puños y con patadas en distintas
partes del cuerpo, mientras la insultaba. Producto de
los golpes le produjo a la Sra. W. traumatismo de crá-
neo con excoriaciones en región facial, excoriaciones
y edema contuso múltiples en región facial, equimosis
múltiples en maxilar inferior izquierdo, cuello región
toracoabdominal y región dorso lumbar, excoriaciones
y equimosis múltiples en ambos miembros superiores
e inferiores, fractura conminuta cerrada de muñeca
izquierda la que debió ser tratada mediante cirugía y
provocó el uso de yeso durante un mes y medio”.
Cabe destacar que el recurso reedita argumentos ya
intentados durante el debate y que fueran respondidos
en la sentencia.
A fin de probar los extremos legales enunciados, el
Tribunal de Juicio realizó un pormenorizado análisis
de las distintas piezas probatorias que fueron incor-
poradas por lectura al juicio, sin oposición de las par-
Por otro lado, cabe mencionar que el tribunal
excluyó la aplicación del beneficio planteado
por la defensa, en relación con la presunta dis-
minución de la capacidad de comprensión como
circunstancia atenuante, en virtud de la ebriedad
del imputado, bajo el fundamento de que tuvo
conciencia plena en todo momento de la agre-
sión que llevaba a cabo; sumado a que esa pre-
tensión no había sido articulada en el debate ni
discutida por las partes.
En este punto, el análisis realizado por el tri-
bunal desde el punto de vista jurídico-penal luce
acertado. Como bien señalan los jueces en el fa-
llo, prueba del conocimiento y conciencia plena
de su conducta por parte del sujeto, es que al mo-
mento de llegar la ambulancia al lugar del hecho
y preguntado por el estado de su mujer, refirió
que aquélla había sufrido una caída.
Ahora bien; aplicando al caso analizado una
perspectiva de género, surge que el contexto de
violencia existía en el núcleo familiar desde larga
data; con lo cual el sujeto indudablemente co-
nocía la conducta que realizaría contra su mujer
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 163
Marcela C. Paura
tes, como así también los distintos testimonios que
tuvieron lugar durante la audiencia de juicio oral, no
evidenciándose vicios lógicos o defecto alguno que im-
porte una vulneración a las reglas consagradas en los
artículos 210 y 373 del ordenamiento ritual, ni así lo ha
acreditado el recurrente.
El tribunal valoró la declaración de la víctima quien
relató que padecía episodios de violencia de larga data,
prácticamente durante todo el tiempo de convivencia
con su marido. La agredida explicó además que cuan-
do bebía, su agresividad se extendía a los hijos de am-
bos, por lo que en muchas ocasiones hubo de huir del
domicilio y buscar refugio en casas vecinas.
Hubo un tiempo en que, ante la falta de trabajo de su
marido, ella salió a trabajar. Pero esto motivó el enojo
de su cónyuge que le prohibió la realización de toda
actividad laboral. Cansada de esta situación formuló
una denuncia consecuencia de lo cual fue alojada jun-
to a sus hijos en un refugio.
Ante esto, el imputado se mostró arrepentido, pro-
metió cambiar y la convenció de volver al hogar común.
Pero al poco tiempo volvió a la situación de agresión
verbal y física permanente.
El día del hecho fue un capítulo más de una larga
secuencia de maltratos, con la diferencia que en esta
oportunidad la víctima padeció lesiones de gravedad.
luego de ingerir alcohol, ya que habitualmente la
agredía.
En otras palabras, todo parece indicar que el
imputado se embriagó voluntariamente para
provocarle una golpiza a su mujer, a sabiendas
de las graves consecuencias que la ingesta al-
cohólica le causaba; sumado a los anteceden-
tes de violencia previa existente en el seno fa-
miliar.
En efecto, la víctima relató que padecía episo-
dios de violencia, prácticamente durante todo el
tiempo de convivencia con su marido. Y explicó
que cuando bebía, su agresividad se extendía a
los hijos de ambos, por lo que en muchas ocasio-
nes hubo de huir del domicilio y buscar refugio
en casas vecinas.
De su relato surge claramente que su concubi-
no bebía y luego le propinaba una golpiza; sien-
do esta una conducta reiterativa a lo largo de los
años. Por ende, todo indica que al momento del
episodio que provocó las lesiones graves, aquel
sabía que, como consecuencia de la ingesta de
 DPyC Derecho penal
Esta situación de violencia fue corroborada por la
declaración de G. B. L., pastora de culto evangélico
a cuyas actividades asistía la víctima. Manifestó que
conocía a la pareja desde hace cuatro años y que sa-
bía de los problemas que padecía la agredida por sus
relatos y el de los hijos del matrimonio. Que el día del
hecho uno de los menores fue a verla en busca de au-
xilio. Cuando llegó a casa de la víctima, ésta yacía en el
suelo inconsciente. Recién reaccionó cuando llegó la
ambulancia.
En similar sentido se expidió la trabajadora social M.
d. C. P. quién trató a la víctima en 2012 y dio cuenta de
los episodios de violencia de su conocimiento.
En cuanto al hecho motivo de autos resultaron con-
tundentes los testimonios de los hijos del matrimonio.
A. A. declaró que no estaba al momento de la agresión,
pero confirmó la situación de violencia permanente
en que vivía la familia. B. A., en cambio, estuvo pre-
sente y describió en detalle la paliza propinada por el
imputado a su mujer. Contó también que golpeó a su
padre con un palo pero no pudo detenerlo, por lo que
su abuela le indicó que corriera a buscar ayuda. Así lo
hizo y dio aviso a la pastora quedándose en su casa.
De este modo los datos volcados permitieron a los
sentenciantes apreciar la dinámica y las característi-
alcohol, su conducta violenta se reproducía ha-
cia su mujer y su grupo familiar.
Así las cosas, en este caso en particular, el es-
tado de embriaguez en el que se habría colocado
el sujeto de manera voluntaria funcionaría como
excusa para llevar a cabo el mandato de mascu-
linidad anteriormente descripto; el disciplina-
miento sobre el cuerpo de la mujer, golpeándola
salvajemente.
Por tal razón es que, quienes se especializan
en esta problemática, como así también desde
las teorías feministas, se insiste apropiadamente
en abandonar el discurso patologizador en tor-
no al acusado, particularmente en este tipo de
conductas enmarcadas dentro de un contexto de
violencia doméstica y de género, ya que no es-
tamos ante la presencia de sujetos inmersos en
alguna patología en particular, sino que se trata
de productos del patriarcado —o, lo que se suele
denominar desde una perspectiva feminista, sus
“hijos sanos”—; de una cultura machista históri-
camente enquistada en la sociedad, desde el ini-
cio de la propia especie humana.
164 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
NOTA A FALLO
cas propias de los acontecimientos, donde nada existe
para cuestionar las aseveraciones lanzadas por los tes-
tigos mencionados, los cuales se encuentran imbuidos
de todas las formalidades previstas para la producción
de tal prueba, lo que conlleva a tomar como plena-
mente válidas dichas declaraciones y a ponderar libre-
mente el contenido de las mismas.
Siendo que la defensa sobre el punto se dirige a
cuestionar los distintos elementos ponderados por el
sentenciante realizando sobre los mismos una crítica
aislada, el planteo se torna ineficaz desde que intenta
deteriorar el valor persuasivo de los mismos, obviando
la conducencia que de su valoración conjunta emana.
Conforme lo hasta aquí expuesto entiendo que los
cuestionamientos formulados por la parte recurrente
no encuentran asidero en la prueba rendida en la cau-
sa y que fuera oportunamente analizada por el tribunal
de mérito, no encontrando razones para entender que
los testigos de referencia se expresaran con animosi-
dad o falsedad, dando por tierra con la posibilidad de
que exista duda razonable sobre su verosimilitud e
imparcialidad, todo lo cual sella la suerte adversa del
presente recurso.
Los argumentos utilizados por el impugnante no
constituyen más que una fragmentaria, parcial y sub-
Cuando Rita Segato hace mención a los estu-
dios estadísticos de los patrones de violación,
menciona que no corresponde la atribución de
psicopatologías individuales a los violadores,
ya que el violador es simplemente un integran-
te más dentro de determinados grupos sociales,
con valores y normas de conducta compartidos,
denominados “subculturas” (6).
Cita a la autora Susan Brownmiller (1975)
quien destacó la importancia de la refutación del
mito de que “el violador es un ofensor reservado
y solitario”, amén de no tener “ninguna patología
identificable al margen de los desvíos individua-
les y trastornos de la personalidad que pueden
caracterizar a cualquier ofensor que comete
cualquier tipo de delito” (7).
En este punto, teniendo en cuenta las afirma-
ciones señaladas e independientemente de la
(6) SEGATO, Rita L., “Las estructuras elementales...”, cit.,
p. 34.
(7) Ibidem.
 DPyC
jetiva valoración de los elementos de prueba compu-
tados por el sentenciante, resultando los mismos insu-
ficientes para demostrar la existencia de vicios graves
y manifiestos que permitan descalificar el fallo como
un pronunciamiento judicial válido, de modo tal que
la sentencia atacada cumple con todos los recaudos
legales, por lo que estimo que el material probatorio
es suficiente para concluir en la responsabilidad penal
del encausado, no advirtiéndose apartamiento alguno
a las reglas de la lógica y la experiencia.
Por las razones aducidas, la pretendida aplicación
del inciso 1 del artículo 34 del Código Penal es impro-
cedente. Como ya se indicara en la sentencia, quedó
probado en juicio que el imputado tuvo conciencia
plena, en todo momento, de la ilegítima agresión que
llevaba a cabo. Prueba de ello, como lo destacara el a
quo, es que A. declaró que no recordaba lo sucedido,
pero ante preguntas del Fiscal reconoció que había
discutido con su mujer y que le había pegado.
Por su parte, al llegar la pastora evangelista y más
tarde el personal de asistencia médica, y al preguntar
al acusado que había sucedido, éste contestó que su
mujer se había caído. Las circunstancias antedichas
ponen de manifiesto una “amnesia selectiva” y una
memoria muy conveniente, tendiente a mejorar la si-
tuación de quien está sometido a proceso.
acertada solución que los magistrados le dieron
al caso, cabe considerar que aquí no nos encon-
tramos frente a una problemática que deba tra-
tarse desde una perspectiva médico o psicopato-
lógica, sino sociocultural.
Diana Scully, en un exhaustivo e inteligente
análisis de un corpus de entrevistas con ciento
catorce violadores condenados, postula lo si-
guiente: “En contraste con el modelo psicopa-
tológico, este libro se basa en una perspectiva
feminista y en el supuesto previo de que la vio-
lencia sexual tiene un origen sociocultural: los
hombres aprenden a violar. Por consiguiente, en
vez de examinar las historias clínicas de hombres
sexualmente violentos en busca de las pruebas
de una patología (en la literatura tradicional, a
menudo acusatoria de sus madres o esposas) o
de motivos individuales, utilicé colectivamente a
los violadores condenados como expertos capa-
citados para informar sobre una cultura sexual-
mente violenta (Scully, 1994, p. 162)” (8).
(8) Ibidem, p. 39.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 165
Marcela C. Paura
Tanto el reconocimiento manifestado al Fiscal sobre
la discusión y golpes a su mujer, cómo la explicación
que diera sobre la situación de la víctima, son muestra
clara de que el acusado conservaba sus facultades cog-
noscitivas y psicomotrices en perfecto estado, por lo
que tenía plena conciencia de lo que había sucedido.
El arrepentimiento también formulado en su declara-
ción es otro signo de la conciencia y advertencia sobre
lo acaecido. Nadie se arrepiente de aquello de lo que
no ha sido causa voluntaria.
II. La invocación del inc. 1 del artículo 34 del CP se
presenta aquí como una mera pretensión, pero sin in-
dicar un fundamento preciso. El recurrente dice, por
un lado, que A. estaba frente a la imposibilidad de
controlar sus impulsos. Y ubica su accionar en el grado
dos de ebriedad ya descrito por Cabello, donde habría
afectación de facultades cognoscitivas, pero conserva-
ría cierta motricidad en base a automatismos. Pero por
otro, afirma que el artículo 34 contempla dos elemen-
tos centrales, a saber, la imposibilidad de comprender
la antijuridicidad del acto, y la imposibilidad de ade-
cuar la conducta a esa comprensión.
Esta formulación confusa de la causal pretendida es
incompleta ya que omite distinguir entre la decisión
de cometer el hecho, lo que supone un conocimiento
efectivo del acto que se está realizando, de la compren-
Tampoco puede soslayarse la circunstancia
de que la violencia doméstica se encuentra es-
trechamente ligada al contexto socio económico
del imputado y su grupo familiar; y que en casos
de crisis e inestabilidad económica influye deci-
sivamente en estos episodios de violencia, au-
mentándolos.
No obstante que los datos de la realidad de-
muestran que la violencia doméstica y de género
se producen en todos los ámbitos y clases socia-
les, cabe agregar que la falta de trabajo —además
de quebrantar la dignidad humana, con la con-
secuente degradación y humillación que conlle-
va para cualquier persona—, también genera un
aumento de estos casos de violencia doméstica.
Particularmente en el hombre, en virtud del
citado mandato de masculinidad impuesto por
el patriarcado, la falta de trabajo significa para
aquel, dejar de cumplir su rol de sujeto protec-
tor y sustento de la familia; colocándolo en po-
sición de “inferioridad” con respecto al rol so-
cialmente establecido por ese sistema, respecto
a la mujer.
 DPyC Derecho penal
sión de la antijuridicidad, lo que importa un conoci-
miento distinto. Ya no es posible un conocimiento real
y efectivo, sino que basta un conocimiento potencial.
De lo contrario solo podría tener conciencia de antiju-
ridicidad un experto en materia penal.
En el caso de autos conforme la prueba indubitada,
el imputado tuvo conocimiento efectivo de la agresión
que llevaba a cabo. Tal como sucedieron los hechos es
claro que su accionar no se redujo a meros automa-
tismos. Un movimiento automático de cuasi reflejos,
como pretende la defensa, si bien puede causar daño,
nunca alcanzará la precisión de este ataque.
Adviértase que conforme los testimonios y el reco-
nocimiento del propio acusado ante las preguntas del
fiscal, la ebriedad no le impidió recordar y reconocer
que discutió con su mujer y que luego la golpeó. El hijo
del matrimonio que presenció la golpiza describió que
su padre corrió a su madre por el lugar, la tomó de los
Por ello, para reforzar su estatus de varón, su
masculinidad disminuida, necesita disciplinar
a la mujer, quitarle su vitalidad, mediante actos
de violencia visibles, ostensibles. En estos casos,
al percibir el sujeto su masculinidad debilitada,
agrede a la mujer como forma de restaurar el es-
tatus masculino dañado.
En definitiva, todo lo que se viene sosteniendo
acerca de que en estos casos predomina más una
problemática sociocultural que médico-psicopa-
tológica, lo refleja el hecho de que el imputado le
haya prohibido a su mujer en ocasiones anterio-
res al hecho, salir a trabajar cuando él se quedó
sin trabajo, y se haya enojado por esa situación,
prohibiéndole la realización de toda actividad la-
boral; debiendo la mujer formular una denuncia
por esa situación de violencia precedente, y alo-
jarse con sus hijos en un refugio.
Esa circunstancia, a su vez, se encuentra ínti-
mamente ligada al hecho de que la dependen-
cia económica de la mujer respecto del hombre
provoca conflictos muy graves, y nos coloca a las
mujeres en situaciones de riesgo.
A ello cabe sumarle la ausencia de acceso a la
justicia y de contención de ningún tipo por parte
del Estado a esa familia violentada, pues del fa-
llo se desprende que la mujer ya había realizado
denuncias por diversas situaciones de violencia
anteriores, y continuaba aparentemente sin asis-
166 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
NOTA A FALLO
pelos, propinó golpes de puño en el rostro, y una vez
caída continuó pateándola en el piso. Esta secuencia
de golpes es demasiado precisa y muestra una clara
intención de dañar, incompatible con meros automa-
tismos.
En cuanto al segundo tramo, advertencia de la antiju-
ridicidad, la misma luce indiscutida. El imputado sabía
y buscaba lesionar, sabía que se trataba de su mujer, a
quien “castigaba” por no haberle dado de comer. En el
caso se da el conocimiento de un elemento de hecho,
se trataba de una mujer, y de un concepto normativo.
Se trataba de “su” mujer conforme la ley civil, y, res-
pecto de la cual caben las agravantes específicas del
artículo 80 incisos 1 y 11 del CP.
Aquí también la prueba es elocuente. Diversos tes-
timonios indican que cuando su mujer quedó incons-
ciente, él se limitó a sentarse en un sillón, y preguntado
por el suceso indicó que su mujer se había caído. Esta
tencia alguna por parte de las instituciones esta-
tales.
En ese marco, relató la víctima que el imputa-
do se mostró arrepentido, prometió cambiar y
la convenció de volver al hogar común, pero al
poco tiempo volvió a la situación de agresión ver-
bal y física permanente. Esto pone de manifiesto
claramente el ciclo de la violencia característico
de este tipo de casos, que lleva a que las relacio-
nes violentas perduren a lo largo de los años, ya
que la mayoría de las mujeres inmersas en esa si-
tuación desconocen el efecto “bola de nieve” que
produce, y que con el paso del tiempo es difícil
de frenar.
En esa dirección, los testimonios de los hijos
del matrimonio confirmaron la situación de vio-
lencia permanente en que vivía la familia. Uno
de ellos describió en detalle la paliza propinada
por el imputado a su mujer, relatando que su
padre corrió a su madre por el lugar, la tomó de
los pelos, le propinó golpes de puño en el rostro,
y una vez caída continuó pateándola en el piso;
e incluso el hijo golpeó a su padre con un palo,
pero no pudo detenerlo.
En ese contexto, se observa con claridad una
consecuencia habitual de la violencia en el nú-
cleo familiar, que es su extensión a los hijos, pues
el propio relato deja entrever la reproducción de
dicha conducta violenta, en los niños y la exis-
 DPyC
respuesta muestra a las claras su intención de ocultar
la causa real del estado y lesiones de la víctima, pre-
tensión que responde a la conciencia efectiva de un
accionar disvalioso.
Cabe considerar que la culpabilidad ha sido definida
por calificada doctrina como el conjunto de condicio-
nes que determinan que el autor de una acción típica,
antijurídica y atribuible sea criminalmente responsa-
ble de la misma (cfr. Enrique Bacigalupo, “Manual de
Derecho Penal”, 3ª reimpresión de la 1ª ed., Bogotá,
Temis, 1996, p. 147).
Consiste ni más ni menos que un reproche que se
le formula al autor por haber realizado el hecho ilícito,
cuando de acuerdo con las circunstancias particulares
del caso concreto estuvo en condiciones de haberse
motivado para cumplir con la norma. De esta manera,
un sujeto es culpable cuando en el momento del hecho
era exigible que obrara en forma distinta a la infracción
tencia de una conducta agresiva en ellos a muy
temprana edad.
En esa inteligencia, se ha dicho que “la violen-
cia contra la mujer la trasciende y llega a la fami-
lia, a la sociedad y tiene efectos intergeneracio-
nales” (9).
De todo ello, se observa una situación muy re-
currente en este tipo de casos, por la cual la mu-
jer y los niños víctimas de violencia doméstica,
se encuentran en absoluta desprotección por
parte del Estado. No solo porque la ausencia de
protección y de acceso a la justicia ante las de-
nuncias radicadas por la mujer con anterioridad,
llevaron a una escalada de violencia doméstica
a límites extremos, sino también por la falta de
seguimiento del caso desde el comienzo, asegu-
rándoles al grupo familiar una contención psico-
lógica efectiva.
No obstante lo expuesto, amén de la necesidad
de producir un cambio radical en el modo en
que las instituciones afrontan esta problemática,
la verdadera transformación que se necesita si-
gue siendo primordialmente sociocultural, pues
(9) PINTO, Mónica, “De los derechos humanos, del gé-
nero y de la violencia”, en Discriminación y Género. Las for-
mas de la violencia, Ed. Ministerio Público de la Defensa,
2011, p. 65.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 167
Marcela C. Paura
de la norma (cfr. Esteban Righi, “La culpabilidad en
materia penal”, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 2003, p. 105).
Sobre el punto, Righi sostiene que la culpabilidad
tiene tres elementos: la imputabilidad, el conocimien-
to virtual de la antijuridicidad y la exigibilidad. La im-
putabilidad significa que al momento del hecho el au-
tor tiene que haber sido capaz de ser culpable, es decir
haber podido comprender la ilicitud de su comporta-
miento y comportarse de acuerdo con esa compren-
sión (op. cit., ps. 107-109; Bacigalupo, op. cit. p. 152).
En lo que hace a los estados de inconsciencia, pue-
den ser caracterizados como fenómenos transitorios y
anormales que aparecen en forma reactiva, inespera-
da; algunos de ellos como el que es materia del pre-
sente agravio como lo es el alcoholismo, no dejan de-
terioro. Dentro de estos estados se incluye la ebriedad
aguda: en ellos se produce una amnesia absoluta allí
donde debe existir el recuerdo. A ello se suman una se-
resultará difícil —sino imposible— erradicar este
flagelo únicamente aumentando las penas de
este tipo de delitos.
Sobre todo, porque en estos casos también el
hombre resulta víctima del patriarcado que le
impone ese mandato de masculinidad, y lo hace
sentir inferior cuando no puede cumplir el rol de
sostén del hogar y de la familia.
Consecuentemente, se impone la necesidad
de romper los lazos que sostienen el patriarcado;
que los mismos hombres no se impongan condi-
ciones para pertenecer al grupo —en otras pala-
bras, destruir el mandato de masculinidad—, y
que no se sientan amenazados por la libertad de
la mujer, sino que, por el contrario, aprehendan a
humanizarla. Dentro de ese marco, el ámbito jurí-
dico juega un papel fundamental para desarrollar
un discurso inclusivo, que iguale derechos entre
hombres y mujeres; y en el que la mujer, como mi-
noría históricamente oprimida por el patriarcado,
sea representada en los fallos judiciales.
En síntesis, corresponde celebrar este tipo de
fallos. Si bien los jueces arribaron a una solución
correcta desde el punto de vista legal, aplicando
correctamente la perspectiva de género que ca-
racteriza el hecho analizado, insistimos en la ne-
cesidad de despatologizar este tipo de conduc-
tas, y comprender que se trata de consecuencias
socioculturales del patriarcado. u
 DPyC Derecho penal
rie de síntomas físicos: la expresión corporal (incoordi-
nación motora), la impulsividad, el automatismo.
Un tema relevante vinculado con los estados de
ebriedad es la importancia y el valor de la alcoholemia.
La utilidad de esta medición no puede afirmarse en
forma aislada si no contamos con lo que puede deno-
minarse como la “clínica del hecho”, lo que no es otra
cosa que la reconstrucción del hecho histórico materia
de investigación.
En ese marco, me permito señalar que la prueba de
alcoholemia por sí sola no es un indicador del estado
de ebriedad, dado que en definitiva depende de mu-
chos otros factores: tolerancia de cada persona al al-
cohol, si se ingiere o no comida y qué contiene esta,
ya que los alimentos de alto contenido graso generan
una absorción mayor del alcohol, etc. Por lo tanto, la
alcoholemia sólo brinda un valor relativo para evaluar
la ebriedad que será absoluto únicamente cuando se
corresponda con la sintomatología clínica que presen-
ta el caso.
Me permito, al igual que el recurrente, citar a Ca-
bello quien ha sostenido que el método clínico para
diagnosticar la ebriedad es “...retrospectivo, indirec-
to y se infiere de las declaraciones del imputado, de
la conducta anterior, contemporánea y posterior al
delito; de las manifestaciones testimoniales, de las
constancias sumariales que rodearon al hecho y del
testimonio técnico de los médicos que examinaron al
prevenido, momentos después del evento crimino-
so...” (Cabello, Vicente, “Psiquiatría forense en Dere-
cho penal”, T. 2-A, Editorial Hammurabi, Bs. As., 1982,
p. 98).
En definitiva, de la intensidad de los síntomas clíni-
cos se infiere la ebriedad, por lo cual, la falta de realiza-
ción de la alcoholemia no tiene ninguna consecuencia
decisiva para la solución del caso, pues incluso aun-
que se hubiera realizado, el Tribunal estaría obligado
a analizar la presencia de una sintomatología clínica
que avale los valores de aquel análisis de laboratorio.
Por tanto, para elaborar un diagnóstico de la ebrie-
dad, cualquiera que sea su causa, es necesario primero
una evaluación de tipo clínico; la certificación diag-
nóstica de laboratorio, muchas veces ausente o discor-
dante, será accesoria.
Como pasa con otras enfermedades o síndromes
clínicos, esto constituye el axioma médico que dice
que la “clínica es soberana” (José Antonio V. Fraraccio,
‘Medicina legal. Conceptos clásicos y modernos’, Ed.
Universidad, 1997, p. 286).
Por su parte, Bonnet, luego de señalar la imposibili-
dad de establecer un paralelo matemático entre dosis
168 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
NOTA A FALLO
de alcohol y sintomatología clínica - por influencia de
diversos factores: edad, sexo y grado de tolerancia del
sujeto; tipo de bebida ingerida— afirma “...Por lo de-
más, tampoco podrá dejarse de tener en cuenta, que lo
primero siempre es la clínica y que las determinacio-
nes de laboratorio son pruebas complementarias, por
lo que nunca pueden sustituir en su posición, a aqué-
lla...” (Bonnet, E. “Medicina Legal”, T. II, ps. 1622-1623).
En materia de intoxicación por ingesta de alcohol,
Vicente Cabello afirma que “Entre 0,50 y 1 gr. por mil,
los autores ubican el estado de pre-ebriedad. Hasta
0,50 grs., en la mayoría de los casos no aparecen efec-
tos clínicos ostensibles, por ejemplo, alguien podría
beber 15 grs. de alcohol contenidos en medio litro de
cerveza sin demostrar signos de ebriedad, ni aún ante
pruebas neuromotoras. Recién al acercarnos a 0,80
grs. o al gramo por mil aparecería el alargamiento de
los tiempos de reacción cuantitativa visual y motoras,
sólo evidenciable a la explotación técnica”. (“Psiquia-
tría Forense en el derecho penal”, Hammurabi, Tomo
II-A, p. 106).
Cabe agregar que en lo que hace a alcoholemias, la
medición practicada debe relacionarse con el período
de absorción y eliminación del organismo, por cuanto
el alcohol describe una curva ascendente, que luego
disminuye hasta desaparecer.
En ese sentido, los textos de medicina legal señalan
que un hígado humano que funciona adecuadamente
es capaz de metabolizar el alcohol a razón 0,15 g por
hora, más la capacidad indicada es promedio, pudien-
do verse levemente variada por la contextura física de
una persona, su peso, etc. (conf. Hernán Silva, “Medi-
cina legal y psiquiatría forense, Volumen 2”, p. 472, Ed.
Jurídica de Chile).
De otro andarivel, cabe acotar que el juzgamiento de
la responsabilidad penal del ebrio ha sido objeto de di-
versa valoración: tanto en Francia como en Inglaterra
la legislación fue contraria a admitir como excusa a la
ebriedad; en sentido contrario, se desarrollaron distin-
tas teorías en Alemania e Italia (cfr. Cabello, op. cit. ps.
128-129).
Entre los autores nacionales, como muestra de la
primera postura puede citarse el voto del Juez Millán
en el plenario “Segura” dictado por la Cámara Cri-
minal y Correccional de la Capital Federal con fecha
13/08/1964: “...es preciso despojarse de prejuicios
—pocos hay mayores que los de los médicos legistas,
propensos a opinar que ha existido inconsciencia a
poco que encuentren una alteración más o menos gra-
ve de la misma y ya sabemos los excesos a que ello ha
conducido, al extremo de considerar enfermo mental
a todo delincuente— y entender de una vez por todas
que el ebrio en general, y salvo las muy contadas ex-
 DPyC
cepciones patológicas, sabe lo que hace, comprende si
comete un crimen y es capaz de dirigir sus acciones.
Lo que pasa es que la ebriedad afloja los controles in-
hibitorios y desata las fuerzas reprimidas de la brutali-
dad, el resentimiento, las perversiones de toda índole,
el odio, el egoísmo, la codicia, etc.; no hace más que
exagerar los rasgos caracterológicos...” (cfr. LA LEY
118-846).
Por su parte, en materia de inimputabilidad, quien
alega alguna de las causales debe probarla, no siendo
corroborado el extremo en el caso que nos convoca.
Dicho temperamento ha sido ampliamente estableci-
do por la jurisprudencia de los Tribunales Nacionales
que han resuelto reiteradamente que “Las causales
de inimputabilidad que prevé el art. 34, C.P. guardan
carácter excepcional y por ende merecen ser acredi-
tadas debidamente. La mera alegación de una ingesta
de alcohol no alcanza para hacer aplicable la norma
exculpatoria, sino que es menester que la acción del
elemento químico incorporado al organismo produzca
los efectos que la ley impone, esto es, imposibilidad de
comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus
acciones, y ello no puede presumirse sino que debe ser
comprobado, y la carga de la prueba compete a quien
lo alega”. (C.N.Crim. Sala V (Def.) —González Palazzo,
Filozof, Navarro—, c. 34.168, Domínguez, Edgardo,
Rta: 23/06/1997).
En conclusión, la causal de justificación pretendida
resulta inaplicable.
III. El agravio planteado en subsidio por el que se so-
licita la consideración de la disminución de la capaci-
dad de comprensión como circunstancia atenuante, y
como consecuencia la fijación del mínimo de la pena,
tampoco prospera.
Asiste razón al Ministerio Público Fiscal ante esta
instancia, al señalar que esa pretensión no fue formu-
lada en el debate ni discutida por las partes, razón por
la cual resultó imposible a la sentencia, el tratamien-
to de algo que no había sido sometido a controversia.
En consecuencia, no puede ser materia de agravio, en
tanto no lo fue del juicio. Y si bien, conforme la regla
del artículo 371 del CPP, el sentenciante puede valorar
circunstancias atenuantes que no hayan sido debati-
das, en la medida que beneficien al imputado, ello es
facultativo del juez.
No obstante ello, y como se dijera supra, en tanto el
acusado obró a sabiendas y con conocimiento cabal
de lo que hacía, no se advierte la disminución de po-
sibilidad de comprensión que la recurrente pretende
introducir como atenuante.
Por último, y en orden a la fijación de la pena, su in-
dividualización surge de la ponderación de las pautas
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 169
Marcela C. Paura
contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, que la
ubicarán en los límites de la escala que prevé la figura
tipificada en el citado cuerpo legal.
En ese sentido, considero que la justa transmutación
de la cuantía del injusto y de la culpabilidad en mag-
nitudes penales no es susceptible de establecerse en
cantidades prefijadas legislativamente (más allá de los
extremos en las escalas) o jurisprudencialmente dado
que resulta imposible —en mi criterio— estandari-
zar los juicios de valor para traducirlos en cantidades
numéricas. Por tanto, para establecer el quantum de
pena a imponerse no puede apelarse a fórmulas mate-
máticas preestablecidas, sino que debe atenderse a los
principios de culpabilidad, razonabilidad y proporcio-
nalidad, a la vez que debe tenerse en mira una adecua-
da reinserción social.
Por otro lado, entiendo que el punto de ingreso en
el marco punitivo no debe seguir una escala de grave-
dad continua sino que, por el contrario, el mínimo y
el máximo de la escala penal con que se reprima un
delito deben ser tomadas como indicadores del valor
proporcional de las normas en cuestión toda vez que,
a diferencia de lo que ocurría con los antecedentes
legislativos nacionales —Código Tejedor, Códigos de
1886, ley 4189 de 1906— que prescribían la imposición
de una pena media para aquellos supuestos en los que
se verificaran la existencia de agravantes y/o atenuan-
tes, oscilando en más o en menos el monto de aquella
al considerar pautas severizantes o diminuentes, en
nuestro sistema actual no está previsto procedimiento
o criterio formal alguno en el sentido indicado prece-
dentemente, permitiendo al Juez de juicio la elección
de la sanción que considere adecuada para el caso
concreto, en la inteligencia de que cada hecho y cada
autor son diferentes y presentan particularidades que
difícilmente puedan reducirse a criterios rígidos y es-
tandarizados.
Así, parte de la doctrina ha dicho —en tesitura que
comparto— que “...Es cierto que la determinación de
la pena supone un complejo de decisiones relativas a
diferentes operaciones intelectuales. Éstas no tienen
un orden sistemático, más es inevitable que se parta
desde el marco penal que surge de la subsunción de
la conducta en un tipo penal específico... A partir de
entonces y tomando como base el hecho cometido y su
autor, será posible asignar relevancia a ciertas cuestio-
nes y descartar aquellas que no modifiquen la decisión
por no tener influencia para la finalidad a alcanzar. La
ley estructura esta decisión como discrecional del juez
del hecho, porque sólo él está en condiciones de va-
lorar acabadamente la personalidad del autor, permi-
tiéndose interpretar que detrás de esa concepción se
encuentra la idea de decisión en la que se fija la pena
no es estrictamente aplicación del Derecho, sino que
tiene un componente irracional o intuitivo, puesto
que la impresión que el autor deja en el juez durante
 DPyC Derecho penal
el juicio no puede ser suficientemente transmitida por
escrito...” (Lurati, Carina, “El sistema de pena única en
el Código Penal argentino”, 1ª Edición año 2008, ps.
224/225, Ed. Rubinzal - Culzoni).
Y respecto de la pena impuesta, salvo supuestos
excepcionales de notoria desproporción o irracionali-
dad, el remedio casatorio que se limita a tildar de exce-
sivo el monto de la pena escogido por el a quo resulta
improcedente (este Tribunal, Sala II, c. “Bagaglia” N°
4442, rta. 28/2/2 reg. 58 y c. N° 13.161, rta. 11/04/2006).
En esa línea de pensamiento se ubica la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación que ha sostenido que “...el
ejercicio por parte de los magistrados de sus facultades
para graduar las sanciones dentro de los límites ofre-
cidos para ello por las leyes respectivas se vincula con
cuestiones de hecho prueba y derecho común propias
de los jueces de la causa y ajenas, por ende, al ámbito
de la apelación federal extraordinaria”. (CSJN, Fallos:
237:423; 304:1626; 305:293 y 494; 306:1669; 308:2547;
315:807 y 1699, entre otros).
En sintonía con la postura enunciada, debo seña-
lar que la Suprema Corte de Justicia ha descartado
expresamente la obligación de partir siempre del mí-
nimo legal de la escala penal y también ha sostenido
que la inexistencia de agravantes y la concurrencia de
atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de
imponer el mínimo de pena contemplado para el deli-
to respectivo, ni la transgresión de los arts. 40 y 41 del
Código Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27/02/1996 y P.
38.661, sent. del 06/02/1990), como asimismo que no
existe punto de ingreso a la escala penal (cfr. P.79.708,
sent. del 18/06/2003).
De tal manera, resultando ecuánime la fijación del
monto punitivo impuesto en lo que respecta a la culpa-
bilidad del injusto bajo análisis y proporcionalmente
racional, corresponde rechazar el recurso interpuesto
en lo que a ello respecta.
Así lo voto
El doctor Natiello dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante, expidién-
dome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
170 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
NOTA A FALLO
Voto por la negativa.
3ª cuestión. - El doctor Kohan dijo:
Visto el resultado obtenido en la votación preceden-
te, estimo que corresponde: 1) declarar formalmente
admisible el recurso de casación deducido por el se-
ñor Defensor Oficial del Departamento Judicial Bahía
Blanca, doctor P. A. R., en favor de E. E. A.; 2) rechazar
el mismo por improcedente, sin costas en esta instan-
cia, por entender que existieron razones plausibles
para litigar, (artículos 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos; 18 y 75 inc.
22 de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Consti-
tución Provincial; 5, 12, 26, 34, 90 y 92 en función del
artículo 80 incisos 1 y 11 del Código Penal; 1, 106, 210,
373, 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1, 456, 530 y 531 del Có-
digo Procesal Penal); 3) tener presente la reserva del
Caso Federal oportunamente efectuada, en los térmi-
nos del art. 14 de la Ley 48.
Así lo voto.
El doctor Natiello dijo:
Adhiero al voto del doctor Kohan, expidiéndome en
igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala
Cuarta del Tribunal resuelve: I. Declarar formalmente
admisible el recurso de casación deducido por el se-
ñor Defensor Oficial del Departamento Judicial Bahía
Blanca, doctor P. A. R., en favor de E. E. A. II. Rechazar
el mismo por improcedente, sin costas en esta instan-
cia, por entender que existieron razones plausibles
para litigar. III. Tener presente la reserva del Caso Fe-
deral oportunamente efectuada. Artículos 1.1, 8.2.h y
25 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional;
168 y 171 de la Constitución Provincial; 5, 12, 26, 34, 90
y 92 en función del artículo 80 incisos 1 y 11 del Códi-
go Penal; 1, 106, 210, 373, 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1,
456, 530 y 531 del Código Procesal Penal y 14 de la Ley
48. Regístrese. Notifíquese. Oportunamente devuélva-
se. — Mario E. Kohan. — Carlos A. Natiello.
Procesal penal

DOCTRINA
 DPyC Procesal penal
Naturaleza de la comprobación judicial de los hechos
y “libre valoración de la prueba”
Sumario: I. Introducción.— II. Algunos desencuentros históricos en
torno a la noción de “libre valoración probatoria”.— III. ¿Qué clase
de inferencias fácticas se formulan en el proceso?— IV. La prueba
directa y la indirecta.— V. Bibliografía citada.
I. Introducción
No es que la experiencia no haya cumplido
ningún papel en la concepción de dominios del
saber como el de la lógica o el de las matemá-
ticas, pero su intervención finalizó con la suge-
rencia de sus puntos de partida o axiomas. La
verdad de los enunciados de esas ciencias se
establece conclusiva y deductivamente y el cri-
terio para establecerla es el de la coherencia de
tales enunciados con el sistema al que pertene-
cen, pues lo que están postulando son existen-
cias conceptuales o ideales. Puede decirse que se
trata de una verdad convencional y relativa a un
determinado sistema, en tanto sus axiomas son
escogidos a voluntad. En cambio, la coherencia
lógica de los enunciados sobre hechos, por sí sola,
no puede ofrecer ninguna garantía acerca de su
verdad (1). En la medida en que se entienda a la
verdad de estos enunciados fácticos como su co-
rrespondencia con la realidad externa que refie-
ren (2) y no se piense que esa realidad también
es puramente convencional —o, al menos, no
consistente en ninguna existencia independien-
(1) Excepción hecha, claro está, con los enunciados fác-
ticos contradictorios: “Ticio ingresó a la vivienda de Cayo,
pero no llegó a penetrar en ella”. No hace falta ninguna co-
rroboración empírica y basta la ayuda de la lógica formal
para comprender que una fórmula semejante, tiene un
solo valor de verdad: es falsa en todas sus combinaciones
posibles. Es una falsedad formal que, si bien se observa,
carece de todo contenido empírico.
(2) Esa es la caracterización de la verdad como la ade-
cuación del pensamiento con la realidad. Suele atribuirse
su formulación clásica al famoso dictum de Aristóteles:
“Decir de lo que es, que es, y de lo que no es, que no es,
es lo verdadero”, adaequatio intellectus et rei (“Metafísica”:
1011b25).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 173
DOCTRINA
Por Alejandro Pizzicaro
te de su enunciación— el criterio principal para
juzgar esa adecuación no puede ser otro que el
de la experiencia (3). Es así que, aunque tengan
una común preocupación por brindar explica-
ciones racionales de los fenómenos que cons-
tituyen su objeto, mientras las ciencias formales
se ocupan de entidades estrictamente lingüís-
ticas y demuestran sus enunciados analítica-
mente en determinado contexto, existen otras
ciencias cuyas verdades dependen de sus refe-
rentes empíricos, sus proposiciones habrán de
ser mostradas como adecuadas a determinados
estados de cosas y sus juicios serán sintéticos y
no analíticos (4).
Acerca de la verdad, entonces, habremos de
sostener la noción que surge del más natural
sentido común —o de un modo intuitivo, si se
quiere—. Ésa es la caracterización de la verdad
como la adecuación del pensamiento —juicio,
(3) No obstante, la tradicional y acentuada separación
entre las ciencias empíricas —como la física, la biología o
la sociología—, por un lado, y la ciencias formales, por el
otro, se ha atenuado con el tiempo para dar lugar, moder-
namente, a la construcción de sistemas deductivos en el
seno de aquellas, añadiéndose a los problemas de natu-
raleza empírica que pudieran suscitarse —en la elección,
por caso, de los enunciados primitivos del sistema— los
problemas lógicos propios de cualquier sistematización
—relativos a la deducción de consecuencias lógicas de
esa base axiomática—.
(4) Cfr. BUNGE (2005: 16-19 y 69-70; y 2006: 63-64).
Las ciencias empíricas siempre tratarán de mostrar que
el fenómeno a explicar —sea este un hecho individual o
una ley general— como una instancia particular de una
ley general que se ha producido de acuerdo con ciertas
regularidades generales y en virtud de la ocurrencia de
ciertas condiciones antecedentes —cfr. ALCHOURRÓN -
BULYGIN (2006: 229-230).
 DPyC Procesal penal
creencia, proposición o lo que se quiera supo-
ner como portador de verdad— con la realidad
—mundo, objetos, cosas, hechos, o lo que se pre-
fiera suponer como referente externo— (5).
Nos parece claro que dicha formulación tiene
el inmenso mérito de explicarnos en que consis-
te la verdad de lo que creemos. y resulta una no-
ción orientadora insoslayable para quienquiera
que pretenda establecer para sus afirmaciones
alguna conexión con la realidad de los hechos
—lo que con mayor razón esperamos de nues-
tros jueces, al menos mientras cumplen su fun-
ción en la aplicación del derecho— e, incluso,
para sus propios detractores.
Asumimos una definición correspondentista de
la verdad, es decir, sostenemos que un enuncia-
do es verdadero cuando el estado de cosas que
describe y afirma se corresponde con el estado
de cosas existente. Cuando en determinados
contextos, como el judicial, la pretensión sea la
de referirse a particulares hechos históricos ya
acaecidos, el enunciado fáctico consiguiente
será verdadero sí, y sólo sí, se corresponde con el
hecho histórico realmente sucedido.
Sin embargo, esa definición de la verdad no
resuelve, ni pretende solventar, el complejo pro-
blema del conocimiento. Ello nos permite afir-
mar que la verdad —al igual que su contracara,
la falsedad—, de un enunciado asertivo resul-
ta una propiedad inalterable en el tiempo y no
depende de factores contingentes —esos que
cambian con nuestras capacidades epistémicas,
contextos, intereses y hasta gustos— tales como
(5) Así, MAIER: “Desde el punto de vista del conoci-
miento histórico, reproductor de objetos reales, que exis-
ten en el tiempo y en el espacio, verdad es la relación de
concordancia entre el pensamiento y el objeto pensado.
Si nos referimos al pensamiento reproductor, copiador de
objetos reales, el concepto de verdad alude siempre a una
relación de conocimiento, la que se establece entre un su-
jeto cognoscente y el objeto conocido, o a conocer, tras-
cendente a él. Desde este ángulo de observación verdad
es, entonces, la representación ideológica correcta de una
realidad ontológica... verdad representa un juicio, sobre
una relación de conocimiento, esto es, el juicio de que esa
relación de conocimiento entre el sujeto que conoce y el
objeto por conocer ha culminado con éxito, conforme a
su finalidad, pues existe identidad, adecuación o confor-
midad entre la representación ideológica del objeto por el
sujeto que conoce y el objeto mismo, como realidad onto-
lógica” (1999: 841-843).
174 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
su verificación, su mayor poder explicativo, su
coherencia, su consistencia interna, su acepta-
ción convencional —mucho menos, su utilidad,
plausibilidad, simpleza o elegancia—. Estos últi-
mos podrán representar distintos y, en algunos
casos, hasta efectivos y combinables métodos
para evaluar las condiciones en que podemos
creer razonablemente en la verdad de una pro-
posición —criterios de verdad— y, en ocasio-
nes, hasta podrán resultar métodos apropiados
de eliminación de hipótesis rivales, pero nunca
el significado de la verdad (6). La verdad, como
concepto, expresa una relación, aunque no cual-
quiera, ni otra, que no sea la de adecuación al es-
tado de cosas que pretende referir. Pues sólo en
función de la naturaleza de esa relación se atri-
buye el predicado verdadero a una proposición
y no por alguna característica inmanente de una
proposición, por bien formada que esté.
No encontramos inconvenientes en aceptar
que el significado de la verdad que hemos asu-
mido trasciende nuestras capacidades epistémi-
cas y nos permite pensar, sin que resulte absurdo,
que algo puede ser verdadero sin que tengamos
ninguna razón aceptable para afirmarlo y que
puede resultar falso, aun cuando encontremos
algunos buenos motivos para creerlo verdadero.
No obstante, no creemos que todas las razones
que podamos enarbolar para creer en algo resul-
ten igualmente buenas o aceptables, y aún me-
(6) FERRAJOLI asegura que la confusión entre defini-
ción de verdad y criterios de verdad nace de un equívoco,
pues se trata de realidades asimétricas (1997: 66) En otro
lugar, precisa: “la correspondencia es sólo el significado y,
aún más, el único significado del término ‘verdadero’, usa-
do como predicado de aserciones, mientras la coherencia
y la aceptabilidad justificada son no sólo los criterios, sino
también los únicos criterios de los que disponemos para
aceptar una proposición como verdadera... Decir que el
término ‘verdadero’ asociado a la aserción de un hecho
significa que ella corresponde a cuanto ha ocurrido... no
nos dice absolutamente nada acerca de los criterios de
verdad, o sea, sobre las condiciones de aceptación de la
aserción como verdadera. Decir que aceptamos una tesis
como ‘verdadera por lo que sabemos’, o sea, basándose
en los criterios de la coherencia entre las informaciones
con que contamos y de la justificación de su relevancia y
credibilidad, no nos dice absolutamente nada sobre el sig-
nificado del término ‘verdadero’” (2001: 40). Para PÉREZ
LINDO, en cambio, todas las “teorías de la verdad” son,
en realidad, sólo “teorías de la verificación”, pues ninguna
dice “qué es la verdad”, aunque sí le otorga esa potenciali-
dad a una formulación más amplia de la “teoría de la co-
rrespondencia” (1998: 38-39).
 DPyC
nos, descontextualizadamente. Asimismo, nos
parece una simplificación reduccionista la pre-
tensión de elevar alguna de esas razones —como
ser, la coherencia con otros conocimientos ad-
quiridos y firmes, la consistencia lógica, la veri-
ficación empírica, la utilidad— al rango de exclu-
siva fuente u origen de nuestros conocimientos.
En todo caso, entendemos necesario diferen-
ciar el concepto de la verdad, como noción que
pretende dar cuenta del significado de la verdad
de una teoría de la verdad que, además de de-
finir en qué consiste la verdad —lo cual pare-
cería un requisito mínimo—, podría o debería
plantearse responder a otras cuestiones íntima-
mente vinculadas con la verdad, tales como: de
qué se tratan los criterios de verdad, las distintas
dimensiones en que se manifiesta el problema
de la verdad —ontológica, lingüística, ética—, la
eventual distinción entre distintos tipos de ver-
dad y forma de obtención, según, por ejemplo,
la disciplina teórica en que sea planteado el pro-
blema, etc.
Las distintas dimensiones y los diferentes dis-
cursos comprometidos en el fenómeno del co-
nocimiento y la verdad; las complejidades que,
en mayor o menor medida, debamos enfrentar
durante ese trabajoso proceso, sea para nominar,
adscribir propiedades, conceptualizar, describir,
enunciar y luego justificar nuestras creencias
sobre la existencia de aquellos hechos; y cuanto
dependamos de nuestros marcos conceptuales
para realizar la fatigosa tarea, de ninguna mane-
ra nos conduce a creer que sólo se trata de una
construcción ideológica de la realidad, que nada
hay más allá de nuestra representación.
Contra la opinión de otros autores, creemos, al
igual que Gascón Abellán, que la definición de
la verdad como correspondencia “requiere una
ideología mínimamente realista, una creencia
en la existencia de un mundo objetivo, indepen-
diente del sujeto cognoscente, que hace posible
nuestras creencias” (7), del mismo modo que
(7) GASCÓN ABELLÁN (2004: 70-71) —lo resaltado es
propio—. Por su lado, SUCAR niega que asumir la tesis del
realismo metafísico —habitualmente valorada como una
versión ingenua del realismo— sea condición necesaria
de la teoría de la verdad como correspondencia —con cita
de DAVIDSON— (2008: 128). Cabe reconocer con SEARLE
(“La construcción de la realidad social”, Ed. Paidós, Barce-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 175
Alejandro Pizzicaro
una teoría que postule, por ejemplo, una noción
de verdad como “coherencia” resultaría más fun-
cional al subjetivismo.
Ya hemos insistido lo suficiente sobre la im-
portancia de diferenciar teóricamente los planos
en que operan el significado de la verdad —su
definición— y los criterios que nos indicarían,
en el caso concreto, que estamos frente a un co-
nocimiento verdadero, más emparentados con
el orden de la justificación de nuestras creen-
cias. Sin embargo, adscribiendo nuevamente a
la posición de la autora española recién citada,
entendemos que ello no autoriza a declarar una
independencia práctica entre aquella definición
filosófica general y esta cuestión eminentemente
epistemológica.
Así, pretendemos tomar debida distancia de
posiciones simplificadoras de la complejidad del
conocimiento y que con igual dogmatismo se ol-
vidan del objeto —idealismo o subjetivismo— o
se olvidan del sujeto —realismo ingenuo—. To-
maremos partido, en cambio, por una posición
realista, aunque moderada o crítica, si se prefie-
re. Pero, en todo caso, mantendremos que, como
portador de verdad, una proposición expresa
una cierta realidad que, como correlato extralin-
güístico, existe de manera independiente de su
enunciación (8).
Si se utiliza el concepto de verdad como co-
rrespondencia, el principal criterio de verdad de
los enunciados —acerca de los hechos— ha de
lona - Buenos Aires - México, 1995) que junto a una reali-
dad independiente del sujeto, es decir, rasgos intrínsecos
de la naturaleza cuya existencia no depende de nuestras
representaciones y prácticas —como la composición del
agua—; hay otros rasgos del mundo que sólo existen en
relación con la intencionalidad del observador, es decir,
ciertos hechos que pueden ser aludidos como “hechos so-
ciales”, pues la propia descripción del objeto cobra sentido
en función de una cierta convención humana —como un
automóvil o una tenaza—. Dentro es estos últimos, aún es
posible distinguir, con una enorme relevancia para la dis-
ciplina jurídica, la subespecie de los “hechos instituciona-
les”, como el matrimonio o el delito.
(8) Lo cierto es que la correspondencia es sólo —y nada
menos que— el significado que damos al término verda-
dero cuando lo asociamos como predicado de una aser-
ción y esa noción, por ende, resultó históricamente com-
patible no sólo con diversas versiones del realismo sino,
además, con otras del cuasirrealismo, todas ellas de muy
variada estirpe.
 DPyC Procesal penal
ser la contrastación empírica, lo que significa que
la verdad de los enunciados que registran expe-
riencias inmediatas se obtendrá por observación
y la verdad del resto de los enunciados tendrá que
comprobarse por medio de ciertas relaciones ló-
gicas con estos, lo que no impide que pueda re-
currirse a otros criterios complementadores del
principal.
Es cierto que no siempre los hechos que se
afirman resultan susceptibles de experiencia di-
recta, es decir, de ser percibidos directamente.
En tales casos, las afirmaciones acerca de ellos
no pueden ser contrastables, en el sentido de
resultar directamente confrontables con la rea-
lidad empírica. Por un lado, algunos hechos hoy
día resultan inexperienciales, es decir, aún no
están al alcance de nuestra experiencia inme-
diata de acuerdo con el grado de desarrollo de
nuestro conocimiento —así, la constitución in-
terna de un átomo o la infinitud del universo—.
Tampoco, por otra parte y en lo que más importa
al contexto judicial, resultan observables las le-
yes generales acerca de los hechos —puesto que
no hay tales hechos generales— ni, por supuesto,
los hechos particulares ya acaecidos. Esas exis-
tencias sólo pueden suponerse y acreditarse de
manera indirecta, es decir, señalando las expe-
riencias directas —los datos empíricos— de las
que puedan inferirse esos sucesos inobserva-
dos. El conocimiento de tales hechos, en defi-
nitiva, siempre es un conocimiento indirecto y
conclusivo. En todo conocimiento indirecto el
procedimiento para su verificación ocupa un
lugar central y en todo procedimiento conclu-
sivo interviene la lógica pero, insistimos, no es
herramienta bastante para atestiguar la verdad
del conocimiento fáctico. En ocasiones se ob-
tiene un conocimiento muy fiable acerca de los
hechos, con aspiraciones legítimas de racionali-
dad y objetividad, aunque en ningún caso infali-
ble, sino siempre probable —en el sentido de su
sujeción a “prueba” y en el de “probablemente”
verdadero—, en distintos grados.
Aun cuando, en sede judicial, la constatación
directa de los hechos resulta sumamente extraña,
excepcional y limitada, en el mejor de los casos, a
algún aspecto parcial del hecho principal (9) —a
(9) Entendemos por hecho principal el que constituye,
además, el objeto del proceso. En el asunto particular que
toca al juzgador decidir, la alusión a la hipótesis acusato-
176 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
través del reconocimiento o inspección ocular
del juez—, no es aconsejable soslayar que inclu-
so tales experiencias inmediatas suelen encon-
trarse integradas con algún tipo de conocimien-
to indirecto, por caso, en la forma de seleccionar
el material de nuestras percepciones y en la de
interpretar lo percibido por nuestros sentidos.
No obstante, podemos pensar que, en caso de
no mediar errores de percepción o interpreta-
ción, la calidad epistemológica de los resultados
de estas constataciones directas es muy alta. El
conocimiento que el juzgador —sea profesional
o lego— adquiere sobre los hechos principales
del caso (10) —en tanto pertenecen al pasado—
es, preponderantemente, mediato e indirecto.
El contenido de ese conocimiento es sugerido
mediante una operación intelectual que se vale
de ciertas conexiones generales establecidas
con determinados signos materiales y es esen-
cialmente derivado. Ese tipo de conocimiento
entraña severos problemas de justificación, de-
manda el respeto de cierta metodología general
y la concepción de reglas particulares que tomen
en consideración las particularidades locales en
el que se encuentre involucrado —que, en nues-
tro institucionalizado caso, deberían conformar
una epistemología específica o jurídica que ase-
gure normativamente determinadas garantías
probatorias— (11).
Es que ningún hecho —o, mejor, enunciado
sobre un hecho— presenta la característica inna-
ta de resultar prueba de otro hecho —otro enun-
ciado—, sino hasta que se los haya puesto en
relación en un determinado contexto específico
mediante una operación intelectual que ponde-
ria no deja de ser la simplificación de una combinación
articulada de afirmaciones particulares sobre hechos de
muy distinta índole que aluden a lugares, épocas, modali-
dades de conducta, disposiciones internas en que se divide
la imputación, que representan sub-hipótesis que constitu-
yen específicos temas de prueba y fundamentación.
(10) Se trata —en cada caso individual— de averiguar
la verdad acerca de la existencia o acaecimiento de ciertos
hechos que resultan ser las circunstancias fácticas pre-
vistas —de manera genérica y como condición de ciertas
consecuencias jurídicas— en las normas que se estiman
aplicables.
(11) Así también FERRAJOLI (1997: 130). GASCÓN
ABELLÁN habla de garantías “epistemológicas” o “de ver-
dad”, para diferenciarlas de las garantías “institucionales”
que buscan asegurar otros valores jurídicos —dignidad,
intimidad, libertad de las personas, etc. (2004: 130-123).
 DPyC
ra el grado de apoyo empírico que la existencia
de aquel brinda a la hipotética existencia de
este. La prueba —entendida como el resultado
probatorio— es producto de la valoración de su
concreta aptitud demostrativa de hechos desco-
nocidos, en el sentido general en que puede ser
utilizado en cualquier otra área de la experien-
cia. En esa inteligencia se ha dicho que la prue-
ba es libertad, es decir, que desde un enfoque
estrictamente epistemológico el mayor margen
posible de libertad es conveniente durante todo
el itinerario de una investigación.
En la reglada realidad del proceso judicial, sin
embargo, la conjugación de la tarea reconstruc-
tiva de los hechos con otros objetivos también
valorados positivamente por el derecho conlle-
va la necesidad de cierta regulación tanto de los
medios que pueden legítimamente introducirse y
emplearse como de la forma en que habrá de ser
desarrollada la propia práctica o actividad pro-
batoria para su válida introducción. La inciden-
cia que esa normativización puede tener sobre la
dimensión epistemológica del proceso y sobre
la calidad de sus logros podrá ser mayor o me-
nor según el ordenamiento jurídico concreto de
que se trate, pero apenas si puede negarse (12).
Eso sí, una vez que el material potencialmen-
te probatorio ha sido completado y el conjunto
de elementos de juicio ha sido conformado, la
valoración como “juicio” acerca de la aceptabi-
lidad de cada medio de prueba, así como la asig-
nación en cada caso de un determinado “peso”,
de acuerdo con su capacidad de verificación,
comporta una actividad mental del juez que
luciría enigmática sin libertad (13). La efectiva
concurrencia de una prueba, dice Ibáñez, no es
algo que pueda comprobarse desde “afuera” y en
un momento previo a la apreciación judicial pro-
piamente dicha, fundándose en algo así como la
mera constatación de su materialidad, “como si
las pruebas estuvieran dotadas de un valor acre-
ditativo, que resultase eficaz por autoevidencia;
cuando lo cierto es que existen y, en su caso,
operan como tales, esto es, como pruebas que
prueban, a través de la valoración. Predicar algún
(12) En los ordenamientos jurídicos modernos la pre-
sencia de ese tipo de reglas suele ser más bien marginal
y no justifica apartarse de una noción general de prueba,
ni impide alcanzar conclusiones verdaderas, en el sentido
de su correspondencia con la realidad a la que se refieren.
(13) En igual sentido FERRER (2005: 40 y ss.).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 177
Alejandro Pizzicaro
potencial probatorio de un determinado medio,
es acto de atribución de esa propiedad, que exige
valuación y no simple constatación externa. No
es el mero fruto de la observación elemental que
parece sugerirse, sino la conclusión de síntesis
de un razonamiento complejo, precedida de un
análisis de los rasgos de la fuente de información
y de la apreciación de su rendimiento” (14).
II. Algunos desencuentros históricos en tor-
no a la noción de “libre valoración probatoria”
En la dirección apuntada en el apartado ante-
rior, hace ya un tiempo, algunos autores asegura-
ban que la denominada “prueba legal o tasada”
no representaba una auténtica prueba (15). Es
que aquellas reglas jurídicas que regulaban el re-
sultado probatorio fijando de antemano, de ma-
nera general y abstracta, el valor que cabe asignar
a los medios probatorios tanto individual como
conjuntamente, prescindían absolutamente de
las circunstancias específicas de su producción
y, por supuesto, de la convicción concreta que,
en cualquier sentido, pudiera haberse formado y
que debiera razonablemente exhibir el juzgador.
De tal modo, resultaba nítida la desvinculación
entre el enunciado que da por probada una pro-
posición fáctica de la circunstancia de que esa
proposición esté efectivamente probada pero,
también, de la propia creencia del juez, sobre la
que se fundan las concepciones subjetivistas de
la prueba.
La utilización legítima, por parte de la jurisdic-
ción, de una noción general de prueba —como
elemento demostrativo de la verdad de una pro-
posición—, sólo puede sostenerse en el marco
de su valoración racional y, en ese contexto, “es
un hecho asumido el distinto rendimiento de los
medios probatorios en cada caso, dependiendo
de la información de la que permiten disponer y
(14) IBÁÑEZ (2009: 84-85).
(15) En tal caso no cabría seguir hablando de “fenó-
meno probatorio” como actividad encaminada a conocer
la verdad de hechos controvertidos, sino de un procedi-
miento distinto, de fijación formal de los hechos del caso,
en cuyo transcurso no se estará probando pues se estarán
utilizando “sucedáneos de prueba” en lugar de auténti-
cos medios de prueba. Así, CARNELUTTI (2000: 26-30 y
52), SENTIS MELENDO (1976: 268-270) y FURNO, Carlo
(“Contributo alla teoría della prova legale”, Cedam, Pado-
va, 1940, traducción al castellano por Sergio González Co-
llado, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954).
 DPyC Procesal penal
de su calidad epistémica, el grado de apoyo que
sean capaces de brindar respecto de la probabili-
dad de que sea cierta una determinada hipótesis
de los hechos” (16). La decisión de “encorsetar”
las conclusiones fácticas de acuerdo con tipos
abstractos de situaciones probatorias cuando,
en rigor, su mayor o menor provecho sólo puede
—y debe— evaluarse en la realidad irrepetible
de cada asunto individual, deriva en una con-
cepción irracional de la actividad probatoria y
del propio enjuiciamiento. En el discurso pro-
pio de la concepción inquisitiva nunca se caviló
en señalar a la obtención de la verdad histórica
como objetivo último de la actividad probatoria.
El problema no residió allí sino en los medios es-
cogidos, es decir, en una inadecuada regulación
de aquella gestión probatoria, que la alejaba de
su propia naturaleza y, por ende, de los fines ex-
plicitados, volviendo irracional al modelo en su
consideración integral (17).
En tales casos, los “enunciados probatorios”
no se formulan según criterios epistemológi-
cos; las razones para aceptar, como producto,
un determinado enunciado fáctico, resultan de
puras imputaciones jurídico-normativas. Siem-
pre es posible recurrir a la claridad de Wro-
blewski: “La verificación del enunciado ‘F existe
en t y en s’ cuando la variable F representa una
descripción o nombre de un hecho determina-
do descriptivamente, es análogo a cualquier ve-
rificación de cualquier enunciado existencial,
es decir, como una consecuencia de los enun-
ciados de evidencia y de las reglas de evidencia
utilizadas. Puede, así, ser verificada bien de la
misma manera que en las ciencias naturales
(16) FERRAJOLI (1997: 139-140).
(17) En vigencia de un modelo de “prueba legal” la
decisión judicial final acerca de los hechos y los enun-
ciados probatorios particulares en los que se asienta la
declaración de su modalidad concreta de existencia, no
pueden exhibirse como producto justificado en la re-
flexión crítica acerca del valor de los elementos de jui-
cio reunidos y en la utilización de distintas y aceptables
reglas de inferencia que los reconozcan como base. No
es el resultado de un riguroso procedimiento conclusi-
vo, sino un resultado impuesto por el legislador pues, en
la construcción de ese relato, como prefiere expresarlo
BINDER, las normas procesales indican al juez de ma-
nera muy precisa cómo tiene que estructurar la infor-
mación, produciendo una apreciable formalización de
proceso penal e impidiéndole adecuar su tarea al caso
concreto (1990: 97).
178 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
o bien mediante el modo jurídico apropiado
cuando hay una teoría jurídica de evidencia. La
primera situación es relativamente simple. En el
caso estándar, los enunciados de evidencia son
frases observacionales y las reglas de evidencia
son reglas de inferencia aceptadas dentro de, o
al menos no contrarias a, el paradigma de las
ciencias naturales. Entonces el término ‘existe’
tiene el significado fundamental determinado
por la ontología dada por sentada dentro del
universo del discurso de las ciencias. El enun-
ciado concerniente a la existencia de este hecho
es una proposición, es decir, una ‘proposición
existencial’. La segunda situación es más com-
plicada y las características de los enunciados
que conciernen a la existencia de los hechos de-
pende de las propiedades de las reglas de evi-
dencia jurídica y de la interpretación teórica de
sus funciones” (18).
Si, en el devenir histórico, primero hubo de
comprobarse que con la teoría de las pruebas
legales la verdad no se constataba siempre, ni si-
quiera las más de las veces, hoy día, aún debemos
insistir en que la “libre apreciación de la prueba”,
“no cierra sino que abre el problema de la iden-
tificación de las condiciones probatorias que
justifican la convicción, es decir, de la definición
—no legal sino epistemológica— del concepto
de ‘prueba adecuada’...” (19). Así, parece natural
que ciertas garantías rodeen ese principio, ac-
tuando como reaseguro de esta posibilidad de
alcanzar la verdad y funcionen, a la vez, como
(18) (2008: 263-264) El brillante autor polaco distin-
gue tres clases de reglas de evidencia jurídica: 1) reglas
para-empíricas —como la presunción de paternidad del
marido de la madre si el niño nace dentro de un deter-
minado período de tiempo—, 2) reglas no empíricas —
como la de presunción de fallecimiento por el tiempo
transcurrido desde la desaparición de la persona—, y 3)
reglas contraempíricas —como la prueba del agua o la
del fuego en la época medieval—. Sostiene que las reglas
contraempíricas no tienen sentido empírico y no condu-
cen a ningún enunciado existencial con significado. Las
reglas no-empíricas (en tanto no se proporcionen prue-
bas empíricas contrarias) no conducen a enunciados
existenciales, sino sólo son instrumentos para determi-
nar las consecuencias jurídicas de determinadas situa-
ciones (estabilizar situaciones y expectativas jurídicas).
Las reglas paraempíricas, finalmente, son empíricamen-
te significantes y ayudan a alcanzar la decisión cuando
la evidencia jurídica es difícil que se presente de manera
conclusiva (2008: 264-266).
(19) FERRAJOLI (1997: 140-141).
 DPyC
contrapeso a la descollante posición del juez, al
que la ley ha atribuido tanto poder y libertad de
decisión (20).
Sin embargo, para la misma época en que la
creencia acerca del agotamiento del modelo
inquisitivo suscitaba crecientes adhesiones, no
resultaba igualmente patente la idea de que una
“libre valoración de la prueba” entrañaba tan
sólo la condición negativa de liberar al juzgador
de su papel de autómata en esa tarea (21) y no,
asimismo, la de eximirlo de acudir a las reglas del
razonamiento correcto. Es que en la noción de
“libre apreciación de la prueba” no se encuentra
implicada lógicamente ninguna apelación a la
convicción íntima del juez. Aquella, sólo denota
su desvinculación respecto de reglas legislativas,
por ende abstractas, de prevaloración de la ap-
titud de medios y resultados probatorios —y no
también de la verdad—, al tiempo que lo declara
más sujeto que nunca a las reglas experiencia-
les, lógicas y psicológicas (22). Estas reglas, no
son sino elementos que integran el marco con-
ceptual en el que nos movemos y que identifi-
ca el actual desarrollo de nuestra cultura (23).
Por otra parte, no hay proceso en que el nexo
de identificación entre verdad y legitimidad sea
más fuerte que en el proceso penal (24) y el juez
(20) Cfr. WALTER (1995: 293 y ss.).
(21) Así también lo entienden, entre otros muchos:
GASCÓN ABELLÁN (2004: 185), FERRER (2007: 66), GAR-
CÍA AMADO (2010: 186), JAEN VALLEJO (2004: 200) y
SENTÍS MELENDO (1976: 283-284).
(22) Así también lo entiende, por ejemplo: WALTER
(1985: 184).
(23) Se trata de recursos teóricos y conceptuales —
creencias y conocimientos— de que disponemos para
comprender el mundo y, particularmente, las reglas de
aceptación o rechazo de creencias, de corrección o in-
corrección de métodos y prácticas, de validez o invali-
dez de razonamientos. Elementos no exhaustivos, pero
que informan los criterios de racionalidad dentro de su
específico contexto OLIVE (1999: 37-50). Ello, claro está,
incluye algunas valoraciones que el juez debe realizar y
fundamentar mediante argumentación, aún para la justi-
ficación de enunciados existenciales sobre hechos indivi-
dualizados descriptivamente, pues aquellas están presen-
tes en la base axiológica de la regulación normativa de la
prueba, en su práctica y justificación, aunque más no sea
a la hora de conceder mayor credibilidad a un grupo de
pruebas respecto de otro.
(24) Igual GUZMÁN (2006: 184). Ese vínculo define la
naturaleza específica de la jurisdicción en el moderno es-
tado de derecho para FERRAJOLI (1997: 69).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 179
Alejandro Pizzicaro
deberá motivar su decisión (25), exhibiendo un
pronunciamiento autosuficiente y justificado, en
el que se expliciten aquellos razonamientos —y
sus pertinentes encadenamientos— que, satis-
faciendo determinado estándar probatorio, han
modelado su convicción de manera objetiva y
controlable sobre sus enunciados fácticos, fun-
dando en los elementos de juicio disponibles
cuál hipótesis se hubo de tener por corroborada
—si es que se tuvo alguna— (26).
Lo que realmente ocurrió, en palabras de Fe-
rrajoli, fue que un mero principio negativo que
debía ser integrado con la indicación de con-
diciones no legales sino epistemológicas de la
prueba, fue acríticamente entendida como cri-
terio discrecional de valoración sustitutivo de
las pruebas legales. El rechazo de las “pruebas
legales” como condiciones suficientes de la con-
dena y de la pena se convirtió en la negación de
la prueba como condición necesaria de la “libre
convicción” sobre la verdad de los presupuestos
de una y de otra. Esto ocurrió cuando, curiosa-
mente, fue la necesidad primaria de crear con-
diciones que permitieran comenzar a hablar
sensatamente de verdad en el proceso la que en-
gendró la reflexión acerca de la “libre valoración
de la prueba”. Así, un sector muy extendido de la
doctrina y la jurisprudencia había transformado
esa idea en un tosco principio potestativo idóneo
para legitimar el arbitrio de los jueces logrando,
al mismo tiempo, eludir el enorme problema de
la justificación de la inducción (27). En la inter-
pretación de la fórmula de “libre valoración de la
(25) La exigencia de motivación de las decisiones re-
presenta una manifestación acentuadamente original de
la cultura jurídica del civil law, mientras resulta más ex-
traño en la del common law, sobre todo en las decisiones
de los jurados. Además de ser exigencia constitucional de
cualquier acto del Estado —derivado del principio repu-
blicano de gobierno—, se encuentra positivamente pre-
visto en el art. 404 del Cód. Proc. Penal.
(26) Para FERRER la aplicación de reglas de la episte-
mología o racionalidad generales en la utilización judicial
de la prueba —atinentes a su presentación, producción,
valoración, motivación y control—, pueden derivarse y
fundamentarse naturalmente del derecho de las partes
a la prueba del sustento fáctico de sus pretensiones pro-
cesales, aspecto integrante del constitucional derecho de
defensa —aunque sólo realizable en un régimen de libre
apreciación de la prueba—, con cita de doctrina y juris-
prudencia constitucional española, en consonancia con
dicha interpretación (2007: 52-59).
(27) FERRAJOLI (1997: 139-140).
 DPyC Procesal penal
prueba”, aun cuando puede parecer una aclara-
ción banal, no puede optarse por cercenar uno
de sus términos. Será libertad con la prueba, no
con prescindencia de ella (28). La noción gene-
ral de prueba se abandona cuando se quiebra
su vinculación final con la verdad como corres-
pondencia de los enunciados fácticos con la rea-
lidad que enuncian (29). Si la prueba aportada
en juicio deja de constituir el único instrumen-
to demostrativo del acierto de las afirmaciones
contenidas en la hipótesis acusatoria se anula
una de las expresiones procesales del principio
de inocencia pues, de hecho, se dispensa al acu-
sador de la carga probatoria.
En algunos casos, tal vez, pudo haber resulta-
do fruto de cierta inseguridad filosófica provoca-
da por la resistencia que suele ofrecer el “objeto”
a ser conocido, es decir, por la ausencia de reglas
que, de modo general, garanticen verdades ló-
gicamente indisputables en las cuestiones hu-
manas. En otras ocasiones, vino a sumarse una
confusión más mundana: la sobrestimación del
ineliminable elemento de apreciación personal
del juzgador. Todo se tradujo, finalmente, en las
barreras infranqueables de un procedimiento
de acceso a la verdad que se deja a expensas de
las imperfecciones propias del sujeto de conoci-
miento, esto es, a la actitud y sensibilidad sub-
jetivas, al producto psíquico individual, “íntimo”
(30) e incomunicable, cuando no directamente
(28) Siempre se recuerda el desafortunado significado
que el maestro COUTURE asignaba a la libertad del juez
en la manipulación de la prueba: “el magistrado adquiere
convencimiento de la verdad, con la prueba de autos, fue-
ra de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos”
(2004: 223).
(29) Ya las Partidas establecían con claridad que la fun-
ción de la prueba era la de averiguar una “cosa dudosa”
(Partida III, Título XIV, ley 1).
(30) No es raro que la primera formulación legal de la
“íntima convicción” sea ubicada en el art. 342 del Código
de Instrucción Criminal Francés de 1808. Sin embargo,
esa disposición resulta una copia textual del concepto
plasmado en la ley 16-21 de 1791, concebida como ins-
trucciones dirigidas a una institución creada muy recien-
temente: el jurado. Concretamente rezaba: “La ley no pide
una explicación de los medios por los cuales [los jurados]
han formado su convicción; ella no les prescribe ninguna
regla a la cual ellos deben ajustar particularmente la ple-
nitud y la suficiencia de una prueba; ella les exige pregun-
tarse a ellos mismos en silencio y recogimiento, y buscar,
en la sinceridad de sus conciencias, que impresión han
hecho sobre su razón las pruebas aportadas contra el acu-
180 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
a la más absoluta y pura arbitrariedad. Lisa y lla-
namente se soslayó la necesidad de prueba, de
su valor, opinable en más o en menos, pero siem-
pre objetivable y se resignó la posibilidad prác-
tica de asentar en ella, mediante reglas de infe-
rencia adecuadas, creencias confiables, en tanto
apoyadas en líneas independientes de evidencia,
aún sin quedar a resguardo de la duda abstracta
o especulativa. No se trata, pues, de la confianza
subjetiva que el juzgador pueda tener en deter-
minada hipótesis acerca de la culpabilidad o la
inocencia del acusado, sino de establecer cuan-
do ese crédito está justificado en determinadas
conexiones entre evidencia e hipótesis (31).
No es nuestra intención, por cierto, negar las
distintas subjetividades que suelen ponerse
en juego en la escena de un proceso, ni que, de
entre ellas, sea la del juez la que merezca una
particular atención, pues su propia hipótesis
explicatoria de lo que allí se ha ventilado suelen
poner el punto final, con autoridad de cosa juz-
gada. Sucede que, como correctamente lo enfa-
tizan Alchourrón y Bulygin: “poner punto final a
la discusión de la verdad no hace verdadero el
enunciado” (32) y, la idea es que, antes y duran-
te ese momento, tenga la capacidad de cumplir
con los criterios de racionalidad específicos de la
realidad judicial, puesto que sólo en esas condi-
ciones es posible hablar de una verdad acepta-
ble para cualquiera de los allí involucrados. Por
supuesto que, como cualquier persona, el juez
cuenta con sus preferencias valorativas e incluso
con sus prejuicios, condicionados por su propio
origen social, su historia personal y las circuns-
sado y los medios de defensa. La ley no les dice: ‘vosotros
tendréis por verdadero todo hecho atestado por tal canti-
dad de testigos, o vosotros no veréis como suficientemen-
te firme toda prueba que no esté conformada por tantos
testigos o por tantos indicios’; ella no hace más que esta
sola pregunta, que encierra toda la medida de vuestro de-
ber: ‘¿Tenéis vosotros una íntima convicción?’”, cfr. MAIER
(1999: 870). El texto que, finalmente, resultó aprobado,
representó cabalmente la posición de A. Duport (o Du-
pont), que se impuso en los intensos debates sostenidos,
en los primeros días de 1791, con Robespierre, partidario
de una posición de equilibrio entre las “prueba libre y le-
gal” (nf, 73). Otras fórmulas —nos dice FERRER— como
la alemana de la “Freie Beweiswuerdigung” o la italiana
del “prudente aprezzamento”, subrayan más la libertad de
valoración y la razonabilidad como su pauta orientadora.
(31) LAUDAN (2011: 73-74).
(32) ALCHOURRON - BULYGIN (1991: 311).
 DPyC
tancias ambientales en las que actúa, pues como
dice Carcova, la complicada operación que des-
pliegan tiene innegables dimensiones cognitivas
y volitivas, aunque dimensiones siempre socia-
les. Cuando conocen, interpretan, valoran, des-
lindan y estipulan no lo hacen aislados, solitarios
y caprichosos, sino como seres sociales (33).
Aun cuando ello no deje de ser cierto, el acu-
sado también debe ser protegido de los errores
de valoración —del arbitrio— del juez en la for-
mación de su convicción (34). No obstante, a
De La Oliva, desde una concepción persuasiva
de la prueba, no le parece razonable pedir “que
se exprese lo que pertenece a los internos pro-
cesos psicológicos de convicción, muchas veces
parcialmente objetivables, sí, pero también par-
cialmente pertenecientes al ámbito de lo inefa-
ble” (35).
Adicionalmente, esa terra incognita —como
Taruffo gusta llamar al vacío dejado tras siglos
de inquisición y su modelo probatorio (36)—,
continúa siendo hoy día lugar de asentamiento
de uno de los reflejos jurídicos más devastadores
de las epistemologías antirrealistas y subjetivis-
tas, que niegan la existencia o, al menos, la po-
sibilidad de conocimiento objetivo de estados
de cosas independientes de la mente humana
y, de ese modo, la posibilidad de adecuación
entre contenido proposicional y realidad. La
impugnación de la relación instrumental de la
actividad probatoria con la verdad, la conduce
inexorablemente al orden de lo subjetivo e in-
controlable (37). Entre los reflejos ruinosos de
esa omnímoda discrecionalidad que se preten-
día para los juzgadores aún quedaba por definir
el lugar que ocuparía la norma de clausura del
sistema probatorio: el in dubio pro reo. Cómo
podría controlarse el cumplimiento de su sen-
tido material (38), el que obliga a los jueces a
(33) CARCOVA (2010: 221).
(34) ROXIN (2000:103).
(35) DE LA OLIVA, A. y otros (2002: 514).
(36) En nuestro territorio nacional, recién en el año
1992, se reemplazó el Código de Procedimientos en Mate-
ria Penal, de netas características inquisitivas.
(37) Cfr. GASCÓN ABELLÁN (2004: 38).
(38) Sobre la dimensión sustantiva —normativa— del
beneficio de la duda: Enrique BACIGALUPO “La impug-
nación de los hechos probados en la casación penal”, Bue-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 181
Alejandro Pizzicaro
responder con la absolución —o aun con la con-
dena en función de la hipótesis más favorable
al acusado— frente a una fláccida o incompleta
tarea de reconstrucción conceptual de los he-
chos por parte de la acusación —esa misma que
debiera suscitar una duda razonable—, cuando
ni siquiera se estima indispensable que el pro-
pio pronunciamiento judicial resulte —y, aun
menos, que se exhiba como— una derivación
razonada de la información objetiva reunida en
juicio (39).
Ya Esser enfatizaba que los jueces debían tener
por verdaderos sus enunciados fácticos y ello
significa llegar a una conclusión tras haber sope-
sado argumentos y puntos de vista, pues se trata
de un concepto dotado de cierto componente
objetivo que lo diferencia de la mera creencia
(40). Ocurre que, una vez que se hubo aceptado
la imposibilidad de alcanzar verdades históricas
absolutas, muchos prefirieron eludir el com-
plejo problema de la justificación de esa clase
de enunciados —o no los creyeron pasibles de
justificación racional alguna— y estimaron que
la interpretación de la “libre convicción” debía
decantar naturalmente hacia el reconocimiento
implícito de la subjetividad y discrecionalidad
que siempre habrían gobernado esos procesos
de decisión. Walter va a censurar esa supues-
ta derivación natural, desacreditando la ficticia
nos Aires, 1994, p. 69 —citado por VALLEJO (2004: 50)—.
Esa es la dimensión que autoriza la revisión en casación
de un fallo que ignore ese imperativo legal —que excede,
por mucho, una simple regla de prueba— e, incluso, a su
amparo constitucional, por tratarse de una derivación del
principio de inocencia. La aceptación del in dubio pro reo
en la extensión en que hoy se la conoce fue fruto de la lu-
cha del movimiento ilustrado. Su vigencia en el derecho
romano y en el derecho de la recepción, al fin y al cabo, no
impedía en algunos casos de incertidumbre probatoria la
absolución de instancia y hasta la pena de sospecha, cfr.
ROXIN (2000: 112).
(39) En la actualidad no es difícil observar niveles máxi-
mos de discrecionalidad y de arrasamiento de todo el sis-
tema de garantías en aquellos casos que responden a las
siempre renovadas “emergencias” instaladas por grandes
medios de comunicación social, grupos de interés políti-
co, una exposición mediática puntual o que sensibilizan
especialmente por su conexión con ancestrales “tabúes”
sociales.
(40) Josef ESSER (Vorverständnis und Methoderwohl
in der Rechtsfindung, Rationalitátsgarantien der Rich-
terlichen Entscheidungspraxis, Francfort, 1970, p. 23),
citado por WALTER (1985).
 DPyC Procesal penal
dislocación entre la convicción de los jueces en
la verdad de los enunciados —esto es, una con-
vicción exenta de dudas— y su constatación.
Con suma naturalidad, va a acusar a quienes
sostienen la existencia de tal desconexión de ol-
vidar de qué hay que estar convencido, pues, la
convicción como tal, a secas, es algo carente de
sentido (41).
El hecho de tener una determinada creencia,
como tal, no puede justificarse, pues se trata de
un acto involuntario. Algo muy distinto es lo que
ocurre con el contenido proposicional de esa
creencia (42). Es por eso, que atribuir a la prueba
la finalidad de obtener un determinado estado
mental, como el convencimiento o la creencia
del juzgador en un determinado hecho, también
deriva en una concepción desatinada de la prue-
ba (43). La irracionalidad epistemológica es evi-
(41) Tampoco el Tribunal Federal de Justicia de Alema-
nia observó ninguna antinomia, aunque se vio obligada
a señalar reiteradamente “que la fórmula de la verosi-
militud rayana en certeza es ciertamente tolerable como
fórmula de perplejidad, que dé cabida a la posibilidad del
error, pero resulta insuficiente para la ley, en cuanto invo-
cándola se pretenda prescindir de llegar a una certidum-
bre exenta de dudas (BGHZ 53, 245, “Anastasia”) —fallo
del que da cuenta WALTER.— Esa fórmula de “verosimi-
litud rayana con la certeza” también se explica a partir de
la constatación de que la verdad sólo puede ser imagina-
ble como valor límite. —cfr. WALTER (1985: 124, 133-134,
207-209 y 226).
(42) De todos modos, resulta difícil concebir la posibili-
dad de alcanzar una convicción sin reflexión crítica y así,
con naturalidad, lo expresaron antiguos doctrinarios. En
ocasión de defender la incorporación de la “libre valora-
ción” en el reglamento penal prusiano del 17/07/1846, se-
ñaló SAVIGNI que íntima convicción no quería decir irre-
flexión o arbitrariedad y que las reglas que debía seguir el
juez en la valoración libre son las leyes del pensamiento,
así como su propio conocimiento y experiencia. Recorda-
ba CARRARA: “Cuando Lessona, por ejemplo, pretendía
distinguir entre convencimiento libre y convencimiento
racional, fueron varios quienes afirmaron que ello era, en
el fondo, una redundancia y una duplicidad innecesaria,
pues la libertad del convencimiento no está reñida con las
bases racionales que deben presidir su motivación” (Pro-
grama, II: 300) —ver SENTIS MELENDO (1976: 273)—.
La convicción íntima “no excluye un método para el des-
cubrimiento de la verdad”, escribía lúcidamente MITTER-
MAIER (1993: 141).
(43) Para cierta doctrina, probar un hecho significará,
entonces, provocar esa creencia en el juzgador: un esta-
do mental —por ende, subjetivo— de convencimiento de
la realidad de determinado estado de cosas. Así lo piensa
CABAÑAS, J. C. (“La valoración de las pruebas y su control
182 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
dente para Laudan: en lugar de decirle a los jue-
ces que no están autorizados a aceptar la culpa-
bilidad del acusado hasta tanto no puedan jus-
tificarla con pruebas lo suficientemente sólidas,
se les dice que cada vez que estén “convencidos”
de la culpabilidad del acusado es porque están
frente a una prueba. De tal forma, confinando el
concepto de verdad sencillamente a aquello que
el juez cree verdadero, resulta imposible conce-
bir la idea de un error judicial en la apreciación
de los hechos, una noción fundamental sobre la
que se asienta un conjunto de garantías que res-
guardan al acusado de la eventual incorrección
de argumentaciones de naturaleza ampliatoria
y, por ende, de conclusiones desprovistas de
necesidad lógica. Es importante advertir, con el
epistemólogo norteamericano, que un estándar
probatorio que se pretende riguroso y distribu-
ye el riesgo de error judicial procurando evitar
los “falsos positivos” —es decir, la condena de
inocentes— como el de “la prueba más allá de
toda duda razonable” o, incluso, el de “la certe-
za absoluta” en el derecho continental, pierde
toda virtualidad cuando se lo interpreta subje-
tiva y psicológicamente haciéndolo parasitario
de los estados mentales o, incluso, anímicos del
juzgador, en lugar de indicarle a este: “Usted no
está autorizado para estar totalmente convenci-
do de A, a menos que, y hasta que, usted tenga
una prueba de A, añadiendo para completar la
propuesta que sus firmes convicciones acerca de
A no cuentan en absoluto como si tuviese una
prueba de A” (44).
en el proceso civil, Ed. Trivium, Madrid, 1992, p. 21) y, an-
tes de él, FRANK, J. (“Derecho e incertidumbre”, Ed. Fon-
tamara, México, 1991, ps. 37-38) quien, desde su escep-
ticismo, entiende que la predicción sobre las decisiones
judiciales no puede ir más allá de conjeturar sus futuras
creencias acerca de los hechos pasados.
(44) LAUDAN (2011; 72-73). No deja de ser afligente
para nosotros tener que coincidir con este epistemólo-
go, cuando enfatiza que, fuera del mundo del derecho,
los estándares de prueba “nunca son formulados en tér-
minos de confianza subjetiva de los investigadores sino
según los tipos de conexiones lógicas que deben existir
entre la evidencia disponible y las hipótesis en cuestión
a los efectos de considerar dicha hipótesis como probada.
Fuera del derecho, la confianza racional en una conjetura
sigue a su prueba, nunca la precede”. Para mayor mortifi-
cación nuestra, más adelante agrega: “Supongamos que
intentáramos enseñar a jóvenes científicos como juzgar
si una teoría es aceptable diciéndoles cómo deberían ser
sus estados mentales para poder aceptar la teoría” (2011:
167). En esa dirección, también, IBÁÑEZ (2009: 89) que
 DPyC
Por entero diferente, puntualiza Ferrer, es justifi-
car el contenido de esa creencia, aunque entonces
ya no se trataría de justificar “creo en p” sino, me-
jor, de justificar “p”, para lo cual resulta irrelevante
que alguien crea en “p” o no (45). Ello adquiere
una gran importancia para la cuestión de la mo-
tivación de las decisiones probatorias pues, en el
primer caso, sólo cabría explicar cómo es que se
ha llegado a la convicción —psicológica— de “p”,
aunque ello es diverso a la justificación de “p”.
Existe otra razón que hace particularmente in-
adecuada la noción de “creencia” para dar cuen-
ta de la evaluación de los resultados probatorios:
mientras el contenido proposicional —el valor
de verdad— de una creencia, cuando incluye tér-
minos deícticos (como “este”, “tu”, “ahora”, “aquí”,
etc.), es dependiente del contexto en que se la
formula, no lo es la propia creencia (46). Si bien
las creencias suelen ser cambiantes con el tiem-
po, nadie podría creer, en un momento determi-
nado, en la existencia del hecho “Ticio lesionó a
Cayo” en determinado contexto y no creerlo en
otro, por caso, creerlo cuando se está ejerciendo
la función de juez y no como ciudadano común.
Esa característica específica de las creencias, la
de resultar independientes del contexto, es la que
le inhibe su idoneidad para dar cuenta de la ac-
titud proposicional propia de la decisión sobre
los hechos probados en un proceso donde, en
ocasiones, se produce una desvinculación res-
pecto de la real creencia del juzgador (47). En un
sistema de libre valoración de la prueba donde
interpreta la fórmula de “prueba más allá de toda duda
razonable” como sustancia concreta de la presunción de
inocencia.
(45) FERRER (2005: 86). Para GONZÁLEZ LAGIER
(“Hechos y argumentos —racionalidad epistemológica
y prueba de los hechos en el proceso penal—”, en Jueces
para la democracia, 2003, ps. 39 y ss., 47) queda demostra-
do, entonces, que la concepción de la “íntima convicción”
se funda en una teoría del conocimiento insostenible.
(46) Así, FREGE, G. (“El pensamiento: una investiga-
ción lógica”, en VALDÉS, M. M. (ed.) Pensamiento y len-
guaje, Ed. Unam, México, 1996) y PERRY, J. (“The Problem
of the Essential Indexical”, en Noús, 13, 1979, citados por
FERRER (2005: 88, nota 18).
(47) Fundada, por caso, en un conocimiento privado y
extraprocesal acerca de los sucesos o en información in-
utilizable por su ilícita incorporación; o cuando hechos
no controvertidos por las partes, o reglas legales de prue-
ba le obligan a decidir la cuestión en dirección opuesta a
su auténtico convencimiento—. En fin, también sostenida
la diversidad de “razones” —no siempre confesadas y, en
ocasiones, inconfesables— que suelen tener las personas
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 183
Alejandro Pizzicaro
sólo razones epistémicas justifican la acepta-
ción de una hipótesis, los enunciados proba-
torios sólo expresan —descriptivamente— la
creencia de que se dispone, en el contexto de
un proceso determinado, de elementos de jui-
cio suficientes que confirman una hipótesis y no
—también y necesariamente—, la creencia en la
verdad de la propia hipótesis (48).
La de los criterios para justificar creencias es
cuestión absolutamente contextual, las razones
que bien pudieran alcanzar para algunas elec-
ciones cotidianas —y hasta suficientes, al menos
provisoriamente, en las disciplinas científicas—
resulta burdamente insatisfactorias para la im-
posición de una pena. En esa inteligencia, luego
de alertar sobre la confusión entre credibilidad
y prueba, nuevamente nos ilustra Laudan: “...no
tienen que ver con la credibilidad general, sino
con el grado de fuerza probatoria que se deman-
da en una situación específica... (las teorías de la
coherencia o mejor explicación) se restringen a
la pregunta: ¿qué es aquello que razonablemen-
te puedo creer? Por más que sea una pregunta
importante, casi nunca es la pregunta acertada
para formular en un contexto jurídico. La pre-
gunta relevante (concerniente a la filosofía del
derecho) es: ¿qué debería aceptar como proba-
do?” (49).
A la manera en que lo expresa aquel antiguo
adagio “tanto vale no tener un derecho cuanto
no poder probarlo”, el ordenamiento jurídico no
sólo impone la verdad sino, además, la prueba
de la verdad como condición del castigo, en el
proceso de aplicación del derecho. En esa línea,
resulta necesario recuperar una noción fuerte
de esa relación instrumental (50) que, dicho sea
—incluidos los funcionarios judiciales— para creer en
algo.
(48) Recuerda FERRER (2005: 80-88 y 95) —a quién se-
guimos en este punto—, que en el enunciado probatorio
“está probado que p” se expresan dos proposiciones rela-
cionadas metalingüísticamente: “p” y “está probado que
p”. Agrega que, puesto que la suficiencia de elementos de
juicio a favor de “p” es puramente relacional al conjunto
de los disponibles en el proceso concreto, no puede de-
cirse sin más que la creencia de que “está probado que p”
pueda ser razón suficiente para creer en “p”.
(49) LAUDAN (2011: 109-110).
(50) En el derecho germánico, esta relación instrumen-
tal comienza con las reformas judiciales de Carlomagno
—fines del siglo VIII—. Antes, nos dice WALTER la prueba
 DPyC Procesal penal
de paso, se encuentra arraigada hasta en la con-
ciencia jurídica social (51), como única manera
en que toda la actividad probatoria en el proceso
resulte el único vehículo para destruir el estado
de inocencia con que arriba el imputado al pro-
ceso y derive en una posibilidad real de resisten-
cia de cualquier ciudadano contra pretensiones
punitivas arbitrarias (52).
Sin embargo, en el ámbito del common law,
se han desarrollado concepciones narrativistas
del proceso, que asignan a la prueba la función
de ligarse a los hechos, con el sólo objeto de pro-
veer diversos tramos de un discurso con los que
se va construyendo una story of the case, que se
inserta en la dimensión lingüística y semiótica
del proceso y que no guarda relación necesaria
alguna con la veracidad de los hechos que se in-
corporan. Cada una de las partes, entonces, va a
proponer al juez o jurado una narración sobre lo
que allí ha sucedido, optando estos, finalmente,
por una de las versiones en oposición.
En otra línea, se ha negado cualquier conexión
entre proceso y verdad, puesto que en la práctica
el juicio no es otra cosa que una ficción, orientada
por las reglas de la dramaturgia, una represen-
tación escénica con su espacio, sus guiones y su
público, donde las partes representan un papel.
También se han acentuado las funciones retóri-
cas-persuasivas en el proceso, y se ha criticado a
la práctica del sistema penal por resultar ininte-
ligible como “sistema de significados”, no consi-
derando a la ley como una máquina de control
social, “sino más bien como sistema de retórica
constitutiva: un conjunto de recursos para recla-
mar, resistir y declarar significado” (53).
no tenía una referencia directa a la verdad, tratándose de
un modo formal de vencer al adversario (1985: 56).
(51) Una tradición, dice WALTER, que “ha dejado su se-
llo en la gente... la aspiración de procurarse, en cuanto sea
factible, ‘testigos’ u otros medios de prueba de los hechos
jurídicos relevantes” (1985: 203-204).
(52) Vid CHAIA (2010: 52-54).
(53) WHITE, James B., “Heracles’Bow”, 1985, capítulo
9, debemos la cita a COVER (2002: 114-115). Entre no-
sotros: TEDESCO (2007), aunque no parece negar sino,
más bien, relativizar los vínculos que se entablan entre
hechos, prueba y persuasión —entre verdad y proceso,
en definitiva—: “En la actuación que se realiza en el jui-
cio, se asiste al paso de los hechos y el derecho a una
afirmación que convenza sobre qué es lo que debe ser
realizado en una situación determinada. Al igual que
184 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
El elemento estelar del juicio sobre los hechos
en el proceso estaría constituido por narraciones
y, a su vez, en la claridad, coherencia, completud
y concordancia con el sentido común de estas
stories se encontraría la posibilidad de persuadir
al juez, para que las adopte como fundamento
de su decisión (54). Sin embargo, el relato glo-
balizador, como forma de motivación, debe ser
rechazado, pues “presupone la verdad de los
enunciados que lo componen, pero no cons-
tituye per se justificación... Nada impide que la
decisión probatoria pueda concluir con un rela-
to, pero... no exime de la necesidad de justificar
las afirmaciones que lo componen. Por eso debe
ser sustituida por... la exposición y valoración in-
dividual y ordenada de todas las pruebas prac-
ticadas... Este es el único estilo de motivación
que permitiría controlar exhaustivamente la en-
trada en la sentencia de elementos probatorios
inaceptables o insuficientemente justificados, y
controlar todas las inferencias que componen la
cadena de justificación” (55).
Es posible que algunos rasgos de la acen-
tuada estructura contradictoria del proceso
adversary, como ser, el hecho de que todas las
pruebas deban introducirse oralmente en au-
diencia, su afamado interrogatorio cruzado o la
elocuencia que han sabido cultivar sus aboga-
dos a la hora de presentar sus alegatos finales
con la expectativa de influir sobre un jurado
no profesional, haya llevado a cierta doctrina a
ubicar ese indudable rasgo persuasivo que pre-
la actuación de una obra teatral, persigue convencer a
quien le cabe resolver la cuestión planteada, pero no
encubiertamente o como si fuera el uso de una mentira,
sino todo lo contrario: es la reconstrucción deliberada
de una interpretación que surge de las pruebas y del
derecho que resulta más favorable a sus intereses. Para
lograr este objetivo de persuasión la metáfora actúa por
substitución, ya que se realiza una comparación en la
que la presentación de los hechos seleccionados y del
derecho es substituida por los hechos que efectiva-
mente sucedieron y por el derecho que se corresponde
a aquellos eventos, ya que es imposible una reproduc-
ción exacta del conflicto” (2007: 113-114) —lo resaltado
nos pertenece.
(54) WETLAUFER, “Rethoric and Its Denial in Legal
Discourse”, en Virg L. R. 76, 1990, ps. 1545 y ss.; DANET,
“Lenguage in the Legal Process”, en Law Soc., R. 14, 1980,
ps. 445 y ss.; BENNET - FELDMAN, “Recostructing Reality
in the Courtroom”, New Brunswick, 1981, ps. 7, 41 y 117.
—todos citados por TARUFFO (2005: 48-51).
(55) GASCÓN ABELLAN (2009 B: 92-93).
 DPyC
senta todo debate oral como naturaleza misma
del fenómeno probatorio (56).
Se ha asegurado que, a resultas del estudio del
law of evidence actual, hay numerosas razones
para descartar que la concepción angloamerica-
na de la prueba esté inspirada en la visión retó-
rico-argumentativa sino, al contrario, se observa
la preeminencia del criterio de relevancia lógica
de los medios de prueba: el uso del cross exami-
nation, como instrumento dialéctico de control
sobre la aceptabilidad de las pruebas orales y la
presencia de reglas de exclusión dirigidas a evi-
tar errores en la valoración de las pruebas. Tam-
poco se sigue de la ausencia de reglas de prueba
legal, que ese espacio sea cubierto por la per-
suasión subjetiva de quien deba juzgar sobre los
hechos (57).
No cabe abrigar dudas acerca de que algu-
nos de estos elementos tienen fundamento en
el proceso, pero en modo alguno podría justifi-
carse extender estos aspectos particulares de la
actuación de los abogados, en algún tramo del
proceso, generalizándolo hasta procurar ago-
tar en su definición al proceso mismo. Mientras
en la actividad jurisdiccional de aplicación del
derecho se acomunan aspectos del orden de lo
epistemológico, lo técnico-jurídico, lo psicológi-
co, lo deontológico y también lo retórico-argu-
mentativo, este último por sí solo, en realidad,
ni tan siquiera lograría dar cuenta del procedi-
miento de prueba y determinación de la verdad
de los hechos, pues no se acierta en explicar en
(56) TARUFFO niega que la influencia de los antiguos
retóricos griegos y romanos en la formación de los orde-
namientos del common law —en menor medida que so-
bre los sistemas del civil law—, resulte suficiente eviden-
cia histórica para justificar la existencia de una concep-
ción retórica de la prueba —esa es la tesis de GIULIANI,
quien en su “Prova in generale”, ps. 547 y ss., prescinde
por completo del análisis del contenido y estructura del
law of evidence—. En cambio, le parece factible que se
encuentre presente en la estructura contradictoria del
proceso adversary —muy condicionada por la presencia
de abogados a partir del siglo XVIII—. De una concepción
de la prueba semejante, dice no encontrar vestigios en la
historia más reciente de las teorías angloamericanas de la
prueba. —con cita de LANGBEIN, “The Criminal Trial Be-
fore the Lawyers”, en Un. Chi. L. Rev. 45, 1978, ps. 163 y ss.;
LANDSMAN, “The Rise of the contentious Spirit: Adver-
sary Procedure in Eighteenth Century England”, en Corn.
L. Rev. 75, 1991, ps. 497 y ss. (2005: 352 y ss.).
(57) TARUFFO, obra y páginas citadas.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 185
Alejandro Pizzicaro
qué condiciones se logra realmente convencer al
juez, ni cómo este utiliza las pruebas reunidas en
su reconstrucción conceptual, como base de su
pronunciamiento.
La retórica expositiva puede centrarse en me-
ras técnicas suasorias que, sin guardar víncu-
lo con la lógica formal ni asumir compromiso
alguno de carácter probatorio o demostrativo,
sólo tenga por objeto lograr la adhesión del juez
a la versión que se le presenta. Aunque es posi-
ble otra versión de la retórica, como la que nos
ofrece Perelman (58), acentuando su línea más
argumentativa en desmedro del sólo desarro-
llo de técnicas expositivas, lo cierto es que, al
menos en el marco del proceso judicial, segui-
rá abierta la brecha que lo separa de la opera-
ción demostrativa en sentido estricto (59). Esa
línea argumentativa es innegable, en cambio,
cuando se tratan de justificar hechos que han
sido fijados por el lenguaje jurídico de forma
valorativa que, por cierto, esperamos se trate
de casos absolutamente excepcionales, pues
no son enunciados de los que pueda predicarse
su “existencia” apoyada en evidencia empírica,
sino utilizando técnicas de persuasión buscan-
do aceptación en referencia a algún sistema
axiológico externo. Debe aceptarse su inciden-
cia, también, cuando quepa realizar juicios en
torno a valoraciones presupuestas en algunas
reglas jurídicas de admisibilidad o rechazo de
determinada actividad probatoria.
(58) Ver PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA. La forma
del debate oral en el proceso, por razones institucionales,
sería la de una justa erística, donde la actitud de las partes
tendría la forma de alegato, con el consecuente deseo de
poner al adversario en aprietos, exponiendo sólo los argu-
mentos favorables a sus tesis y preocupándose de los des-
favorables con el único propósito de rechazarlos o limitar
su alcance. No cree PERELMAN, a diferencia de algunos
autores contemporáneos, que en la práctica sea tan sen-
cillo de distinguir ese punto de vista erístico de uno heu-
rístico, propio de la discusión, donde los interlocutores
buscarían honestamente y sin ideas preconcebidas la me-
jor solución a un problema, como instrumento ideal para
llegar a conclusiones objetivamente válidas. Cree que sólo
una generalización muy audaz, permite “considerar a los
participantes en una discusión desinteresados portavoces
del auditorio universal. Por otra parte, quien defiende un
punto de vista determinado está convencido, muy a me-
nudo, de que se trata de una tesis que es objetivamente la
mejor y de que su triunfo es el de la buena causa” (1989:
81-83).
(59) CAPELLA (2002: 17).
 DPyC Procesal penal
No debieran suscitarse inconvenientes mien-
tras la concepción retórico-argumentativa de la
prueba se limite al único plano en que parece
desarrollar su posición, la de descripción de un
hecho empírico relativo a la situación subjetiva
del juez —su persuasión— y no pretenda con-
fundirse en una teoría de la prueba que, como
tal, es prescriptiva, es decir, pretende sentar crite-
rios de aceptabilidad y validez del razonamiento
con que el juez debe determinar los hechos del
proceso. Advierte Taruffo, que “en la concepción
retórica de la prueba se reproduce, acentuado, el
vicio de la concepción retórica de la racionalidad
consistente en la incapacidad de distinguir entre
argumentaciones eficaces y argumentaciones
válidas: del mismo modo, no se distingue entre
pruebas persuasivas y pruebas capaces de dar
un fundamento racional al juicio de hecho” (60).
Esperamos haya quedado claro, entonces,
porqué la cosa no mejoró nada cuando la fórmu-
la empleada pasó a ser la de la “libre convicción”
o, aún peor, la de la “íntima convicción” del juz-
gador. Aun así, es probable que lleve razón Bin-
der y que, más allá de las fórmulas lingüísticas
empleadas, no estuviera en el ánimo de ninguno
de los representantes de la tradición ilustrada
otra cosa que no fuera la de desligar a los jueces
del aprisionamiento de las reglas legales y, a un
tiempo, demandarles su mejor esfuerzo en el tra-
tamiento si no racional, al menos razonable de la
prueba. Esto parece sugerir el hecho de que se
adoptara esa noción —la de libre convicción—
dentro del modelo acusatorio entonces repre-
sentado por el “jury inglés”, en cuyo contexto
operaba en perfecta armonía con una razonable
técnica de construcción de conocimiento, de
formación y estimación de una prueba de natu-
raleza argumentativa basada en la experiencia
común: la que emanaba del enfrentamiento en-
tre acusación y defensa frente a un juez impar-
cial (61). No parece, dicho de otro modo, que
se haya desestimado el riesgo de un potencial
ejercicio abusivo de esa libertad por parte de los
jueces sino, más bien, que se evaluó como sufi-
ciente garantía contra la arbitrariedad judicial su
ineludible inserción en un tejido de principios
(60) Se refiere por concepción retórica de la racionali-
dad a la plasmada por CHAÍM PERELMAN en su obra ya
citada (2005: 355).
(61) Así, FERRAJOLI (1997: 139-140) e IBÁÑEZ (2009:
38).
186 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
procesales como el contacto directo del juzga-
dor con la práctica de la prueba, concentrada la
actividad en un debate oral, continuo y público,
sumado a la obligación de fundamentar su pro-
nunciamiento final (62).
Es verdad que, a la penumbra en esa región
que nos ocupa, ha contribuido la demora en la
obtención de criterios positivos de valoración
capaces de orientar con claridad la obtención
o formación razonable de enunciados proba-
torios —elementos de prueba— y de establecer
en qué grado esos enunciados —a modo de pre-
(62) No obstante, esa recepción legislativa y la sabida
influencia que los códigos napoleónicos tuvieron sobre
el movimiento de codificación que luego se extendió por
toda Europa, no debe llevar a pensar, como atinadamente
advierte NIEVA FENOLL, que la idea de la “íntima con-
vicción” nació en la Francia postrevolucionaria —con la
ley 16-29 de septiembre de 1791, sobre procedimiento pe-
nal—. Ella, en rigor, resultó producto de un movimiento
de reacción de los grandes juristas del siglo XVIII contra
el modelo de “pruebas legales”, no sólo por la irracionali-
dad intrínseca del sistema sino, además, por su aplicación
absurda por parte de los jueces de la época, que extendie-
ron la influencia de sus reglas a todos los casos con una
inusitada rigidez, obteniendo a cambio la simplificación,
pero también, la mecanización y burocratización de su
tarea (2010: 70-76). Las razones del formalismo del juez,
decía Salvatore SATTA, deben hallarse en la mecaniza-
ción del juicio, la comodidad y su propia cultura, como
diafragma de la realidad (“El formalismo del proceso”, en
El derecho procesal civil, Ed. Ejea, Buenos Aires, t. III) —la
cita pertenece a BERTOLINO (2007: 166)—. Aun así, como
podrá comprenderse con facilidad, la discusión de aque-
lla época estuvo muy lejos de quedar circunscripta a la
emergencia de liberar o no a la valoración de la prueba de
regulaciones legales. Bien por el contrario, ella quedó en-
marcada en reflexiones que involucraban las cuestiones
esenciales del sistema de enjuiciamiento, como el acu-
satorio, la oralidad y publicidad del juicio; la necesidad de
garantizar la participación popular en la función jurisdic-
cional con la implantación del jurado e, incluso, como nos
recuerda WALTER, en Alemania la lucha contra el modelo
de “prueba legal” se libró bajo el lema de la “libre convic-
ción” pero, sobre todo, en nombre de la posibilidad real
de acceso a la verdad material (1985: 184). El repaso de
FERRER por las fórmulas lingüísticas utilizadas por otros
países europeos resulta muy ilustrativo pues traduce de
algún modo distintas formas de entender la toma de de-
cisiones acerca de los hechos. Así, en la fórmula alemana
de la Freie Beweiswuerdigung, se acentúa, en cambio, la
libertad de la valoración de la prueba —frente a los siste-
mas de prueba legal—. Mientras que el prudente aprez-
zamento italiano parece subrayar la razonabilidad como
guía a seguir por el juez en la valoración de las pruebas
(2007: 48, nota 47).
 DPyC
misas— permiten sostener o descartar hipótesis
—a modo de conclusión—, con la mediación
de reglas inductivas de inferencia (63). El viejo
problema general de la justificación de la induc-
ción reclamaba respuestas adecuadas al contex-
to práctico del proceso y, a su vez, “una defini-
ción no legal sino epistemológica del concepto
de prueba adecuada” (64), como excluyente vía
para la verificación empírica de la verdad de las
afirmaciones fácticas, es decir, de su probable
adecuación con la realidad a la que se refieren.
Aquellas reglas deben operar como referen-
cia, como modelos argumentativos, para que el
juzgador oriente o controle el fundamento de
su propio razonamiento probatorio y, a su vez,
como guía del posterior control externo de la
motivación de la convicción judicial, permitien-
do racionalizar toda una operatoria que ampara
realidades muy distintas aun cuando aparezcan
nucleadas en torno a la presunción de conduc-
tas humanas no percibibles directamente. De
ese modo, los enunciados judiciales que decla-
ran probados determinados hechos pueden co-
brar el sentido de afirmación —contextual— de
la existencia en el proceso de elementos de jui-
cio suficientes a favor de la hipótesis acusato-
ria, es decir, de prueba suficiente para aceptar
la verdad de esa hipótesis, e incorporarla como
premisa fáctica de la decisión judicial a los fines
prácticos de la aplicación del derecho y no, tam-
bién, de la creencia del juzgador en esa verdad.
Esa veracidad, dicho sea de paso, depende ex-
clusivamente de su adecuación al mundo y no se
relaciona con los avatares del proceso, ni deriva
de la convicción o declaración por sujeto algu-
no. Aquella declaración del juez, entonces, será
descriptiva de una determinada situación en el
proceso —esto es: que en el caso se dispone de
información fáctica suficiente, según el estándar
de prueba operante, para actuar como si la hipó-
tesis fuera verdadera (65)—, por ende, también
(63) Sobre el tema remito a nuestro artículo “La averi-
guación de los hechos en el proceso penal: descubrimien-
to y justificación de hipótesis”, Revista de Derecho Penal,
Procesal Penal y Criminología, Ed. La Ley, agosto de 2017.
(64) FERRAJOLI (1997: 139-140).
(65) Recurrimos nuevamente a FERRER (2005: 73-77
y 79-95) —con un profundo relevamiento de las obras
de COHEN, VAN FRAASSEN, STALNAKER, ULLMANN-
MARGALIT, BRATMAN y ENGEL—. Usualmente la creen-
cia en una hipótesis suele ser una buena razón para acep-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 187
Alejandro Pizzicaro
susceptible de verdad o falsedad y externamente
controlable en su correspondencia o no con esa
mentada realidad probatoria.
Es decir: una vez que se hubo desestimado la
validez de una convicción formada según viven-
cias subjetivas incomunicables —fruto de expe-
riencias, por ende, irrepetibles— y desechada la
opción de construir una “verdad judicial” según
criterios formales —sea de conveniencia (66),
por vía de la negociación (67) o meramente le-
tarla. Sin embargo, ello no autoriza a confundir planos que
resultan independientes. Adviértase que la aceptación de
una hipótesis, a diferencia de la creencia, es una actitud
voluntaria —puede decidirse actuar como si la hipótesis
fuera verdadera— y contextual —se puede aceptar una hi-
pótesis en un determinado contexto, pero no en otro— lo
que, por otra parte, la hace pasible de regulación legal. Por
eso mismo, al conjunto de las proposiciones que acepta-
mos no se ajusta al ideal de integración racional, que sí es
aplicable a las creencias. Por otro lado, tampoco parece
razonable pretender una relación conceptual de prueba y
verdad —su identificación—, es decir, exigir la verdad de
una proposición para considerarla probada, pues siempre
es posible el error judicial, el considerar probada una pro-
posición falsa.
(66) Criterios como la oportunidad, la conveniencia o
el consenso, no obstante, suelen resultar herramientas in-
sustituibles cuando se trata de extraer, de la operatividad
seleccionadora y cruenta del sistema penal, ciertos gru-
pos de casos cuyo tratamiento en otros dominios permiti-
rían resultados capaces de ser destacados.
(67) Un esclarecedor ejemplo de las distorsiones que
provoca reemplazar la noción de verdad como garantía
del acusado por criterios de conveniencia en la imposi-
ción de castigos lo constituye la introducción —por ley
24.825— del instituto anglosajón del plea bargaining en
nuestro ordenamiento jurídico con el nombre de “juicio
abreviado” —art. 431 bis del Cód. Proc. Penal. En tales ca-
sos, se construye la base del pronunciamiento con una se-
rie de actas labradas inquisitivamente durante etapas pre-
paratorias del juicio según nuestro ordenamiento proce-
sal, esto es, la instrucción del sumario —cuando no la pre-
vención policial— como una auténtica ficción de conoci-
miento de la realidad, autenticada mediante la obtención
extorsiva de una confesión protocolizada por parte de
quién ha sido nuevamente despojado de su condición de
sujeto. Mediante el eufemismo que suele acompañar las
peores obras del poder, ingenuamente pretende ocultar el
desmontaje del único juicio posible —oral y público—, al
tiempo que arrasa con los restantes derechos y garantías:
se renuncia a la prueba en sentido estricto —ocupando su
lugar informaciones reunidas en rededor de hipótesis de
sospecha, sin revisión crítica alguna—. La verdad no es tal
cuando deja de ser refutable: la ley propicia la colabora-
ción del imputado con la renuncia a su propia defensa y,
con ello, se allana el camino para que opere el utilitaris-
 DPyC Procesal penal
gales—, resulta posible asumir el juicio de la
“aceptabilidad justificada o razonable” para la
selección de los enunciados fácticos que habrán
de integrar la decisión jurisdiccional (68).
Además de resultar la noción con la que opera
la ciencia y, afortunadamente, con la que mane-
jamos nuestros asuntos cotidianos los hombres,
la verdad como adecuación a la realidad es la que
da sentido a la actividad probatoria en el contex-
to de proceso judicial. Antes de ahora, se ha he-
cho notar que al testigo se le pide, ante todo, que
nos diga la verdad de cuanto sepa sobre el asun-
to ventilado y no que nos cuente algo que nos re-
sulte útil o conveniente. Del perito se espera que
formule conclusiones a partir del examen de los
antecedentes del caso y de sus conocimientos,
mo, esto es, razones de eficiencia y conveniencia, semio-
cultas tras aparentes consensos. La cultura inquisitiva,
como forma de ejercicio de poder, recobra todo su esplen-
dor. No orienta su actividad hacia ningún conocimiento
genuino sino sólo a confirmar sus hipótesis iniciales, a la
fabricación formal de culpables y condenas, removiendo
el obstáculo del principio de inocencia. Necesita, como
entonces, la confesión y ahora no la obtiene bajo tortura
pues ha aprendido a conseguirla “civilizadamente” disi-
mulada tras las más exitosas abstracciones y fantasías
burguesas: la igualdad de los hombres frente a la ley y la
libertad y autonomía de la voluntad en la contratación.
Con agudeza, sintetiza BINDER: “Cuando por el desarro-
llo de la conciencia humana y el triunfo de los movimien-
tos libertarios del siglo XVIII se produce la abolición de la
tortura, el proceso inquisitivo entró en una crisis de la que
nunca —hasta el presente— logró recuperarse... El inqui-
sidor del siglo XIX descubrió que ya no podía ser tortura-
dor, y entonces se convirtió en falsario, buscando a toda
costa que la realidad no ingrese en el proceso penal o que
las formas reemplacen a la vida humana” (1990: 85). Así
encubre la auténtica “psicología del juego de la negocia-
ción, el más poderoso, concretamente, es quien impone
sus fines,... no por su mejor posición jurídica... los acuer-
dos transforman al proceso penal, concebido hasta ahora
como un conflicto de valores decidido por el juez como
un tercero imparcial, en una regulación de conflictos re-
gidos por criterios de poder y no por criterios jurídicos, lo
que conduce en la mayoría de los procesos al triunfo de
las autoridades judiciales por la alianza normativa... sólo
ha permitido superar su crisis de una manera hipócrita;
aún más, la ha profundizado transformando la búsqueda
de la verdad material en un catch as catch can (‘toma lo
que puedas’)” SCHÜNEMANN (2007: 201 y ss.). Sobre el
instituto del “juicio abreviado” puede consultarse el exce-
lente artículo de Gabriela CÓRDOBA (2001: 229-250).
(68) Así, parecen entender la conclusión de una activi-
dad de valoración probatoria libre y racional FERRAJOLI
(1997: 42 y ss. 122 y ss.), TARUFFO (1992: 266 y ss.), FE-
RRER (2005: 92-93) y GASCÓN ABELLÁN (2009 B: 88).
188 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
operaciones y razonamientos técnicos o cientí-
ficos, y no que se abstenga de emitir juicios que
impidan alcanzar eventuales consensos con las
partes. Tampoco se requiere información de un
organismo —público o privado— con la salve-
dad de que resulte coherente con el resto de la
información ya acumulada en la investigación.
Si la prueba se asienta sobre tal base es porque
se presupone la posibilidad de esclarecimiento
de la existencia real y objetiva de los hechos que
han derivado en conflicto (69) pero, sobre todo,
la actividad probatoria se organiza con esa lógi-
ca pues se comprende el único esclarecimiento
que debe exhibir como cumplido un Estado de
derecho: el de los hechos condicionantes de un
pronunciamiento de condena. Ni el consenso
sobre un enunciado fáctico, ni su conveniencia
o coherencia, puede definir la verdad de la infor-
mación que pretende transmitir sobre el mundo.
Una cosa bien distinta son los criterios que en-
tendemos racionales para sostener una creencia,
para creer justificadamente en la verdad —en
cuanto ajustada a la realidad— de nuestras con-
clusiones, que las evidencias con que contamos
resultan suficientes para afirmar como verifica-
da una hipótesis, todo, claro está, en condiciones
de “normalidad” contextual, en condiciones de
posibilidad cierta de verificación o refutación.
Como sea, la única convicción eventualmen-
te relevante, de mediar alguna, será aquella que
paulatinamente se haya ido formando el juzga-
dor acerca de la forma en que pudieron haberse
desarrollado los hechos o, incluso, sobre la im-
posibilidad de reconstruirlos de manera acepta-
ble —por defectos de información— tomando en
(69) Descreídos de esta posibilidad: CABAÑAS GAR-
CÍA, si el fin de la prueba es irrealizable, esta carecería de
sentido (MIRANDA ESTRAMPES, M., 1997, p. 39). Puesto
que nunca podemos alcanzar la verdad absoluta, se dice,
no tiene sentido orientar el proceso hacia ella. De manera
que, o bien se abandona la idea de verdad en el proceso,
o bien se orienta hacia otro tipo de verdad, distinta de la
verdad absoluta. La primera alternativa. Así, MIRANDA
ESTRAMPES afirma que “la finalidad de la prueba no es el
logro de la verdad, sino el convencimiento del Juez en tor-
no a la exactitud de las afirmaciones realizadas en el pro-
ceso” (Ibidem, p. 45) [328]. La verdad procesal o formal.
Es aquélla que surge en el proceso a partir de las afirma-
ciones de las partes, obtenida por los medios y a través del
procedimiento previstos en el Derecho, y “certificada” au-
toritativamente por el juez (GONZÁLEZ LAGIER 328/9).
 DPyC
consideración no sólo la totalidad de los datos
objetivos introducidos como prueba al proceso,
sino reflexionando respecto de aquellos de los
que carece. Al parecer, es la fórmula de la “sana
crítica racional” la que hoy ha prevalecido, con
el objeto de brindar a los juzgadores una pauta
orientativa sobre la forma en que se espera lleven
adelante la apreciación de la prueba (70). En pri-
mer lugar, habrá que ver en sus reglas una orien-
tación negativa, en el sentido de que ya no será
la cantidad y tipo de prueba, los que determinen
su suficiencia. Por otro lado, si bien presupone
la libre valoración de la evidencia por parte del
juzgador, la indicación positiva estriba en que
el juez deberá formar su convicción ciñéndose
a la apreciación prudente y crítica de la prueba
disponible según criterios de coherencia lógica,
de experiencia común y de conocimiento cientí-
fico (71). La imposibilidad de fijar tales criterios
(70) La primera alusión legal a la “sana crítica” debe ras-
trearse hasta el Reglamento del Consejo Real de España
que, en sus arts. 147 y 148, prescribía que el Consejo debía
apreciar “según las reglas de la sana crítica las circunstan-
cias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza pro-
batoria de sus declaraciones”—en referencia a los testi-
gos—. Como “crítica racional”, fórmula a la que siempre se
ha considerado análoga, No obstante, se han encontrado
otros antecedentes, que extienden la prescripción a toda
la prueba, en el art. 82 del decreto de 20 de junio de 1852
sobre jurisdicción de hacienda, disponiendo que el juicio
acerca de la certeza de los hechos ha de formarse, en esta
clase de procesos, por las reglas ordinarias de la crítica
racional, aplicada a los indicios, datos y comprobantes
de toda especie que aparezcan en la causa; y también, en
la regla 45 de la ley provisional para la aplicación del Có-
digo Penal, sobre que en el caso de que examinadas las
pruebas y graduado su valor, según las reglas ordinarias
de la crítica racional, pero no encontrasen en la evidencia
moral que requiere la ley 12, título 14, de la Partida terce-
ra, impondrán en su grado mínimo la pena señalada en
el código”. Es interesante observar que no se limitan a la
prueba de testigos, sino que se extiende a cualquier clase
de prueba. Más conocido, sin embargo, es el art. 317 de la
ley española de enjuiciamiento civil de 1855: “Los jueces
y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica,
la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos”.
(71) Así, en el fallo “Casal”, del 20/09/2005 (T: 328 F:
3399), nuestra CS desarrolla con profundidad este mo-
delo de valoración probatoria y reconstrucción de los he-
chos —considerandos 29 y 30—, que viene ordenado por
nuestra normativa para el enjuiciamiento en los asuntos
penales, bajo amenaza de nulidad. —considerandos 22,
28, 29 y 31 y art. 398 del Cód. Proc. Penal—. Nueva juris-
prudencia del BGH, alejándose de la fisonomía subjetiva
con que había perfilado la formación de la convicción,
ahora va a acentuar su componente objetivo, el que en-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 189
Alejandro Pizzicaro
taxativamente hace que ningún texto legal haya
contenido jamás su formulación expresa (72).
III. ¿Qué clase de inferencias fácticas se for-
mulan en el proceso?
Existen, a grandes rasgos, dos grandes mode-
los lógicos de razonamiento inferencial a partir
de los cuales puede estructurarse el conocimien-
to indirecto de los hechos (73). Uno es el argu-
mento deductivo que, de ser válido, asegura la
verdad de su conclusión si resultan verdaderas
también sus premisas —no puede darse el caso
de que las premisas sean verdaderas y la conclu-
sión falsa— (74). Pero, debe observarse bien, la
sola estructura lógica del razonamiento no ga-
rantiza verdad alguna, sino a condición de la ver-
tiende es dejado de lado por los juzgadores: si fundan su
convencimiento sólo en una interpretación posible, de-
jando de lado otras posibilidades sin ningún comentario
(BGH StrV 82, 508), si el juez no ha fundado su juicio en
una circunstancia inequívocamente averiguada por al-
guna de las vías generalmente reconocidas por la ciencia
específica, incluso cuando ese hecho personalmente le
parece incomprobable o dudoso, siempre y cuando todas
las fuentes de errores pensables estén descartadas —ex-
clusión de la paternidad basándose en dictámenes sobre
el tipo sanguíneo— (BGHSt 6, 72; ver también Celle NJW
60, 2258) —o la comprobación de la incapacidad para
conducir en razón de determinado contenido de alcohol
en sangre— (BGHSt 21, 159). Los juicios de probabilidad
estadísticos, asegurados científicamente —como la capa-
cidad de culpabilidad disminuida en un 2.0— deben ser
incluidos como fundamento a favor del acusado, en tanto
ellos, en el caso particular, no estén refutados por indicios
en contra, asegurados en forma semejante (BGHSt 37,
231). Los análisis de ADN pueden excluir la autoría con
fuerza probatoria absoluta, pero para su comprobación
positiva sólo proporcionan probabilidades estadísticas
(BGH NStZ 94, 554), citados por ROXIN (2000: 104-108).
(72) Esa es la razón por la que dos vocales de la comi-
sión codificadora a cargo de la vigente Ley de Enjuicia-
miento Civil española habrían desistido rápidamente de
un intento en ese sentido [SENTIS MELENDO (1976: 283-
284)].
(73) Todo razonamiento, claro está, lleva implícita la
afirmación de que sus premisas brindan algún funda-
mento a la verdad de su conclusión —cfr. COPI (2009:
25). Un exhaustivo relevamiento de los diferentes razona-
mientos inferenciales formula GONZÁLEZ LAGIER (2010:
297-307).
(74) Ello no excluye, desde luego, que de un razona-
miento deductivo válido puede obtenerse una conclusión
verdadera, aun cuando alguna de sus premisas sea falsa:
“todos los abogados son estafadores”,” todos los estafado-
res son versados”: “todos los abogados son versados”.
 DPyC Procesal penal
dad de sus premisas —en tal caso brindarán un
fundamento concluyente—. Cuando esas premi-
sas tienen contenido fáctico, vale la pena insistir,
su verdad sólo puede verificarse empíricamente,
involucrando la cuestión epistemológica que, en
ningún caso, debe confundirse con la cuestión
lógica. Es un procedimiento subsuntivo, que
aplica una regla universal a un caso particular
que se encuentra comprendido en esa regla:
“Si A, entonces B” —regla y premisa mayor—.
“Es así que A” —caso y premisa menor—. “En-
tonces B” —conclusión—. En un procedimiento
deductivo válido la conclusión no contiene nin-
guna información que ya no forme parte de las
premisas. La conclusión se encuentra implicada
lógicamente en sus premisas —de una u otra for-
ma— y es en esa medida, es decir, por la estruc-
tura formal del razonamiento, es que la verdad
de éstas nos garantiza la de aquella.
La otra forma de dar cuenta del conocimiento
indirecto de los hechos es a través del razona-
miento reductivo —también abarcado por una
noción de conocimiento inductivo en sentido
amplio—. En este caso, la conclusión nunca se
encuentra implicada lógicamente en sus pre-
misas. Es un procedimiento ampliatorio pues
la conclusión contiene información hasta en-
tonces desconocida. La propia estructura lógica
del razonamiento impide garantizar la verdad de
su conclusión —tampoco el argumento tiene tal
pretensión—, ni aun en el caso en que la verdad
de sus premisas estuviera debidamente consta-
tada, aunque es capaz de brindar fundamento
para aceptar aquella como cierta. Se distingue
la reducción, al menos, en dos metodologías:
1) la llamada reducción ampliatoria o enumerativa
—inducción propia o en sentido estricto—, la
que a partir de la constatación de una serie de
casos particulares concibe una regla o enun-
ciado general. De qué modo podría justificarse
metodológicamente este tránsito de lo particular
a lo general es lo que se ha estimado como “el
problema de la inducción”. 2) La reducción no
inductiva —o abducción—. También este pro-
cedimiento suele ser abarcado por una noción
de inducción en sentido amplio (75). Consiste en
inferir un hecho particular no observado a partir
(75) Para otros usos del término “inductivo”, aludiendo
a procedimientos de pensamiento que ni siquiera resul-
tan reductivos puede consultarse a BOCHENSKI (1985:
215-216).
190 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
de otro hecho particular conocido y una regla ge-
neral que establece algún tipo de conexión entre
ellos (76). El procedimiento reductivo es: “Si A,
entonces B” —regla y premisa mayor— “Es así
que B” —hecho observado y premisa menor—
“Entonces A” —hecho no observado y conclu-
sión—. Desde el punto de vista lógico formal, es
un razonamiento absolutamente inválido, al que
se conoce como la “falacia del consecuente” (77).
Sin embargo, es un tipo de razonamiento del que
solemos valernos en nuestra cotidianidad y, por
otro lado, la metodología preponderantemente
utilizada para el desarrollo de las ciencias empí-
ricas (78), puesto que el método deductivo no es
adecuado para aumentar nuestro conocimiento.
Es claro que el procedimiento de inducción am-
pliatoria ha resultado de utilidad como metodo-
logía científica, enderezada al descubrimiento
de leyes capaces de captar ciertas regularidades
y correlaciones generales entre clases de eventos
e interesada en el caso particular en la medida
en que resulte una instancia de tales uniformi-
dades. En el proceso judicial, en cambio, se in-
tentan reconstruir conceptualmente hechos
particulares —ellos constituyen el objeto de la
prueba judicial— por lo que la inducción enu-
merativa no es representativa del razonamiento
probatorio judicial, aun cuando pueda resultar
el fundamento de algunas de las regularidades
de las que se vale para concluir en esos hechos
singulares. De allí en más, resulta factible estruc-
turar el razonamiento judicial en cualquiera de
los restantes modelos y esa posibilidad, justa-
mente, es una de las razones por la que existe
cierta confusión acerca de la verdadera natura-
leza de la prueba y el conocimiento judicial de
los hechos. No se trata de contar qué es lo que
los jueces hacen en realidad, sino de analizar las
distintas reglas de inferencia a las que, en princi-
(76) Sobre la posibilidad de distinguir basándose en su
relación con una determinada hipótesis, entre una reduc-
ción regresiva —explicación— y una reducción progresiva
—verificación—, ver artículo “La averiguación de los he-
chos en el proceso penal: descubrimiento y justificación
de hipótesis”, publicado en la Revista de Derecho Penal,
Procesal Penal y Criminología, Ed. La Ley, agosto de 2017.
(77) Un ejemplo de este razonamiento podría ser: “Si
nieva, baja la temperatura —premisa mayor—. Bajó la
temperatura —premisa menor—. Entonces, nevó —con-
clusión—”.
(78) Por retratar bastante bien esta situación se ha di-
fundido la frase que juzga al procedimiento inductivo
como “la gloria de la ciencia y el escándalo de la filosofía”.
 DPyC
pio, podrían echar mano y de discernir cuáles de
ellas parecen adecuadas para argumentar racio-
nalmente en la realidad de un proceso judicial.
En esa argumentación siempre se encuentran
comprometidos tanto el contenido de las pre-
misas explícitas, como los enlaces utilizados y la
forma de servirse de ellos (79).
Como resultado de la actividad probatoria,
el juez cuenta con determinado material fácti-
co que constituye la base sobre la que habrá de
adoptar una decisión. Ese material está consti-
tuido por una serie de enunciados probatorios
—elementos de prueba— concebidos a partir de
hechos particulares observados. Tomando esos
enunciados como premisas, intentará recons-
truir un hecho particular pasado e inobservable
a modo de conclusión —hipótesis principal—,
con la mediación de ciertas regularidades —re-
glas de experiencia— como nuevas premisas,
que establecen una cierta relación entre esos
hechos observados y el hecho hipotetizado y
desconocido en su valor de verdad (80). Dicho
de una manera seguramente más clara: Descu-
brir los hechos para el juez de la causa es brindar
una versión de ellos explicativa de las pruebas
existentes: A partir de las pruebas existentes (p,
p1, p2, p3) se construye un enunciado fáctico
sobre los hechos de la causa (h) que constituye
una hipótesis explicativa de aquellas. Ello es po-
sible porque entre (h) y (p) hay una conexión, de
modo que si (h) fuera cierta, tendría sentido —o
sería comprensible— (p) (81). Aquí, la conexión
se establece utilizando fórmulas condicionales
del tipo “Si A, entonces B”. En esta clase de fór-
mulas lógicas, el lugar que ocupa cada uno de
sus términos es relevante (82) y no es posible
presentar este razonamiento como deductivo,
(79) Cfr. PERELMAN (1989: 120).
(80) El juez, explica IBÁÑEZ, procura saber de “hechos
que, de haber existido, hoy carecerían de realidad actual;
que no son, pues, verificables y tampoco posible objeto
de recreación experimental, sino solo susceptibles de
comprobación... no ha visto y tampoco puede constatar,
constreñido a operar a partir de vestigios que la acción
de referencia hubiera podido dejar en las personas u ob-
jetos y en el ambiente afectados por ella, y de trazas de
memoria, de datos transmisibles por vía discursiva, mejor,
signos, material semiótico” (2009: 49). En la misma direc-
ción: MITTERMAIER (1993: 84).
(81) Así: GASCÓN ABELLÁN (2004: 101-115).
(82) A diferencia de otras como la conjunción o disyun-
ción que representan relaciones conmutativas, con el
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 191
Alejandro Pizzicaro
pretendiendo luego derivar el antecedente del
consecuente sin violar, como hemos visto, una
ley de lógica formal (83). En razón de su propia
estructura, entonces, el razonamiento probato-
rio no puede ser deductivo.
Dada la real naturaleza de la prueba judicial,
sin embargo, sólo excepcionalmente está en
condiciones de valerse o de proveer premisas
cuyo valor de verdad resulte incuestionable y,
según hemos visto, sólo bajo esa condición el
argumento deductivo garantiza la verdad de la
conclusión. Dicho de otro modo: si se insistiera
en traducir el razonamiento probatorio al mode-
lo deductivo, la fragilidad epistemológica cabría
detectarla, en primer lugar, en la formación de la
premisa menor que enuncia el caso particular a
ser instanciado. Pues por sólida y universal que
resulte la regla inferencial utilizada —el parto
como signo de embarazo, la imposibilidad de
estar en dos lugares simultáneamente o la acre-
ditación de un hecho jurídico por la existencia
de un cierto documento—, siempre será posible
que el parto no haya existido o la coartada resulte
falsa, al igual que el documento exhibido— (84).
En esa dirección, no debe olvidarse que el propio
enunciado probatorio donde se asentará todo el
razonamiento inferencial es, a menudo, resul-
tado de un conocimiento indirecto y, aún más,
producto de un encadenamiento de inferencias.
Además, las fórmulas condicionales utilizadas
en sede judicial como premisa mayor (es decir,
como regularidades que sugieren que los hechos
se hallan vinculados de una determinada forma)
no son del tipo “Si A, entonces siempre B”, sino
más bien “Si A, entonces probablemente B”. Son
enunciados que expresan “probabilidades cau-
sales” entre clases de eventos y cuya utilización,
en ningún caso, permitirán derivar el conse-
mismo valor de verdad, resultando indistinto el orden de
sus componentes.
(83) La afirmación: “Si la humedad es alta, me duele la
cabeza”, me permite inferir que si no me duele la hume-
dad no es alta, aunque resultará de una lógica muy parti-
cular, además de peligroso, creer que de toda jaqueca sólo
se derivan con grado de necesidad deductiva determina-
das condiciones meteorológicas. Si bien se ve, la fórmula
condicional sólo afirma que, si es verdadero el anteceden-
te, también lo será el consecuente y si este último es falso,
también lo será el antecedente. Nada más.
(84) GASCÓN ABELLÁN (2004: 97-101).
 DPyC Procesal penal
cuente del antecedente con necesidad lógica sino
a lo sumo inferirlo como muy posible (85), puesto
que la existencia de “B” aún podría ser explicada
con la intervención de otras variables (86).
Antes bien, se trata de condicionales contin-
gentes, pues describen una situación de hecho,
sujetos a la realidad de dicha situación. Un hecho
puede resultar la causa de otro hecho, pero no
puede implicarlo, pues la relación de implica-
ción es una relación formal, puramente abstracta,
que sólo puede establecerse entre proposiciones
(87). Dejando de lado, por supuesto, las presun-
ciones espurias sostenidas en puros prejuicios;
las más de las veces aquellos enunciados condi-
cionales representan reglas obtenidas indirecta-
mente de la observación de ciertas regularida-
des en la conducta del hombre en condiciones
normales (88) o basadas en el id quod plerum-
que accidit —lo que usualmente sucede o haya
sucedido—, que si bien pueden otorgar cierto
apoyo a la conclusión —manteniendo inaltera-
da la estructura de la justificación—, no serán
en absoluto infalibles. Mayor fundamento, claro
está, brindarán aquellas uniformidades asenta-
das en conocimientos sobre cuya validez exista
consenso en la comunidad científica, pero aun
así sus resultados podrán ser altamente proba-
bles, aunque nunca seguros. Tales regularidades
también son fruto del conocimiento empírico
indirecto, obtenidas y mejor explicadas por el
método y el argumento inductivo. Por ende, no
contienen implicaciones necesarias sino tan
sólo probables, extendidas por analogía a casos
(85) HEMPEL denomina “explicación probabilística” a
este razonamiento (1980: 90 y ss.).
(86) Adviértase que, en un condicional semejante, “A”
no resulta condición necesaria y suficiente de “B”. Por su-
puesto, como ya hemos visto, “B” tampoco puede serlo
de “A”.
(87) Ver ECHAVE - URQUIJO - GUIBOURG (2002: 76-77).
(88) El filósofo norteamericano PUTNAM adscribe a
algunas de estas inferencias acerca de “cómo funciona
la gente” un alto grado de probabilidad a priori. Sin em-
bargo, subraya la ausencia de datos estadísticos, correc-
tamente recogidos, que las sostengan. En cambio, pien-
sa que inferencias como la de Collingwood, basada en
el principio de que llamar a las cosas “malvadas” puede
hacerlas parecer fascinantes, son altamente verosímiles
por su comprensión empática —verstehen—, y considera
a ese entendimiento como metodológicamente adecuado
para las ciencias sociales e imprescindible para garantizar
el razonamiento histórico (1994: 142-144).
192 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
no observados (89) y de las que siempre cabe
concebir más o menos excepciones (90). No obs-
tante, se encuentra arraigada en algunos juristas
la creencia en el carácter inapelable de los resul-
tados que proporciona la prueba científica y ella
los ha animado a presentarlos como producto
de un razonamiento de tipo deductivo. En rigor,
siempre resulta recomendable actuar con cierta
cautela, pues su aceptabilidad dependerá tanto
de la corrección técnica con que ha sido llevada
adelante esta prueba cuanto de cuál, de entre los
diversos disponibles, ha sido el método escogido
para su práctica, ya que no todos ellos gozan de
igual aprobación en los medios científicos (91).
Ya alguna vez Popper recriminó a Carnap su
persistencia en un antiguo error: el de creer que
la racionalidad de una teoría —o hipótesis—
científica radicaba en su despliegue deductivo.
Y, en nuestro medio, hace mucho señaló Gorphe
que ningún provecho se obtenía en transformar
el argumento probatorio en un silogismo, pues
lo que el juez ha de examinar es la validez de
la inferencia contenida en la premisa mayor —a
la que estimaba la principal fuente de error en
el razonamiento probatorio— la que, por otro
lado, tan solo puede resultar verdadera luego
de haberse excluido las otras alternativas posi-
bles (92). Parece claro, a esta altura, que el mé-
todo utilizado para el conocimiento indirecto de
hechos es el inductivo, en un sentido amplio. El
del conocimiento judicial de los hechos es, más
concretamente, el reductivo (93) o abductivo
(89) Es el precio que se paga para aumentar nuestro co-
nocimiento o, como dice FERRAJOLI, por el valor del des-
cubrimiento de hechos ignorados, idóneos para explicar
hechos conocidos (1997: 130).
(90) En igual sentido: CARNELUTTI (2000: 72-73).
(91) Esa prudente actitud recomienda GASCÓN
ABELLÁN (2004: 100-101).
(92) GORPHE (2007: 54) En todo caso —como enfati-
za la autora española antes citada—, ningún argumento
silogístico puede transmitir a la conclusión una certeza
mayor que la de la menor de sus premisas.
(93) Es de hace notar que hemos utilizado el concep-
to de reducción regresiva utilizado para la formulación
de hipótesis, como explicación de los datos conocidos.
Esta noción es representativa del razonamiento final y
global del juzgador de hechos. Sin embargo, no deja de
ser la fotografía de un momento dentro de un proceso
dinámico que no debe ser simplificado. En su transcur-
so, es habitualmente empleada la reducción progresiva,
tendiente a la predicción de hechos aún desconocidos
 DPyC
—inductivo, si se prefiere—, como también que
conservan esa estructura los argumentos y razo-
namientos probatorios que justifican la decisión
fáctica en el pronunciamiento final del caso. No
se trata, por cierto, de una cuestión de elección
sino, mejor, de la única técnica disponible para
llevar adelante la tarea jurisdiccional de de-
terminación de los hechos que se le someten a
juzgamiento. La racionalidad de tales decisiones
fácticas —o de los fundamentos de la creencia
que suponen— debe buscarse en la elaboración
y seguimiento de reglas que reconocen, aunque
exceden largamente, a las leyes de la lógica for-
mal. En los asuntos penales, esa metodología
debe ser capaz de esclarecer cuándo de un de-
terminado cuadro probatorio resulta aceptable
inferir una hipótesis que lo explique, es decir,
cuándo media un grado de soporte inferencial
suficiente para conectar causalmente los he-
chos probados con la acción lesiva imputada
a un sujeto —es decir, para acoger la hipótesis
acusatoria—, a sabiendas de que el desarrollo
y resultado del razonamiento —aún riguroso—
podrá ser muy fiable, aunque nunca lógica-
mente necesario (94). El vínculo entre prueba
y verdad en el proceso no puede suprimirse,
pero parece difícilmente concebible como una
relación conceptual. Puesto que tiene sentido
pensar que la contextual afirmación de que un
enunciado se encuentra probado no significa,
también, que sea necesariamente verdadero
—sino, en cambio, que hay buenas razones para
aceptarlo como verdadero—. Su verdad, en rigor,
dependerá exclusivamente de su adecuación a la
realidad que enuncia, por lo que resulta aconse-
pero observables, capaces de verificar la hipótesis antes
formulada —ver artículo sobre contexto de investigación
y justificación—. La hipótesis principal —el crimen—,
expone con claridad HEMPEL, no puede ser contrastada
operacionalmente, directamente, y no por eso carece de
sentido o contenido empírico, pues se desprenden im-
plicaciones contrastadoras de su combinación con otras
hipótesis auxiliares, en el contexto sistemático con otras
leyes e hipótesis en el que funciona el enunciado hipoté-
tico (1980: 142-143).
(94) Igual, entre muchos otros, FERRAJOLI (1997: 130),
TARUFFO (2005: 191-192), GASCÓN ABELLÁN (2004:
104-105) y LAUDAN (2001: 81). Es que siempre se trata-
rá, como expresa IGARTÚA SALAVERRÍA, de pasar “de
un particular a otro particular a través de la mediación de
un universal”, siendo el primer “particular” no evidente y
careciendo normalmente el “universal” de valor absoluto,
se desemboca en una conclusión carente de necesidad ló-
gica y, por tanto, solo probabilística” (2009: 486).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 193
Alejandro Pizzicaro
jable entender aquel vínculo como una relación
teleológica. Esto permite, entre otras cosas, dar
cuenta de la doble posibilidad de error judicial
—declarar que se encuentra probado aquello
que no lo está y actuar como si fuera verdadero
aquello que es falso—, y explicar la existencia de
estándares de decisión probatoria diferentes se-
gún el tipo de asunto que ocupe juzgar (95).
IV. La prueba directa y la indirecta
En la realidad del proceso judicial —al igual que
en cualquier otro contexto en el que se pretenda
establecer alguna verdad fáctica—, un documen-
to, una declaración, un objeto, un dictamen peri-
cial, es decir, tanto hechos como cosas, carecen
de la calidad de elementos de prueba hasta tanto
se los coloque en un tipo de relación específica
respecto del thema probandum, cuál es, la de
adscribirles la aptitud de poder brindarnos al-
guna clase de información sobre el hecho que
intentamos averiguar. Entonces, lleva razón Ta-
ruffo (96) cuando afirma que, en cierto sentido,
la definición de elemento de prueba resulta cir-
cular, dado que nada puede ser definido como
tal antes de, justamente, haberle atribuido valor
probatorio, de modo que el concepto general de
prueba viene a coincidir con la noción de prueba
relevante. Puesto que no cabe atribuir a las co-
sas propiedades que sólo pueden pertenecer a
los enunciados (97), las de resultar “prueba de”
o “probado por” representan relaciones lógicas
que sólo pueden establecerse entre proposicio-
nes y, más específicamente, entre la proposición
que expresa la hipótesis del hecho que se pre-
tende comprobar —tomemos por tal, el hecho
jurídicamente relevante— y la que enuncia el
elemento de prueba.
(95) Ver un profundo desarrollo del tema en FERRER
(2005: 68 y ss.). Sólo cabría agregar, con FERRAJOLI, que
también explica la imperiosa necesidad de una teoría
de la prueba y de la “convicción” inductiva, para que el
razonamiento probatorio no caiga en “una petición de
principios que remite a la potestad del juez y de que la
carga de la prueba se configure también circularmente
como carga de aducir las pruebas consideradas tales por
quien tiene el poder de valorarlas y quizá recogerlas...”
(1997: 140).
(96) (2005: 258-259).
(97) Ver nuestro propio artículo “El lenguaje de los he-
chos y la dimensión jurídica del proceso judicial”, en la Re-
vista de Derecho Penal y Criminología, Ed La Ley, octubre
de 2017.
 DPyC Procesal penal
Según el tipo de relación lógica que puede es-
tablecerse entre esos enunciados probatorios,
resulta habitual en nuestro medio distinguir
entre prueba directa y prueba indirecta. Habría
prueba directa siempre que la proposición que
representa el elemento de prueba coincida con
la que enuncia la hipótesis a probar, es decir, en
tanto ambas tengan por objeto el mismo hecho
y, obviamente, se trate del hecho principal mate-
ria de juzgamiento (98). En cambio, habría prue-
ba indirecta —también denominada indiciaria o
circunstancial (99)— siempre que la proposición
que expresa el elemento de prueba verse sobre
un hecho distinto del hecho principal expresado
por la hipótesis que se intenta probar al que, no
obstante, es pasible de ser vinculada por vía in-
ferencial. Ni una ni otra constituyen, claro está,
medios de prueba —como sí lo son el testimonio,
el documento o el informe— sino una forma de
clasificar los datos probatorios —los resulta-
dos— que de ellos logren desprenderse, según
el criterio que recién apuntamos (100). Dicho de
otro modo: cualquier de esos medios de prueba
podrán constituirse en prueba directa o indirec-
ta, según la relación lógico-semántica que guar-
de la información que han aportado respecto de
la hipótesis de hecho (101).
(98) Ya hemos enfatizado en otro lugar (“El lenguaje de
los hechos y la dimensión jurídica del proceso judicial”,
recién citado), que, con una concreta intencionalidad, el
derecho configura ciertas figuras delictivas, mediante el
supuesto de hecho legal y abstracto. De tal modo, resultan
ser jurídicos los criterios utilizados para fijar los hechos
constitutivos del objeto procesal, es decir, que es el dere-
cho el que demarca la extensión y contornos de la activi-
dad probatoria, relevando sólo un puñado de aspectos de
la conflictiva social.
(99) Aunque esta última expresión es más común, en
rigor, entre los juristas ingleses o norteamericanos.
(100) Contra lo que muchos sostienen, el “indicio”
(de index: el dedo que señala el objeto) no configura un
medio de prueba independiente, sino un dato fáctico que
puede ser incorporado al proceso a través de cualquiera
de los genuinos medios de prueba —testimonio, inspec-
ción ocular, documento, etc.—. Por otro lado, incluso
cuando no le asignamos una particular relevancia teórica
ni práctica, una exhaustiva clasificación de los tipos de in-
dicios, siguiendo los más diversos criterios, puede consul-
tarse en GARCÍA CAVERO (2011). Más acotada, aunque
también más interesante —pues se limita a la intensidad o
solidez de la conexión con el hecho principal— resulta la
presentada por IGARTÚA SALAVERRÍA (2009: 498-499).
(101) Esta es una buena oportunidad para volver a en-
fatizar la polisemia que afecta a la “prueba” en el lenguaje
194 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Esta distinción teórica tiene, en la particulari-
dad del proceso judicial, una importancia prác-
tica menor de lo que se cree. No obstante ello, ha
dado ocasión a equívocos de distinta naturaleza
y relevancia de los que vale la pena ocuparse.
Esto último, sucedió cada vez que no se ha com-
prendido que no se llama “prueba directa” a la
prueba que pone al juez en contacto directo con
los hechos sino a la que versa directamente so-
bre el hecho principal.
En tanto hecho histórico pasado, el hecho
principal constitutivo del objeto del proceso —y,
en definitiva, objeto principal de prueba— jamás
podrá ser percibido por el juzgador de manera
directa a través de sus propios sentidos (102). Su
conocimiento siempre será indirecto, resultado
de una experiencia mediata y mediada, a modo
de probable explicación de otros datos que, estos
sí, podrán ser percibidos y constatados de forma
directa —en el mejor de los casos—, pues no
existe “aprehensión inmediata de lo real, obser-
vación directa, sino reconstrucción del pasado
según las huellas del presente, constituidas por
las pruebas” (103). Desde esta perspectiva, fuera
de algún caso en el que el juzgador percibe di-
rectamente el estado de alguna cosa mediante su
inspección, siempre habrá una diferencia entre
el objeto de su percepción —la persona del testigo
y el estado de cosas que reporta; el documento
y su contenido— y el objeto de prueba —hecho
a probar—, incluso cuando aquel verse sobre el
mismísimo hecho principal (104).
jurídico. Con ese término se pretende aludir diferentes
aspectos del total fenómeno probatorio —como resultado
u objeto de la prueba; como razonamiento inferencial jus-
tificatorio del thema probandum; como actividad o prác-
tica; como medio; como fuente, etc.—. Sin posibilidades
de morigerar ese caos terminológico resultante de los
distintos usos que se le dispensa tanto doctrinaria como
jurisprudencialmente, al menos, definimos el sentido de
algunas expresiones utilizadas en este apartado —y así se-
guiremos haciéndolo—, siguiendo la que creemos la línea
más usual en nuestros tribunales.
(102) Distinto es que, en el mejor de los casos, puedan
constatarse de forma directa algunas de sus consecuen-
cias materiales —ese es el sentido de lo que afirmamos en
el punto I—.
(103) FERRUA, Paolo, “Un giardino proibito peri l le-
gislatore: la valutazione delle prove”, Questione giustizia, 3,
1998, p. 589, citado por IGARTÚA SALAVARRÍA (2009: 493).
(104) Cfr. CARNELUTTI (2000: 54). Al respecto, nos
recuerda IBÁÑEZ (2009: 49) la gráfica expresión de CAR-
 DPyC
Entendemos decir que no median diferencias
estructurales en los procedimientos probatorios,
que tanto sea que se trate con la llamada prue-
ba directa como con la indirecta, habrá siempre
necesidad de realizar inferencias para establecer
lo que realmente importa: el grado de confir-
mación que, eventualmente, cada una de esas
pruebas es capaz de brindar a la hipótesis prin-
cipal. El valor convictivo de las llamadas pruebas
directas respecto del hecho principal, está muy
lejos de desprenderse de forma directa, inme-
diata y espontáneamente, como suele entender-
se jurisprudencialmente —con un persistente
objetivismo ingenuo, acerca de las reales posi-
bilidades del conocimiento—. Ese pensamiento
es producto de una severa confusión sobre la
calidad del conocimiento que permite el proce-
so judicial y, como afirma Ibáñez (105), provoca
consecuencias demoledoras de orden teórico.
Desde esa errónea concepción, piénsese, no ha-
bría lugar a justipreciación alguna respecto de la
aceptabilidad de la prueba directa, ni de razo-
namientos tendientes a establecer su fiabilidad
o autenticidad y, por ende, nada cabría validar a
su respecto al momento de la decisión del caso.
Como se cree que el juzgador entra en conexión
con los hechos mismos que espera probar y no
con su descripción escrita u oral, no existirían
razonamientos que quepa exteriorizar en torno
a su resultado sino que, otra vez, suscitarían una
convicción íntima respecto de la manera, por
caso, en que se ha comportado el testigo en la
audiencia —sus actitudes y gestos—, como ex-
periencia casi mística sólo aprehensible con la
inmediación (106). Esa actividad crítica, en cam-
MIGNANI: “Hechos conocidos, argumentos de un hecho
desconocido”.
(105) IBÁÑEZ, Andrés, “Sobre prueba y motivación”, en
Jueces para la democracia, 2007, p. 88, 59, debemos la cita
a IGARTÚA SALAVERRÍA (2009: 493). Lo sostenido, de
manera constante, por el Tribunal Constitucional Espa-
ñol, podría enunciarse sintéticamente: la prueba directa
es aquélla en que la demostración del hecho enjuiciado
surge de modo directo e inmediato del medio de prueba
utilizado.
(106) IBÁÑEZ hace notar que de simplificaciones
semejantes partía el antiguo régimen de prueba legal—
(2009: 102)—. Es del caso subrayar que aún los llamados
“enunciados de inmediación”, que los jueces pueden con-
cebir como producto de su contacto directo con la prácti-
ca de prueba —por ejemplo: sobre la vacilante conducta
de un testigo durante la audiencia—, requieren del auxi-
lio de algún tipo de operación intelectual si se pretende
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 195
Alejandro Pizzicaro
bio, se cree sólo reservada para la prueba indi-
recta donde, ahora sí, haría su entrada el razona-
miento del juez, permitiendo vincular el hecho
acreditado con el hecho principal, inferencia
adicional mediante (107).
Lo cierto es que siempre se tratará de enlazar
un elemento de prueba con la hipótesis de un
hecho, buscando establecer el grado de apoyo
que es capaz de prestarle y, en ese cometido,
no cabe presumir una diferencia cualitativa de
rendimiento entre pruebas directas e indirectas,
porque no la hay tampoco en la estructura lógica
de las inferencias requeridas, pues comparten la
necesidad de utilizar reglas de experiencia para
conformar sus premisas mayores (108). Aún
más, la valoración de las pruebas directas puede
resultar sumamente compleja.
No es raro, por otra parte, que el resultado de
una prueba directa solo guarde relación con al-
gún tramo o aspecto de la conducta relevante
jurídicamente —a menudo, constituida por una
combinación compleja de una serie de conduc-
tas y circunstancias de muy diversa naturale-
za—. Sin embargo, para el extraño caso de una
plena y absoluta identidad lógico-semántica en-
tre la proposición particular que enuncia el ele-
mento de prueba con la proposición particular
que expresa la hipótesis factual, es decir, cuando
extraer de ellos alguna conclusión que integre los funda-
mentos del fallo —por caso, la escasa credibilidad de su
testimonio—. Como alguna vez afirmó Gorphe, por muy
natural y espontánea que pueda resultar la confianza en
los dichos de un testigo, la presencia de inferencias se re-
vela apenas surge su crítica.
(107) Cfr. GASCÓN ABELLÁN (2004: 102). Algunos
autores, explica CARNELUTTI, confunden la función
representativa y la función probatoria de, por ejemplo,
un testimonio o un documento y los conduce a distin-
guir entre fuentes de prueba —que tienen carácter repre-
sentativo del hecho a probar— y fuentes de presunción
—que no tienen ese carácter representativo—, permitien-
do estas últimas una deducción sólo mediata del hecho
a probar, al contrario de las primeras. Con origen en esa
confusión, expresa el gran jurista italiano, van a distinguir
erróneamente las pruebas directas de las indirectas —de-
nominándolas, incluso, prueba natural y artificial, respec-
tivamente— cuando, en rigor, no hay diferencia alguna en
la estructura de la prueba, también operarán las reglas de
experiencia para desprender del hecho representativo el
hecho a probar, salvo que el juez perciba por sí el hecho a
probar (2000: 89-93, 102-107 y 194).
(108) Cfr. TARUFFO (2005: 262-3).
 DPyC Procesal penal
la acusadora se encuentra en la afortunada po-
sición de contar con el testigo presencial T que
expresa la proposición “Ticio se apoderó de los
pollos pertenecientes a Cayo” y una hipótesis
acusatoria expresada en la proposición “Ticio
se apoderó de los pollos pertenecientes a Cayo”,
la aceptación de aquella proposición como pre-
misa —como elemento de prueba— demandará
siempre una serie de inferencias sobre la since-
ridad del testigo; la calidad de sus percepciones;
su memoria e interpretación de los hechos que
habría pretensamente presenciado (109). Es que
todo y cualquier elemento de juicio debe ser so-
metido a una evaluación epistémica acerca de su
credibilidad y de su valor informativo y eviden-
cial. Se trata de buscar hechos que aumenten la
probabilidad epistémica de que el enunciado
probatorio sea verdadero y, luego, de estable-
cer si la justificación obtenida resulta suficiente
como para ser aceptado. Aquellos hechos se des-
prenden de su propio contenido y del contexto
en el que es presentado, pero debe tenerse pre-
sente, a efectos de evaluar la calidad y solidez del
enunciado, que los hechos que aumentan la pro-
babilidad de sinceridad o autenticidad de una
fuente de prueba son muy distintos de los que
aumentan la probabilidad del estado de cosas
que reporta (110). La declaración del testigo “T”
debe ser tratada como lo que es: un hecho bruto.
(109) Hace ya mucho tiempo, STEIN (1999: 9-97) de-
jaba en claro lo erróneo de suponer que el testigo debía
dar cuenta de los hechos sin juzgar mientras que el perito
debía juzgar sin informar. Es cierto que el testigo aporta
al proceso su percepción individual —la premisa me-
nor del juicio probatorio—, mientras que el perito suele
aportar su saber no individual y fungible de máximas de
experiencia que requieren especiales conocimientos téc-
nicos —premisa mayor del juicio probatorio—. Por ello,
los peritos son medios de prueba fungibles en contraste
con los testigos, cuyo número y persona vienen determi-
nados por acontecimientos preprocesales y que han de
tener una relación histórica con el asunto de que se trate.
Ello no significa que el cerebro del testigo reproduzca las
impresiones automáticamente y sin propia intervención.
Lo que transmite es su juicio sobre los hechos, son hechos
por él interpretados, aun cuando de ello no siempre cobre
conciencia. —para profundizar en esta compleja cuestión
puede consultarse la obra de MAZZONI (2010)—.
(110) Sin dudas, como afirma PÁEZ, la aceptación de
un enunciado probatorio se realiza mediante inferencias
y prácticas inductivas no demostrativas. En la mayoría de
los casos, agrega, alcanza con el sentido común para de-
terminar los hechos que aumentan la probabilidad, pero
en otros casos el contexto puede ser muy especializado y
se requerirá el conocimiento de expertos —sino el con-
196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Desde esta perspectiva, hace mucho tiempo se
subrayó que tales hechos no son sino el sustra-
to material de la prueba, pues esta reside en su
observación, interpretación y en las inferencias
que se desprenden de sus relaciones. Todas ellas,
operaciones sujetas a error (111).
La prueba indirecta, por supuesto, demandará
la misma actividad mental que hemos reclama-
do para la prueba directa en torno a su acepta-
bilidad como elemento probatorio. Pero, puesto
que su objeto resulta ser un hecho diverso —se-
cundario— respecto del principal que se preten-
de acreditar, este no resultará sugerido por aquel
sin un razonamiento añadido que los vincule.
En este caso, el hecho secundario —indiciario—
deberá ser asumido como premisa menor de un
razonamiento inductivo —aun cuando se lo pre-
sente como deductivo—, cuya conclusión repre-
sentará el hecho jurídicamente relevante, con
la mediación de alguna máxima de experiencia
(112) —premisa mayor—. El grado de fundamen-
to que la proposición sobre el hecho secundario
es capaz de prestarle a la proposición sobre el
hecho principal —hipótesis— dependerá enton-
ces, en primer lugar, de la solidez con que el he-
cho secundario esté demostrado por su prueba
y, luego, de la validez y consistencia de la regla y
el razonamiento inferencial que permite conec-
tar y extraer conclusiones acerca de la hipótesis
que se busca confirmar proyectándose desde
aquel hecho comprobado.
Resulta hasta natural que el desconocimiento
de las características y capacidad epistémica de
la prueba judicial haya producido, antaño, cier-
junto de justificaciones potenciales será muy empobreci-
do— (2013: 216-7 y 227-8).
(111) Así ya se ha destacado que nada se parece más a
un hecho que una falsa apariencia. De paso, queda en evi-
dencia la inexactitud del antiguo apotegma inglés “los tes-
tigos mienten, los hechos no”; ver GORPHE (2007: 384).
(112) Estas “máximas” representan la idea de lo co-
mún, lo ordinario y lo constante. Representan, para no-
sotros, lo que suele aludirse en el lenguaje jurídico como
presunciones. Aun cuando no falta quién las asimile a los
indicios, no son sino las reglas con las que se valoran estos
últimos —dato conocido—, para remontarse hasta el he-
cho presumido —desconocido—. Su regulación legal en
materia penal, tanto como reglas que admiten la prueba
en contrario —iuris tantum— como las que no la admiten
—iure et de iure—, es francamente marginal, con tenden-
cia a su desaparición.
 DPyC
ta desconfianza hacia las bondades probatorias
de la prueba Indirecta —o indiciaria— (113),
negándosele normativamente valor convictivo a
no ser que resulte numerosa —condición cuanti-
tativa— al tiempo que graves, precisas y concor-
dantes entre sí —condición cualitativa— (114),
siempre y cuando el “cuerpo del delito” hubiere
de ser acreditado por prueba directa e inmedia-
ta (115). Sin embargo, no existen razones episté-
micas para presuponer un menor valor cognos-
citivo de este tipo de pruebas respecto de la que
se señala como prueba directa (116). Siempre y
cuando el hecho indiciario se encuentre sólida-
mente acreditado es decir, la premisa menor sea
verdadera—, la mayor o menor fiabilidad de los
resultados de la prueba indirecta estará centrada
en el tipo de generalización empleada para rea-
lizar la conexión entre hechos particulares, en su
correcta aplicabilidad según las circunstancias
relevantes de la situación concreta y en la can-
(113) Antiguamente, si bien la sola prueba indiciaria o
artificial —en ausencia de prueba directa o natural—, no
resultaba suficiente para un pronunciamiento de condena
—pues sólo constituía “semiplena prueba” o “prueba im-
perfecta”—, permitía al juez la adopción de ciertos “me-
dios procesales”, como la aplicación de tormentos, la pri-
sión, la visita domiciliaria, la inquisición especial; como
también el dictado de otros tipos de sentencias desfavora-
bles, como la “absolución de la instancia” y el diferimiento
del juramento purgatorio; por todos, ver MITTERMAIER
(1993: 167-168-). En una interesante reflexión, IGARTÚA
SALAVERRÍA (2009: 492) sugiere que, en la recuperación
de la confianza en esa prueba, habrían influido razones de
“defensa social”, con el objetivo de reducir el área de im-
punidad al que conducía la recurrente carencia de prueba
directa del hecho delictivo; con citas de MIRANDA ES-
TRAMPES, BATTAGLIO y PASTOR —quien pone énfasis
en que los elementos subjetivos del tipo penal serían de
imposible determinación sin su prueba indiciaria—.
(114) Arts. 357 y 358 incs. 2º al 7º del derogado Código
de Procedimientos en Materia Penal (CPMP) de nuestro
país —ley 2372 del 17/10/1888—, vigente para el territorio
nacional —federal— hasta el año 1992.
(115) Art. 358 inc. 1º del Cód. Proc. Penal. La noción del
“cuerpo del delito” siempre resultó un inasible. Aunque se
lo ha definido, por ejemplo, como “la acción material pe-
nalmente relevante”. También la “Constitutio Criminalis
Carolina” (1532), que reguló el derecho penal y procesal
penal en Alemania, distinguió entre hechos principales
que requerían prueba directa y hechos auxiliares que po-
dían ser comprobados mediante indicios.
(116) Así también, entre muchos otros, lo entienden
ROXIN (2000: 106) —con cita de BGH NStZ 83, 133, en
igual sentido—, SENTÍS MELENDO (1976: 298) y VALLE-
JO (2004: 220).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 197
Alejandro Pizzicaro
tidad de eslabones intermedios que conforman
el razonamiento inferencial —inferencia sobre
inferencia— y que separan el hecho probado
del hecho principal (117). Del mismo modo que
nunca faltará quien dé algún crédito al “rumor
social” incorporado por “testigos de oídas”, lo
cierto es que un cotejo del ADN de los restos
orgánicos hallados en el cuerpo de la víctima
—prueba indirecta— puede resultar más confia-
ble en función de la identificación del agresor, que
su directo reconocimiento por la víctima (118),
de igual modo, que este reconocimiento cedería
frente al peso de una coartada —prueba indirec-
ta— contundentemente acreditada, pues la cir-
cunstancia de que el pretenso agresor no puede
estar en dos lugares simultáneamente, aparece
validada en una ley empírica universal incontro-
vertida. Confiamos en que pueda apreciarse la
apresurada e infundada discriminación valorati-
va de unas respecto de otras, máxime cuando el
definitivo valor de toda y cualquier prueba indi-
vidualmente considerada termina dependiendo
de su inserción en el conjunto de elementos de
juicio disponibles y de su mayor o menor cohe-
rencia con el resto de la información reunida
—contexto probatorio— (119).
Conviene insistir, a modo de conclusión,
que sobre estos hechos históricos singulares,
desenvueltos con una precisa modalidad y en
determinadas circunstancias —y, como tales,
irrepetibles—, el juez formula un juicio acerca
de la probabilidad de su existencia, apoyando
sus conclusiones en la apreciación objetiva del
peso específico de los elementos de juicio dispo-
(117) A modo de prolijas reglas, algunos de estos cri-
terios —y otros diferentes— ya pueden encontrarse en
BENTHAM (2003: 282-286), cuando se refiere a las “prue-
bas circunstanciales”.
(118) Tomamos el ejemplo de IGARTÚA SALAVERRÍA
pues, aún trillado, continúa resultando bastante gráfico
para la situación que nos ocupa (2009: 496).
(119) Volvemos casi a donde comenzamos: Para el
caso de concebirse que las reglas de prueba legal poseen
la estructura que caracteriza a las presunciones debe pun-
tualizarse, siguiendo a FULLER (1967: 41), que cuando se
trata de presunciones que no admiten ser desvirtuadas
por prueba en contrario —iuris et de iure— el resultado
o enunciado presumido podrá ser sólo contingentemente
verdadero pero, en cambio, la regla inferencial (o premi-
sa mayor del razonamiento probatorio) que la sostiene es
siempre falsa —una ficción—, esto es, que el hecho base
es siempre una prueba concluyente del hecho presumido
—citado por FERRER (2005: 47)—.
 DPyC Procesal penal
nibles y de la solidez de las inferencias que ellos
son capaces de permitir. Esto es tanto como de-
cir que, su existencia empírica, a lo sumo, podrá
ser afirmada y demostrada con un alto grado de
probabilidad (120), pero nunca con la calidad
de conclusión necesaria. Sólo resta recomendar
que, tal estimación, sea distinguida celosamente
de un juicio de verosimilitud, que no representa
más que una apariencia de verdad, cuyo mayor
mérito se agota en lo persuasivo que puede re-
sultar un relato formalmente coherente —en
tanto, libre de elementos autocontradictorios—,
aunque desprovisto de cualquier corroboración
externa (121).
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bas judiciales”, en Obras Selectas, Ed. Librería
El Foro, Buenos Aires, 2003, t. I.
(120) Recordamos a MITTERMAIER: “No nos detendre-
mos a explicar la verdad lógica, aquella que por oposición a
la verdad material obtenemos por medio del razonamien-
to, y que resulta cuando las nociones concebidas de las
cosas no se ponen en contradicción con las leyes conoci-
das y colocaremos de paso en esta división lo suponible, lo
posible lógicamente. No discutiremos sobre la naturaleza
de la verdad trascendental, reivindicada por el filósofo
con el conocimiento del mundo metafísico; ni nos propo-
nemos hablar sino de una verdad empírica, aplicada a las
cosas del mundo sensible, y que nos basta para dirigir por
ella nuestras acciones. Dejamos a un lado la verdad mate-
mática, sin desconocer, no obstante, que la operación del
entendimiento que la patentiza no es en manera alguna
la que conduce a la manifestación de la verdad históri-
ca... La verdad histórica, objeto de nuestros estudios, es
aquella que procuramos obtener siempre que queremos
asegurarnos de la realidad de ciertos acontecimientos, de
ciertos hechos realizados en el tiempo y el espacio” (1993:
87-88) —lo resaltado es propio—.
(121) Es preocupante la imprudente habitualidad con
que una noción semejante resulta, en la práctica judicial,
condición suficiente para avanzar institucionalmente so-
bre bienes jurídicos de particulares incluyendo, claro está,
la libertad ambulatoria —por caso, para justificar apresu-
radas medidas cautelares.
198 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
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 DPyC Procesal penal DOCTRINA

El debido proceso penal de los migrantes solicitantes

de refugio
Por Federico Irusta

Sumario: I. Introducción.— II. La importancia de los movimientos

migratorios.— III. Los solicitantes de refugio.— IV. El debido proce-
so penal de los migrantes.— V. El principio de no sanción por ingre-
so ilegal. De la aplicación del art. 40 de la ley 26.165.— VI. Derecho
comparado. La no sanción por ingreso ilegal en Brasil, Chile, Perú y
Uruguay.— VII. Problemas que conlleva la suspensión del proceso
penal sine die. Afectación de derechos.— VIII. Posible solución a la
problemática planteada.— IX. Bibliografía.

I. Introducción los migrantes entran en conflicto con el derecho

En el presente ensayo intentaré señalar la im-
portancia de la temática del derecho migratorio.
Luego de ello, me enfocaré en el debido proceso
de la detención de los migrantes y en atender la
problemática que genera la aplicación de la sus-
pensión del proceso penal por ingreso ilegal, seña-
lando los derechos que se encuentran en juego,
derecho comparado y una posible solución en la
disyuntiva que introduzco.
II. La importancia de los movimientos mi-
gratorios
Como punto de partida, cabe decir que los es-
pecialistas igualan en gravedad a la “migración
irregular” con las nuevas amenazas mundiales
como son el comercio de armas, el tráfico de dro-
gas y el crimen organizado, pautas que nos de-
muestran la importancia que amerita el asunto.
Las migraciones ilegales, son causadas princi-
palmente por desequilibrios entre Estados, con-
diciones económicas desfavorables de bienestar
social o violaciones a los derechos humanos.
Hay que tener en cuenta que los procesos mi-
gratorios son fenómenos que generan conflic-
tos normativos. Boaventura de Sousa Santos lo
encuadra en lo que denomina la fase tercera del
pluralismo jurídico, la que se comprende de los
intensos movimientos demográficos generadores
de nuevas sociedades plurales, diversas, multicul-
turales, donde las practicas jurídicas cargadas por
estatal. Ejemplo de ello es la escisión, la cual
consiste en la mutilación de los genitales exter-
nos femeninos, prácticas frecuentes en las niñas
recién nacidas, que es común entre las hijas de
inmigrantes africanas en diversos países de Eu-
ropa.
Ahora bien, lo que se llama fronteras moder-
nas sirvió como instrumento de delimitación fí-
sica y simbólica de los Estados. Sin embargo, la
globalización ha debilitado de cierta manera esa
pared imaginaria entre Estados, debido a múlti-
ples factores, como son las finanzas, tecnologías,
mercaderías y la movilidad de aquellos que el
sociólogo Zygmunt Bauman denomina “turis-
tas”, es decir, los que tienen el capital económico
y cultural requerido para moverse a través de las
fronteras sin impedimentos. En contraposición a
ellos, nos encontramos a los llamados “vagabun-
dos, refugiados e emigrantes” que no poseen la
misma suerte, viéndose forzados por la persecu-
ción, la violencia y el desempleo a desplazarse, a
quienes las fronteras de la modernidad si cum-
plen su función de impedimento.
La noción de frontera es clave para entender
los procesos de discriminación, explotación y
exclusión de los inmigrantes o de la población
migrante. El concepto refería a los límites de la
forma de vida de un pueblo o a la zona de in-
fluencia de un Estado.
Metafóricamente Bauman ha utilizado las ca-
tegorías de turistas y vagabundos para referirse

AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 201

 DPyC Procesal penal
a estos dos grupos. La división pasa por la ca-
pacidad de movilidad de unos y otros, que hace
posible para unos poder elegir el lugar donde se
establecen y para otros no. Los primeros pueden
alejarse de los segundos, pero no viceversa.
Así el autor sostiene que la globalización ha
llevado un proceso de pérdida del control sobre
fronteras y territorios, pero se observa un incre-
mento del control migratorio, visas, pasaportes,
medidas de seguridad. Los límites de las fronte-
ras son porosos absorbiendo lo deseable y expul-
sando lo desechable. La globalización está hecha
para satisfacer los deseos y necesidades del tu-
rista y crea como un efecto bilateral al vagabun-
do. Mientras que para el turista el mundo se le
presenta como posibles vivencias, el vagabun-
do experimenta los efectos de la globalización.
Los turistas son funcionales a la sociedad del
consumo, los vagabundos no, porque no pue-
den financiar las costosas elecciones accesibles
a los turistas, no son ni necesarios ni deseados y
pueden convertirse en el chivo expiatorio de las
mayorías nacionales.
Por otro lado, hay que prestar atención a un
factor que pasa por desapercibido pero es mu-
cho más importante de lo que imaginamos, que
es el desplazamiento forzado de personas como
consecuencia de los efectos adversos de los de-
sastres naturales, particularmente aquellos rela-
cionados con el cambio climático.
Esto ha dejado de ser una simple amenaza
para devenir en una alarmante realidad humani-
taria, lo que ha provocado que millones de per-
sonas en todo el mundo han debido desplazarse
de su lugar de residencia como una estrategia de
supervivencia y adaptación a los efectos adver-
sos provocados por los desastres naturales.
Los desastres naturales y los efectos adversos
del cambio climático se plantean como una seria
amenaza a la vigencia de los derechos humanos
y, en particular, se han convertido en factores de-
terminantes del desplazamiento forzado de per-
sonas junto a la persecución por motivos étnicos,
políticos o religiosos y los conflictos armados.
No resulta tarea fácil realizar una distinción
cuando estamos ante un desplazamiento forzo-
so por un desastre naturales o de otros factores
de desplazamiento como son los conflictos o los
202 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
motivos económicos, ya que muchas veces el
primero acentuó los conflictos preexistentes. Las
razones que determinan la migración suelen ser
complejas y generalmente reflejan una combi-
nación de factores medioambientales, sociales,
económicos y políticos.
Para sintetizar la idea, resulta adecuado traer
a colación lo sostenido por el Alto Comisiona-
do de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR) que considera a la influencia del cam-
bio medioambiental en la movilidad humana
es ostensible y creciente y que, en ese marco, el
calentamiento global y el cambio climático son
probablemente los más importantes nuevos fac-
tores del desplazamiento.
III. Los solicitantes de refugio
El refugiado es toda persona que, debido a
fundados temores de ser perseguida por motivos
de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un
determinado grupo social u opiniones políticas,
se encuentre fuera del país de su nacionalidad y
no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
acogerse a la protección de tal país; o careciendo
de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de
tales acontecimientos, fuera del país donde an-
tes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a
causa de dichos temores, no quiera regresar a él
(cfr. Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados
de 1967).
Ahora en bien, en el ámbito regional surgie-
ron nuevos discursos que enfatiza el derecho a
migrar, como así también de importante la no
criminalización de los inmigrantes y su acceso
a derechos con independencia de su situación
administrativa.
Dicho cambio ha sido llevado a cabo por paí-
ses latinoamericanos de gobiernos de izquierda
o de centroizquierda, discursos que se contra-
ponerse a los que se dan en algunos sectores
políticos de Estados Unidos y de la Unión Eu-
ropea.
La Conferencia Internacional sobre Refugia-
dos Centroamericanos (CIREFCA) entendió que
existe una relación estrecha y múltiple entre la
observancia de las normas relativas a los dere-
chos humanos, los movimientos de refugiados y
los problemas de protección.
 DPyC
Las violaciones graves de derechos humanos
provocan movimientos de refugiados, algunas
veces en escala masiva, y dificultan el logro de
soluciones durables para estas personas.
Al mismo tiempo, los principios y prácticas
relativas a los derechos humanos proporcionan
reglas a los Estados y a las organizaciones inter-
nacionales para el tratamiento de refugiados, re-
patriados y personas desplazadas.
A su vez se sostiene que la problemática de los
refugiados sólo puede abordarse correctamente
si se tiene una visión integrada de los derechos
humanos, que incluya el derecho de los refugia-
dos y el derecho humanitario, y de una protec-
ción efectiva de los refugiados requiere que se
consideren y apliquen derechos humanos fun-
damentales.
Cabe decir que se impulsó la convergencia
entre el derecho de los refugiados, los derechos
humanos, y el derecho humanitario, sostenien-
do siempre un enfoque integrado de las tres
grandes vertientes de protección de la persona
humana.
Es muy común que la migración y el refugio
generen confusión; sin embargo, responden a
problemas disímiles. Sucede que esa confusión
tanto en el tratamiento por parte de los Estados
como de aquellas personas que recurren a esta
figura para regularizar su situación migratoria va
de la mano de la política migratoria y las políti-
cas de asilo y refugio.
Paralelamente, en las circunstancias actuales
los migrantes y otras personas que buscan pro-
tección, tales como los solicitantes de asilo y los
refugiados, comparten los mismos movimientos
y requieren protección. Aunque no todas esas
personas califican como refugiados bajo los ins-
trumentos internacionales, por ello es necesario
establecer las salvaguardas que permitan identi-
ficarlos y brindar protección a las distintas cate-
gorías migratorias.
IV. El debido proceso penal de los migrantes
Como es de esperar, la cantidad de detencio-
nes de personas migrantes en situación irregular
está en aumento en todo el mundo, en particular
en las fronteras internacionales.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 203
Federico Irusta
Un número importante de personas se movili-
zan de manera irregular; muchas veces la perso-
na carece de documentación alguna o se vale de
documentos falsos (pasaportes) para trasladarse
de un país al otro.
Este tipo de desplazamiento involucra fre-
cuentemente a traficantes y tratantes de perso-
nas, las cuales le exigen altas sumas de dinero,
generando una situación de extorsión perma-
nente y continúa.
A los migrantes detenidos a menudo se le di-
ficulta el acceso a la asistencia jurídica o a ser-
vicios de interpretación y, por lo tanto, ocurre
que no entienden por qué están detenidos o no
saben cómo impugnar la legalidad de su deten-
ción, vulnerándose el debido proceso legal ante
todo procedimiento. Al contrario: deben contar
con asistencia legal de manera efectiva.
La detención de los migrantes es motivo de
preocupación, tanto por la falta de salvaguar-
dias procesales como por la deficiencia de las
condiciones, como la denegación de acceso a la
atención médica, incluida la atención de la salud
mental, y a condiciones adecuadas, como el es-
pacio, los alimentos, el agua y los sanitarios en la
custodia a corto plazo. Los migrantes detenidos
son a veces objeto de violencias, incluida la vio-
lencia sexual, que pueden afectar su salud físi-
ca y mental. Los niños a menudo son detenidos
junto a adultos con los que no tiene parentesco,
o arbitrariamente separados de sus familiares.
Debido al fuerte impacto de la detención so-
bre el individuo, la privación de libertad debe ser
en cualquier caso una medida de último recurso;
debe ser necesaria y proporcionada, y el resulta-
do de una determinación individual.
No debe dejarse de mencionar que la deten-
ción de los solicitantes de asilo como sanción
por su ingreso irregular con el fin de disuadir la
solicitud de asilo es ilegal.
La prohibición de la detención arbitraria signifi-
ca que cualquier decisión de detención debe guiar-
se por principios de razonabilidad, necesidad,
proporcionalidad y no discriminación. Estos prin-
cipios también requieren que los Estados conside-
ren otras formas de lograr sus objetivos, tales como
la consideración de alternativas a la detención.
 DPyC Procesal penal
Durante su detención, todos los migrantes
tienen derecho a las salvaguardias procesales
fundamentales, como el acceso inmediato a un
abogado, a los servicios de interpretación/tra-
ducción, a la atención médica necesaria, a me-
dios de ponerse en contacto con sus familiares o
con representantes consulares, y a recursos para
impugnar la detención.
Los países tienen el deber de promover y pro-
teger los derechos humanos de todos los mi-
grantes, entre otros mediante la cooperación y la
alianza internacional es para promover medidas
de gobernanza para la migración, equitativas,
dignas, legales y basadas en datos y en los dere-
chos humanos.
La doctrina sostiene que la comunidad inter-
nacional debe mejorar aún más la cooperación
basada en el principio de la responsabilidad
compartida y la solidaridad. Se debe fomentar la
responsabilidad compartida entre los Estados de
origen, tránsito y destino, así como con las organi-
zaciones internacionales y otras partes interesadas
con el fin de proteger los derechos humanos de to-
dos los migrantes vulnerables y abordar las causas
de la migración precaria e insegura.
Un enfoque sobre la migración basado en los de-
rechos humanos asegurará alianzas entre todos los
actores pertinentes, tales como las autoridades gu-
bernamentales a nivel nacional, federal, regional
y local, las instituciones nacionales de derechos
humanos, la sociedad civil —incluidas las orga-
nizaciones no gubernamentales, así como las
organizaciones de empleadores y de trabajado-
res, el sector privado y las propias comunidades
migrantes.
Las alianzas y una participación efectivas son
factores fundamentales en la creación de ca-
pacidad y la sensibilización a los derechos. La
colaboración sistemática y predecible entre los
gobiernos y otras partes interesadas, incluidas
las organizaciones internacionales, las ONG, los
países e instituciones donantes, y las comunida-
des de la diáspora es esencial para la protección
de los migrantes que pueden tener diversas ne-
cesidades de protección internacional.
La Asamblea General de la ONU ha solicitado
a los Estados y a todas las partes interesadas per-
tinentes que fortalezcan los mecanismos de coo-
204 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
peración que fomentan la cooperación conjunta,
el diálogo y el consenso en todo momento, a fin
de promover políticas y prácticas de migración
basadas en el respeto de los derechos humanos,
el desarrollo sostenible, la igualdad entre los gé-
neros y el multiculturalismo, reconociendo la
interdependencia de las funciones de la comu-
nidad internacional, las instituciones del Estado
y la sociedad civil.
Han de adoptarse algunas medidas para esta-
blecer sistemas de ingreso que permitan identi-
ficar a las personas recién llegadas necesitadas
de protección internacional y para brindarles so-
luciones apropiadas y diferenciadas, juntamen-
te con otras soluciones que deban ser buscadas
para otros grupos involucrados en los movimien-
tos mixtos.
V. El principio de no sanción por ingreso ile-
gal. De la aplicación del art. 40 de la ley 26.165
El art. 40 de la ley 26.165 refleja el principio de
“no sanción por ingreso ilegal” que rige la pro-
tección de los refugiados, en virtud del art. 2º de
la citada ley.
Dicha disposición establece que, “conforme al
carácter declarativo que tiene el reconocimiento
de la condición de refugiado, tales principios se
aplicarán tanto al refugiado reconocido como al
solicitante de dicho reconocimiento”.
Consiguientemente, se sostiene que en caso
de que se haya iniciado causa penal o expediente
administrativo por ingreso ilegal, estos procedi-
mientos serán suspendidos hasta que se deter-
mine por medio de resolución firme la condición
de refugiado del solicitante.
En caso de reconocimiento de la condición de
refugiado los procedimientos administrativos o
penales abiertos contra el refugiado por motivo
de ingreso ilegal serán dejados sin efecto, si las
infracciones cometidas tuvieren su justificación
en las causas que determinaron su reconoci-
miento como refugiado (1).
Al respecto, el ACNUR ha señalado: “De acuer-
do con la Convención de 1951, una persona es
(1) Cfr. “Protección internacional de refugiados en el
sur de Sudamérica”, EDUNLa Cooperativa 29 de setiem-
bre, p. 364.
 DPyC
un refugiado tan pronto como reúne los requisi-
tos enunciados en la definición, lo que necesa-
riamente ocurre antes de que se determine for-
malmente su condición de refugiado. Así pues,
el reconocimiento de la condición de refugiado
de una persona no tiene carácter constitutivo,
sino declarativo. No adquiere la condición de re-
fugiado en virtud del reconocimiento, sino que
se le reconoce tal condición por el hecho de ser
refugiado” (2).
Sobre la autoridad del Manual del ACNUR en
materia de reconocimiento del estatuto de refu-
giado, el art. 35 de la ley 26.165 establece que se
“tendrán presente los criterios interpretativos
emanados de las Conclusiones del Comité Eje-
cutivo del ACNUR y de las recomendaciones del
Manual de Procedimientos y Criterios para De-
terminar la Condición de Refugiado del ACNUR”.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación ha reconocido en reiteradas
oportunidades que “la responsabilidad interna-
cional del Estado por la violación de una norma
internacional y el consecuente deber de repa-
ración ‘surge de inmediato’ al producirse el he-
cho ilícito imputable a aquel” (Fs. CS 329:1723,
cons. 8). “Que, frente a esta situación es im-
prescindible recordar que este Tribunal tiene
dicho que cuando la Nación ratifica un tratado
que firmó con otro Estado, se obliga internacio-
nalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo utilicen en los supuestos
de hecho que hagan posible su aplicación in-
mediata (Fs. CS 311:2497; 326:2805 y 332:1769,
voto del juez Maqueda, entre otros). En conse-
cuencia, el deber del Estado de respetar los de-
rechos reconocidos en [un tratado], incumbe a
cualquier poder y órgano, independientemente
de su jerarquía, so pena de incurrir en respon-
sabilidad internacional (Caso ‘La última tenta-
ción de Cristo (Olmedo Bustos y otros)’ Serie C
73, sentencia del 05/02/2001 de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos). No se deja
de apreciar, entonces, que todos los órganos del
Estado deben asumir los roles de garante (...),
que a cada uno, de acuerdo con sus atribucio-
(2) Cfr. ACNUR, “Manual de Procedimientos y Criterios
para Determinar la Condición de Refugiado”, en Manual y
Directrices sobre Procedimientos y Criterios para Determi-
nar la Condición de Refugiado, reedición, Ginebra, 2011,
párr. 28.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 205
Federico Irusta
nes constitucionales y legales, les corresponde
(Fs. CS 331:2691)” (3).
“Una política y/o práctica general de juzgar a
los usuarios de documentos de viaje falsos sin
considerar las circunstancias individuales del
caso (...) es una violación del art. 31 de la Con-
vención de 1951. La consecuente intervención y
el ejercicio de jurisdicción sobre tales solicitan-
tes de asilo general la responsabilidad de ese es-
tado de tratarlos de conformidad con el referido
Artículo 31” (4).
Cabe tener en cuenta que el reconocimiento
de estatus de refugiado es discrecional del Esta-
do de recepción. Ello se expresa en los pactos in-
ternacionales de Derechos Humanos, así como
en los tratados sobre refugiados que, habiendo
consagrado un derecho de las personas a salir de
su país de origen, y a buscar y solicitar asilo, no
establecieron una obligación para los Estados de
concederlo.
Una vez hecha la solicitud de refugio ante el
Estado Argentino, se solicita al Juez que sus-
penda el proceso penal y cese la detención de
la persona, y llegado el caso de un favorable re-
conocimiento de la persona como refugiado, se
debe decretar el sobreseimiento de la persona
de conformidad con los arts. 336 inc. 5º y 361 del
Cód. Proc. Penal.
La mera solicitud ante la CONARE es suficien-
te para solicitar la suspensión del proceso penal
y la libertad de la persona, ello sin perjuicio de lo
que en definitiva se resuelva.
Algunos tribunales entienden que la disposi-
ción del art. 40 de la ley 26.165 no opera automáti-
camente porque ninguna disposición contempla
que deba suspenderse el proceso penal por esta
razón, sino que cada caso debe ser analizado se-
gún sus circunstancias.
Sin embargo, cuando la ley hace referencia a
los “refugiados”, debe entenderse que, a menos
que se indique expresamente lo contrario, ello
(3) Fs. CS 329:1723, cons. 12 voto del juez Maqueda.
(4) Cfr. Cambridge University Press, Article 31 of the
1951 Convention Relating to the Status of Refugees: Non-
Penalization, Detention, and Protection, cit., p. 217, la tra-
ducción es propia.
 DPyC Procesal penal
comprende tanto a los refugiados reconocidos
como a los solicitantes del reconocimiento de
dicha condición, por lo que no es excusa para
no suspender el proceso y disponer la inmediata
libertad de la persona, siendo ello una interpre-
tación extensiva de la norma en perjuicio de los
derechos reconocidos a la persona.
Otro requisito relativo a la aplicación del art. 40
de la ley 26.165 es que el solicitante se presente
sin demora a las autoridades, dicha disposición
debe ser interpretada de manera amplia, confor-
me a las circunstancias del caso concreto.
Dicha valoración debe realizarse teniendo
presente el idioma que el solicitante maneja, la
disponibilidad de la información que disponía,
su situación económica, nivel sociocultural,
considerando que por sí mismo el solicitante
desconfía del Estado receptor, pudiendo este
alertar al Estado de origen, más allá obviamen-
te de la prohibición de esto, la cual el refugiado
desconoce, viéndose envuelto en un ambiente
hostil y en un permanente dilema entre recurrir
o no a las autoridades.
Recuérdese que la Comisión Nacional para
Refugiados está integrada por funcionarios del
Ministerio del Interior, del Ministerio de Re-
laciones Exteriores y Culto, del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, del Ministerio
de Desarrollo Social, del Instituto Nacional
contra la Discriminación, Xenofobia y el Racis-
mo (Inadi), del Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Refugiados y de una organi-
zación no Gubernamental sin fines de lucro,
siendo que estos últimos participan con voz
pero sin voto.
Asimismo, ha de tenerse en consideración
que, para otorgar el aludido reconocimiento del
estatus de refugiado, debió acreditarse por ante
aquel organismo que el peticionante reunió las
condiciones previstas en el art. 4º, incs. a) y b)
de la ley 26.165, es decir, que se arribó a la con-
clusión de que, se encontraba fuera de su país de
nacionalidad, por temores fundados de persecu-
ción, por causa de raza, religión, nacionalidad,
preferencia a determinado grupo social u opi-
nión política y no podían o no querían acogerse
a la protección de tal país. O bien, que tal huida
respondía a que su vida, seguridad o libertad ha-
bían sido amenazadas por la violencia generali-
206 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
zada, la agresión extranjera, los conflictos inter-
nos, la violación masiva de los derechos huma-
nos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente el orden público.
Es claro que, para adoptar tales decisiones,
deben ser evaluados los hechos y circunstancias
alegadas, las pruebas aportadas y se han de ser
confrontadas con las situaciones objetivas de los
respectivos países de origen.
VI. Derecho comparado. La no sanción por
ingreso ilegal en Brasil, Chile, Perú y Uruguay
En derecho comparado de países de Suda-
mérica vamos a observar que contemplan la no
sanción por ingreso ilegal, si bien algunos países
poseen ciertas aristas que lo tornan diferentes,
en términos generales no hay grandes desigual-
dades.
Así vemos que la República Federal de Brasil lo
prevé en el art. 10 de su ley 9474 con el agregado
de no sanción al grupo familiar que acompañe
a la persona y con la condición de que demues-
tre que la infracción correspondiente fue deter-
minada por los mismos hechos que justificaron
dicho reconocimiento.
Uruguay cuenta con la ley 18.076 que prevé:
“El proceso administrativo o judicial tendiente
a imponer sanciones penales o administrativas
y las medidas de restricción ambulatoria apli-
cables que tengan su antecedente en el ingreso
ilegal o fraudulento del solicitante al territorio
nacional, quedarán en suspenso por orden del
Juez competente hasta que se adopte resolución
definitiva relativa a su solicitud de refugio. A
quien se le haya reconocido como refugiado no
se le impondrán sanciones penales ni adminis-
trativas por motivos que directa o indirectamen-
te estén vinculados con el ingreso ilegal al país
para solicitar refugio”.
Por su parte Chile sancionó la ley 20.430 que
en su artículo sexto estipula un plazo específico
para la no sanción a refugiados penales ni admi-
nistrativas con motivo de su ingreso o residencia
irregular, siempre que se presenten, dentro de
los diez días siguientes a la infracción a la legisla-
ción que establece normas sobre extranjeros en
Chile, ante las autoridades, alegando una razón
justificada.
 DPyC
En la República del Perú el principio se en-
cuentra regulado en el art. 31 de la Ley del Refu-
giado (ley 27.891) la cual enmarca varias situa-
ciones, lo que amerita su transcripción para una
mejor compresión:
“No se impondrá sanción de ninguna natura-
leza al solicitante de refugio que ingrese o que se
encuentre ilegalmente en el país, siempre que
provenga directamente del territorio donde su
vida o libertad están amenazadas por cualquie-
ra de las causales señaladas en el art. 3º o, que
de conformidad con lo establecido en el inc. b)
del art. 13 de la presente Ley, se presente a las
autoridades nacionales justificando su ingreso o
presencia ilegales”.
El mismo criterio será aplicado al solicitante
de refugio que, por las mismas razones conteni-
das en el art. 31, haya transitado por otros Esta-
dos que no le otorgaron una calidad migratoria
estable y definitiva.
El art. 31.1 establece la no sanción asociándo-
la con dos condiciones: según la primera, aquel
que solicita el refugio debe provenir directamen-
te del territorio del cual huye, con el objetivo
de limitar la aceptación de ingresos irregulares
o ilegales a casos de urgencia que realmente lo
ameriten.
Al mismo tiempo, el párr. 2 del art. 31 determi-
na que el principio de no sanción no será aplica-
ble en aquellos casos en que la persona goza de
una situación migratoria regular en un país dis-
tinto al de persecución, es decir, cuenta con su
documentación en orden y que no se verifique
una situación de riesgo inminente.
En similar sentido, el art. 6º del reglamento se-
ñala que el solicitante de refugio que haya perma-
necido en un país que le pudo otorgar la calidad
de refugiado de haberlo solicitado y al que puede
regresar sin temor, deberá fundamentar debida-
mente la razón por la que no lo hizo.
La segunda condición para aplicar el principio
de la no sanción consiste en que la solicitud de
refugio sea presentada en el plazo no mayor de
30 días desde la fecha en que la persona entro a
territorio peruano, de conformidad con lo esta-
blecido en el inc. b) del art. 13 de la ley. La norma
también otorga a la Comisión Especial para los
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 207
Federico Irusta
Refugiados, encargada de calificar los pedidos
de refugio, la posibilidad de evaluar la existencia
de causas justificadoras para no cumplir con di-
cho plazo.
Como se sostuvo al comienzo de este acápite,
estos países entendieron necesario la sanción
que específicamente prevea el principio de no
sanción por ingreso ilegal, si bien algunos Esta-
dos establecieron algunas pautas temporales a
fin de restringirlo, la ACNUR ha sostenido que
“la utilización de los plazos para poner trabas a
las personas que buscan asilo es contraria a los
principios aceptados de protección de los so-
licitantes de asilo y los refugiados [...] si bien es
razonable establecer plazos para determinados
fines administrativos, el hecho de no presentar
una solicitud de asilo dentro de un cierto plazo
no debería excluir la consideración de dicha so-
licitud”.
VII. Problemas que conlleva la suspensión
del proceso penal sine die. Afectación de de-
rechos
Recordemos que la ley prevé una suspensión
del proceso penal sin límite temporal alguno,
únicamente supeditado al proceso administrati-
vo de solicitud de refugio, lo que en consecuen-
cia atentaría contra la garantía de obtener un
pronunciamiento en un plazo razonable, proble-
mática similar que se da en el supuesto de la sus-
pensión de la incapacidad mental sobreviviente
prevista en el art. 77 del Cód. Proc. Penal.
Un proceso penal de duración excesiva afec-
ta el derecho a ser juzgado rápidamente como
el resto de los derechos y garantías de los que
el imputado es acreedor. Pero la afectación no
queda allí, debido a que un proceso penal abier-
to provoca una gran variedad de afectaciones al
sujeto, como lo son la incertidumbre psicológica
de si algún día quedará detenido en un estableci-
miento carcelario, las complicaciones de su vida
diaria o ante un simple control policial.
A su vez, la excesiva demora afecta el espíritu
del proceso penal, toda vez es un progreso que
finaliza con una resolución definitiva.
No debe soslayarse el poco disvalor social el
cual sería en la mayoría de los casos que vería-
mos en el supuesto de los refugiados, quienes
 DPyC Procesal penal
generalmente se valen de pasaportes falsos para
ingresar, siendo el delito imputado el de falsifica-
ción de documentos públicos, el cual no reviste
una gravedad transcendental.
De acuerdo con la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (arts. 7,5 y 14,3,
respectivamente) una persona tiene derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable, ins-
tituto que debe ser utilizado mediante un juicio
de razonabilidad con relación al tiempo de dura-
ción de un proceso, teniendo en cuenta la fecha
de inicio o comisión del supuesto ilícito, dejan-
do de lado los actos que puedan interrumpir la
prescripción.
En este orden de ideas, hay que recordar lo
resuelto por la Corte Internacional de Derechos
Humanos, que ha señalado que el plazo razona-
ble al que se refiere el art. 8º de la Convención
Americana de Derechos Humanos no es un con-
cepto de sencilla definición.
Al respecto, al dictar sentencia en el caso
“Genie Lacayo” dijo: “el art. 8.1 de la Conven-
ción también se refiere al plazo razonable.
Este no es un concepto de sencilla definición.
Se pueden invocar para precisarlo los elemen-
tos que ha señalado la Corte Europea de De-
rechos Humanos en varios fallos en los cuales
se analizó este concepto, pues este artículo de
la Convención Americana es equivalente en
lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la
Protección de Derechos Humanos y de las Li-
bertades Fundamentales. De acuerdo con la
Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres
elementos para determinar la razonabilidad
del planteo en el cual se desarrolla el proce-
so: a) la complejidad del asunto; b) la activi-
dad procesal del interesado; y c) la conducta
de las autoridades judiciales (Ver entre otros,
Eur. Court H.R., Motta judgement of 19 febru-
ary 1991, Series A 262, párr. 30)”.
Por su parte, la Comisión Interamericana en
su informe 64/99 en “García Valladares, Ruth
del Rosario v. Ecuador”, ha dicho que “el prin-
cipio de plazo razonable al cual hace referencia
esta disposición tiene como finalidad impedir
que las personas acusadas de cometer un deli-
to permanezcan bajo proceso en ese estado en
forma indefinida. En materia penal, este plazo
208 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
comprende todo el procedimiento, incluyendo
los recursos de instancia que puedan presen-
tarse”.
A su vez, en el informe 12/96 se estableció
que “el fundamento que respalda esta garantía
es que ninguna persona puede ser objeto de
sanción sin juicio previo, que incluye la pre-
sentación de cargos, la oportunidad de defen-
derse y la sentencia. Todas estas etapas deben
cumplirse dentro de un plazo razonable. Este
límite de tiempo tiene como objetivo proteger
al acusado en lo que se refiere a su derecho bá-
sico de libertad personal, así como su seguri-
dad personal frente a la posibilidad de que sea
objeto de un riesgo de procedimiento injusti-
ficado (CIDH, Informe 12/96, 76, caso 11.245,
Argentina, publicado en el informe anual del
año 1995)”.
En esa línea, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en la opinión consultiva
9/87 estableció que el interés en la persecu-
ción del crimen no puede ser pretexto para que
el Estado intente sustraerse al deber de asegu-
rar el debido proceso decidiendo la imputa-
ción penal en un plazo razonable, derecho que
no puede ser suspendido ni en situaciones de
emergencia (5).
Autores como Daniel Pastor sostienen que
el plazo razonable “es la expresión más signifi-
cativa que utiliza la dogmática de los derechos
fundamentales para regular la prerrogativa del
imputado a que su proceso termine tan pronto
como sea posible...” (6).
Corresponde partir de la base de que “el tiem-
po desempeña un rol esencial en la situación
existencial del ser humano (enteramente distin-
to de la visión que se pretende intemporal de la
física clásica). El tiempo precede a la existencia
de cada ser humano y sobrevive a ella (consi-
(5) Cfr. decisión del 06/10/1987, “Garantías Judiciales
en estado de emergencia”, Opinión Consultiva utilizada
por el Dr. Luis García, en el caso “Brochero, Sergio L.”, cau-
sa 329 del registro del TOral Crim. Nº 9.
(6) PASTOR, Daniel, “El plazo razonable en el proce-
so del Estado de Derecho. Una investigación acerca del
problema de la excesiva duración del proceso penal y sus
posibles soluciones”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p.
47.
 DPyC
derando 12)” (7). Por ello, ya en el año 1961, los
Dres. Alcalá — Zamora y Castillo, Niceto dijeron
que “la excesiva duración de los litigios constitu-
ye uno de los mayores y más viejos males de la
administración de justicia” (8).
En este norte, Cesare Beccaria ha dicho que
“cuanto más pronta y cercana al delito cometi-
do sea la pena, será más justa y útil. Digo más
justa, porque ahorra al reo los inútiles y feroces
tormentos de la incertidumbre, que crecen con
el vigor de la imaginación y con el sentimiento
de la propia debilidad; más justa, porque siendo
una pena la privación de la libertad, no puede
preceder a la sentencia” (9).
A su vez, esto se desprende de la jurispruden-
cia internacional que en el caso contencioso de
la Corte Internacional de Derechos Humanos
“Suárez Rosero vs. Ecuador” fijó que “el princi-
pio de ‘plazo razonable’ al que hacen referencia
los arts. 7.5 y 8.1 de la Convención Americana
tiene como finalidad impedir que los acusados
permanezcan largo tiempo bajo acusación y
asegurar que esta se decida prontamente” (10).
Este criterio fue ratificado algunos años des-
pués por el mismo tribunal en el caso “Valle
Jaramillo y otros Vs. Colombia” cuando afirmó:
“El Tribunal ha señalado que el derecho de ac-
ceso a la justicia implica que la solución de la
controversia se produzca en tiempo razonable,
ya que una demora prolongada puede llegar a
constituir, por sí misma, una violación de las
garantías judiciales... La razonabilidad de dicho
retraso se debe analizar de conformidad con el
‘plazo razonable’ al que se refiere el art. 8.1 de
la Convención, el cual se debe apreciar en re-
lación con la duración total del procedimiento
que se desarrolla hasta que se dicta sentencia
definitiva” (11).
(7) Cfr. sentencia C-160 de la Corte IDH, juez Cançado
Trindade.
(8) ALCALÁ - ZAMORA y CASTILLO, Niceto, “Estam-
pas procesales de la literatura española”, Ed. Ejea, Buenos
Aires, 1961, ps. 62 y 65.
(9) BECCARIA, Cesare, “De los Delitos y las penas”,
trad. Francisco Tomás y Valiente, Aguilar, Madrid, 1982,
ps. 128-129.
(10) Cfr. CIDH, 12/11/1997, “Suárez Rosero v. Ecuador”.
(11) Cfr. CIDH, 27/11/2008, “Valle Jaramillo y otros v.
Colombia”.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 209
Federico Irusta
Nuestro más alto Tribunal en el fallo “Mat-
tei” (12) se expresó en cuanto a la razonabilidad
del proceso en cuanto a la garantía de lograr ser
juzgado y obtener un fallo definitorio en un pla-
zo razonable. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación instruyó que el tiempo hay que valorar-
lo tomando como base la vida de la persona en
cuestión, siempre con la intención de obtener un
pronunciamiento que disponga una respuesta lo
más rápida posible.
Las garantías constitucionales que se encuen-
tran afectadas son:
a) El juicio previo: el art. 18 de nuestra CN esta-
blece que “ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley ante-
rior al hecho del proceso”.
En relación con el camino que marca el cita-
do artículo de nuestra Carta Magna, traigo aquí
lo manifestado por nuestro Máximo Tribunal
en cuanto a “que debe reputarse incluido en la
garantía de la defensa en juicio consagrada en el
art. 18 de la CN, el derecho de todo imputado a
obtener (...) un pronunciamiento que (...) ponga
término del modo más rápido posible a la situa-
ción de incertidumbre y de innegable restricción
de la libertad que comporta el enjuiciamiento
penal” (13).
Con relación a la vinculación del plazo razo-
nable con la garantía constitucional que aquí
analizo fue desarrollada por la Comisión In-
ternacional de Derechos Humanos en cuanto
señaló que “el fundamento que respalda esta
garantía es que ninguna persona puede ser ob-
jeto de sanción sin juicio previo, que incluye
la presentación de cargos, la oportunidad de
defenderse y la sentencia. Todas estas etapas
deben cumplirse dentro de un plazo razona-
ble. Este límite de tiempo tiene como objetivo
proteger al acusado en lo que se refiere a su de-
recho básico de libertad personal, así como su
seguridad personal frente a la posibilidad de
que sea objeto de un riesgo de procedimiento
injustificado” (14).
(12) Fs. CS 272:188.
(13) Fs. CS 272:188, entre muchos otros.
(14) Cfr. informe 12/96, § 76, Caso 11.245, Argentina,
publicado en Informe Anual 1995.
 DPyC Procesal penal
b) El estado de inocencia: es el estado que
mantiene el imputado durante todo el proceso
penal, juega un papel fundamental la tramita-
ción del refugio y el resultado del expediente ad-
ministrativo que indefectiblemente será brújula
en el proceso penal.
Cabe recordar que nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha señalado que “las
restricciones de los derechos individuales im-
puestas durante el proceso y antes de la senten-
cia definitiva, son de interpretación restrictiva,
cuidando de no desnaturalizar la garantía del
art. 18 de la CN según la cual todas las personas
gozan de estado de inocencia hasta tanto una
sentencia final y dictada con autoridad juzgada
no la destruya declarando su responsabilidad
penal” (15).
c) La defensa en juicio: para la persona impu-
tada de un delito es el derecho por excelencia,
supremo e inviolable. Así, el derecho de defensa
comprende la facultad de intervenir en el pro-
ceso penal para decidir acerca de una posible
reacción penal contra él y llevar a cabo todas las
actividades necesarias para poner en evidencia
la falta de fundamentación de la potestad penal
del Estado.
Pero en este tipo de entornos, la garantía cons-
titucional se afecta notoriamente en razón de
que, para que una defensa sea eficaz, no puede
existir una sobre prolongación del proceso.
En relación con ello, Pastor tiene dicho que
“existe también una afectación del derecho de
defensa ya sea por las dificultades que ocasio-
na para su ejercicio eficaz la sobre prolongación
de los procesos, como así también por el mayor
costo que una defensa prolongada ocasiona al
acusado. La incertidumbre de un proceso inde-
finido afecta indebidamente la estabilidad emo-
cional del acusado y de su entorno de relaciones
humanas” (16).
En esa línea, en cuanto a la afectación que
provoca a la garantía de defensa en juicio un
(15) Fs. CS 316: 942, en sentido coincidente, consid.
5 del voto del juez Bossert in re “Fiscal c. Vila, Nicolás”,
10/10/1996.
(16) PASTOR, Daniel, ob. cit., p. 90.
210 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
proceso penal prolongado por demás, el derecho
penal cumple su función únicamente cuando
actúa a tiempo, dado que el contenido de ejem-
plaridad insisto en cualquier pena se encuentra
íntimamente unido al tiempo transcurrido para
imponerla, pues ese tiempo distancia y oscurece
la razón del castigo.
VIII. Posible solución a la problemática
planteada
Considero que la norma prevista en el art.
40 de la ley 26.165 está incompleta y resulta
necesario fijar un límite a dicha suspensión
por respeto a los derechos que se verían afec-
tados tal como fue desarrollado en el capítulo
anterior.
Consiguientemente, la necesidad de que dicha
barrera que sea clara y no de margen a dudas,
se motiva también en las particularidades e in-
certidumbre que conlleva supeditar un proceso
penal a la decisión de un órgano administrador,
sin soslayar que allí operan muchísimos facto-
res, conllevando a tomar la decisión a un órgano
político que podría abstenerse de pronunciarse
en aras de eludir un conflicto internacional que
le repercutiría en su economía, por ejemplo. Es
decir, las hipótesis son más que variadas, lo que
resulta trascendente es la posibilidad no tan re-
mota de que se vean afectados el derecho de las
personas involucradas y se debe prever una so-
lución a ello.
En efecto, veo como viable la introducción de
un tope máximo de dos años en la suspensión
del proceso penal o también podría ser algo más
proporcional como ser la mitad del injusto im-
putado, por lo que para el caso de que subsista
silencio por parte del Estado, el juez penal debe-
rá imponer obligatoriamente el sobreseimiento
del imputado.
De esta manera, no solo garantizaríamos
que se respete la garantía del plazo razonable
sino también de forma indirecta es un lapso
jurídico más que se le impone a la adminis-
tración pública para que resuelva el pedido
de refugio de la persona migrante, ya que hay
que recordar que el otorgamiento del estatus
de refugiado el Estado no está obligado y los
organismos que votan casi todos dependen del
Poder Ejecutivo.
 DPyC
Como corolario, quiero señalar que nuestro
ordenamiento legal cuenta ya con otras suspen-
siones del proceso penal, como es el supuesto
del art. 77 del Cód. Proc. Penal (incapacidad
sobreviniente), la suspensión estipulada en los
arts. 18 y 21 de la ley 23.737 (imposición de tra-
tamiento rehabilitatorio frente al consumo de
estupefacientes), o la suspensión del juicio a
prueba (probation) del art. 76 bis del Cód. Penal,
en todas estas al igual que en el art. 40 de la ley
26.165 no opera la extinción de la acción penal
por prescripción, y en esos ejemplos de una u
otra forma existe una barrera de tiempo como la
aquí propuesta.
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bienestar de los migrantes. Sesión de Mesa re-
donda 1.1. Alianzas para fomentar la inclusión
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 DPyC Procesal penal
migrantes, con el fin de obtener plenamente los
beneficios de la migración.
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Criterios para Determinar la Condición de
Refugiado”, en Manual y Directrices sobre Pro-
cedimientos y Criterios para Determinar la
212 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
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- Protección internacional de refugiados en el
sur de Sudamérica, EDUNLa Cooperativa 29 de
septiembre. u
 DPyC Procesal penal
La audiencia de voir dire: posible contaminación de los
jurados y afectación al principio de imparcialidad
Por Roxana V. Lemkin
Sumario: I. Introducción.— II. Principios garantizadores en el pro-
ceso de selección de jurados.— III. Los factores externos influyentes
en la decisión de los jurados.— IV. Conclusión.
Resumen
El juicio por jurados se erige como uno de los
modelos de enjuiciamiento que busca mejor ga-
rantizar el cumplimiento del principio de impar-
cialidad. Esto así, pues permite la participación
lega a partir de su selección en la audiencia de
voir dire. El sistema de exclusiones que prevé
este mecanismo de elección importa descartar
los potenciales jurados contaminados con in-
formación extralegal. La idea final, por cierto, es
asegurar un veredicto más transparente que el
que pudiera ser emitido por un juez profesional.
Palabras clave: voir dire, imparcialidad, con-
taminación, presunción de prejuicio.
I. Introducción
Dentro del proceso penal, el principio de im-
parcialidad, en cuanta garantía constitucional,
asegura un juicio justo para el imputado (1).
*
Carrera de Especialización en Derecho Penal, Facul-
tad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Secretaria
de Primera Instancia de la Defensoría Penal Nº 18.
(1) Art. 18 de la Constitución Federal: “Ningún habi-
tante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa...”. Sobre el tema, se
aconseja ver MAIER, J., “Derecho procesal penal. Fun-
damentos”, t. I, 2004. También COMITÉ DE DERECHOS
HUMANOS, “Observación General Nº 32, Artículo 14. El
derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tri-
bunales y cortes de justicia”, CCPR/C/GC/32, 2007. Este
principio ha sido receptado por los distintos instrumen-
tos internacionales incorporados a nuestra Constitución
Federal a través de los arts. 75, inc. 22, p. ej., 10, DUDH, 8º,
inc. 1º, CADH, 14, inc. 1º, PIDCyP.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 213
DOCTRINA
Por Roxana V. Lemkin *
Harto discutida ha sido su instrumentalización
en nuestro país frente a los distintos mecanismos
de enjuiciamiento legalmente previstos. Si bien
el art. 118 de la Constitución Federal establece
expresamente que todos los juicios criminales [...]
se terminarán por jurados, lo cierto es que en la
actualidad solo cinco provincias han adoptado
esta modalidad, v.gr. Chaco, Neuquén, Río Ne-
gro, Córdoba y Buenos Aires (2). En los restantes
estados provinciales, el ejercicio de la judicatura
de los conflictos particulares, por cierto, resta ce-
losamente en la figura de un juez designado de
modo reglamentario.
A pesar de la poca receptividad que ha tenido
este modelo en los diversos códigos procesales
penales, no puede soslayarse que es el que mejor
garantiza la imparcialidad frente al acusado (3).
En el sistema de justicia estadounidense no
existe ninguna duda que la integración de un
jurado con personas legas es el procedimiento
que mayor garantía brinda al imputado frente a
la acusación y es por ello que todos los estados
federados lo han instrumentalizado, sin perjui-
(2) Su incorporación al sistema procesal penal ha sido
articulada a través de las siguientes leyes provinciales:
Chaco, mediante la ley 7661; Córdoba, ley 9182; Neuquén
mediante la incorporación de los arts. 198 a 212 al Cód.
Proc. Penal de esa provincia y Buenos Aires a través de la
ley 14.543 que modificó el Cód. Proc. Penal provincial.
(3) La celebración de la audiencia de voir dire para la
conformación del jurado implica un verdadero proce-
dimiento tendiente a alcanzar la imparcialidad que se
requiere frente al caso concreto —conf. PENNA, C., “Im-
parcialidad y jurados: objetivos y dinámica de la audien-
cia de voir dire”, ponencia: Seminario Juicio por Jurados
en la provincia de Santa Fe, disponible en http://www.
juicioporjurados.org/2015/04/doctrina.html [consulta:
25/07/2018].
 DPyC Procesal penal
cio de que se trata de un derecho que deriva de
la Enmienda 14.
Mientras en nuestro país se discute su aplica-
ción en los distintos estados provinciales, en los
Estados Unidos la disputa se centra en la obliga-
ción o no de otorgar un juicio por jurados en un
caso criminal según la gravedad del delito o la
magnitud de la pena (4).
Para la Corte Federal la selección de casos bajo
estos parámetros pone en tela de juicio el princi-
pio de imparcialidad debido a la falta de parti-
cipación lega que llega al juicio sin ningún tipo
de información extralegal, a diferencia del juez
profesional.
En efecto, los jurados, en tanto no tienen vin-
culación previa alguna con cada caso particular,
solo conocen sobre lo que ocurre durante el de-
bate, elevando así los estándares del litigio en los
juicios orales (5).
Uno de los atributos de los jurados consiste
en su aislamiento de la información potencial-
mente perjudicial frente a los jueces profesio-
nales que en todo momento se encuentran ex-
puestos tanto a la prueba en la etapa preliminar,
así como aquella que le es exhibida en la etapa
de juicio.
Amén de ello, también se ha sostenido que,
si bien los jueces profesionales tienen conoci-
mientos especiales sobre la materia jurídica lo
cierto es que las personas legas deciden desde
una perspectiva más fresca sin influencia de la
(4) Esa discusión se dio a partir paradigmático caso
“Duncan vs. Lousiana” de la Corte Suprema de los Esta-
dos Unidos 391 U.S. 145 (1968), nro. 410 en el cual ape-
lante sostuvo la afectación al debido proceso al haberle
negado la realización de un juicio por jurados por tratarse
del juzgamiento de un delito menor (agresión simple). Si
bien la Corte de Lousiana se mantuvo en esa posición,
distinta fue la posición adoptada por la Corte Federal que
reconoció el derecho al juicio por jurados en los juicios
criminales estaduales donde es posible la aplicación de
una condena de hasta dos años en virtud de lo dispuesto
en las enmiendas 6 y 14 de la Constitución de los Estados
Unidos.
(5) Ver sobre el tema ALMEIDA, V. - BAKROKAR, D., “El
jurado clásico como institución garantizadora de la im-
parcialidad”, en Juicio por jurados en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Ed. Jusbaires, Buenos Aires, 2014, p. 149.
214 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
corrupción, de los medios de comunicación o
del propio sistema judicial (6).
La participación lega en el juicio les brinda
mayor legitimidad a los veredictos, ya que dis-
minuye sustancialmente los efectos de las in-
fluencias externas extralegales, es decir, llegan al
juicio menos contaminados que el juez profesio-
nal que en todo momento está en contacto con
información que puede ser irrelevante o perjudi-
cial para el acusado y, en virtud de ello, influen-
ciar en su decisión final (7).
La elección del jurado se realizará en la de-
nominada audiencia de voir dire a través de
un mecanismo de exclusiones, en la cual se
eliminará a quienes se muestren reacios a in-
ternalizar las teorías del caso que las partes
presenten.
Si bien dicho mecanismo resulta ser el más
fiable a la hora de seleccionar las personas que
integraran el jurado, existe la posibilidad de que
su voluntad esté contaminada, o bien viciada
con posterioridad a su integración, afectando
de esa manera su imparcialidad frente al acu-
sado.
El objeto del presente trabajo, entonces, se
enfoca en la descripción y examen del sistema
de enjuiciamiento por jurados como también
del mecanismo de selección, exclusivamente en
el ámbito de la provincia de Buenos Aires, más
con una visión comparativa con el sistema ame-
ricano.
Dado que el universo de motivos que posibi-
litan el perjuicio y temor de parcialidad de los
jurados son ciertamente amplios, se analizarán
dos resoluciones específicas que tratan la in-
fluencia de los medios de comunicación masiva
en los integrantes del jurado y la posible intimi-
dación de estos durante la celebración del juicio
oral y público.
(6) HANS, V. P., “¿Cuál es la diferencia que hace un ju-
rado?”, en El juicio por jurados. Investigaciones sobre la
Deliberación, el Veredicto y la Democracia, 3, Ed. Ad-Hoc,
Colección Jurados y Participación en la Administración de
Justicia, 2014, p. 26.
(7) SEIDMAN DIAMOND, S., “Las múltiples dimen-
siones del juicio por jurados”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2016, p. 62.
 DPyC
II. Principios garantizadores en el proceso
de selección de jurados
El proceso de selección de jurados debe sal-
vaguardar, por un lado, una representación
justa y equitativa de la comunidad —fair cross-
section of the community— (8), impidiendo
exclusiones basadas en discriminaciones por
razones de sexo, color, religión, raza, edad,
etcétera (9). El acusado, o su defensa, podrán
impugnar la sentencia condenatoria si el pro-
ceso de selección del jurado no cumple con el
principio de representatividad o la cláusula
antidiscriminatoria.
En cuanto al primero de los requisitos, el có-
digo de procedimiento penal de la Provincia de
Buenos Aires articula un sistema que permite
una selección transparente de las personas que,
luego de la audiencia de voir dire, integrarán el
jurado (10).
Varios son los peldaños que deben transitarse
con anterioridad a la propia audiencia de selec-
ción de jurados.
Primero se conforma una nómina, para lo cual
se recurre al padrón electoral, que permite satis-
(8) La base constitucional de este principio emana
principalmente de la sexta enmienda, vinculado con el
derecho a un jurado imparcial, y a la igual protección de
la décima cuarta enmienda de la Constitución de los Es-
tados Unidos. Esta provisión constitucional prohíbe la ex-
clusión de los grupos llamados comúnmente minoritarios
de la posible selección como jurados —conf. ABRAMSON,
Jeffrey, “Jury Managers’ Toolbox”, A primer on Fair Cross
Section Jurisprudence, National Center for State Courts,
2010, disponible en www.ncsc-jurystudies.org [consulta:
25/07/2018]. Si bien la Corte Suprema ha sostenido que
un jurado imparcial es aquel que representa la comu-
nidad lo cierto es que dicho principio se aplica sobre el
sistema de selección de jurados, pero no respecto de las
personas que finalmente integren el panel que vaya a juz-
gar al acusado. Existieron intentos que dicha representa-
tividad se extendiera al jurado de doce, pero dicha Corte
lo rechazó sosteniendo que el único requisito que exige
la constitución es que el jurado seleccionado sea impar-
cial, mas no representativo de la comunidad (“Holland vs.
Illinios”, US 110 S.Ct. 803, 1990), conf. HARFUCH, A., “El
juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires”, Ed. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2016, p. 143.
(9) Ibidem, p. 142.
(10) Arts. 338 bis a 338 quater del Cód. Proc. Penal de la
Provincia de Buenos Aires.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 215
Roxana V. Lemkin
facer ampliamente el requisito de representati-
vidad, pues el voto es universal y obligatorio
—cfr. art. 37 de la Constitución Federal. Esta,
por cierto, es la gran diferencia con Estados
Unidos, donde el sufragio no es obligatorio y
las listas electorales no representan a toda la so-
ciedad (11).
De esas listas fuentes, por sorteo, se obtendrá
un listado de alcance anual por cada jurisdicción
a utilizarse el próximo año calendario, del cual
se convocarán a aquellos individuos que servi-
rán como jurados.
De ese listado anual, luego se realizará un
nuevo sorteo para el caso en particular que se
juzgue como candidatos a jurado, quienes serán
convocados a presentarse al tribunal el día de la
audiencia de selección (12).
Este mecanismo de depuración consiente que
el jurado de doce miembros sea representativo
de la comunidad, dejando que el filtro final sea
efectuado en la audiencia de voir dire a través de
las recusaciones, con o sin causa hasta lograr un
panel de jurados estimado imparcial —art. 338
bis y quater, inc. 6º del Cód. Proc. Penal de Bue-
nos Aires (13).
El requisito de no discriminación, por su parte,
exige que del padrón donde se extraigan los jura-
dos y en la audiencia de voir dire no exista, como
bien se expuso, ninguna exclusión por cuestiones
de género, sexo, edad, religión, política, etcétera.
Es así que la Ley de Jurados de la provincia de
Buenos Aires ha optado, además, por una inte-
gración obligatoria en mitades de mujeres y va-
rones.
Los impedimentos para ser jurado, en reali-
dad, no constituyen discriminación, sino que
atienden a intereses sociales que no afecten el
principio de imparcialidad (14).
(11) NICORA, G., “Composición e integración del jura-
do”, en Juicio por jurados en la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, Ed. Jusbaires, Buenos Aires, 2014, ps. 152 y ss.
(12) Ibidem, p. 154.
(13) HARFUCH, ob. cit., p. 145.
(14) Art. 338, inc. 3º del Cód. Proc. Penal de Buenos
Aires:
 DPyC Procesal penal
La aplicación de esos principios, adviértase,
incide directamente tanto en la conformación
y selección de jurados cuanto en su integración
final al momento de celebrarse el juicio oral y
público.
La audiencia de selección, en definitiva, es el
momento en el cual las partes y el juez profesio-
nal evalúan el grado de imparcialidad, indepen-
dencia y competencia de los potenciales jurados.
Para cumplir con tales principios constituciona-
les, las partes investigan a los candidatos, a fin
de identificar ciertos factores de riesgo —por
ejemplo, vínculos directos con las partes involu-
cradas o con los abogados que intervienen en el
caso, alta capacidad de empatía o antipatía con
los testigos o con los hechos, prejuicios por el de-
sarrollo mediático que ha tenido o alto poder de
influencia, entre otros— en relación con sendas
teorías del caso (15).
La información puede obtenerse de dos ma-
neras distintas:
1. Mediante el interrogatorio llevado a cabo
durante la audiencia de selección. Aquí, los can-
didatos prestan juramento de decir la verdad,
y si no han contestado en forma veraz, el juicio
entero puede ser anulado, si la comprobación es
posterior al veredicto.
2. A través del interrogatorio preliminar a cada
uno de los candidatos, previo a dicha audiencia.
Se les entrega un cuestionario para obtener la
mayor cantidad de información posible.
Una vez obtenida esa información, el modo a
través del cual se realizará la depuración de los
jurados tendrá lugar con las recusaciones, con
o sin causa, que presentarán las partes ante el
juez (16).
(15) NICORA, G., “Selección de jurados desde cero.
Una primera mirada sobre las nuevas destrezas de litigio”,
disponible en www.inecip.org/documentos/seleccion-
de-jurados-desde-cero-guillermo-nicora/ [consulta:
25/07/2018].
(16) A modo de ejemplo las recusaciones con causa
pueden estar relacionadas con: 1) las condiciones o requi-
sitos legales para ser jurado (edad, nacionalidad, domici-
lio, etc.) o impedimentos para serlo (abogados, miembros
de la fuerza de seguridad, determinados funcionarios
públicos, etc.); 2) causales expresas de “excusación”, 3) te-
216 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Respecto al papel que despliegan las partes,
por aplicación del principio de bilateralidad e
igualdad de armas, propio del sistema acusato-
rio, las normas procesales establecen un meca-
nismo para que ambos cuenten con idéntico nú-
mero de recusaciones sin causa (17).
Concluido el examen y resueltas las excusacio-
nes y recusaciones que se hubieren planteado
respecto a los candidatos a integrar el jurado, se
establecerá su integración definitiva por sorteo
practicado por el secretario del tribunal entre los
candidatos que mantengan esa calidad.
III. Los factores externos influyentes en la
decisión de los jurados
La audiencia de voir dire, como bien se expu-
so, es el mecanismo a través del cual se purgan
los jurados, garantizando su imparcialidad a la
hora de juzgar al acusado durante el debate. Sin
embargo, existen causas externas que condicio-
nan tanto la autonomía cuanto la independencia
en el proceso de elaboración del veredicto.
La publicidad del caso, previa a la selección
del jurado, influye negativamente en toda la co-
munidad, puesto que los medios de comunica-
ción cuentan una parte de la historia, en muchas
oportunidades, con matices sensacionalistas. La
opinión pública, entonces, puede estar condicio-
nada, en mayor o menor medida, por la informa-
ción que brindan los medios de comunicación, lo
cual, a su turno, puede influir sobre las decisio-
nes que adopte cualquier persona.
En este sentido, los medios de comunicación
masiva condicionan a los jurados al momento
de ser seleccionados en la audiencia de voir dire.
Resulta una perogrullada, pero esto también
es extensible a los jueces profesionales, pues no
están aislados de la realidad social circundante.
Empero, en el caso de los jurados existen mé-
todos que sirven para contrarrestar el eventual
mor fundado de parcialidad, entre otras —conf. PENNA,
ob. cit.
(17) En el caso del Código Procesal Penal de Buenos Ai-
res, el proceso de recusaciones se establece en el art. 338
quater, incs. 3º y 4º, a través del cual se fija que la fiscalía
y la defensa podrán recusar sin causa hasta cuatro [4] ciu-
dadanos sorteados como jurados.
 DPyC
perjuicio mediático y, con ello, asegurar que el
proceso se celebre de manera imparcial.
El máximo tribunal federal estadounidense ha
estudiado esta cuestión en varios precedentes,
elaborando así la doctrina de presunción de pre-
juicio (18). Si bien los jurados han transitado el
filtro de la audiencia de voir dire, lo cierto es que
solo el juez es quien permite extraer, en mayor
o menor medida, la información a través de am-
plios cuestionarios y, en algunos casos, la entre-
vista individual.
Las herramientas que utilice el juez para lograr
la mayor transparencia posible en la selección de
los jurados permitirán brindarle plena eficacia
a esa selección, imposibilitando que las partes
cuestionen con razón el veredicto al que arriba-
ron los jurados oportunamente seleccionados.
In re “Skilling vs. United States”, los miembros
de la Corte Suprema de los Estados Unidos des-
cartaron la existencia de perjuicio con relación a
la publicidad que había tenido el caso años atrás
a la sustanciación del juicio oral y público (19).
(18) La teoría esbozada subraya que la contaminación
de los jurados seleccionados debía ser debidamente pro-
bada y no solamente enunciada a los fines de anular un
veredicto.
(19) Resulta pertinente transcribir en idioma original
el extracto preciso de la resolución judicial analizada:
“Skilling trial, in short, shares little in common with
those in which we approved a presumption of juror prej-
udice. The Fifth Circuit reached the opposite conclusion
based primarily on the magnitude and negative tone of
media attention directed at Enron. But ‘petrial publicity
-even pervaside, adverse publicity-does not inevitably
lead to an unfair trial’. ‘Nebraska Press Assn vs. Stuart’,
247 U.S. 539, 554 (1976). In this case, as just noted, news
stories about Enron did not present the kind of vivid, un-
forgettable information we have recognized as particu-
larly likely to produce prejudice, and Houston`s size and
diversity diluted media ‘s impact. Nor did Enron’s ‘sheer
number of victims’, 554 F. 3d, at 560, trigger a presump-
tion of prejudice. Although the widespread community
impact necessitated careful identification and inspec-
tion of prospective jurors’ connections to Enron, the
extensive screening questionnaire and follow-up voir
dire were well suited to that task. And hindsight shows
the efficacy of these devices; as we discuss infra, at 24
jurors’ to Enron were either nonexistent or attenuated.
Finally, although Causey`s ‘well-publicized decision to
plead guilty’ shortly before trial created a danger juror
prejudice, 554 F. 3d, al 559 District Court took appro-
priate steps to reduce that risk. The court delayed the
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 217
Roxana V. Lemkin
En concreto, el caso nace ante una posible
conspiración por parte de los directivos de Enron
Corporation quienes buscaron sostener el valor
de las acciones, exagerando el valor financiero
de la entidad. Uno de los autores de esa manio-
bra fue Skilling, Chief Executive Officer de la em-
presa, a quien se le achacó el delito de conspira-
ción para cometer fraude de valores y fraude por
medios electrónicos.
A raíz de ello, aquel solicitó que el caso fuera
trasladado a otra sede —change of venue—, fren-
te a la abierta hostilidad que había sufrido en
Houston, junto con la amplia publicidad previa
al juicio, circunstancias que, según adujo, ha-
bían contaminado a los potenciales jurados.
La petición fue denegada en virtud de que la
publicidad previa no justificaba la presunción
de que Skilling no fuera a tener un juicio justo
en dicha jurisdicción. En concreto, el tribunal
afirmó que la cobertura de los medios de co-
municación sobre el caso había sido objetiva,
desechando el carácter emocional, como así
también que los hechos fueran atroces y sen-
sacionalistas. Más aún, indicó que un efectivo
voir dire detectaría a cualquier jurado parcial o
tendencioso (20).
El mencionado tribunal postuló que el efecti-
vo prejuicio por parte del jurado, contaminado
por la publicidad del caso, exigía acreditar que la
notoriedad había provocado prejuicios en el ju-
rado seleccionado, afectando su imparcialidad a
la hora de dictar el veredicto. A tal efecto, se basó
en el estándar fijado in re “Rideau vs. Luisiana”,
en el cual se probó que la cobertura de los me-
proceedings by two weeks, lessening the immediacy of
that development. And during voir dire, the court asked
about prospective jurors’ exposure to recent publicity,
including news regarding Causey”.
(20) En la audiencia de voir dire participaron ambas
partes y se examinaron a los jurados individualmente. El
jurado lo encontró culpable de nueve cargos sobre uso in-
debido de información privilegiada. La apelación se basó
en la invalidez del veredicto dado que el jurado conforma-
do se encontraba viciado en virtud de la publicidad previa
y el prejuicio en la comunidad, lo cual impidió obtener un
juicio justo e imparcial. La corte rechazó la apelación al
entender que la publicidad y el prejuicio de la comunidad
no impidieron a Skilling tener un juicio justo. Concreta-
mente el acusado no demostró que haya surgido alguna
presunción de prejuicio en el jurado.
 DPyC Procesal penal
dios de comunicación manifiestamente había
contaminado el proceso criminal (21).
Además, el largo proceso de selección que se
había realizado aseguró la incorporación de ju-
rados ampliamente desinteresados en la publici-
dad sobre Enron, demostrándose así que aque-
llos no estaban bajo el prejuicio alegado por el
acusado.
En definitiva, es viable colegir que, para el siste-
ma estadounidense, el proceso de selección tiene
una fuerza extraordinaria, ergo no resulta sencillo
desprestigiarlo a través de planteos que, si bien re-
sultan francos, podrían poner en duda su efectivi-
dad, al igual que los principios constitucionales
en juego durante el juicio oral y público.
El estándar de presunción de prejuicio juris-
prudencialmente delineado implica poner un
freno a lo que podríamos llamar un intento por
sabotear los debates introduciendo dudas vincu-
ladas con la libre voluntad e independencia de
los jurados.
Esta cuestión, por cierto, ha sido también dis-
cutida en la jurisdicción de la provincia de Bue-
nos Aires. Variados son los precedentes que po-
demos estudiar respecto a la supuesta imparcia-
lidad de los jurados frente a factores que podrían
haber contaminado su decisión.
(21) “The case now before us does not involve physical
brutality. The kangaroo court proceedings in this case in-
volved a more subtle but no less real deprivation of due
process of law. Under our Constitution’s guarantee of due
process, a person accused of committing a crime is vouch-
safed basic minimal rights. Among these are the right to
counsel, 3 the right to plead not guilty, and the [373 U.S.
723, 727] right to be tried in a courtroom presided over
by a judge. Yet in this case the people of Calcasieu Parish
saw and heard, not once but three times, a ‘trial’ of Rideau
in a jail, presided by a sheriff, where there was no lawyer
to advise Rideau of his right to stand mute. The record
shows that such a thing as this never took place before
in Calcaieu Parish, Louisiana. Whether it has occurred
elsewhere, we do not know. But we do not hesitate to hold
without pausing to examine a particularized transcript of
the voir dire examination of the members of the jury, that
due process of law in this case required a trial before a jury
drawn from the community of people who had not seen
and heard Rideau’s televised ‘interview’. Due process of
law, preserved for all by our Constitution, commands that
no such practice as that discloses by this record shall send
any accused to his death”.
218 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
La Cámara de Casación Penal bonaerense, in
re “Aref, Vanesa A.” (22) aplicó la doctrina fijada
por el superior tribunal federal de Estados Uni-
dos para rechazar el planteo de nulidad del vere-
dicto de culpabilidad articulado por el defensor
oficial. Señaló, específicamente, que durante la
audiencia de selección, dos de los postulantes
negaron, ante la pregunta directa, haber sido
víctimas de delito alguno. Una vez culminado el
juicio, se estableció que uno de ellos había sido
víctima de un intento de robo, mientras que el
otro de lesiones dolosas.
Semejante ocultamiento, en sí, impidió a la
defensa valerse de su derecho a recusar. Además,
la falsedad de la información suministrada gene-
ró un temor cierto y real de parcialidad, inclinán-
dose en forma prejuiciosa a condenar, circuns-
tancia que contaminó la totalidad del veredicto,
restándole toda legitimación.
Los miembros de la alzada arguyeron que:
1. Este mecanismo de selección (voir dire) in-
cluye la búsqueda de información respecto de las
circunstancias de interés que puedan contribuir
al proceso de selección, en el marco de la garantía
de imparcialidad y representatividad, tal como la
posibilidad de recusación sin causa (23).
2. No todo ocultamiento de información por
parte de un potencial jurado conduce automáti-
camente a la conclusión de su falta de parcialidad.
La sola circunstancia de haber sido víctima de un
delito no empaña la imparcialidad de un poten-
cial jurado, mucho más cuando aquellos hechos
delictivos son diferentes a los aquí juzgados y ni
siquiera tienen un desvalor social equivalente,
circunstancia que no hubiese permitido a hacer
lugar a una recusación con causa. Sí es verdad
que dicha información podría haber sido útil para
una recusación sin causa, pero ello no significa
que aun así estuviese en juego la imparcialidad.
3. Ser víctima de un delito no es discrimina-
torio ni tampoco afecta la representatividad del
jurado.
(22) Causa 75937, 22/12/2016. Acusado de haber incu-
rrido en las figuras de homicidio agravado en concurso
premeditado de dos o más personas por el uso de armas
de fuego y la participación de un menor.
(23) Cfr. art. 338 quarter, inc. 4º, Cód. Proc. Penal.
 DPyC
4. Los jurados gozan, al igual que los jueces
profesionales, de una presunción de imparciali-
dad y, en cualquier caso, el temor de parcialidad
debe asentarse en una conexión real entre el pre-
supuesto que se invoca para fundar ese temor y
el peligro de afectación para desempeñarse im-
parcialmente.
5. Por otra parte, dado el contexto y el tiempo
transcurrido en el que tuvieron lugar los delitos
que no habrían informado, se advierte que aque-
llos podrían haber relativizado esa circunstancia
al punto de restarle interés o no lo reconozcan
como tales. Uno de ellos fue archivado, el de le-
siones; el otro se inició ante la prevención, pero
no se le dio mayor importancia. Ambos casos se
tratan de episodios de menor cuantía, que no
fueron percibidos como sucesos de alto desvalor
social.
6. No hay razón suficiente para considerar
que estos episodios hayan condicionado su po-
sición de imparcialidad para juzgar. La falta de
conexión entre los hechos que padeciera opor-
tunamente y aquellos en los que intervinieron
como jurados, permite razonar una seria pre-
sunción de ausencia de prejuicio.
Por su parte, la Cámara de Casación Penal se
pronunció in re “Ruppel” (24) en el cual también
se planteaba la falta de imparcialidad del jurado
frente al acusado, aplicando la doctrina fijada en
“Aref”.
Si bien las circunstancias que dieron lugar al
planteo de nulidad introducido por la defensa
fueron distintas a las ya esgrimidas, lo cierto es
que también se aplicó el mismo estándar fijado
por el tribunal estadounidense para desechar
una posible contaminación en la autonomía e
independencia de los jurados a la hora de emitir
su decisión.
En este caso, el jurado dictó un veredicto de
culpabilidad por mayoría de diez de sus miem-
bros, respecto a los hechos de abuso sexual
gravemente ultrajante reiterado, doblemente
agravado, abuso sexual con acceso carnal, am-
bos en perjuicio de su hija.
(24) TCas. Penal, sala I, causa 87504, 11/07/2017 (votos
de Carral y Maidana).
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 219
Roxana V. Lemkin
Dictado ese veredicto, la defensa interpuso re-
curso de casación al entender que la decisión a
la cual había arrido el jurado estaba viciada en
tanto durante el desarrollo del juicio se concretó
una amenaza que determinó el apartamiento de
dos miembros del jurado.
En este contexto, la defensa sostuvo que exis-
tió un quiebre en la voluntad del jurado y por
eso debía anularse el debate ya que se afectó el
principio de imparcialidad, en tanto la sentencia
condenatoria podría haberse alcanzado sobre la
base de presiones externas.
Cabe destacar que en el marco del juicio me-
dió una situación novedosa, puesta en cono-
cimiento luego de formulados los alegatos por
las partes, y previo a que el jurado recibiera las
instrucciones finales. Una vez concluida la dis-
cusión final, por intermedio de la secretaria se
anotició un episodio que vivenció un jurado
titular, en ocasión de ser acompañado por un
jurado suplente. El jurado fue abordado por un
familiar de la víctima, con el supuesto propósito
de consultarle acerca de cómo venía la mano, y
no obstante afirmar que ninguno respondió a la
pregunta, el miembro del jurado destacó que le
contestó: la única manera de ayudar a tu sobrina
es alejándote, para luego dar cuenta que, habien-
do leído las respectivas instrucciones, sintió la
obligación de reportar lo acontecido.
En virtud de lo acontecido, y a los fines de res-
guardar el principio de imparcialidad, la jueza
sustanció la incidencia, y resolvió apartar a di-
chos jurados. Las partes estuvieron de acuerdo
con esa decisión a fin de alejar todo temor de
parcialidad.
Los integrantes de la cámara rechazaron la
presunta parcialidad de los jurados en el vere-
dicto de culpabilidad. Para ello, arguyeron que
la defensa no había logrado corroborar que la
intimidación padecida por los jurados apartados
había efectivamente contaminado la voluntad
de los restantes.
Aplicando la doctrina del fallo “Aref”, la alzada
sostuvo que el motivo esgrimido por la defensa
se trataba de una conjetura que, si bien tomó
como punto de partida un hecho cierto, la rea-
lidad era que dicha circunstancia no había sido
comprobada en los demás jurados. No existió
 DPyC Procesal penal
elemento objetivo alguno que permitiera de-
terminar la certera afectación de la voluntad de
aquellos. Tampoco se verificó un peligro real de
parcialidad, menos aun cuando durante el de-
sarrollo del juicio se garantizó la corrección del
procedimiento.
IV. Conclusión
No cabe duda de que el juicio por jurados
como modelo de juzgamiento es el que mejor
garantiza el principio de imparcialidad toda vez
que implica la participación de la comunidad en
un caso criminal.
Si bien los precedentes estadounidenses cita-
dos reflejan ciertos desacuerdos sobre su apli-
cación para todos y cada uno de los casos en
concreto, lo cierto es que la Corte Federal ha
entendido la instrumentalización del juicio por
jurados como un derecho del acusado, en con-
cordancia con los principios emanados de la 6º
y 14 Enmienda de la Constitución Federal de los
Estados Unidos.
La participación lega en los juicios criminales
es la que mejor canaliza los estándares comu-
nitarios ya que cada uno de los integrantes del
jurado es producto de una selección en la cual se
tiende a descartar todo tipo de influencia extra-
legal o prejuicio a través de un sistema de exclu-
siones que importan la recusación con o sin cau-
sa. Esa es una diferencia sustancial en cuanto a la
toma de decisiones con los jueces profesionales,
quienes de manera ficticia tienen que dejar de
lado la información con la que ya cuentan antes
de celebrarse el juicio oral y público, sin perjui-
cio de toda la influencia externa y de la presión
de los medios de comunicación.
Por otra parte, la exigencia constitucional de
una representación justa de la comunidad se ve
garantizada con la confección de listas que son
extraídas de los padrones electorales para luego
proceder a practicarse el proceso de selección de
las personas que integraran el jurado en un de-
terminado caso.
Si bien nuestro sistema de enjuiciamiento pe-
nal todavía es reacio a aplicar el juicio por jura-
dos, lo cierto es que en los estados provinciales
en los cuales se le ha consolidado este modelo se
ha procurado garantizar que los potenciales ju-
220 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
rados representen gran parte de la comunidad,
a tal punto que la Ley de Jurados de la provincia
del Chaco prevé la integración con pueblos ori-
ginarios (25).
Por último, cabe destacar que las provincias
que adoptaron este modelo de enjuiciamiento
ya han emitido distintos fallos con los cuales se
busca consolidar el sistema de selección de jura-
dos, poniendo límites a las partes que pretenden
debilitarlo.
La mención de los precedentes “Aref” y “Rup-
pel” demuestra que, por un lado, existe un serio
compromiso por parte de la comunidad jurídica
hacia la consolidación del juicio por jurados, por
el otro, que la audiencia de voir dire resulte sufi-
cientemente transparente en el trámite de selec-
ción de los miembros que integrarán el jurado de
enjuiciamiento.
Existen, indudablemente, variados factores
que pueden influir en la decisión del jurado,
pudiendo provenir con anterioridad o poste-
rioridad a su selección. Sin embargo, si du-
rante el proceso de selección se logró extraer
la información que necesitaba cada una de las
partes para sostener su hipótesis del caso, y
con ello proceder a recusar con o sin causa, es
claro que todo posible planteo de contamina-
ción sobre los jurados selectos quedará prácti-
camente diluido.
Sin perjuicio de ello, la adopción de estándares
tendientes a eliminar cualquier temor de parcia-
lidad en los jurados reafirma los mecanismos de
elección como pauta objetiva de cumplimiento
de las garantías de imparcialidad e independen-
cia con la cual se debe arribar a un veredicto
contra el acusado. u
(25) Art. 4º. Integración parcial del jurado con pue-
blos originarios. Cuando el acusado pertenezca a los
pueblos originarios Qom, Wichi o Mocoví, la mitad del
jurado de doce [12] miembros estará integrado obliga-
toriamente por hombres y mujeres de su misma comu-
nidad originaria. Art. 5º. Integración total del jurado
con pueblos originarios. Cuando se juzgue un hecho
en donde el acusado y la víctima pertenezcan al mis-
mo pueblo originario Qom, Wichi o Mocoví, el panel de
doce [12] jurados titulares y suplentes estará obligato-
riamente por hombres y mujeres de su misma comuni-
dad originaria.
 DPyC Procesal penal
El iura novit curia como afectación al principio
de congruencia
Sumario: I. Introducción.— II. Marco teórico.— III. Defensa en juicio
y el derecho a ser oído.— IV. Principio de congruencia.— V. Princi-
pio iura novit curia.— VI. La postura del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.— VII. Conclusiones.
I. Introducción
En 1925, Franz Kafka nos ilustraba, a través de
su obra literaria El Proceso, la situación de vul-
nerabilidad e incertidumbre que vive el acusado
durante todo el enjuiciamiento penal. Josef K. es
el claro ejemplo de un imputado que no tiene
herramientas para defenderse y es víctima de un
procedimiento, donde lo único que se busca es
aplicar una pena, independientemente de si se
puede demostrar o no su culpabilidad.
.— ¿Cómo piensas que finalizará tu proceso?
—preguntó el sacerdote—.
.— Antes —manifestó K.— pensaba que mi
proceso tendría un buen fin, pero ahora ya no
tengo certeza. En realidad no sé. ¿Tú lo sabes?
.— No —dijo el sacerdote—, pero tengo miedo
de que termine mal. Te creen culpable. Lo más
seguro es que tu proceso se quede estancado en
algún tribunal inferior. Por ahora se da por pro-
bada tu falta.
.— ¡Pero yo no soy culpable! —dijo K.—. Es un
error. Además, ¿cómo un ser humano puede ser
culpable? Todos aquí somos hombres, tanto el
uno como el otro.
.— Sí —dijo el sacerdote—, pero de esta forma
suelen expresarse los culpables.
.— ¿Tú también estás advertido en mi contra?
—preguntó K.
.— No tengo nada en tu contra —respondió el
sacerdote—.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 221
DOCTRINA
Por Magalí A. Chavarria
.— Te doy las gracias —dijo K.—, pero quien
se ocupa de mi causa tiene prevención en mi
contra. Hacen opinar a los demás así, aunque no
tengan nada que ver con el proceso y mi situa-
ción cada vez se hace más angustiosa.
.— Malinterpretas los hechos—declaró el sa-
cerdote—. La sentencia no se dicta de una sola
vez, viene lentamente” (1).
Este fragmento denota la desprotección del
imputado durante el proceso, al punto de que,
desde el momento en que es capturado por el
sistema penal ya se dicta su sentencia. La reali-
dad que vive Josef K. es la de muchos procesa-
dos en Argentina (y en otros países), donde no se
respeta su derecho de defensa en juicio, violan-
do así el resto de sus garantías mínimas, en un
proceso donde —parece— que la única senten-
cia que se busca dictar es la de condena.
El art. 18 de nuestra Constitución Nacional
(en adelante CN), a partir de su reforma de 1994,
establece que “es inviolable la defensa en juicio
de la persona y de los derechos”, en conjunto con
otras garantías que responden a lo que conoce-
mos como el Debido Proceso. Esto sumado a los
tratados internacionales con jerarquía constitu-
cional, por el art. 75, inc. 22, en especial la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos.
Sin embargo, a pesar de contar con este cuer-
po normativo tan sólido, ¿por qué en la práctica
(1) KAFKA, Franz, “El Proceso”, Ed. Terramar Ediciones,
Buenos Aires, Argentina, 2008, p. 211.
 DPyC Procesal penal
no es debidamente respetado el derecho de de-
fensa? Múltiples son las razones, pero una de las
más graves es la violación al Principio de Con-
gruencia. Pero ¿quién lo viola? En este trabajo de
investigación, intentaré demostrar que cuando
los jueces exceden su poder jurisdiccional se
viola este principio, a partir de la siguiente hipó-
tesis: el aforismo iura novit curia afecta el prin-
cipio de congruencia, violando así, el derecho de
defensa del imputado.
II. Marco teórico
Antes de comenzar a desarrollar este traba-
jo, es necesario definir en qué sentido utilizaré
determinadas palabras. Para empezar, cuando
haga referencias a lo acusatorio y a lo inquisitivo
lo haré como modelos normativos —como uno
de los niveles conceptuales que Langer identifi-
ca en esta dicotomía—; en tanto el proceso pe-
nal debe presentar ciertos elementos del modelo
acusatorio, según la CN y los tratados internacio-
nales, dentro de lo que hago hincapié en la clara
distinción entre funciones requirentes y deciso-
rias (2).
Por otro lado, es preciso delinear bien los ro-
les que deberían tener los sujetos procesales. El
proceso penal se podría dibujar con la forma de
un triángulo, en el cual, en los vértices inferiores
ubicaríamos en uno al Ministerio Público Fiscal,
como impulsor de la acción penal y encargado
de llevar a cabo la acusación, sostenerla en todas
las etapas; y en el otro, al Imputado, quien debe
ejercer su defensa, respaldado por las garantías
que establece la CN y los tratados internaciona-
les —representado por un abogado particular o
un defensor oficial—; y en la cúspide, se coloca al
Juez imparcial, cuya tarea es decidir de manera
fundada, si condena o absuelve al acusado.
Sin embargo, en la práctica esto no se da tan
así, dado que el proceso penal se divide en dos
etapas. En el sistema de Nación, el Código Proce-
sal Penal (en adelante Cód. Proc. Penal) estable-
ce una etapa “de instrucción” en la cual un Juez
debe ocuparse de llevar a cabo la investigación,
(2) LANGER, Máximo, “La dicotomía acusatorio-inqui-
sitivo y la importación de mecanismos procesales de la
tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a par-
tir del procedimiento abreviado”, Ed. del Puerto, Buenos
Aires, 2006, ps. 249 y 250.
222 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
y a la vez decretar el procesamiento del imputa-
do, reemplazando de alguna manera al Fiscal en
sus funciones. Y en la segunda etapa de “debate
oral”, otro Fiscal sostendrá —o no— la acusación;
y tres Jueces diferentes dictarán una sentencia.
Otros términos que serán importantes definir
son aquellos relacionados con la actividad pro-
batoria. En primer lugar, entenderé, en términos
de Bentham, que “la prueba consiste en una rela-
ción inferencial que, partiendo de un hecho co-
nocido, permite arribar al conocimiento, siem-
pre en términos de probabilidad, de un hecho
ignorado” (3). No obstante, en nuestro sistema
procesal, lo que se busca encontrar, a través de la
prueba, es la “verdad” de lo ocurrido. Entenderé
que no se puede hablar de “verdad” en el marco
de un proceso judicial, en cuanto esta es cons-
truida por las partes y jamás se podrá comprobar
que efectivamente sucedió, porque comparto las
imposibilidades de Taruffo que cita Guzmán: la
teórica (porque la verdad absoluta no existe); la
ideológica (puesto que el fin del proceso no debe
ser la averiguación de la verdad) y la práctica
(porque a lo máximo que se podrá llegar es a una
verdad relativa) (4).
Y por último, cuando me refiera a “hechos”,
será en virtud de aquellos que tienen conse-
cuencias jurídicas relevantes para el derecho pe-
nal, es decir, que configuren una conducta típica
antijurídica y culpable, que pueda encuadrarse
en una calificación legal contenida en el Código
Penal de la Nación.
III. Defensa en juicio y el derecho a ser oído
Desde el momento en que una persona es cap-
turada por el sistema penal hasta la ejecución de
su condena, las garantías constitucionales del
art. 18, CN y de los tratados internacionales so-
bre DD.HH. del art. 75, inc. 22 CN, lo protegen
contra toda arbitrariedad estatal. Sin embargo,
fue necesario que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (en adelante CS) defina los alcances
de aquellas, y sobre todo en materia de defensa
(3) GUZMÁN, Nicolás, “La verdad en el proceso pe-
nal. Una contribución a la epistemología jurídica”, Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 7.
(4) TARUFFO, Michele, “La prova dei fatti giuridi-
ci”, Giuffrè, 1992, ps. 8 y ss.; GUZMÁN, Nicolás, ob. cit.,
ps. 19-26.
 DPyC
en juicio. Pero, para poder hablar del subtítulo
en cuestión, es menester señalar brevemente la
garantía del Juicio Previo.
“Nadie puede ser penado sin juicio previo...”,
reza el art. 18, CN. En el fallo “Tarifeño” (5) de
1989, la CS se expidió sobre cómo comprobar si
en verdad se respetó este enunciado en un caso
concreto. Entendió que para que haya juicio pre-
vio se exige que se den correctamente sus cuatro
formas sustanciales, en lo relativo a acusación,
defensa, prueba y sentencia. Por lo tanto, de
afectarse tan sólo una de ellas, se estaría violan-
do la garantía. Acusación, defensa y sentencia,
corresponden a las tres funciones que deben
cumplir por separado los sujetos que protagoni-
zan el proceso, Fiscal, Imputado y Juez, respecti-
vamente. A su vez, en el fallo Quiroga (6) la Corte
vinculó la acusación a la inviolabilidad de la de-
fensa en juicio.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por la ga-
rantía de la defensa en juicio? Maier explica que
el derecho de defensa del imputado contiene la
facultad de intervenir en el proceso a través de
ciertas actividades (7), dentro de las cuales, yo
considero que el derecho a ser oído es la más im-
portante, porque atraviesa todo el proceso y es
clave para corroborar si la defensa realmente fue
efectiva.
Para que una persona pueda ejercer su dere-
cho a ser oída, es imprescindible que haya una
imputación sobre ella por parte del Fiscal, cuya
formulación debe ser correcta, debiendo tener
como presupuesto “la afirmación clara, precisa
(5) CS, “Tarifeño, Francisco s/ encubrimiento en con-
curso ideal con abuso de autoridad - causa 341/87”, rta. el
28/12/1989, Fs. CS 325:2019.
(6) CS, “Quiroga, Edgardo O. s/ causa NV 4302”, rta. el
23/12/2004, Fallos 327:5863.
(7) Maier enuncia “la facultad de ser oído, la de contro-
lar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en
la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca
para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la
prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurí-
dicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable
según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del
poder penal estatal”. Cf. VÉLEZ MARICONDE, “Derecho
procesal penal”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdo-
ba, 2006, t. II, cap. V, 1, a y c, ps. 204 y 205; MAIER, B. J.,
“Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos”, Ed. del Puerto,
Buenos Aires, Argentina, 1999, 2ª ed., p. 547.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 223
Magalí A. Chavarria
y circunstanciada de un hecho correcto, sin-
gular de la vida de una persona” (8). De no ser
así, como sostiene Maier, el imputado no podrá
ejercer una defensa eficiente. Esta exigencia se
materializa en el inc. 2º del art. 188 Cód. Proc.
Penal que pide al Fiscal que el requerimiento de
instrucción contenga “la relación circunstan-
ciada del hecho con indicación, si fuere posible,
del lugar, tiempo y modo de ejecución”. Asimis-
mo, la persona debe tener conocimiento del he-
cho que se le atribuye, porque de lo contrario,
no tendría de qué defenderse. Esta obligación
se encuentra en cabeza del Juez, en el art. 298
del Cód. Proc. Penal y se da en la declaración
indagatoria.
A la vez, el derecho internacional de los
DD.HH., le exige al Estado que ponga en co-
nocimiento, de manera efectiva, al encartado
de su acusación. A modo de ejemplo, cito los
siguientes artículos: art. 7º, inc. 4º CADH que
exige que “toda persona detenida o retenida
debe ser informada de las razones de su deten-
ción y notificada, sin demora del cargo o cargos
formulados contra ella”; art. 9º, inc. 2º PIDCP
que reza que “toda persona detenida será infor-
mada, en el momento de su detención, de las
razones de la misma, y notificada, sin demora
de la acusación formulada contra ella”; art. 8º,
inc. 2º.b CADH que establece como garantía
mínima la “comunicación previa y detallada al
inculpado de la acusación formulada”; y, art.
14, inc. 2.a PIDCP que declara el derecho de
una persona “a ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de
la naturaleza y las causas de la acusación formu-
lada contra ella” (9).
Por otro lado, como bien explica Maier, “el im-
putado está facultado a requerir que lo escuchen
en cualquier momento del procedimiento” (el re-
saltado es mío) (10). Y esto se encuentra expre-
samente demostrado en el Cód. Proc. Penal, en
el art. 279 (presentación espontánea), en el art.
303 (declaraciones espontáneas) y en el art. 380
(facultades del imputado).
(8) Ibidem, p. 553.
(9) LANGEVIN, Julián H., “Nuevas formulaciones al
principio de congruencia: correlación entre acusación,
defensa y sentencia”, Ed. Fabián Di Plácido Editor, Buenos
Aires, 2007, p. 43.
(10) Ibidem, p. 563.
 DPyC Procesal penal
Pero, para que el derecho a ser oído sea res-
petado hasta el final del proceso, es esencial que
se respete el Principio de Congruencia, o como
lo llama Maier, el principio de correlación entre
la acusación y la sentencia, que es reconocido en
nuestra CN, a fin de garantizar el Debido Proce-
so; y afirmado por la CS.
IV. Principio de congruencia
El Principio de Congruencia es una derivación
del Derecho de Defensa en Juicio y rige para cual-
quier rama del derecho. El término congruencia
proviene del latín congruere y significa ‘concor-
dar, coincidir, ser conforme’ (11). Guasp explica
que este principio supone que debe haber una
conformidad entre la sentencia y la pretensión
que constituye el objeto procesal y entiende que
existen tres clases de incongruencias: 1) la posi-
tiva ultra petita (cuando la sentencia concede o
niega lo que ninguna de las partes solicitó); 2) la
negativa citrapetita (cuando la sentencia omite
decidir sobre alguna pretensión procesal) y 3) la
mixta extra petita (cuando la sentencia se expide
sobre un objeto diferente al pretendido) (12).
Pero entonces, ¿qué es el objeto procesal o
litigioso? Ledesma señala que “la pretensión
procesal es el objeto litigioso” (13). Según ella,
en el proceso penal la pretensión es “evolutiva”
o “progresiva” y sigue un “orden escalonado”,
manifestándose primero durante la instrucción
a través del dictado de diligencias, y culminando
una vez que se abre el juicio oral, como preten-
sión objetiva (hechos y calificación provisional).
Así, entiende a la pretensión como un movi-
miento hacia la acusación completa y definitiva,
(11) CHICHIZOLA, Mario I., “Requisitos constitucio-
nales para una sentencia válida”, en LL, 1981-D-1138 en
LANGEVIN, Julián H., ob. cit., p. 31.
(12) GUASP, Jaime, “Derecho Procesal Civil”, Ed. Insti-
tuto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, t. I, ps. 516/518
en LANGEVIN, Julián H., ob. cit., ps. 31 y 32.
(13) LEDESMA, Ángela E., “Objeto del proceso penal:
momento en que se define”, en Libro homenaje al Dr.
Francisco J. D’Albora, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2005,
p. 312 con cita de SCHWAB, Karl H.; “El objeto litigioso en
el proceso civil”, p. 6, en GARZÓN, Indiana, “El principio
de congruencia y la crisis del principio iura novit curia”,
Revista de Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores, 2013, vol. 2, “Vías de impugnación en el proce-
so penal. Nuevas tendencias y cambios de paradigma”,
p. 712.
224 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
mantenida por el Ministerio Público Fiscal (14).
La obligación de la Fiscalía de mantener la pre-
tensión procesal a lo largo del procedimiento fue
reafirmada por nuestra CS en varios fallos, don-
de entendió que el requerimiento de elevación a
juicio no es acusación suficiente y que es nece-
sario que el Fiscal acuse y mantenga esa preten-
sión durante todo el proceso, resguardando así
el Principio Acusatorio (15). “Será el contenido
de la pretensión lo que marcará los límites del
proceso y, por ende, las concretas facultades del
juez” (16).
El objeto procesal o litigioso debe ser deter-
minado entonces por el Fiscal, en su acusación,
la cual deberá contener los hechos con conse-
cuencias jurídico-penales, que se le atribuyen
al encartado. La responsabilidad de probar la
culpabilidad de estos hechos recae en cabeza del
mismo sujeto (onus probandi), ya que la inocen-
cia del imputado se presume por el principio in
dubio pro reo.
Jauchen (17) aclara que la congruencia impo-
ne que se mantenga la identidad fáctica duran-
te todo el transcurso de la instrucción —salvo
que se conozcan hechos nuevos, debiéndole
conceder al imputado la oportunidad de decla-
rar sobre aquellos—. Durante el juicio, luego de
formulada la acusación, esta concreta definitiva-
mente las bases objetivas y subjetivas sobre las
que debe resolver el Tribunal, no siendo posible
la ampliación por nuevos hechos (como en la
(14) LEDESMA, Ángela E., “¿Es constitucional la apli-
cación del brocado iura novit curia?” en AA.VV., Estudios
sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier,
Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 363 y 364.
(15) CS, “Tarifeño, Francisco s/ encubrimiento en con-
curso ideal con abuso de autoridad - causa 341/87”, rta.
el 28/12/1989, Fs. CS 325:2019; CS, “García, José A. s/
p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso
ideal s/ casación”, rta. el 22/12/1994, Fs. CS 317:2043; CS,
“Cattonar, Julio P. s/ abuso deshonesto - causa 408.XXXI”,
rta. el 13/06/1995, Fallos 318:1234; CS, “Cáseres, Martín
H. s/ tenencia de arma de guerra - causa 397.XXVIII”, rta.
el 25/09/1997, Fs. CS 320:1891; CS, “Mostaccio, Julio G. s/
homicidio culposo - causa 528.XXXV”, rta. el 17/02/2004,
Fs. CS 327:120.
(16) LANGEVIN, Julián H., ob. cit., p. 32.
(17) JAUCHEN, Eduardo M., “El principio de congruen-
cia en el proceso penal”, en Revista de Derecho Procesal,
Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2005, vol. 2, “Prueba”,
ps. 401 y 402.
 DPyC
etapa anterior). Si en el debate oral se conocen
nuevos hechos, sólo podrán ser juzgados si se
abre una nueva causa.
Entonces, luego de desarrollar estos concep-
tos, defino al principio de congruencia como la
exigencia, constitucionalmente reconocida, de
que exista una correlación entre la acusación
(efectuada por el fiscal, que contenga los hechos
con relevancia penal) y la sentencia (a cargo del
juez, que debe versar únicamente sobre los he-
chos alegados hasta el requerimiento de eleva-
ción a juicio).
Este principio, fue reafirmado en varios casos
por nuestro más alto tribunal. Carrió (18) cita al-
gunos fallos en los cuales la Corte interpretó que
había una violación al principio de congruencia
cuando los jueces resolvían sobre hechos que no
se encontraban en la causa. En Zurita de 1991
(314:333) señaló que no se había respetado “la
correlación necesaria entre el hecho compren-
dido en la declaración indagatoria, el que fue
objeto de acusación y el que fue considerado en
la sentencia final —correlación que es natural
corolario del principio de congruencia—” y con-
cluyó que se había impedido “la defensa mate-
rial y técnica, con directa e inmediata afectación
de la garantía del art. 18 de la CN”. Y en Rocchia
de 1993 (310:2094) expresó que los magistrados
tienen el deber de restringir su pronunciamiento
a los hechos que fueron materia del juicio.
V. Principio iura novit curia
Hasta ahora, he delimitado los roles de Fiscal
(acusación) y Juez (sentencia), y dicho que los
únicos que pueden aportar hechos a la preten-
sión son las partes del proceso —Fiscalía y De-
fensa—, en tanto el Juez o Tribunal jamás podrá
resolver por fuera de ellos. Pero todavía queda
analizar una facultad que tiene el Juez que, a mi
modo de ver, pone en crisis constantemente al
Principio de Congruencia. Estoy hablando del
brocado o principio iura novit curia.
Ledesma aclara que la traducción de iura no-
vit curia es “juez conoce los derechos”, pero para
que se traduzca como “el juez conoce el derecho”
(18) CARRIÓ, Alejandro D., “Garantías constitucionales
en el proceso penal”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
ps. 138-141.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 225
Magalí A. Chavarria
la dicción latina es ius novit curia (19). Y también
nos cuenta de la famosa advertencia “Abogado
pasad a los hechos; la Corte sabe de derecho” de
Planiol, y que el principio tiene su origen en la
Edad Media (20).
En 1987, nuestra Corte decía que “los magis-
trados tienen la facultad y el deber de discurrir
los conflictos litigiosos y dirimirlos según el de-
recho vigente, calificando autónomamente la
realidad fáctica y subsumiéndola en las normas
jurídicas que las rigen con prescindencia de los
fundamentos que enuncian a las partes” (21).
Es indudable que, en aquel entonces, el poder
jurisdiccional de los jueces era ilimitado, y el
sistema de enjuiciamiento era puramente inqui-
sitivo. Hasta que, con la reforma constitucional
de 1994, se reconoció el derecho de la defensa en
juicio en los arts. 18 y 75, inc. 22, y se empezaron
a limitar (un poco) las funciones del juez.
Entonces, ¿qué es el iura novit curia? Es un
principio que faculta al Juez o Tribunal a cam-
biar la calificación jurídica que solicitó el Fiscal,
por otra diferente, siempre y cuando no modi-
fique la plataforma fáctica. Se encuentra expre-
samente legislado en el art. 401, primer párrafo
del Cód. Proc. Penal sobre sentencia y acusación
que dice que “en la sentencia, el tribunal podrá
dar al hecho una calificación jurídica distinta a
la contenida en el auto de remisión a juicio o en
el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar pe-
nas más graves o medidas de seguridad”. Al mo-
mento de analizar este artículo, para dilucidar
si afecta o no al principio de congruencia y, por
transferencia, al derecho de defensa, la doctrina
se dividió en dos grupos.
Por un lado, están quienes sostienen que no se
afecta ninguna de esas garantías, en tanto y en
cuanto, el cambio de la calificación jurídica en-
cuadre los mismos hechos que fueron objeto de
debate en la causa (22).
(19) LEDESMA, Ángela E., “¿Es constitucional...?”, cit.,
p. 357.
(20) SENTÍS MELENDO, Santiago, “El juez y el derecho:
iura novit curia”, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1957, p. 210.
(21) CS, 17/12/1987, en “La Ley”, 1988-B-550.
(22) Indiana Garzón identifica en esta posición a Clariá
Olmedo, Vélez Mariconde, Creus y D’Albora en GARZÓN,
Indiana, ob. cit., p. 708.
 DPyC Procesal penal
Y por el otro, aparece en escena el primer au-
tor que advirtió sobre la necesidad de limitar
este principio. Maier (23) deja de lado la cues-
tión de los hechos y se enfoca en que la variación
brusca de la calificación jurídica puede significar
una sorpresa para el imputado, colocándolo en
un estado de indefensión, por cuanto este no
pudo expedirse (cuestionar y enfrentar probato-
riamente) sobre la modificación. El fallo “Sirco-
vich” (24) de la CS es un buen ejemplo de esto.
En este caso, el Procurador General de la Nación,
consideró en su dictamen, que el cambio en la
subsunción legal había afectado las garantías de
los acusados, porque desconocían cabalmente
la imputación, viéndose afectada su estrategia
defensiva.
En mi opinión, la postura de Maier es la más
acertada dentro de las dos que expuse, pero creo
que no es necesario que la variación sea “brusca”,
debido a que un cambio en la calificación jurídi-
ca, por más mínimo que sea, obliga al acusado
a modificar la técnica defensiva que venía desa-
rrollando desde el comienzo del proceso, peli-
grando su situación procesal.
Sin embargo, la crítica que no puedo dejar
de hacerle al art. 401 del Cód. Proc. Penal sur-
ge de la frase “aunque deba aplicar penas más
graves o medidas de seguridad”. Adscribo to-
talmente a Bruzzone (25), por cuanto se trata
de una clara violación al principio acusatorio
porque descarta de lleno la pretensión proce-
sal del Fiscal y la prohibición de la reformatio
in pejus.
(23) MAIER, B. J., ob. cit., ps. 568 y 569.
(24) CS, “Sircovich, Jorge O. y otros s/ defraudación
por desbaratamiento de derechos acordados - causa nro.
1798. XXXIX”, rta. el 31/10/2006 y Dictamen del Procura-
dor General de la Nación.
(25) BRUZZONE, Gustavo, “Mito y realidad de la par-
ticipación ciudadana en la administración de justicia pe-
nal en Sudamérica: ¿se instaurará finalmente el juicio por
jurados en Argentina como lo establece la Constitución
Nacional desde 1853?”, en Juicio por jurados en el proceso
penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 143; BIGLIANI,
Paola - KREPLAK, Ernesto, “La recepción local de la doc-
trina del fallo CIDH ‘Fermín Ramírez’ en un precedente
de la CNCP. Algunas cuestiones sobre la posibilidad del
tribunal de modificar la calificación legal contenida en la
acusación”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Pe-
nal. Casación, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2006-2007, nros.
6/7, p. 542.
226 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
VI. La postura del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
Del precedente “Fermín Ramírez vs. Guatema-
la” (26) de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se infiere, ante un cambio de la califi-
cación jurídica por parte del órgano jurisdiccio-
nal, el deber de advertencia y eventual suspen-
sión del debate para garantizar el derecho de
defensa. Este criterio puede ser aplicado por los
tribunales de nuestro país sin ser necesaria la re-
forma de nuestro Cód. Proc. Penal, debido al al-
cance que tienen los fallos de la Corte IDH (27).
Nuestra Cámara Nacional de Casación Penal
receptó esta doctrina en el fallo “Ensina” (28),
donde dijo que debe advertírsele a la defensa la
posibilidad de que se modifique la calificación
jurídica, y de que puede solicitar la suspensión
del debate por un tiempo prudente para prepa-
rar sus nuevos argumentos y hasta una nueva
declaración (29).
La crítica, a la que adhiero, que se le puede
hacer a esta limitación, consiste en que, con el
deber de advertencia, se podría afectar la im-
parcialidad del juez, si consideramos que en
el momento en que le avisa al procesado que
puede llegar a cambiar la calificación, le está
adelantando cuál es su verdadera opinión y
percepción del caso, y cómo podría fallar en su
sentencia (30).
VII. Conclusiones
Nuestra Constitución Nacional declara un
modelo de enjuiciamiento penal acusatorio, que
desgraciadamente, no se aplica al cien por cien
en la práctica.
(26) Corte IDH, “Fermín Ramírez vs. Guatemala”, sen-
tencia del 20/06/2005.
(27) BOVINO, Alberto, “Principio de Congruencia, de-
recho de defensa y calificación jurídica. Doctrina de la
Corte Interamericana”, en www.pensamientopenal.com.
ar/49humanos.pdf, p. 24; BIGLIANI, Paola - KREPLAK,
Ernesto, ob. cit., p. 527.
(28) CFed. Cas. Penal, sala I, “Ensina, Pedro N. y otro s/
recurso de casación - causa nro. 7142”, rta. el 10/09/2006.
(29) BIGLIANI, Paola - KREPLAK, Ernesto, ob. cit.,
p. 540.
(30) En igual sentido opinan Bigliano y Kreplak en BI-
GLIANI, Paola - KREPLAK, Ernesto, ob. cit., p. 531.
 DPyC
El derecho de defensa del imputado, como
vimos en este trabajo, recorre un camino lleno
de peligros durante el proceso penal. Uno de
los más preocupantes es el principio iura novit
curia que afecta gravemente al principio de con-
gruencia.
El iura novit curia, de tinte claramente inqui-
sitiva, agrega una facultad al Juez que viola una
serie de garantías constitucionales de gran im-
portancia para la correcta sustanciación de un
procedimiento penal. Tanto la doctrina como
la jurisprudencia nacional e internacional han
dado ciertos lineamientos para poder limitar
este principio, pero, a pesar de los intentos, se si-
guen violando las garantías más importantes del
proceso penal, —además de la inviolabilidad de
la defensa en juicio— como el principio acusato-
rio; la prohibición de la reformatio in pejus; y la
imparcialidad del órgano jurisdiccional.
Es por esto que sostengo que la mejor alterna-
tiva es negarle al Juez la posibilidad de modificar
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 227
Magalí A. Chavarria
la calificación jurídica contenida en la acusación
del Fiscal, quitándole valor al antiguo brocado
iura novit curia.
Es verdad que esta propuesta suena muy
utópica, si tenemos en cuenta que, en Latinoa-
mérica, la mayoría de los códigos procesales le
conceden esta facultad al Juez, pero no puedo
dejar de señalar el art. 448 del Código Procesal
Penal de Colombia sobre Congruencia que dice
que “el acusado no podrá ser declarado culpa-
ble por hechos que no consten en la acusación,
ni por delitos por los cuales no se ha solicitado
condena”.
Esta regla impide, de cualquier forma, que el
tribunal modifique la calificación jurídica, y creo
que sería favorable seguir el ejemplo, porque
si continuamos en un proceso donde un mis-
mo sujeto se arroga como propias las tareas de
las partes, jamás tendremos un sistema judicial
acorde a lo que exige nuestra Constitución Na-
cional, y cada vez habrá más “Josef K.”. u
 DPyC Procesal penal DOCTRINA

El médico-funcionario público, entre el Código

Procesal Penal de la Nación y el Código Penal.
¿Deber de denunciar o de guardar secreto?
Por Ignacio Ahargo Por Ignacio Ahargo *

Sumario: I. Introducción.— II. Determinación del universo del dis-

curso (UD).— III. Universo de casos (UC) y soluciones normativas.—
IV. El modelo del ciudadano.— V. El cambio de criterio de la CS, de
“Zambrana Daza” a “Baldivieso”. Solución de antinomias mediante
ponderación de principios en la teoría de Robert Alexy.— VI. Con-
clusión.— VII. Bibliografía.

I. Introducción presentar en una matriz lo que ellos denomi-

El presente trabajo se centrará en el interro-
gante que entendemos resuena muchas veces
en la cabeza de los profesionales de la salud cada
vez que una persona vinculada de alguna mane-
ra a la comisión de un delito (sea como víctima,
autor o partícipe) requiere sus servicios: ¿denun-
ciar o no el hecho? La relevancia de la cuestión
ha sido puesta de manifiesto recientemente en
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
provincia de Tucumán en la causa “Belén” (1), de
la misma manera que oportunamente lo hiciera
la Cámara del Crimen en el plenario “Natividad
Frías” (2), y la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los casos “Zambrana Daza” (3) y “Bal-
divieso” (4).
Analizaremos dicho interrogante en los térmi-
nos del sistema del ciudadano (5), utilizando el
modelo lógico de Alchourrón y Bulygin (6) para
*
Universidad Nacional del Sur.
(1) CS Tucumán, sent. del 23/03/2017.
(2) CNCC, sent. del 26-08-1966.
(3) CS (Fallos 320:1717), sent. del 12/08/1997.
(4) CS (Fs. CS 333:405), sent. del 20/04/2010.
(5) La idea de analizar los deberes del médico desde
el sistema del ciudadano surge a partir de la lectura del
artículo de ALONSO, Juan Pablo, “Normas Penales y Con-
flictos de Deberes (sobre la concurrencia del delito de
quiebra fraudulenta y el delito de libramiento de cheque
sin provisión de fondos)”.
(6) ALCHOURRÓN, Carlos - BULYGIN, Eugenio, “Siste-
mas Normativos”, Ed. Astrea, Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, 2012, 2ª ed., 2ª reimpresión, 2017.
nan casos elementales, así como las solucio-
nes normativas que corresponde a cada uno,
y verificar si existen reglas claras para que los
médicos resuelvan la cuestión en supuestos
concretos, limitando nuestro objeto de estudio
a la situación de los mencionados profesiona-
les de la salud, de acuerdo con lo reglado en
el Código Penal y el Código Procesal Penal de
la Nación. A tales fines utilizaremos las herra-
mientas conceptuales elaboradas por los cita-
dos autores.
II. Determinación del universo del discurso
(UD)
Este queda circunscripto al conjunto de si-
tuaciones que se pueden presentar cuando una
persona, en el ejercicio de su cargo o profesión,
toma conocimiento de la comisión de un delito
perseguible de oficio. Aquí ubicamos una acción
concreta que resulta relevante para nuestro sis-
tema: denunciar el hecho ilícito que se conoce
en el marco de las circunstancias del UD.
Concretamente, podemos ejemplificarlo de
la siguiente manera: Juan requiere los servicios
profesionales de Eduardo (médico) con motivo
de un fuerte dolor de estómago motivado por la
ingesta de cápsulas que contienen clorhidrato de
cocaína, que fueran ingeridas para su transpor-
te. Ahora bien, al verificar dicha situación, ¿está
obligado Eduardo a denunciar la existencia del
ilícito?; y, en caso afirmativo, ¿incurriría en el de-
lito de violación de secretos en los términos del
art. 156 del Cód. Penal?

228 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018

 DPyC Ignacio Ahargo

Este interrogante nos introduce en el ámbito fáctico del problema que se presenta en nuestro UD,
a saber, cuándo una persona está obligada a denunciar un delito perseguible de oficio, del cual toma
conocimiento en el ejercicio de su cargo o profesión, y en qué casos tiene prohibido hacerlo. Ello nos
lleva a delimitar cuáles son las normas que asignan soluciones a cada caso elemental de la matriz que
presentaremos más adelante. Nuestro sistema normativo, al que denominaremos S1, se construye a
partir de las reglas de los arts. 177 del Cód. Proc. Penal y 156 del Cód. Penal (7).

III. Universo de casos (UC) y soluciones normativas

Una vez delimitado el UD, debemos ocuparnos de determinar los casos elementales, de conformi-
dad a las propiedades fácticas relevantes para nuestro sistema normativo. En tal sentido, de acuerdo
con las reglas del Cód. Proc. Penal y Cód. Penal referenciadas, el UC se construye de acuerdo con las
siguientes propiedades: la circunstancia de ser funcionario público (Fcp), ser médico o profesional
del arte de curar (Mpac) (8), que el delito del cual toma conocimiento este último sea contra la vida
o la integridad física (DcVoIF), y finalmente que la información que obtiene el facultativo producto
de la atención de un paciente quede amparada por el secreto profesional (Sprof). Estas cuatro pro-
piedades pueden o no estar presentes, lo que se representará en la matriz con los símbolos (+) y (—)
respectivamente, y las distintas combinaciones darán lugar a la totalidad de casos posibles.

Como veremos más adelante al construir la matriz de nuestro sistema normativo, siguiendo el es-
quema de Alchourrón y Bulygin, considerando que contamos con cuatro propiedades relevantes [24],
obtendremos un total de dieciséis [16] casos elementales. Para cada uno de ellos, las normas que
extraemos de las reglas ya detalladas asignan soluciones. En términos deónticos podemos expresar
las normas de la siguiente manera:

N1: Fcp Od (art. 177 inc. 1 del CPPN)

N2: (Mpac). (DcVoIF). (-Sprof) Od (art. 177 inc. 2 del CPPN)

N3: (Mpac). (Sprof) Vd (art. 156 del CP)

En primer lugar, debemos aclarar que N1 y N2 se encuentran expresadas en la regla del art. 177 del
Cód. Proc. Penal, en los incs. 1º y 2º respectivamente. Se trata de normas secundarias en los térmi-
nos de Kelsen, de las que extraemos fácilmente el deber del ciudadano. En el caso de N1: “Si usted
es funcionario público y en el ejercicio de su cargo toma conocimiento de la existencia de un delito
perseguible de oficio, debe denunciar el hecho”. En el supuesto de N2: “Si usted es médico o profesio-
nal del arte de curar, y en el ejercicio de su profesión toma conocimiento de la existencia de un delito
perseguible de oficio contra la vida o la integridad física, y esa información no está amparada por el
secreto profesional, debe denunciar el hecho”.

Diferente es la situación de N3, pues la regla está expresada como norma primaria en los términos
de Kelsen, dirigida al juez penal: “Si una persona revela un secreto cuya divulgación puede causar un
daño, habiendo aquella tomado conocimiento del mismo en razón de su profesión, deberá aplicar

(7) Art. 177 del Cód. Proc. Penal: Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funciona-
rios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y
demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física
que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto
profesional. Art. 156 del Cód. Penal: Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabili-
tación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.
(8) En el presente trabajo limitamos nuestro análisis a los deberes del médico, a pesar de que la regla del art. 177 inc. 2º
incluye también a parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar.

AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 229

 DPyC Procesal penal DOCTRINA

una sanción (multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso,
por seis meses a tres años)”. De dicha norma podemos extraer el deber del ciudadano-médico para
nuestro sistema normativo: “Si usted es médico, tiene prohibido denunciar delitos cuya existencia
conoció en el marco de la relación médico-paciente, cuando esa información está amparada por el
secreto profesional”.

Aquí debemos resaltar que la regla del art. 156 del Cód. Penal estipula una sanción para quien “re-
vele secretos”, por lo que para construir la matriz de nuestro sistema normativo (S1) debemos unificar
la acción, la que se traduce en términos del deber del ciudadano como “prohibido denunciar” (Vd).

A continuación, podemos apreciar las soluciones normativas de nuestro sistema para la totalidad
de casos elementales producto de las posibles combinaciones de propiedades fácticas, construyendo
una matriz en la que se visualizan los deberes del ciudadano-médico:

Fcp Mpac DcVoIF Sprof N1 N2 N3

1 + + + + Od X Vd
2 - + + + X X Vd
3 + - + + Od X X
4 - - + + X X X
5 + + - + Od X Vd
6 - + - + X X Vd
7 + - - + Od X X
8 - - - + X X X
9 + + + - Od Od X
10 - + + - X Od X
11 + - + - Od X X
12 - - + - X X X
13 + + - - Od X X
14 - + - - X X X
15 + - - - Od X X
16 - - - - X X X

En el caso 1 de la matriz, encontramos una antinomia en el sistema normativo que se traduce en

una colisión de deberes para quien ejerce la medicina o una profesión del arte de curar (Mpac). En
este supuesto nos referimos a un profesional de la salud, que además es funcionario público, y en el
ejercicio de su cargo toma conocimiento de la existencia de un delito contra la vida o la integridad
física, con la particularidad de que la información que obtiene en la relación médico-paciente está
amparada por el secreto profesional. Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: un médico de
guardia de un hospital público (Eduardo) atiende a un paciente (Juan) que presenta una herida de
bala en un ojo, quien al ser preguntado por el galeno sobre el origen de esta confiesa haber asesinado
a otra persona (Pedro) en el marco de la pelea en que fue lesionado. Aquí vemos cómo las normas del
sistema penal asignan soluciones opuestas y excluyentes para un mismo supuesto, pues en virtud de
N1 el facultativo en su carácter de funcionario público está obligado a denunciar la existencia de los
delitos en cuestión (lesiones y homicidio), pero al mismo tiempo debe guardar secreto de acuerdo
con N3.
Asimismo, considerando que la propiedad “DcVoIF” no es relevante para las normas N1 y N3, ha-
llamos una nueva antinomia en el caso 5, en el cual aquella no se encuentra presente, verificándose

230 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018

 DPyC
el resto de las propiedades del caso 1. Concreta-
mente, se prevé la situación de un profesional de
la salud, que además es funcionario público, y en
el ejercicio de su cargo toma conocimiento de la
existencia de un delito perseguible de oficio (que
no atenta contra la vida o integridad física - Dc-
VoIF), con la particularidad de que esa informa-
ción queda amparada por el secreto profesional.
Podemos utilizar el mismo ejemplo de la perso-
na que concurre a la guardia del hospital público,
pero esta vez para ser atendido por un fuerte do-
lor de estómago motivado por la ingesta de cáp-
sulas que contienen clorhidrato de cocaína, que
fueran ingeridas para su transporte.
Vemos aquí que, en razón de ser funcionario
público, el galeno está obligado a denunciar el
delito de transporte de estupefacientes (N1), y
al mismo tiempo debe guardar secreto de lo que
conoce en el marco de la relación médico-pa-
ciente (N3). Nuevamente la antinomia del siste-
ma se traduce en un conflicto de deberes para el
ciudadano, toda vez que sin importar el camino
que elija, el médico incumplirá un deber que lo
hará pasible de sanción penal. Los casos “Zam-
brana Daza” y “Baldivieso” pueden ubicarse en
el supuesto 5 de la matriz.
Por otra parte, advertimos una redundancia
en el caso 9, en razón de que N1 y N2 asignan la
misma solución normativa (obligatorio denun-
ciar). Aquí nos ocupamos de la situación de un
profesional de la salud, que además es funcio-
nario público, y en el ejercicio de su cargo toma
conocimiento de la existencia de un delito contra
la vida o la integridad física, no estando ampara-
da dicha información por el secreto profesional.
Podemos utilizar aquí el mismo ejemplo del caso
1, debiéndose destacar que las propiedades “Dc-
VoIF” y “Sprof” resultan relevantes para N2.
Sin perjuicio de la redundancia que se verifica
en el caso 9, la norma N2 no puede ser suprimi-
da, pues ello llevaría a generar una laguna nor-
mativa en el supuesto 10. Este último caso resulta
fundamental para los argumentos desarrollados
por Argibay en su voto en la causa “Baldivieso”
que utilizaremos más adelante para intentar re-
solver las antinomias. Concretamente, podemos
continuar utilizando aquí el ejemplo del caso 1,
con una simple modificación de las circunstan-
cias fácticas: Juan espera a que Eduardo finalice
su turno de guardia en el hospital público y acu-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 231
Ignacio Ahargo
de a su consultorio privado para atenderse por la
lesión que sufriera en la pelea en que resultara
asesinado Pedro.
Ahora bien, podemos decir en términos de
A&B que nuestro sistema normativo (S1) es in-
completo, pues hay casos que no tienen asignada
una solución (4, 8, 12 y 16); es incoherente, toda
vez que los supuestos 1 y 5 tienen asignadas so-
luciones diferentes; y no es independiente, ya que
el caso 9 está solucionado de la misma manera
por dos normas distintas (N1 y N2). Sólo N3 es
independiente respecto del resto de las normas
del sistema.
Por último, cabe destacar que las lagunas de
los supuestos 4, 8, 12 y 16 se podrían resolver
incorporando otra norma al sistema, pero en tal
caso estaríamos hablando de uno nuevo (S2),
como veremos más adelante.
IV. El modelo del ciudadano
Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos per-
der de vista que nuestro objetivo en el presente
trabajo es ocuparnos de los deberes del ciudada-
no-médico, por lo que no nos interesa integrar
las lagunas normativas que presenta S1, sino
centrar nuestro análisis en las antinomias apun-
tadas (casos 1 y 5). En tal sentido, a partir de una
interpretación semántica de las reglas del Cód.
Proc. Penal y del Cód. Penal, advertimos que el
galeno que se desempeña como funcionario pú-
blico y toma conocimiento de la existencia de un
delito perseguible de oficio se encontrará siem-
pre en una encrucijada, pues de denunciar el he-
cho incurrirá en el delito de violación de secretos
(art. 156), y de no hacerlo en la figura prevista en
el art. 277 inc. d) del Cód. Penal (9).
La falta de claridad de las reglas referencia-
das para el ejercicio de la medicina ha quedado
evidenciada en los casos jurisprudenciales que
mencionáramos al inicio de nuestra exposición.
Con el objeto de tratar las antinomias ya detalla-
(9) Art. 277 del Cód. Penal: 1.— Será reprimido con pri-
sión de seis [6] meses a tres [3] años el que, tras la comi-
sión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera
participado (...) d) No denunciare la perpetración de un
delito o no individualizare al autor o partícipe de un deli-
to ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la
persecución penal de un delito de esa índole (...).
 DPyC Procesal penal
das, analizaremos más adelante los fallos “Zam-
brana Daza” y “Baldivieso” de la CS, los cuales
presentan una misma plataforma fáctica, siendo
diferente la resolución adoptada por dicho cuer-
po colegiado. En concreto, se trata de personas
que debieron concurrir a un hospital público
para ser asistidas producto de fuertes dolores de
estómago, motivados por la ingesta de cápsulas
que contenían clorhidrato de cocaína, que fue-
ran ingeridas para su transporte, y en ambos su-
puestos las causas penales se iniciaron en razón
de la comunicación que los médicos cursaron a
la autoridad policial.
Estamos aquí dentro del caso 5 de la matriz de
S1 (nótese que la propiedad “DcVoIF” no se en-
cuentra presente). En consecuencia, el faculta-
tivo del hospital público debe decidir si incum-
ple N1 o N3, y se expone a ser sancionado en los
términos de los arts. 277 o 156 del Cód. Penal
respectivamente. Para el “sistema del juez” no
existe duda a la hora de resolver, pues es en el
“sistema del ciudadano” donde se presenta el
caso difícil.
Como primera medida para intentar resolver
las antinomias, utilizaremos un principio esbo-
zado por Argibay en el caso “Baldivieso”. Podría
expresarse de la siguiente manera: “el médico-
funcionario debe equipararse al particular en lo
que respecta a la obligación de denunciar deli-
tos que conoce en el cumplimiento de su cargo”,
pues de lo contrario ello redundaría en perjuicio
del derecho a la salud de las personas que, por
no poder costear un servicio privado, se ven obli-
gadas a acudir al sistema sanitario estatal. En la
plataforma fáctica analizada, estas últimas se
encuentran en peor situación ante la ley penal,
pues quienes sean asistidos por un médico par-
ticular quedarán al margen del ius puniendi del
estado.
Si bien nadie dudaría de la razonabilidad (art.
28 CN) del citado principio, toda vez que pue-
de deducirse fácilmente del de igualdad (art. 16
CN), a poco andar podemos advertir que su apli-
cación necesariamente implica la creación de un
nuevo sistema normativo (S2), pues al intentar
reducir la aplicabilidad de N1, estaríamos modi-
ficando la norma, incorporando las propiedades
“Mpac” y/o “DcVoIF” y/o “-Sprof” para igualar
la obligación de denunciar del médico-funcio-
nario a la del privado. En tal caso, la norma que
232 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
llamaremos N1bis podría adoptar alguna de las
siguientes formas:
a) (Fcp). (Mpac). (DcVoIF). (-Sprof) = Od
b) (Fcp). (DcVoIF). (-Sprof) = Od
c) (Fcp). (DcVoIF) = Od
Es así que N1bis a) se traduciría de la siguien-
te manera: “El médico o profesional del arte de
curar que además es funcionario público y toma
conocimiento en el ejercicio de su cargo de un
delito contra la vida o la integridad física, siem-
pre y cuando esa información no esté amparada
por el secreto profesional, tiene la obligación de
denunciar el hecho”. Concretamente, el nuevo
sistema S2 (de acuerdo con N1bis a) resolvería
las antinomias de los supuestos 1 y 5 de la ma-
triz, pero generaría lagunas normativas en los
casos 3, 7, 11, 13 y 15, manteniendo la redun-
dancia en 9.
La norma N1bis b) implicaría que “el funcio-
nario público que toma conocimiento en el ejer-
cicio de su cargo de un delito contra la vida o la
integridad física, siempre y cuando esa informa-
ción no esté amparada por el secreto profesional,
tiene la obligación de denunciar el hecho”. En tal
caso, el nuevo sistema S2 (de acuerdo con N1bis
b) resolvería las antinomias de los supuestos 1 y
5 de la matriz, pero generaría lagunas normativas
en los casos 3, 7, 13 y 15, manteniendo la redun-
dancia en 9.
Por último, la norma N1bis c) se leería como
“el funcionario público que toma conocimien-
to en el ejercicio de su cargo de un delito con-
tra la vida o la integridad física tiene la obliga-
ción de denunciar el hecho”. En este supuesto,
el nuevo sistema S2 (de acuerdo con N1bis c)
resolvería únicamente la antinomia del caso 5
de la matriz, generaría lagunas normativas en
los supuestos 7, 13 y 15, manteniendo la redun-
dancia en 9.
Ahora bien, advertimos que las tres reformu-
laciones realizadas, tendientes a asimilar N1 a
N2 incorporando propiedades de esta última, no
nos permiten eliminar la redundancia en el su-
puesto 9 de la matriz y generan múltiples lagu-
nas normativas. En consecuencia, proponemos
como última opción limitar la aplicación de N1 a
 DPyC Ignacio Ahargo

todos los funcionarios públicos que no sean médicos, lo que en términos deónticos se expresaría de
la siguiente manera:

N1bis: (Fcp). (-Mpac) Od

La norma N1 bis en su cuarta reformulación eliminaría las antinomias de los supuestos 1 y 5, así
como la redundancia en 9, con el único costo de generar una laguna normativa en el caso 13.

Como podemos ver, si fuera de nuestro interés modificar el actual sistema normativo con el propó-
sito de eliminar las antinomias y la redundancia detallada, la última reformulación de N1 serviría a
nuestros propósitos, con el costo adicional de generar una laguna normativa, quedando regulado en
N2 el deber del ciudadano médico-funcionario público.

En tal caso, el nuevo sistema normativo S2 se expresaría en la siguiente matriz:

Fcp Mpac DcVoIF Sprof N1bis N2 N3

1 + + + + X X Vd
2 - + + + X X Vd
3 + - + + X X X
4 - - + + X X X
5 + + - + X X Vd
6 - + - + X X Vd
7 + - - + Od X X
8 - - - + X X X
9 + + + - X Od X
10 - + + - X Od X
11 + - + - Od X X
12 - - + - X X X
13 + + - - X X X
14 - + - - X X X
15 + - - - Od X X
16 - - - - X X X

Por otra parte, a todo el ámbito normativo descripto también podríamos incorporar la ley que re-
gula el ejercicio de la medicina (ley 17.132), la cual no sólo no brinda una directiva concreta para
resolver las antinomias referenciadas, sino que incorpora más confusión e incertidumbre al contexto
de decisión del médico. En particular, el art. 11 dispone: “Todo aquello que llegare a conocimiento de
las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no
podrá darse a conocer —salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un
mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal—, sino a instituciones, sociedades, revistas
o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad,
lucro o beneficio personal” (el resaltado nos pertenece).

Se reafirma aquí la obligación de guardar el secreto profesional, salvo cuando otras leyes orde-
nan dejarlo de lado (v.gr. obligación de denunciar determinadas enfermedades, leyes 11.359, 11.843,

AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 233

 DPyC Procesal penal
12.331, 15.465, 16.668, 23.798, 24.417; o de de-
nunciar nacimientos y defunciones, ley 14.586),
o cuando se trata de “evitar un mal mayor”. Esta
fórmula deja en cabeza del médico decidir si co-
rresponde o no violar el secreto profesional se-
gún el caso concreto, como una suerte de causa
de justificación que parecería operar de manera
similar al estado de necesidad (10).
V. El cambio de criterio de la CS, de “Zam-
brana Daza” a “Baldivieso”. Solución de anti-
nomias mediante ponderación de principios
en la teoría de Robert Alexy
Sin perjuicio de que el citado cambio pueda
responder a la modificación de integrantes del
máximo Tribunal de nuestro país, nos interesa
aquí poner de manifiesto brevemente la solución
que tuvieron ambos casos, que como ya hemos
referido presentan idéntica plataforma fáctica.
En “Zambrana Daza”, con una mayoría de
cinco a cuatro integrantes, la Corte sostuvo que
debía prevalecer la obligación de denunciar de-
litos perseguibles de oficio por encima de la de
guardar el secreto profesional si el médico era
funcionario público, por entender que no existía
excepción a aquella obligación, y de no cumplir
con ella el agente se exponía a ser sancionado en
los términos del tipo penal del art. 277, inc. 1º del
Cód. Penal. Vemos que a partir de un argumen-
to a contrario se intentó simplificar y resolver
un conflicto de intereses, inclinando la balanza
en favor del interés estatal en la persecución de
delitos. Incluso se pretendió reforzar la prevalen-
cia de este último utilizando la teoría de la actio
libera in causa, afirmando que el individuo que
delinque asume riesgos, entre los que se puede
incluir que la autoridad pública tome conoci-
miento de la existencia del delito al concurrir
aquel a un hospital público en procura de asis-
tencia médica.
A contrario de ello, la minoría conformada por
Fayt, Petracchi, Bossert y Belluscio, sostuvo que
en el caso no existía excepción al secreto mé-
dico, como subespecie del secreto profesional,
por el hecho de que el facultativo fuera funcio-
nario público. En tal sentido, recurrieron a los
(10) Queda excluido del presente trabajo el análisis
dogmático de cómo se comportaría la fórmula “evitar un
mal mayor” en el marco de la teoría del delito.
234 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
argumentos puestos de manifiesto en el plenario
“N. Frías” de la Cámara del Crimen, señalando
que sostener lo contrario trazaría una división
entre aquellas personas que pueden asistir a un
médico privado (sus conductas ilícitas queda-
rían impunes) y quienes por falta de recursos se
ven obligados a asistir a un nosocomio público
(serían castigados penalmente). Como ya he-
mos visto, ese argumento será utilizado por Ar-
gibay en su voto en “Baldivieso” para equiparar
las obligaciones del médico-funcionario y las del
médico-particular.
Al fallar en esta última causa, la Corte Supre-
ma resolvió absolver a Baldivieso por el delito
de transporte de estupefacientes, construyendo
su argumento principal a partir de la pondera-
ción de principios, sin perjuicio de reconocer la
existencia del conflicto de normas infraconsti-
tucionales que en concreto resultan objeto del
presente trabajo.
En tal sentido, se planteó el caso como un con-
flicto de intereses: por un lado, el derecho de con-
fidencialidad de los habitantes de la nación que
requieren la asistencia de un profesional de la sa-
lud —aun aquellas personas que se encuentren
cometiendo un ilícito—, y por el otro, el interés
del estado en la persecución de delitos. Esa con-
tienda presentada en abstracto, en el caso con-
creto de Baldivieso implicaba enfrentar el dere-
cho a la vida con el mencionado interés estatal,
resolviéndose aquella en favor del primero.
Ahora bien, intentaremos resolver las antino-
mias de nuestro sistema jurídico S1 a partir de
la estructura de ponderación de principios de
Robert Alexy, toda vez que del análisis lógico
que realizáramos utilizando el modelo de A&B,
verificamos que no era posible solucionar aque-
llas sin apartarnos del mencionado sistema, pues
vimos que era necesario crear una nueva norma
N1bis a tales efectos.
En primer lugar, identificaremos los principios
que colisionan en nuestro sistema: “derecho a
la confidencialidad en la relación médico-pa-
ciente” vs. “Interés del estado en la persecución
de delitos”. En los casos que intentamos resolver
(antinomias 1 y 5 de la matriz), veremos que el
grado de afectación de los principios en juego
podrá ser “leve”, “medio” o “intenso”. La “fórmu-
la de peso” de Alexy nos permitirá responder al
 DPyC
siguiente interrogante que subyace en el fondo
de las antinomias de nuestro sistema normativo:
¿La satisfacción del interés / deber del estado en
la persecución de delitos justifica la afectación
del derecho de confidencialidad en la relación
médico-paciente?
Específicamente, para aplicar la fórmula de
Alexy deben valorarse tres variables: a) el peso
concreto, es decir, cómo se comportan los prin-
cipios en el ámbito fáctico (se identifican en la
ecuación como IPiC y WPjC); b) el peso abstrac-
to: cómo lo hacen en tal sentido sin considerar
las circunstancias concretas (se identifican en la
ecuación como GPiA y GPjA); y c) la variable “S”,
que consiste en la seguridad que pueda existir en
las apreciaciones empíricas que se realizan res-
pecto a de qué manera la acción en concreto, en
nuestro caso la denuncia del médico-funciona-
rio, afectará los principios en juego (se identifi-
can como SPiC y SPjC).
Parafraseando a Bernal Pulido (11), la fórmula
en cuestión expresa que el peso del principio Pi
(derecho de confidencialidad en la relación mé-
dico-paciente) respecto al principio Pj (interés
del estado en la persecución de delitos), en los
casos 1 y 5 de la matriz de nuestro sistema S1, es
el resultado del cociente detallado en la siguiente
ecuación:
Para Alexy, a las variables de peso concreto y
peso abstracto se les puede atribuir un valor nu-
mérico que da cuenta del mayor o menor grado
de afectación del principio en cuestión, de la si-
guiente manera: 20, o sea 1, “leve”; 21, o sea 2,
“intermedio”; 22, o sea 4, “intenso”. A diferencia
de ello, en el caso de la variable “S”, el exponen-
te del número 2, va descendiendo de 0 a —2 de
acuerdo con la seguridad de las premisas fácti-
cas: 20, o sea 1, “Seguro”; 2-1, o sea ½, “plausi-
ble”; 2-2, o sea ¼, “no evidentemente falso”.
De esta manera, podríamos establecer el peso
del derecho a la confidencialidad en la relación
(11) BERNAL PULIDO, Carlos, “Estructura y límites de
la ponderación”, en DOXA 26, 2003.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 235
Ignacio Ahargo
médico-paciente, partiendo de que su grado de
afectación resulta ser intenso en los casos con-
cretos que nos interesan (persona que comete
un ilícito y concurre a un hospital público para
ser asistido) (IPiC=4), intermedio en sentido
abstracto (GPiA=2), y seguro en cuanto a las
apreciaciones empíricas sobre la afectación de
aquel (existe un riesgo cierto de vulneración del
derecho de confidencialidad, al violarse el se-
creto profesional cuando el galeno denuncia el
hecho ilícito que conoció asistiendo al paciente)
(SpiC=1).
Asimismo, la satisfacción del interés esta-
tal en la persecución de delitos puede ponde-
rarse como intermedia en los casos concretos
(WPjC=2), su peso abstracto como intenso, con-
siderando la importancia que puede tener para
un estado de derecho la circunstancia de que no
existan delitos impunes (GPjA=4), y la seguridad
de las premisas empíricas sobre su afectación
como plausible (SPjC=1/2), pues el hecho de que
el médico-funcionario no denuncie el delito de
ninguna manera podría asegurar su impunidad.
Aquí cabe destacar que la función principal de
los profesionales de la salud no es velar por el
cumplimiento de la ley penal.
En consecuencia, el peso del derecho a la con-
fidencialidad en la relación médico-paciente,
aplicando la fórmula de Alexy se expresaría de la
siguiente manera:
= =
Correlativamente, el peso del interés del esta-
do en la persecución de delitos se detallaría así:
== = =
Por ello es que utilizando la “fórmula de peso”,
vemos que la satisfacción del interés del estado
en la persecución de delitos (0,5) no justifica la
limitación del derecho a la confidencialidad en
la relación médico-paciente (afectado en 2). Este
último derecho debe prevalecer respecto al inte-
rés del estado al momento de realizar la ponde-
ración, lo que en los casos concretos que inten-
tamos resolver (antinomias 1 y 5 en la matriz) se
traduce en aplicar solamente la norma N3 (regla
 DPyC Procesal penal
del art. 156 del Cód. Penal), resultando prohibido
para el médico-funcionario realizar la denuncia.
En tal sentido, la única solución posible con-
cordante con el análisis de ponderación realiza-
do será absolver al médico-funcionario en caso
de que se lo acuse en los términos del tipo pe-
nal del art. 277 del Cód. Penal. De lo contrario,
ante la amenaza al derecho de confidencialidad,
el paciente que se vea involucrado en un ilícito
y cuente con recursos económicos concurrirá al
médico privado para evitar la sanción penal, y
quien carezca de estos deberá decidir si resguarda
o no su salud (o vida según sea el caso concreto)
utilizando el servicio sanitario estatal, asumiendo
el riesgo de ser denunciado por el profesional que
lo asista, pues hemos visto que en última instan-
cia será él quien decida qué hacer.
VI. Conclusión
A lo largo del presente trabajo, hemos anali-
zado las reglas del Cód. Penal y Cód. Proc. Penal
que regulan los deberes del médico-funcionario
público al tomar noticia de la existencia de un
delito perseguible de oficio en el ejercicio de su
cargo. A tal fin utilizamos el modelo de A&B para
verificar la existencia de antinomias y hallamos
dos caminos para resolverlas.
Uno de ellos, sin salirnos del sistema norma-
tivo al que llamamos S1, utilizando la fórmula
de peso de Alexy, nos conduce a dar prevalencia
a N3 (art. 156 del Cód. Penal). De esta manera,
el médico-funcionario público nunca podría ser
sancionado por incumplir N1, pues como hemos
visto la satisfacción del interés del estado en per-
seguir delitos no justifica afectar el derecho de
confidencialidad del paciente. En consecuencia,
considerando que el estado no puede beneficiar-
se de actos ilícitos para salvaguardar aquel interés,
todo proceso judicial que se inicie con motivo del
aviso del galeno-funcionario corre serios riesgos
de ingresar en el terreno de las nulidades a través
de la puerta de la teoría del fruto del árbol enve-
nenado.
El otro camino demanda modificar N1, utili-
zando el estándar propuesto por Argibay en la
causa “Baldivieso”. En tal sentido, proponemos
de lege ferenda incorporar un agregado a la regla
del art. 177 inc. 2º del Cód. Proc. Penal: “Tendrán
obligación de denunciar los delitos perseguibles
236 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
de oficio: (...) 2º) Los médicos, parteras, farma-
céuticos y demás personas que ejerzan cualquier
rama del arte de curar, en cuanto a los delitos
contra la vida y la integridad física que conozcan
al prestar los auxilios de su profesión, salvo que
los hechos conocidos estén bajo el amparo del
secreto profesional. En caso de que los mencio-
nados profesionales se desempeñaran como fun-
cionarios o empleados públicos, la obligación de
denunciar se limitará en los términos del presente
inciso”.
El agregado destacado impacta directamente
en la formulación de N1, que inicialmente iden-
tificáramos en el inc. 1º del art. 177. En conse-
cuencia, N1 pasaría a expresarse de la siguiente
manera:
(Fcp). (-Mpac) Od
Esta propuesta modificaría todo el sistema
normativo, pero resolvería las antinomias de
los supuestos 1 y 5, así como la redundancia
en 9, con el único costo de generar una laguna
en el caso 13 (12), quedando regulado el de-
ber del ciudadano médico-funcionario en N2.
Consideramos que la reformulación de la regla
resulta necesaria, toda vez que el mecanismo
de ponderación a través de la fórmula de peso
puede generar conflictos en el sistema del ciu-
dadano, máxime cuando los médicos deben
decidir muchas veces en cuestión de horas qué
conducta adoptar.
Por último, debemos destacar que ha queda-
do fuera del presente análisis la delimitación de
qué información queda amparada por el secre-
to profesional. Si bien a primera vista pareciera
que todo lo que el facultativo conoce en el mar-
co de la relación médico-paciente estaría bajo
el resguardo de aquel, exceptuándose aquellas
circunstancias que sean de público conocimien-
to, entendemos que la cuestión demandará un
tratamiento independiente en otra oportunidad.
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Criminología

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 DPyC Criminología
La necesidad de investigar la prisión (desde afuera
y desde adentro) para transformarla. O sobre unas
modestas experiencias en el ámbito de la
Universidad de Buenos Aires
Sumario: I. Un castigo legal reacio a ser investigado.— II. Las pri-
siones vistas desde “Nuestramérica”.— III. Algunas experiencias de
investigación sobre y desde las cárceles reales en la Universidad de
Buenos Aires.— IV. Referencias.
I. Un castigo legal reacio a ser investigado
Nos parece fundamental, y aquí vamos a in-
sistir en la necesidad de, realizar investigaciones
sobre esa herramienta punitiva que ha recurrido,
desde hace doscientos años, a la privación de la
libertad como casi sinónimo del castigo legal.
Destacamos esa historicidad para dar cuenta
de la no naturalidad de esa forma material del
castigo, así como para señalar algunos de los pro-
blemas que, asumimos, conlleva la prisión desde
su origen. No deja de ser paradójico que la apa-
rición de la pena privativa de la libertad coincide
con el momento en que la libertad se convierte en
bien fundamental, incluso suprema si asociamos,
tal como lo hiciera, p. ej., Kant, la idea de libertad
con la de la autonomía y la dignidad humana.
Más que paradójico, se ha pretendido ver en ello
una suerte de explicación. Por ejemplo, Elías Neu-
man señaló que “la ideología del individualismo
liberal que destaca a la persona humana por la
misma virtualidad de ser y que proyecta los pos-
tulados de igualdad, fraternidad y libertad, tuvo
una concreta y definitoria influencia en las cien-
cias penales... El reconocimiento jurídico-social
de la libertad permitiría recién, en sentido estric-
to, hablar de la sanción penal que la restringe o la
limita” (Neuman, 1971: 43).
En todo caso, aun restringiendo el concepto
de libertad a su concreción práctica de la liber-
tad ambulatoria, y atendiendo más a las circuns-
tancias materiales que a las de los pensamien-
tos legitimadores o limitadores, lo cierto es que
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 241
DOCTRINA
Por Gabriel I. Anitua
cuando resultan necesarias algunas libertades
de paso para personas y mercaderías, también se
descubre la posibilidad de que algunas personas
se vean precisamente privadas de esas capacida-
des, con evidentes y diversas finalidades políti-
cas y económicas. Pero en cantidades que ya no
respondiesen a necesidades biológico-económi-
cas, pues como nos señalan Rusche y Kircheimer
(1938), ese momento también es el fin del de las
casas de corrección. En todo caso, con indudable
finalidad simbólica y también una nueva mate-
rialidad. Como dijese Foucault: “las Luces que
descubrieron las libertades, también inventaron
las disciplinas” (Foucault, 1975: 222).
Por otro lado, la materialidad del castigo no se
limitó entonces a la mera privación de la liber-
tad ambulatoria, y en verdad nunca dejó de ser
un tipo de pena corporal (similar en parte a sus
precedentes como las penas de galeras, minas o
fortines - Anitua, 2015:102).
El bien jurídico “libertad” en la práctica va a
estar relacionado con los otros bienes y dere-
chos, y eso se verifica cada vez en mayor medida.
Pero para poder afirmar ello son muy necesarias
las investigaciones empíricas. Las descripciones
de la cárcel real en nuestro “aquí y ahora”.
La criminología o la sociología de la prisión
justifica que, pese a las declaraciones normati-
vas que señalan que a los reclusos sólo se les ha
de privar de su libertad, se realicen investigacio-
nes para demostrar que todos y cada uno de sus
derechos fundamentales (a la vida, a la salud y
 DPyC Criminología
a la integridad física y psíquica, a la defensa, al
trabajo remunerado, al respeto de su vida pri-
vada, al secreto de su correspondencia, etc.) se
encuentran, por lo menos, “devaluados” en com-
paración con estos cuando se refieren a quienes
viven en libertad, incluso en su acepción jurídica
(Rivera, 1997).
La importancia de esa constatación es que,
con buena fe, debe de ser reconocida por el de-
recho. Y de esa manera ser incorporada a la pro-
yección que hace este o tener efectos jurídicos
y materiales sobre las personas detenidas. Un
buen ejemplo de ello se reconoce en la jurispru-
dencia en materia de derechos humanos: “...las
circunstancias narradas por el señor Galindo,
así como la incertidumbre sobre la duración que
tendría su privación de libertad y lo que podría
sucederle, generaron una afectación a su integri-
dad psíquica y moral” (caso “Galindo Cárdenas
y otros vs. Perú”, dictado por la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos el 2 de octubre de
2015). Y ello debe ser traducido en la duración de
su castigo o en su modulación.
Creemos que esa investigación sobre la mate-
rialidad de las relaciones producidas o regula-
das por el derecho es fundamental en todos los
casos. Pero especialmente es necesaria en esta
materia pues “el efecto más importante quizá del
sistema carcelario y de su extensión mucho más
allá de la prisión legal, es que logra volver natural
y legítimo el poder de castigar, y rebajar al menos
el umbral de tolerancia a la penalidad. Tiende a
borrar lo que puede haber de exorbitante en el
ejercicio del castigo” (Foucault, 1975: 308).
De allí la necesidad de “desnaturalizar” esta
concreta expresión de la punitividad, de poner-
la en el contexto histórico y valorarla desde el
lugar de quienes la sufren. Seguimos así las in-
dicaciones de evaluar a esta forma de castigo de
acuerdo con su “propia época, por los que expe-
rimentan el dolor, conforme a su vida cotidiana
y a las demás personas, y a la luz de lo que consi-
deraban como sus pecados” (Christie, 1984:11).
Con una especial atención a esos elementos que
“parecen capaces de neutralizar lo que debía de
haber sido un dolor agudo, o de agravar un dolor
de poca importancia” (ídem, 13).
Esa aparente paradoja, esa insatisfactoria ex-
plicación, esa empatía imposible, entonces,
242 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
adquiere características definitorias de una ins-
titución presente y que precisa ser analizada.
Como dijera Pavarini, “la historia de la cárcel se
inscribe pues en la historia más amplia de la hi-
pocresía: tiene algo que ver con la censura sobre
las palabras obscenas y sobre los espectáculos
inconvenientes, con el ocultamiento por senti-
mientos de decencia de las manifestaciones de
la corporalidad humana” (Pavarini, 1999: 13).
La historia de esa concreta hipocresía, así
como sus continuidades, otorga pistas para unas
realidades que justifican ser estudiadas con fina-
lidades expresamente políticas.
II. Las prisiones vistas desde “Nuestramérica”
Pero no es solamente la historia lo que debe
tenerse en cuenta para analizar la realidad del
encierro. En todo caso, la historia nos recuerda
que ha habido cambios. Y es importante atender
a la coyuntura y a la presencia actual de deter-
minados cambios. Tanto los económicos, so-
ciales y políticos de la sociedad, pero asimismo
los que ocurren en los sistemas penitenciarios.
Esos cambios aparecen como una constante.
Y no resultan óbice para recuperar trabajos y
reflexiones previas, sino que obligan a hacerlo
prestando siempre atención a la singularidad del
momento histórico y evitando generalizaciones.
No obstante, algo que sigue caracterizando a los
sistemas de la privación de la libertad en Argenti-
na y América Latina es el problema del encarcela-
miento masivo, un problema que es nuestro, que
es latinoamericano pero que se advierte como un
problema global, y que tal vez ha sido “importa-
do” puesto que Estados Unidos también encarce-
ló y encarcela mucho. Pero algo que nos llama la
atención, y que obligará a seguir pensando sobre
la especificidad del sistema carcelario en nuestra
región, es que los Estados Unidos encarcelaba
mucho o encarceló mucho en un momento dife-
rente, y en un contexto diferente. Actualmente no
solo no encarcela tanto e incluso encarcela menos
que antes, fenómeno que también se advierte en
Europa, lo que puede tener alguna relación con la
crisis económica (Brandariz, 2014).
Pero esa crisis económica afecta al menos de la
misma forma a nuestro sur global. Y, sin embar-
go, en los últimos diez años los que encarcelan
más y en mayor velocidad son nuestros países,
 DPyC
Brasil, Chile, Uruguay, Colombia y Argentina: en
nuestros países, hoy, el crecimiento del número
de presos es mayor que en los Estados Unidos.
En los Estados Unidos era difícil que ese número
siguiera creciendo, pero es importante tomar en
cuenta este dato para hacernos cargo del futu-
ro de nuestro sistema de encarcelamiento, y de
aquellas historias de personas marcadas y en par-
te malogradas en nuestras prisiones, realidad que
sostenemos deben seguir siendo investigadas.
Como es sabido, la medida que permite com-
parar cuantitativamente los sistemas penales na-
cionales es la de las tasas de personas detenidas
en penitenciarias cada 100.000 habitantes.
Los Estados Unidos habían llegado para 2005
a la altísima cifra de los 700 presos cada 100.000
habitantes. Una cifra horrorosa y que valió la
comparación de Nils Christie (1993) con el Gulag
soviético o con el Holocausto nazi. Esa cifra terri-
ble sigue vigente en la actualidad, pero lo cierto
es que no aumentó, e incluso descendió, aunque
mínimamente, en los últimos años.
Es de por sí un cambio y una situación que debe
ser considerada previamente a cualquier investi-
gación específica que ese aumento desmesurado
haya continuado casi exclusivamente en nuestro
margen latinoamericano. En algunos países de la
región las cifras por sí solas ya son alarmantes, y
dar cuenta de ellas constituye la primera denun-
cia que debe hacer el investigador.
Así, tenemos a Cuba que, al igual que casi to-
dos los países del Caribe, tiene cifras altas en su
tasa de encarcelamiento, que llegan en 2013 a
510 personas cada 100.000 en libertad. En esa
comparación, el otro país récord de nuestra
América es Chile, que ha llegado a 548 presos
cada 100.000 habitantes en el 2013 (Sánchez y
Piñol, 2015: 10).
Los dos países latinoamericanos con más pre-
sos en términos absolutos son Brasil y México, lo
que es lógico por el tamaño de su población. En
este sentido, Brasil pasó de 114.377 presos en al
año 1992 a 469.807 a mediados de 2009 y 548.003
en 2012. Su tasa de encarcelamiento pasó de 74
a 301 cada 100.000 habitantes para mediados de
2014, lo que lo convierte en uno de los mayores
encarceladores mundiales. Y con la agravante
que ha cuadruplicado la población encarcelada
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 243
Gabriel I. Anitua
en sólo 17 años, con superpoblación en cárceles
de hombres de un 55% y de mujeres en un 74%, y
con un alarmante porcentaje de presos entre los
18 y los 24 años, que es del 50,8%, lo que da cuenta
de esa selección de su clientela entre los más jóve-
nes (y pobres). México pasó de 93.574 presos en
1994 a 224.749 a fines de 2009. A junio de 2015,
su tasa de encarcelamiento era de 212, cuando
en 1994 tenía unos 100 presos cada 100.000 ha-
bitantes (que recordemos es lo que se considera
“normal”, aunque no hay nada normal cuando de
mantener humanos en jaulas se trata).
Pero casi todos los países latinoamericanos
vieron aumentada la población carcelaria de
sus respectivos países. Colombia pasó de tener
92 presos por cada 100.000 en el año 1992, a una
tasa de encarcelamiento de 242 hacia finales de
2015. Perú elevó su tasa de encarcelamiento de
77 a 247 en estos últimos veinte años. Venezuela
tenía una tasa de encarcelamiento de 101 cada
100.000 habitantes en 1992, y era de 159 en mayo
de 2015. En Argentina se declaraba una tasa de
encarcelamiento de 63 por 100.000 habitantes
en 1992, y para 2014 de 161. Bolivia pasó de 79 a
130 entre 1992 y 2012, descendiendo a 122 para
el año 2015. Costa Rica, aumentó su tasa de en-
carcelamiento de 104 a 352 entre 1992 y 2014.
Ecuador creció en igual período de 74 a 162; El
Salvador, de 101 a 506; Nicaragua, de 78 a 171; y
Paraguay, de 70 a 158. Finalmente, Uruguay in-
crementó notablemente sus tasas en los últimos
veinte años: de 96 presos cada 100.000 habitan-
tes, su nivel de encarcelamiento se elevó a 291
para octubre de 2015 (1).
Más allá de las importantes diferencias entre
los distintos países, dos características comunes
relacionadas con el crecimiento general de estas
tasas en la región son el uso extensivo de la pri-
(1) Nos hemos valido principalmente de las estadísticas
actualizadas y sistematizadas por el Centro Internacional
de Estudios en Prisiones (http://www.prisonstudies.org).
Hemos consultado también las estadísticas del Centro
Latinoamericano y Caribeño de Demografía de la CEPAL
(http://www.cepal.org/celade/celade50/), y las publica-
ciones del Instituto ILANUD (Carranza, 2013). Debemos
destacar que desde el 2014 al presente, y si bien hay una
interesante excepción en Chile, que desde el 2009 redu-
ce su tasa de encarcelamiento (Sánchez y Piñol, 2015: 10)
—tal vez explicable porque ya tenía tasas muy altas— los
países de la región continuaron aumentando su pobla-
ción reclusa.
 DPyC Criminología
sión preventiva y que el crecimiento de la pobla-
ción encarcelada resulta aún más rápido que el
de por sí veloz proceso de construcción de nue-
vas cárceles (que implica usualmente grandes
negociados). Ello repercute en el fenómeno de
superpoblación o hacinamiento que se advierte
actualmente en todos los sistemas penitencia-
rios de los países de América Latina.
Ese dato ya es muy importante puesto que por
sí mismo da cuenta de la vulneración de mu-
chos otros derechos empezando por el de vivir
dignamente, y en este caso se lo debemos a las
importantes investigaciones, como la que hemos
utilizado de Carranza (2013).
Pero diversos debates pueden proponerse
sobre el modo de construcción de esas tasas.
Desde inconsistencias metodológicas, decisio-
nes políticas discutibles como no contabilizar
las personas detenidas en establecimientos de
fuerzas de seguridad diferentes a las administra-
ciones penitenciarias y demoras en aportar la in-
formación, hasta el falseamiento y manipulación
del dato. Todo ello requiere de investigaciones
que se apoyen en aquellas.
Más interesante aún, la literatura dedicada
al estudio comparativo de los sistemas penales
—David Nelken, por caso (2010)— pone en dis-
cusión también la capacidad de las tasas de en-
carcelamiento para explicar el nivel de punitivi-
dad de un Estado.
Creemos que, en parte, es posible sostener
que las tasas de encarcelamiento dicen mucho.
Pero dicen poco también, si no se las compati-
biliza con el estudio de las formas de castigo in-
formales y hasta ilegales —de las que la historia
reciente de nuestra región puede dar ejemplos
nefastos— y las formas concretas en que se ma-
terializa el encierro en cada país.
Sobre esta última cuestión, y fuertemente en la
última década, se ha arraigado en nuestra región
una tradición académica y política que produce
información cuantitativa y cualitativa sobre el
modo de desarrollarse la privación de libertad
en el país. Esta literatura es en gran medida fruto
del encuentro entre organizaciones y organis-
mos estatales de derechos humanos, y grupos de
investigación social especialmente interesados
en la temática.
244 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Solo por citar algunos ejemplos argentinos,
los Informes Anuales de la Procuración Peniten-
ciaria de la Nación para el ámbito federal (PPN,
2015) y del Comité contra la Tortura de la Comi-
sión Provincial por la Memoria para el sistema
penitenciario bonaerense (CPM-CCT, 2015) son,
junto a los informes periódicos del Centro de Es-
tudios Legales y Sociales (CELS, 2015), material
imprescindible en la temática. Informan sobre
el recurso estructural a la violencia para gestio-
nar el encierro; el nivel de hacinamiento y las
precarias condiciones materiales de detención;
el uso extendido del aislamiento en solitario; el
limitado acceso a programas educativos, labora-
les y culturales; el confinamiento de las personas
detenidas respecto de sus familiares, y la revicti-
mización de estos; y las deficiencias en sus servi-
cios alimentarios y de salud.
III. Algunas experiencias de investigación
sobre y desde las cárceles reales en la Univer-
sidad de Buenos Aires
Es por ello que todo aporte que surja del aná-
lisis de la realidad penitenciaria es necesario.
Daremos aquí cuenta de “todas las familias di-
chosas se parecen, y las desgraciadas lo son
cada una a su manera”; es el conocido y cita-
do, aunque discutible, inicio que le dio a Anna
Karenina, el gran Tolstói. De la misma forma el
criminólogo británico Richard Sparks ha dicho
que “toda prisión es una prisión, aunque cada
prisión es única en sí misma”. Hemos asumido
eso que se comparte, en este caso tanto la lógi-
ca de la prisión como la de la desgracia, como lo
que es necesario singularizar, en las necesarias
aproximaciones al estudio de los sistemas peni-
tenciarios, y precisando entonces que todas las
prisiones son desdichadas a su manera, sostene-
mos que se debe analizar tanto lo general como
lo particular del fenómeno de la privación de la
libertad.
En lo que hace a la tarea de investigación aca-
démica que nos ha mantenido ocupados en los
últimos años, hemos intentado hacer eso en el
Proyecto de Investigación UBACyT, “Transfor-
maciones en el espacio prisión. Continuidades y
rupturas en el régimen penitenciario argentino”,
integrado por estudiantes, docentes e investiga-
dores de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Buenos Aires principalmente, pero con
la valiosa participación también de estudiantes
 DPyC
e investigadores formados en otras disciplinas,
como la sociología y la comunicación social.
La investigación que nos propusimos llevar
adelante desde un abordaje interdisciplinario
tuvo por objeto el surgimiento, desarrollo y con-
solidación del sistema penitenciario argentino y
sus transformaciones, circunscripta al Servicio
Penitenciario Federal (es decir, las prisiones en
que están alojados los condenados y procesados
por delitos federales, y no los delitos “comunes”
de las que se ocupa en Argentina, que es un país
federal, cada Estado provincial). Pretendimos así
contribuir al desarrollo y actualización del análi-
sis crítico respecto del funcionamiento de la pri-
sión, identificando rupturas y continuidades con
el pasado y recuperando las experiencias y re-
presentaciones de los actores involucrados. Par-
tiendo de la detección de un contraste notorio
entre la amplia producción académica sobre la
prisión, en particular del contexto anglosajón, y
los aislados desarrollos locales, este aporte bus-
caba analizar el encierro penitenciario argentino
desde diversas perspectivas, entre ellas la nor-
mativa, pero también la empírico-sociológica,
histórica y comunicacional.
Es así que los textos de discusión para el semi-
nario de lectura de los días martes, los trabajos
emprendidos por los investigadores durante
esos tres años y las colaboraciones de otros con-
textos nacionales, regionales y globales reunidas
para dar forma acabada a esta compilación, han
respondido a esa preocupación inicial por de-
linear los contornos del sistema penitenciario,
aquellos que definen sus características estruc-
turales. No ha renunciado, sin embargo, a su pro-
puesta de recortar las notas específicas del régi-
men penitenciario federal argentino, a partir de
un ejercicio comparativo con trabajos empíricos
producidos en esos otros contextos.
Como extensión a otros ámbitos de ese hacer
ha quedado la publicación de un libro sobre esa
cárcel real y concreta (Anitua y Gual, 2015). La
selección de artículos en esa publicación res-
ponde a dos grandes preocupaciones que han
atravesado estos años de trabajo colectivo. En
primer lugar, la reflexión material e histórica de
los sistemas penitenciarios, indagando en las
reconfiguraciones adoptadas por estos en sus
diferentes contextos políticos, sociales, cultura-
les y económicos. Una segunda preocupación
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 245
Gabriel I. Anitua
se ha focalizado en ampliar el prisma de los ac-
tores involucrados en la configuración del régi-
men carcelario. La inclusión del análisis crítico
sobre el rol desempeñado por la administración
de justicia penal, en particular, nos ha permitido
identificar exploratoriamente sus fortalezas para
constituirse en un agente garante del actual es-
tado denigrante de las prisiones, pero también
sumamente relevante para su esperable proceso
de transformación. Toda esta recopilación de es-
tudios empíricos focalizados en diversas aristas
del régimen carcelario, han aportado una visión
crítica sobre el funcionamiento actual del siste-
ma penitenciario y sus propuestas de reformu-
lación.
También esa obra colectiva se ha interesado
en producir y recuperar trabajos empíricos que
aporten descripciones complejas sobre aris-
tas específicas del encierro. Esto, partiendo del
convencimiento que una comprensión de los
regímenes penitenciarios es sin duda una deuda
pendiente para los espacios de investigación y
docencia universitaria, y que constituye una pie-
za imprescindible para su transformación, de-
nunciando y erradicando los principales dolores
del encarcelamiento. Para comprender ese espa-
cio cerrado, debe pensarse a los distintos actores
que lo ocupan. Y eso obliga a pensar a los dete-
nidos y sus familiares, como así también a los
funcionarios penitenciarios. Como diremos más
adelante, más que hacerlo desde fuera, resulta
conveniente darla la voz a eso mismos actores.
Pero no solo a ellos. Enseñaba Elías Neuman
(1991), que desde el primer hasta el último en-
granaje de la máquina de juzgar penalmente
—andamiaje en el que incluía a jueces, fiscales,
defensores y auxiliares— tienen su razón de ser
porque existen delitos y delincuentes (y que, en
consecuencia, viven por y del delito). Todo ello
existe también porque existe la prisión.
El vínculo entre la administración de justicia
penal y la prisión, no obstante, es aún más pro-
fundo. Siendo la responsable no solamente de su
control —en definitiva, en circunstancias regula-
res, las personas están en prisión principalmente
por una previa decisión judicial— la administra-
ción de justicia penal ha intentado por todos los
medios evitar tan fatigosa y desagradable tarea
(Anitua y Gual, 2009). Siguiendo a Foucault, “la
ejecución misma es como una vergüenza suple-
 DPyC Criminología
mentaria que a la justicia le avergüenza imponer
al condenado; se mantiene, pues, a distancia,
tendiendo siempre a confiarla a otros, y bajo se-
creto. Es feo ser digno de castigo, pero poco glo-
rioso castigar. De ahí ese doble sistema de pro-
tección que la justicia ha establecido entre ella
y el castigo que impone. La ejecución de la pena
tiende a convertirse en un sector autónomo, un
mecanismo administrativo del cual descarga a la
justicia...” (Foucault 1975: 12). Es por ello necesa-
rio prestar atención al rol asumido por la admi-
nistración de justicia penal, que también explica
de un modo bastante certero el nivel de degrada-
ción existente en un régimen carcelario.
Es por ello muy necesaria la investigación para
los juristas y desde las facultades de Derecho,
donde se forman los futuros jueces y abogados.
En eso continúa la lucha de cierta tendencia en
los estudios penales que es conocida como “cri-
minología crítica”, que aún hoy debe luchar para
hacerse un necesario lugar en los ámbitos aca-
démicos.
En nuestra querida Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires esa dificultad para
obtener ese necesario lugar adquiere, en el pre-
sente, una llamativa correlación con una suerte
de “silencio penitenciario” (Del Olmo, 2002),
reflejado en que “se observa una consolidada
despreocupación por incluir la problemática en
la formación de grado, un escaso peso específico
demostrado por las investigaciones en curso, y
una nula profundidad de debate e intervención
a nivel performativo y político” (Gual, 2013)
Ese silencio debe ser roto y esa despreocupa-
ción debe ser solucionada. La prisión es nuestra
sociedad y es un producto de las construcciones
jurídicas. Esa tarea la tiene que realizar la pers-
pectiva crítica, que tiene dos tipos de objetivos:
el de “criticar” en el sentido de investigar, de
conocer lo que se pueda conocer del fenómeno
analizado, propio del criticismo kantiano, y el
de un sentido claramente transformador de ese
fenómeno, crítico en el sentido marxiano (el de
la máxima “hasta ahora los filósofos han inter-
pretado el mundo, a partir de ahora deberían
ayudar a cambiarlo”). En ese sentido menciona-
mos la perspectiva de la criminología crítica, que
abreva en la famosa definición de “teoría crítica”,
diferenciada de la tradicional por Horkheimer
(2008). En aquel sentido, nuestra criminología
246 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
pretende construir conocimiento que al mis-
mo tiempo que aspira a una comprensión de la
situación concreta de la prisión en nuestra so-
ciedad actual, aspira también apoyar la fuerza
transformadora de la institución analizada y así
criticada. La justificación de las investigaciones
propuestas estará dada si se logra tanto anali-
zar esa realidad penitenciaria, como si influye
al orientar acciones que se dirijan a cambiarla.
Esta doble dimensión hace que la crítica, que
aúne ambos sentidos, deba ser concebida como
praxis. Quien mejor lo sintetizó fue Habermas,
cuando señaló que “la teoría incluye una do-
ble relación entre teoría y praxis: investiga, por
una parte, el contexto histórico de constitución
de una situación de intereses a la que aún per-
tenece la teoría (...); y, por otra parte, investiga
el contexto histórico de acción sobre el que la
teoría puede ejercer una influencia que orienta
la acción. En un caso se trata de una praxis social
(...) en el otro de una praxis política que conse-
cuentemente aspira a subvertir el sistema de ins-
tituciones existente” (1963: 13-14).
Esta propuesta, entonces, de acción, que in-
vita a transformar en práctica las investigacio-
nes, sigue siendo teórica porque quiere que no
sea mera técnica, en el sentido que no termine
sirviendo a la burocracia encargada del asunto
penitenciario en esa construcción de la realidad
que pretendemos explicar y desmontar. En ese
sentido, un pensamiento que sirva no debe ser
de ninguna manera un pensamiento servil. Ni
tampoco proporcionar involuntariamente nue-
vas “ruedas de auxilio” a instituciones proble-
matizadas.
La cárcel ha demostrado ampliamente la ca-
pacidad de absorber pensamientos críticos o re-
formistas, cuando estos han quedado dentro de
los límites materiales como condición de posibi-
lidad. Ya recordaba Pavarini que la moda de los
llamados sustitutivos penales favoreció sin que-
rer la posibilidad de castigar “sea como fuera”,
cuando en ausencia de alternativas entre priva-
ción de libertad y libertad, ciertas consideracio-
nes de oportunidad, que siempre existen aunque
no se prevean legalmente, hubieran sugerido la,
preferible, no punición (Pavarini, 1996: 50).
Así es que la recuperación de la idea de crítica
sobre sí misma, y que no termine nunca por con-
vertirse en dogmática, resulta también impor-
 DPyC
tante advertencia a las posibilidades de praxis,
especialmente importantes en un escenario, el
de las manifestaciones concretas de las prisio-
nes, histórica y geográficamente situadas, que
siempre han sabido digerir los discursos para
mantenerse con ciertas continuidades en sus
características nocivas y destructoras de indivi-
duos o sujetos.
Un pensamiento crítico que debe invitarnos a
reflexionar sobre una práctica en materia peni-
tenciaria, por lo tanto, de tipo política.
Que reconozca nuestro limitado papel como
sujetos y a la vez objetos de la problemática es-
tudiada, y que otorgue primordial importancia a
la visibilización y el reconocimiento de los acto-
res ignorados para contribuir a la construcción
de una nueva cultura política emancipatoria en
el sentido declarado por Boaventura de Sousa
Santos. Este autor nos recuerda que debe enten-
derse por teoría crítica “aquella que no reduce
‘la realidad’ a lo que existe. La realidad, como
quiera que se le conciba, es considerada por la
teoría crítica como un campo de posibilidades,
siendo precisamente la tarea de la teoría crítica
definir y ponderar el grado de variación que exis-
te más allá de lo empíricamente dado” (Santos,
2006: 18). Esta cuestión de lo dado y las posibili-
dades en el autor citado entronca con recuperar
esas voces en la sociología de las ausencias y la
sociología de las emergencias, y esta última nos
envía directamente a una práctica política que
debe ser necesariamente radical, porque tiene
que pensar en lo impensado.
Ello, por supuesto, sin olvidarnos de aquellos
actores de los que tenemos tanto que aprender,
pues son los que cotidianamente conviven y así
construyen la realidad penitenciaria.
En ese sentido, también debemos mencionar
nuestro aprendizaje formando parte de activida-
des de extensión de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires. En estos últimos
años hemos tenido el honor de ser de los po-
cos hombres que compartía las experiencias de
mujeres en cárceles federales. Algunas de ellas
sufren una situación de detención como conde-
nadas o procesadas (y a pesar de las dificultades
realizaron esta tarea, entre otras varias activi-
dades) y las otras ingresan a la Unidad destina-
da a mujeres que está en la localidad de Ezeiza
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 247
Gabriel I. Anitua
como parte de una actividad universitaria (y que
complementan con sus estudios o docencia, así
como con otras actividades políticas o labora-
les). Todas ellas realizaron tareas que tuvieron su
marco en el proyecto de Extensión Universitaria
de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires denominado “Cárcel y exclusión
social: construyendo puentes entre el adentro y
el afuera” —período 2013/2014— y que actuó,
formalmente bajo mi dirección y que continúa
actualmente en el proyecto de Extensión Univer-
sitaria denominado también “Cárcel y exclusión
social: construyendo puentes entre el adentro y
el afuera” —período 2016/2018—.
El proyecto tuvo y tiene como principal objeti-
vo la reivindicación de las personas privadas de
su libertad como sujetos de derechos. Ello impli-
ca perseguir el fortalecimiento de su capacidad
para actuar en nombre propio por la defensa y
exigencia del cumplimiento de sus derechos y
los de otros, así como para participar en las de-
cisiones que hacen a las condiciones en que se
da su detención.
A través de la articulación con personas que
están o estuvieron privadas de la libertad, estu-
diantes, docentes universitarios y distintas orga-
nizaciones, cooperativas, grupos e instituciones
creadas al mismo efecto, perseguimos desnatu-
ralizar la violación sistemática de derechos y po-
tenciar las capacidades y herramientas de acción
que los actores poseen.
A tal efecto, se generó un espacio de discusión
colectiva y horizontal dentro del ámbito carcela-
rio, específicamente en el Centro Universitario
de la cárcel de mujeres correspondiente a la ciu-
dad de Buenos Aires (2).
La tarea de estas mujeres se extendió en otras
áreas, pero tuvo un momento casi ritual de en-
cuentro y generalización de ideas y planteos en
las reuniones de los días lunes por la tarde, en el
Centro Universitario de Ezeiza del Complejo Pe-
nitenciario Federal Nº IV. El formato de “taller”
de esos encuentros permitió abordar algunos de
los aspectos que luego quedarían reflejados en
(2) Que comenzó llamándose “Taller de extranjería”,
luego “taller de derechos económicos, sociales y cultura-
les” —con el ingreso espontáneo de mujeres argentinas al
anterior taller— y finalmente “taller de derechos sociales”.
 DPyC Criminología
este producto que se da a la imprenta (así, se su-
cedieron algunos de esos aspectos específicos de
derechos que se denuncian como incumplidos,
y las vías judiciales o no que pueden ser útiles
para remediarlo).
Es especialmente necesario dimensionar y va-
lorar que esos encuentros se hayan podido reali-
zar periódicamente durante estos años, así como
que se haya decidido dar continuidad a ese tipo
de encuentros.
En este punto nos gustaría señalar la impor-
tancia de que la Universidad realice este tipo de
actividades de extensión universitaria, pero igual-
mente formativas (para todos los que de alguna
forma hemos participado de esta experiencia).
No es solamente, no obstante, una función de for-
mación y extensión, sino que también la cobertu-
ra brindada, aunque más no sea simbólicamente
y no necesariamente con recursos económicos,
por el prestigio de la Universidad cumple una
función primordial de empoderamiento de las
mujeres participantes, hacia fuera del grupo así
conformado, pero también hacia dentro y hacia
la autopercepción individual de cada una de las
mujeres que se han organizado.
Y que se han organizado, no obstante recono-
cerse como parte de la Universidad, en forma he-
terodoxa y creativa, aprovechando experiencias
previas pero también dando cuenta así de cier-
tas necesidades o características comunes. Así se
permitió un debate acerca de los problemas que
afectan a la generalidad de la población penal y,
en especial, sobre la falta de vigencia de ciertos
derechos (especialmente se observaron aquí los
que se denominan como “sociales, económicos
y culturales”), dentro del ámbito de la prisión.
Es casi de Perogrullo decir que en la cárcel
se vulneran los derechos. Históricamente se
constituyó como un lugar de “no derecho”, o de
resistencia a los límites que, entre otros, puede
imponer el derecho. Y ello no solo remite a la
“genealogía”, sino que el presente da cuenta de
situaciones “antijurídicas”. Las más graves, de
frontal violencia y arbitrariedad.
Pero no es lo mismo que ello surja de investi-
gaciones externas a que la propia percepción de
las internas arribe a la descripción de las cárce-
les en la actualidad como el lugar privilegiado de
248 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
violación de derechos, de desigualdad y discri-
minación.
Y así emergen aspectos concretos que impli-
can el no cumplimiento de derechos, como lo
son el hacinamiento, la deficiente atención de
salud, de alimentación, de seguridad, de dere-
chos laborales y de ciudadanía. Todo aquello
que en los sectores vulnerables de nuestra po-
blación acompaña y define una tal situación de
vulnerabilidad, queda evidenciado en el ámbito
carcelario.
Que, además, aloja a personas que eran espe-
cialmente vulnerables antes de ser detenidas. La
intervención estatal y jurídica producida en la
detención, lejos de paliar esa vulnerabilidad, la
amplía hasta lo indecible.
Es por todo ello que es posible hablar, como
ya lo hicimos citando a Rivera Beiras, de una de-
valuación de los derechos fundamentales de los
reclusos, y aún más, de la construcción jurídica
de un ciudadano de segunda categoría (Rivera
Beiras, 1997). Esta persona es el preso.
Y es, por lo que logramos aprender en estos
encuentros, aún peor en el caso de la presa. Es-
tamos ante casos de dobles vulnerabilidades. O
más, puesto que muchas de las mujeres presas
son también pobres, migrantes, de distintas mi-
norías, etcétera.
Pero indudablemente la perspectiva de género
se impone ya que esos prejuicios, que en mu-
chos casos recibe la propia ley, se profundizan
con el sesgo machista y se ensañan sobre unas
“malas mujeres” (así consideradas porque viola-
ron el papel que les corresponde como esposa y
madre, como “mujer” y por tanto sumisa, depen-
diente y dócil).
Haríamos mal en extender mis propias ideas
sobre la teoría feminista a lo que han sabido de-
cir y proponer las autoras de estos encuentros,
verdadero ejercicio de praxis feminista.
Así como también verdadero ejercicio de pra-
xis jurídica, puesto que, y a pesar de todos los ló-
gicos recelos, las autoras de estas descripciones
y propuestas confían en la herramienta jurídica
para la denuncia y el reclamo. Ese tal optimismo
es de resaltar.
 DPyC
Como ya hemos dicho, y no nos cansaremos
de repetir, una de las virtudes del trabajo realiza-
do en forma colectiva es el de la reivindicación
de las personas privadas de su libertad como su-
jetos de derechos. Creemos que de esta manera
se han visibilizado a sí mismas las mujeres que
aprendieron a percibir también su capacidad
para actuar en nombre propio por la defensa y
exigencia del cumplimiento de sus derechos y
los de otros, así como para participar en las de-
cisiones que hacen a las condiciones en que se
produce su detención.
Ese aprendizaje fue fundamental para todos,
los que así advertimos la necesidad de dialogar
con las personas que sufren la concreta situa-
ción de ausencia de derechos. Y que aprendimos
otras cosas, pues este trabajo de extensión fue
también un trabajo de investigación, ya que a la
vez que se discutían herramientas jurídicas, se
podía obtener valiosa información de los testi-
monios de primera mano de estas personas que
nos permiten conocer qué es la cárcel, y que es lo
que produce, material y jurídicamente. A través
de la articulación con personas que están o es-
tuvieron privadas de la libertad, estudiantes, do-
centes universitarios y distintas organizaciones,
cooperativas, y grupos se ha logrado desnatura-
lizar la violación sistemática de derechos, al mis-
mo tiempo que, más prudentemente, y como ya
señalé, potenciar las capacidades y herramien-
tas de acción que las actoras poseen.
La política penal en general, así como el ope-
rador jurídico en el caso concreto; y para ayudar
o denunciar a ambos el que reflexiona desde la
Universidad, debe tener en cuenta a la realidad.
La realidad que se presenta como ineludible (y
también insoportable) a quienes realizan esta
investigación es la de las violaciones a los dere-
chos humanos de quienes cumplen una pena o
antes de que ella se imponga y mientras están
detenidas. Precisamente, quienes mejor advier-
ten los alcances y contenidos concretos de esa
realidad son las detenidas, y donde ello mejor se
percibe es dentro de la prisión.
Por todo lo dicho, al menos desde un punto
de vista estratégico es necesario insistir en las
relaciones con el derecho, en las posibilidades
de exigencia del derecho colectivo o individual,
pensados como espacios de libertad dentro de
la lógica del encierro. Pero, como afirma Pavari-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 249
Gabriel I. Anitua
ni (1999), no es posible hablar de derechos en la
cárcel, en su verdadero sentido, y a la vez recono-
cer lo que esta es y produce. Parece necesario ad-
mitir que el discurso jurídico, no solamente peca
por omisión, sino que ha legitimado las relacio-
nes de poder existentes e impide los cambios pa-
cificadores (para lo que históricamente han sido
más útiles las acciones informales).
Esto no implica negar el rol transformador que
ese derecho cómplice puede, con todo, cumplir.
Al contrario, esta idea reconoce la potencialidad
del derecho para subvertir las mismas categorías
jurídicas y las normas existentes, y sobremanera
las prácticas consolidadas por su mera repeti-
ción.
En cualquier caso, reconocer esa potenciali-
dad debe, necesariamente, reconocer también
sus límites. Y con ello saber que, en definitiva,
esas estrategias deben insertarse en prácticas
políticas más amplias.
También ellas surgieron en los talleres y guían
acciones futuras del grupo de trabajo. Al pregun-
tarse por los problemas y necesidades de las mu-
jeres presas, más allá de las creadas por el propio
ordenamiento jurídico y que reclaman más bien
una no intervención estatal, es que surge la ne-
cesaria relación con los bienes y servicios que el
Estado ofrece o puede o debe ofrecer a la pobla-
ción en general (y en forma universal) y en par-
ticular a la población encarcelada (y destacando
los principios de igualdad y de diferencia, espe-
cialmente por tratarse de mujeres). Sobre esta
última, cabe tener presente que dicho rol estatal
pareciera estar definido legalmente de manera
contradictoria. Por un lado, el Estado debe reco-
nocer y respetar un conjunto de derechos huma-
nos básicos plasmados en la legislación nacional
y los compromisos internacionales a toda perso-
na, incluso en prisión. Por otro lado, la cárcel se
ha constituido, como ya hemos dicho, como ins-
titución social precisamente a partir de la nega-
ción (o disminución) del conjunto de derechos
humanos, incluyendo los que se proclamen ex-
presamente en dicho ámbito.
Y es por ello que la invitación final de estas
breves líneas se destina a pensar políticamente.
El objetivo final no es otro que contribuir a mejo-
rar las condiciones de vida de las personas presas
en las cárceles, y ello es posible de ser realizado
 DPyC Criminología
con investigaciones y participación en lo que su-
cede tras los muros, con una visibilización que
funciona denunciando los abusos que sufren y
mostrando las privaciones añadidas a la falta de
libertad a que se ven sometidas, así como hacer
emerger su condición de personas y ciudadanos,
ante sí mismos, ante los responsables políticos y
ante la opinión pública.
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AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 251

Penal juvenil

DOCTRINA
 NOTA A FALLO
DPyC Penal juvenil
CAPACIDAD
Menores. Responsabilidad penal. Necesidad de
escucharlo en el proceso penal. Sobreseimiento.
Causal más beneficiosa. Disidencia.
Hechos: El juez sobreseyó a una persona en ra-
zón de no ser punible por su edad. La Defensa
apeló la decisión. La Cámara acogió el remedio
intentado y la revocó.
1. — El auto de sobreseimiento de un menor en
razón de no ser punible por su edad debe re-
vocarse, pues conforme lo ordenan los arts. 12
y 40 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, antes de desvincular del proceso penal a
un menor, es necesario escucharlo en los tér-
minos del art. 294 del Cód. Proc. Penal.
2. — El sobreseimiento dispuesto al imputado en
razón de no ser punible por su edad debe revo-
carse, por cuanto se debe escuchar al menor,
ante la mera posibilidad de que el curso de la
investigación derive en una causal más bene-
ficiosa que la aplicada en el sobreseimiento
dictado. (Del voto del Dr. Cicciaro).
Inimputabilidad
por menor edad e
indagatoria.
Un oxímoron procesal
Por Miguel Ángel Almeyra
La muy breve sentencia que motiva este es-
colio también, por cierto, muy breve, sirve para
poner al descubierto las falencias que acusa
actualmente la situación procesal del menor
de dieciséis años de edad al que se le atribuye
la comisión de un delito de derecho criminal y
el error con el que, por simple mayoría, ha sido
resuelto el caso que llega en alzada por recurso
de la defensa cuyos agravios, que infortuna-
damente no han sido relacionados en el auto
revocatorio, han debido orientarse, segura-
mente, a su disconformidad con la declaración
de inimputabilidad de su asistido y a su conse-
cuente absolución instructoria con sustento en
esa circunstancia.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 255
NOTA A FALLO
3. — El sobreseimiento dictado a favor de un menor
en razón de no ser punible por su edad debe
confirmarse, pues no puede fundarse en una
causal distinta sin avanzar en la sustanciación
del proceso contra menores no punibles en
función del hecho imputado. (Del voto en di-
sidencia del Dr. González Palazzo).
CNCrim. y Correc., sala VI, 22/03/2018. - M. M., M.
E. s/ robo - sobreseimiento.
[Cita on line: AR/JUR/3133/2018]
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 22 de 2018.
Considerando:
I. Intervenimos en la apelación interpuesta por la de-
fensa de M. E. M. M. a fs. 26., contra el auto de fs. 23/25
que lo sobreseyó en razón de no ser punible por su edad.
El doctor Lucini dijo:
He sostenido en reiteradas oportunidades que con-
forme lo ordenan los artículos 12 y 40 de la Convención
sobre los Derechos del Niño previo a desvincular del
proceso penal a un menor es necesario escucharlo en
La ostensible insuficiencia de nuestro actual
ordenamiento procesal penal para atender con
humana dignidad la regulación del enjuiciamien-
to de quienes, por razones de minoridad, carecen
de imputabilidad y resultan, por tanto, penal-
mente irresponsables, ha llevado en el caso que
nos ocupa, a que los jueces que hicieron mayoría,
aunque animados, sin duda, por sus mejores in-
tenciones, consagraran a la postre una verdadera
antinomia en el cabal y preciso sentido académi-
co de esta expresión.
Así es, en efecto, pues para procurar brindar-
le una supuesta (y eventual) mejor solución a
la situación procesal del causante, sobreseído,
como se anticipó, por la causal del quinto ordi-
nal del art. 336, CPP, creyeron los magistrados
encontrar que la mejor forma de satisfacer lo
prescripto por el art. 12.2 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, aprobada por ley 23.849
(BO 22/10/1990) y hoy incorporada a la CN por
imperio de la reforma del año 1994, era oírlo en
formal declaración indagatoria (art. 294, Cód.
cit.), figura procesal está caracterizada, con todo
acierto, como uno de los actos más ignominiosos
del sistema instituido por nuestro ordenamien-
to procesal que, aunque derogado, continúa vi-
 DPyC Penal juvenil
los términos del artículo 294 del Código Procesal penal
de la Nación (ver de esta Sala la causa N° 11593 “D. O.
E. y otros”, rta. 5/08/16 y sus citas), por lo que voto por
revocar la decisión en examen.
El doctor González Palazzo dijo:
P. G. N. el 30 de diciembre de 2017 estaba en la in-
tersección de E. y D. B. C. de esta ciudad, cuando un
sujeto a bordo de una motocicleta arrebató su celular y
se fugó hacia el Barrio....
La víctima reconoció en ese lugar con la prevención
al imputado como su agresor y no se advierte que lo
hiciera motivada en un interés o una circunstancia que
permita descalificar su relato.
De ese modo, los elementos reunidos tornan invia-
ble que el sobreseimiento dispuesto pueda fundarse
en una causal distinta de la invocada por el magistrado
de la instancia anterior sin avanzar en la sustanciación
del proceso contra menores no punibles en función del
hecho imputado.
Conforme ello la solución propuesta por la defensa
no se ajusta al mejor interés del niño y, por lo tanto,
corresponde homologar la decisión en análisis.
gente por hallarse en situación de vacatio legis
(DNU 275/2015) el impuesto por la ley 27.063
(BO 10/12/2014).
No está de más recordar que en este último
cuerpo legal, se ha firmado el acta de defunción
de ese instrumento de fuerte raigambre inqui-
sitiva (art. 69), cuyo carácter persecutorio surge
con transparente claridad con solo recordar que
por lo menos hasta hoy, es el primer acto de pro-
cedimiento que interrumpe el curso de la pres-
cripción de la acción penal (art. 67.b, CP) y que
en cuanto a su estructura formal, la diligencia
se integra con lo que alguna vez dio en llamar-
se, con exquisita prosa y adecuada semántica, el
interrogatorio exploratorio del causante (art. 299,
párr. 2º, CPP).
Ocurre, que por encima del desacierto que
envuelve la idea de construir la inocencia del
imputado a partir de su propio relato —él, como
se sabe, constitucionalmente es un no culpable
hasta que se demuestre lo contrario— no pare-
ce, incluso en el estrecho marco de la ley pro-
cesal aplicable al caso, que el derecho del niño
a ser oído¸ aún en un supuesto como el que nos
inquieta, encuentre su mejor encauzamiento en
256 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
NOTA A FALLO
El doctor Cicciaro dijo:
Habiendo escuchado la grabación respectiva, deli-
berado con mis colegas y sin preguntas que deba for-
mular, emito mi voto.
En tal sentido, adhiero a la solución que propicia
el juez Lucini, puesto que resulta atendible el agravio
de la defensa, en cuanto a la necesidad de escuchar
al menor M. E. M. M., ante la mera posibilidad de que
el curso de la investigación derive en una causal más
beneficiosa que la aplicada en el sobreseimiento dicta-
do (arts. 12.2 de la Convención sobre los Derechos del
Niño y 337 del Código Procesal penal).
II. De lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tri-
bunal resuelve: Revocar el auto de fs. 23/25. Regístrese,
notifíquese y devuélvanse las presentes actuaciones
al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta
nota de envío. Se deja constancia que el juez Rodolfo
Pociello Argerich, subrogante de la Vocalía N° 3 de esta
Cámara, no lo hace por encontrarse en uso de licen-
cia y que lo hace el juez Juan Esteban Cicciaro lo hace
en su condición de Presidente de la Cámara a raíz de
la disidencia suscitada (artículo 109 del RJN). — Julio
M. Lucini. — Mariano González Palazzo. — Juan E.
Cicciaro (en disidencia).
recibirle la bien llamada declaración indagatoria
al menor inimputable.
En primer lugar, la antinomia surge en extremo
clara de lo prescripto por el art. 412 del denomi-
nado Código Levene que, en lo que aquí interesa,
dispone que el tribunal evitará, en lo posible la
presencia del menor en los actos de la instruc-
ción y observará lo dispuesto a su respecto en el
art. 76; y en este último precepto, también en lo
que ahora importa destacar, se predica que si el
imputado fuere menor de dieciocho [18] años sus
derechos de parte podrán ser ejercidos también
por sus padres o tutor cualquiera de los cuales,
desde luego, podrá ofertar las diligencias pro-
batorias que autoriza el art. 199 id., si es que el
tribunal no acude al principio de la denominada
investigación judicial autónoma (art. 194 ibidem)
o el fiscal, en su caso, no completa la pesquisa
para confirmar, si se lo estima necesario, la ino-
cencia del inimputable que, va de suyo, nunca
podrá ser condenado en contradictorio por su
incapacidad procesal para estar en juicio.
Precisamente, en coincidencia con lo expuesto
y para todos los supuestos en que se presumiere
la inimputabilidad del encausado en el momen-
 DPyC
to del hecho, el nuevo Código Procesal que ha
de regir solo en el ámbito de la justicia federal
dispone en su art. 66 que [s]i se presumiere que
el imputado, en el momento de cometer el hecho,
padecía alguna alteración mental que le impidie-
ra comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones, sus derechos de parte serán ejer-
cidos por el defensor particular o, en su caso o
en su defecto por el defensor público [y si fuere
menor de dieciocho años] podrán ser ejercidos
también por sus padres o tutor [...] —el énfasis ha
sido añadido—.
Cualquiera de los dos regímenes —el dero-
gado aplicado en el caso o el vigente pero sus-
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 257
Miguel Ángel Almeyra
pendido— brindan una adecuada solución para
atender un agravio como el que la cámara de
apelaciones consideró bien fundado resguar-
dando así el llamado interés superior del niño,
que para nada se concilia con el fuerte impacto
emocional propio de la violencia institucional
que genera la formulación de los cargos, aun-
que eufemísticamente le llamemos a este as-
pecto de la diligencia instructoria: la intimación
de la imputación. Así lo percibió claramente la
CorteIDH en la OC 17/2002 del 28 de agosto de
2002 (parág. 129 y ss.) donde acuñó el principio
de estricta indispensabilidad del llamamiento
del menor a explicarse sobre una imputación
penal. u
Comentario bibliográfico
 DPyC Comentario bibliográfico
Antecedentes penales en la Argentina
Ad Hoc, Buenos Aires, 2018
Carlos A. Carnevale
El libro que comento es un aporte muy importan-
te a un tema sensible, de actualidad, pero también de
antigua existencia. Entiendo que es muy importante y
necesario analizar jurídicamente el concepto y, sobre
todo, la consecuencia sobre los derechos de las perso-
nas que conlleva la registración y la publicidad de los
antecedentes penales. La aparición de un libro sobre
ello da cuenta de una suerte de despertar de los estu-
dios jurídico-penales, que comienza a centrarse sobre
los aspectos realmente relevantes de nuestra legislación
vigente. Y también nos habla de la valía intelectual de
su autor, Carlos A. Carnevale, que sale muy bien parado
del valiente abordaje de esta tan importante cuestión.
La principal afectación a los derechos de las perso-
nas se deriva de la naturaleza vinculada con el control
de la reincidencia y la lógica de un derecho penal de
autor, propia del positivismo, y la imposición de estig-
mas, propia del poder punitivo tardo medieval. Todo
ello, en el presente adquiere una mayor trascenden-
cia dada las prácticas habituales de comprobación de
los antecedentes por parte de los empleadores tanto
públicos como privados, fenómeno que ha ido en au-
mento en los actuales momentos de crisis económica.
Por esto último, y como con buen criterio lo declara
Carnevale, la cuestión fundamental radica en determi-
nar el alcance que debe tener la publicidad de los re-
gistros de antecedentes. La decisión político criminal
acerca de si debe tratarse de una información pública,
accesible a cualquiera, o bien ser parcial o totalmente
confidenciales, tiene importantes implicaciones para
el futuro de la persona condenada y la vulneración de
sus derechos, tanto laborales como de otro carácter y
que se vinculan, todos, con la dignidad de la persona.
El autor, que utiliza fuentes extranjeras que analizan
con detenimiento el instituto, retoma de ellos (en es-
pecial de la muy sugerente obra de James Jacobs y de
Elena Larrauri) una especie de ponderación entre la
búsqueda de prevención y seguridad social, así como
el alcance de la libertad de expresión y la transparen-
cia judicial, por un lado, contra la protección de la
intimidad, la dignidad y la idea de rehabilitación que
procura la pena, por el otro lado.
En tal sentido, Carlos Carnevale deja claro donde
está posicionado.
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 261
DOCTRINA
Por Gabriel I. Anitua
No en vano comienza su trabajo analizando si existe
un derecho a la resocialización que, en definitiva, jus-
tifique la exigencia de reinserción laboral, minimizan-
do los efectos estigmatizantes de la pena. En efecto,
comprueba su existencia, más allá de que, como nos
recordaba Alfredo Zitarrosa y antes Bartolomé Hidalgo
alertando (en la milonga, “la ley es tela de araña”), con
un pero “hay su dificultad en cuanto a su ejecución”.
Ello lo lleva a Carnevale a insistir, de entrada, en una
modificación de la legislación existente en materia
de antecedentes penales, para permitir un avance en
la última etapa del proceso de resocialización. Y para
evitar los posteriores problemas para la persona que
intenta reubicarse en la sociedad mientras su nombre
y apellido quedan insertos en los registros de reinci-
dencia, circunstancia que mengua claramente sus po-
sibilidades de promoción laboral (en conjunto con la
falta de apoyo estatal y con el rechazo de la sociedad
en general).
Advierte Carnevale en ello cierta contradicción con
la relación proclamada entre prisión y reinserción la-
boral, a lo que dedica el siguiente capítulo. Reconoce
que el Estado, a través de sus políticas carcelarias, pue-
de hacer un esfuerzo para lograr la adopción de hábi-
tos laborales, así como la necesaria capacitación, pero
que a partir de que las personas recuperan la libertad,
se encuentran en una desventaja y contradicción con
dicha finalidad, producto de la estigmatización que el
propio Estado genera mediante el registro de antece-
dentes penales.
Tras ello Carnevale rastrea el origen y la evolución
de los antecedentes penales. Es este un trabajo his-
tórico muy valorable. Más allá de la íntima conexión
de esos datos con el presente que le preocupa, cierta-
mente el autor da cuenta allí de la permanencia de la
lógica del “estigma”, que como se recordará es la pa-
labra griega que da cuenta de las marcas en el cuer-
po (antes de que se hiciese popular la voz “tatuaje”,
propia de los nativos del Pacífico). Esa, la de marcar
los cuerpos, era la práctica y la naturaleza del casti-
go penal desde que surgió a fines de la Edad media y
hasta solamente unos doscientos años. La finalidad
evidentemente “estigmatizante” ha quedado como
rémora de ese origen, y se adunó a otros objetivos
poco liberales que impuso la criminología positivista
a fines del siglo XIX.
 DPyC Comentario bibliográfico
Ello es analizado por el autor en esa verdadera ge-
nealogía que se observa en el análisis del surgimiento
de los registros de antecedentes penales en la Argen-
tina y en el reconocimiento de que, en ese marco, el
del positivismo, ya se encontraban presentes los pro-
blemas relativos a la reinserción y sus tensiones y con-
tradicciones.
En el medio de estas dos reflexiones históricas, el au-
tor introduce un capítulo sobre “Control social y estig-
matización” en el que además de insistir en esas tensio-
nes también comienza a advertir problemas derivados
del avance de las tecnologías y telecomunicaciones en
la actualidad, lo que ciertamente dificulta el control de
la difusión de la información sobre las condenas.
Esas realidades genealógicas y sociológicas dan
cuenta de los problemas generados por la legislación
vigente, que son analizados por Carnevale con preci-
sión y con una analítica que mejora su comprensión.
Lo que advierte el autor es que para la gran mayoría
de los trabajos del sector privado se exige la presenta-
ción del certificado de antecedentes penales. Lo mis-
mo ocurre para muchos puestos dentro de la adminis-
tración pública. Con la agravante de que, para ingresar
a los organismos estatales, la misma ley es la que suele
exigir la carencia de antecedentes, sin ningún tipo de
distinción. Ello hace que eso no dependa solamente
de la lógica del mercado, ya de por sí discriminatoria.
El autor menciona algunos ejemplos que excepcionan
esa discriminación legal, como la reciente regulación
en el Ministerio Público Fiscal de la Nación, o en el go-
bierno de la ciudad de Buenos Aires.
En todo caso, lo que recomiendo vivamente sea leí-
do con atención por el lector, tanto por curiosidad aca-
démica como por compromiso político y jurídico, es lo
que sigue. Allí se da cuenta de problemas concretos en
los que otras leyes deben ser complementadas con las
ya mencionadas. Así se analizan algunos problemas de
registro, como el de la suspensión del juicio a prueba,
el de los antecedentes durante la minoría de edad, así
como la situación de las restricciones para conducir, y
especialmente el de los procedimientos (no reglados)
para cancelar el registro de los antecedentes.
En todo ese análisis se hace uso de las habitua-
les herramientas de los estudios del derecho. Y se da
cuenta de mucha jurisprudencia, así como de legisla-
ción tanto penal como administrativa, siempre olvi-
dada en los análisis jurídico-penales pero que, como
ya he dicho, suele ser la que con más vigor afecta los
derechos humanos.
De lo más interesante del libro, ya de por sí intere-
sante hasta el momento como espero haber podido
traslucir, es el análisis que hace Carnevale de los siste-
mas de regulación en otros países.
262 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 09 • OCTUBRE 2018
DOCTRINA
Hay aquí un brillante y completo trabajo compara-
tivo. Se opone de alguna manera lo que está vigente
en los países anglosajones como los Estados Unidos,
Australia e Inglaterra (donde parece primar la idea
de protección a la sociedad), con lo que está vigente
en Europa, donde se analiza el sistema de Holanda,
Francia, España y Alemania (donde según el autor se
propende el equilibrio con los intereses socializadores
del individuo). Esas referencias siempre tienen como
eje de la mirada lo vigente y lo reformable en el siste-
ma argentino, lo que luego va a ser comparado con los
diferentes sistemas vigentes en las legislaciones de los
países de América Latina.
Esa comparación con el régimen argentino se hace
expresa y es de gran utilidad aclaratoria. Incluso es in-
teresante el análisis comparado y el concreto de cada
uno de eso países, pues se advierte que esos grandes
sistemas se verán atenuados a la hora de aplicarse a
aquellos problemas concretos que el autor fue desta-
cando previamente.
La tarea de la comparación de sistemas legales,
que yo mismo he realizado en varias obras (siguiendo
siempre la línea de investigación señera del profesor
Edmundo Hendler), es fundamental para pensar las
reformas legales. Del mismo modo que en este caso
Carnevale da cuenta de la legislación vigente, de los
problemas sociales y de la historia, recurre a la com-
paración con otros sistemas. Siempre con esa misma
finalidad: la de cambiar.
En lo que hace a la comparación de sistemas y nor-
mas “reales”, algunos estudios han revelado, especial-
mente en el ámbito anglosajón, la importancia supre-
ma que el método comparativo alcanza en el estudio
de los distintos sistemas en los que se aplica el derecho
para lograr la transformación normativa, social y cul-
tural de fenómenos como el que aquí se analiza con
detenimiento.
Y ha de destacarse de este libro y del trabajo del
autor para elaborarlo que sus resultados tienen altas
posibilidades de ser aplicados o transferidos, tanto al
medio académico universitario, como al forense o de
la práctica de abogados y actores del sistema de jus-
ticia, e incluso al político en sentido más amplio, en
lo que hace a las propuestas de tipo legislativas que se
exponen y proponen.
Existe una evidente vocación de que la obra “sir-
va” (pero no que sea “servil” al poder, sino que sirva
para garantizar derechos humanos). En todo caso,
Carnevale quiere que su libro sea útil. Ello se ob-
serva en el subtítulo elegido: Análisis práctico de la
ley 22.117. La practicidad no está alejada de la crí-
tica a dicha ley. También se analizan críticamente,
por cierto, los proyectos de reformas de los últimos
años.
 DPyC
Gracias al aporte de este libro sabemos que la ne-
cesaria reforma legal del registro de los anteceden-
tes penales debe tener en cuenta la actualización le-
gislativa y la modernización del trámite, la cuestión
de la petición a efectos laborales, el alcance de la
información contenida en los registros (su carácter
reservado o no), el tiempo de permanencia de esa
información, los sistemas de cancelación de ante-
cedentes penales y la autorización de exigencia del
certificado para supuestos específicos (calificación
para un trabajo concreto, como conducir, o para es-
tar en contacto con menores de edad, etc.). En fin,
una gran cantidad de cuestiones que desconocía-
mos o no teníamos sistematizadas antes de leer este
AÑO vIIi • Nº 09 • OCTUBRE 2018 - Derecho Penal y Criminología • 263
Gabriel I. Anitua
libro importante y fundamental para quien compar-
ta la preocupación sobre las afectaciones a los de-
rechos de las personas. Para entender cómo llega el
autor a ello y qué propuestas pueden realizarse, no
queda más que introducirse en el libro y aprovechar
del mismo toda la información e inteligentes suge-
rencias que contiene.
Espero que la lectura de esta invitación a ello haga
que quien tiene el libro en sus manos se sumerja en
sus páginas con el ánimo favorable hacia su autor, ha-
cia el libro, y hacia esas personas que merecen vivir en
sociedad sin discriminaciones y dificultades añadidas
en forma inconveniente. u
 SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE OCTUBRE DE 2018
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA