Civil IV

TEMA 1

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Regímenes económicos matrimoniales

El matrimonio aparte de los efectos personales produce efectos patrimoniales, es un

“consostiumannis vitae” : unión de carácter económica que debe se el soporte de la
familia.
Contenidos de los efectos económicos del matrimonio:
_ gastos de la familia
_ patrimonio matrimonial
_ relaciones económicas entre los cónyuges

Régimen económico matrimonial: Conjunto coherente de soluciones para la serie de

intereses y cuestiones pecuniarias a los que ha dado origen el matrimonio.
Los R.E.M pueden ser muy diferentes: Hay tres grandes bloques que se clasifican en:

1. Régimen de absorción: el marido adquiere todos los bienes de su esposa, los aporta
ésta al matrimonio o los adquiere a modo de título. Este el seguido por el modelo del
matrimonio romano. La esposa ocupaba la posición de hija y todos los bienes
pertenecían al paterfamilias. También se aplica el germánico que es llamado

2. Régimen de comunidad: se forma una masa de bienes comunes formada por bienes
de distintos tipos y procedencia y que se distribuye al disolverse el matrimonio

-Régimen de comunidad universal: se hacen comunes todos los bienes presentes y

futuros de los cónyuges. Régimen legal presunto en el fuero de Baylio, aplicado en
algunas comarcas extremeñas y en Vizcaya, cuando hay hijos o descendientes.

-Régimen de comunidad de gananciales: en este régimen se hacen comunes los

bienes adquiridos en el matrimonio a título oneroso o por su trabajo o industria así
como los frutos o rendimientos tanto como bienes privativos y gananciales. Éste es el
régimen típico del CC, típico sistema de Castilla y de la mayoría de los países. Se le
denomina régimen legal presunto o régimen supletorio de 1º grado. Se aplica
también en Navarra denominado régimen de conquistas y en Vizcaya sino hay hijos ni
descendientes. Se aplica también en Francia, Italia y Portugal.

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 -Régimen de participación de las ganancias: durante el matrimonio los cónyuges
adquieren, administran y disponen de sus bienes propios sean estos aportados o
adquiridos como en un régimen de separación de bienes. Cada uno tiene sus propios
bienes. La peculiaridad de este régimen una vez disuelto el matrimonio cada cónyuge
y sus herederos pueden participar en las ganancias que han obtenido durante el
matrimonio. Se aplica en Alemania desde la ley 18 Junio 1957
“zugewimgememschaft”. Se ha introducido también este régimen como posible
régimen de capitulación en Francia y España.

3. Régimen de separación: no se forma masa común de bienes. Cada cónyuge tiene

propiedad, sus bienes que tuviera al contraer matrimonio como los que adquiera
después por cualquier titulo. Admite ciertas variantes según sea la administración.

-Régimen de separación absoluta: Cada cónyuge además de la propiedad de sus

bienes tiene su administración, disfrute y disposición. Es el régimen legal presunto en
Cataluña y Baleares, también en Reino Unido y la mayor parte de EEUU.

-Régimen dotal: se caracteriza porque parte de que todos los bienes de la esposa los
recibe el marido como dote bien en propiedad ( dote estimada) o bien en
administración y usufructo (dote inestimada). Es un sistema propio del derecho
romano “sine manus”.

-Régimen de separación con comunidad de administración: según este régimen

aunque cada bien pertenece a cada cónyuge, la administración corresponde al
marido. Régimen legal presunto que es utilizado en Suiza.

Sistema CC

3. Ppio. Autonomía de la voluntad: Los futuros cónyuges incluso los cónyuges ya

vigentes del matrimonio pueden en capitulaciones matrimoniales el régimen
económico que consideren oportuno. Es uno de los previstos por el CC y legislaciones
forales.
Es decir, pueden pactar cualquier típico pero también pueden diseñar un régimen
matrimonial propio (atípico). Esto se consagra en el art 1315 CC<El régimen
económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones
matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este código>. Estas
capitulaciones según el art 1326 CC <Las capitulaciones matrimoniales podrán
otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio>. La modificación de un

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 régimen económico durante el matrimonio se puede hacer siempre que quiera salvo
perjuicio de los derechos adquiridos art 1317 CC.

3. Régimen legal supletorio y presunto: En ausencia de pacto, el régimen económico

será el de gananciales consagrado en el art 1316 CC <A falta de capitulaciones o
cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales>. Es el
régimen presunto o régimen supletorio de 1º grado.

3. Régimen supletorio de 2º grado: Si los cónyuges acuerdan en capitulaciones que no

tendrán el régimen de gananciales pero no establecen cual es este régimen o bien se
extingue durante el matrimonio el régimen de gananciales sin que se pacte uno
distinto, existirá entre los cónyuges separación de bienes. Se aplica con carácter
supletorio art 1435.2 y 3

3. Regímenes regulados por el CC:

-Régimen de gananciales ( art 1344-1410)

-Régimen de participación ( art 1411- 1433)
-Separación de bienes (art 1435-1444)

Régimen matrimonial primario

Concepto: Conjunto de normas referidas a los efectos patrimoniales del matrimonio

que se aplican a todo matrimonio con independencia de su régimen, es decir, de
aplicación a todo matrimonio.
Está regulado en el Capítulo primero Del Título III Libro IV CC desde el art 1315-1324
donde se le llama disposiciones generales. Algunas de estas normas están pensadas
exclusivamente en el régimen de gananciales, es el caso de la potestad doméstica art
1319 CC que supone una corrección a la administración y disposición conjuntas del
régimen de gananciales. Se incluye en estas normas generalmente el art 1323 CC que
consagra la libre contratación entre cónyuges <Los cónyuges podrán transmitirse por
cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos>.

Son normas también las relativas al levantamiento de cargas familiares y aplicables a

cualquier régimen. Finalmente, son aplicables las donaciones por razón del
matrimonio.

Cargas familiares:art 1318 CC, los bienes de los cónyuges están sujetos a la
levantamiento de las cargas del matrimonio. Hay que entender por cargas los gastos
de subsistencia nuclear (cónyuges e hijos).
Al levantamiento de cargas hace referencia el art 1326.1 CC sobre el régimen de
gananciales, en concreto si se trata de este régimen esas cargas han de levantarse en
1º lugar con los bienes de gananciales. Si faltan los gananciales o son insuficientes

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entonces cada cónyuge responde en proporción a sus respectivos recursos. Si el
régimen es el de separación el art 1438 CC establece que las cargas familiares se
levantaran según pacten los cónyuges y a falta de acuerdo en proporción a sus
recursos. En el régimen de participación, según el art 1413 CC se aplica el mismo
sistema que en el de separación. Este art se remite al 1438 CC.
La normativa sobre las cargas se aplica también al caso de la potestad doméstica.
Se entiende potestad doméstica art 1319 CC, los actos de un cónyuge dirigidos a
atender las necesidades ordinarias de la familia.
De las deudas que se contraigan en ejercicios de esta potestad responden
solidariamente los bienes comunes y los bienes del cónyuge que haya contraído la
deuda y subsidiariamente si con las anteriores no se pudiera pagar los bienes del otro
cónyuge.
El párrafo 2º del art 1318 CC contempla garantías o cautelas judiciales en el caso de
que alguno de los cónyuge incumple su deber de contribuir a levantar cargas
familiares con el fin de asegurar su colaboración y los anticipos necesarios o de
proveer necesidades futuras.

“Litis expensas”:Se recoge en el art 1318.3 CC, comprende los gastos y cargas del
proceso. El proceso referido es el interpuesto por un cónyuge contra otro sin mala fe
o temeridad o al interpuesto por un cónyuge contra un 3º en proyecto de la familia.
En cualquiera de los dos casos, si el cónyuge demandante carece de bienes
suficientes para sufragar el proceso y no puede acogerse beneficios de la justicia
gratuita en ese caso los gastos y costa serán a cosa del caudal común y si no hay a
costa del otro cónyuge.

Vivienda conyugal y ajuar:art 1320 CC en cuanto a los actos inter vivos<Para

disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de
la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se
requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.
La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no
perjudicará al adquiriente de buena fe>

En cuanto a los actos mortis causa queda fuera el ajuar doméstico que se entregará
según el art 1321 CC al cónyuge superviviente sin computárselo. La naturaleza jca de
este derecho depende del vinculo material y del hecho de la muerte. Es un derecho
de familia (no sucesorio). Sólo se aplica este derecho en caso de disolución del
matrimonio por muerte pero no en el caso de divorcio, de nulidad o separación y se
aplica a todo régimen económico matrimonial. No se aplica si el matrimonio se está
separando judicialmente y es discutible si esta separado de hecho. Este derecho
comprende el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos (ropa, mobiliario y
enseres de la vivienda). Se exceptúa aquella parte del ajuar familiar formada por
alhajas o los objetos artísticos o históricos.

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Donaciones por razón de matrimonio: Tiene precedentes en el derecho romano
donde se hablaba de la “donatio ante nuptias” y del derecho Justiniano “donatio
propter nuptias” (es el que se aplica).
Son donaciones inter vivos pero que están subordinadas al matrimonio o como
decían los romano “completatio matrimonio”. Tiene reglas especiales en los que se
hace referencia a la capacidad, objeto y efectos. Están reguladas en el art 1336 CC y
son donaciones que hace una persona antes de celebrar su matrimonio y en
consideración al mismo y a favor de uno de los dos esposos. No sería donar por razón
de matrimonio las que hacen a los cónyuges después de contraído el matrimonio.
Todas hechas antes pero sin consideración al mismo ni todas que se hagan en
consideración al mismo pero a favor de personas distintas de los cónyuges tampoco
serian donaciones por razón del matrimonio.
Entran no solo los regalos de boda sino también las donaciones destinadas a
proporcionar la base patrimonial del matrimonio. La celebración del matrimonio
tendría lugar la resolución de esa donación por la aplicación del art 1342 CC que
establece un año para la celebración del matrimonio.
El régimen jurídico de estas donaciones se regulan en el art 1337 CC que dispone que
en primer lugar se rigen por las normas propias y especificas de las mismas 1338-
1343 CC y en segundo lugar en defecto se acude a las normas propias de la donación
618 y siguientes CC y subsidiariamente.

Sujetos y capacidad de las donaciones: Los sujetos son el donante y el donatario. El

donante puede ser un tercero o uno de los cónyuges.
Si es un tercero su capacidad se rige por lo establecido para donaciones ordinarias.
Si es uno de los cónyuge a favor del otro, se rige por lo que dispone el art 1338 CC
según el cual el menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse puede
hacer en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas donaciones por razón de su
matrimonio con autorización de padres o tutores.
Si el donante es un cónyuge incapacitado se le aplica la misma regla siempre que
tenga la capacidad de entender y de querer (algo de razón). La capacidad del
donatario se rige por reglas generales del art 1338 CC. Se aplican los art 625 y 626 CC.
Pueden aceptar las donaciones a pesar de que sean menores o incapacitados pero si
se trata de donaciones condicionales o onerosas necesita el complemento de
capacidad del donante.
Si los donatarios son dos futuros cónyuges, pueden prever que la donación sea por
partes iguales o desiguales. El art 1339 CC aclara que los bienes donados
conjuntamente a ambos cónyuges les corresponde en procedimiento ordinario (392 y
siguientes) y por partes iguales.
Surge la duda de el acrecer art 637 CC para la donación que se hace conjuntamente a
ambos esposos si uno de ellos no quiere o puede hacerla ( si no acepta o no puede la
parte reviste al otro ) . Si en la donación por matrimonio ha previsto este derecho o
negado hay que estar a lo establecido por el donante. Si nada dice el donante ( si hay

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 o no derecho ) existiría este derecho por el art 637 CC estableciendo por analogía de
este art.

Objeto de las donaciones: La donación por razón de matrimonio por un tercero tiene
el objeto y los limites de una donación ordinaria. Hay una ampliación el art 1044 CC
según “los regalos de bodas consistentes en joyas, vestido o equipos no se redujeron
como inoficiosos sino en la parte en que excedan de un décimo mas de la cantidad
disponible por testamento”. Significa que se amplia en un 10 % la parte disponible a
efectos de la reducción de donación por inoficiosa.
La donación realizada por un futuro cónyuge al otro puede referirse a bienes
presentes pero también a bienes futuros en capitulaciones materiales y solo para
caso de muerte art 1541 CC, según este art pueden donarse antes del matrimonio en
capitulaciones matrimoniales bienes futuros solo para el caso de muerte y en la
medida de las disposiciones referentes a la sucesión testada 1341.2 CC. Viene a ser
un pacto sucesorio suponiendo una excepción a la regla general del art 1341 CC.

Forma de las donaciones: Pueden hacerse en capitulaciones matrimoniales o fuera de

ellas.
Si se realizan en capitulaciones tienen que respetar su forma especifica de ésta, la
escrita pública 1327 CC.
Si la donación se hace fuera de capitulaciones se aplicaran las reglas de forma de las
donaciones ordinarias (si se trata de cosa mueble según el art 632 CC necesita la
donación, la entrega de la cosa simultanea, sería donación verbal o manual y
constituye un contrato real; si se trata de una donación de un inmueble requiere
escritura pública).

Efectos de las donaciones:

- Efectos generales: son efectos propios de toda donación teniendo en cuenta los
pactos y clausulas que se hubieran establecido y teniendo también presente la
posible resolución de esta donación si no se contra matrimonio en el plazo de un año
1342 CC.

-Efectos especiales:
1º El saneamiento: en el caso de mala fe en la donación normal el donante no está
obligado al saneamiento, salvo en donación onerosa y hasta el importe del valor la
carga art 638 CC.
En materia de donaciones del matrimonio art 1340 CC se estable que el que diere o
prometa por razón de matrimonio solo esta obligado al saneamiento por evicción o
vicios ocultos si hubiera obrado de mala fe.
La jurisprudencia dice que hay mala fe cuando se sabe la presencia de vicios ocultos y
no se lo comunica al donatario.

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2º La revocación: art 1343 CC señala que estas donaciones son revocables por las
causas comunes salvo por la supervivencia o supervenienciade ellos.
Sólo son revocables las donaciones por matrimonio y por dos causas más:

_Por ingratitud: además de causas generales del art 648 CC en estas donaciones se da
esta revocación en el caso que el donatario incurre en causa de desheredación art
855 CC cuando le sea imputable al donatario según la sentencia la causa de
separación o divorcio. La ley de 8 de Julio 2005 modifica el CC en materia de
separación y divorcio y ha suspendido las causas.

_Revocación por incumplimiento de la carga por una relación modificada art 687 CC.

En el art 1343 CC se amplia también la anulación del matrimonio por cualquier causa,
la separación y el divorcio si al cónyuge donatario le son imputables según la
sentencia los hechos que los acusaron. En esta donación por razón del matrimonio
entre cónyuges se reputa como incumplimiento la anulación del matrimonio, si el
donatario ha actuado de mala fe.

3º La resolución: según el art 1342 CC se produce la ineficacia de este tipo de

donación si el matrimonio no llega a contraerse en el plazo de caducidad de un año.
Se resolvería también la donación si antes de que pase el año no existe posibilidad de
que se celebre el matrimonio o si a los tres meses se casa con otra persona.

Capitulaciones: Art 1325 CC en las capitulaciones pueden los cónyuges estipular,

modificar o sustituir su régimen económico de su matrimonio.

Naturaleza jurídica: Constituyen un acto complejo que pueden tener un contenido

típico y otro atípico.
En lo que se refiere al contenido típico hay que decir que es un negocio jurídico de
derecho de familia. Tiene que realizarse por escritura pública. El matrimonio es el
presupuesto básico de estas capitulaciones de manera que no tienen validez si no se
celebra el matrimonio y pierde esa validez si se declara nulo o se disuelve por
separación o divorcio.
En cuanto al contenido atípico las capitulaciones son el instrumento en el que pueden
integrarse actos tipo de negocio jurídico que pueden ser contractuales (donaciones
por razón de matrimonio) y no contractuales (promesa de mejorar), cada uno de
estos negocios jurídicos se rigen por las normas jurídicas propias.

Requisitos: Los sujetos de las capitulaciones son los futuros contrayentes, si se

otorgan antes del matrimonio o si se otorgan después. Las capitulaciones son actos
personalísimos y no se pueden otorgar mediante representante. Además, pueden
intervenir algunos terceros como los padres y tutores que complementan la
capacidad de los otorgantes y también los sujetos de los negocios jurídicos que

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constituyen contenido atípico de las capitulaciones. Estos terceros si podrán actuar
por medio de representante y su capacidad se regirá por las normas propias del
negocio jurídico.
En cuanto al menor de edad el art 1329 CC establece que el menor no emancipado
que según la ley pueda casarse puede también otorgar capitulaciones matrimoniales,
pero necesitará el complemento de capacidad de sus padres o tutor salvo que se
limite a pactar el régimen de partición o separación.
A este complemento también se le denomina licencia y puede otorgarse antes o
después de las capitulaciones. No se puede otorgar con carácter genérico sino que
solo se puede dar un objeto específico de capitulaciones.
En cuanto al incapacitado judicialmente esta sujeto a la misma regla siempre que su
incapacitación afecte al tipo jurídico de las capitulaciones. Tendrán que dar la licencia
sus padres en caso de patria potestad prorrogada o rehabilitada, o en su caso tutor o
curador 1330 CC.

Objeto: Hay objeto típico que es la determinación del régimen económico

matrimonial. El contenido atípico incluye una serie de negocios jurídicos relacionados
o no con el matrimonio de distinta índole. Así lo recoge el art 1325 CC cuando
establece que en capitulaciones matrimoniales se puede incluir otro tipo de
disposiciones que no sean relativas al régimen económico matrimonial.
Se pueden incluir negocios jurídicos ajenos al matrimonio (constitución de una
hipoteca, derechos reales o reconocimiento de un hijo extramatrimonial). Se pueden
incluir negocios jurídicos de contenido matrimonial (donación por razón de
matrimonio). Finalmente, puede haber negocios jurídicos de carácter
sucesorio(mejoras o promesa de mejorar art 827 CC). No es necesario que la
capitulación tenga su contenido típico.

Forma: Art 1327 CC que para su validez deben constar en escritura pública, es una
forma Ad substamtam. Esta forma afecta al contenido típico de las capitulaciones
pero no al contenido atípico para lo que hay que remitirse a las disposiciones del
negocio jurídico en concreto.

Tiempo: Pueden otorgarse las capitulaciones antes y después de contraer el

matrimonio en cuyo caso se modifica el régimen económico anterior. Esto es el legal
presunto o el establecido en las anteriores capitulaciones.
Si se otorgan antes de contraer matrimonio, producen su eficacia cuando este
matrimonio se contrae. Si se otorgan después de celebrar el matrimonio tienen
eficacia desde que se cumplen los regímenes matrimoniales y se cumpla la exigencia
formal de escritura pública.

Publicidad: Para proteger a los terceros que puedan verse afectados por las
capitulaciones, es necesario dar publicidad a estas. La contempla el art 1333 CC

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establece en toda inscripción del matrimonio en el Registro Civil se hará mención de
las capitulaciones que se hubieran otorgado.
En el caso de que las capitulaciones afecten a inmuebles se tomará nota en el
Registro de la Propiedad.

Limitaciones: El art 1315 CC establece que los cónyuges pueden establecer

libremente el régimen económico en capitulaciones sin otras limitaciones que las
establecidas en el Código. Pueden elegir cualquier sistema o crear uno atípico. Según
art 1328 CC es nula cualquier estipulación contraria a las leyes, buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que correspondan a cada cónyuge.
_Nulas contrarias a la ley: esas leyes han de ser imperativas: ley patria potestad o
tutela, deber de alimentos..(estipulación de exclusión)
_Nulas contrarias a buenas costumbres: pacto de los cónyuges de la fidelidad o de
convivir juntos art 67 y 68 CC
_Nulas limitativas de a la igualdad de derechos de cada cónyuge, es consecuencia de
los art 14 y 32 CE (igualdad de derechos entre los cónyuges).

El efecto de estas disposiciones es la nulidad parcial de la estipulación, no de toda la

capitulación.

Ineficacia: Pueden ser la capitulaciones invalidas o ineficaces. Ambos supuestos

tienen normas especiales aplicables a las capitulaciones y a lo no previsto se aplicarán
las normas generales de invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos internos. Lo
establece el art 1335 CC cuando dice que la invalidez de las capitulaciones
matrimoniales se regirá por las normas de los contratos.
En cuanto a la invalidez, como las capitulaciones son un negocio jurídico formal para
su validez deben constar en escritura pública art 1327 CC. Si no respecta? la forma
sería invalida.
También es posible la nulidad parcial de algunos puntos de las capitulaciones a lo que
se refiere el art 1328 CC, es nula la que sea contraria a la Ley, la Constitución.

Anulabilidad: (art.1329 a 1331CC), son anulables las capitulaciones matrimoniales por

menores e incapacitados sin el necesario complemento de capacidad. El plazo de la
anulabilidad (art.1301CC) es de 4 años. Hay un caso singular de ineficacia (1334CC):
“todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio
quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año”.
En todo caso de invalidez o ineficacia de las capitulaciones, el régimen económico
será el de gananciales (art.1316CC, Régimen legal supletorio de 1º grado).
Finalmente, según el art.1335CC, las consecuencias de la ineficacia o de la anulación
de las capitulaciones no perjudican a terceros de buena fe.

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Modificación de las capitulaciones. La modificación es el cambio de las
capitulaciones otorgadas previamente antes o después de celebrar el matrimonio.

Sujetos: Son sujetos de la modificación los cónyuges de mutuo acuerdo. En segundo

lugar, también pueden intervenir los terceros que vivan que hubieran intervenido en
las capitulaciones y que la alteración afecte a derechos concedidos con ellas
(art.1331CC).
No se consideran intervinientes, ni sujetos de la modificación los padres o tutores que
dieron el necesario complemento de la capacidad si fueran menores o incapacitados.
Si no interviene alguno de los cónyuges, el negocio jurídico de alteración es
inexistente por falta de consentimiento negocial. Si no interviene alguno de los
sujetos terceros que debería intervenir, el negocio jurídico será válido pero el
derecho concedido por esa persona no quedará afectado por la alteración.

Objeto: Se puede referir: al contenido típico, en cuyo caso se produce una mutación o
cambio en el régimen económico; o bien la modificación puede afectar al contenido
atípico, de manera que se modifica alguna de las restantes disposiciones.

Forma: Se consta en escritura pública como requisito ad solemnitutem (1327CC).

Publicidad: Puede hacerse por publicidad notarial o publicidad registral (relativa esta
al Registro Civil o Registro de la Propiedad).
En cuanto a la publicidad notarial (1332CC), la existencia de pactos modificativos de
las anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga
la anterior estipulación. Además, el notario hará constar la existencia de esos pactos
modificativos en las copias que expida.
La publicidad registral (1333CC), impone la publicidad en el Registro Civil no solo de
las capitulaciones, sino de su modificación. Si las modificaciones afectan a inmuebles
se tomará nota en el Registro de la Propiedad.
Finalmente, según el art.1317CC, la modificación del régimen económico durante el
matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.

RÉGIMEN PATRIMONIAL PRIMARIO

EFECTOS patrimoniales del patrimonio: régimen económico generado por el
matrimonio.
El código 1315 y ss. Optará entre varios sistemas entre los cónyuges. Dividido
atendiendo al tipo de situación convivencia que genera.
Los sistemas de comunidad: se generará una masa común de bienes y derechos para
hacer cargo al levantamiento de las deudas que se generen en la familia.
Tipos de comunidad:

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- Universal: todo lo que tienen los cónyuges y lo que generarán pasará a ese régimen
común.
- Ganancias: la comunidad solo se genera de lo obtenido durante el patrimonio,
ganancias obtenidas desde que nos casamos. Todo tipo de activos.
- Diferencia los tipos de ganancias: regímenes q solo generan una comunidad de los
bienes de esta naturaleza.
Regímenes de eparación: ausencia de una masa común: régimen de separación de
bienes
Regímenes de participación: existente en Alemania. Tercer régimen legal. Durante el
matrimonio se gestiona todo un régimen de separación y extinguido el patrimonio se
reparten los bienes como una comunidad, como un régimen de gananciales.

Arts. 1315 y ss: recoge las disposiciones y principios generales del reg. Económico
matrimonial.
Recoge la voluntad de los cónyuges de que régimen económico matrimonial que
vamos a tener
1315: El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen
en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este
Código.
1316: En defecto de pacto, los cónyuges tienen un régimen de sociedad de
gananciales como régimen legal subsidiario que generan los cónyuges
1317: La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el
matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.
1318: Los bienes de los cónyuges están a efectos de las cargas familiares. Todos los
bienes de os 2 contrayentes están destinados a levantar las cargas familiares:
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio.
Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al
levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas
cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los
anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras. :
Si uno de los cónyuges incumple, tendrá que solicitarse al juez por parte del
cumplidor las medidas cautelares necesarias para que el incumplidor haga frente a las
necesidades futuras. Es decir, para que haga frente a quien incumple a las
necesidades futuras.
Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios
causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o
temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a
cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes
propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al
primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del
beneficio de justicia gratuita. : si uno de los cónyuges no tiene patrimonio suficiente

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 para hacer cumplir al otro o 3ºs los costes del procedimiento serán a costa del caudal
común y en su defecto del cónyuge que tuviera bienes

Las necesidades ordinarias de la familia 1319: los actos destinados a estas

necesidades ordinarias, pueden realizarlo cualquiera de los dos cónyuges. Se
subroga , se abona, al caudal común si lo hubiere, que responde solidariamente con
los bienes del cónyuge que hizo los actos necesarios y en segundo lugar, responden,
se sufragan con los bienes del cónyuge que no realizó el acto. Responde el caudal
común y solidariamente los bienes del cónyuge que realizó, dicho acto.

*En el tercer apartado: para estos actos necesarios se hubiera aportado bienes
propios de uno de los cónyuges, este tendrá derecho, a ser reintegrado a q se le
abonen dichos gastos, conforme al régimen económico que tengan establecido. Se
convierte en acreedor d la ss de gg o de la propiedad de lo bienes.

Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las
necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al
uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el
ejercicio de esta potestad, responderán solidariamente los bienes comunes y los
del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. El
que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades
tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial.

1320: Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles
de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo
de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el
carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.
 Es decir uno no lo puede vender sin el consentimiento del otro.
Respecto a la vivienda habitual y bienes de uso ordinario, se necesita el
consentimiento de ambos cónyuges, o autorización judicial, para disponer de ellos.
Aunque sean de uno solo. Esto no perjudica a terceros adquirientes de buena fe.
1321: Ajuar doméstico: derecho de predrefracción: Fallecido uno de los cónyuges,
las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda
habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo
en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos
artísticos, históricos y otros de extraordinario valor.
El ajuar familiar no se computa en el haber hereditario. No se computa en el que
sobrevive. Siempre que no sean bienes de extraordinario valor.

Efectos de la ineficacia en el consentimiento:

1322: Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición, que
uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él

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 y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a
instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No
obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta,
en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge.
Contratos celebrados sin consentimiento, invalidez. Para que las relaciones
personales tengan eficacia en las matrimoniales. Los efectos del otro contrayente
tiene efectos mas relevantes. Si no hay consentimiento de uno de los cónyuges, van a
tener dos consecuencias: anulabilidad o la anulidad:
- La anulabilidad tiene efectos hasta que se impugna
- La nulidad: se entiende que nunca ha tenido efectos
El efecto general en el matrimonio será la anulabilidad. Excepto en actos a titulo
gratuito como donaciones será la nulidad

1323: Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y
celebrar entre sí toda clase de contratos. Libertad contractual de los cónyuges.
Podrán celebrar cualquier tipo de contrato.

1324: Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno
de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no
perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean
de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.

Cuando determinados bienes no sabemos de quienes son: La titularidad de los bienes

en defecto de prueba, vale la confesión de otro cónyuge. Salvo que perjudique a
terceros (herederos y acreedores) opera cunado no hay conflictos con terceros.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES:
1325 1335
1325: En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar
o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras
disposiciones por razón del mismo.
Tienen dos partes diferenciantes:
Es un acuerdo de voluntades: es la modificación, creación, sustitución, del régimen
económico matrimonial. Tienen un evidente contenido económico.
Pueden reunir cualquier otra circunstancia por razón del matrimonio.
Las capitulaciones matrimoniales. Son el acuerdo mediante el cual los futuros o
actuales cónyuges, regulan el régimen económico matrimonial, o cuales quiera otras
disposiciones por razón del matrimonio. Pactos pre ruptura…

Naturaleza jurídica: es contractual 1335. Todas las interpretaciones de invalidez, es

un negocio condicional .también es un negocio accesorio. Depende del matrimonio, si
no se celebra, 1334 no sufrirá efectos.

13
1334 si se celebran capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio, mas
habituales, estas capitulaciones quedan si efecto si no se celebra en el plazo de un
año: condicionalidad y accesoriedad. Régimen legal subsidiario.

Requisitos que fija la ley:

1326 y 1327:

Artículo 1326. Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o

después de celebrado el matrimonio.
Este requisito es temporal, previas o posteriores, sometidas al requisito del año de la
validez

Artículo 1327. Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura

pública.
Requisito formal, deberán ser celebradas en escritura pública. Ante un notario.
Este tipo de negocio jurídico: consentimiento, objeto y la causa. Además en las cap
matrimoniales, deberán constar en escritura pública, art 1327.
Además de la capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales.
Solo se pueden casar mayores de edad y mayores de 16 emancipados.
Respecto a los incapaces primero hay que ver la stc de incapacitación con el
consentimiento de los padres o tutor.
Hay que estar emancipado si eres menor de 18 si o si
1329

Artículo 1328. Será nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las
buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cónyuge.
Derecho fundamental que protege la igualdad de los sujetos en la relación
contractual.

Mutabilidad: 1325 1327 1331

Son un negocio mutable, las capmatr. Cuando afecten a terceras para cambiarlas el
art 1331, obliga, a que concurran, las personas, que intervinieran en las capmatr. Si
las capmatr tenían efectos o intervinieron 3ºs en a modificación deberán intervenir.

La publicidad: 1332
La capmatr como regla, tienen que inscribirse en el reg civil, así como en el registro
de la propiedad y mercantil, si aceptasen bienes inmuebles serian empresarios
individuales, siempre en el reg. civil . así como las modificaciones de las mismas. Ya q
si la elección de un reg matrimonial u otro. Los acreedores no sabrán en que régimen
estamos. Hay q dar la máxima publicación posible, y ver a q patrimonio se dirigen.

14
La invalidez de las capitulaciones matrimoniales
1335, determina q se rigen por las mismas reglas, q las d los contratos. Siempre y
cuando las consecuencias de su invalidez no perjudiquen a terceros de buena fe.
Régimen económico matrimonial respecto a los territorios forales
En Aragón, se llama comunidad restringida de bienes.
En Cataluña y Baleares y Valencia separación de bienes.
Vizcaya: régimen de comunidad foral, comunidad de bienes muebles
Navarra: régimen de conquistas

TEMA 2
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Comunidad antes de casarse, sociedad después
Es el régimen legal subsidiario que existen en todos ls territorios de derecho civil
común, Es el régimen económico matrimonial que mas se da, es defecto de pacto es
este el que existirá.
1344 y ss: sociedad de gananciales.
Estamos en un régimen de comunidad en la cual hay dos titulares:
El código civil trata de rechazar la cotitularidad: se genera un régimen especial , ya
que a diferencia de supuestos de comunidad es de tipo germánico, no romano. Es
decir la accion de división es la liquidación del régimen.

Art. 1344 es una comunidad de adquisiciones a titulo oneroso durante el

matrimonio. Asi como de los frutos renta e intereses que vamos a conseguir de lo
bienes privativos.
Es de tipo germánico, basada en la subrogación real.
Todo bien se pagará de una determinada manera, se complicará cuando son bienes a
plazo, o de misma cotitularidad…etc.
Este régimen de gananciales surge en el matrimonio o cuando los cónyuges así lo
pacten.
1346 y 1347. Sera bien ganancial lo que tenemos o lo que obtengamos después del
matrimonio.

1346: Son privativos de cada uno de los cónyuges:

1.° Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
2.° Los que adquiera después por título gratuito.
3.° Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
si con l dinero q tenia antes del matrimonio en el matrimonio compro un coche será
privativo (subrogación real)

15
 4.° Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges:
los bienes adquiridos por retracto solo a uno de los cónyuges, es un derecho de
adquisición preferente, surtirá efectos después de casarse, el bien que consiga por
retracto se convertirá en privativo
5.° Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no
transmisibles ínter vivos: como los derechos de autor
6.° El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges
o a sus bienes privativos. Por ejemplo un accidente
7.° Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor: los
enseres de cada uno
8.° Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo
cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotación de carácter común

Los bienes mencionados en los apartados 4.° y 8.° no perderán su carácter de

privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos
comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario
por el valor satisfecho.
Estos son tuyos siempre (1346) por ejemplo una casa o coche adquirido antes del
matrimonio.

Bienes antes de comenzar la sociedad 1356 y 1357

Regla del desembolso: cuando se adquiere a precio aplazado, antes de comenzar la

sociedad, tienen siempre carácter privativo. 1357 1º aun cuando, la totalidad o parte
del precio se abonara con bienes gananciales, la sociedad de gananciales será
acreedora de dicha cuantía que hubiera aportado, del cónyuge titular del bien.
Excepto la vivienda y el ajuar familiar a los que se aplica el 1354. Los bienes
comprados en parte con dinero ganancial y dinero privativo se genera una nueva
situación de comunidad pro indiviso será parte la sociedad de gananciales y el
cónyuge.

1356: los bienes adquiridos antes de que esté constante la sociedad ganancial
tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso fue privativo
Los adquiridos después del matrimonio a título gratuito, los que he donado o
ganando a titulo gratuito será privativo
Los adquiridos a costa:

Artículo 1347. Son bienes gananciales:

1.° Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos
como los gananciales.

16
3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.
4.° Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando
lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del
cónyuge por el valor satisfecho.
5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la
sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes
comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital
privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.

Subrogación real: transformación

1381: todo lo que no se sepa si es privativo o ganancial va a ser ganancial

Artículo 1348: Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges

una cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán
gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el
matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien
pertenezca el crédito. Cantidades cobradas por unos créditos serán privativos.

Es la enumeración de supuestos básicos q la ley considera determinantes a la hora

de atribuir la sociedad de gananciales:

1347: Son bienes gananciales:

1.° Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos
como los gananciales.
3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Es decir a costa de
la sociedad de gananciales, todo lo q nosotros obtengamos d lo q es ganancial tendrá
carácter ganancial
4.° Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando
lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del
cónyuge por el valor satisfecho.
5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la
sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes
comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento: fundados con
bienes comunes, industrias empresas…

Reglas especiales :generalidades de preceptos

17
1355: Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de
gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio,
cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos
en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin
atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de
tales bienes.
La voluntad de los cónyuges les permite, atribuir la condición de ganancial a lo que no
lo es conforme al 1346
Se dotan de naturaleza ganancial.

1361: Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras

no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.
Es una regla que fija una presunción, todo lo que no tengamos justificación de lo que
es privativo, se presume que es ganancial. La mayor parte de los bienes muebles que
no tengan registro administrativo, no tendremos manera de demostrar si son
privativos o gananciales.

Artículo 1351. Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el

juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución pertenecerán
a la sociedad de gananciales. El premio de la lotería por ejemplo tendrá carácter
ganancial.

1359: Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se

realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter
correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor
satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a
la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges,
la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como
consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la
enajenación del bien mejorado.
Es decir tendrán el carácter d los bienes a los q afectan. Sin perjuicio q dicha mejora
se haya producido con bienes de otra naturaleza, en cuyo caso, será acreedor de
estas cantidades aportadas.

Cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales:

La utilidad que tiene la sociedad de gananciales: la sociedad d e gananciales
determina que bienes estarán de activo en la sociedad. Manera d e responder a las
cargas y obligaciones de la familia. Es un patrimonio que se adscribe a las cargas y a
las obligaciones.

De las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales Artículo 1362. Serán de

cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de
las siguientes causas:

18
 CARGAS:
1.ª El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos
comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia. La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los
cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el
hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán
sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el
momento de la liquidación.
La primera carga q tiene la ssgg es el sostenimiento de la familia. Todos los hijos
comunes se pagan de la sociedad. Y de uno lo son cuando vivan en el domicilio
conyugal.
2.ª La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes
3.ª La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges:
todos los gastos que no sean extraordinarios a costa de la ssgg
4.ª La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte
u oficio de cada cónyuge.: empresa negocio o profesión de cada uno de los cónyuges

1363: cantidades donadas, o prometidas por ambos cónyuges.

1364: El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o
pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del
valor a costa del patrimonio común. Si se abonaran con bienes privativos gastos de
1362 o 1363 se atribuyen como un derecho de crédito, acreedor, al sujeto que
hubiera aportado de sus bienes esas cantidades.
Si para estos gatos se hubiera dado dinero privativo la ssgg será deudora la ssgg.

Responsabilidad respecto a los acreedores: la responsabilidad d la sociedad d

gananciales el CC la atribuye de tres maneras:
1. forma directa: Art. 1365 1366 y 1367: (1368 en separación de hecho)
2. Responsabilidad solidaria: 2 o más patrimonios: al final tendremos tres el de los
cónyuges y el de la sociedad de gananciales.
3. Responsabilidad subsidiaria en defecto de la solidaria
Artículo 1365. Los bienes gananciales responderán directamente frente al
acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:
1.° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de
gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.
2.° En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la
administración ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera
comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio. Si el marido o la
mujer fueren comerciantes, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio.

19
 Ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión, disposición, de la sociedad d e
gananciales. Todo lo q tenga q ver con el sostenimiento de la familia, la responsable
directa es la ssgg.

Junto a ello hay una regla especial: (solo para el supuesto de separación de hecho)

1368: También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas

por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a
los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a
cargo de la sociedad de gananciales.
- Dentro del ejercicio de la potestad doméstica es responsabilidad directa d la ssgg es
sostenimiento d la misma y en el caso de la separación de hecho.
- Hay resp directa respecto al ejercicio ordinario de la profesión. La sociedad es
responsable de todos esos gastos.
- La adm ordinaria de los bns propios, serían todos los supuestos de resp directa de
1365
1366 y 1367:(si alguno tiene una actividad de riesgo como una empresa, la mejor
manera es separación de bienes porque los acreedores se pueden dirigir contra la
sociedad de gananciales)

Artículo 1366. Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia

de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la
administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo
si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor:
La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges siempre que sea por una
actuación no dolosa y se realicen en beneficio de la comunidad, o en el ámbito de la
administración responde la sociedad de gananciales

Artículo 1367. Los bienes gananciales responderán en todo caso de las

obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el consentimiento expreso del otro.
En el caso de responsabilidades contractuales, si son deudas contraídas por los 2 o
por uno con el consentimiento d otro responde la sociedad de gananciales.

Responsabilidad solidaria y subsidiaria:

- Solidaria: 1369: de las deudas de un cónyuge de la ssgg responden solidariamente
ambos patrimonios. Todos deben todo
- Subsidiaria: 1373: Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las
deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas
efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será
inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba
se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor

20
en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución
de aquélla. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que
el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de
aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de
liquidación de la sociedad conyugal.
En este artículo de ls deudas privativas d e uno de los dos cónyuges, pueden dirigirse
los acreedores contra la sociedad de gananciales de lo que les falte por cobrar. Es
decir si no tienen suficiente contra la ssgg , si bien el cónyuge no deudor tendrá que
ser notificado de dicho embargo, para proceder a la disolución de la ssgg. El acreedor
tienen derecho al 50% de la ssgg.
Este articulo es una causa de disolución.

Casos especiales:
1370, 1371 y 1372

Artículo 1370. Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un
cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido,
sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código.
Las deudas a tiempo aplazado de un bien adquirido por un conyuge sin el
consentimiento del otro responde el bien adquirido

Lo perdido en el juego:

Artículo 1371. Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los

cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los
gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse
moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia.
Este: lo perdido y pagado responde la ssgg sin disminución d ela parte que
corresponda al cónyuge que perdió siempre y cuando no sea una pérdida
extraordinaria.

Artículo 1372. De lo perdido y no pagado por alguno de los cónyuges en los

juegos en que la ley concede acción para reclamar lo que se gane responden
exclusivamente los bienes privativos del deudor.
Lo perdido pero no pagado: responden sus bienes privativos.

Gestión de la sociedad de gananciales:

Regula la administración dentro de la misma, es decir como podemos vender, como
podemos obligarnos. Es decir como se generan las causas, siendo el régimen legal con
las especialidades de que solo disponga un cónyuge si afecta a la ssgg
1375 y 1255 rige la voluntad de los cónyuges y en defecto de ese acuerdo, en defecto
de afecta la gestión conjuntamente a ambos, en el caso de no decir nada.

21
Artículo 1375. En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones
de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin
perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.
Mediante consentimiento tácito o expreso: En determinadas circunstancias el
consentimiento tácito también puede operar.

El 1376 nos especifica que en defecto de acuerdo de los cónyuges será el juez quien
sustituya la voluntad de alguno de ellos.

Partiendo de esta aplicación, el CC recoge, varios supuestos en los que admite la

administración por sólo alguno de los cónyuges:

Estos actos de administración y disposición serian 1384 y 1385

Artículo 1384. Serán válidos los actos de administración de bienes y los de

disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre
figuren o en cuyo poder se encuentren:
Cuando lo pueden realizar uno de los cónyuges: actos de disposición y adm basados
en la titularidad formal o posesión del bien uno sólo. Si esta en posesionmia yo podré
venderlo, se parte de la presunción y se puede comerciar con dicho bien.

Artículo 1385. Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán
ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
Cuando se ejercita la defensa y derechos comunes por vias de acción o excepción, es
decir procesalmente. (demandando o contestando a la demanda) uno de los
conyuges sin el consentimiento del otro

CARACTERISTICA
Artículo 1386. Para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando
sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno sólo de los cónyuges.
Es decir que sean gastos urgentes de carácter necesario.
Frente a esta responsabilidad también se regula un régimen de sanción por si se ha
extralimitado:

La anulabilidad La anulidad
Esta regla le sigue 1390 y 1391

1390 perjuicios causados en la ssgg: son efectos en la relación contractual d ambos

cónyuges. Son supuestos especiales en el ordjco, el cónyuge actúa sin beneficio del
otro con lucro excesivo sin el consentimiento del otro o causa un daño doloso a la
sociedad, por tanto beneficio y al causar un daño el cónyuge que lo realiza es deudor
respecto de la sociedad de su importe respecto a la sociedad.

22
 1391: Cuándo el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos
de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo
anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será
rescindible.
La relación será atacable cuando el tercero estuviera actuando de mala fe

Transferencia de poderes en la gestión por mandato legal

1387 1388 1389

1387 el cónyuge por ley se convierte en tutor o representante legal de su consorte

1388: Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los

cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar
consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho.
Supuestos de:
- Abandono familiar
- Separación de hecho
- Imposibilidad de prestar consentimiento
En estos supuestos tiene que autorizar el órgano jurisdiccional
Actos especiales respecto a la disposición

La disposición 1375,
Si son actos intervivos conjuntamente por ambos, salvo pacto en contrario, con la
especialidad, de q en las disposiciones a titulo gratuito, si no se cuenta con el
consentimiento del otro cónyuge son nulas
1379 actos mortis causa: cualquiera de los dos cónyuges puede disponer mortis causa
de la mitad de los bienes gananciales

Administración y disposición:
1383 deber de información: Deben los cónyuges informarse recíproca y
periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica
suya.
Este derecho de información es recíproco y periódico de su situación y cualquiera de
sus actividades, tanto si son gananciales como privativos.

Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales

Causas y sus fases:

Causas: 1392 y 1393

23
- 1392 operan siempre que se den los supuestos se disuelve la sociedad de gananciales
(por imperio de la ley)
- 1393: son a solicitud de alguno de los cónyuges por sentencia judicial
1. Por disolución del matrimonio (divorcio y muerte)
2. Por relación de nulidad de matrimonio
3. Separación judicial (separación supone la disolución)
4. Por la voluntad de los cónyuges

Casos excepcionales a la misma:

1393: a petición de uno de los cónyuges y por STC
1. Por stc de incapacitación, prodigalidad, ausencia, concurso de acreedores y abandono
de familia
2. Por actos de gestión o disposición en fraude, con daño, o que pongan en peligro los
derechos del otro en la sociedad de gananciales (actos de carácter dispositivo de la
administración
3. La separación de hecho por más de un año, pudiendo solicitarlo a u juez por
abandono mutuo o del hogar.
4. Por incumplimiento grave o reiterado del deber de informar
5. Por el embargo de la parte proporcional del cónyuge deudor
1391 1393: se entiende disuelta desde que el hecho que se genera como
fallecimiento
1393 con la resolución judicial

Liquidación de la sociedad de gananciales

1395 y ss.
Se produce supuesto de 1392 o 1393 y esa masa se debe liquidar para dar a cada uno
lo que corresponde
Fases:
 Inventario, pago de las deudas, reintegro y reembolso de los cónyuges en su caso y
por último la fase de división
- El inventario: activo y pasivo, de derechos que tenemos y de cargas en la propiedades
Activos: (derechos y bienes de la sociedad) se incluyen los bienes gananciales
existentes en el momento de la disolución
Derechos de crédito respecto al otro cónyuge: importe actualizado, del valor de los
bienes enajenados por un negocio jurídico irregular del otro cónyuge y que no se
hubiera recuperado (es un derecho de crédito)
Importe actualizad de las cantidades pagadas por la sociedad al otro cónyuge
- Pasivos: (deudas) deudas pendiente de pago a cargo de la sociedad
Importe actualizado de los bienes prvativos gastados a fvor de la sociedad con bienes
privativos
Importe actualizado de cantidades (no de bienes)

24
Finalmente queda el pago de las deudas:

Art 1399 1400 1401

Primero se pagan las deudas alimenticias de la ssgg
Respecto a las demás s eapla el orden de la ley concursal

1400 y 1401como se realiza el pago

El pago se realiza en metálico, pero podrá realizarse en especie, adjudicación d bienes
d e la sociedad
El cónyuge deudor respondes con todos sus bienes gananciales, asi como de los
propios como el cónyuge no deudor responde solo de la parte correspondiente

REINTEGROS
1403 1405
Las deudas q tenga la otra sociedad respecto al otro cónyuge solo se abonan cuando
hayan sido satisfecho los demás tipos de deudas. Dichos títulos de crédito pueden ser
compensados con bienes de la sociedad de gananciales

TEMA 2

RÉGIMEN ECONÓMICO DE GANANCIALES.

Consiste en que se hace comunes a los cónyuges las ganancias obtenidas por alguno
de ellos durante el matrimonio. Junto a los bienes privativos de cada uno, se forma
una masa de bienes la que se llama comunidad de gananciales. Se integra en esa
masa común lo de las ganancias obtenidas por cada cónyuge, también los
rendimientos generados por los bienes privativos, como los gananciales. Son
gananciales aquellos bienes que se adquieren con otros bienes gananciales.
Según el art.1344CC, mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los
cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de
ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla.

Naturaleza jurídica:

Hay 3 tipos de teorías:

- La primerade ellas se subdivide en 5 (desfasadas):
1.Teoría de la propiedad del marido, la introduceDumolin (s.XV), en la que el marido
era el único titular de los bienes durante la sociedad, con independencia de que la
mujer tuviere derecho cuando se disolviera. Esto está superado por la igualdad de
derechos de los cónyuges por el matrimonio ganancial.

25
2.Teoría de la cotitularidad de cada derecho. Según la misma, sobre cada bien o
derecho los cónyuges tenían una cotitularidad.
3. Teoría del patrimonio destinado a un fin, defendida por la doctrina italiana,
capitaneada por Messineo.
4.Teoría de la personalidad jurídica. Nuestro CC únicamente establece que el régimen
de gananciales origina una comunidad pero no tiene personalidad jurídica.
5.Teoría sobre la comunidad pro indiviso, según la cual el patrimonio ganancial
pertenece a los cónyuges en pro indiviso. De las normas sobre este régimen ganancial
no puede haber pro indiviso con cuotas diferenciadas o transmisibles y facultad de
división de la comunidad.

-El segundo tipo de teorías son aquellas que defienden que los gananciales son una
sociedad (por ejemplo, Manresa Valverde). Ningún autor en la actualidad defiende
esta postura a pesar de que el CC en el cap.IV, tít.III, libro IV lo titule libro de
gananciales. En la comunidad de gananciales no se observa el fin de lucro
característico de las sociedades. Tampoco se aplican las normas de la sociedad de
administración y gestión de los bienes ni las reglas de disolución de la sociedad.

-El tercer tipo de teoría es mantenida por la generalidad de la doctrina y la Dirección

General de Registros y Notariado y el TS; es una comunidad germánica, o
zurgesantenHaud y es defendida entre otros por Castan, Lacruz o Albadalejo.

Objeto gananciales:

Son los bienes y derechos que componen una masa patrimonial dotada de autonomía
pero que no alcanza sin personalidad pública.
La administración y disposición de los bienes tiene que ser conjunta, de común
acuerdo por ambos cónyuges sin perjuicio de la potestad doméstica y una posible
autorización judicial.

Nacimiento y extinción:

(1345CC) La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración

matrimonial o posterior al tiempo de pactarse la capitulación. La extinción se produce
cuando deja de estar vigente el matrimonio por su disolución, por muerte,
declaración de fallecimiento, o divorcio; también por declaración de nulidad o por la
separación de los cónyuges, o bien cuando subtienda el matrimonio deja de estar
vigente este régimen porque se pacta otro en capitulación matrimonial.
A todas éstas se las llama causas de disolución ipso iure del régimen de gananciales
(1392CC). También se extingue el régimen de gananciales por resolución judicial a

26
instancia de parte en los casos de que alguno de los cónyuges se encuentra en una
situación inadecuada para la buena marcha de la comunidad (1393CC).

Bienes privativos y bienes gananciales.

El régimen de gananciales produce 3 patrimonios diferenciados: el patrimonio

privativo de uno y otro cónyuge el patrimonio ganancial. El patrimonio ganancial es
una masa de bienes comunes a ambos que se divide a la mitad al disolverse.
El CC describe los bienes de uno y otro tipo en una serie de arts. y también establece
una serie de reglas especiales para casos dudosos. Prevé, igualmente, variaciones en
el carácter de los bienes por el acuerdo de los cónyuges (1355CC). Contempla
también un especial caso de prueba (1324CC).
Finalmente, según el art.1361CC, se presumen gananciales los bienes existentes en el
matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos
cónyuges.

Bienes privativos de cada cónyuge:

(art.1346CC) Son, según el art.1346.1CC, los bienes y derechos que le pertenecieran

al comenzar la sociedad. Si antes de constituirse este régimen uno de los cónyuges
adquiere un bien a plazos, el bien será privativo aunque alguno de los plazos los
pague ya vigente el régimen ganancial y sin importar que tales plazos los pague con
dinero privativo o ganancial. Se exceptúa de esto la adquisición de la vivienda y el
ajuar familiar (art.1357.2CC), siendo estas propiedades indivisas.
Son bienes privativos (art.1346.2CC), los bienes adquiridos a título gratuito estando
vigente el régimen de gananciales con la excepción del art.1353CC. A estos dos
supuestos se les llama originarios o directos.

Los bienes privativos por subrogación

son (1346.3CC) los bienes o derechos que se adquieren vigentes en el régimen de

gananciales a costa de bienes privativos (ej: lo que se compra con dinero privativo).
Si un bien (1354CC) se adquiere mediante precio o contraprestación en parte
privativo y en parte dinero ganancial, ese bien corresponderá en pro indiviso en el
régimen de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las
aportaciones respectivas.
Si el bien se adquiere por precio aplazado por uno de los cónyuges durante el
régimen de gananciales, el bien será privativo si el 1º plazo se pagó con dinero
privativo (art1356CC). Se exceptúan de este caso la vivienda y el ajuar familiar que
siempre será propiedad indivisa. También son bienes privativos por subrogación
(art.1346.4CC), los bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno de
los cónyuges.

27
Bienes privativos por accesión:

(art.1359CC) Son bienes privativos las edificaciones, plantaciones y mejoras realizadas

en bienes privativos. Existe derecho de reembolso si la edificación, plantación o
mejora se hace con bienes gananciales (art.1358CC). También son bienes privativos
por accesión (art.1360CC) los incrementos patrimoniales incorporados a una
explotación, establecimiento mercantil o empresa de carácter privativo. También lo
son (art.1352CC) las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales
subscritas de la titularidad de otros bienes privativos; serán privativas las nuevas
acciones que se adquieren en virtud del derecho de suscripción preferente
correspondiente a acciones privativas.
Serían también privativas las cantidades que se obtienen por la enajenación del
derecho a suscribir.

Bienes privativos por personalísimos:

(art.1346.7CC) Son bienes privativos por personalísimos las ropas y objetos de uso
personal que no sean de extraordinario valor. Según el art.1346.8CC también son
bienes privativos por personalísimos los instrumentos necesarios para el ejercicio de
una profesión u oficio salvo cuando sean pertenencias de un establecimiento de
carácter común.
También lo son (art.1346.5CC) los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la
persona y los no transmisibles inter vivos (ej: los derechos concernientes a la
Propiedad Intelectual). También lo serían los derechos atribuidos in tuitupersonae
(condecoraciones, derecho a las pensiones…). También (art.1346.6CC) el
resarcimiento por daños causados a la persona de uno de los cónyuges o sus bienes
privativos.
Si el bien privativo consiste en una cantidad de dinero o en otra cosa que puede ser
percibida a plazos, ese cumplimiento fraccionado no altera su carácter privativo
(art.1348CC).

Bienes gananciales (art.1347CC):

Procedentes de la actividad de los cónyuges:

Se consideran bienes gananciales directamente según el art.1347.1CC, los bienes

obtenidos gracias al trabajo o industria de alguno de los cónyuges. El CC, en el
art.1351CC, considera también bienes gananciales las ganancias obtenidas por
cualquier cónyuge en el juego o por cualquier otra causa que exima de su restitución.
En primer lugar habla del juego, que son tanto aquellos juegos que conceden acción
para reclamar lo ganado tanto como si no la concede pero un cónyuge ha percibido la
ganancia y no se puede reclamar su devolución.

28
Se incluirá la mitad del tesoro descubierto por casualidad en finca ajena, o bien el
total de ese tesoro si se descubre en una finca ganancial o propiedad de uno de los
cónyuges. Se exime de restitución el hallazgo de la cosa perdida cuando no aparece
dueño (art.615 CC).
También son bienes gananciales, por el art.1347.2CC, los frutos, rentas o intereses
que produzcan bienes privativos como los gananciales.
El CC aclara algunos supuestos, dispone que el derecho de usufructo o de pensión
que corresponda a uno de los cónyuges será privativo pero los frutos, pensiones o
intereses devengados durante el régimen de gananciales tendrán carácter ganancial.
Según el art.1350CC se reputan gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la
sociedad exceden del número aportado por cada cónyuge con carácter privativo.

Por subrogación:

(art.1347.3) Son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal
común, bien se haga la adquisición para la comunidad o para cada uno de los
cónyuges. Esta norma es paralela al art.1346.3CC.
Se aplican 2 normas aclaratorias:
-En el art.1354CC se contempla el supuesto de que se adquiera un bien por
subrogación en parte de bien privativo y parte de bien ganancial; en este caso los
bienes adquiridos corresponden en pro indiviso a la sociedad de gananciales o
cónyuge/s en proporción al valor de las aportaciones respectivas.
-El art. 1356CC dice que el bien adquirido por precio aplazado durante la sociedad
ganancial tiene carácter ganancial si el primer desembolso se paga con dinero
ganancial aunque los plazos posteriores se paguen con dinero privativo.

Según el art.1347.5CC, las empresas y establecimientos fundados por uno de los

cónyuges a cargo de los bienes comunes son bienes gananciales. Si a la formación de
esa empresa concurre capital privativo y ganancial se aplica el art.1354CC.
También son gananciales por subrogación (art.1347CC), los adquiridos por derecho
de retracto de carácter ganancial.

Plantaciones hechas en bienes gananciales (art.1359CC); y los incrementos

patrimoniales de una empresa que tenga carácter ganancial (1360CC). Existirá en
cualquiera de los dos casos un derecho de rembolso en favor del cónyuge que le
corresponda si la mejora se consigue con dinero privativo.

Bienes gananciales por voluntad expresa o presunta de los cónyuges:

El art.1323CC permite la transmisión de bienes y derechos entre los cónyuges y que

celebren entre sí cualquier tipo de contrato; se admite también que los cónyuges

29
puedan otorgar carácter ganancial a un bien que propiamente no lo es. Esta
transformación puede ser por voluntad expresa o presunta de los cónyuges si el bien
es adquirido a título oneroso.
-En el art.1355.CC 1ºpárrafo se refiere a la voluntad expresa, diciendo que los
cónyuges pueden atribuir de común acuerdo la condición de gananciales a los bienes
que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la
procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
-El segundo párrafo se refiere a la voluntad presunta, y dice que si la adquisición se
hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad
favorable al carácter ganancial de tales bienes.

Es también posible que uno de los cónyuges transforme un bien privativo en

ganancial a través del llamado negocio jurídico de aportación. Como consecuencia de
esto, con carácter oneroso, surge un crédito a favor del cónyuge que hizo la
aportación por el valor del bien que aportó, que le rembolsa la comunidad de
gananciales que se le devolverá a la disolución de la misma.

Presunción de ganancialidad:

Es una presunción iuristantum contenida en el art.1361CC. El TS dice que es

presunción amplia, general y compendiosa. Este art. establece que se presumen
gananciales todos los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que
pertenecen con carácter privativo a cada cónyuge.
Se admite prueba en contrario (art.1324CC), para probar entre cónyuges que
determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro,
pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante,
ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.
La presunción se completa con el art.94.1 del Reglamento Hipotecario, según el cual
se realizará la inscripción a nombre del cónyuge adquiriente con carácter ganancial,
de los bienes adquiridos a título oneroso por uno de los cónyugessin expresar que
adquiere para la sociedad de gananciales.
Así mismo, una aplicación indirecta de esta presunción de gananciales es la recogida
en el art.1353CC, que dice que los bienes donados o dejados en testamento
conjuntamente a los cónyuges y sin especial designación de partes se considerarán
gananciales siempre que la liberalidad fue aceptada por ambos y que el donante o
testado no hubiera dispuesto lo contrario.

Rembolsos.

Aplicando las reglas del CC, si un determinado bien fuera ganancial tiene que
rembolsarse al cónyuge el dinero del bien privativo con el que se adquiere dicho bien
ganancial. Inversamente, si el bien fuera privativo, se debería hacer el rembolso a la

30
comunidad del dinero o del valor del bien ganancial con el que total o parcialmente
se adquirió el bien privativo.
Este rembolso no se realiza inmediatamente, sino que se hace en el instante de
liquidación de la comunidad y actualizando el importe rembolsado.
Según el art.1358CC, cuando los bienes sean privativos o gananciales con
independencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de rembolsarse el
valor satisfecho a costa respectivamente del caudal común o del propio mediante el
reintegro de su importe actualizado al tiempo de su liquidación.
El CC recoge algunos casos que dan derecho a rembolso:
-Mejoras, edificaciones y plantaciones en bienes privativos o gananciales y los
incrementos patrimoniales de una empresa privativa o ganancial; son privativos o
gananciales según sea el bien principal al que se incorpora sin perjuicio del valor
satisfecho. Existe un caso excepcional en el que no se rembolsa el valor de la
aportación, sino el aumento de valor que los bienes experimenten como
consecuencia de la misma (art.1359.2CC). Esto ocurre si la mejora se hace con bienes
privativos con fondos comunes o gracias a la actividad de cualquiera de los cónyuges.
-Art.1346.8CC, los instrumentos para el ejercicio de una profesión u oficio son bienes
privativos pero si para su adquisición se han empleado bienes comunes, habrá
derecho de rembolso a favor de la comunidad.

Régimen de los bienes privativos.

Administración y disposición de los bienes privativos:

A cada cónyuge le corresponde la administración y disposición de sus bienes

privativos.
Es posible que un cónyuge encargue al otro la gestión de sus bienes expresa o tácita
(art.1349CC). Este art. se encuentra en régimen de separación de bienes pero
también es aplicable al régimen de gananciales. Según este art., el cónyuge que
gestiona bienes o intereses del otro tiene las mismas obligaciones y
responsabilidades que un mandatario; pero no tiene obligación de rendir cuentas de
los frutos consumidos y percibidos salvo cuando se demuestre que los invirtió en
atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.
Si un cónyuge no encarga al otro la gestión y administración de sus bienes, este
cónyuge no puede hacerlo por sí mismo por el art.71CC, según el cual, ninguno de los
cónyuges puede atribuirse la representación de otro sin que haya sido concedida.

Responsabilidad:

Con los bienes privativos de cada cónyuge se responde de aquellas obligaciones que
no son a cargo ni responsabilidad de los bienes gananciales.

31
 Con carácter negativo, las obligaciones gananciales son a cargo del cónyuge que las
ha contraído y responde éste con sus bienes privativos según el principio de
responsabilidad patrimonial universal (art.1911CC).

El CC enumera algunos supuestos con ciertas dificultades o dudosos:

-Alimentación y educación de los hijos de un solo cónyuge que no conviva en el hogar
familiar (art.1362.1 2ºpárr.CC), esos gastos serán sufragados por la sociedad de
gananciales pero con derecho de rembolso en el momento de la liquidación.
-Art.1366CC, las obligaciones extracontractuales de un cónyuge cuando sean debidas
a dolo o culpa grave o no procedan de su actuación en beneficio de la sociedad
conyugal o de la administración de sus bienes, son responsabilidad exclusiva del
cónyuge deudor.
-Lo perdido y no pagado por un cónyuge en juegos en los que la ley concede acción
para reclamarlo responde de ello los bienes privativos del deudor exclusivamente.

El art.1373CC, recoge la responsabilidad personal del cónyuge y de sus bienes por sus
deudas propias (todas aquellas deudas que no son gananciales). Si el patrimonio
personal del deudor no es suficiente para pagar las deudas, en ese caso el acreedor
puede pedir el embargo de bienes gananciales. Dicho embargo se notifica al otro
cónyuge no deudor y le caben dos posibilidades:
1. Puede aceptar ese embargo y cuando en su día se ejecuten bienes suficientes para
satisfacer la deuda del otro, se considerará que el embargado ha recibido a cuenta
por el valor de los bienes ejecutados, parte de los bienes gananciales que en el
momento de la liquidación le correspondería.
2. Exigir que el embargo se complete con la parte de los gananciales que corresponda al
cónyuge embargado, en cuyo caso se disolvería la sociedad de gananciales. El
art.1374CC aclara que se aplicará el régimen de separación de bienes, aunque no se
produce con carácter definitivo porque el cónyuge no deudor podría en el plazo de 3
meses optar en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de
gananciales.

Cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales.

Son las necesarias para el sostenimiento de la familia y también las que se generan
para la conservación de los bienes tanto privativos como gananciales.
El CC enumera una serie de obligaciones de las que responde directa y
definitivamente la comunidad de gananciales (Hay otros casos en los que responden
los bienes gananciales, pero puede que la obligación no quede definitivamente a su
cargo).

Son cargas directa y definitivamente de la comunidad de gananciales las siguientes:

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 -(Art.1362.1CC)El sostenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos
comunes, y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la
familia. También se incluyen la alimentación y educación de los hijos no comunes
cuando conviven en el hogar familiar.

-(Art.1362.2CC) Los gastos originados por la adquisición, tenencia y disfrute de los

bienes comunes.

-(Art.1362.3 y 1362.4CC)Los gastos producidos por la administración ordinaria de los

bienes de cada cónyuge y de la explotación regular de los negocios, o el desempeño
profesional, arte u oficio de cada cónyuge.

-(Art.1363CC)Las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común

acuerdo cuando no pacten que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno
de ellos en todo o en parte.

-(ART.1366CC)Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su

actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de administración de
los bienes, salvo si son debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor.

-(Art.1371CC)Las deudas de juego ya pagadas siempre que las pérdidas sean

moderadas en relación con las circunstancias económicas y sociales de la familia.
(Art.1364CC)Existe derecho de reintegro en todos estos casos si una de esas
obligaciones es cumplida con los bienes privativos de un cónyuge.

TEMA 3.

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES.

Esta administración y disposición de los bienes gananciales ha tenido 3 fases

distintas:

1. Originaria del CC (Proyecto 1851), el marido era el administrador único de los bienes
gananciales.

2. Reforma de 24 abril de 1958, arranca por esta ley que mantiene la administración
como facultad única y exclusiva del marido, sin embargo; restringe el poder de
disposición del marido en la disposición de los inmuebles o establecimientos
mercantiles, en la que éste necesita consentimiento de la mujer (art.1413CC).

33
3. Ley 13 mayo 1981, reforma el CC en filiación, patria potestad y régimen de
matrimonio; se consagra la igualdad jurídica de marido y mujer dentro del
matrimonio (art.14CE). Partiendo de esto el legislador podría optar por 2 sistemas:

- Un sistema de administración y disposición solidarios, en el que los actos de

administración y disposición de uno de los cónyuges sobre los bienes gananciales
fuera válido.

- Un sistema de actuación conjunta por el que los cónyuges actúan conjuntamente, en

el que el acto de administración y disposición con carácter general realizado por un
solo cónyuge no es válido y sólo en casos excepcionales tendría un solo cónyuge la
facultad de administrar o disponer.

Esta segunda opción es la que elige el CC en el art.1375CC. Según este art, en defecto
de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a ambos cónyuges, sin perjuicio en lo establecido en los
arts siguientes.

A consecuencia de esto, la administración y disposición de bienes gananciales puede

hacerse de dos formas: 1.Concurriendo a la vez las voluntades de los dos cónyuges
(art.1375CC); y 2.Ejecutando ese acto sólo uno de los cónyuges contando con el
consentimiento expreso o tácito del otro o sin oposición o impugnación del otro
cónyuge (art.1322CC).
Este consentimiento se denomina consentimiento maritalis o uxoris y puede ser
anterior al acto de administración del otro cónyuge; puede ser también coetáneo (al
mismo tiempo), equivalente a actuación conjunta; y finalmente puede ser posterior al
acto lo que equivale a la confirmación del mismo.
Es expreso cuando así se declara y será tácito cuando se deja pasar el plazo de
caducidad de 4 años sin ejercitar la acción de impugnación (art.1301CC).
La naturaleza jurídica de este consentimiento es ser un requisito habilitante, porque
otorga eficacia al acto de administración y disposición que realiza el otro cónyuge.

El art.1383CC expresa un deber de información económica de cada cónyuge respecto

al otro, en función del cual, los cónyuges deben informarse recíproca y
periódicamente sobre la situación o rendimiento de cualquier actividad económica
suya. Si se incumple tal deber, el otro cónyuge puede exigir judicialmente que se
cumpla, pero también el art.1394CC establece que si uno de los cónyuges incumple
grave y reiteradamente el deber de informar al otro cónyuge puede pedir
judicialmente que se decrete la disolución de gananciales, en cuyo caso el
matrimonio se regirá desde entonces por separación de bienes.

34
Autorización judicial para la administración.

Si uno de los cónyuges pretende realizar el acto de administración, y el cónyuge no

puede o no quiere actuar conjuntamente con él ni darle el consentimiento, es posible
una autorización judicial subsidiaria (1376CC).
En estos casos, el juez puede otorgar esa autorización para la administración siempre
que encuentre fundada la petición. Esta autorización judicial subsidiaria se otorga en
expediente de jurisdicción voluntaria siempre que en opinión del juez sea útil para la
comunidad de gananciales (según su arbitrio).

Disposición a título oneroso.

El acto dispositivo a título oneroso sobre un bien ganancial también tiene que ser
hecho con consentimiento de ambos cónyuges (art.1377CC).
Sin embargo, este acto dispositivo a título oneroso es de utilidad para la familia, y si
uno de los cónyuges no quiere o no puede dar el consentimiento es posible también
una autorización judicial subsidiaria. Dicha autorización no puede tener carácter
general, sino que debe concretarse a uno o varios actos determinados.
Si un cónyuge estuviera impedido física o jurídicamente de actuar con carácter
permanente, se aplicaría lo dispuesto en los arts.1387-1389CC.
Finalmente, el juez, al conceder la autorización, puede excepcionalmente imponer
limitaciones o cautelas.

Disposición a título gratuito.

Todo acto dispositivo a título gratuito ha de realizarse conjuntamente por ambos

cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.
El art.1378.2CC, contempla la excepción a la regla general, y es que cada cónyuge
puede realizar sobre los bienes gananciales, por sí solo, liberalidades de uso (regalos
usuales en consonancia con la posición social y económica de la familia).
En estos actos dispositivos a título gratuito no cabe autorización judicial subsidiaria.

Actos mortis causa.

Mientras que esté vigente el régimen de gananciales, cada uno de los cónyuges
puede disponer mortis causa en forma de herencia o de legado de la parte de los
bienes gananciales que le corresponde, que es la mitad de los bienes que existen
cuando se disuelve el régimen (art.1379CC). Esta disposición mortis causa despliega
su eficacia al momento de la muerte del cónyuge disponente, también esta muerte
disuelve el matrimonio y la comunidad de gananciales.
Otra disposición mortis causa es la que hace el cónyuge generalmente como legado
de un bien concreto ganancial o de una parte del mismo. Esto se hace durante la

35
 vigencia de la comunidad de gananciales, y tendrá la eficacia normal a la muerte del
cónyuge disponente, siempre que el bien legado se le adjudique a él.
(Art.1380CC)Si ese bien legado no le es adjudicado como ganancial al cónyuge
disponente, se entenderá legado el valor que ese bien tuviera al tiempo del
fallecimiento.

Administración y disposición de gananciales por uno sólo de los cónyuges.

La administración y disposición puede hacerse excepcionalmente por uno de los

cónyuges en los siguientes motivos:

1. Por motivo convencional: pactado en capitulaciones. Lo prevé el art.1375CC, ab initio,

cuando habla en defecto de capitulaciones. Se trata de un pacto que debe incluirse
en capitulaciones matrimoniales, debe tener también un cierto carácter general,
porque si se limita sólo a un concreto acto de administración y disposición; supondría
un consentimiento para que el cónyuge actúe.

2. Motivo de razón legal. Se divide en varios motivos:

- Potestad doméstica: El art.1319CC, permite a los cónyuges por separado realizar

actos de administración y disposición de los bienes gananciales realizados con una
finalidad concreta, que es atender a las necesidades ordinarias de la familia,
encomendadas a su cuidado (ej: cesta de la compra) conforme al uso del lugar y las
circunstancias de la misma. El acto así realizado por uno de los cónyuges en ejercicio
de la potestad doméstica, no solamente es válido, sino que representa una obligación
a cargo de la comunidad de gananciales (art.1362.1CC).
Produce responsabilidad solidaria del cónyuge que contrajo la deuda y de la sociedad
de gananciales, y subsidiariamente del otro cónyuge (art.1319.2CC). Si el acto
dispositivo en ejercicio de la potestad doméstica se hace con cargo al patrimonio
privativo del cónyuge que lo realizó, este cónyuge tiene derecho de rembolso por la
sociedad de gananciales (art.1319.3CC).

- Titularidad formal (arts.1384-1385CC). Serán válidos los actos de administración y

disposición de dinero, títulos o valores realizados por un cónyuge a cuyo nombre
figuren o en cuyo poder se encuentren; también los derechos de crédito serán
ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.

- Defensa de los bienes gananciales (art.1385.2CC). Cualquiera de los cónyuges puede

ejercitar la defensa de los bienes y derechos gananciales por vía de acción o de
excepción.

36
- Ocasiones de urgencia. Uno de los cónyuges puede realizar por sí sólo un acto
dispositivo de bienes gananciales en caso de necesidad urgente y efectiva
(art.1386CC). Para realizar gastos urgentes de carácter necesario aunque no sean
extraordinarios, bastará el consentimiento de uno sólo de los cónyuges, sin perjuicio
de que luego se demuestre que no era necesario ese gasto; en cuyo caso será a cargo
del cónyuge que lo ha hecho y si se demuestra la no urgencia, se aplicará el
art.1322CC.

3. Motivo judicial:

Si uno de los cónyuges es incapacitado judicialmente o es declarado ausente y al otro

se le nombra tutor o representante legal del mismo, según el Art. 1387 CC, le
corresponde a este por ministerio de la Ley la administración y disposición de los
gananciales. Por la misma razón si uno de los cónyuges ha imposibilitado para prestar
el consentimiento o bien ha abandonado la familia o existe separación de hecho,
según el Art. 1388 CC señala que, los Tribunales pueden otorgar la Administración a
uno de los cónyuges que la tendrán en exclusiva. Cuando se habla de Tribunales hay
que entender que es el Juez de 1º Instancia en expediente de jurisdicción voluntaria.
Cuando uno de los cónyuges tiene la administración de la Comunidad ganancial,
establece el Art. 1389 CC que tendrá plenas facultades, pero añade que el Juez le
puede imponer, en interés de la familia, y dice previa información sumaria, cautelas o
limitaciones.
Cundo uno de los cónyuges tenga la disposición de los bienes gananciales, necesitará
autorización judicial para realizar actos de disposición sobre bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el
derecho de subscripción preferente de acciones.

Sanción legal:
Cualquier acto de administración o disposición a titulo oneroso de un bien ganancial
hecho por uno de los cónyuges sin que pueda realizarlo por si solo, sin
consentimiento del otro.

Lo recoge así el Art. 1322 CC.

Esta acción de anulabilidad tiene un plazo de caducidad de 4 años, por aplicación del
Art. 1301 CC, y el día inicial es desde que supo la realización del acto impugnable o
desde la disolución del régimen de gananciales. Si por el contrario el acto dispositivo
fuera a titulo gratuito, en ese caso el acto será nulo por aplicación del Art. 1322 CC
remitiéndose al 6.3 CC. Los actos de Administración y disposición realizados por uno
de los cónyuges (da igual, que pueda realizarlo legalmente por si solo o necesite el
consentimiento del otro y aun así lo hace) con los que obtiene un lucro o beneficio

37
exclusivo, o con los que ocasiona dolosamente un daño a la sociedad, el Art. 1390 CC
establece que dicho cónyuge será deudor a la sociedad por su importe, aunque su
cónyuge no impugnara cuando proceda la eficacia del acto. Si el acto que realiza un
cónyuge es fraudulento, supone un fraude para los derechos de su consorte, además
de aplicarse lo anterior, si el adquiriente ha obrado de mala fe, el acto será
rescindido, así lo recoge el Art. 1391 CC.

Disolución y liquidación de los bienes de gananciales

Disolución:
Se extingue el régimen de gananciales y en consecuencia se disuelve la comunidad
ganancial:

-Ipso Iure:
Cuando el matrimonio se disuelve o es declarado nulo o se decreta la separación
judicial o se otorgan capitulaciones distintas.
Cuando la disolución se produce por la muerte o declaración de fallecimiento de
cualquiera de los cónyuges o divorcio (Art. 85 CC). También se produce la disolución
ipso iure cuando el matrimonio se declara nulo, la declaración de nulidad de un
matrimonio tiene efecto retroactivo, salvo el caso del matrimonio putativo del Art. 79
CC.
Si ambos actuaron u obraron de buena fe, se aplica el Art. 79 CC y las normas sobre la
liquidación de régimen de gananciales, como si se tratase de un matrimonio que
hubiera sido valido, hasta la declaración de nulidad. Si solo uno ha actuado de buena
fe por aplicación de los Arts. 95.2 y 1395 CC el cónyuge de buena fe, puede optar por
la liquidación del régimen matrimonial según las normas de gananciales, o bien por
las normas del régimen de participación.
Si ambos han obrado de mala fe, en estos casos solo se disuelve la apariencia del
régimen, y se aplican las normas generales sobre titularidad de derechos, pero no las
normas de liquidación de los gananciales.
También se produce la disolución ipso iure, cuando se decreta judicialmente la
separación de los cónyuges, esta separación judicial, disuelve cualquier régimen
económico, según el Art. 95,1 CC.
Y finalmente, también se disuelve, cuando los cónyuges, convienen un régimen
distinto en la forma prevista por el CC, es decir, cuando otorgan nuevas
capitulaciones estableciendo un régimen distinto al de gananciales. También sucede
esto si se limitan a establecer en estas nuevas capitulaciones que rechazan el de
gananciales, sin especificar cual es el nuevo régimen, Art. 1435.2 CC.

-A instancia de parte:

Con carácter judicial, cuando alguno de los cónyuges se encuentre en los supuestos
recogidos por el CC.

38
 Contenido en el Art. 1393 CC causas que cuando se produzcan permite a uno de los
cónyuges solicitar que se declare judicialmente dicha disolución:

 Imposibilidad jurídica de una de los cónyuges: haber sido el otro incapacitado

judicialmente, declarado prodigo, ausente, en concurso de acreedores o condenado
por abandono de familia. El otro cónyuge puede optar entre tres opciones: Porque
continúe el régimen sin tomar ninguna medida, o, pedir la aplicación de los Arts. 1387
y 1388 CC y conseguir en consecuencia la exclusividad en la administración y
disposición de los gananciales, o tercera posibilidad, solicitar o pedir apelando al Art
1393.1 CC la disolución de la Comunidad de gananciales. Para que el Juez acuerde
dicha disolución es suficiente que el cónyuge la pida con la correspondiente
resolución judicial de incapacitación.
 Sanción legal por actuación dañosa o peligrosa: Es decir, venir realizando el otro
cónyuge actos dispositivos (Art. 1393.2 CC) que entrañe fraude, daño, o peligro para
los derechos del otro en la sociedad. Estos actos están previstos en los Arts. 1390 y
1391 CC. También es causa de disolución a instancia de parte, llevar separado de
hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar.
 Sanción legal por incumplir uno de los cónyuges grave y reiteradamente el deber de
informar al otro sobre la marcha y rendimiento de sus actividades económicas: Art.
1393.4 CC.
 También afirma el Art. 1393 CC que se puede disolver debido al embargo de los
bienes gananciales por deudas propias de un cónyuge y se recoge en el Art. 1373 CC.
Los efectos se producen desde la fecha en que se acuerde esa disolución por
resolución, Art. 1394 CC. Si siguiera un pleito sobre la concurrencia de esa causa de
resolución, iniciada la tramitación se practica un inventario, y el Juez adopta las
medidas necesarias para la Administración del caudal de los bienes gananciales,
necesitándose licencia judicial para todos aquellos actos que excedan de la
Administración ordinaria. Estos efectos de la disolución de gananciales por resolución
judicial, al no imponer esta resolución otro régimen, el que se aplicará a partir de
entonces será el de separación de bienes por mandato del Art. 1435.3 CC.

Liquidación:

La disolución del régimen de gananciales, conlleva la liquidación del mismo, es decir,

la división o reparto de las ganancias entre los dos cónyuges, así lo expresa el Art.
1396 CC. Hay que hacer dos matizaciones en relación con esto:

39
-La disolución y liquidación de la sociedad, no implica necesariamente que se haga
una división o reparto material de todo el ganancial. Es posible, y se da con
frecuencia, que todos los bienes o parte de ellos que formaban la comunidad de
gananciales al disolverse y liquidarse la comunidad actúen en cotitularidad romana o
pro indiviso, ya entre los ex - cónyuges si se disolvió por nulidad, separación o
divorcio o cualquier otra causa distinta a la muerte, o bien entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del premuerto si la comunidad se disolvió por muerte.

La liquidación puede dilatarse o demorarse. El periodo que media entre la disolución

y liquidación se produce lo que se llama la comunidad post – ganancial, que es
ordinario y pro indiviso que se regula por el Art. 392 y ss CC. Los comuneros pueden
transmitir un tercero su cuota con derecho de retracto a favor de los demás
comuneros tienen derecho de retracto. Tiene también cada comunero la
actiocommuni dividendo o acción de división que se concreta o traduce en poder
exigir la liquidación efectiva de esa comunidad. El CC contempla una serie de normas
propias o especificas para la liquidación de la comunidad de gananciales, en defecto
de esas normas se aplicará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia
(Art. 1410 CC) y en lo relativo a loa acreedores de la sociedad de gananciales de
forma análoga, el Art. 1402 CC tienen estos en su liquidación los mismos derechos
que le reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias.
El Art. 1409 CC establece que, si tienen que liquidarse al tiempo dos o mas
comunidades de gananciales correspondientes a varios matrimonios contraídos por
una misma persona, se harán los inventarios correspondientes a cada una de esas
comunidades, si no es posible hacerlos, en su defecto se admite toda clase de
pruebas. Y finalmente, en caso de duda, se atribuirán los gananciales a las distintas
comunidades proporcionalmente atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes
e ingresos de los respectivos cónyuges.
Operaciones:

-Inventario:
Hay que inventariar el activo y el pasivo de la comunidad de gananciales, después
pagar el pasivo, y una vez cubierto el pasivo el saldo se distribuye entre los cónyuges
o ex – cónyuges, o entre el cónyuge supérstite y el heredero del fallecido.

El inventario consiste en la relación detallada del activo y del pasivo, en el momento

de su disolución acompañada de su tasación. A ello se refiere el Art. 1396 CC. Según
el 1397 CC forma parte del activo los bienes y derechos gananciales que existan en el
momento de la disolución.
En segundo lugar, forman parte del activo, el importe actualizado, del valor que
tenían los bienes y derechos gananciales al ser enajenados por un negocio ilegal y
fraudulento si no hubieran sido recuperados, se trata en resumen, de los actos de
disposición hechos sin actuación conjunta ni consentimiento del otro cónyuge ni

40
autorización judicial subsidiaria, o bien los actos hechos en lucro exclusivo de un
cónyuge o con daño para la sociedad o con fraude para los derechos del que no
actúa, en los que no se recupera el bien o derecho ganancial mismo.
Se computa en el activo el valor que tenia en el momento de la disposición, pero
actualizado en euros del hoy.
También forman parte del activo, el importe actualizado de las cantidades pagadas
(Art. 1397 CC) por la sociedad que fueran a cargo de un cónyuge y en general las que
constituyan créditos de una sociedad.
El pasivo (Art. 1398 CC), forman parte de este: La deudas pendientes a cargo de la
sociedad, el importe actualizado del valor de los bienes privativos gastados en
internes de la sociedad, de los deterioros de esos bienes producidos por el uso en
beneficio de la sociedad, y por ultimo, el importe actualizado de las cantidades
pagadas con dinero privativo que fueran a cargo de la sociedad.

-Pago de deudas:
El CC señala un orden de preferencia. En primer lugar las deudas de la Comunidad y
por ultimo las debidas a los cónyuges por rembolsos e indemnizaciones.

Deudas de la comunidad: Según el Art. 1399 CC, primero se pagan las alimenticias y
después las de prelación y concurrencia de créditos (Art. 1921-1929 CC). Es posible
realizar también adjudicaciones de bienes gananciales para el pago, sufragar esas
deudas mediante el pago de adjudicaciones. Sin embargo si cualquier participe o
acreedor lo pide se procederá a su enajenación y se pagará con su importe.
Finalmente los acreedores de los gananciales (Art. 1402 cc) tienen ahora los mismo
derechos que les reconocen las leyes en la liquidación y partición de las herencias. Y
en segundo lugar según el Art. 1403 CC las indemnizaciones y reintegros debidos a
cada cónyuge.

División y adjudicación de los gananciales:

Una vez que se hacen los pagos anteriores, la cantidad remanente (sobrante) es el
haber de la sociedad ganancialy se divide por la mitad entre los cónyuges o sus
herederos Art. 1404 CC.
En esta adjudicación de bienes, el Art. 1406 CC concede una preferencia a cada
cónyuge para incluir dentro de la parte de los bienes gananciales ciertos bienes y son
los siguient-Bienes de uso personal que sean gananciales.

-La explotación económica que ese cónyuge gestione efectivamente, es decir, sería la
empresa agrícola, comercial o industrial.

-El local donde ejerce la profesión.

-La vivienda habitual en el supuesto de muerte del otro cónyuge.

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Todo esto es así si no se pacta lo contrario, si el valor de esos bienes supera el que le
correspondería el reparto de ganancias, pueden también adjudicarse estos bienes,
pero entonces deben pagar la diferencia Art. 1407 CC.
Finalmente en los casos del Art. 1406.3 y 1406.4 CC, es decir, en el local o vivienda, el
Art 1407 le permite al cónyuge optar que se adjudiquen estos bienes en propiedad o
que se constituya sobre los mismos un derecho de uso o habitación.

Alimentos:
Desde que se produce la disolución hasta la liquidación de gananciales, los cónyuges
tienen derecho de alimentos en calidad de pensión como anticipo de los bienes
gananciales, que en su momento le correspondía. Este derecho de alimentos no tiene
nada que ver con el derecho de alimentos del Art. 142 y ss CC. Por lo tanto, no
presupone la necesidad del cónyuge alimentista.

Si la disolución del régimen tiene lugar por disolución del matrimonio Art. 1329 CC,
por muerte del marido 85 CC y la viuda está encinta puede pedir estos alimentos con
cargo a la herencia que le pueda corresponder a su hijo <nasciturus Art. 984 CC.

Estos alimentos son compatibles con la pensión de alimentos. Aunque la viuda sea
rica puede pedir estos alimentos.
Art 1408 CC, el importe de esa pensión se fija por acuerdo entre las partes que son
los cónyuges entre sí, o bien uno de los cónyuges con los herederos.
El importe de la pensión de alimentos tiene que ser proporcional al patrimonio
ganancial que le corresponde a cada cónyuge. Si uno de los cónyuges recibe más
cantidad de la que le corresponde por alimentos se le rebajaran de su haber
ganancial en la parte que excedan de lo que le hubiese correspondido en razón de
frutos y rentas Art. 1408 CC.

TEMA 4

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

El régimen de participación se introduce en España en el Código Civil por la ley 13 de

mayo 1981 y se regula en los Art. 1411-1434 CC, en el capítulo V, Título III del Libro
IV.

42
Se introduce en el CC como un sistema convencional, es decir, solo se aplica a una
matrimonio si se ha pactado en capitulaciones matrimoniales. Se puede decir que es
un sistema mixto entre el de comunidad y el de separación.

Mientras el matrimonio está vigente de los bienes y derechos que tenía al empezar el
régimen y los que después adquiera en título gratuito u oneroso de forma que cada
cónyuge tiene la libre administración y disponibilidad de sus bienes.

Cuando se extingue el régimen se asemeja a un régimen de comunidad, se calcula

entonces la diferencia entre el patrimonio inicial y final de cada cónyuge y el otro
tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
La participación será por mitad. Se pretende conseguir las ventajas del régimen de
separación que es la independencia patrimonial de las cónyuges, tanto las ventajas
del de gananciales, es decir, el cónyuge sin poder económico participa en las
ganancias del otro.

El inconveniente es que resulta un sistema muy complicado ( La Cruz “ no es más

complicado que el régimen de gananciales” ), cada cónyuge tiene el deber de
informar a otro sobre la marcha de rendimientos de sus actividades económicas y si
se incumple reiteradamente ese deber puede acarrear la extinción del régimen Art.
1415 CC.

Normativa supletoria:

Mientras esté vigente este régimen de participación se aplica con carácter subsidiario
las normas del régimen de separación de bienes Art. 1413 CC.
Será de aplicación el Art. 1438 CC que dispone que han de contribuir ambos cónyuges
al levantamiento de las cargas familiares.

Extinción del régimen:

Las causas de extinción del régimen de participación son las mimas que para el
régimen de gananciales por el Art. 1392 y 1393 CC.
-Se puede extinguir por decisión legal en primer lugar por nulidad del matrimonio
cuyo caso el cónyuge de mala fe no tiene derecho en participación en las ganancias
de su consorte.
-Por disolución matrimonial Art.85 CC.
-Por separación judicial.
-Por establecimiento régimen pactado en capitulaciones
-Por decisión judicial, la declaración de un cónyuge en incapacitación, prodigalidad,
ausencia, concurso o condena por abandono de familia.
-Por actos de gestión del patrimonio fraudulentos.

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-Por separación de hecho por más de una año o abandono de lugar e incumplir
gravemente el deber de informar de actividad económica.

Regulación tras la extinción:

Es necesario hacer el computo de la ganancia obtenida por cada cónyuge y sobre ella
el otro tendrá la participación. Dicha ganancia es según Art.1417 CC, la diferencia
entre el patrimonio final e inicial de cada cónyuge.

El patrimonio inicial son los bienes y derechos del que era el titular el cónyuge al
empezar el régimen y los que adquiere después a titulo gratuito deducidas las deudas
según el valor de entonces estimado a hora. El Art.1418 CC se considera constituido
el patrimonio inicial de cada cónyuge por los bienes y derechos que le pertenecieran
al empezar el régimen.

En segundo lugar, los adquiridos después a titulo de herencia, donación o legado. Hay
que precisar el tiempo deben valorarse tales bienes y derechos. Art. 1421 CC señala
los bienes constituidos del patrimonio.

Se define este régimen en el Art. 1411 CC, como aquel régimen económico
matrimonial establecido en capitulaciones, por el que cada cónyuge mantiene
durante la vigencia del mismo la administración y disposición de su patrimonio y que
cuando se extingue participe en la ganancia patrimonial del otro.

Regulación vigente:

Similar al de separación y cuando se extingue al de gananciales.

Autonomía patrimonial:

Cada cónyuge tiene la titularidad de los derechos que tenía al empezar el régimen y
los que después adquiera por cualquier título y tiene sobre los bienes la posesión y
disfrute así como la administración y disposición Art. 1412 CC, establece si los
casados en régimen de participación adquieren conjuntamente un bien o derecho les
pertenece en propiedad incluso ordinario.

En cuanto a la administración, si un cónyuge administra sus bienes de manera

irregular al otro no le queda otro recurso que solicitar la extinción del régimen Art.
1416 CC. Se producen cuando la administración compromete gravemente los

44
intereses del otro. Esto lo que pretende es evitar su futura participación se convierta
en algo ilusorio.

En cuanto a la disposición, los actos de disposición a titulo gratuito necesitan

consentimiento del otro cónyuge salvo si se trata de liberalidades de uso, o lo que es
lo mismo regalos de costumbre Art. 1423 CC. La falta de ese consentimiento no
provoca la invalidez o ineficacia del acto dispositivo sino que es tratado como si el
acto no se hubiera hecho de manera que el valor del bien se incluye en el patrimonio
final del cónyuge.
Todo acto dispositivo sea a titulo gratuito u oneroso realizado según el Art.1424 CC
por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro. También se computa el
valor de ese bien en el patrimonio final del cónyuge que realiza el acto. Se remite al
Art. 1423 CC.

Puede ocurrir que esas enajenaciones de estos artículos lleguen a mermar tanto el
patrimonio del cónyuge que las hace a pesar de incluirse el valor de los bienes en el
patrimonio del cónyuge que resulte insuficiente para pagar la participación entonces
el Art. 1433 CC permite impugnarlas ineficaces por rescisión inicial se estimaran
según el estado y valor que tenga al empezar el régimen o en su caso al tiempo que
fueron adquiridos.
Una vez valorados así estos bienes y derechos, ese valor podía ser algo ridículo para
corregir esto el mismo Art. 1421 CC al final explica que el importe de la estimación
tendrá que actualizarse el día que el régimen ha cesado.
De este patrimonio inicial se deducirán como pasivo según el Art. 1419 CC las
obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y en su caso refiriéndose a las
adquisiciones a titulo gratuito las obligaciones sucesorias o cargas inherentes a la
donación o legado en cuanto no excedan de los bienes heredados o donados. Añade
el Art. 1420 CC, que si el pasivo es superior al activo no hay patrimonio inicial.

El patrimonio final son los bienes y derechos de cada cónyuge con deducción de las
obligaciones pendientes (art.1422.CC). Se añaden al patrimonio final el valor de los
bienes dispuestos a título gratuito por uno de los cónyuges sin el consentimiento del
otro (art.1423.CC). También el valor de los bienes dispuestos fraudulentamente por
uno de los cónyuges (patrimonio final, art.1424.CC).
Se computan también al patrimonio final del cónyuge (art.1426.CC), los créditos que
un cónyuge tenga frente al otro; se computan como activo en el patrimonio final del
cónyuge acreedor, y como pasivo en el patrimonio final del cónyuge deudor.

La valoración del patrimonio final se produce en el momento cuando se extingue el

régimen, de manera que la plusvalía que experimenta cada bien, es objeto de
participación.
Ejemplo: De una finca en la que existía patrimonio inicial del cónyuge y valía 10000€,
ahora tiene el valor de 20000€. La diferencia de 19000€ es la plusvalía.

45
El art.1425.CC, dice que los bienes y derechos que componen el patrimonio final se
estiman según el estado y valor que tengan en el momento de la terminación del
régimen y, los enajenados gratuita y fraudulentamente según el estado que tuvieran
en el momento de la enajenación y por el valor que hubieran tenido, si se hubiesen
conservado en el patrimonio hasta el día de la terminación.

Participación.

La participación de cada cónyuge es en la mitad de la ganancia del otro, es decir, en la

diferencia entre el patrimonio final e inicial de este.

Art.1428: “Cuando únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el

derecho de la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio,
en la mitad de aquel incremento”.

Si los dos patrimonios tienen ganancias, no habrá participación de cada uno en las
ganancias del otro, sino que el que haya ganado menos, tendrá participación en la
diferencia de ganancias. La cuantía de la participación es del 50% de las ganancias.
Según el art.1430.CC: “No podrá convenirse una participación que no sea por mitad sí
existen descendientes no comunes”.
Sin embargo, al empezar el régimen puede pactarse una cuantía distinta siempre que,
como establece el art.1429.CC, la proporción sea la misma respecto de ambos
patrimonios y a favor de ambos cónyuges..

Pago de la participación.

Se tiene, en principio, que abonar en dinero (Art.1431.CC). Sin embargo, si mediaren

dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podrá conceder aplazamiento,
siempre que no exceda de tres años y que la deuda y sus intereses legales queden
suficientemente garantizados.
Si están de acuerdo los interesados o lo autoriza un Juez, puede realizarse el pago a
través de la adjudicación de bienes. Si el pago no puede hacerse finalmente porque el
patrimonio final se ha reducido considerablemente, por enajenaciones gratuitas o
fraudulentas, tales enajenaciones se pueden impugnar y se las declara ineficaces por
rescisión. Esta acción de rescisión (impugnación) caduca a los 2 años de extinguirse el
régimen de participación y no surtirá ningún efecto contra los adquirientes a título
oneroso y de buena fe.

46
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.
Concepto.
En este régimen no se forma una masa común de bienes, sino que cada cónyuge
tiene la propiedad de los bienes, tanto de los que era propietario al comenzar el
régimen, como los que adquiera después por cualquier título. Cada cónyuge tiene la
propiedad de sus bienes, y a su vez, la administración, uso y disfrute de los mismos.

La ventaja de este régimen es la independencia patrimonial y económica de los

cónyuges. Cada cónyuge no participa en las ganancias del otro.
Este régimen se regula en los arts.1435-1444.CC.

Clases de régimen de separación de bienes:

1.-La separación convencional: Según el art.1435.1.CC, sigue este sistema de

separación de bienes cuando los cónyuges así lo hubiesen pactado. Sólo puede
hacerse en capitulaciones matrimoniales (art.1315.CC), y se puede hacer tanto antes
como después de celebrar el matrimonio.
En esas capitulaciones matrimoniales se han podido establecer las reglas para el
funcionamiento de este régimen, que rigen en primer lugar siempre que se respeten
los límites del art.1328.CC.
En defecto de pacto entre las partes, se aplica supletoriamente del art.1435-1444.CC.

2.-La separación legal: Se establece este régimen de separación de bienes como

régimen supletorio de 2º grado y en los supuestos siguientes:
- En el caso en que los cónyuges expresen su rechazo en capitulaciones al régimen de
gananciales pero no establezcan ningún otro.
- Cuando se extinga el régimen de gananciales o el de participación, y los cónyuges no
prevean un régimen nuevo (art.1435.3.CC).
- También rige por imperio de la ley (arts.1373-1374.CC) cuando se disuelve el
régimen de gananciales por embargo de los bienes gananciales por deudas
correspondientes a un solo cónyuge y no tiene con los bienes privativos.

3.-La separación judicial: También es posible que comience el régimen por una
resolución judicial. Se impone este régimen cuando judicialmente se decrete la
separación de los cónyuges (art.1392.3.CC).
Se establece como causa de disolución de la sociedad de gananciales o del régimen
de participación del art.1415.CC (“El régimen de participación se extingue en los casos
prevenidos para la sociedad de gananciales”). No se da el mismo caso en el supuesto
de disolución o nulidad del matrimonio de los arts.1392.1 y 1392.2.CC. En este caso
no se da el régimen de separación matrimonial, sino que no existiría ningún régimen.

47
También hay régimen de separación judicial en los cuatro casos del art.1393.CC
aplicables al régimen de gananciales y al régimen de participaciones por remisión del
art.1415.CC.

En todos los casos de separación de bienes, si hay bienes inmuebles en el

matrimonio, la demanda en la que se pretenda la separación de bienes se puede
anotar en el Registro de la Propiedad a través de anotación preventiva de demanda; y
la sentencia firme también se inscribe en el Registro (art.1436.CC).
También el art.1436.CC declara que la sentencia que declare el régimen de
separación de bienes se inscribe en el Registro Civil al margen de la inscripción del
matrimonio.

Efectos.

1.-Propiedad.
El art.1437CC señala que pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviesen en el
momento de comenzar el régimen y los que después adquiera con posterioridad.

A veces, es difícil probar qué bienes le corresponden a cada uno o si los adquirió uno
u otro. El art.1441CC resuelve esta cuestión señalando que cuando no es posible
acreditar a cuál de los cónyuges corresponde un bien o derecho, corresponde a
ambos por mitad (com. pro indiviso) y es una presunción.
En el art.1442CC, se añade presunción iuristantum y se inspira en la presunción
muciana romana. Esta presunción es en beneficio de los acreedores y se aplica
siempre que los cónyuges no estén separados legalmente de hecho.

Cuando un cónyuge es declarado en concurso, se presume que los bienes adquiridos

por otro cónyuge a título oneroso durante el año previo a la declaración del concurso,
fueron en su mitad donados por el concurso.
Se intenta con esto evitar un fraude a los acreedores, que puede darse cuando se
pongan de acuerdo el cónyuge deudor con el otro en perjuicio de los acreedores. Se
presume que ha habido donación con el fin de que se rescinda la misma y que vaya a
la masa activa.

El art.1442CC se puede considerar tácitamente derogado por el art.79 de la Ley

concursal de 9 de julio de 2003: según este artículo, una vez que se declare concurso
de una persona casada en régimen de separación de bienes no separados
judicialmente o de hecho, se presume que donó a su cónyuge no concursado la
contraprestación que éste pago para la adquisición de bienes a título oneroso,
cuando esta contraprestación procede del patrimonio del concursal.
Si no se prueba esto último, se presume que la donación fue de la mitad de la
contraprestación.

48
Esa adquisición de bienes tiene que realizarse en el año anterior a la declaración del
concurso y como presunción iuristantumadmite la prueba en contrario.

2.-Administración y disposición.
Aunque el art.71CC establece que ninguno de los cónyuges se puede atribuir la
representación del otro, en la práctica puede ser frecuente que un cónyuge
administre bienes o intereses del otro; en cuyo caso (art.1439CC) tiene las mismas
obligaciones que un mandatario, porque el CC estima que se produce un mandato
tácito.
La única especialidad respecto del mandato es que el cónyuge mandatario no tiene
que rendir cuentas de los frutos percibidos o consumidos, salvo que se demuestre
que los dedicó a atenciones distintas al levantamiento de las cargas del matrimonio.

3.-Cargas y responsabilidades.
Las deudas propias son responsabilidad de cada cónyuge y en las cargas
matrimoniales hay responsabilidad conjunta.
Según el art.1440CC, las obligaciones contraídas por un cónyuge son de su exclusiva
responsabilidad y se aplica el principio de responsabilidad patrimonial universal del
art.1911CC.

Si un cónyuge contrae una deuda al margen de las cargas matrimoniales y la potestad

doméstica conjuntamente con otro cónyuge, sería una deuda con pluralidad de
deudores que se presumiría mancomunada.

Según el art.1319CC, al que se remite el art.1440.2CC, cualquiera de los cónyuges

puede ejercer la potestad doméstica; es decir, los actos encaminados a satisfacer las
necesidades ordinarias de su familia encomendadas a su cuidado, según los usos del
lugar y las circunstancias de esa familia.
De esas deudas responden (art.1319.2) el patrimonio de ese cónyuge, los bienes del
deudor que ha realizado el acto en el ejercicio de la potestad doméstica.

Si esa deuda tiene por objeto levantar las cargas matrimoniales, se aplica el
art.1438CC. El levantar esas cargas matrimoniales es obligación de ambos cónyuges.
El problema se plantea en la proporción de actuación de cada uno: en 1ºlugar,
actuarán según lo pactado en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas; en
2ºlugar, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos (aquí se
incluye el capital como los ingresos o rentas que obtenga periódicamente).
Finalmente, según el art.1438CC, en relación con esto se valora el trabajo en el hogar
a efectos de computar las cargas del matrimonio.
Este trabajo, dará derecho a obtener una compensación que señalará el Juez con falta
de acuerdo a la extinción del régimen de separación de bienes.

49
 TEMA 5.

LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA.

Sucesión es colocarse o subentrar una persona en el puesto de otra en una relación

que permanece invariable, inalterada; es decir, se conserva la misma relación jurídica
pero un cambio en la persona titular.
En la sucesión universal tiene lugar un cambio en bloque en un solo acto,
comprendiendo el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles; es decir, en los
derechos y obligaciones desde el patrimonio de su antiguo titular, que es el causante,
hasta el patrimonio del nuevo titular que tiene causa habiente.

Sucesión mortis causa es la atribución a una persona, de la posición que otra

abandona al morir, adquiriendo el conjunto de relaciones jurídicas de las que el
muerto era titular.

El derecho de sucesiones es el conjunto de normas de Derecho Civil que regulan las

sucesiones. Binder define el derecho de sucesiones como el conjunto de normas
jurídicas de derechos privado que regulan el patrimonio de una persona para después
de su muerte.
El emplazamiento del derecho de sucesiones dentro del Derecho Civil, depende
básicamente de los dos planes que existen en el CC: 1ºPlan romano francés,
siguiendo las instituciones de Justiniano y el modelo del Código francés (1804) y el
italiano de 1865, el derecho de sucesiones se cuadra dentro de las acciones o modos
de adquirir este sistema. Sigue nuestro CC en el art.657 y ss. (Título III del Libro III);
2ºPlan germánico, este plan adopta el Código alemán y el Código italiano vigente de
1942. Según este plan, las normas son una parte independiente del Derecho Civil.

El derecho de sucesiones puede regular la sucesión según tres sistemas

fundamentales:
1. Sistema de acumulación hereditaria forzosa. Mantiene el patrimonio del titular
causante en el nuevo titular causante. Esto ocurría en las antiguas vinculaciones y en
los mayorazgos.
2. Sistema de división hereditaria forzosa, por lo general igualitaria.
3. Sistema de libertad de testar. Estableciéndose una norma en defecto de
disposición del causante, este tercer sistema es el que sigue la mayoría de los
ordenamientos modernos, como el CC, en el cual la libertad de testar no es absoluta
sino que está limitado por la ley.

50
Clases de sucesiones.

Por razón de su origen. Puede ser de 4 tipos:

1.-Testada.Es la que dispone el causante en testamento, cualquiera que sea el tipo de
testamento.

2.-Contractual. Es la dispuesta por el causante en aquellos regímenes que lo admiten.

El CC no admite el contrato sucesorio (art.1271CC). En el art.1271.1CC se dispone que
sobre la herencia futura no se puedan celebrar otros contratos que aquellos cuyo
objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal, según lo dispuesto en el
art.1056CC. Esto no es un contrato sucesorio, sino la partición de la herencia que
hace el causante.

3.-Sucesión legítima o intestada. A falta de testamento y de contrato sucesorio, se

aplica la sucesión intestada. La ley nombra sucesores a determinados parientes, al
cónyuge y en último lugar al Estado.
El art.1658CC recoge la testada y la intestada.Según este artículo, la sucesión se
produce por la voluntad del hombre expresada en testamento, y a falta de éste, por
disposición legal.
La sucesión testada puede coexistir en ocasiones con la intestada, y esto ocurre
cuando el causante no dispone de todos sus bienes en el testamento. Esto lo
confirma el art.658.3CC, que dice que puede también producir una sucesión en parte
por voluntad de hombre y en parte por disposición legal.

4.-Sucesión forzosa o legitimaria. Según ésta, determinadas personas, que son el

cónyuge y parientes cercanos, tienen derecho a percibir una parte o el valor de una
parte de la herencia a la que se denomina legítima.
Supone la legítima, una carga que la ley le impone al causante, o desde otro punto de
vista, un límite a la facultad de disposición mortis causa.
Si el legitimario no recibe la cuantía que le corresponde al causante, puede reclamar
en los casos de “preterición”, de desheredación injusta o ejercitando la acción de
suplemento de legítima.

Por sus efectos o amplitud. La sucesión mortis causa puede ser de 2 tipos:
1.-Universal. Implica la sucesión en la totalidad o en una parte alícuota del patrimonio
del causante.

2.-Particular. Aquella en la que se sucede en una o varias relaciones jurídicas del

causante.
El sucesor a título universal es el heredero mientras que el sucesor particular se llama
legatario. A esta distinción alude el art.660CC.

LA HERENCIA.

51
Concepto.
Una primera acepción de herencia es de carácter subjetivo y procede de los
jurisconsultos romanos Juliano y Gayo. Según esta acepción, es la adquisición por
sucesión mortis causa en un solo acto de la universalidad del patrimonio del
causante, es decir, al hecho de convertirse en titular de los derechos y obligaciones
del causante.
A esta acepción es a la que se refiere el art.660CC.

Una segunda acepción de carácter objetivo, es herencia como patrimonio del

causante. Según el art.659CC, todos los bienes, derechos y obligaciones de una
persona que no se extinguen por su muerte.

Una tercera acepción se refiere sólo a la parte activa del patrimonio del causante, es
decir, a los derechos pero no a las obligaciones.

Contenido.

Forman parte del contenido de la herencia:

1.-Los derechos patrimoniales, la regla general es su transmisibilidad y por tanto la
posibilidad de que formen parte de herencia. No son transmisibles los personalismos
(los derechos de uso y habitación) y tampoco aquellos derechos que siendo
patrimoniales se extinguen con la muerte del titular (usufructo).
Tampoco son transmisibles los derechos de crédito por razón de la persona
(intuitopersonae).
2.-Las obligaciones patrimoniales pendientes, salvo que se extingan por la muerte del
deudor (las contraídas a título personal).
Aunque formen parte del contenido de la herencia, el causante no puede disponer de
sus deudas, sino que sólo puede disponer de sus derechos porque las deudas recaen
por imperio o mandato de la ley sobre el heredero.

3.-Forman parte los derecho extrapatrimoniales. De este tipo son el derecho moral
de autor (un literato muere y los herederos adquieren el derecho durante 70 años
después de muerto).
La acción de calumnia o injuria y las acciones de filiación, en los casos que la ley
atribuye esa acción a los herederos tras la muerte del titular.

4.-Exclusiones: no forman parte los derechos de la personalidad (derecho de nombre

y apellidos, derecho al honor, intimidad y propia imagen, derecho de libertad y
derecho de integridad personal), si son transmisibles las acciones para obtener un
resarcimiento por daños causados por derecho de la personalidad.
Tampoco forman parte los derechos de familia, no son transmisibles mortis causa.

52
Tampoco forman parte los derechos de carácter público que corresponden a una
persona por ser miembro de una comunidad, puesto que se extinguen por su muerte,
y abarca los derechos políticos (sufragio) y también los derechos administrativos
(desempeño del cargo).

5.-Derechos atribuidos por la ley a ciertas personas, por muerte de una persona, sin
que formen parte de la herencia (ej: títulos nobiliarios, en estos casos se habla de
sucesión extraordinaria o excepcional o irregular).

6.-Hay derechos que se constituyen por la muerte de una persona (ej: derecho a
percibir una indemnización por la muerte de alguien).

Caracteres.

De acuerdo con la acepción objetiva, tiene 3 caracteres:

1.-Es una sucesión o sustitución en los bienes y derechos transmisibles de alguien.
2.-Es universal, afecta a todo el patrimonio del causante.
3.-Opera por causa de muerte.

Por el contrario, si se utiliza la acepción subjetiva, tienes estos caracteres:

1.-La herencia abraca tanto el activo como el pasivo del patrimonio del difunto.
2.-La herencia sólo comprende los derechos y obligaciones que existan en el
momento de la muerte del DE CUJUS (el causante).
3.-La herencia no es un concepto económico sino jurídico que se refiere a la unidad
del patrimonio.

Heredero y legatario.
El heredero es el sucesor universal, y el legatario el sucesor particular.
El legatario recibe del causante una o varias relaciones jurídicas concretas. Sucede
sólo en la parte activa del patrimonio del causante.
No responde de las deudas de la herencia salvo que el causante se lo imponga como
carga o que toda la herencia se distribuya en legados.

La diferencia esencial entre heredero y legatario es de corte negativo. En contraste

con el heredero, el legatario no interviene en la liquidación de la deuda, puesto que
en el pago de deudas es un simple preceptor de bienes.

Pueden coexistir varios legados, si el causante deja el mismo bien a varios

colegatarios (ej: deja finca a 3 personas) o dispone varios legados de varias personas
diferentes.

53
Criterios de distinción entre heredero y legatario.

Tres teorías para diferenciarlos:

1.-Teoría objetiva. (Teoría que defienden Manresa, Castan y Albadalejo)De acuerdo
con esta teoría, la diferencia entre ambos depende de la naturaleza objetiva de la
disposición del testamento.
El heredero es el sucesor en la totalidad o parte alícuota de un patrimonio, con
independencia de que se le llame no heredero.
Por el contrario, sería legatario el sucesor de relaciones jurídicas particulares.

2.-Teoría subjetiva. (Defendida por Lacruz) El heredero o legatario depende de la

voluntad del testamento.
El heredero es el llamado como tal por el causante con independencia de que se
disponga a su favor la totalidad del patrimonio o de unas relaciones concretas.

3.-Teoría mixta. (Roca Sastre) Para ser heredero no solo es necesario el llamamiento
universal, sino que también sea llamado como tal heredero, a título de herencia y no
de legado.

Como argumentos legales para defender la teoría objetiva, que es la mayoritaria, se

hace referencia al art.660CC que dice que es heredero el que sucede a título
universal. Asimismo, también los arts.658, 675 y 768CC.

Surge también el problema del sucesor como usufructuario en la totalidad o parte

alícuota de una herencia; se discute si es heredero o legatario. La respuesta es que
este usufructuario no es heredero porque no sucede en la universalidad de los
derechos del causante, sólo en el derecho de usufructo, y el código considera el
usufructo de herencia, en todo o en parte, como legado (arts.508 y 510CC).

Hay dos figuras que son híbridas: el heredero en cosa cierta (ex re certa) y el legado
de parte alícuota.
En el supuesto de heredero ex re certa, el testador nombra heredero a quien atribuye
un bien o derecho concreto. En el Derecho romano se le consideraba heredero.
En el CC esta persona no es un sucesor universal, sino que es un sucesor particular o
legatario (art.768CC). Dice este artículo que “el heredero instituido en una cosa cierta
y determinada será considerado como legatario”. Cabría que fuera verdaderamente
un heredero, si el testador lo nombrara como sucesor universal atribuyéndole una
participación concreta. Sería como una partición ordenada por el testador.

El legado de parte alícuota tiene lugar cuando el testador establece que, al

favorecido, lo quiere como sucesor universal a título de legatario (ej: se le lega 1/5 de
la herencia).

54
No está previsto ni en el Derecho Romano ni en el CC; está admitido por la
jurisprudencia.
Según la teoría objetiva, en este tipo de legado no se establece un verdadero legado,
sino una institución de heredero. Cabría establecer un legado formado por una parte
alícuota, que tendría lugar cuando el testador sólo dispone del remanente activo tras
pagar las deudas, es decir, cuando sólo dispone del patrimonio activo, bienes y
derechos en una parte alícuota de los mismos.

Diferencias entre heredero y legatario:

- El heredero tiene una fuerza expansiva de la que carece el legatario, lo que es lo

mismo, el heredero se coloca en el patrimonio del causante incluso en aquellos
bienes y derechos que no están recogidos expresamente en testamento.

- El heredero no sólo sucede en los derechos sino también en sus obligaciones Art.
659 y 661 CC y de las deudas de la herencia responde incluso con los bienes propios
Art. 1003 CC. El legatario sólo adquiere bienes o derechos concretos, pero ésta regla
tiene alguna excepción, a veces el heredero no responde con sus propios bienes de
las deudas causantes si acepta la herencia a beneficio de inventario Art. 1023 CC.
Excepcional, el legatario tiene que pagar las deudas del causante si este se le ha
impuesto expresamente la carga de esas deudas Art. 797 y 858 CC, o bien cuando
toda la herencia la distribuye en legados Art. 891 CC.

De las mandas y legados

Artículo 858. El testador podrá gravar con mandas y legados no sólo a su heredero,
sino también a los legatarios. Éstos no estarán obligados a responder del gravamen
sino hasta donde alcance el valor del legado.

Artículo 859. Cuando el testador grave con un legado a uno de los herederos, él sólo
quedará obligado a su cumplimiento. Si no gravare a ninguno en particular, quedarán
obligados todos en la misma proporción en que sean herederos. (Legados de cosa
ajena del testador, por ejemplo. Lego a mi sobrino un automóvil que no tengo, que
hay que comprarlo. Lo paga el heredero que disponga de las cargas, pero si hay una
distribución desigual de las cargas, habría que mirarlo. Porque no van a responder
todos por igual. ¿Puede legar una persona más de lo que tiene? cosa ajena del
testador, si. Lo que tiene que hacer los herederos es comprarlo y se paga a
proporción)

Artículo 860. El obligado a la entrega del legado responderá en caso de evicción, si la

cosa fuere indeterminada y se señalase sólo por género o especie. (Tanto un heredero
como a un legatario, la evicción corresponde el obligado por el causante, ya sea el
legatario o el heredero)

55
Artículo 861. El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es
válido. El heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no
siéndole posible, a dar a éste su justa estimación. La prueba de que el testador sabía
que la cosa era ajena corresponde al legatario. (Si al comprar un caballo, no se lo
venden, se le abonara el dinero correspondiente al valor del caballo)

Artículo 862. Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el
legado. Pero será válido si la adquiere después de otorgado el testamento.


- La herencia se adquiere mediante su aceptación y desde ese momento tiene la
posesión civilísima de bienes y derechos Art. 440 CC. El legatario? (heredero) no
necesita aceptación, se convierte en titular ipso iure del bien legado desde la muerte
del causante, sin embargo el legatario puede renunciar al legado. También puede
apropiarse de la cosa legada, puede pedirle al heredero que se la entregue.

- El heredero tiene derecho de transmisión Art. 1006 CC. Según este artículo si muere
el heredero antes de aceptar o repudiar la herencia, pasa a sus herederos el derecho
que aquella tenía (iusdelationis). Por otra parte, el heredero en ausencia de albacea
(representante post norte) es el que se encarga de ejecutar la voluntad del causante,
de este poder carece el legatario.

- Los derechos no patrimoniales integrados en la herencia y los derechos que no la

integran pero nacen por la muerte del causante los adquiere le heredero pero no el
legatario.

Artículo 869. El legado quedará sin efecto:

1. º Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni
la denominación que tenía.
2. º Si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada o parte de ella,
entendiéndose en este último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la
parte enajenada. Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del
testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendrá después de este hecho
fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisición se verifique por pacto de
retroventa.
3. º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador o después de su muerte sin
culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por
evicción, si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto
en el artículo 860.

HEREDERO FORZOSO: el heredero forzoso, los legitimarios, tienen derecho a la

legítima no hay acrecimiento. Se expande por derecho propio.

56
 Art 986 En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer,
la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a
los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y
obligaciones.
Si resulta que los voluntarios son los legítimos, no hay derecho de acrecer
Situaciones en que pueden encontrarse la herencia:

1. Herencia futura: Es la herencia de una persona, que no ha fallecido. No se reconoce

en el CC la sucesión contractual Art. 1271.2 CC; Esto se expone en el Art. 991 CC que
establece que nadie puede aceptar o repudiar una herencia sin estar cierto de la
muerte del causante y de su derecho a esa herencia.

2. Herencia abierta: Tiene lugar con la apertura de la sucesión que tiene lugar por la
muerte del causante o por su declaración de fallecimiento Art. 196 657 661 CC

3. Herencia diferida: Esta es la herencia que se ofrece en abstracto a todos los posibles
herederos llamados por ley o por testamento, es decir, aquellos que tienen delación.

4. Herencia adida: La herencia se adquiere cuando el heredero la acepta expresa o

tácitamente

5. Herencia indivisa y adjudicada: La herencia indivisa se da cuando se defiere a varios

herederos que han aceptado y se encuentra indivisa antes de la partición y
adjudicada después de ella. Esto no se produce si sólo existe un heredero.

6. Herencia en administración: Se encuentra la herencia en administración en una serie

de supuestos, a veces impuestos por el testador Art. 227 CC o bien impuestos por el
CC Art. 800 y ss. que seria el caso de la institución del heredero a término inicial.

La herencia yacente:
En los sistemas jurídicos, como el del CC, en los que la herencia se adquiere por
aceptación.
Se denomina, herencia yacente a la situación en la que se encuentra la herencia entre
la muerte del causante y la aceptación del heredero.

Durante este período de tiempo el patrimonio hereditario está sin titular y desde los
romanos es denominado <hereditaspacet>.

Tiene varios supuestos:

1. Porque el heredero todavía no ha aceptado ni repudiado la herencia

2. O el llamado heredero no puede aceptar porque no está bien determinado
3. O está pendiente del cumplimiento de una condición

57
4. O no existe heredero por tratarse de un nasciturus o una persona jurídica en
formación

Es necesario establecer en este caso un sistema de administración, conservación y

representación del patrimonio hereditario. No hay problema si el testador establece
una administración. En caso contrario, el llamado como heredero, es decir, con IUS
DELATIONIS, que no ha aceptado la herencia tiene facultades de custodia y
administración del patrimonio hereditario sin que ello implique la aceptación de la
herencia Art. 999.4 CC.
En el CC se menciona aunque no expresamente la herencia yacente Art. 1954 CC
señala que la prescripción produce sus efectos a favor o en contra de la herencia
antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y
deliberar. El carácter de esta herencia yacente no es otra cosa que un patrimonio de
destino, es decir, se admite que ese patrimonio hereditario subsista sin titular actual,
en actuación a que el futuro sujeto que es el heredero, una vez acepte la herencia la
adquirirá con efecto retroactivo a la muerte del causante.

Derecho Hereditario:
Se entiende como derecho hereditario como el derecho que regula la relación mortis
causa confundiéndose con el derecho de sucesiones, esto en sentido objetivo.
En sentido subjetivo, es derecho hereditario el derecho subjetivo de heredar.
La aceptación correcta de derecho hereditario es entenderlo como sinónimo de IUS
DELATIONIS, es decir, el ofrecimiento concreto al heredero para aceptar o repudiar la
herencia.
Este derecho hereditario no es un derecho personalísimo y como tal no transmisible
salvo su transmisión mortis causa a los sucesores del heredero previsto en el Art.
1006 y ss. CC. Se habla también de derecho hereditario para referirse al derecho que
tiene cada uno de los coherederos cuando esta herencia esta indivisa
Protección del derecho hereditario:
El derecho hereditario entendido como el derecho global sobre el conjunto del
patrimonio hereditario que ha adquirido mediante la aceptación de herencia. Esta
acción proviene del derecho romano mediante el cual el heredero debía obtener a
través del reconocimiento de su titulo los bienes que comprendían el caudal relicto.
Se ejercita por tanto esta acción por el heredero por quien no lo es y pretende que
se declare el derecho del reclamante y acto seguido que se le entreguen los bienes.
El plazo de prescripción de petición de herencia, según la jurisprudencia y doctrina, es
de 30 años y se cuenta desde que la herencia o parte de ella haya comenzado a ser
poseída por quien no tiene derecho a ello, es decir, desde el derecho del heredero
haya sido violado o lesionado.

58
 TEMA 6

FASES EN LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

Apertura de la sucesión:
Se produce por la muerte del causante que es la única causa de nuestro derecho de
extinción de la personalidad Art. 32 CC y también por la declaración de fallecimiento
con ciertas salvedades Art. 196 CC.
Esta fase del fenómeno sucesorio se recoge en el Art. 657 CC, cuando los derechos de
sucesión de la persona se transmiten por el hecho de la muerte.
Todo esto se refiere necesariamente y exclusivamente a una persona física. Las
personas jurídicas, aunque pueden ser sucesoriasmortis causa, no mueren iniciando
un proceso sucesorio, cuando se extinguen las personas jurídicas dan sus bienes al
destino previsto en sus Estatutos o, en su caso, en la ley.
Es importante la apertura de la sucesión porque en ese momento se determina la
existencia, la capacidad y la dignidad del heredero.
Los efectos de la aceptación se retrotraen al instante de la muerte del causante que
es la apertura por sucesión. La muerte del causante tiene que constar en el Registro
Civil y determinarse judicialmente en la declaración de fallecimiento Art. 195.2 CC. En
caso de duda sobre el momento de la muerte de varias personas llamadas a
sucederse se entienden muertos al mismo tiempo se acudirá al Art. 33 CC.
Igualmente la apertura de la sucesión la determina la legislación aplicable que es la
vigente en el momento.
El lugar de la apertura de la sucesión es crucial para fijar la competencia de los
Tribunales en todo el proceso sucesorio y es el domicilio del causante en el momento
de la muerte.

Vocación:
Es el llamamiento abstracto y general de todos los posibles herederos en el momento
de la muerte del causante. Toda persona designada como heredero principal o
subsidiario en el testamento o que puede ser heredero abintestato, tienen vocación
hereditaria, es decir, la condición de sucesor posible o eventual.
La vocación es una expectativa jurídica porque el titular no tiene derecho subjetivo.
Al heredero con vocación hereditaria no le basta esto para llegar ser lo sino que le
hace falta la delación que sólo tendrá el llamado heredero con carácter principal.
Hay casos de vocación sin delación, cuando el heredero es un nasciturus o lo es una
persona jurídica en proceso de formación.

Delación:
La delación se define como el ofrecimiento actual y concreto de la misma herencia al
heredero con posibilidad inmediata de aceptación y consiguiente adquisición de la

59
 misma. Presupone, la delación, la vocación y la tiene (delación) el designado con
carácter principal por la ley o testamento. En el primero de los llamados coincide la
vocación con la delación. Los demás llamados (posibles herederos) no llamados con
carácter principal, tienen vocación pero no delación, si el primer llamado acepta la
herencia.
La delación concede al heredero llamado el derecho a aceptar o repudiar la herencia,
que es el derecho hereditario IUS DELATIONIS.
En relación con la delación, el Art. 991 CC, establece que nadie puede aceptar ni
repudiar la herencia sin estar cierto de la muerte de la persona que haya que suceder
y de su derecho a la herencia.

Distinción sobre esto de heredero y legatario:

En el legado, la delación produce directamente e inmediatamente la adquisición del
mismo sin que sea necesaria la aceptación aunque se puede renunciar al legado Arts.
881 y 882 CC

Artículo 881. El legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la
muerte del testador, y lo transmite a sus herederos.
Artículo 882. Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del
testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los
frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la
muerte. La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que
sufrirá, por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su
aumento o mejora.
P

Adquisición de la herencia:
La adquisición de la herencia, es la asunción por el heredero de la titularidad de las
relaciones jurídicas activas y pasivas del causante.
Hay dos sistemas para adquirir la herencia

1. Sistema germánico: En el cual la sucesión era familiar e inmediata a la muerte del

causante. Se recoge en el Código Civil alemán, suizo y francés. Según este sistema el
heredero adquiere la herencia por delación sin necesidad de hacer nada, no obstante
puede repudiarla y esa repudiación tendrá efecto retroactivo a la muerte del
causante.
2. Sistema romano: Es el que sigue el Código Civil italiano, según este se adquiere la
herencia mediante la aceptación con efectos retroactivos a la muerte del causante,
por lo tanto, entre la apertura de la sucesión y la adquisición por el heredero, la
herencia está yacente o sin titularidad.
La doctrina española defiende que nuestro Derecho sigue el sistema romano.

60
 Capacidad existente para suceder:
En el CC, recogen varios elementos subjetivos para que una herencia sea adquirida
por una determinada persona. A esto se le llama capacidad para adquirirla para
suceder.

El CC señala que quien carece de esta capacidad no puede suceder. Enumera tres
situaciones:
1. Incapacidad absoluta: Hace referencia a la existencia misma de la persona física o
jurídica. Se reduce a la existencia de la persona.
2. Incapacidad relativa: Se refiere a una serie de prohibiciones concretas para heredar
por testamento.
3. Indignidad: Es una sanción o tacha civil por la que se priva a ciertas personas de
suceder a otras por conductas reprobables.

En cuanto a la capacidad para suceder el Art. 744 CC, establece que pueden suceder
por testamento ab intestato los que no estén incapacitados por la ley. Desarrollando
esto, el Art. 745, señala que son incapaces de suceder, las criaturas abortivas
entendiendo por tales las que no cumplan los requisitos del Art. 30 CC y las
asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley. De esto se deduce que tienen
capacidad para suceder todas las personas y esta capacidad forma parte de su
capacidad jurídica.

Artículo 746. Las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las Diputaciones provinciales y
las provincias, los Ayuntamientos y Municipios, los establecimientos de hospitalidad,
beneficencia e instrucción pública, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la
ley y las demás personas jurídicas pueden adquirir por testamento con sujeción a lo
dispuesto en el artículo 38.
Sólo carecen de capacidad para suceder aquellos que no son personas. Son capaces
de suceder, las personas jurídicas Art. 38 CC, siempre que estén permitidas por la ley.
En el Art. 748 CC introduce una especialidad, que la institución hecha a favor de un
establecimiento público bajo condición o imponiendo un gravamen sólo será válida si
lo aprueba el gobierno. Si se nombra heredero a alguien incapaz para suceder ese
nombramiento queda sin efecto y será heredero a quien corresponda
subsidiariamente.
De modo que en principio en la sucesión testada ocurre lo siguiente:

1. Sería heredero el sustituto vulgar si ha sido nombrado

2. Los demás herederos por derecho de acrecer si hay varios herederos (coherederos) y
se cumplen los requisitos de este derecho
3. En defecto de los anteriores, se abre la sucesión intestada

61
En caso de sucesión intestada: No es posible que la ley llame a un incapaz de suceder.

Para ser sucesor se debe ser persona física o jurídica, y además, en el momento de la
apertura de la sucesión, que el sucesor todavía debe existir. Que exista todavía
significa la supervivencia del sucesor al causante y por lo tanto también significa que
debe ser persona física o jurídica en el instante de la muerte del causante.

No plantea ningún problema que el nasciturus tenga capacidad para suceder. El

art.29CC expresa que al nasciturus se le considera nacido para todos los efectos que
le sean favorables, siempre que nazca con los requisitos del art.30CC.
Se produce entonces la vocación hereditaria a favor del nasciturus, pero no tiene
delación hasta que nazca, si es que lo hace, y entre tanto se establecen una srie de
precauciones recogidas en los arts.959 y ss.CC.
También se plantean problemas cuando el sucesor es un concepturus (no concebido).
La doctrina y la jurisprudencia, en materia de concepturus, admiten que se pueda
instituir heredero o legatario, siempre que sea identificado, y queda en ese caso
condicionado al llamamiento a la efectiva existencia del mismo.
Mientras el concepturus no adquiera la capacidad de persona, la herencia se pone en
administración.

Precauciones en el caso del concebido aún no nacido.

En relación con el nasciturus, el CC prevé una serie de precauciones para comprobar
la realidad de la concepción, el hecho del parto y la existencia jurídica del nacido con
los requisitos del art.30CC.
El CC sólo contempla el supuesto que se trata de una viuda embarazada y el
concebido sea llamado a la herencia de su padre, es decir, el caso del hijo póstumo.
Se aplican las mismas precauciones del CC a cualquier nasciturus nombrado heredero
o legatario de parte alícuota aunque no sea hijo del causante.

El art.959CC señala que la viuda que crea estar embarazada, tiene que comunicarlo a
aquellas personas que tengan a la herencia un derecho que deba desaparecer o
disminuir por el nacimiento del hijo póstumo. No es necesario este aviso (art.963CC),
cuando el marido hubiera reconocido en documento público o privado la certeza del
embarazo de la esposa.
Durante el embarazo, los interesados (art.960CC) podrán pedir al Juez de 1ªinstancia
que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición del parto o que el
nacido pase por viable sin serlo en realidad.
El Juez intentará evitar que esas medidas que adopte atenten contra el pudor y la
libertad de la viuda. Durante el tiempo del embarazo, el art.965CC establece que se
atendrá a la seguridad y administración de los bienes en la forma prevista en el juicio
de testamento. Finalmente, el art.964CC prevé que la viuda, aunque sea rica, tendrá

62
 que ser alimentada de los bienes hereditarios en consideración a la parte que en ellos
pueda tener el póstumo si nace y es viable.

Si el embarazo sufre interrupción, o si el póstumo nace muertoo no tiene viabilidad,

la viuda no debe devolver lo que ha recibido por alimentos. También se excluye esta
devolución si la viuda no estuviera embarazada pero existió buena fe por su parte.
Sí que debe devolver lo recibido, si simuló el embarazo o actuó de cualquier forma
con dolo o mala fe.

Al final del embarazo, el art.961CC establece que la viuda debe ponerlo en

conocimiento de esos mismos interesados. Estos interesados tienen derecho a
nombrar personas de su confianza que se cercionen de la realidad del
alumbramiento. Si las personas designadas son rechazadas, el Juez nombrará a otra
persona, debiendo recaer en un médico facultativo o una mujer (comadrona).
Se suspende la partición hasta que se verifica el parto o aborto, o resulte con el
transcurso del tiempo que la viuda no estaba en cinta. Sin embargo, el administrador
podrá pagar a los acreedores, previo mandato judicial.
Una vez acabado el término de suspensión (art.967CC), el administrador de los bienes
hereditarios cesará en su cargo y dará cuenta de su gestión a los herederos o a sus
legítimos representantes.

Si la viuda no cumple estas precauciones y por lo tanto se desconoce la existencia del

nasciturus, tiene lugar la modificación de la partición por comisión de buena de un
coheredero (art.1080CC).

Prohibiciones.
El CC recoge una serie de prohibiciones, para suceder testamentariamente en
relación con la herencia de una concreta persona y respecto a un específico heredero
o legatario. A estas prohibiciones se las denomina a veces incapacidades relativas
pero no tienen nada que ver con capacidad.
Son concretas prohibiciones de suceder por testamento y su efecto es la nulidad
absoluta (art.755CC). El fundamento que se ha buscado para estas prohibiciones
legales, es que se impide que una persona capte la voluntad de otra. También
proteger la libertad personal cuando se otorga testamento; también se habla del
derecho de morir tranquilo del causante; y también de salvaguardar el prestigio de
ciertos cargos.
Estas últimas prohibiciones son:
1) Prohibición de confesores (art752CC); según este art. no producen efecto las
disposiciones testamentarias que hagan testador durante su última enfermedad a
favor del sacerdote que le ha confesado o en favor de los parientes de 4º grado (del
sacerdote) o en favor de la iglesia, comunidad o cabildo. Este confesor hay que

63
 entenderlo como el ministro de cualquier religión que asista al testador en trance
semejante a la confesión.
2) Prohibición relativa al tutor o curandero (art.753CC), dice que no surte efecto la
disposición testamentaria a favor del tutor o curador a no ser que éste sea cónyuge
ascendente, descendiente o hermano del testador, siempre que no se hagan después
de aprobadas definitivamente las cuentas o, en su caso, después de la extinción de la
tutela o curatela
3) Prohibición relativa al notario y testigos: Según el art.754CC, el testador no puede
disponer de todo o parte de su herencia a favor del notario que autorice el
testamento de su cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del 4ºgrado con la
excepción establecida en el art.682CC, que tiene lugar del legado de cosa mueble o
de cantidad de poca importancia respecto a toda la herencia. Tampoco se puede
disponer de la herencia (todo o parte) a favor de los testigos en testamento abierto y
tampoco se puede hacer a favor de testigos y personas ante los que se otorganlos
testamentos especiales. Esta prohibición alcanza al notario que autoriza tanto el
testamento abierto como el cerrado; no en el ológrafo, que no interviene el notario.
4) Prohibición del albacea y al tutor que renuncia al cargo. El albacea es el que ejecuta
los actos mortis causa del muerto. El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin
justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo la legítima (art.900CC)
En cuanto al tutor (art.257CC), el tutor nombrado en testamento que se excusa de la
tutela, pierde lo que en consideración al nombramiento le haya dejado el testador.

Efecto.
El efecto es el de la nulidad absoluta de pleno derecho, insubsanable y prescriptible y
apreciable de oficio. El sucesor que vulnerando una de esas prohibiciones legales,
entra en posesión de los bienes hereditarios, está obligado a restituirlos con sus
accesiones y a devolver los frutos y rentas que haya percibido (art.760CC).

INDIGNIDAD PARA SUCEDER.

Concepto y naturaleza.
La indignidad es una causa de exclusión de una determinada herencia. Albadalejo
dice que es una tacha con la que la ley marca a determinadas personas que han
cometido ciertos actos especialmente censurables o reprensibles, en virtud de lo cual
quedan inhabilitadas para suceder al causante que sufrió esos actos, salvo que éste
los rehabilite.
Esta inhabilitación alcanza tanto a la sucesión testada a título de heredero o legatario,
como a la sucesión intestada e incluso a la sucesión legítima, es decir, a la sucesión
forzosa.

64
 En cuanto a la naturaleza jurídica de la indignidad, una tesis dice que es una
incapacidad para suceder; otra tesis nos dice que sería un supuesto de prohibición.

Causas de indignidad.
El art.756CC recoge como numerusclausus, las causas de indignidad y son:

1) Causa de moralidad (art.756.1CC). Son incapaces de suceder por causa de indignidad

los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. Pueden ser
hijos de cualquier tipo (matrimonial, extramatrimonial o abortivo). También se
mantiene esa causa de indignidad aunque después se repare el hecho.

2) Causa de desatención (art.756.7CC). Cuando se trata de un discapacitado, son

indignas las personas con derecho a la herencia que no le han prestado las atenciones
debidas deducidas en los arts.142 y 146CC, es decir, no han alimentado al
incapacitado.
Se entiende discapacitado la persona afectada por minusvalía psíquica igual o
superior al 33%, o bien minusvalía física igual o superior al 65%.

3) Causas por comisión de un delito. En primer lugar, el art.756.2CC establece que son
incapaces de suceder por causa de indignidad el que fuere condenado en juicio por
haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o
ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
Se excluye este supuesto en el caso de imprudencia, puesto que dicho art. habla de
atentar.
En segundo lugar, el art.756.3 incluye a quien hubiese acusado al testador del delito
alque la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la
acusación fuera declarada calumniosa. Esto ha quedado obsoleto porque ya no existe
distinción entre presidio y prisión mayor.
El art.756.4CC, incluye también el heredero mayor de edad que, sabedor de la
muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la
justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Se trata de heredero mayor
de edad, no de un menor emancipado. Además la palabra heredero incluye al
legatario. Por muerte violenta hay que entender la causada por cualquier tercero, se
conozca o no quien sea que le pueda ser imputada penalmente en el plazo de un
mes, es desde que el indigno sepa la muerte del causante.
No se produce esta causa de indignidad, aunque no haya denuncia del heredero, si el
juzgado actúa de oficio o por denuncia de otra persona o por atestado policial.
Finalmente, el art.756.4CC acaba diciendo que cesa esta prohibición en los casos en
los que la ley no tiene la obligación de acusar.

4) Causa por ser actos atentatorios a la libertad de testar (arts.756.5 y 6CC). El nº5 dice
que es indigno el que por amenaza, fraude o violencia obliga al testador a cambiarlo.

65
 El nº6 dice que es indigno, el que por iguales medios le impide a otro hacer
testamento o revocar el que hubiera otorgado; o suplantare, ocultare o alterare otro
testamento posterior.

5) Causa de indignidad sólo aplicable para testamento cerrado. Incurre en esta causa
de indignidad: la persona que con dolo deja de presentar el testamento cerrado que
obra en su poder en el plazo de 10 días (art.713CC); el que se sustrajere dolosamente
el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en
guarda o depósito; y por último, también el que lo rompa, oculte o inutilice de otro
modo el testamento.

Tiempo de la causa de indignidad (Art.758CC).

Se atiende al tiempo de la muerte de cuya sucesión se trate. Si la institución de
heredero o legatario fuera condicional, hay que atender al tiempo en el que se
cumpla la condición.

Efectos de la indignidad.
El efecto de la indignidad es que inhabilita al indigno, es decir, el indigno no recibe la
delación hereditaria, no sucede al causante. Se dice que el indigno no potestcapere,
es decir, puede tomar. Esta es la teoría mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia.

De acuerdo con otra teoría, hay delación a favor del indigno pero es claudicante, es
decir, sus efectos son eliminables. Para esta teoría, el indigno sucede al causante pero
su sucesión es impugnable por causa de indignidad. Se dice que el indigno es sed non
retinere.
Si el indigno, por la razón que sea, ejercita el iusdelationis y acepta la herencia y
adquiere el legado, o bien la causa de indignidad consta después de su adquisición en
herencia o legado, o bien (art.760CC), si el indigno hubiese entrado en la posesión de
los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos
los frutos y rentas que haya percibido.

Según el art.762CC, no puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados 5

años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado.

Según el art.761CC, si el legitimario indigno fuere hijo o descendiente del testador y

tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima.

Rehabilitación del indigno.

Tiene lugar en aplicación del principio de soberanía de la voluntad del causante. La
indignidad no es una sanción penal, que salvo excepciones se castiga y se sanciona de

66
 oficio, si no que es una sanción civil cuyos efectos se pueden evitar a través de la
rehabilitación del indigno.
Esta rehabilitación puede ser de dos formas (757 CC):
- Expresa: Se produce esa rehabilitación expresa, si el causante la remitiere en
documento público y eso tiene lugar tanto si conoce el testador la causa de
indignidad después de haber otorgado testamento, pero también puede hacerlo si la
conocía antes esa causa de indignidad como si no se otorga testamento. Esta
rehabilitación expresa, se tiene que hacer en documento público, o bien en
testamento.

El cual a su vez (testamento) puede ser: Documento publico (Abierto/Cerrado) o bien,

en documento privado (Ológrafo, especiales y extraordinarios). Todos estos, al
protocolizarse se convierten todos en documento publico.
- Tácita: Aquí si el testador conocía o sabia de la causa de indignidad cuando otorga el
testamento, en el nombra al indigno como heredero legatario, de modo que queda
rehabilitado.

El efecto de esta rehabilitación es que la causa de indignidad sigue existiendo pero

deja de producir efectos. Y en consecuencia, el ex - indigno recibe la delación y puede
adquirir la herencia o legado a él deferidos.

TEMA 7
SUCESIONES TESTADAS

LA SUCESIÓN TESTADA.
Se entiende por sucesión testada, la que es dispuesta por el causante en testamento
(Art. 658 CC).
 Primero, la testada prevalece sobre la contractual que no esta admitida en nuestro
ordenamiento.

 En segundo lugar prevalece la testada sobre la forzosa. La forzosa es una simple limite
a la facultad de disposición mortis causa.

 En tercer lugar, prevalece también sobre la intestada, porque esta interviene cuando
no hay testador.
Puede que coexista la sucesión testada, cosa que permite o recoge el Art. 658 CC, lo
que ocurre cuando el testador no dispone en su testamento de todos sus bienes,
entonces, respecto de los bienes no dispuestos se aplica las normas de la sucesión
intestada.

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En el testamento se prever la sucesión universal, la particular o ambas. Se puede
designar también a cualquiera de ellos se puede prever una sustitución vulgar o
fideicomisaria. Se puede también prever una sustitución pupilar o ejemplar. Se puede
establecer también distintos condiciones, términos o modos.

El fundamento de la sucesión testada es el principio de la propiedad privada, el cual

es transmisible mortis causa y también el principio de autonomía de la voluntad.
Sin embargo la sucesión testada se enfrenta a una serie de límites, que están basados
en la protección de intereses familiares, en la protección del interés social, o que se
derivan del propio derecho de propiedades.

- Los intereses familiaresestán protegidos a través de la legítima, y establece la

legítima como un limite a la facultad de disposición mortis causa.
- El interés social se concreta en los impuestos de la transmisión mortis causa,
incluyendo la sucesión testada.
- El derecho de propiedadse manifiesta en las limitaciones que en la sucesión testada
se imponen a cualquier tipo de vinculación, lo que se observa en la sustitución
fideicomisaria.

TESTAMENTO
Los negocios jurídicos a través de los que el causante ordena el destino de su
patrimonio para después de su muerte, se les denomina disposiciones de última
voluntad, y estas son dos: El Testamento y el Pacto sucesorio. Como entre nosotros
no se admite el Pacto sucesorio, solo nos queda el Testamento.

El testamento se define como, negocio jurídico Mortis Causa por el cual el sujeto
ordena el destino de su patrimonio y otras disposiciones para después de su muerte
(Art. 667 CC). El testamento es el acto por el que una persona dispone para después
de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos.
Se ha criticado la redacción de este Art. porque se ha firmado en primer lugar que no
es un acto, si no un negocio jurídico.

El testador no aconseja, sino que ordena o manda lo que ha de hacerse con sus
bienes para después de su muerte. Este Art.667 solo se refiere al contenido
patrimonial del testamento, pero también puede contener disposiciones de
contenido no patrimonial o personal (Ej: disposición de un tutor o reconocimiento de
un hijo), por lo que es perfectamente valido un testamento en el que haya
disposiciones no patrimoniales.
El testamento es una negocio jurídico valido desde el momento de su otorgamiento,
instante en el que se perfecciona, pero solo surte sus efectos cuando muere el
testador, que es la apertura de la sucesión.

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CARACTERES.

- Unilateral: Una sola parte o un solo sujeto, ya que no se admite o no cabe que
proceda de varias personas. El Art. 669 CC dice que no podrán testar dos personas
mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco
o en beneficio de un tercero. Aunque esa es la regla general, hay alguna excepción,
como los derechos forales aragonés o el del País Vasco o Navarra.

- No recepticio: Significa que la declaración de voluntad que constituye el testamento

es no recepticia, por lo que la manifestación de esa voluntad que hace el testador
ante el notario (testigos) no convierte a estos en destinatarios de la declaración.
Tampoco son destinatarios, los nombrados sucesores o legatarios que solamente son
destinatarios del patrimonio hereditario, si aceptan en su caso, además normalmente
ni si quiera son conscientes del contenido del mismo por norma general.

- Personalísima: Dice el Art. 670 CC, que el testamento es una acto personalísimo, ya
que no puede dejarse su formación al arbitrio de un tercero, ni tampoco hacerse por
medio de comisario o mandatario. No puede dejarse tampoco al arbitrio de un
tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación
de las porciones en que estos hayan de suceder.
Caben sin embargo, algunas matizaciones:
Es posible según el Art. 671 CC que se encomiende a un tercero, la distribución de las
cantidades que en el testamento se dejen a clases determinadas, como los parientes,
pobres o los establecimientos de beneficencia, o la elección de quienes son esas
personas.

- Negocio formal o solemne: Debe realizarse en alguna de las formas determinadas

por la Ley y si no se respeta la consecuencia es la inexistencia del testamento, así lo
recoge el Art. 687 CC.
- Revocable: Desde el derecho romano se considera que la voluntad del disponente
puede cambiarse hasta la muerte del testador. Lo recoge así el Art. 737 CC, cuando
dice que son todas las disposiciones testamentarias esencialmente revocables,
aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no
revocarlas, y sigue diciendo el 737 CC que se tendrán por no puestas las clausulas
derogatorias de disposiciones futuras, y también aquellas en las que ordene el
testador que no valga la revocación del testamento si no se hace con determinadas
clausulas “ad cautelam”.

Artículo 737. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,

aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no
revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones
futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del
testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales.

69
 Artículo 738. El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las
solemnidades necesarias para testar.

Artículo 739. El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior

perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo
o en parte. Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador
revoca después el posterior y declara expresamente ser su voluntad que valga el
primero

Artículo 740. La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento

caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por
renuncia de aquél o de éstos.

Artículo 741. El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se

revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean
nulas las demás que contuviere.

Artículo 742. Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el

domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas,
raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen. Este testamento será, sin
embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni
conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si
apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además
la autenticidad del testamento para su validez. Si el testamento se encontrare en
poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél
válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o
quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas
borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique
haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Artículo 743. Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las
disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este
Código.

CLASES.
El Art. 676 CC establece que el testamento puede ser común o especial.
El común, es aquel que exige los requisitos o solemnidades generales y puede ser
utilizado por cualquier persona con capacidad para testar.
El testamento común puede ser de tres tipos:
- Abierto: Es el otorgado ante notario, manifestándole la voluntad testamentaria y este
queda enterado de la misma (Art. 679, 694 y ss CC).

70
- Cerrado: El que se contiene en un escrito cerrado y sellado que se presenta ante
notario a quien se declara que este contiene la voluntad testamentaria (Art. 680, 706
y ss CC)
- Ológrafo: Es el testamento escrito de puño y letra por el testador, con su fecha y su
firma. No es necesario en este testamento que se revele la voluntad testamentaria ni
si quiera la existencia del testamento (Art. 678, 688 y ss CC)
Los testamentos comunes pueden tener una forma ordinaria o adoptar por alguna
circunstancia concreta, una forma extraordinaria.

Abierto en forma extraordinaria: Puede ser de dos tipos:

1. En inminente peligro de muerte (Art. 700 CC)
2. En caso de epidemia (Art. 701 y ss CC)
- Cerrado en forma extraordinaria: Puede escribir, pero no explicarse verbalmente (709
CC)
- Ológrafo, que no admite forma extraordinaria.
El testamento especial, necesita más o menos solemnidades según sea del tipo
concreto, y solo puede ser utilizado por determinadas personas que se encuentren en
situaciones determinadas (676 CC).
- Militar: Es el hecho por militares, soldados, o personas a ellos asimilados en tiempo
de guerra y en campaña y se regula en el Art. 716 y ss CC.
- Marítimo: Es el otorgado durante un viaje por mar, por quienes vayan a bordo (722
y ss CC)
- Hecho en país extranjero: Es el otorgado fuera del territorio nacional, o en un buque
extranjero (Art. 732 CC). NO admite forma extraordinaria.
Tiene lugar la forma extraordinaria, cuando se otorgan en inminente peligro de
muerte. El militar por entrar en combate, o por razón de naufragio en el marítimo.

SOLEMNIDADES GENERALES.
Notario: habilidad.
En los que interviene el notario son el abierto y el cerrado, y según el Art. 694, debe
ser hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.
No puede autorizar el testamento de una persona que contenga disposiciones a favor
del mismo notario, de su cónyuge o de sus parientes hasta 4º grado (754 CC). Salvo
que se trate de un legado de cosa mueble o de una cantidad de poca importancia
respecto del caudal hereditario (Art. 682).
También puede autorizar testamentos en el que se le nombre albacea o contador
partidor.

71
Testador: identificación.
Tiene que ser clara e indudable la herencia del testador, para la comprobación de esa
identidad el CC regula varios medios en estos Arts. 685 y 686 CC.
1º Se identifica el testador por el conocimiento personal del notario (Art. 685 CC),
donde se dice que el notario deberá conocer al testador personal y directamente.
2º Si el notario no conoce personalmente al testador, existen dos medios alternativos
para identificarlo:
- Con dos testigos que lo conozcan y que sean conocidos por el mismo notario. A
estos testigos se les llama testigos de conocimiento.
- También se le puede conocer a través de documentos oficiales de identificación
(DNI o pasaporte)
En defecto de lo anterior, el Art. 686 CC, se declarara esta circunstancia por el notario
o por los testigos en su caso, y se reseña los documentos que el testador presenta
con dicho objeto y se consignaran las señas personales del mismo.
Testigos. Concurrencia e idoneidad.
Los testigos en el testamento no son una solemnidad del mismo, es decir, que no
tiene por qué haber testigos en todo tipo de testamentos notariales, y se mantiene su
presencia en aquellos testamentos que se otorgan ante fedatario (no notario) y
también en los testamentos extraordinarios ante testigos.
A estos testigos se les llama instrumentales, para distinguirlos de los de
conocimiento, a los que se refiere el 685 CC y que tenían como misión identificar al
testador.
En el testamento abierto, concurrirán en su caso, testigos instrumentales en numero
de dos, cuando (697 CC):
1º Cuando el testador o el notario lo solicitan
2º Por necesidad, cuando el testador declare que no sabe o que no puede firmar el
testador.
3º Cuando el testador, aunque pueda firmar, sea ciego, o declare que no puede o no
sabe leer por si el testamento.
En el testamento cerrado, según el Art. 707.5 CC:
1º Si así lo solicita el testador o notario.
2º Cuando el testador declare que no puede o no sabe firmar.
En el testamento ológrafo, NO hay testigos.

Idoneidad de testigos:
Según el art.681CC, no pueden ser testigos de testamento ciertas personas a las que
se califica de inidóneas.
En el caso de inidoneidad de carácter absoluto, éstas son:
1. Los menores de edad; salvo en el testamento en caso de epidemia, que basta con
tener 16 años.
2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
3. Los que no estén en su sano juicio (no es imprescindible estar incapacitado).

72
Las causas de inidoneidad relativas afectan a un determinado testigo respecto a un
testamento concreto y son las siguientes:
1. Los que no entiendan el idioma del testador.
2. El cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.
3. (Art.682CC) En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y
legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; excepto en el caso de que el
legado sea de cosa mueble o de cantidad de poca importancia respecto al caudal
hereditario.

LA CAPACIDAD PARA TESTAR.

Se le llama también testamentifacción activa. Esta capacidad para testar es bastante
amplia, sólo se restringen en escasas situaciones. Existe una presunción iuristantuma
favor a la capacidad de testar.
El momento en el que tiene que apreciarse la capacidad del testador es el momento
en el que se otorga el testamento (art.666CC); carece de importancia el estado
mental de esa persona en cualquier otro momento. Se expresa en el art.662CC, que
dice que pueden testar todas aquellas personas a quienes la ley no lo prohíbe
expresamente.

Incapacidades.
Se recogen en el art.663CC. No tienen capacidad para testar:
1. Los menores de 14 años (la excepción es que para hacer testamento ológrafo hay
que ser mayor de edad, todos los demás con cumplir los 14 años basta).
2. El que no se encuentra en su cabal juicio, no está en la plenitud de sus facultades
mentales debido a una locura permanente o a una enajenación transitoria (por
alcohol, drogas, febril…). Hay que entender por cabal juicio como la capacidad de
entender y querer.

Según el art.665CC, el incapacitado a través de sentencia que no contenga

pronunciamiento sobre su capacidad para testar, si pretende esta persona otorgar
testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y
no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

Apreciación de la capacidad.
El Notario tiene que apreciar la capacidad del testador (art.685CC). Si el Notario ha
utilizado el dictamen de los dos facultativos, habrá de constar esta circunstancia en el
mismo testamento.
En relación con los testigos, el art.685CC dispone que también procurarán de
asegurarse la capacidad del testador en los testamentos de inminente peligro de
muerte (art.700CC) y el de epidemia (art.701CC).

73
La apreciación de la capacidad del testador por el Notario ha dicho el TS que supone
la presunción de la misma y sólo puede ser desmontada a través de prueba en
contrario.
La falta de apreciación de la capacidad impone una inobservancia de forma y provoca
la nulidad del testamento (art.687CC).

LECCIÓN 8.
TESTAMENTO ABIERTO (NUNCUPATIVO).
Concepto.
Este testamento es el más utilizado en la práctica, es el más seguro por su fuerza
probatoria y también es el que más garantías ofrece por el asesoramiento del
Notario.
Se define en el art.679CC, y es aquel en el que el testador manifiesta su última
voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando
enteradas de su contenido.
Es el único de los testamentos que tiene por sí mismo pleno valor sin necesidad de
trámite posterior para darle autenticidad. Autenticidad que ya goza por la
intervención del Notario.

El testamento abierto se conserva en custodia en el protocolo notarial que

corresponda. Sólo mientras viva el testador, puede éste pedir copia del testamento y
tras su muerte, todas las personas interesadas, es decir, con vocación hereditaria.
El Notario expide copias a estos interesados si se acredita la muerte del testador por
certificado de defunción y por la certificación del Registro General de actos de última
voluntad, que acredita que el testador es el último que ha otorgado esa persona.

Formalidades.
Se otorga este testamento ante Notario hábil (art.694CC) por un testador
debidamente identificado y con la adecuada capacidad para testar de todo lo que da
cuenta el Notario.
Concurrirán testigos en ambos casos, que pueden ser de conocimiento o
instrumentales que han de ser idóneos.

El Notario debe controlar el cumplimiento de estas formalidades y si por falta de ellas

el testamento es nulo, en ese caso responderá el Notario de los daños o perjuicios
que sobrevengan si ha actuado con dolo o culpa (art.705CC).

74
 Fases de la formalidad del testamento.
La primera fase es acerca de la manifestación de voluntad del testador y la reducción
del testamento por el Notario; mientras que la segunda está presidida por el principio
de unidad de acto y abarca la lectura del testamento, la conformidad del testador y la
firma de éste por testigos, Notario y el propio testador.

-Primera fase:
1. Según el art.695CC, esa manifestación de voluntad puede hacerse oralmente o por
escrito. Tiene que tratarse de una manifestación directa del testador al Notario. Si la
manifestación de voluntad es escrita, es aconsejable hacerla de puño y letra, fecharla
y firmarla (podría nacer como testamento ológrafo si el testamento abierto no llega a
hacerse).
El art.684CC permite que el testador se exprese en una lengua que no conozca el
Notario, en cuyo supuesto se designa un intérprete que traducirá la disposición
testamentaria a la lengua oficial en el lugar de otorgamiento que emplee el Notario.

2. Redacción del testamento: No es necesario que el Notario redacte personalmente el

testamento, sino que lo puede hacer un oficial suyo siguiendo sus instrucciones. El
Notario no tiene que limitarse a una redacción literal de lo declarado por el testador,
sino que puede darle la forma jurídica que considere adecuada.
El art.695CC dice que si la voluntad testamentaria se expresa en una lengua española
que no conozca el Notario, el testamento se escribe en las dos lenguas, dejando
constancia de cuál es la lengua utilizada por el testador. Si el testamento se escribe
en lengua extranjera, se redactará en la lengua extranjera del testador y en la lengua
oficial del lugar del Notario.
El Notario tiene que expresar el lugar, año, mes, día y hora del otorgamiento
(art.695CC). El lugar es necesario para determinar cuál es la legislación aplicable, y la
fecha y hora para la posible revocación de un testamento anterior por este que se
otorga ahora, o por la revocación futura por una posterior.
También es indispensable la competencia del Notario y la capacidad del testador. El
art.696CC requiere que el Notario al redactar el testamento, dé fe de conocer al
testador y compruebe la capacidad del mismo.

-Segunda fase:
1. Inicia con la lectura del testamento. Después de la redacción del testamento se le
advierte al testador del derecho que tiene a leer y acto seguido lo lee el Notario. Si el
testador no sabe o puede leer por sí el testamento, y además es enteramente sordo,

75
 siempre tienen que concurrir dos testigos que leerán por sí mismos el testamento en
presencia del Notario y declararán que se corresponde a la voluntad del testador
(art.697.2CC). Una vez leído el testamento, el testador declarará que es conforme con
su voluntad. Tiene que ser una declaración total, expresa y sin reserva alguna.

2. El último trámite es la firma del testamento. En primer lugar la firma el testador. Si no

puede firmar, es necesaria la presencia de los dos testigos (art.697.1CC) y uno de
ellos lo firmará por el testado por él y a su ruego (petición). También firmarán los
testigos, sean éstos de conocimiento o instrumentales; y también firmarán el
testamento, los facultativos que hayan reconocido al testador como incapacitado
(arts.665 y 698.2CC). También lo firmará el intérprete si se ha requerido su presencia.
Finalmente, lo firmará el Notario que con su firma y signo lo certificará. Según el
art.699CC, no es admisible ninguna interrupción salvo la que pueda ser motivada por
un accidente pasajero.

Formas extraordinarias de testamento abierto.

Testamento abierto en peligro de muerte.
Se caracteriza por la no intervención del Notario y sin la presencia de testigos.
Es necesario que el testador esté en peligro de muerte; no basta que se otorgue en
situación de grave enfermedad, sino que es necesario que se encuentre en una
situación terminal.
Es necesario que no sea posible la intervención de Notario o que exista riesgo cierto
de que muera el testador o pierda sus facultades mentales cuando llegue el Notario.
Puede otorgarse ante 5 testigos idóneos sin necesidad de Notario (art.700CC).

El art.702CC añade que este testamento se escribirá si es posible, de no serlo, el

testamento seguiríasiendo válido.
Este testamento está sujeto a un plazo de caducidad, que es de dos meses desde que
el testador haya salido del peligro de muerte. Si muere, caduca ese testamento si en
el plazo de 3 meses desde el fallecimiento no se acude al Tribunal competente para
que se eleve a escritura pública (art.703CC).

El art.704CC dispone que los testamentos que no son autorizados ante Notario, son
ineficaces si no se elevan a escritura pública y no se protocolizan en la forma prevista
en la LEC.

Testamento abierto en tiempo de epidemia.

76
 El art.701CC dice que se otorgará este testamento en caso de epidemia. No es
necesario que el testador esté afectado por la enfermedad epidémica, sino que es
necesario que se encuentre en el lugar que existe la epidemia. No es necesaria la
declaración oficial de la epidemia, basta con que exista esa epidemia.

Puede otorgarse sin Notario, ante 3 testigos mayores de 16 años. Si es posible, se

escribirá el testamento (art.702CC); no siéndolo, el testamento valdrá aunque los
testigos no sepan escribir.
En cuanto a la caducidad, es de 2 meses desde que haya cesado la epidemia, o bien,
si el testador falleció durante la misma, será a los 3 meses del fallecimiento. Si no se
acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura pública el testamento
será ineficaz (art.704CC).

TESTAMENTO CERRADO.
Concepto.
El art.680CC dice que el testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su
última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto.
La publicidad del acto es una característica de este testamento, por la intervención
del Notario. Otra característica es el secreto de la voluntad testamentaria, aunque
nada prohíbe que el testador la manifieste.

Tiene una naturaleza jurídica doble:

 Declaración de voluntad testamentaria, se contiene en un documento privado que no
pierde ese carácter aunque se presente ante Notario. El Notario no lo certifica ni lo
protocoliza.
 Hay un acta de otorgamiento donde el Notario de fe de la entrega del pliego y de la
declaración del testador de que ahí se contiene su voluntad testamentaria. Este
documento sí es un documento público.

Existe una regla especial sobre testamentifacción en el art.708CC, que dispone que no
puedan hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Formalidades.
El testamento cerrado se otorga ante Notario que no tiene por qué conocer el
contenido del testamento porque se presenta en un sobre cerrado.

77
 El Notario debe comprobar la identidad del testador y que éste tiene la capacidad
para testar, así como la capacidad especial para este tipo de testamento (art.708CC).

Concurren los testigos de conocimiento, así como los instrumentales cuando lo pida
el testador o Notario, o bien, cuando el Notario no pueda o no sepa firmar. La
ausencia de estas formalidades provoca la nulidad del testamento.
El Notario es responsable de los daños y perjuicios que sean por causa grave.
Finalmente, según el art.715CC tiene lugar aquí un supuesto de conversión de
negocio nulo: El testamento cerrado nulo será válido como testamento ológrafo si
todo estuviere escrito y firmado por el testador y cumpliese las demás condiciones de
validez del art.688CC.

Fases del otorgamiento del testamento cerrado.

Se distinguen varias fases, que serían: 1.Redacción del testamento, que lo coloca en
un sobre o cubierta cerrado y sellado; 2.Otorgamiento ante Notario; 3.Guarda o
conservación del testamento por el testador, por otra persona o por el Notario;
4.Presentación del testamento ante el Juez competente cuando fallezca el testador;
5.Apertura y protocolización del testamento. (La 4 y la 5 no son fases en sí).

1. La redacción: Es un testimonio escrito por el puño y letra del testador que pondrá su
firma al final del mismo. Si no sabe o no puede firmar lo hará a su ruego en todas las
hojas y al pie expresando la causa de imposibilidad.
Puede también el testamento escribirse a través de un medio mecánico, en cuyo caso
hay que firmar todas las hojas al final. En todo caso antes de la firma se salvarán las
palabras enmendadas, tachadas o entre renglones (art.706CC).
Una vez redactado, se pone dentro de un sobre o cubierta cerrada y sellada de
manera que, según el art.707.1CC, no puede extraerse el testamento sin romper el
sobre.
2. Otorgamiento ante Notario: El testador comparece ante Notario y manifiesta que el
sobre contiene su voluntad testamentaria. Asimismo, expresa si el testamento está
escrito por su puño y letra, de un modo mecánico; si lo ha firmado otra persona o su
ruego o si lo ha escrito otra persona. Si se expresa en una lengua que no conoce el
Notario, hará esa declaración por medio de intérprete. En la cubierta del testamento,
el Notario levanta acta de su otorgamiento y expresa el lugar, año, mes, día y hora del
mismo, así como los números y marca de los sellos. También le da la identificación del
testador y de su capacidad.
3. Conservación, presentación y protocolización: Puede tener la conservación del
testamento primero, el propio testador, también existe que éste encargue su

78
conservación a persona de confianza Art 711 CC. También es posible que le deposite
en poder del notario autorizante a fin de que lo conserve en su archivo. En este
último caso, el notario entrega un recibo al testador y lo hace constar en su protocolo
en la copia del acta de otorgamiento. Si, posteriormente, el testador retira el
testamento, el testador firma un recibo al notario y también se refleja en el acta de
otorgamiento.
Cuando fallece el testador el Art. 712 CC establece que el notario o persona que
tenga en su poder lo presentará al Juez competente, en cuanto sepa el fallecimiento
del testador.
Si no lo hace en el plazo de10 días es responsable de los daños y perjuicios que
acarrea su negligencia. Si no lo presenta mediando dolo perderá todo su derecho a la
herencia Art. 713 CC. Este es un caso de indignación para suceder.
Para la apertura y protocolización de este testamento cerrado, el Art.714 CC, se
remite a la LEC de 1881 a su Art 1956.
En estas operaciones, el objetivo es que el Juez compruebe que el testador está
integro inalterado y que no ha sido abierto. El Juez lo abre, lo lee y una vez,
comprobada la autenticidad del mismo y el cumplimiento de las solemnidades legales
dicta el Juez un Auto ordenando a que se protocolice (se eleve a escritura pública)
notarialmente.

Forma extraordinaria del Testamento cerrado:

Se recoge en el Art 709 CC. La especialidad que ofrece este recoge en el Art. 709 CC.
La especialidad que ofrece este artículo, es que en la fase de redacción del mismo, se
aplican las reglas generales del Art.706, con la singularidad de que tiene que estar
necesariamente firmado por el testador.
Y en la fase de otorgamiento, como el testador no puede expresar oralmente el
testamento, entonces escribe el testador en la parte superior de la cubierta del sobre
en presencia del notario, que contiene su testamento, como está escrito y que está
firmado por él.

El testamento ológrafo:
Según el Art 678 y 688 CC se puede definir como aquel que escribe el testador por sí
mismo, lo firmo y lo fecha, sin ninguna otra solemnidad. El carácter de este tipo de
testamento, es la autografía total (puño y letra del testador).
Se destacan dos características esenciales:
-No intervención de persona alguna en su otorgamiento.
-No publicidad, no sólo hay secreto de la voluntad testamentaria y también secreto
de la propia existencia del testamento.

79
 Ventajas:
-Secreto total y absoluto de la voluntad testamentaria y del propio otorgamiento del
mismo, y asimismo la sencillez y rapidez de su otorgamiento.
 Críticas:
-Falta de asesoramiento jurídica que puede provocar su nulidad, (está a máquina, o
sin fechar)
-Demostrar su autenticidad cuando es impugnable (se subsana a través de peritaje
caligráfico)
-Ignorancia, descuido o mala fe produciéndose la caducidad del testamento (tiene
caducidad de 5 años)

Capacidad para otorgar el testamento:

Por regla general, la capacidad para testar es de 14 años. Sin embargo, el Art 688 CC,
para el testamento ológrafo se exigen 18 años ( así se fijan los rasgos de la caligrafía o
para evitar la actitud inflexible.
No establece el CC, pero no puede hacer testamento ológrafo quien no pueda leer o
escribir, ni los ciegos salvo que lo escribieran. No se puede hacer por medios
mecánicos ni por sistema braille.
 Idioma:
Art 688 CC establece que los extranjeros pueden otorgar testamento ológrafo en su
propio idioma. Un español también puede hacerlo en otro idioma. Las mismas reglas
se pueden otorgar para las lenguas y dialectos oficiales (gallego..)
 Forma: Art 688
-Es necesario para la validez que este escrito por su puño y letra (autografía). No es
válido si lo escribe otra persona bajo su dictado ni tampoco por medios mecánicos.
-Firma: tiene que estar firmado por testador por la firma usual del mismo que no
consiste necesariamente con su nombre y apellidos.
-Debe reflejarse el año, mes y día en el que se otorga. No se hace mención al lugar y a
la hora. Esta fecha se puede expresar relacionándola festividad o conmemoración
(otorgo este testamento el día de mi cumpleaños…)
-Hay que salvar las palabras tachadas enmendadas o entre reglones. Las salvará el
testador, bajo su firma.
-No es necesario como se exigía que el testador ológrafo (hasta 1904) que se escriba
en papel sellado del año de su otorgamiento. Puede hacerse en cualquier tipo de
material (papel, madera, una pared…).

Conservación, formalidades posteriores y caducidad:

80
Nada dice el CC sobre la conservación del testamento. De modo que pueda
conservarlo el mismo testador, depositarlo en persona de confianza o en poder del
notario. Puede el testador que se tome nota del mismo en el Registro General de
Actos de última voluntad. Cuando muere el testador, hay que cumplir una serie de
formalidades para que se eleve este testamento a escritura pública. Este es el trámite
de protocolización que irá precedido de la adveración (comprobación de
autenticidad). Tiene que haberse presentado ante el Juez competente.

1ª fase: Es la presentación, el Art 688 CC el testador tiene que presentarse en un

plazo de 5 años a contar desde el fallecimiento del testador. Este plazo es de
caducidad si no se cumple este requisito, el Art 689 CC dice que no es válido.
Se presenta ante el Juez de 1ª instancia, del último domicilio del testador o del lugar
de que haya fallecido. Tiene el deber de presentar ese testamento ológrafo aquella
persona que lo tenga en su poder desde que tenga noticias del fallecimiento del
testador. Si no lo hace en el plazo de 10 días será responsable de daños y perjuicios
que ocasione el retraso. Puede también presentar ese testamento toda persona que
tenga interés en el mismo (como el legatario, el heredero o el albacea)
Una vez presentado el testamento ante el Juez y se acredite el fallecimiento del
testador y mediante certificado del Registro General. Actos. Última voluntad cual el
último que ha otorgado (si lo hubiere), entonces el Juez convoca al cónyuge,
descendiente y ascendientes del testador fallecido Art. 692 CC. En defecto de unos y
de otros, a los hermanos del fallecido. Si estas personas no residen en el partido
judicial o se ignora su existencia o son menores o incapacitados sin representante
legal se cita al Ministerio Fiscal.
El Juez en primer lugar realice la apertura del testamento, si está en pliego cerrado y
rubrica todas las hojas junto al Secretario Art. 691 CC.

REPRESENTACIÓN La representación

Artículo 924. Llámese derecho de representación el que tienen los parientes de una
persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido
heredar.

Artículo 925. El derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta

descendente, pero nunca en la ascendente. En la línea colateral sólo tendrá lugar en
favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado.

81
Artículo 926. Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se
hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más
de lo que heredaría su representado, si viviera.

Artículo 927. Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste
por representación si concurren con sus tíos. Pero si concurren solos, heredarán por
partes iguales.

Artículo 928. No se pierde el derecho de representar a una persona por haber

renunciado su herencia.

Artículo 929. No podrá representarse a una persona viva sino en los casos de
desheredación o incapacidad.

LECCIÓN 9.
INEFICACIA DE LOS TESTAMENTOS.

Revocación.
La revocación deja sin efecto el testamento anterior. Será totalmente o parcialmente,
si la revocación es total o parcial. Si existen dudas sobre si es total o parcial cuando el
testador no distingue, la revocación es total.

La revocación produce sus efectos a pesar de que el testamento anterior no tenga

virtualidad por premoriencia, incapacidad o repudiación de los herederos, o
incumplimiento de la condición impuesta. La revocación produce efectos definitivos
aunque posteriormente se revoque el testamento revocatorio salvo que el testador
disponga expresamente que tenga eficacia aquel primer testamento que fue
revocado (art.739CC).
Como excepción, subsiste la eficacia del reconocimiento de un hijo aunque se
revoque el testamento en que se contiene ese reconocimiento (art.741CC). Dicho
artículo dice que “El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se
revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean
nulas las demás que contuviere”.

82
 Cláusulas ad cautelam: El principio de revocabilidad de los testamentos estaba
limitado antes del CC por las denominadas cláusulas ad cautelam. Se distinguen 2
tipos:
1. Cláusula derogatoria mediante el testador, derogaba todas las disposiciones futuras.
2. Cláusulas ad cautelam; se derogaba la futura derogación del testamento si no se
hacía de determinada forma, utilizando determinadas palabras, signos o señales.

El Derecho Romano no admitía la validez de ninguna de éstas. En España el origen de

las cláusulas es en las partidas.
Actualmente, el art.737CC suprime la eficacia de estas cláusulas, y establece que se
tienen por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y
aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la
hiciere con ciertas palabras o señales.

Nulidad.
La nulidad del testamento es un vicio o defecto concurrente en el momento de su
otorgamiento, que produce su invalidez.
Hasta el Ordenamiento de Alcalá (1348) era causa de nulidad del testamento, la falta
de institución de heredero. Esto proviene del Derecho Romano y subsiste en Cataluña
y Baleares. El CC cambia esta situación, y en el art.764CC dispone que el testamento
es válido aunque no contenga institución de heredero.

Causas de nulidad:
1. Falta de capacidad de otorgamiento: es nulo el testamento otorgado por un menor
de 14 años; la excepción la constituye el testamento ológrafo, que requiere que el
testador sea mayor de edad.
2. Falta de solemnidades legales: como el testamento es un negocio formal y solemne,el
art. 687CC establece que es nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se observan
las formalidades legales. El art. 705CC del testamento abierto y el art. 715CC del
testamento cerrado, prevén la responsabilidad en que incurre el notario autorizante
si la nulidad es por su dolo o culpa.
En relación con esto hay un caso especial de conversión del negocio jurídico nulo del
art. 715CC, y es que el testamento cerrado que sea nulo por la inobservancia de las
formalidades legales, puede valer como testamento ológrafo si cumple los requisitos
de éste.
3. Otorgamiento en forma no permitida por el CC: no es posible otorgar un testamento
en forma distinta establecida como numerusclausus en el CC. Se prohíbe el
testamento mancomunado en el art. 669CC (se admite en Navarra). Tampoco es

83
 posible el testamento a través de comisario o mandatario, o aquel cuya formaciónse
deje al arbitrio de un tercero (art. 670CC).
4. Vicios de la voluntad: el art. 673CC establece que “será nulo el testamento otorgado
con violencia, dolo o fraude.
La violencia abarca la material como moral o intimidación, siempre que sea grave e
injusta; en cuanto al dolo o fraude se consideran sinónimos, a efectos de este
artículo, y pueden provenir de cualquier persona. El error no se incluye como vicio de
la voluntad aplicable al testamento.
Sobre el error se han elaborado dos teorías: a) La teoría general del error; y b) el
silencio del CC significa que el error está ausente en materia testamentaria y no hay
que aplicarlo. La teoría que se ha impuesto es que el error-vicio sufrido al hacer una o
varias disposiciones testamentarias, no produce la nulidad del testamento sino en
aquellos casos en que del propio testamento se deduce que existe el error y sin él no
se hubiera otorgado (art. 767CC).

Efectos de la nulidad.
La doctrina y los autores distinguen la anulabilidad de la nulidad en sentido estricto.
Sólo es caso de la anulabilidad del testamento la concurrencia de vicios de la
voluntad.
La acción de la anulabilidad la pueden ejercer los interesados que serían los
beneficiarios de otro testamento o los posibles herederos ab intestatos; que
ejercitarían esta acción contra los beneficiarios del testamento que se impugna. El
plazo de prescripción de la anulabilidad, que es una acción personal, prescribe a los
15 años por aplicación del art.1964CC.
Los demás supuestos son de nulidad en sentido estricto. Esta nulidad es absoluta de
manera que la acción la puede ejercitar cualquier persona o ser apreciada de oficio.
Dicha acción es imprescriptible y es un vicio no subsanable.

Prohibición de impugnar el testamento.

El art.675CC en su 2ºpárrafo dispone que el testador no pueda prohibir que se
impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la Ley. Es nula
la cláusula testamentaria en la que se prohíba alegar la nulidad e impugnar el
testamento.

Caducidad.
Partiendo de un testamento inicialmente válido se puede producir su ineficacia por
un hecho posterior, que es el transcurso de un determinado plazo de tiempo unido
en ocasiones a la inobservancia de una cierta conducta positiva.

84
 El efecto que tiene la caducidad será ipso iure, automático y radical. Alude este
supuesto el art.704CC, que afirma que los testamentos otorgados sin la presencia de
notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan según la
LEC.

Supuestos de caducidad.
1. Aquellos testamentos que en un breve periodo de tiempo pierden su eficacia (ej.
testamento otorgado en inminente peligro de muerte o epidemia). Según el
art.703CC estos testamentos caducan a los 2 meses desde que el testador haya salido
del peligro de muerte o sale de la epidemia.
2. Aquellos testamentos que caducan cuando en un determinado plazo no se cumplen
las formalidades posteriores a posteriores a su otorgamiento (ej. El testamento
ológrafo caduca si no se presenta para su protocolización en el plazo de 5 años a
contar desde el fallecimiento del testador. También es ejemplo de esto el testamento
abierto otorgado en inminente peligro de muerte o en tiempo de epidemia, que
caduca si muere el testador y transcurren 3 meses sin que se eleve a escritura pública
(art.703.2CC)).

TEMA 10:
EL TESTAMENTO sil

Dos vías:

o Vía voluntaria o testamental

o Vía involuntaria o legal

El cc dispone que cada uno pueda disponer de su patrimonio mortis causa. Inter vivos
era por medio de contratos para (compraventa, donación… etc), pero cuando alguien
fallece nos encontramos una situación en la cual el oj tiene que poner continuidad al
patrimonio de la persona. esto se hace de dos formas:

o Testamento (voluntaria)
o Vía legal del cc (involuntaria)

85
667 el testamento es el negocio jurídico por el cual una persona dispone para
después de su muerte de sus bienes y derechos, ya sea total o parcial

(el testamento puede tener una clausula de reconocimiento de paternidad)

características:

➢ Es unilateral: Aquí no hay acuerdo de voluntades, solo hay una voluntad. No

necesitamos que uno acepte.

➢ Unipersonal: Art 669 dice que se prohíbe el testamento de mas de una persona o
los contratos sucesorios, aunque hay regímenes forales que dejan un testamento
mancomunado.

➢ Es un acto personalísimo: 670. Es el único NG que no admite representante sin

perjuicio de que deje a un 3º la capacidad de distribución de bienes.

➢ Es revocable: art 737. Son revocables aunque el testador diga que su testamento
no es revocable. De hecho, un testamento posterior deroga a uno anterior.

Capacidad

¿quién puede disponer mortis causa? Art 663: son incapaces para testar los menores
de 14 años y los que no se hallare en su cabal juicio.

Esto se concreta art 664 665 y 666:

o 664 dice que todo testamento hecho de enajenación mental es valido.

o 665 si hay sentencia de incapacitación sin aclaración de si puede testar o no, el

notario tendrá que pedir informe a dos médicos para que reconozcan al testador y
que estos respondan de capacidad para poder testar.

o 666 el tiempo de otorgar el testamento es en el que hay que establecer la

capacidad

Revocación e ineficacia de los testamentos 737 a 743

86
Los testamentos son esencialmente revocables aunque se disponga lo contrario por
el testador. Esta revocación puede ser expresa o tacita.

738 revocación expresa requiere las mismas formalidades que para testar.

739 revocación tácita porque el testamento posterior revoca al anterior, perdiendo

ese testamento anterior su eficacia. Aquí hay dos excepciones:

o Reviviscencia del testamento revocado: como mínimo hace falta 3 testamentos, en

el tercero revocas el testamento primero, y por tanto el primero vuelve a tener
eficacia.

o 741 aunque haya revocación (tacita o expresa), el reconocimiento de un hijo

mediante testamento no pierde eficacia

ineficacia testamentaria: será en todos los supuestos reconocidos en este código

como vicios del consentimiento, vicios formales, materiales.., etc.

Formas testamentarias

Art 1255 en materia contractual prima la voluntad entre las partes siempre que no
vayan en contra de la moral o el orden publico. Y que hay libertad de forma en
principio.

El testamento es un negocio jurídico (no un contrato) que tiene que tener un

contenido esencialmente formal. El art 687 va a determinar la nulidad absoluta de los
testamentos con defecto de forma. En este sentido, aparece otra figura esencial
dentro de la formalidad, será el notario la figura clave. Requieren la forma de
escritura publica.

En pasado, había una figura de los testigos hasta el 91, porque antes era necesario de
estas personas. Esto ha desaparecido y ahora son una excepción. Si necesitare
testigos y no los presente en la actualidad, será nulo de pleno derecho.

¿Cuáles son las formas que puede revestir un testamento?

87
El cc va a distinguir entre formas. 676 y ss especifican las clases de testamentos que
se admiten en nuestro ordenamiento

o común o especial:
▪ común puede ser: ológrafo, abierto o cerrado
▪ especiales puede ser: militar, marítimo y el hecho en país extranjero.

Testamento ológrafo Art 688 a 693.

El 688 el testamento ológrafo es un testamento manuscrito, que solo pueden realizar

los mayores de edad. Escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año,
mes, y día de otorgamiento. Cualquier enmienda o tachadura tiene que ser salvada
por el propio testador en dicho testamento. Y los extranjeros pueden realizarlo en su
propio idioma.

Uno de los problemas, es que cualquiera lo puede realizar. El procedimiento anterior

era un procedimiento judicial, que había que hacer un peritaje sobre la letra, y ahora
es puramente notarial. El problema es que depende de quien se lo encuentre, porque
si lo perjudica, lo mas normal es que no llegue a ningún notario. Al ser un documento
privado, tiene de ventaja su sencillez, pero como no esta registrado en ningún lado,
parece que puede tener problemas de que entre a ser eficaz.

Hay que ir al notario, siendo el que lo ha escrito, para adverar el testamento.

689 lo que hay que hacer: MIRAR!

o el que tenga ese testamento hay que llevarlo al notario para que lo protocolarice.

678 Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la

forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688.

Tiene que reunir 4 características:

• que esté escrito todo a mano (manuscrito)

• es especial porque solo se puede realizar si se es mayor de edad.
• Tiene que estar expresado en mes, día y año.
• Con la firma del testador.

88
La gran ventaja es la forma porque cualquiera que sepa escribir puede realizar su
testamento, pero no tendrá eficacia hasta que se produzca la protocolización. Esto
consiste en la elevación de ese negocio jurídico a documento publico, momento a
partir del cual surte efecto el testamento. A pesar de la necesidad formal, pero esta
condicionado de la protocolización formal. Si el testador esta vivo, si lo lleva al
notario se convertiría en testamento abierto. Procedimiento en cual la hoja, quien
encuentra el papel, la llevamos al notario y se convierte en documento publico.

La adveración es el proceso mediante el cual se comprueba la autenticidad de la

voluntad del testador. Es decir, que lo ha escrito realmente el testador. Hay que
demostrar que no hay falsificación y eso se demuestra con la adveración. La
adveración se tiene que hacer:

• 690 La persona que tenga interés directo en el testamento o aquella que tenga el
testamento en su poder, deberá presentar ante el notario competente en el plazo de
los 10 días siguientes a que se tenga conocimiento del testador, para proceder a la
adveración del mismo. Los que tengan en su poder, tendrán que hacer esto. Los que
tengan interés directo podrán hacerlo.
Una vez se ha presentado el testamento y se ha acreditado el fallecimiento
(certificado de defunción), se procede por parte del notario. Registro general de
ultimas voluntades es el que determinan si hay o no testamento, y hay que esperar
15 días para ir al registro general de ultimas voluntades:

- certificado defunción
- certificado de registro general de actos de ultimas voluntades (para saber si alguien
tiene testamento), y te dan un certificado de los testamentos que tenia la persona
que falleció y dónde está.
- si tenemos uno ológrafo con posterioridad del de certificado, se van con estos dos
papelitos al procedimiento de adveración. El notario una vez comprobada la muerte y
se le presenta este nuevo documento, art 62 de la ley notarial. Es un procedimiento
destinado a determinar la validez documental del testamento. Se realiza, citando al
cónyuge, ascendientes o descendientes del fallecido, así como parientes, debiendo
de concurrir al menos tres testigos que conocieran la letra del testador y que
manifiesten si esa letra era o no del él. En todo caso el notario puede pedir una
prueba pericial caligráfica.
- Si no cumple esta forma, este testamento seria nulo.

89
Adverar significa que el notario recoge pruebas para determinar quien hereda. Puede
ocurrir:
- Que el notario lo protocolice, si se acredita la identidad del otorgante y a partir de
aquí surte efecto.
- Que no lo protocolice

Sin perjuicio de que las decisiones notariales pueda ser impugnada judicialmente por
aquellos que se sientan perjudicados. Si eres beneficiado de la herencia son 30 años
de prescripción

Testamento abierto

Es el mas importante y el mas típico. 694 a 705 cc. Estableciéndose distintos tipos de
testamento abierto:

☯ Abierto Ordinario:
☯ Abierto con necesidad de testigos
☯ Abiertos especiales:
✓ El hecho en peligro de inminente muerte
✓ El hecho con epidemia

Testamento abierto ordinario

El abierto como regla es el que se celebra ante notario. El procedimiento 695 y 696:
o el testador expresara oralmente o por escrito su ultima voluntad ante el notario.
o El notario redacta del testamento conforme a la voluntad que le haya indicado con
la expresión del año, mes, día y hora.
o El notario le advierte al testador que puede leer el documento.
o El notario lo lee de viva voz. (tienen que leerlo el testador y el notario por narices)
o El testador tiene que manifestar si su voluntad es esa o no.
o Si esta conforme, tiene que firmarlo.

Se dan todos estos actos en un solo acto (inmediatez) sin que pueda existir
interrupción, salvo por algún accidente pasajero. (ej: si sale el notario)

90
 LECCIÓN 10.
INSTITUCIÓN DE HEREDERO.

Contenido típico y atípico del testamento.

El contenido típico es lo que se refiere al patrimonio del causante y el contenido
atípico lo integran las disposiciones del contenido no patrimonial (ej. Reconocimiento
de un hijo extramatrimonial, o instituciones sobre su entierro).

Concepto y precedente del heredero.

La institución testamentaria más importante es la institución de heredero. En el
derecho romano catalán y balear es una institución esencial.
Se define a la institución de heredero como la disposición en la que el testador
designa heredero. El art.764CC, dice que es válido el testamento aunque no contenga
institución de heredero; y en su 2ºpárrafo añade que el testamento será válido
aunque la institución de heredero no comprenda todos los bienes y aunque el
nombrado no acepte la herencia o no sea incapaz de heredar.
En estos casos se debe ejecutar el testamento; y en los bienes no atribuidos al
heredero y en la parte de la herencia atribuida al heredero que ha repudiado o
cuando resulte incapaz, se aplican las reglas de la sucesión intestada.

En cambio, en el Derecho Romano no sólo el testamento debía de contar con

institución de heredero, sino que debido al carácter absorbente del mismo, éste
adquiría la totalidad de los bienes no dispuestos expresamente en favor a otra
persona. De manera que en Roma no cabía que parte de la sucesión fuera
testamentaria y parte intestada. Se aplicaba la nemo pro parte testatus pro parte
intestatus(nadie puede morir parte testado y parte intestado).

Requisitos.
Requisitos respecto al instituyente, el testador.
1. La institución de heredero tiene que hacerse en testamento, en primer lugar. En
nuestro derecho no cabe el contrato sucesorio (art.1271.2CC). A falta de testamento,
es la ley la que nombra herederos ab intestato.
2. El testador debe tener capacidad para testar y no incurrir en vicios de la voluntad
(art.763CC).
3. Debe instituir heredero en el ámbito de la libertad que le concede el sistema de
legítimas. El art.763CC establece que el que no tiene legitimarios puede disponer por
testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona

91
 que tenga capacidad para adquirirlos; pero si tiene legitimarios (herederos forzosos)
sólo puede disponer de sus bienes respetando las legítimas.
4. La institución de heredero tiene que hacerla el testador siempre personalmente. No
puede hacerse por medio de comisario o mandatario ni dejarse al arbitrio de un
tercero (art.670CC). Sin embargo, sí que se puede encomendar a un 3º la distribución
de las cantidades que deje a clases determinadas (en favor de pobres, a parientes,
etc.)(art.671CC).

Requisitos respecto al instituido, como heredero.

1. Que sea capaz de suceder.
2. Que se determine la persona del heredero. El art.750CC dispone que toda disposición
en favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar
cierta.

Formas de designación.
Designación nominal.
Se recoge en el art.772CC y es la que se ejecuta mediante nombre y apellidos.
Cuando haya dos personas con nombre y apellidos iguales se tiene que señalar alguna
circunstancia por la que se conozca el instituido (ej. Apodo, profesión…).
El art.773CC añade a la anterior, que si entre personas del mismo nombre y apellidos
hay también igualdad de circunstancias de manera que no se puede distinguir al
instituido, ninguno será el heredero.

Designación circunstancial.
El art.772CC establece que aunque el testador haya omitido el nombre del heredero,
si lo designa de otro modo que no pueda dudarse quien es el instituido, será válida la
institución de heredero (ej. Si el testador nombra herederos a sus hijos, a los hijos de
un 3º, o a sus servidores).
Existen unas reglas aplicables tanto a la designación nominal como a la circunstancial.
En este sentido, en el caso de institución plural (si hay concurrencia de herederos), el
art.765CC prescribe que los instituidos herederos sin designación de partes
heredarán por partes iguales. Asimismo, para algunos casos de concurrencia
establece el CC unas normas presuntivas que se aplican si no hay voluntad en
contrario del testador.
Son las siguientes:
- Art.770, que contradice el art.765CC; es la excepción a éste. Si el testador instituye de
herederos a sus hermanos y los tiene carnales de padre o madre, se divide la herencia

92
 tomando de manera que los de doble vínculo reciben doble parte que los de vínculo
sencillo. También se aplica en normas de sucesión intestada.
- El art.771CC, según el cual cuando el testador llama a la sucesión a una persona, o a
sus hijos se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente. La
explicación del CC es una visión negativa de la sustitución fideicomisario.
- Si el testador nombra, según el art.764CC, herederos individualmente a unos y a
otros colectivamente, éstos últimos serán considerados individuales.

Designación en forma genérica.

Es la institución en favor del alma, los parientes y los pobres en general.
1. Institución en favor del alma: Se discutió durante mucho tiempo si se podía instituir
heredero al alma dado que no tiene personalidad jurídica. Sin embargo, el CC
aceptando una arraigada tradición religiosa y una antigua práctica admitida por la
jurisprudencia; acepta o permite tal institución en el art.747CC. Se puede hacer la
designación genérica en beneficio del alma, o disponer de todo o parte de sus bienes
para sufragios u obras piadosas en beneficio de su alma.
Como sufragios se entiende a atenciones religiosas (misas…) y por obras piadosas, las
obras de beneficencia. El art.747CC prevé dos partes para el destino de los bienes.
Una parte se destina a sufragios dando los albaceas la mitad al diocesano para que lo
destine a sufragios y a las atenciones y necesidades de la iglesia correspondiente (el
CC piensa en la Religión Católica aunque se acepta en más religiones) y la 2ªmitadse
entrega por los albaceas a la autoridad civil para obras piadosas. Esa autoridad civil es
el Gobernador civil que lo destinará a establecimientos benéficos del domicilio del
difunto, y en su defecto, de la provincia.
2. La institución en favor de los pobres: Se refiere al art.749CC. Según este artículo las
disposiciones hechas en favor de los pobres en general sin designación de personas o
de población se entenderán limitadas a los del domicilio del testador a la época de su
muerte si no consta claramente otra voluntad del testamento. La calificación de los
pobres y la distribución se hará, en primer lugar, por la persona que haya designado
por el testador, en su defecto, por los albaceas. Finalmente si no hay albaceas, se
hará por el párroco, Alcalde o Juez de 1ªinstancia, quienes resuelven por mayoría de
votos (art.749CC).

3. En favor de los parientes, el Art 751 CC, se instuye con carácter general a los
parientes y más próximos en grado, por lo que no se aplica este Art, cuando se
designa a personas concretas (mi sobrino, etc..)
Tampoco se aplicaría este Art 751 CC, en el caso del Art 671 CC, supuesto en el que el
testador puede encomendar a un 3º la distribución de las cantidades que deja a los

93
parientes. En el Art 571 hace una revisión genérica a las reglas de la sucesión
intestada. La única precisión es que dentro de los parientes hay que tener incluido al
cónyuge y en 2º lugar como referencia a la sucesión intestada va más allá del 4º
grado en el parentesco.

DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA

Sujeto a la condición del Art 790 CC, término Art 805 CC y modalidad Art 797 CC.

1.Condición

Se entiende por condición el acontecimiento futuro y objetivamente incierto del que

se hace depender la eficacia de un determinado negocio jurídico. Puede ser
suspensiva o inicial (cuando se cumple la condición, despliega eficacia) o resolutoria
( si cumpliéndose la condición el negocio se convierte ineficaz)
El CC tiene reglas específicas sobre la condición en la institución de heredero y
subsidiariamente el Art 791 CC, las normas sobre obligaciones condicionales.

Tipos de condición:

-Suspensiva:

Mientras la condición este pendiente de cumplimiento la institución de heredero no

produce efectos, por lo tanto, no hay delación. La herencia se coloca en
administración hasta que la condición se cumpla o haya certeza de que no pueda
cumplirse.
Actuará como administrador, primero el coheredero que tenga derecho de acrecer
respecto al heredero condicional Art 802 CC, segundo será el propio heredero
condicional si presta fianza Art 803 CC, tercero será el heredero presunto, es decir, el
heredero también presta fianza con vocación ( la persona que adquirirá la herencia
sino se cumpliera la condición ), finalmente, en defecto de los anteriores, el Juez,
nombra a una persona de su confianza que de prestar fianza, para la administración.
El Art 804 CC, establece que los derechos y obligaciones que tiene este administrador
son los mismos que tenia el administrador ausente.
Si la condición fuera “potestativa” negativa (cuando depende de la voluntad de uno
de los interesados), es decir, no hacer una cosa o no hacer algo que depende de la
voluntad del instituido, como no se sabe si va a cumplir la condición, el Art 800 CC,
introduce la cautiomuciana (caución), el instituido puede recibir la herencia si acepta
afianzar que no hará o no dará lo que se le prohibió y que en caso de contravención
devolverá lo percibido de sus frutos e intereses. Si no prestará la fianza, la herencia se
pone en administración de la misma forma del Art 801.2 CC.

94
La condición potestativa positiva tiene que ser cumplida después de la muerte del
causante salvo (Art 795 CC) que ya estuviera cumplida o no pueda realizarse.
Si la condición es causal o mixta (cuando dependa de la voluntad de uno de los
interesados y además de otras circunstancias) Se puede cumplir en cualquier
momento, vivo o muerto, el testador, si se había cumplido la condición y este lo
ignoraba, se tiene por cumplida, y si lo sabía se tiene por cumplida, sólo si no puede
retirarse (Art 796 CC).

Cumplida la condición suspensiva el instituido heredero adquiere la herencia con

efecto retroactivo a la muerte del causante. Hay que distinguir entre cumplimiento
verdadero, que es la realización efectiva del suceso si la condición es positiva o bien
su no realización si es negativa, o el cumplimiento ficticio que lo permite el CC. El Art
798.2 CC, cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiera su cumplimiento
sin culpa o hecho propio del heredero o legatario se considera cumplida la condición.
El Art 759 CC, establece que el heredero que muera antes de que la condición se
cumpla aunque sobreviva el testador no transmite derecho alguno a sus herederos.
Mientras no se cumple la condición suspensiva el heredero condicional tiene
vocación pero no delación, no tiene derecho hereditario que transmitir a sus
herederos, es decir, carece de iustransmisionis.

-Resolutoria:

No contiene el CC reglas sobre este tipo de condición, por lo que en aplicación del Art
791 CC, se aplican a las normas generales de condición resolutoria del negocio
jurídico intervivos. En tanto este pendiente la condición, el heredero puede adquirir
la herencia aunque el titular de los bienes hereditarios, aunque esa titularidad puede
resolverse si se cumple la condición.
Cumplida la condición, se resuelve la institución de heredero con efectos retroactivos
al momento de la muerte del causante que es la apertura de la sucesión del modo
que la herencia pasa al heredero que corresponde 1º al sustituto vulgar 2º al
coheredero con derecho de acrecer, 3º al heredero ab intestado.
Si al contrario , la condición no se cumpliera la institución de heredero queda
definitiva e irrevocable.

-Prohibida:

Se refiere al Art 792 CC. El CC prohíbe y dejara nulas las condiciones imposibles y las
contrarias a las leyes y las buenas costumbres. Se consideran también no puestas,
según el Art 793 CC, la condición de no contraer primero o ulterior matrimonio a no
ser que se le imponga al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendiente o

95
descendientes de éste. Si cabe (Art 793 CC) el legado de usufructo , uso, habitación,
pensión o prestación personal por el tiempo que el legatario permanezca soltero o
viudo. Anula no sólo la condición, sino la disposición testamentaria donde se coloca la
condición en el caso de las llamadas condiciones CAPTATORIAS ( Art 794 CC). Estipula
este Art que será nula la disposición testamentaria hecha bajo la condición de que el
heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición a favor del testador o
a favor de un 3º.

2. Término

El Art 805 CC permite sujetar a término la institución de heredero o legatario. Si el

término es inicial señala ese término el momento o el día que han de comenzar esa
institución. En cambio, si el término es final marca el día en que cesan sus efectos y el
instituido tendrá derecho a la sucesión desde la muerte del causante hasta la llegada
de ese día. Se entiende por término el hecho futuro y objetivamente cierto. En el
término inicial se tiene la seguridad del que el instituido heredero llegará a serlo pero
hasta que llegue ese día se entiende llamado el sucesor legitimo o intestado.
Sin embargo, éste no entra en posesión de los bienes si no presta fianza suficiente
con intervención del instituido ( Art 805.2 CC). Mientras no llegue ese término inicial,
el instituido tiene vocación y delación, tiene derecho hereditario y si muere antes de
ese día transmite ese derecho a sus herederos, según el Art 799 CC.
En caso de término final, el instituido adquiere la herencia y entra en posesión de los
bienes hereditarios hasta la llegada del término. Cuando se cumpla, se entenderá
llamado el sucesor legítimo ( intestado ) que adquirirá la herencia.

3. Modo

Se prevé la posibilidad de someter la institución de heredero o legatario en el Art

797.1 CC.
Hay que distinguir el modo de la condición. En el caso del modo, el heredero o
legatario adquiere la herencia o legado con el deber de cumplir el modo. Se dice que
el modo obliga pero no aplaza la institución a diferencia de la condición o término.
Se entiende por modo el deber de realizar una conducta de dar, hacer o no hacer, o
si se quiere de una prestación que ha de tener un objeto lícito, posible y determinado
o determinable. Si existe duda sobre si una cierta carga se impuso como condición o
como modo, el Art 791.1 CC, señala que no se considerará condición a no parecer
como voluntad del causante.

96
 El instituido heredero submodo entra en posesión de la herencia o legado porque no
está condicionado su llamamiento al cumplimiento.
En lo relativo, al momento que ha de cumplirse el modo, hay que estar en 1º lugar a
lo previsto por el testador, subsidiariamente, son las circunstancias y la naturaleza de
la prestación las que sirven para determinar el tiempo y finalmente, los tribunales por
analogía (Art 1128 CC). El cumplimiento análogo, sirve si no puede hacerse el
cumplimiento efectivo sin culpa o hecho propio del heredero o legatario (Art 798 CC).
En caso de cumplimiento ficticio, el Art 798.2 cuando el interesado en que se cumpla
o no impidiera su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se
entenderá cumplido el modo.
Si el heredero o legatario fallece antes de que se cumpla el modo, sus herederos
adquieren la herencia siempre que afiancen lo mandado por el testador y la
devolución de lo percibido con sus frutos e intereses de lo percibido.

LECCIÓN 11
SUSTITUCIÓN HEREDITARIA

Concepto: Sustitución del latín “sub instituere” consiste en la institución de heredero

o legatario subordinada a otra. Se suele definir como el llamamiento que el testador
hace a favor de persona distinta del heredero, bien para el caso de que este no llegue
a serlo o bien para después de que este lo sea. Se suelen hacer recíprocas, para evitar
los problemas de la intestada. Hay dos hipótesis:

1. Que el llamamiento sea por el 1º instituido no llega a aceptar la herencia (sustitución

directa o vulgar)
2. Es que se haga para después de que el 1º instituido ya sea heredero y haya disfrutado
ya de la herencia (sustitución indirecta, oblicua o fideicomisaria)
La diferencia entre ambas es que la 1º no hay más que una liberalidad a la que están
llamadas varios sujetos alternativamente, de manera que sólo hay una adquisición
hereditaria plena. En la 2ªn en la fideicomisaria hay varias personas llamadas
sucesivamente, de modo efectivo al disfrute de una herencia.

Junto a estas, hay otras dos provenientes del derecho romano que son sustitución
pupilar y sustitución ejemplar.
Las sustituciones responden a un determinando fin que era la necesidad de asegurar
la sucesión testamentaria. Era requisito inicial, en Roma, que hubiera heredero
siempre que aceptase la herencia porque en caso contrario, el testador se convertía

97
ineficaz. Y también se perseguía liberar al descendiente sometido a potestad de la
ignominia (deshonra) de morir intestado.

El CC regula las sustituciones desde el Art 774 a 789 CC recogiendo los 4 tipos de
sustitución (vulgar, pupilar, ejemplar y fideicomisaria).
En el Art 789 CC establece que todo lo previsto en este capítulo respecto a los
herederos es aplicable a los legatarios. Se caracterizan estos artículos por su carácter
dispositivo, es decir, prevalece la voluntad del testador o sustituyente en lo relativo al
funcionamiento y contenido de las sustituciones.

Artículo 774. Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos
instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan
aceptar la herencia. La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los
tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo
contrario.

Artículo 775. Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que
mueran antes de dicha edad.

Artículo 776. El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de 14

años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.
La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento
del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la
razón.

Artículo 777. Las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el
sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los
derechos legitimarios de éstos.

Artículo 778. Pueden ser sustituidas dos o más personas a una sola; y al contrario,
una sola a dos o más herederos.

Artículo 779. Si los herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos

recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a
no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador.

Artículo 780. El sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones

impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo
contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del
instituido.

Artículo 781. Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero

que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y

98
surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de
personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

Artículo 782. Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo
que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente
incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el
tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 783. Para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria,
deberán ser expresos. El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al
fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos,
créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa.

Artículo 784. El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del

testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus
herederos.

Artículo 785. No surtirán efecto:

1.º Las sustituciones fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya

dándoles este nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de
entregar los bienes a un segundo heredero. (No surtirán efecto las que no sean
expresas)

2. º Las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la

temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781 (¿Le puede imponer una
persona a otra la condición que no venda ésta en un futuro, el objeto de la
prestación? No. Así el código civil se “carga” el mayorazgo)

3. º Las que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas

sucesivamente, más allá del segundo grado, cierta renta o pensión. (Más allá del
segundo grado no tendrá efecto)

4. º Las que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes
hereditarios para que los aplique o invierta según instrucciones reservadas que le
hubiese comunicado el testador. (Tienen que ser siempre libres)

Artículo 786. La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudicará a la validez de

la institución ni a los herederos del primer llamamiento; sólo se tendrá por no escrita
la cláusula fideicomisaria.

Artículo 787. La disposición en que el testador deje a una persona el todo o parte de
la herencia, y a otra el usufructo, será válida. Si llamare al usufructo a varias personas
no simultánea, sino sucesivamente, se estará a lo dispuesto en el artículo 781.

99
 Artículo 788. Será válida la disposición que imponga al heredero la obligación de
invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas, como dotes para
doncellas pobres, pensiones para estudiantes o en favor de los pobres o de
cualquiera establecimiento de beneficencia o de instrucción pública, bajo las
condiciones siguientes: Si la carga se impusiere sobre bienes inmuebles y fuere
temporal, el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese
el gravamen mientras que su inscripción no se cancele. Si la carga fuere perpetua, el
heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente
hipoteca. La capitalización e imposición del capital se hará interviniendo el
Gobernador civil de la provincia y con audiencia del Ministerio Público. En todo caso,
cuando el testador no hubiere establecido un orden para la administración y
aplicación de la manda benéfica, lo hará la Autoridad administrativa a quien
corresponda con arreglo a las leyes.

Artículo 789. Todo lo dispuesto en este capítulo respecto a los herederos se

entenderá también aplicable a los legatarios.

Artículo 788. Será válida la disposición que imponga al heredero la obligación de

invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas, como dotes para
doncellas pobres (para ingresar en órdenes religiosas las monjas), pensiones para
estudiantes o en favor de los pobres o de cualquiera establecimiento de beneficencia
o de instrucción pública, bajo las condiciones siguientes: Si la carga se impusiere
sobre bienes inmuebles y fuere temporal, el heredero o herederos podrán disponer
de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se
cancele. Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el
capital a interés con primera y suficiente hipoteca. La capitalización e imposición del
capital se hará interviniendo el Gobernador civil de la provincia y con audiencia del
Ministerio Público.
En todo caso, cuando el testador no hubiere establecido un orden para la
administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la Autoridad administrativa
a quien corresponda con arreglo a las leyes.

Sustitución vulgar.
Concepto: El art.774 CC, habla del nombramiento de un 2º o ulterior heredero para el
caso de que el primer instituido no llegue a serlo. Esto último puede ocurrir porque:
- Muera antes que él.
- Porque no pueda aceptar la herencia.
- Porque no quiera aceptar la herencia.

Naturaleza jurídica: La doctrina y la jurisprudencia en su opinión mayoritaria, dicen

que es una institución de heredero condicional, en la que la condición suspensiva

100
 negativa consiste en el hecho futuro y cierto de que no llegue a ser heredero
instituido (“si heres non herit”- si no fuere heredero).

Casos en que se produce.

La sustitución vulgar genera sus efectos cuando el sustituto recibe la delación de la
herencia y por tanto se convierte en heredero en 2 supuestos:
1º En caso de que no quiera ser heredero (casusvoluntatis).
2º En caso de que el primer instituido no pueda serlo (casusimpotentiae).

El art.774 CC menciona junto a los 2 supuestos anteriores, el supuesto de la

premoriencia del primer instituido al causante.

El testador puede prever que la sustitución vulgar tenga lugar en todos esos
supuestos o bien solo en alguno de ellos. A menos que el testador haya dispuesto lo
contrario, esta sustitución comprende estos 3 supuestos anteriores.

Modalidades:
1) Que se nombre un solo sustituto para el primer instituido (unusinlocumunius). Se
puede producir en caso de haber un solo heredero o varios instituidos.

2) Un sustituto para varios herederos (Unus in locumplurium) art.778 CC.

3) Varios sustitutos para un único instituido. Se recoge en el art.778 CC, esos varios
sustitutos pueden ser nombrados conjuntamente (pluresinlocumunius), en cuyo caso
si el testador no fijó partes, los sustitutos son llamados por partes iguales (art.765CC).
Cabe también que se designe a los varios sustitutos sucesivamente (sustitución
gradual).

4) Varios instituidos, que son sustitutos recíprocamente (sustitutos in vicem) art.779CC.

Se pueden producir en 2 casos según dicho artículo:
a) Si solo son dos instituidos en partes desiguales y con sustitución vulgar recíproca, al
sustituido le corresponde íntegramente la porción del que no llega a serlo.
b) Son 3 o más los instituidos, en partes desiguales con sustitución vulgar recíproca, la
porción del heredero que no llegue a serlo se distribuirá proporcionalmente a las que
tengan los demás herederos en la herencia.

Efectos.
Efecto principal, si se da el supuesto de la misma, el sustituto tiene la delación lo que
le permite aceptar o repudiar la herencia, y si muere antes de aceptar o repudiar la
herencia, transmite este derecho a sus herederos (art.1006CC).

La sustitución vulgar elimina el derecho de acrecer y también el recurso a la sucesión

intestada.

101
 El sustituto vulgar que acepta la herencia y se convierte en heredero, queda afectado
por los elementos accidentales de la sustitución (condición, término y modo).
Art.780CC: “El sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas
al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario, o
que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del instituido”.

Sustitución pupilar.
Se sustituye a otro en el ejercicio del poder de disposición mortis causa nombrándole
un sucesor.
Se define en el art.775CC: “Los padres y demás ascendientes podrán nombrar
sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el
caso de que mueran antes de dicha edad”.

Dos posturas sobre su naturaleza jurídica:

- Es un testamento otorgado, no por el propio causante que es menor de 14 años sino
por su ascendiente.
- Con la sustitución pupilar se regula la sucesión ajena del menor por el mismo
testamento del sustituyente que en el ascendiente. Es designar un sucesor el segundo
lugar para el sustituyente (ascendiente).

La consecuencia práctica de elegir una u otra teoría es que:

- Si se acoge la primera teoría, es que la sustitución puede acoger todos los bienes del
menor sustituido.
- Si se acoge la segunda teoría, en esta sustitución sólo se puede disponer de los bienes
transmitidos por el ascendiente sustituyente al menor sustituido. Esta teoría es
defendida por Valverde y Lacruz. Se apoyan en el art.670CC que impide a una
persona hacer testamento por otro. La primera teoría la defiende Albadalejo o Díez
Picazo; y también la jurisprudencia basándose en los presupuestos históricos,
derecho romano y las partidas y también en que si no se acoge esta teoría, sería
superflua esta figura, porque para eso estaban la sustitución vulgar y sustitución
fideicomisario.

Sujetos.
- El sustituyente: Es el ascendiente que nombra al sustituto. No es necesario que sea el
ascendiente del sustituto más próximo en grado y no es necesario que ostente la
patria potestad.

- El sustituido: Es el causante de la herencia a quien su ascendiente, el sustituyente, le

nombra un sustituto. Cuando cumple los 14 años pierde eficacia esta sustitución
pupilar.

102
- El sustituto: Es el heredero que nombra el sustituyente ascendiente al descendiente
sustituido, es suficiente con que sea capaz de heredar al sustituido, que es el
causante de la sucesión.

Efectos.
El sustituto tiene la delación de la herencia del sustituido (menor de 14 años) y se
convertirá en heredero si acepta la herencia siempre que el menor fallezca antes de
cumplir los 14 años.
Según el art.777CC, “cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán
válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos”.
Deja de producir efectos la sustitución pupilar, si el menor sustituido alcanza los 14
años.

Sustitución ejemplar.
Concepto.
Art.776CC: Nombramiento de heredero hecho por el ascendiente a su descendiente
incapacitado para el case de que este muera sin testamento y en el estado civil de
incapacitación.

En el derecho Romano se la llamaba cuasi pupilar. El fundamento de esta sustitución

ejemplar es evitar la sucesión intestada del incapacitado; y en cuanto a su naturaleza
jurídica, se pretende un testamento otorgado por el ascendiente que regula la
sucesión ajena del incapacitado y comprende todos los bienes del mismo.

Sujetos.
- El sustituyente y sustituto: igual que en la sustitución pupilar.

- El sustituido: Explica el art.776CC, que es el descendiente incapaz mayor de 14 años

que conforme a derecho haya sido declarado incapaz por enajenación mental. Debe
estar incapacitado por sentencia judicial (art.199CC) por las causas enumeradas en el
art.200CC.

Se puede prever u ordenar una sustitución ejemplar aunque el sustituido

descendiente sea menor de 14 años o no está aún incapacitado judicialmente
siempre que cuando vaya a producir sus efectos la sustitución (muerte de sustituido)
éste ya tenga 14 años y esté incapacitado judicialmente.

Efectos.
Son similares a los de la pupilar. El sustituto en consecuencia tiene la delación de la
herencia y puede aceptar o repudiar la herencia.

103
Por otro lado, aplicando el art.777CC se deben respetar las legítimas del sustituido y
finalmente: NO produce efectos la sustitución ejemplar, según el art.776.2º CC, si el
sustituido ha otorgado testamento en un intervalo lúcido o recobra la razón.
Judicialmente se deja sin efectos su incapacitación y recupera capacidad de donar.

También carece de efectos si el sustituido otorgó testamento válido antes de ser

incapacitado.

Sustitución fideicomisaria.
Antecedentes.
En Roma el fideicomiso era un simple ruego que el causante hacía al fiduciario
encargando a subuena voluntad que lo cumpliera. Originariamente fue una donación
¿m-c?; hecha en forma de ruego al donatario, pero que no era vinculante
jurídicamente.

Concepto.
El art.781CC no define a esta figura, sólo distingue la normal de la de residuo y hace
mucho hincapié en los límites.
Según su texto, en las sustituciones fideicomisarias se encarga al heredero que
conserve y transmita el todo o parte de la herencia. A la luz del art.781CC, los autores
clásicos señalaron que la clave de esta figura era la obligación del fiduciario de
transmitir y conservar la herencia.
Actualmente se ha superado esta visión y se sostiene que el testador, el causante
hace un doble llamamiento en favor del fiduciario y del fideicomisario que adquirirá
la herencia después del fiduciario.

Artículo 781. Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero

que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y
surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de
personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

Se define: Disposición testamentariacuyo heredero (o legatario) es en primer lugar

una persona –el fiduciario- y sucesivamente un segundo o ulterior heredero llamado
fideicomisario después del anterior cuando venza un término o se cumpla una
condición. Normalmente será a la muerte del fiduciario.

Si el fideicomisario muere antes de que llegue ese término, antes de la muerte del
fiduciario, transmite su derecho hereditario a la herencia del fideicomitente
(causante/testador) a sus propios herederos (a los del fideicomisario). Así se expresa
en el art.799 y 784CC.
El fideicomisario toma posesión de la herencia a la muerte del fiduciario como norma
general, a menos que el testador disponga un término distinto; por ejemplo: cuando

104
 llega tal fecha, o la muerte de un tercero… o bien puede imponerse una condición
(cuando acabe la carrera).

La sustitución se esencializa: en el orden sucesivo de llamamientos, primero al

fiduciario y sucesivamente al cumplirse el término o condición al fideicomisario.
No existe por tanto la obligación del fiduciario de conservar o transmitir la herencia,
sino que habiendo un orden sucesivo de llamamientos el fiduciario no es titular
definitivo de la herencia y por lo tanto no puede disponer de los bienes.
Cumplida la condición o llegado el término, el fiduciario no debe transmitir al
fideicomisario, sino que la transmisión es hereditaria del causante al fideicomisario.
Lo único que tiene que hacer el fiduciario e la entrega o tránsito por destitución
material de los bienes al fideicomisario.

Sujetos.
- Fideicomitente: Es el testador causante de la sucesión a quien suceden fiduciario y
fideicomisario.

- Fiduciario: Es el que sucede en primer lugar al fideicomitente. Cuando llegue término

o se cumpla la condición si se cumple, el fiduciario o sus herederos entregarán los
bienes hereditarios fideicomitidos al fideicomisario.Si el fideicomisario renuncia al
fideicomiso o no se cumple la condición, el fiduciario se convierte en heredero único
del causante fideicomitente.

- Fideicomisario: Es la persona que recibe el patrimonio fideicomitido tras el fiduciario

y lo recibe de éste. Sin embargo no es heredero del fiduciario, sino del
fideicomitente.
Cuando el único fideicomisario o el último de los varios que haya, adquiere y toma
posesión de la herencia, ya libre de fideicomiso porque no hay ningún fideicomisario
posterior que lo tenga que adquirir después que él, se dice que el fideicomiso se ha
purificado.
Se dice también que se ha purificado el fideicomiso, cuando por faltar el derecho del
fideicomisario se libera el fiduciario del gravamen de tener que entregarle en su día la
herencia; de manera que el fiduciario queda como heredero libre.

Si el fideicomisario repudia la herencia, el fiduciario es heredero. Pero si el fiduciario

premuere al fideicomitente o no puede aceptar la herencia o la repudió, el
fideicomisario que sería heredero tras él se convierte en heredero único
inmediatamente, lo que se expresa diciendo que la sustitución fideicomisaria implica
la vulgar.

Forma expresa.

105
La sustitución fideicomisaria ha de mencionarse de forma expresa; el art.783CC,
establece que para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria,
deberán ser expresos.
No sólo se exige la forma expresa, sino que se rechaza la sustitución fideicomisaria
que no esté contenida en un testamento, es decir se proscibe la sustitución reservada
conjetural o confidencial (art.785.4CC).

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