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CAPÍTULO V - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO(1). POR ANA M.

CHECHILE

I. INTRODUCCIÓN
Como se desprende de su denominación el régimen patrimonial del matrimonio es el
conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular las relaciones económicas de los
esposos entre sí y entre éstos y terceros(2).
Se destacan varias alternativas, según que se pueda elegir o no el sistema patrimonial
matrimonial. El primer caso, a su vez, admite distintas posibilidades entre las que se puede
optar y el momento en que se efectiviza la elección. Asimismo, se distingue según quien
administre, quien responde por las deudas, si se distribuyen los bienes a la disolución y en qué
medida.
Como destaca Belluscio, "la existencia de algún régimen matrimonial es una consecuencia
ineludible del matrimonio. Siempre, aun cuando se adopte un régimen de separación de bienes
—que por implicar la independencia patrimonial de los cónyuges parecería equivaler a la
inexistencia de régimen alguno—, el derecho debe solucionar algunas cuestiones que se
presentan en virtud de la vida en común, como la responsabilidad frente a los acreedores por
las obligaciones contraídas para solventar las cargas del hogar, la contribución a éstas y a la
manutención de los hijos, o la propiedad de las cosas muebles existentes en la vivienda común.
Por consiguiente, no es concebible la ausencia de régimen matrimonial; aun ante el total
silencio de la ley, ciertas reglas deberían ser fijadas judicialmente"(3).

II. DISTINTAS ALTERNATIVAS

1. Sistemas antiguos (o históricos)


Históricamente se reconocieron los denominados regímenes de absorción de la personalidad
económica de la mujer por el marido, el de unidad y el de unión(4), que si bien implicaban una

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potestad importante del esposo fueron, poco a poco, evolucionando. Así, se fue pasando de un
sistema de transferencia de los bienes de la mujer al marido hasta llegar a los regímenes que
reconocen la igualdad de ambos cónyuges en la adquisición, administración y disposición de los
bienes.

2. Sistemas contemporáneos

2.1. El régimen de comunidad


El régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa común partible sobre
la cual van a participar ambos cónyuges o uno de ellos y los herederos del otro al disolverse la
sociedad conyugal. Los bienes que integran esta comunidad, el porcentaje a dividir(5)a su
finalización, así como la administración de la misma obligan a una clasificación de las distintas
variantes que puede asumir.

2.1.1. La comunidad universal


Este tipo de comunidad se forma con todos los bienes de los cónyuges tanto los adquiridos
antes como después del matrimonio(6), sea a título oneroso o gratuito.
Está regulado en el CCiv. francés, como una de las formas de estipulación que pueden
realizar los esposos (art. 1526)(7)y también en los arts 1667(8)a 1671 del CCiv. de Brasil, entre
otros.

2.1.2. La comunidad restringida


Esta alternativa, como su nombre lo indica, incluye en la masa común partible algunos
bienes. Se distingue, a su vez, la comunidad de muebles y ganancias y sólo la de ganancias.
La primera comprende todos los bienes muebles que se encuentren en la sociedad a la
disolución, sin importar si se han adquirido antes o después del matrimonio ni a qué título, más
los inmuebles gananciales. Esta opción es regulada, por ejemplo, en Francia (art. 1498), como
régimen convencional.
La segunda, en cambio, se forma sólo con lo ganado por cada uno de los esposos luego de
la celebración de las nupcias. Serán gananciales todos los bienes adquiridos a título oneroso
durante la vigencia del matrimonio salvo que la ley considere que forman parte de los bienes
propios como en los casos de subrogación real, causa o título anterior al matrimonio, bienes
adquiridos a título gratuito, aumentos materiales y mejoras de los bienes propios(9).

2.1.3. El régimen de comunidad y la gestión de los bienes


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También se ha clasificado al régimen de comunidad según quien lo administre. El Código


Napoleón reguló la administración marital que fue seguida por países como el nuestro(10).
Actualmente, se distingue entre la gestión separada, la conjunta y la indistinta. Estas
alternativas están íntimamente unidas a la propiedad de los bienes que integran la comunidad.
Así, mientras la gestión separada reconoce como dueño a aquel de los esposos que
adquiera los bienes y tendrá —en consecuencia— su administración, en la conjunta tanto la
administración como la propiedad estarán en cabeza de ambos cónyuges que deberán realizar
todos los actos de común acuerdo; y en la indistinta, si bien la calidad de dueño es común,
como su nombre lo indica, cualquiera de los consortes podrá realizar actos de gestión(11).
Empero, hay que tener en cuenta que en algún punto estos sistemas operan en forma
parecida. Por ejemplo, en la administración conjunta los actos de menor trascendencia pueden
ser efectuados por cualquiera de los cónyuges, y el consentimiento del otro se presume
mientras que en la gestión separada los actos de disposición de bienes de mayor importancia
económica necesitan del asentimiento del no titular(12). Algo similar sucede en la indistinta que
requerirá de la conformidad expresa de ambos para los actos de mayor trascendencia(13).
A modo de muestra, regulan el régimen de administración conjunta Perú (art. 313(14)),
España (art. 1375, CCiv.(15)) y Panamá (art. 163, Código de Familia de 1994(16)); el de gestión
separada la República de El Salvador (art. 70, Código de Familia(17)) y la indistinta Francia (art.
1421(18)).

2.2. Separación de bienes


En este sistema no se forma una masa común partible ni hay expectativas de participación
de los esposos a la disolución de la sociedad conyugal. En líneas generales, como puede
deducirse de su denominación, la mecánica es similar a la que tenían los cónyuges antes de
casarse, es decir, cada uno adquiere para sí, administra, dispone y responde por sus deudas. Al
disolverse la unión cada uno se lleva lo suyo. No hay calificación de los bienes, ni derechos
sobre los mismos, ni a las ganancias del otro.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos todo se reduzca a un individualismo
extremo sin importar la suerte que corra la familia. Así pues, en general, los dos miembros de la
pareja deben contribuir a las necesidades del hogar, incluyendo tanto la asistencia mutua como
la de los hijos y responder por las deudas que se generen como consecuencia de esas
obligaciones(19).
El régimen de separación de bienes está previsto como régimen convencional, entre otros
países, en Francia (art. 1536, CCiv.), España (art. 1435, CCiv.), Chile (arts. 1715, 1720 y 1723,
CCiv.), Brasil (art. 1687, CCiv.).

2.3. Participación en las ganancias


En esta modalidad se tiene en cuenta el patrimonio con que cada uno de los esposos entra al
matrimonio y con el que sale de él. La diferencia entre uno y otro es la ganancia que se ha
obtenido durante la vigencia de la unión. La desigualdad que se obtenga entre lo ganado por
cada uno de los esposos en ese lapso es lo que se debe compensar al cónyuge cuya ganancia
haya sido menor, hasta quedar equilibrados los montos finales. El consorte que ha resultado
menos beneficiado tendrá —entonces— un crédito a su favor por la diferencia.
Está previsto como régimen convencional en Francia (arts. 1569 a 1581, CCiv.), España
(arts. 1411 a 1434, CCiv.), Chile (arts. 1792-1 a 1792-27, CCiv.). Existen países en los cuales

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este sistema está formulado como legal, es decir, el aplicable a falta de convención. Tal es el
caso de Alemania(20)y Panamá (art. 82, Código de la Familia).

III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS CÓNYUGES EN MATERIA PATRIMONIAL


Las cuestiones en esta temática giran en torno a la conveniencia de poder optar por uno
entre varios regímenes matrimoniales y la posibilidad de cambiarlo luego de la celebración de
las nupcias, cumpliendo ciertos requisitos que tienden a proteger los intereses de terceros.
El derecho comparado muestra una gran cantidad de variantes. En líneas generales, cuando
se admite la elección del régimen que regulará las relaciones patrimoniales entre los esposos,
ésta puede hacerse en forma libre o eligiendo uno de entre los sistemas previstos. Para el caso
de que los contrayentes no hagan uso de este derecho sus relaciones se regirán por un régimen
legal que es, precisamente, el que se aplica a falta de convención. También se encuentran
diferencias en la legislación extranjera en cuanto a la posibilidad de mutar el régimen que se ha
adoptado.
Múltiples han sido los congresos y jornadas(21)en donde se abordó este tema. Numerosas
también fueron las voces(22)que durante muchos años denunciaron la imperiosa necesidad de
una reforma, de un sistema que se había quedado rezagado en comparación con el resto del
mundo.
El cambio se ha producido y se traduce en la recepción de una demanda de la sociedad que
se relaciona íntimamente con la evolución del concepto de familia, de la independencia de la
mujer, de la disolubilidad del vínculo matrimonial, de la frecuencia de segundas o ulteriores
nupcias.
Éste es, tal vez, uno de los temas más debatidos en los últimos años, debido a la
imposibilidad, que había en la Argentina, de poder elegir un régimen distinto a la comunidad de
ganancias.
Cuando Vélez reguló sobre la materia explicó el porqué de la elección teniendo
especialmente en cuenta la sociedad a la cual iba dirigida la normativa. Así, expuso en la nota al
título "De la sociedad conyugal": "Casi en todas las materias que comprende este título, nos
separamos de los códigos antiguos y modernos. Las costumbres de nuestro país por una parte,
y las funestas consecuencias por otra, de la legislación sobre los bienes dotales, no nos
permiten aceptar la legislación de otros pueblos de costumbres muy diversas, y nos ponen en la
necesidad de evitar los resultados de los privilegios dotales. Comenzaremos por el contrato del
matrimonio. En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los
esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos
reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los
beneficios de la sociedad conyugal, etc. etc. Por la Legislación Romana puede decirse que no
tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro
(...) Podían contratar aun después de celebrado el matrimonio (...) y alterar el primero y
ulteriores contratos (...) Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las
convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces (...) Desde el primer
momento debían sentirse las consecuencias de tales facultades, y vinieron muchísimas leyes a
prohibir aquellas convenciones que deprimiesen el poder del marido, o que versasen sobre el
divorcio de los cónyuges, o que alterasen los privilegios de las dotes, o la sucesión hereditaria,
o las que dispusiesen sobre la tutela o emancipación de los hijos, leyes que fueron el origen de
pleitos que disolvieron los matrimonios y las familias. Esas leyes no han sido necesarias en la
República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen
necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las
costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzaría a variarlas, y quedarían
éstas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad
conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que
tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...".

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Ahora bien, el fundamento que tenían las convenciones matrimoniales en el derecho europeo
del siglo XIX eran diferentes de las razones que las justifican en la sociedad contemporánea.
Explica Zannoni que históricamente fueron admitidos "para permitir la unificación legislativa en
territorios antes dominados por costumbres y legislaciones locales diversas sobre la materia, en
la actualidad se justifican en razón de un importante cambio en las funciones económicas de la
familia misma"(23).
De las opiniones que se alzaron a favor de convenir un régimen distinto a la comunidad de
ganancias se elaboraron proyectos de reformas que se esbozarán seguidamente.

IV. LA POSIBILIDAD DE ELEGIR EN LOS PROYECTOS DE REFORMA

Tanto en el proyecto de reforma al Código Civil(24)como en el de Código Civil unificado con


el Código de Comercio(25)se permite adoptar algún sistema distinto a la comunidad de
ganancias. En el primero, se concede a los esposos la posibilidad de elegir entre el régimen de
separación de bienes, el de participación en las ganancias y el de comunidad de gananciales.
En el segundo, la opción se reduce a dos pues se excluye el sistema de participación. En los
dos intentos se previó el régimen de comunidad de ganancias como sistema legal.
Coinciden ambas propuestas en la formalización de la elección por escritura pública y en la
necesariedad de la constancia de la opción en el acta de matrimonio para que produzca efectos
respecto de terceros (arts. 497 del Proyecto de reformas y 440 del Proyecto de Código).
Otra nota que los caracteriza es la posibilidad de mutar de régimen luego de contraer nupcias
cumpliendo con determinados requisitos (arts. 498 del Proyecto de reforma y 441 del Proyecto
de Código).
En los dos se regulan un conjunto de normas inderogables (art. 503 del Proyecto de reforma
y 446 del Proyecto de Código) destinadas a la protección de la familia, cualquiera que sea el
régimen que se elija, tales como el deber de contribución para el sostenimiento propio, del
hogar y de los hijos (arts. 504 y 447 respectivamente); imposibilidad de disponer de los
derechos sobre la vivienda común ni de los muebles indispensables de la misma sin el
asentimiento del otro cónyuge (art. 506 y 448); etcétera.

V. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN


El nuevo Código sigue las líneas generales de los proyectos citados en el acápite anterior;
centra la posibilidad de opción entre el régimen de comunidad de ganancias —que es además
el legal— y el régimen de separación de bienes. Las convenciones deben ser materializadas por
escritura pública antes de la celebración del matrimonio (art. 448, CCyCN). También se admite
la mutación de un régimen por otro una vez reunidos los requisitos que se detallan en el art. 449
del mencionado cuerpo legal.
Regula una serie de normas de orden público, que se fundan en la solidaridad que debe
existir entre los miembros de una familia, independientemente del sistema patrimonial que se
escoja. No se debe perder de vista, que la alternativa no tiene como objetivo exacerbar el
individualismo, sino respetar el modelo matrimonial convenido por personas capaces, que por
distintos motivos pueden desear un sistema más flexible sin que ello deba traducirse en
indiferencia. La sociedad actual muestra la pluralidad de formas que puede adquirir una familia,
todas respetables y, en la medida de lo lícito, la convivencia propia de estas familias se pueden
acompañar con una economía que también respete las individualidades.
La sección tercera del capítulo primero del título segundo, se denomina "Disposiciones
comunes a todos los regímenes", bajo el cual luego de sentar que las normas reguladas bajo
este ítem son inderogables por convención entre los cónyuges (art. 454, CCyCN), pasa a
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establecer cuáles son esos preceptos que hacen a una esencia que marca a todo el derecho
matrimonial: aquello que no se puede dejar de hacer, lo que no se puede desatender, lo mínimo
para que una familia pueda funcionar como tal y la necesidad de que el derecho lo asegure
cuando la solidaridad —que en general es natural al grupo humano— se encuentra bloqueada.
La ley recuerda entonces ese mínimo exigible y protegido.
¿Quién duda que en toda familia bien constituida los adultos deben contribuir a su propio
sostenimiento, al del hogar y al de los hijos tanto comunes como menores de edad, con
capacidad restringida o discapacidad de uno de ellos, que convivan con el grupo familiar? El
Código lo establece expresamente, agregando que se debe en proporción a los recursos de
cada uno (art. 455, CCyCN) pudiendo ser demandado su cumplimiento judicialmente.
Otra de las grandes reformas: la vivienda. Imposible pensar en un desarrollo sano sin gozar
de uno de los derechos fundamentales del hombre: vivienda digna expresa nuestra Constitución
Nacional (art. 14 bis).
Advertía hace ya veinte años Kemelmajer de Carlucci que "Las disposiciones legales que
tienden a la protección del hábitat de la familia de hecho son escasas. La falta de protección en
esta área es una verdadera paradoja..."(26).
Es indiscutible, a esta altura del siglo XXI, que la vivienda es un derecho humano(27)que
permite al individuo poder desarrollar sus potencialidades(28), insertarse y producir en el
mercado laboral. El acceso a la vivienda está reconocido no sólo por la Constitución Nacional
sino también por varios de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
incorporados en virtud del art. 75, inc. 22. Así, tenemos, art. 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos; art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art.
5.e.iii de la Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación
racial; art. 14, inc. h) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer; art. 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Afortunadamente, esta temática fue abarcada por el nuevo Código, receptando la necesidad
de protección del hogar, no sólo cuando se regula el régimen patrimonial matrimonial sino
también en otras instituciones tales como bien de familia (arts. 244 a 256, CCyCN), el derecho
real de habitación del conviviente supérstite (art. 527).
Expresa el art. 456 del CCyCN, retomando el tema que nos convoca:
Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento
del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento
puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la
extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por
ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Los dos artículos siguientes establecen los requisitos que debe reunir el asentimiento y la
autorización judicial supletoria.
Dentro del denominado régimen primario, otro de los grandes cambios se prevé en el art. 461
que dispone la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las deudas contraídas por uno de
ellos
(...) para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
En este tema se avanza sobre la solución regulada por los arts. 5º y 6º de la derogada ley
11.357, receptando la solución que la doctrina venía propiciando(29).
A título de ejemplo, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998)
la mayoría, en el tema "Régimen patrimonial y autonomía de la voluntad", formuló la siguiente
recomendación: "Cualquiera sea el régimen de bienes, ambos cónyuges están obligados
solidariamente por las deudas contraídas para el sostenimiento del hogar o la educación de los
hijos"(30).

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VI. UN PANTALLAZO DE ALGUNA LEGISLACIÓN EXTRANJERA

1. Los sistemas más restringidos


Se ubican bajo este acápite los regímenes matrimoniales que no dejan margen a la
autonomía de la voluntad, entre ellos se encontraba la Argentina hasta la sanción del Código
actual. En el sistema derogado se regulaba un régimen único, legal, forzoso, inmutable, salvo
que se dieran los supuestos especiales que habilitaban la posibilidad de peticionar una
separación judicial de bienes (arts. 1291, 1294, 1290, CCiv.). Los arts. 1217, 1218 y 1219 del
CCiv. eran categóricos y no permitían ningún margen de interpretación diferente.
Entre los países que se encuentran en el reducido grupo que no admiten ninguna opción, se
puede citar a Bolivia (arts. 101 y 102, Código de Familia(31)) y Cuba (art. 29, Código de
Familia(32)).

2. Los más amplios


Dentro de los países que conceden la más amplia libertad para celebrar convenios
matrimoniales se encuentra Estados Unidos. Fueyo Laneri cuenta algunos detalles del contrato
matrimonial celebrado en ese país entre Aristóteles Onassis y Jacqueline viuda de Kennedy, el
cual se dio a publicidad luego del fallecimiento del primero. "Es tan completo y minucioso el
texto, abarcando las más extrañas hipótesis, que fue necesario contemplar 170 apartados;
como quien dice, un pequeño Código". Entre algunas de sus peculiaridades se cita: "el eventual
repudio de Onassis a su cónyuge estaba condicionado a la cancelación de U$S 10.000.000 por
año de matrimonio (...). Si, por el contrario, fuera ella la que tomaba iniciativa de abandono
antes de cumplirse 5 años de matrimonio, de todos modos recibiría retribución, pero establecida
en relación a una suma determinada: U$S 20.000.000. Si la misma separación recién señalada
se produjera después de 60 meses del matrimonio, se supone que sin radicarse la causa basal
en ninguno de los dos, rige igual cantidad de U$S 20.000.000, aunque agregándose a ella una
pensión alimenticia anual de U$S 124.000 durante diez años. Todo está tasado; no sólo en el
evento de ruptura conyugal, como se ha expuesto recién, sino que también para considerar
gastos personales de la mujer, viviendas que podrá tener, viajes por realizar, incluso medidas de
protección económicas de los hijos menores de la mujer para el caso de morir ésta antes que
Onassis, etc."(33).
El derecho francés también regula un sistema amplio en cuanto al ejercicio de la autonomía
de la voluntad de los esposos, quienes pueden realizar los convenios que estimen pertinentes
en tanto no se opongan a las buenas costumbres ni a las disposiciones que se regulan (art.
1387). Existe una gama de posibilidades de regímenes patrimoniales del matrimonio(34).
Así, el art. 1393 del Code dispone que los esposos pueden declarar, de manera general, que
ellos se casan bajo uno de los sistemas previstos en el Código. A falta de estipulación se
regirán por el régimen de comunidad de ganancias.
Si bien los regímenes previstos son tres: comunidad, participación en las ganancias y
separación de bienes, los dos primeros admiten a su vez una gran cantidad de variantes. En
principio, el art. 1497 faculta a los cónyuges a que en su contrato de matrimonio puedan
modificar la comunidad legal por toda especie de convención que no sea contrario a lo
dispuesto en los arts. 1387 a 1389 (disposiciones generales) tales como estipular que se tendrá
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derecho a partes desiguales (art. 1520), comunidad de muebles y ganancias (arts. 1498 y ss.),
comunidad universal (art. 1526), convenir la administración conjunta (art. 1503); e incluso que el
supérstite sea autorizado a sacar del capital de la comunidad, antes de toda partición, una cierta
suma de dinero o determinados bienes (art. 1515).
También en el régimen de participación los esposos pueden convenir distintas cláusulas
siempre que no sean contrarias a lo dispuesto por los arts. 1387 a 1389 del CCiv. Pueden
acordar una partición desigual, o que el supérstite tendrá derecho a la totalidad de las
ganancias netas del fallecido, etc. (art. 1581).
Otra característica que posee el Code es la posibilidad de mutar de régimen luego de
transcurridos dos años desde la celebración de las nupcias, cumpliendo con determinados
requisitos (art. 1397).
Asimismo, incluimos en este grupo al sistema español, cuyo art. 1315 dispone: "El régimen
económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales,
sin otras limitaciones que las establecidas en este Código".
A su vez, el art. 1316 establece que el régimen que los regirá a falta de estipulación o cuando
éstas sean ineficaces será el de la sociedad de gananciales. Por su parte, el art. 1325 expresa:
"En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo".
En este elenco también se podría comprender al art. 81, Código de la Familia de la República
de Panamá, que dispone: "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este
Código o el señalado por la ley".
En similar extensión se pronuncia la República de El Salvador. Dice el Código de Familia, en
su art 42, que "Los contrayentes, antes de la celebración del matrimonio, podrán optar por
cualquiera de los regímenes patrimoniales mencionados en el artículo anterior o formular otro
distinto que no contraríe las disposiciones del presente Código. Si no lo hicieren, quedarán
sujetos al de comunidad diferida".
A su vez, el art. 41 dispone: "Los regímenes patrimoniales que este Código establece son:
1º) Separación de bienes; 2º) Participación en las ganancias; 3) Comunidad diferida".
Tanto Panamá (arts. 86, 90, 91, Código de Familia) como El Salvador (art. 44, Código de
Familia) admiten la posibilidad de modificar el régimen en cualquier momento.

3. Los intermedios
Denominamos así a aquellas regulaciones que permiten una elección de un régimen de entre
por lo menos dos, determinados en la legislación respectiva. Entre ellas, se puede citar el CCiv.
chileno, cuyo art. 1715 dispone:
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en
los gananciales.
A posteriori, se establece el régimen legal que regirá cuando no se hace uso de la opción,
que es el de sociedad conyugal (art. 1718). A su vez, el art. 1723 faculta a los esposos a mutar
de régimen.
Nuestro país con la sanción del nuevo Código se enmarca en este grupo pues permite optar
entre dos alternativas, la separación de bienes o la comunidad de ganancias, siendo este último
el régimen legal supletorio.
No quedan dudas de que en una sociedad pluralista, en la que se respetan los derechos de
todos, al margen del modelo de familia por el que se haya optado, no puede quedar limitada a
un único régimen patrimonial matrimonial.
En definitiva, quienes creen que la comunidad de bienes es la que mejor comulga con la
comunidad de vida a la que se comprometen los futuros esposos, podrán elegir ese régimen
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patrimonial.
Obviamente, la posibilidad de escoger no implica dejar al más débil al arbitrio del más fuerte
en lo económico. En primer lugar, debe recordarse que se habla de personas capaces. Esto
significa que si se ha elegido un modelo matrimonial tradicional y aquel que asumirá el rol de
proveedor económico pretende optar por un régimen de separación de bienes, pues —
decididamente— el otro deberá decir que no o distribuir las funciones en torno al sistema
elegido. Lo contrario implica seguir pensando que una de las partes es incapaz de contratar. Es
necesario finalizar con las ideas estereotipadas que se tienen sobre determinados roles. Se
debe educar para decidir, pues es el conocimiento el que da la libertad de elegir. Lo contrario
sería pensar en un modelo proteccionista que fomenta la debilidad generando dependencia,
propio de épocas superadas.
En segundo lugar, el nuevo Código prevé un sistema de protección al grupo familiar fundado
en la solidaridad. Convengamos que el gran porcentaje de los seres humanos alcanzan esta
idea sin necesidad de imposición, pero cuando los mecanismos educativos y afectivos han
fallado, es necesario alguna previsión en la ley que se encargue de reforzar el concepto de que
se vive en una sociedad en la cual la ayuda mutua que debe presidir al grupo familiar es un eje
esencial. Estas regulaciones mínimas es lo que se ha dado en llamar un régimen patrimonial
primario(35).
Todo lo expuesto, obviamente, resguardando los derechos de los terceros, lo que se logra
con la debida publicidad (arts. 448, 449, CCyCN) y la posibilidad de los acreedores que sufran
un perjuicio, ante el cambio de régimen, de pedir que el mismo le sea inoponible, para lo cual
gozan del plazo de un año desde que lo conocieron (art. 449, CCyCN, in fine).

VII. CONVENCIONES PREMATRIMONIALES

1. Antecedentes
Como su nombre lo indica, se trata de pactos realizados por los futuros consortes antes de la
celebración de las nupcias. Fiel al sistema por el cual se había definido Vélez Sarsfield las
posibilidades que regulaba el Código derogado eran limitadísimas.
El codificador dispuso en el art. 1217 que "Antes de la celebración del matrimonio los
esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: 1. La
designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2. La reserva a la mujer del
derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera después
por título propio; 3. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; 4. Las donaciones que
los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento".
Los incs. 2º y 4º fueron derogados por la ley 17.711. El inc. 3º fue modificado por la ley
26.618 estableciendo "las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro".
En los supuestos que habían quedado vigentes, las convenciones debían ser hechas por
escritura pública conforme lo estipulaban los arts. 1184, inc. 4º y 1223 del CCiv.

2. Sistema actual
Dispone el art. 446 del CCyCN que:

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Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer


convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este
Código.
Es en este artículo en donde se introduce la posibilidad de elegir régimen patrimonial. En
relación a los tres primeros incisos, y en comparación con el sistema derogado, se observa que
se mantiene con una mejor redacción la posibilidad de hacer inventario de los bienes (inc. a]);
se perfecciona con la alternativa de especificar las deudas (inc. b]), se conserva el tópico de las
donaciones, quedando comprendidos ambos cónyuges(36). Finalmente, se agrega la facultad
de optar por el régimen de separación de bienes o el de comunidad de ganancias (inc. d]). A
falta de opción el último sistema citado es el legal supletorio.
La elección se limita a los puntos mencionados en estos cuatro incisos, "toda convención
entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún
valor" (art. 447, CCyCN). Vale decir, fuera de las alternativas estipuladas en los cuatro incisos
del art. 446, se sanciona con la nulidad toda otra convención que tenga como objeto el régimen
patrimonial del matrimonio.
La forma por medio de la cual deben materializarse los pactos permitidos es la escritura
pública antes de la celebración de las nupcias, empezando a producir efectos luego de su
celebración y siempre que el matrimonio no sea anulado. La elección de régimen matrimonial
debe inscribirse marginalmente en el acta de matrimonio para que produzca efectos frente a
terceros (art. 448).
A su vez, el nuevo plexo normativo permite la posibilidad de mutar de régimen por acuerdo
entre los esposos. Debe formalizarse por escritura pública y es necesario que haya transcurrido
el plazo de un año de aplicación del régimen patrimonial matrimonial legal o convencional.
Dispone el art. 449 de la citada normativa que:
(...) Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de
régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en
el término de un año a contar desde que lo conocieron.

3. Contrayentes menores de edad


Como se ha visto, las personas menores de edad que deseen contraer nupcias pueden
hacerlo con autorización de sus representantes legales si tienen más de 16 años o con
dispensa a falta de la mencionada licencia o cuando no hayan alcanzado la citada edad (art.
404, CCyCN).
Ahora bien, el art. 28 del CCyCN establece aquellos actos que los jóvenes emancipados no
pueden realizar, ni aun con autorización judicial, a saber:
a) Aprobar la cuenta de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que
hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones.
Consecuencia de lo expuesto, el art. 450 dispone que los contrayentes menores que han sido
autorizados judicialmente para celebrar matrimonio
(...) no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción
prevista en el artículo 446, inciso d).
Ahora bien, como es sabido en el Senado se realizaron una serie de modificaciones al
Anteproyecto, entre ellas la referida a la dispensa judicial para contraer nupcias los
adolescentes que no habían llegado a la edad legal. En el proyecto se establecía que todos los
jóvenes que no tenían la edad de 18 años necesitaban la dispensa judicial y en ese marco se
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iba a citar a los progenitores. El Senado modificó esta solución estableciendo un doble sistema,
que es el que quedó plasmado en el nuevo Código, a saber, menores de 18 años pero mayores
de 16 años necesitan la autorización de sus representantes legales, y sólo si no la obtienen o
cuando se encuentran en la franja etaria de menos de 16 es requisito para la celebración de las
nupcias la dispensa judicial.
Empero, como puede observarse, el art. 450 del Código no fue modificado, manteniéndose el
originariamente proyectado. Sin embargo, aunque tal precepto diga que "las personas
autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones ni ejercer la opción
prevista en el art. 446 inc. d)", entiendo que una interpretación armónica de todos los preceptos
involucrados supra citados, llevan a la conclusión que tampoco pueden efectivizar estos actos
los menores de edad que han contraído matrimonio con autorización de sus representantes
legales.

VIII. DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO

1. Antecedentes. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa


Vélez Sarsfield sólo reguló las donaciones que el futuro marido podía hacer a la esposa en el
art. 1217, inc. 3º. Su antecedente se encuentra en el derecho romano de la época imperial. Esta
donación junto con la dote se le restituía a la mujer a la disolución del matrimonio(37).
La imposibilidad de que fuera la mujer la que donara al varón fue justificada por el codificador
en la nota al artículo en análisis, en los siguientes términos: "Desde que la mujer debe
entregarle al marido todos sus bienes ¿qué fin honorable puede tener una donación de la
esposa al esposo? Importaría sólo comprar un marido. Verdaderamente, tal donación no tiene
por parte de la esposa que la hace, ni por parte del esposo que la recibe, un fin digno de ser
amparado por las leyes...". Coherente con esta idea, el art. 1231 expresaba que "La esposa no
podrá hacer por el contrato de matrimonio donación alguna al esposo, ni renuncia de ningún
derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal".
Empero, se sostuvo que la prohibición se limitaba a la donación propter nupcias,
consecuentemente no había obstáculo para que la mujer perfeccionara una donación común, es
decir, regida por el régimen de los contratos, antes de contraer enlace, la que no se encontraba
sujeta a la celebración de las nupcias(38).
Con el transcurrir del tiempo, y teniendo en cuenta la igualdad de los cónyuges, esta norma
fue considerada discriminatoria(39).
Finalmente, el inc. 3º del citado dispositivo legal fue modificado por la ley 26.618, disponiendo
que podían convenirse "Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro".

2. Sistema actual
En la nueva normativa se sistematizan en tres artículos las donaciones por razón de
matrimonio. En el art. 451 se establece que:
Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las
disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se
celebra.

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A posteriori, se prevén las donaciones que terceros hagan a uno de los futuros esposos o a
ambos, las que también llevan la condición de que la nupcias se celebren y sean válidas (art.
452). Finalmente, se dispone que
La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin
efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde
que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada [art. 453].

BIBLIOGRAFÍA
AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
— "Algunas pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio", RDF 52-2011-11.
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009.
CARNAVAL DE FAINGUERSCH, Alicia (trad. y com.), "Francia. Reforma al régimen patrimonial del
matrimonio", RDF 38-2007-191.
CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir el régimen patrimonial matrimonial en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación", JA 2012-III- 1273.
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La Ley,
Buenos Aires, 2001.
FUEYO LANERI, Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio (Especial
consideración de las soluciones judiciales subsidiarias y a posteriori)", LL 1988-C-988.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos
Aires, 1995, p. 382.
— "Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas
al Código Civil (Decreto n. 468/92)", JA 1993-IV-842.
MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006.
MÉNDEZ COSTA, María Josefa, en MÉNDEZ COSTA, María Josefa - FERRER, Francisco A. M. -
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008.
MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma del régimen patrimonial del matrimonio", en Derecho de
familia. Libro en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1991.
Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995, integrada por: Alegria, Alterini,
Atilio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 468/1992, e
integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y
Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1993.
SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley, Buenos Aires, 2007.
SOLARI, Néstor E., "La vivienda y su protección a los hijos su relación con el artículo 1277 del
Código Civil", RDF 29-2004-111.
X Congreso Internacional de Derecho de Familia, "El derecho de familia y los nuevos
paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-I-1031.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2006.

(1)Este capítulo se ha redactado sobre la base del artículo "La posibilidad de elegir el régimen
patrimonial matrimonial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", JA 2012-III-
1273, y CHECHILE, Ana M., "Cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio", en HERRERA,
Marisa - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - LLOVERAS, Nora (dirs.), Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Máximos precedentes. Derecho de Familia, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 854 y
ss.

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(2)En este sentido, SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 4; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 454.
(3)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 277. En similar sentido AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio,
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 22.
(4)Para consultar las características de estos sistemas que ya no se encuentran vigentes, ver
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., ps. 278 y ss.; ZANNONI, Eduardo A.,
Derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 456 y ss.
(5)Dice al respecto Fueyo Laneri que los bienes gananciales que "conducen al llamado acervo
partible, no tienen por qué ser distribuidos siempre e infaltablemente por mitades. La fijación de
una proporción diferente será necesariamente sobre la base de los resultados producidos".
FUEYO LANERI, Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio (Especial
consideración de las soluciones judiciales subsidiarias y a posteriori", LL 1988-C-988. En similar
sentido, MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma del régimen patrimonial del matrimonio", en
Derecho de familia. Libro en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1991, p. 279. El art. 1520 del CCiv. francés es un ejemplo de ello pues permite a los
esposos estipular partes desiguales.
(6)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 281.
(7)Art. 1526CCiv. francés: "Los esposos pueden establecer por contrato de matrimonio una
comunidad universal de sus bienes tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin
embargo, salvo estipulación en contrario, los bienes que el art. 1404 declara propios por su
naturaleza no entran en esta comunidad. La comunidad universal soporta definitivamente todas
las deudas de los esposos, presentes y futuras".
(8)Art 1667, CCiv. brasileño dispone: "El régimen de comunidad universal importa la
comunicación de todos los bienes presentes y futuros de los cónyuges así como sus deudas,
con las excepciones del artículo siguiente".
(9)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 459; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia, cit., p. 282.
(10)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 282.
(11)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 283.
(12)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio..., cit., p. 21. BELLUSCIO,
Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 283.
(13)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 283.
(14)Expresa dicho artículo: "Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio
social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente
dicha administración respecto de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el cónyuge
administrador indemnizará al otro por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos
dolosos o culposos".
(15)El mencionado precepto estipula: "En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y dis-
posiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio
de lo que se determina en los artículos siguientes".
(16)El art. 163 del Código de Familia de Panamá dice: "En defecto de pacto en capitulaciones,
la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los
cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes".
(17)Dispone la citada norma: "Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de los bienes propios y comunes".
(18)Expresa el mencionado artículo que "Cada uno de los esposos tiene el poder de
administrar sólo los bienes comunes y de disponer, salvo la responsabilidad por faltas que
cometiera en su gestión. Los actos cumplidos sin fraude por un cónyuge son oponibles al
otro...".
(19)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 461.
(20)Conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 285.
(21)Hace ya mucho tiempo que se vienen realizando reuniones científicas que han
recomendado la adopción de algún sistema que permitiera optar a los esposos algún régimen
patrimonial matrimonial. Entre ellas se pueden citar el II Congreso Hispanoamericano de
Profesores de Derecho de Familia (Salta, marzo de 1983); las XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en el año 1987; las Segundas Jornadas Nacionales
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de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 10 al 12 de septiembre de 1992); el X Congreso


Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998). Las conclusiones completas de este
último pueden verse en: X Congreso Internacional de Derecho de Familia, "El derecho de familia
y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-I-1030.
(22)MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma...", cit., p. 279; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil.
Derecho de familia, cit., p. 466; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La
Ley, Buenos Aires, 2006, p. 108; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes..., cit., p. 50; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto
de reformas al Código Civil (Decreto n. 468/92)", JA 1993-IV-842; AZPIRI, Jorge O., "Algunas
pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio", RDF 52-2011-11. Entre los
autores que consideran que debe mantenerse el actual sistema (ver BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia..., cit., p. 294; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, en MÉNDEZ COSTA,
María Josefa - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 77; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1,
La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 40/41; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G.,
Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 12 y ss. La opinión de
quienes se oponen a la posibilidad de elegir podría resumirse en las recomendaciones de la
minoría en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998), donde se
sostuvo: "1. Se recomienda que las legislaciones respeten las características, tradiciones e
idiosincrasia de cada país y que en la República Argentina se mantenga un régimen patrimonial
matrimonial único de comunidad de bienes y ganancias; 2. La posibilidad de pactar un régimen
que no sea el de comunidad atenta contra la solidaridad familiar; 3. El régimen imperativo de
comunidad evita la negociación entre futuros contrayentes, que resulta disvaliosa porque
incorpora el cálculo y el egoísmo a través de negocios pecuniarios; 4. La protección de la familia
requiere cimentar patrimonialmente la solidaridad familiar y ello sólo se logra mediante un
régimen patrimonial de comunidad; 5. El régimen de separación de bienes determina la
ausencia de participación de un cónyuge en la prosperidad del otro aunque haya mediado
colaboración del primero; 6. La diversidad de regímenes no contribuye a la estabilidad de la
familia". Las conclusiones completas pueden verse en: X Congreso Internacional de Derecho de
Familia, "El derecho de familia y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de
1998, JA 1999-I-1030.
(23)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 466.
(24)Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto
468/1992, e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla
Escalada y Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1993.
(25)Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995, e integrada por: Alegria, Alterini,
Atilio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
(26)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, p. 382.
(27)SOLARI, Néstor E., "La vivienda y su protección a los hijos su relación con el artículo 1277
del Código Civil", RDF 29-2004-111.
(28)En esta línea argumental Grimaldi expresa: "La vivienda tiene para el individuo un gran
valor, no sólo patrimonial, sino también esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le
da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las
amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los
derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, 'el
santuario de su vida privada'". GRIMALDI, Le droitaulogement (journées méxicaines), Travaux de
l'Association Henri Capitant, t. XXXIII, p. 421, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección...,
cit., p. 29.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 585 quien, a su vez cita lo
recomendado en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en el año 1987, a
saber: "Cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio que se adopte, ambos cónyuges
deben responder con todos sus bienes por las obligaciones contraídas por uno u otro, para
atender las necesidades del hogar o la educación de los hijos".
(30)X Congreso Internacional de Derecho de Familia. "El derecho de familia y los nuevos
paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-I-1031.

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(31)Expresa el art. 101 del Código de Familia que "El matrimonio constituye entre los
cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace
partibles por igual,
(32)Dispone el art. 29 del Código de Familia cubano que "El régimen económico del
matrimonio será el de la comunidad de bienes que regula este Código".
(33)a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia salvo
separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos (art. 159, Constitución
Política del Estado). La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes
que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no". A su vez, el art. siguiente dispone: "La
comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por
convenios particulares, bajo pena de nulidad".
FUEYO LANERI, Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio...", cit., p. 999.
(34)Conf. CARNAVAL DE FAINGUERSCH, ALICIA (trad. com.), "Francia. Reforma al régimen patrimonial
del matrimonio", RDF 38-2007-191.
(35)Se las ha definido como "un estatuto constitutivo de un conjunto de derechos, facultades,
deberes, prohibiciones y limitaciones que se producen por el solo hecho de contraer matrimonio
y tienen por objetivo posibilitar el cumplimiento y realización efectiva de los fines del matrimonio
en su aspecto patrimonial". KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen
patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (Decreto n. 468/92)", JA
1993-IV-842. Asimismo, se ha dicho que "son normas imperativas que intentan hacer operativo
el requisito de la solidaridad -de particular valía en el derecho de familia- atender a la seguridad
del tráfico, amparar la buena fe y, fundamentalmente, proteger a los terceros, menores e
incapaces involucrados". MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma...", cit., p. 283.
(36)Esta posibilidad ya había sido admitida por la ley 26.618 que modificó el inc. 3º del art.
1217 del CCiv. de Vélez Sarsfield.
(37)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 491; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia..., cit., p. 32; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes..., cit., p. 54.
(38)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 491/492. En similar sentido
SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 94.
(39)Ver MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, cit., p. 335, quien si bien llega a
esta conclusión admite coincidir con el pensamiento de Vélez. En contra se manifiesta SAMBRIZZI,
Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 94.

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