C. Los regímenes matrimoniales.

1. Generalidades; concepto; regímenes previstos en la legislación

chilena.
El matrimonio, en cuanto a su naturaleza jurídica, se considera por algunos como
una institución, debido a la multiplicidad de efectos que provoca, y dentro de los efectos,
están los efectos patrimoniales, y dentro de éstos, está el tema de los regímenes
matrimoniales, o regímenes económicos del matrimonio. El matrimonio requiere de un
cierto soporte económico para el cumplimiento de sus fines, es por esta razón que junto a
los efectos personales que éste produce, la ley regula sus efectos patrimoniales.
Si no existiera la institución de los regímenes económicos matrimoniales, se
produciría una separación absoluta de bienes entre los cónyuges, cuya regulación sería la
propia del derecho común. Los regímenes matrimoniales contienen regulaciones
económicas necesarias y adecuadas a la institución matrimonial, en tanto, por un lado,
solucionan problemas o conflictos no resueltos por el derecho común; y, por otro, protegen
el interés de terceros.
Ahora bien, la existencia de los regímenes económicos matrimoniales no excluyen
del todo las reglas del derecho común, éstas igualmente se aplican en la medida que no sean
derogadas por las reglas especiales de los primeros. Así, por ejemplo, si los cónyuges,
cualquiera sea el régimen de bienes que los regula, compran y adquieren conjuntamente un
bien (mueble o inmueble), entre ellos se formará una comunidad que queda sometida, en
ausencia de una convención, a las reglas del cuasicontrato de comunidad del CC.
La vida en común de marido y mujer supone una serie de gastos, atenciones
personales suyas y de los hijos (alimentación, educación, crianza, establecimiento);
actividades comunes que ocasionan dispendios que no deben ser soportados sólo por uno de
ellos. Es preciso, por lo tanto, determinar, al menos, cómo ha de contribuirse a esos gastos
y quién y en qué medida debe soportarlos (contribución a las cargas del matrimonio);
determinación que constituye el elemento mínimo necesario de las relaciones conyugales y
la raíz del régimen económico matrimonial.
Sin embargo, el problema de los regímenes económicos matrimoniales no se agota
con dar respuesta a cómo se distribuyen las cargas del matrimonio, sino, que resuelve otros
aspectos, como por ejemplo, los aportes de bienes y servicios que cada uno de los cónyuges
hace a la vida del hogar y la familia; y el destino y administración de los bienes adquiridos
por cada uno de los cónyuges constante el matrimonio. Además, regula, fuera de las
relaciones económicas entre los cónyuges, la relación de cada uno de ellos con los terceros,
a quienes se les da una especial protección; ellos no pueden verse perjudicados por las
normas particulares que reglan la economía familiar.
A falta de una definición legal, la doctrina define al régimen matrimonial como el
estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí, y respecto
de terceros; o, como el conjunto de reglas jurídicas que disciplinan la economía del
matrimonio1.

1
Usualmente se le denomina “régimen económico matrimonial”, o “conyugal” en el concepto de los
profesores DIEZ PICAZO Y GULLÓN, o derechamente como “régimen matrimonial”, en el concepto de los
profesores PUIG PEÑA y de RAMS ALBESA en LACRUZ BERDEJO, y en nuestra doctrina los profesores
SOMARRIVA y RAMOS PAZOS. El profesor VIDAL prefiere emplear la expresión “régimen económico

1
 La primera definición plantea lo siguiente:
i. En primer lugar, los regímenes matrimoniales son e s t a t u t o s j u r í d i c o s , esto
para poner de manifiesto que se está frente a un conjunto complejo de normas, el
cual está destinado a regular o reglamentar de manera exclusiva las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges2. El interés por reglamentar los intereses
patrimoniales de los cónyuges supone una toma de posición de parte del legislador,
en el sentido de entender que esto no puede quedar sujeto a las reglas del derecho
común, sino que deben darse reglas especiales que gobiernen cómo se van a
manejar los intereses patrimoniales dentro del matrimonio. Hay por lo tanto, una
diferencia con los efectos personales.

ii. En segundo lugar, este sistema regula los intereses económicos de los cónyuges
entre sí, pero también actúa como medida de protección de los interes es de
terceros , ya que el legislador, al establecer estos regímenes, está pensando en la
posibilidad de proteger a los terceros que contraten con los cónyuges, porque
dependiendo de cual sea el régimen matrimonial, el tercero va saber con quién tiene
que contratar. Esto es lógico, puesto que la relación existente entre los cónyuges,
puede perjudicar los intereses de terceros.
Ello explica el porqué nuestro legislador, en el art. 1723 inc. II, limita y sujeta a
reglas estrictas la mutabilidad de los regímenes matrimoniales, y ordena que la
sustitución de régimen no afectará los derechos de terceros válidamente adquiridos.
En cualquier caso, las medidas de protección no se agotan aquí, éstas son
numerosas, sobre todo, en materia de sociedad conyugal.
Art. 1723 inc. II. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse
por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo
podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

1.1. Aspectos que debe resolver un régimen económico matrimonial.

Los aspectos fundamentales que deben resolver los regímenes matrimoniales, son
los siguientes:
i. En primer lugar, la determinación del destino de los bienes que tenían los cónyuges
al momento de casarse (a quién pertenece la propiedad), y el destino de los bienes
que adquirieron durante la vigencia del régimen (el régimen puede no durar lo que
exactamente dura el matrimonio).

matrimonial”, y la profesora ILLANES “régimen matrimonial”.

2
El régimen económico matrimonial es un conjunto de normas jurídicas articuladas en un sistema que
permite descubrir la contribución de los cónyuges a las necesidades del hogar común; la repercusión que el
matrimonio tendrá en la propiedad y administración de los bienes que integran los patrimonios de los
cónyuges y, en especial, cómo éstos resultan afectados al cumplimiento de las obligaciones contraídas
constante el régimen.

2
 ii. Los regímenes matrimoniales deben indicar quién ha de administrar los bienes.
iii. Determinan cómo deben contribuir los cónyuges a las necesidades de la familia
común.
iv. El régimen matrimonial debe determinar cuál es el patrimonio responsable de las
obligaciones contraídas por los cónyuges durante la vigencia del régimen.
v. Y debe también determinar cuál va a ser el destino de los bienes a su disolución.

Si se toma el caso chileno, la respuesta a cada una de las interrogantes dependerá del
régimen económico matrimonial aplicable. Así, en la s o c i e d a d c o n y u g a l (primera
interrogante) la propiedad de los bienes adquiridos a título oneroso forman el patrimonio
social; si la adquisición es a título gratuito, deberá distinguirse según sea mueble o
inmueble; en el primer caso, ingresa al haber social relativo (con cargo a recompensa); en el
segundo, integra el patrimonio propio del cónyuge adquirente; (segunda interrogante) el
marido administra sus bienes propios, los sociales y los de la mujer, sujeto, en todo caso, a
ciertas restricciones (formalidades habilitantes); la mujer, excepcionalmente, tiene una
administración separada (patrimonio reservado del art. 150); (tercera interrogante) la
sociedad conyugal es la obligada a contribuir a las necesidades del hogar común; (cuarta
interrogante) en principio, los acreedores podrán dirigirse sólo contra el patrimonio social
que, respecto de terceros, se confunde con el del marido; (quinta interrogante) disuelta la
sociedad conyugal, por regla general, se forma una comunidad de bienes integrada por los
bienes sociales que pasan a denominarse gananciales, salvo que la mujer renuncie a éstos.
En la p a r t i c i p a c i ó n e n l o s g a n a n c i a l e s (primera interrogante) la propiedad
de los bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título, constante el régimen,
pertenecen al cónyuge que los adquirió; (segunda interrogante) cada uno de los cónyuges
administra sus bienes; hay administración separada, sin perjuicio de algunas limitaciones
establecidas en protección del eventual crédito de participación en los gananciales; (tercera
interrogante) los cónyuges contribuyen a las necesidades del hogar común según sus
facultades, pudiendo el juez reglar esta contribución; (cuarta interrogante) los acreedores
sólo podrán dirigirse en contra del cónyuge que contrajo la obligación; (quinta interrogante)
disuelto el régimen de bienes, cada cónyuge es propietario de los bienes iniciales y de los
que integran su patrimonio final, ello sin perjuicio del derecho de crédito que puede nacer a
favor del cónyuge que obtuvo un resultado menos favorable en contra del que obtuvo
ganancias.
En la s e p a r a c i ó n t o t a l d e b i e n e s (primera interrogante) la propiedad de los
bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquiera título constante el régimen pertenecen
al cónyuge que los adquirió; (segunda interrogante) cada uno de los cónyuges administra
sus bienes; hay administración separada e independiente, sin restricciones; (tercera
interrogante) los cónyuges contribuyen a las necesidades del hogar común según sus
facultades, pudiendo el juez reglar esta contribución; (cuarta interrogante) los acreedores
sólo podrán dirigirse en contra del cónyuge que contrajo la obligación; (quinta interrogante)
disuelto el régimen de bienes, cada cónyuge es propietario de los bienes adquiridos durante
su vigencia, no hay participación ni siquiera de ganancias bajo la modalidad crediticia.
A la hora de dar respuesta a estas interrogantes deberá considerarse si algún bien
que integra el patrimonio de los cónyuges ha sido declarado familiar, en cuyo caso habrá

3
que ver en qué medida esta declaración afecta las reglas anteriores, sobre todo, en lo que se
refiere a la administración y disposición de los bienes concernidos.

1.2. Clasificación de los regímenes matrimoniales.

Los regímenes económicos matrimoniales pueden clasificarse con arreglo a
diferentes criterios.
i. A tendiendo a s u origen o a la fuente de producción , es posible
distinguir unos regímenes de carácter legal y otros de convencional o pactados. Los
primeros derivan directamente de la ley, bien porque la norma actúa como
supletoria de la voluntad de los cónyuges, de manera que entra a regir en el caso de
que los cónyuges no hayan convenido un régimen económico diverso del supletorio,
bien porque en determinadas circunstancias la ley impone un determinado régimen
económico. Los segundos se constituyen en virtud de una convención celebrada por
los cónyuges, sea una capitulación matrimonial o una convención celebrada por los
cónyuges. Cuando se habla de un régimen convencional se atiende única y
exclusivamente a la necesidad de un pacto entre los esposos o los cónyuges, según
sea el caso, y no a la libertad de pacto o de configuración interna, es la ley la que
regula los regímenes matrimoniales. Por ello, el profesor VIDAL considera más
propio hablar de régimen legal convencional, en contraposición al legal supletorio o
de aplicación necesaria. El carácter convencional se refiere al acceso al régimen, por
ello se habla en la doctrina de regímenes de acceso convencional.
En Chile hay que distinguir según se trate de matrimonios celebrados en Chile o en
el extranjero. En el primer caso (art. 135, inc. I) el régimen legal supletorio es el de
la sociedad conyugal; y los de carácter convencional son la separación total de
bienes y el de participación en los gananciales. En el segundo caso, el régimen legal
supletorio es la separación total de bienes y los convencionales, la sociedad
conyugal y la participación en los gananciales (art. 135, inc. II)
El único régimen económico legal convencional, en todo caso, es la participación en
los gananciales.
Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la
sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

ii. A tendida la propiedad y la adminis tración de los patrimonios cabe

distinguir unos regímenes de comunidad y otros de separación. En la separación no
hay más patrimonios que los personales de los cónyuges, distintos e independientes
entre sí y en principio no se produce entre ellos conexión alguna (régimen de
separación de bienes). En los regímenes de comunidad se crea un patrimonio cuya
titularidad pertenece a ambos cónyuges; la comunidad puede ser universal, si se
refiere a todos los bienes, caso en el cual no hay más patrimonio que el común; y

4
 puede ser, y así ocurre frecuentemente, restringida, en donde coexisten tres masas
de bienes: el patrimonio del marido, el de la mujer y el común (sociedad conyugal).
Las comunidades restringidas se califican según sus esenciales características y
sobretodo por el o los criterios para formar el patrimonio común (por ejemplo,
comunidad de bienes muebles o inmuebles, comunidad de adquisiciones en general
o sólo a título oneroso, etc.)
Cabe precisar hay una tercera clase de regímenes, llamados eclécticos, que son de
separación, pero con participación de ganancias, que consisten en dejar separados
los patrimonios de los cónyuges, constante el matrimonio y realizar al terminarse
aquél los ajustes de cuentas entre ellos o sus herederos, en el que se computarán
como ganancias del marido o la mujer el exceso de sus bienes sobre los que llevaron
al matrimonio o recibieron a título gratuito vigente éste y se dividirá luego la suma
de esas ganancias por mitades (régimen de participación en los gananciales).

iii. Por último, se pueden clasificar desde el punto de vista de los criterios de
adminis tración de los bienes , con independencia a la titularidad de
las mas as . Así puede haber una unidad de administración o administraciones
escindidas o separadas. En Chile, en la sociedad conyugal hay unidad de
administración; y en la separación de bienes y participación en los gananciales, hay
administraciones escindidas o separadas. Cabe tener presente que en la sociedad
conyugal, pese a la unidad de administración en manos del marido, se aceptan
administraciones parciales separadas (patrimonio reservado del art. 150)

1.3. Tipos de regímenes matrimoniales.

Para entender los regímenes matrimoniales en Chile, resulta esencial examinar
cuáles son los tipos teóricos de regímenes matrimoniales.

a. Regímenes de comunidad.
En primer lugar se encuentran los regímenes de comunidad, y como su nombre lo
indica, estos regímenes se caracterizan por la formación de un patrimonio o fondo común
con la totalidad o parte de los bienes de los cónyuges, aportados al matrimonio o adquiridos
durante él. Esta masa común pertenece a ambos cónyuges y se distribuye entre ellos una
vez disuelto el régimen.
La jefatura y administración pertenece al marido, con facultades más o menos
amplias y los beneficios del régimen quedan afectos a la contribución de las necesidades
del hogar común; este principio es característico y común a todos estos regímenes. Otro
aspecto que es casi una constante en estos sistemas, es que la mujer se ve afectada, al
menos, en su capacidad de administración y disposición de sus bienes propios. En Chile,
hasta antes de la ley Nº 18.802, la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal
(régimen de comunidad restringida) era incapaz relativa; hoy día es capaz, sin embargo,
está privada de la administración y disposición de sus bienes propios, que corresponde al
marido por mandato de la ley.
Este régimen de comunidad de bienes, puede ser de dos clases: comunidad universal
o restringida o relativa.

5
i. En primer lugar están los r e g í m e n e s d e c o m u n i d a d u n i v e r s a l o p l e n a , y
en estos regímenes todos los bienes aportados (aquellos que tenían al momento de
optar por el régimen) o adquiridos durante la vigencia de él, sea a título gratuito u
oneroso, van al patrimonio o fondo común, es decir, no existe más que un sólo
patrimonio, el común, que se integra por todos los bienes de ambos cónyuges. A la
disolución del régimen, el haber total y único se divide por mitades, con
prescindencia de los aportes y adquisiciones que cada uno de los cónyuges haya
hecho.

ii. Los r e g í m e n e s d e c o m u n i d a d r e s t r i n g i d a o r e l a t i v a , nacen como

corrección a la rigurosidad del anterior. Aquí igualmente se forma una comunidad
de bienes originada por los bienes aportados al momento del matrimonio y las
adquisiciones de bienes por los cónyuges, durante el régimen; sin embargo, esta
comunidad se integra sólo por algunos bienes, coexistiendo el haber común con los
haberes propios de cada uno de los cónyuges. Se distinguen, en consecuencia, tres
haberes distintos: el del marido, el de la mujer y el haber común que está
conformado por ciertos y determinados bienes. A su disolución cada cónyuge
conserva sus bienes propios y el haber común se divide por mitades Este régimen de
comunidad restringida o relativa admite cuatro modalidades:
- C o m u n i d a d e s r e s t r i n g i d a s d e b i e n e s m u e b l e s . En este régimen
ingresan al patrimonio o fondo común, todos los bienes muebles aportados o
adquiridos durante la vigencia del mismo a cualquier título. Por tanto, se
excluyen de la comunidad los bienes inmuebles, cualquiera sea el título de su
adquisición. A la disolución del régimen el haber común, integrado sólo por
bienes muebles, se divide por mitades entre los cónyuges.
- C o m u n i d a d r e s t r i n g i d a d e g a n a n c i a l e s o comunidad de
adquis iciones a título oneros o. En este régimen solamente ingresan al
patrimonio o fondo común, los bienes adquiridos a título oneroso durante la
vigencia del régimen, sean muebles o inmuebles; es decir, la participación en el
fondo común, es sólo respecto de las ganancias (los frutos de los bienes
comunes y de los propios de cada cónyuge y el producido del trabajo de ambos).
Por tanto, el patrimonio propio de cada cónyuge se conforma por los bienes
inmuebles aportados al matrimonio y los adquiridos durante éste a un título
gratuito. Esta modalidad de comunidad restringida es la que adopta nuestra
sociedad conyugal, con la particularidad del especial régimen a que se someten
los bienes muebles aportados y adquiridos a título gratuito, que ingresan
igualmente al haber común, pero con cargo al pago de recompensa.
- Co m u n i d a d r e s t r i n g i d a d e b i e n e s m u e b l e s y g a n a n c i a l e s ( o
a d q u i s i c i o n e s a t í t u l o o n e r o s o ) . En este régimen ingresan al
patrimonio o fondo común todos los bienes muebles aportados o adquiridos
durante la vigencia del régimen, a cualquier título, y los bienes inmuebles
adquiridos durante la vigencia del régimen a título oneroso y las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. De manera que
sólo quedan excluidos de la comunidad los bienes raíces que aportan y los que
adquieran durante el matrimonio a título gratuito.

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 - C o m u n i d a d d e b i e n e s f u t u r o s o d e a d q u i s i c i o n e s . El haber común
está formado por todos los bienes que se adquieran constante el régimen, no
importando la naturaleza del título de su adquisición: gratuito u oneroso. Se
excluye de la comunidad el haber propio y presente de cada cónyuge (bienes
aportados, cualquiera sea su naturaleza).

El régimen de sociedad conyugal en Chile, que es el régimen legal y supletorio,

corresponde al modelo de una comunidad restringida únicamente de gananciales, esto
implica que van al patrimonio o fondo común de la sociedad conyugal (en forma
definitiva), solamente los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen
(da lo mismo si son muebles o inmuebles). Esto trae como consecuencia lógica que, en el
sistema de sociedad conyugal chileno, van a existir por lo menos tres patrimonios: el
patrimonio social, el patrimonio propio del marido, y el patrimonio propio de la mujer; y a
este sistema se une la posibilidad de que existan otros patrimonios, denominados
patrimonios especiales de la mujer, y estos son: los patrimonios del art. 1503 (patrimonio
reservado), y los patrimonios especiales de los arts. 166 y 167.
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de
los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de
dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella
o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y
1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia
en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de
este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:

3
Este patrimonio corresponde a gananciales de la mujer, por esto si ella quiere participar al término del
patrimonio común, debe aportar con estos gananciales.

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1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente
alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.

Pero la explicación no está completa, porque si se examina el art. 1725, que se

refiere a la conformación del haber conyugal, se comprobará que el legislador ordena que
también ingresen al haber de la sociedad conyugal, los bienes muebles aportados (los que
tenían al momento de casarse), y aquellos adquiridos durante la vigencia del régimen a
título gratuito.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
4º. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales;

Esto podría implicar que la sociedad conyugal sea una comunidad restringida de
bienes muebles y gananciales, pero esto no es así, ya que, como se dijo, si bien las especies
muebles ingresan al haber de la sociedad conyugal, generan para el cónyuge aportante o
adquirente, un crédito por el valor del mismo, que se hará efectivo a la terminación del
régimen.
Esta distinción planteada, da origen a la distinción de dos clases o tipos de haberes
sociales: el haber social absoluto y el haber social relativo. El h a b e r s o c i a l a b s o l u t o
está conformado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, sin generar para
el cónyuge aportante o adquirente derecho a recompensa alguna, y estos bienes forman un
fondo común que está destinado a dividirse por mitades a la terminación del régimen. El
h a b e r r e l a t i v o en cambio, está conformado por aquellos bienes que si bien ingresan a la
sociedad conyugal, generan para el cónyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa que permite recuperar su valor al término del régimen (igual se va a repartir
por mitades); por ejemplo, si se adquirió a título gratuito o aportó un juego de loza, al
término del régimen se le devolverá un crédito 4 al cónyuge aportante, y el juego de loza
formará parte del fondo común.
Hay quienes dicen que los haberes ingresan en forma transitoria, sin embargo esto
no es así, ya que no se recupera el mismo bien, sino su valor.

b. Regímenes de separación de bienes.

En segundo lugar, están los regímenes de separación de bienes, y tal como su
nombre lo indica, este régimen matrimonial se caracteriza porque los patrimonios del
marido y de la mujer permanecen separados, y como consecuencia de esto, cada uno de
4
El crédito se hace efectivo en el patrimonio social, ahí se imputa.

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ellos administra, goza y dispone libremente de lo suyo (no se participa ni durante la
vigencia del régimen, ni de las ganancias a la terminación de él); no hay formación de un
patrimonio común.
En Chile, como régimen alternativo a la sociedad conyugal, existe el régimen de
separación total de bienes5.
Este es un sistema que tiene ventajas, ya que no está la solidaridad propia de la
comunidad, y por otro lado, la libertad que presenta, lo que es más beneficioso para los
terceros que contratan con los cónyuges separados de bienes, ya que no se requiere
autorización del otro para disponer de lo suyo (lo que es propio de los regímenes de
comunidad).
Hay que tener presente que se habla de separación parcial de bienes en aquellos
supuestos en que siendo el régimen aplicable el de la sociedad conyugal, se reconoce a la
mujer la facultad de administrar y disponer separadamente del marido de ciertos núcleos o
satélites patrimoniales, como es el caso de los patrimonios de los arts. 150, 166 y 167;
patrimonios que coexisten con el haber social y el propio de cada uno de los cónyuges

c. Regímenes sin comunidad.

En tercer lugar, están los regímenes sin comunidad, y lo que caracteriza a estos
regímenes matrimoniales, es que no existe la formación de un patrimonio o fondo común,
ya que los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, pero existe en este caso
unidad en la administración, la cual recae en el marido.
Se trata de un régimen intermedio entre el de comunidad y el de separación de
bienes, ya que cada cónyuge conserva la propiedad de los bienes que integran su
patrimonio (separación total de bienes); sin embargo, hay unidad de administración en
manos del marido (régimen de comunidad), salvo la presencia de algunos núcleos
patrimoniales cuya administración corresponde a la mujer. Este régimen sin comunidad se
asemeja al de separación de bienes desde que coexisten dos patrimonios separados e
independientes; pero difiere del mismo en lo tocante a la administración, aproximándose al
régimen de comunidad.

d. R é g i m e n d o t a l .
En cuarto lugar, está el régimen dotal, y el régimen dotal está caracterizado por la
presencia de dos clases de bienes: los bienes dotales, y los bienes parafernales. Los b i e n e s
d o t a l e s son aquellos bienes que la mujer le entrega al marido con el objeto de que éste los
administre y destine los frutos a solventar las necesidades de la familia común; y estos
bienes a la terminación del régimen, el marido debe devolvérselos a la mujer, es decir, a la
disolución del matrimonio, el marido no tiene la facultad de enajenar la dote y la mujer
tiene derecho a exigir su restitución, la que se garantiza por medio de una hipoteca legal
que se tiene constituida sobre los bienes propios del marido.
Y los b i e n e s p a r a f e r n a l e s son aquellos que la mujer conserva en su
patrimonio, y los cuales administra, goza y dispone con absoluta libertad.
5
El régimen de separación total de bienes es el legal y supletorio en varios ordenamientos jurídicos, como es
el caso, de Japón, Australia, Inglaterra y Escocia. En Chile, la separación total de bienes constituye un
régimen legal convencional, salvo el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero.

9
e. R e g í m e n e s d e p a r t i c i p a c i ó n e n l o s g a n a n c i a l e s .
Por último, en este análisis teórico, se incluyen los regímenes de participación en los
gananciales. Este régimen corresponde a una mixtura entre los regímenes de separación y
de comunidad, en cuanto en éstos, durante su vigencia, los patrimonios de los cónyuges
permanecen separados y cada uno administra, goza y dispone de lo suyo, pero al término
ellos tienen derecho a participar de las ganancias producidas por el otro. En este sistema la
participación es única y exclusivamente respecto de los gananciales.
Este régimen aprovecha de las ventajas del régimen de separación de bienes y de las
del régimen de comunidad de bienes, en tanto se hace participar a los cónyuges de los
resultados del régimen de administración separada. Cabe tener presente que en este
régimen, pese a operar como uno de separación de bienes, el legislador establece algunas
limitaciones en relación a las facultades de disposición de algunos bienes que integran su
patrimonio, ello con el objeto de proteger la ulterior participación en los gananciales. Así se
cautela la finalidad del régimen.
Dentro de los regímenes de participación en los gananciales hay dos modalidades: el
régimen de participación en los gananciales comunidad diferida, y el régimen de
participación en los gananciales modalidad crediticia.
i. En el r é g i m e n d e p a r t i c i p a c i ó n e n l o s g a n a n c i a l e s c o m u n i d a d
d i f e r i d a , durante la vigencia de éste los patrimonios de los cónyuges permanecen
separados, pero ha su terminación se forma un patrimonio o fondo común con todos
los gananciales obtenidos por los cónyuges durante la vigencia del régimen (se
forma una comunidad al término del régimen con las ganancias), el cual se divide
en partes iguales, sin considerar el aporte de los cónyuges al fondo común. Para
algunos este régimen favorecería al cónyuge menos trabajador en perjuicio del más
empeñoso. Por ejemplo, a la terminación del régimen A tiene tres inmuebles y dos
autos, y B tiene un inmueble y dos autos; con estos bienes adquiridos por cada uno
durante la vigencia del régimen, surge una comunidad respecto de los bienes
adquiridos, y éstos deben repartirse por mitades. El derecho que tienen los cónyuges
sobre los gananciales, son derechos reales.

ii. El r é g i m e n d e p a r t i c i p a c i ó n e n l o s g a n a n c i a l e s m o d a l i d a d
c r e d i t i c i a , en este sistema tanto durante la vigencia del régimen, como ha su
terminación, los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, no hay
comunidad ni durante ni después, sino que al término del régimen se comparan los
gananciales obtenidos por cada cónyuge, y aquel que obtuvo menos gananciales
tiene derecho de crédito, llamado de participación en los gananciales, para que el
otro le participe en la mitad del excedente. Por ejemplo, A tiene 80 millones de
gananciales, y B 40, por lo tanto B tiene derecho a participar en la mitad de 40
millones, es decir, en 20 millones.6
Aquí se confrontan los patrimonios iniciales y los finales de cada cónyuge y así se
llega al eventual crédito de participación; se trata de una verdadera operación
contable.
6
Estos regímenes se complican, ya que los cónyuges pueden tener bienes antes de la celebración del
matrimonio, o poseer bienes que no producen gananciales; o adquieran bienes a título gratuito.

10
 La principal diferencia entre estas dos variantes, es la naturaleza del derecho de que
es titular el cónyuge que tiene derecho a participar de los gananciales del otro; en la
primera, se trata de un derecho real que se ejerce sin respecto a determinada persona; en la
segunda, en cambio, simplemente se está en presencia de un derecho de crédito, sujeto a las
vicisitudes propias del derecho de garantía general.
En Chile existe el régimen de participación en los gananciales como un régimen
alternativo a la sociedad conyugal, y la modalidad que se adopta en nuestro sistema, es la
modalidad crediticia, en la cual los cónyuges tienen un derecho personal (crédito)7.

1.4. Los regímenes matrimoniales existentes en Chile.

Bajo la sola vigencia del CC, el único régimen que se contemplaba era la sociedad
conyugal, régimen que se les imponía a los cónyuges por el sólo hecho de contraer
matrimonio. El inc. I del art. 135 disponía: por el sólo hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges y toma el marido la administración de los de la
mujer, según las reglas que se expondrán en el Título de la sociedad conyugal.
Mediante el DL 328 del año 1925, modificado por la ley 5.521 del año 1934, se
incorporó el régimen legal convencional de separación total de bienes. Las partes podían
optar por modificar su régimen matrimonial de sociedad conyugal a separación total de
bienes, pero a través de una capitulación matrimonial pactada antes del matrimonio o en el
acto de su celebración; es decir, después de celebrado el matrimonio no podía pactarse
separación de bienes
Fue la ley 7.612 del año 1943 la que incorporó el pacto del art. 1723, en cuya virtud
comenzó a ser posible sustituir durante la vigencia del matrimonio el régimen de sociedad
conyugal a separación total de bienes.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no
surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará,

7
Cabe precisar que en Chile hubo un proyecto de ley, el año 1970, que intentó establecer como régimen legal
supletorio, el de participación en los gananciales en su variante de “comunidad diferida” que reemplazaba el
inc. I del art. 135 por el que sigue: por el hecho del matrimonio se contrae entre los cónyuges el régimen de
participación en los gananciales. Según este proyecto, durante el matrimonio, existiría una separación de
administraciones, pero al momento de la disolución se formaba una comunidad póstuma de la cual se excluían
los bienes propios de los cónyuges que tenían al momento de contraer matrimonio y los que adquirieron
posteriormente a título gratuito. Asimismo, y con el objeto de no hacer ilusorio el régimen de bienes, se
establecían un sinnúmero de limitaciones a las facultades de disposición de cada uno de los cónyuges. Este
proyecto no se materializó, pero finalmente, es la ley Nº 19.335, la que instauró el régimen de participación en
los gananciales como régimen legal convencional, en su variante crediticia. El inc. I del art. 1792-2 prescribe:
en el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen
separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la
vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos
tienen derecho a participar por mitades del excedente.

11
en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición,
plazo o modo alguno.

El sistema actual queda configurado con la dictación de la ley 19.335 del año 1994,
en cuya virtud se incorpora el régimen de participación en los gananciales bajo la
modalidad crediticia, el cual puede pactarse en capitulación matrimonial anterior o coetánea
al matrimonio; o bien, en un momento posterior, reemplazando, o la sociedad conyugal, o
la separación total de bienes. Cabe precisar que esta ley introduce, además, el régimen
patrimonial primario, de los bienes familiares, aplicable cualquiera sea el régimen
económico matrimonial entre los cónyuges.
Por lo tanto, la s ituación actual en materia de regímenes matrimonies, es que en
Chile existe un régimen legal supletorio, cual es la sociedad conyugal, y dos regímenes
alternativos, cuales son la separación total de bienes, y la participación en los gananciales.
El fundamento del carácter supletorio de la sociedad conyugal se extrae de los arts.
135 y 1718.
Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.

Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

El carácter de régimen legal supletorio se aplica respecto de matrimonios celebrados

en Chile, porque tratándose de matrimonios celebrados en países extranjeros, rige lo
dispuesto en el art. 135 inc. II, caso en el cual el legislador los reputa casados bajo el
régimen de separación total de bienes. La parte fundamental del texto se debe a una reforma
de la ley 18.802, cuyo objeto fue simplificar el tema de los regímenes matrimoniales
respecto de personas casadas en países extranjeros, reputándolos como casados bajo el
régimen de separación total de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro
de la Primera Sección de la Comuna de Santiago (Recoleta), y en ese acto pacten sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales.
Para que un matrimonio celebrado en país extranjero tenga validez en Chile, no es
necesario inscribirlo, ya que se puede acreditar su celebración mediante el documento
debidamente legalizado. Pero si quiere alterar el régimen de separación total de bienes que
le atribuye el ordenamiento jurídico chileno, se deberá inscribir, y en ese acto substituir el
régimen a sociedad conyugal o a régimen de participación en los gananciales. También se
podría inscribir y no pactar nada.

12
 Esta norma contempla el único caso existente en Chile de sociedad conyugal
pactada, ya que según se verá, ese es el régimen legal supletorio y si se cambia, nunca más
se podrá volver a la sociedad conyugal; se puede optar por los otros regímenes, pero no por
la sociedad conyugal
Otro punto destacable, en relación con el art. 135 inc. II, es que tradicionalmente se
había entendido que esta disposición se aplicaba tanto a chilenos como a extranjeros
casados en país extranjero; sin embargo, la CS en un fallo del año 2008 cambió ese criterio
y sostuvo que esta disposición sólo resultaba aplicable tratándose de chilenos.8
Frente al régimen matrimonial de carácter supletorio, existen dos regímenes
alternativos, cuales son: el régimen de separación total de bienes, y el régimen de
participación en los gananciales ¿En qué oportunidad pueden mutarse los regímenes
matrimoniales? Existen tres oportunidades para mutar los regímenes matrimoniales:
i. En primer lugar, puede modificarse en virtud de una capitulación matrimonial
pactada antes del matrimonio.
ii. En virtud de una capitulación matrimonial pactada en el acto del matrimonio.

iii. Durante la vigencia del matrimonio en virtud del pacto del art. 1723, es decir, en
virtud de la convención matrimonial de dicho artículo.

¿Cuántas veces pueden mutarse los regímenes? El tema de la mutabilidad de los

regímenes matrimoniales, era un punto de mucha discusión a nivel doctrinal, pero hoy esto
está zanjado en virtud de lo dispuesto en el art. 165 inc. II del CC.
Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no
podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil
(reanudación de la vida en común en la separación judicial), los cónyuges podrán pactar por una sola vez el
régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.

Sobre la base de esta disposición, la doctrina concluye que los cónyuges podrían
modificar su régimen matrimonial hasta dos veces, siempre, en todo caso, teniendo en
cuenta la limitación de que una vez que se ha terminado con la sociedad conyugal, ésta no
puede reestablecerse en virtud del pacto del art. 1723, ni por vía judicial.

D. Capitulaciones matrimoniales.

1. Concepto y elementos.
Esta materia se encuentra tratada dentro del título XXII del libro IV, en los arts. 1715
y siguientes del CC.
El título XXII se denomina “De las convenciones matrimoniales y de la sociedad
conyugal”, por lo tanto, es válido preguntarse cuál es la relación entre los conceptos
convención matrimonial y capitulación. Entre estos conceptos existe una relación de género
a especie, siendo el género la convención, y la especie la capitulación; pero no obstante esta
8
Leer fallo.

13
relación de género a especie, en la práctica el término convención matrimonial suele
utilizarse para referirse a los acuerdos de carácter patrimonial que celebran los cónyuges
durante la vigencia del matrimonio.
El art. 1715 da un concepto de capitulación matrimonial, y señala que se conoce con
el nombre de capitulaciones matrimoniales, las convenciones de carácter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración; algunos
agregan, cuyo objeto es modificar el régimen económico matrimonial normal o sustituirlo
por uno de los previstos por la ley. Con esta disposición el legislador deja en claro que son
una especie de convención matrimonial.
Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter
patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación
total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

El legislador reconoce un margen de libertad de pacto a los esposos o cónyuges a

objeto que puedan fijar sus relaciones patrimoniales. Se trata de pactos que modifican o
derogan la regla supletoria del régimen de sociedad conyugal (elemento de la naturaleza y
accidentales).
Los elementos que caracterizan a las capitulaciones matrimoniales, teniendo en
cuenta la definición, son los siguientes:
i. Son convenciones, lo cual implica que son acuerdos de voluntad que tienen por
objeto preciso regular intereses de carácter patrimonial, pecuniario ¿Por qué el
legislador habla de convenciones de carácter patrimonial? ¿Hay otras que no tengan
este carácter? La respuesta aquí es afirmativa, un ejemplo de ello es lo que dispone
el art. 225, el cual prescribe sobre el cuidado personal de los hijos y dispone que si
los padres viven separados toca el cuidado personal de los hijos a la madre. No
obstante, por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, suscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común
acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas
solemnidades. Esta es una convención que no es de contenido o carácter
patrimonial, sino personal.
También puede citarse el art. 244, sobre los efectos patrimoniales de la relación de
filiación (patria potestad), según el cual la patria potestad será ejercida por el
padre o madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento.
En consecuencia, los cónyuges no sólo pueden celebrar capitulaciones de carácter
patrimonial; hay otras no patrimoniales cuya celebración igualmente les está
permitida.
ii. Desde el punto de vista del momento en que se pactan, sólo reciben el nombre de
capitulaciones aquellas convenciones patrimoniales que se pactan antes del
matrimonio, o en el acto mismo de su celebración; cualquier otra convención
posterior de carácter patrimonial entre los cónyuges es una convención matrimonial.

14
 Puede afirmarse que la única convención matrimonial que pueden celebrar los
cónyuges, constante el matrimonio, es la de sustitución de régimen económico
matrimonial, de conformidad al art.1723, cumpliendo con los requisitos que la
misma disposición prevé. Pero al profesor VIDAL no le parece que esta afirmación
sea tan efectiva, especialmente si se toma en consideración lo que señala la nueva
LMC, que autoriza a los cónyuges en estado de separación para regular de común
acuerdo sus relaciones mutuas, como los alimentos, caso que en el cual hay un
acuerdo de carácter patrimonial constante el matrimonio. En todo caso, los
cónyuges podrán celebrar otros pactos lícitos complementarios a propósito de la
celebración de la convención matrimonial principal: la de sustitución, según el
citado art. 1723.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello
no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que
se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

Como se dijo, de acuerdo a los arts. 135 y 1718, el régimen económico matrimonial
legal supletorio es la sociedad conyugal. Por consiguiente, a falta de pacto en contrario
(capitulaciones matrimoniales), se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída
la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones del título XXII del Libro IV del Código
civil. La excepción a la regla es el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero,
cuyo régimen legal supletorio es el de la separación total de bienes conforme el art. 135,
inc. II.
Pero a los esposos se les reconoce la libertad, sea para introducir, a través de pactos
lícitos (art. 1717), modificaciones al régimen de sociedad conyugal, como es el caso de la
separación parcial de bienes o la libre disposición, por parte de la mujer, de una suma
determinada de dinero o de una pensión periódica (art. 1720); o la renuncia anticipada de
los eventuales gananciales (art. 1719); sea para sustituirlo o reemplazarlo por el de
separación total de bienes o de participación en los gananciales. Estos pactos, llamados
capitulaciones matrimoniales, pueden celebrarse antes o en el momento del matrimonio, sin
embargo, las celebradas en el acto del matrimonio sólo pueden tener por objeto la
sustitución de la sociedad conyugal por cualquiera de los otros regímenes previstos (art.
1715, inc. II).

15
Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada
cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, de letra a) la
separación de bienes y del divorcio.
Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título letra b)
XXII-A del Libro Cuarto.

2. Características.
Las características generales de esta figura son:
i. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica es un acto jurídico bilateral, es
decir, una c o n v e n c i ó n ; esto implica que necesariamente se perfeccionan por el
acuerdo de voluntades de los futuros contrayentes.
Se trata de una convención que en algunos casos, técnicamente, puede ser un
contrato, esto, cuando produzca derechos y obligaciones, como la convención típica
del art. 1720, inc. II (libre disposición, por parte de la mujer, de una determinada
suma de dinero o de una determinada pensión periódica).
ii. En segundo lugar, en cuanto su oportunidad, s e p a c t a n a n t e s d e l
m a t r i m o n i o o a l m o m e n t o m i s m o d e s u c e l e b r a c i ó n . Esto es
importante tanto desde el punto de vista de su solemnidad, como desde el punto de
vista de su objeto.
Si se pactan después de la celebración del matrimonio, se habla simplemente de
convenciones matrimoniales; por consiguiente, con la celebración del matrimonio se
clausura la posibilidad de celebrar capitulaciones matrimoniales.
iii. Desde el punto de vista de su objeto, se puede decir que tienen un o b j e t o
a m p l i o , que en definitiva puede importar la sustitución o simplemente una
modificación del régimen matrimonial.
Las convenciones matrimoniales pueden versar sobre cualquiera materia que sea
objeto de las relaciones de carácter patrimonial o económico entre los cónyuges,
pero no pueden ser contrarias ni a las buenas costumbres, ni a las leyes; precisando
el Código sobre este particular, en su art. 1717, que las capitulaciones matrimoniales
no podrán ser en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a
cada cónyuges respecto del otro o de los descendientes comunes. Este límite debe
entenderse en dos sentidos: primero, que dentro de las relaciones patrimoniales
conyugales, las convenciones matrimoniales no pueden ir en detrimento de los
derechos y obligaciones de los cónyuges entre sí; y, segundo, que las convenciones

16
 matrimoniales no pueden tener por objeto los efectos personales del matrimonio, ni
las relaciones de filiación y sus efectos, salvo en lo que se refiere a la titularidad del
cuidado personal y de la patria potestad (arts. 225 y 244).
iv. Son a c t o s j u r í d i c o s b i l a t e r a l e s d e p e n d i e n t e s 9, porque su eficacia está
supeditada a la celebración del matrimonio. Por lo tanto, si no se contrae
matrimonio, el pacto no produce efecto alguno.
Podría pensarse, como sostiene RODRÍGUEZ GREZ, que estas convenciones tienen el
carácter de un acto jurídico condicional suspensivo, esto es, sujeto, en su existencia
y efectos, al hecho futuro e incierto del matrimonio. Pero esto no es así, porque
generalmente la condición es un elemento meramente accidental, salvo que la ley
disponga una cosa distinta (arts. 1489 y 1554); la existencia del matrimonio en las
convenciones matrimoniales es un elemento de la esencia, sin el cual las
capitulaciones no nacen a la vida jurídica, ni mucho menos producen efectos
jurídicos (RAMOS PAZOS); como consecuencia de lo anterior, la disolución del
matrimonio produce consecuencialmente la extinción de la convención matrimonial.
De cualquier forma, la discusión en orden a si se trata de un acto jurídico
dependiente o sujeto a condición suspensiva se reduce a una manera o forma de
expresar una misma cosa: los efectos de la convención no se producen mientras no
exista el matrimonio.
Debe considerarse que la ley no fija plazo para la celebración del matrimonio en el
caso de que éste sea precedido por una convención matrimonial. El profesor
RODRÍGUEZ GREZ habla de la caducidad de las capitulaciones matrimoniales para
referirse a aquellos casos en que se hace imposible la celebración del matrimonio,
sea porque uno de los esposos fallece antes del matrimonio, sea porque contrae
matrimonio con un tercero.

v. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento son s o l e m n e s , aun cuando las

solemnidades sean distintas según la oportunidad en que se celebren.

vi. Son i n m u t a b l e s . Una vez que se ha celebrado el matrimonio, las capitulaciones

no pueden ser objeto de modificación o dejarse sin efecto. Así se infiere del inc.
final del art. 1716 (celebrado el matrimonio las capitulaciones matrimoniales no
podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las partes que intervinieron
en ellas); y del inc. II del art. 1723 (…una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges). Las únicas excepciones son
las de los arts. 1723, inc. I y 1792-1, o sea, las capitulaciones matrimoniales cuyo
objeto es la modificación del régimen legal supletorio o la sustitución de la sociedad
conyugal, quedarán sin efecto desde la celebración de la convención matrimonial
sustitutiva del art. 1723.
En lo que concierne a esta característica, la inmutabilidad se produce desde la
celebración del matrimonio, ello explica la disposición del art. 1722, que dispone
sobre la forma de las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones
matrimoniales anteriores al matrimonio. La inmutabilidad de las convenciones

9
En cuanto a la clasificación de los actos jurídicos, se dice que estos pueden ser principales o accesorios, y
aquí también se mencionó a los actos dependientes, esto con el objeto de diferenciarlos de los accesorios.

17
 matrimoniales se funda en la idea de la estabilidad de los efectos patrimoniales del
matrimonio y la protección a terceros.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo
primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de
participación en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir
el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título
contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el
de separación total de bienes.

Art. 1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes
del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las
capitulaciones mismas.

vii. Son a c t o s j u r í d i c o s p u r o s y s i m p l e s , por tanto, no pueden sujetarse a

plazo, condición o modo; así se infiere del art. 1723 cuyo inc. final dispone que los
pactos a que se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno. Esto no es una novedad, ya que no
obstante reglamentar situaciones patrimoniales, se está en el ámbito del derecho de
familia, en que el legislador excluye las modalidades.
De la interpretación armónica de los arts. 1723 y 1715 se deduce que las
capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, cuyo objeto es uno distinto
al de la sustitución del régimen económico matrimonial, podrían perfectamente
sujetarse a alguna modalidad, siempre que ello no vulnere el principio de su
dependencia respecto del matrimonio (art. 1721 inc. final).
Art. 1721 inc. final. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

viii. S on un acto jurídico bilateral obligatorio para las partes (efecto

obligatorio relativo; art. 1545) y oponibles res pecto de terceros entendido
como hecho jurídico (efecto expansivo del contrato).
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

i x . L a s c a p i t u l a c i o n e s m a t r i m o n i a l e s s o n p e r s o n a l í s i m a s . Esto quiere
decir que pese a estar en presencia de un menor adulto que, conforme las reglas
generales, puede actuar en la vida jurídica, tanto representado, como autorizado por
su representante legal; para la celebración de las capitulaciones matrimoniales sólo
puede hacerlo personalmente, con el asenso o autorización de quien debe darlo para

18
 su matrimonio. Por lo tanto, al igual que el matrimonio no cabe que el padre, por
ejemplo, celebre una capitulación matrimonial en representación legal de su hijo
(art. 1721).10
Art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales,
con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por
objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o
servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al
menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su
curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el
menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

3. Requisitos de fondo de las capitulaciones matrimoniales.

Desde el punto de vista del fondo, siempre es importante tener presente que, en
cuanto a acto jurídico, las capitulaciones están sometidas a los requisitos de existencia y
validez de todo acto jurídico, de manera que aquí se referirá a las particularidades de estos
requisitos.

a. C o n s e n t i m i e n t o .
En materia de consentimiento la doctrina está conteste que estas capitulaciones se
pueden celebrar tanto en forma personal, como por vía de representante; la ley sólo excluye
el consentimiento expresado por medio de representante legal (art. 1721). El legislador no
lo dice expresamente, pero si se piensa que las personas pueden casarse con un poder, quien
puede lo más puede lo menos; pero se tendría que tratar de un mandato solmene y especial,
al igual que el matrimonio.

b. Capacidad.
Desde el punto de vista de la capacidad, hay reglas especiales contenidas en el art.
1721, el cual señala que las personas mayores de 16 años pueden celebrar capitulaciones
10
El profesor RODRÍGUEZ GREZ, luego de caracterizar a las convenciones matrimoniales, explica que los
caracteres de estas convenciones patrimoniales, apretadamente responden a los siguientes principios: acto
de carácter convencional que no puede tener otro origen que la voluntad de los esposos; dependiente, cuyos
efectos quedan subordinados a la celebración del matrimonio; solemne desde que una doble perspectiva
(escritura pública y subinscripción en la partida de matrimonio); de alcance patrimonial, no pudiendo
extenderse a las relaciones personales de los contrayentes, ni de la prole común; optativo del régimen
patrimonial del matrimonio; reservado exclusivamente a los esposos y mientras conservan la calidad de
tales; […] intangible, pudiendo modificarse antes del matrimonio con las exigencias y solemnidades de las
capitulaciones mismas; sujetas a reglas especiales en lo relativo a la capacidad de los celebrantes; de efectos
subordinados a la subinscripción en la respectiva partida de matrimonio en el plazo establecido en la ley; y
que sólo pueden celebrarse antes o al momento del matrimonio y, en este último caso, pudiendo escogerse
entre la separación total de bienes y participación en los gananciales. Se precisa que para el autor las únicas
convenciones matrimoniales son las capitulaciones matrimoniales, tratando separada e independientemente
las convenciones que los cónyuges pueden celebrar constante el matrimonio (art. 1723).

19
matrimoniales debiendo contar con la licencia de las mismas personas cuyo consentimiento
le haya sido necesario para el matrimonio.
Por lo tanto, si uno de los esposos es absolutamente incapaz simplemente no puede
contraer matrimonio y si es relativamente incapaz (en la especie menor adulto) celebrará las
capitulaciones personalmente, pero con la aprobación de las personas cuyo consentimiento
le haya sido necesario para el matrimonio (art. 107)11. Cabe preguntarse ¿qué ocurre si esa
persona o personas se niegan a otorgar la aprobación? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de
este requisito y la sanción para el caso de su omisión?
Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de
sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los
ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

Ahora, si las capitulaciones matrimoniales celebradas por estas personas tienen por
objeto la renuncia de los gananciales o la enajenación o hipoteca, censo o servidumbre
sobre bienes raíces, se requerirá, además, de la autorización judicial.
Si el que contrae matrimonio es un incapaz distinto al menor adulto (capaz de
celebrar matrimonio, o sea, solamente puede ser un disipador interdicto, ya que tanto el
demente como el sordomudo que no puede darse a entender son incapaces de contraer
matrimonio) y que está sujeto a curaduría, podrá celebrar la capitulación matrimonial, pero
con la autorización de su curador. La regla se justifica desde que se está ante un incapaz en
materia patrimonial, pero capaz para celebrar matrimonio. En lo demás, la celebración de
estas capitulaciones matrimoniales queda sujeta a las mismas reglas que las celebradas por
los menores adultos, lo que quiere significar que si el objeto de la capitulación es alguno de
los que consulta la norma, se requerirá, además, de la autorización judicial (formalidad
habilitante).
En cambio, en cuanto a las convenciones matrimoniales del art. 1723, éstas sólo
pueden celebrarlas los cónyuges mayores de edad, así lo expresa el mismo precepto. No
cabe, por tanto, suplir esa falta de capacidad con la aprobación de quien debió autorizar el
matrimonio según el art. 107. Si se celebra la convención, ésta será nula de nulidad
absoluta, por tratarse de un acto prohibido por la ley. Distinta será la respuesta para los
cónyuges afectados por otra causa de incapacidad, o sea, el disipador sujeto a interdicción,
quien podrá celebrar la convención, siempre personalmente, pero con la autorización de su
curador.

c. Objeto.
En materia de objeto hay que distinguir entre aquellas capitulaciones matrimoniales
que se celebran antes del matrimonio, respecto de aquellas que se pactan al momento
mismo de la celebración.
Tratándose de aquellas capitulaciones matrimoniales que se pactan en el acto mismo
de la celebración del matrimonio, éstas sólo pueden tener por objeto pactar separación total
de bienes o regímenes de participación en los gananciales (art. 1715 inc. II).

11
Estas personas no son necesariamente representantes legales del menor adulto, tal cosa ocurre cuando el
padre legítimo, o la madre legítima no tengan la patria potestad del menor, y cuando el ascendiente o
ascendientes más próximos no sean los guardadores del menor.

20
Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter
patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación
total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

En cuanto a aquellas capitulaciones que se celebran antes del matrimonio, en

términos generales éstas pueden tener un objeto amplio (principalmente la modificación del
régimen de sociedad conyugal), teniendo eso si como límite general lo dispuesto en el art.
171712, y teniendo también presente los casos de capitulaciones matrimoniales prohibidas.
Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes. No serán, pues, e n d e t r i m e n t o d e l o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s q u e l a s l e y e s
señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

Ejemplos de capitulaciones matrimoniales, expresamente permitidas por el CC,

celebradas antes del matrimonio, son13:
i. La renuncia de los gananciales que puede hacer la mujer antes del matrimonio (art.
1719).
Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales
que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o
después de la disolución de la sociedad.

ii. Las previstas en los arts. 1720 inc. II y 167, las cuales tienen por objeto indicar que
la mujer va administrar separadamente de su marido, una parte de sus bienes
propios o una suma determinada de dinero.
Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de
bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y
163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o
de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente.

iii. La enajenación de bienes inmueble o su gravamen, así se infiere de la norma del art.
1721, a propósito de los incapaces.
iv. También, por medio de una capitulación matrimonial, los cónyuges podrían destinar
una suma de dinero a la compra y adquisición de un bien raíz (subrogación de
inmueble a valores), evitando que ese bien ingrese a la sociedad conyugal (art. 1727
12
De cualquier forma, y como ya se ha dicho, este precepto sirve, además, para delimitar el objeto de las
capitulaciones matrimoniales, en tanto ellas no pueden referirse a los efectos personales del matrimonio, ni a
las relaciones de filiación y sus efectos. En este último plano rige plenamente la irrenunciabilidad de los
derechos subjetivos de familia.
13
¿Pueden los esposos, junto con sustituir la sociedad conyugal, celebrar otros pactos lícitos complementarios
permitidos para las convenciones matrimoniales del art. 1723? En principio, según el profesor VIDAL, hay que
inclinarse por responder afirmativamente, sobre todo por lo que dispone el art.o 1723, pero siempre dentro los
límites del artículo 1717.

21
 Nº 2). Además, se podría pensar en donaciones por causa de matrimonio (art. 1406);
la exclusión de algunos bienes muebles del haber social (art. 1725, Nº 4); la tasación
de algunos bienes muebles que ingresan al haber social o un pacto de reajustabilidad
especial a que se sujetarán las recompensas.
Art. 1406. Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las
capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas
capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales.

Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

v. Renuncia parcial a los gananciales. El CC prevé la situación de una renuncia de los

gananciales, siendo menester preguntarse si cabe la renuncia parcial por este medio.
En principio si se recurre al adagio jurídico que dice quien puede lo más puede lo
menos, y el límite genérico del art. 1717, todo indica que ésta capitulación sería
lícita. No obstante, en opinión del profesor VIDAL, esa capitulación matrimonial
sería nula por ser contraria a las leyes, en concreto, las disposiciones del párrafo
sexto del título XXII sobre la renuncia de los gananciales. A la mujer o a sus
herederos sólo le está autorizada la renuncia total de los gananciales y a ella el
legislador le asigna determinados efectos jurídicos.
vi. Inventario y tasación de bienes y obligaciones. Antes de la ley Nº 18.802, el art.
1724 autorizaba expresamente la capitulación matrimonial cuyo objeto fuese la
designación de los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de
su valor y una razón circunstanciada de las deudas de cada uno. A través de esta
capitulación matrimonial se preconstituye la prueba de los bienes que el marido y la
mujer aportan al matrimonio y las deudas que cada uno tiene, facilitando, en su
momento, la liquidación de la sociedad conyugal. Sin embargo, el art. 1724 fue
reemplazado y su actual texto no tiene relación alguna con el anterior. En opinión
del profesor VIDAL, nada impide que los cónyuges puedan convenir una
capitulación como la descrita, al no contravenir el límite del art. 1717.

vii. Ingreso de un bien inmueble propio de la mujer a la sociedad conyugal. El antiguo

art. 1725 Nº 6 autorizaba el ingreso de un bien inmueble aportado de la mujer a la
sociedad conyugal, con cargo a la restitución de su valor en dinero. Esta disposición
estaba directamente relacionada con la del art. 1754 que disponía sobre las
facultades del marido como administrador de los bienes inmuebles de la mujer y
que contenía la expresión esté o pueda estar obligado a restituir en especie,
expresión que dejaba abierta la posibilidad del ingreso de bienes inmuebles de la
mujer a la sociedad conyugal con la obligación de restituir su valor al finalizar el
régimen. Hoy día el numeral del art. 1725 fue derogado y se eliminó la citada
expresión del art. 1754, ello hace dudar acerca de la validez de una capitulación

22
 matrimonial como la comentada, pudiendo estimarse que vulnera el derecho de la
mujer a exigir la restitución en especie de los inmuebles que ella aporta al
matrimonio y que son administrados por el marido. Al parecer la derogación del
numeral y la modificación del segundo artículo envuelven una medida de protección
de los intereses de la mujer.
viii. Autorización genérica para enajenar o gravar bienes inmuebles propios de la mujer.
Según el antiguo art. 1754, el marido requería de la autorización de la mujer para
enajenar o gravar sus bienes raíces propios y la del juez otorgada con conocimiento
de causa; en el mismo precepto se decía que las únicas causas que permitían al juez
autorizar la enajenación o el gravamen eran: la facultad concedida para ello en las
capitulaciones matrimoniales; la necesidad o utilidad manifiesta de la mujer. De lo
anterior se infiere que se admitía la autorización genérica y anticipada de la mujer
para que el marido ejecute o celebre dichos actos; pero hoy en día, una capitulación
con este contenido es contraria a las leyes, ya que para la enajenación de los bienes
raíces propios de la mujer sólo se requiere de su voluntad, que tiene que ser
otorgada, en forma específica, por escritura pública o interviniendo la mujer
directamente en el acto.

Ejemplos de capitulaciones expresamente prohibidas (contrarias a las leyes) son:

i. En primer lugar, se encuentra expresamente prohibido que por medio de una
capitulación matrimonial la mujer pueda renunciar a su derecho a pedir la
separación judicial de bienes (art. 153); esto debido a que la separación de bienes es
una prerrogativa exclusiva de la mujer (en la sociedad conyugal), como una forma
de poner freno a la administración del marido. Se podría haber llegado a la misma
conclusión en virtud del art. 1717.
Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la
separación de bienes a que le dan derecho las leyes.

ii. Aquella establecida en el art. 1721 inciso final.

Art. 1721 inc. final. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

iii. Que los cónyuges por vía de capitulación matrimonial puedan renunciar su derecho
a pedir la declaración de bien familiar (art. 149). Por ejemplo, prohibirse a uno de
los cónyuges demandar la declaración de un bien determinado como “bien
familiar”.
Art. 149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.

iv. La renuncia a la acción de divorcio (art. 53 de LMC).

Art. 53. El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.

Cabe precisar que el hecho que el legislador haya prohibido ciertas capitulaciones
matrimoniales, no implica que toda capitulación no prohibida sea válida. Será el juez, quien

23
ante una demanda deberá determinar si una capitulación determinada es o no contraria al
límite señalado en el art. 1717. El límite que contempla dicho artículo es genéricamente
taxativo, lo que permite al juez tener una mayor discrecionalidad para establecer si una
determinada capitulación está o no prohibida a la luz del amplio límite del art. 1717. Así
por ejemplo, no se podrá convenir que la sociedad conyugal sea administrada por la mujer o
crear causas nuevas de administración extraordinaria; que la mujer no podrá tener un
patrimonio reservado; que los gastos de establecimiento y educación de los hijos sólo
recaerán en el marido. Otro pacto que no podría celebrarse, según el profesor VIDAL, sería
el de la renuncia de los cónyuges previa al matrimonio, al derecho a reclamar la
compensación económica en caso de divorcio; si bien hay autores que afirman la
posibilidad de dicha renuncia (Carlos PIZARRO WILSON y Carlos LÓPEZ DÍAZ), expresando
que podría hacerse a la luz del art. 12, y además porque no se alteraría el límite del art.
1717; sin embargo, si bien podría argumentarse que la renuncia no está prohibida a la luz
del límite contenido en el art. 1717, no puede sostenerse que se está hablando de un derecho
que mira sólo al interés del renunciante, ya que sólo una vez terminado el matrimonio hay
un derecho individual que podría renunciarse.

4. Requisitos de forma de las capitulaciones matrimoniales.

En cuanto a los requisitos formales, cobra importancia la determinación del
momento en que se celebra la convención matrimonial y si el matrimonio se ha celebrado
en Chile o en el extranjero.

a. C a p i t u l a c i o n e s m a t r i m o n i a l e s a n t e r i o r e s a l m a t r i m o n i o .
En cuanto a los m a t r i m o n i o s c e l e b r a d o s e n C h i l e , la ley exige escritura
pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio en el acto
mismo de su celebración o dentro de los treinta días siguientes (plazo fatal y de días
corridos).
Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes
y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen
de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes.
Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en
dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos
casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en
Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723.

La ley exige que se otorgue escritura pública, pero no señala con precisión hasta
cuánto tiempo antes de la celebración del matrimonio pueden otorgarse, ya que lo único
que la ley establece es que la escritura pública debe subinscribirse al margen de la partida
del matrimonio al tiempo de efectuarse aquél, o a más tardar dentro de los 30 días
siguientes.

24
 La capitulación matrimonial producirá sus efectos desde la celebración del
matrimonio, por ende, los efectos no se producen desde la subinscripción, sino que se
producen a condición de que se subinscriba y desde la celebración del matrimonio. Es
decir, entre que se celebre el matrimonio y se subinscriba, las capitulaciones matrimoniales
producen sus efectos siempre que la subinscripción se haga dentro de los 30 días siguientes
a la celebración del matrimonio; sin la subinscripción la capitulación no produce efectos ni
entre partes ni respecto de terceros.
Aquí surge la discusión en torno a la naturaleza jurídica de la subinscripción,
pudiendo inclinarse por una de dos posiciones. Según la primera, ella sería una solemnidad
complementaria a la escritura pública, de manera que si no se practica la subinscripción
sería anulable de nulidad absoluta; según la segunda, ella sería una formalidad de
publicidad cuya omisión no acarrea la inoponibilidad, sino una sanción especial, cual es, la
ineficacia absoluta de la convención (entre las partes y respecto de terceros). Este segundo
sentido se le asigna, porque algunos dicen que si se le atribuye el rol de solemnidad, y ésta
se incumple, se entra en el régimen general de la anulabilidad, siendo que el legislador en
este caso prescribe expresamente que no existe un problema de nulidad, sino que de
ineficacia absoluta (no produce efecto alguno).
Por la redacción del precepto y relacionándolo con el art. 1723, referida a las
convenciones matrimoniales posteriores al matrimonio, el profesor VIDAL estima que en el
art. 1716 la formalidad constituye una solemnidad que acarrea la nulidad absoluta de la
convención; en cambio, en el pacto del art. 1723 se trataría de una formalidad de publicidad
cuya sanción es la ineficacia absoluta del acto jurídico.
Inclinarse por una u otra postura no es indiferente. Si se habla de nulidad rige el
principio de la anulabilidad, propio de nuestro ordenamiento, en cuya virtud el acto jurídico
produce todos sus efectos como si fuese válido mientras no se declara su nulidad y es
susceptible de saneamiento por el transcurso del tiempo. Si hay ineficacia absoluta, el acto
no produce efecto alguno y rige la norma supletoria, esto es, la sociedad conyugal sin
modificaciones. 14
En cuanto a los m a t r i m o n i o s c e l e b r a d o s e n e l e x t r a n j e r o , si no se ha
inscrito en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la
Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se deberá exhibir el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. El plazo de los treinta días se cuenta desde la
inscripción del matrimonio en Chile.
Si no se cumple con esta formalidad, rige el art. 135 inc. II, esto es, el régimen
económico matrimonial será el de la separación de bienes. O sea, al igual que en el art.
1723, el legislador opta por la ineficacia absoluta del acto jurídico. Para Rodríguez Grez se
trataría de un caso de caducidad ipso iure de la capitulación matrimonial.

b. Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio.

14
Estos pactos sustitutivos antes de la celebración del matrimonio, no son muy comunes, ya que estos se
hacen al momento de la celebración del matrimonio. Los pactos anteriores a la celebración tienen otros
objetos, como por ejemplo, la renuncia a los gananciales por parte de la mujer.

25
 En este caso basta que el pacto o la convención consten en la inscripción de
matrimonio; sólo con este requisito surtirá efectos; sin este requisito, como lo dispone el
art. 1716, el pacto no tendrá valor alguno. Este pacto es muy simple, ya que se puede pactar
solamente separación total de bienes o participación en los gananciales.
Si se trata de matrimonios celebrados en el extranjero, los cónyuges al momento de
la inscripción pueden pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales.

c. Convenciones matrimoniales celebradas constante el matrimonio.

La ley permite bajo la legislación vigente, que durante la vigencia del matrimonio
los cónyuges puedan alterar su régimen matrimonial, en virtud de la convención
reglamentada en el art. 1723. Esta disposición se conocía como aquella que regula el pacto
de separación total de bienes, pero luego de la Ley 19.335, este pacto no sólo sirve para
eso, sino que también para pactar régimen de participación en los gananciales.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no
surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará,
en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

Es importante destacar que este pacto solamente puede celebrarse entre cónyuges
mayores de edad. En segundo lugar, desde el punto de vista de su objeto, éste puede
permitir la sustitución de la sociedad conyugal por el régimen de separación total de bienes,
o por el régimen de participación en los gananciales; lo que no puede pactarse en virtud de
este artículo, es la sociedad conyugal, ya que en Chile no existe sociedad conyugal pactada,
y el único caso de excepción, es el de los cónyuges casados en país extranjero.
Desde el punto de vista de las solemnidades, la ley exige escritura pública, y
subinscripción dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento. Mientras la
subinscripción no se practique, este pacto tampoco va a producir efectos ni entre los
cónyuges, ni respecto de terceros, los cuales en todo caso se producen siempre desde la
subinscripción.
La eficacia respecto de terceros debe entenderse sin perjuicio del límite protector de
los intereses de éstos establecido en la parte final del inc. II del citado precepto (el pacto
que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos
por terceros respecto del marido o de la mujer….

26
 Como se ha explicado, para el profesor VIDAL la subinscripción es una formalidad
por vía de publicidad y su omisión acarrea la ineficacia absoluta del pacto. En cambio, para
la profesora ILLANES, la subinscripción es una solemnidad.

5. Mutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

Primeramente, debe tenerse presente que las capitulaciones matrimoniales surten
efectos desde el momento de la celebración del matrimonio (cumpliéndose las formalidades
legales), ni antes, ni después; se trata de convenciones dependientes del matrimonio. Desde
el momento que el matrimonio se celebra, las partes no pueden alterar, modificar, ni
adicionar las capitulaciones matrimoniales, salvo que por una convención matrimonial
posterior sustituyan el régimen económico matrimonial normal, con o sin modificaciones,
de la sociedad conyugal por el de separación total de bienes o el de participación en los
gananciales; el régimen legal convencional, sea por el de separación total de bienes, sea por
el de participación en los gananciales, según sea el caso (art. 1723).
Como consecuencia natural de este principio, el art. 1722 prevé el caso que los
esposos, antes de la celebración del matrimonio, modifiquen las capitulaciones
matrimoniales, sea adicionándolas o alterándolas; en cuyo caso, éstas no valdrán sino
cumplen con las solemnidades prescritas para las capitulaciones, incluidas las reglas
relativas a la capacidad. La modificación sólo es admitida antes de la celebración del
matrimonio, momento que determina su eficacia y su inmutabilidad, por tratarse de una
convención dependiente. Así, el art. 1716, inc. final prescribe que celebrado el
matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no podrán alterarse, aún con el
consentimiento de todas las personas que intervienen en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso primero del artículo 1723.
Art. 1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del
matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones
mismas.

La disposición del art. 1723, inc. I, debe relacionarse con la del art. 1792 – 1, ya que
aplicando ambas normas, los cónyuges pueden introducir las siguientes modificaciones: a)
si se casaron en sociedad conyugal, pueden sustituirla por separación total de bienes o por
el régimen de participación en los gananciales; b) si lo hicieron bajo régimen de separación
total de bienes pueden reemplazarlo por el de participación en los gananciales; c) si se
casaron bajo el régimen de participación en los gananciales pueden reemplazarlo por el de
separación total de bienes.
No hay duda que si los cónyuges se casaron bajo régimen de participación en los
gananciales o de separación total de bienes, ellos no pueden después reemplazar cualquiera
de estos regímenes por el de sociedad conyugal. Sin embargo, hay dos situaciones no
previstas sobre a las que debe dedicárseles unas líneas: 1) los cónyuges se casan bajo
régimen de sociedad conyugal, lo reemplazan por separación total de bienes ¿pueden
posteriormente reemplazarlo por participación en los gananciales?; 2) los cónyuges se
casan bajo régimen de sociedad conyugal, lo reemplazan por participación en los
gananciales ¿pueden los cónyuges luego reemplazarlo por separación total de bienes?
De acuerdo a la sola redacción del art. 1723 y a su modificación introducida por la
ley 19.335, la respuesta a estas dos interrogantes es negativa, ya que el pacto, cualquiera

27
que sea su objeto no puede dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de los cónyuges.
Conforme la norma el objeto de este pacto puede ser: a) de sociedad conyugal a
participación en los gananciales o separación total de bienes; b) de participación en los
gananciales a separación total de bienes y viceversa
En efecto, dentro de las características de este pacto se cuenta su irrevocabilidad;
característica la consagra el art. 1723, inc. II, parte final (y, una vez celebrado, no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges). Se quiere evitar, con esto,
la aplicación del adagio las cosas en derecho se deshacen de la misma forma como se
hacen, propio del derecho de los contratos y que deriva de la autonomía de la voluntad.
Por lo tanto, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.947 se discutía si
esta limitación regía sólo para la sociedad conyugal, en el sentido que lo que el legislador
quería era solamente evitar la vuelta a este régimen, siendo permitido, en consecuencia,
pasar del régimen de separación total de bienes (que sustituye al de la sociedad conyugal) al
de participación de gananciales y viceversa. La LMC zanjó la discusión al autorizar
expresamente la sustitución del régimen de separación convencional de bienes por el
régimen de participación en los gananciales; el art. 165 inc. II dispone tratándose de
separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la ley de matrimonio civil,
los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los
gananciales, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.
En consecuencia, tras la modificación introducida por la LMC, se acepta una segunda
mutabilidad o cambio del régimen económico matrimonial durante el matrimonio, siempre
que los cónyuges deseen sustituir el régimen de separación convencional de bienes por el
régimen de participación en los gananciales, y viceversa.

E. La sociedad conyugal.

1. Concepto. Naturaleza jurídica. Características.

a. Planteamiento general.
Bajo la sola vigencia del CC el único régimen económico matrimonial y, por
consiguiente, de aplicación obligatoria, era el de la sociedad conyugal; la ley imponía a
quienes contraían matrimonio un régimen de comunidad restringida de gananciales. Sólo se
existía la posibilidad de que los esposos por una capitulación matrimonial anterior al
matrimonio pactaren un régimen de separación parcial referido a ciertos bienes.
El DL Nº 328 del año 1925, reemplazado por la ley 5.521 del año 1934, modificaron
al CC, permitiendo el pacto de separación total de bienes en las capitulaciones
matrimoniales. Desde ese instante la sociedad conyugal pasa a ser el régimen económico
matrimonial legal o supletorio que rige a los cónyuges a falta de pacto de separación total
de bienes.
Más adelante, la ley 6.712 del año 1943, permite la sustitución del régimen de
sociedad conyugal por el de separación total de bienes constante el matrimonio.
Posteriormente, con la dictación de la ley19.335 de 1994, se incorpora como
régimen legal de aplicación convencional, al igual que la separación total de bienes, el
régimen de participación en los gananciales, en la modalidad crediticia. Además, la misma

28
ley instaura la institución de los bienes familiares que es de aplicación eventual, cualquiera
sea el régimen de bienes entre los cónyuges.
El régimen de sociedad conyugal se encuentra regulado en el título XXII (“De las
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”) del Libro IV, y también en el título
VI (“Obligaciones y derechos entre los cónyuges”) del Libro I (aquí se reglamentan
fundamentalmente los patrimonios especiales de la mujer: patrimonio reservado, y los
patrimonios satélites).
La sociedad conyugal constituye el régimen legal de carácter supletorio aplicable a
todos los matrimonios celebrados en Chile. El fundamento legal de esto, está en los arts.
135 inc. I y 1718.
Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.

Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

b. Concepto.
El legislador si bien regula este régimen, no establece ninguna disposición en que la
defina. Tal vez lo más próximo a una definición se encuentre en el art. 135 inc. I, que señala
que es una sociedad de bienes que se forma por el sólo hecho del matrimonio15.
Sin contar con una definición, se podría decir que la sociedad conyugal es el
estatuto jurídico patrimonial aplicable a los cónyuges casados en Chile por el sólo hecho
del matrimonio.
Otra definición señala que la sociedad conyugal es el estatuto jurídico patrimonial
establecido por la ley, aplicable a los cónyuges casados en Chile que no hayan pactado
separación total de bienes o participación en los gananciales. Se trata de un régimen
económico matrimonial que se aplica a falta de pacto entre los esposos o cónyuges
(régimen económico legal supletorio).
El profesor RODRÍGUEZ GREZ define a la sociedad conyugal como el régimen
patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio
si no se pacta otro régimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar una
comunidad de gananciales entre los cónyuges.
La sociedad conyugal se caracteriza, en lo que respecta a su inicio, en cuanto a que
necesariamente se inicia con el matrimonio, siendo nula cualquier estipulación en contrario

15
El profesor SOMARRIVA la define como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho
del matrimonio, a falta de pacto en contrario. No cabe duda que el autor construye este concepto a partir de la
disposición del art. 135 inc. I, que precisamente habla de una “sociedad de bienes”, terminología que es poco
feliz, ya que da a entender que la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal es la de una sociedad, lo cual no
es exacto como se explicará más adelante.

29
(art. 1721 inc. final); y esto porque en Chile no existe la sociedad conyugal pactada, salvo
la excepción contemplada en el art. 135 inc. II.
Art. 1721 inc. final. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

Y en cuanto su término, el legislador contempla las causales de término en el art.

1764, y en esta materia es posible distinguir entre causales de terminación por vía directa, y
causales de disolución por vía consecuencial. Las c a s u a l e s p o r v í a d i r e c t a , son
aquellas en se produce el término de la sociedad conyugal, no obstante estar vigente el
matrimonio, por ejemplo, el pacto del art. 1723. Y las c a u s a l e s p o r v í a
c o n s e c u e n c i a l , son aquellas que se producen como consecuencia de la terminación del
matrimonio, por ejemplo, la sentencia firme de nulidad, la sentencia firme de divorcio, la
muerte natural, y la muerte presunta.
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la disolución del matrimonio;
2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de
las personas;
3. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4. Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del
Libro Cuarto y el artículo 1723.

c. Naturaleza jurídica.
Uno de los temas que se discute en doctrina, dice relación con la determinación de
cuál es la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, y respecto de esta
interrogante existen distintas teorías a la hora de caracterizarla.
i. Una primera tesis señala que la sociedad conyugal sería una e s p e c i e d e
s o c i e d a d , como lo caracteriza el art. 135, es decir, como una sociedad de bienes;
norma que se encuentra reafirmada por el art. 2056 inc. II16.
Art. 2056. Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos
u otros.
Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges.
Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos.

Sin embargo, existen distintas razones que llevan a descartar esta teoría:
- En primer lugar, se hace el descarte sobre la base de los elementos del contrato
de sociedad, ya que en una sociedad las partes vienen determinadas por el
contrato que les da origen, en cambio aquí, las partes vienen impuestas por el
legislador, y derivan del matrimonio; además las partes en la sociedad civil,

16
¿Por qué el legislador prevé una disposición como la del art. 2056? Al parecer lo que BELLO, al denominar
este régimen “sociedad conyugal”, pretende es precisamente delimitar los efectos de la sociedad contrato, con
los de este régimen de bienes.

30
 sujeta al derecho común, pueden ser muchas sin importar su sexo, en cambio en
la sociedad conyugal, las partes son sólo dos (los cónyuges) y de distinto sexo.
- La fuente de la sociedad civil es un contrato que presupone un acuerdo de
voluntades que define las reglas a que ésta se someterá; la fuente de la sociedad
conyugal es la ley y es ella misma la que fija su estatuto, sin perjuicio de las
modificaciones que puedan introducírsele por medio de las capitulaciones
matrimoniales.
- La sociedad civil termina y comienza según lo acordado por las partes, y admite
todo tipo de modalidades; la sociedad conyugal en su inicio y término está fijada
por la ley y ella no admite modalidades.
- En la sociedad civil la muerte de un socio no acarrea necesariamente la
disolución de la sociedad; en la sociedad conyugal la muerte de cualquiera de
los cónyuges produce necesariamente su disolución; así como no puede haber
matrimonio sin régimen económico matrimonial, tampoco puede haber régimen
sin matrimonio.
- En la sociedad civil constituye un requisito de la esencia el aporte de los socios;
en la sociedad conyugal no se exige aporte alguno. Asimismo, es de la esencia
de la primera que los socios participen de las ganancias; en la sociedad
conyugal, en cambio, ello no es imperativo, puesto que a la mujer le está
permitido renunciar a los gananciales.
- En la sociedad civil los socios se reparten las ganancias o utilidades a prorrata de
sus aportes; en la sociedad conyugal, en cambio, los gananciales se reparten por
mitades, sin consideración alguna a los aportes que cada uno de los cónyuges
haya hecho constante el régimen.
- En la sociedad civil la administración de la sociedad corresponde al socio que se
ha designado en los estatutos sociales; en la sociedad conyugal su
administración ordinaria corresponde siempre al marido.
- En la sociedad civil (colectiva) los socios responden ilimitadamente de las
deudas sociales a prorrata de sus aportes; en la sociedad conyugal, en principio,
el único responsable frente a terceros de las deudas sociales es el marido.

ii. Algunos señalan que la sociedad conyugal es una c o m u n i d a d r e s t r i n g i d a d e

g a n a n c i a l e s . Se señala que es una comunidad a título universal y que los
cónyuges tienen un derecho cuotativo sobre los bienes que la componen
(denominados “bienes sociales”) y ello precisamente porque la sociedad conyugal
es una comunidad restringida de gananciales. Sin embargo, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, no hay una comunidad entre los cónyuges; en efecto, conforme
el art. 1752 la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales constante la
sociedad conyugal17; y el art. 1750 prescribe que respecto de terceros el marido se

17
Don Andrés BELLO, en una anotación hecha en el Proyecto de 1853 decía se ha descartado el dominio de la
mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce.

31
 mira como dueño de los bienes sociales, como si estos y sus bienes formaran un
sólo patrimonio.
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un
contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

Art. 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del artículo 145.

Si bien el marido para la ejecución o celebración de ciertos actos de enajenación

sobre los bienes sociales requiere de la autorización de la mujer; esta autorización
no corresponde al consentimiento de la mujer necesario para la enajenación o
gravamen de una cosa común (art. 1812), ella sólo autoriza y la autorización es una
formalidad habilitante, cuya omisión acarrea la nulidad relativa del acto o contrato
(art. 1757)18.
Art. 1812. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga
contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.

Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y
1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato.

La comunidad se forma una vez disuelta la sociedad conyugal, siempre que la mujer
no haya renunciado o renuncie a los gananciales, en cuyo evento no habrá lugar a la
misma; y se forma esta comunidad para el solo efecto de liquidar y repartir los
gananciales19. Por ejemplo A se casa con B, y durante la vigencia del matrimonio
adquiere un sólo bien raíz, y posteriormente deciden pactar el régimen de separación
total de bienes; durante el tiempo de la sociedad, A era el dueño del bien, pero
cuando se terminó el régimen surge la comunidad, por lo tanto, aunque en el
Conservador de Bienes Raíces salga A como dueño del bien, el bien pertenece a la
sociedad conyugal (esto se sabe solicitando el certificado de matrimonio).
18
La Jurisprudencia en una fallo de la CA de Temuco ha resuelto que la mujer que vende un bien social está
vendiendo una cosa ajena. Otra sentencia resuelve que carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la
medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer le
corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibírsele la celebración de actos
o contratos sobre derechos que no tiene, los que sí corresponden al marido, vigente que se halle la señalada
sociedad.
19
En la sociedad conyugal habrán necesariamente tres patrimonios: el de la sociedad, el del hombre y el de la
mujer, y lo que ocurre durante la vigencia de la sociedad conyugal, es que los dos primeros patrimonios se
confunden respecto de terceros, porque el legislador reputa al marido como dueño de los bienes de la
sociedad. Sólo al momento de terminación de la sociedad conyugal, se forma una comunidad, esto si la mujer
no renuncia a sus gananciales.

32
 Por tanto, la comunidad se forma a la disolución del régimen y es eventual, dado
que depende de que la mujer no renuncie a los gananciales, y los comuneros serán, o
los cónyuges, o uno de ellos y los herederos del otro, según sea la causa de
disolución de la sociedad conyugal

iii. Otra teoría sostiene que la sociedad conyugal sería una p e r s o n a j u r í d i c a que
nace con el matrimonio, y que tiene un patrimonio propio; prueba de ello es que el
legislador establece reglas para la conformación de un activo y de un pasivo de la
sociedad conyugal. Sin embargo, no es posible sostener esta tesis, porque el propio
art. 1750 se encarga de señalar que el patrimonio social, vigente la sociedad
conyugal, se reputa respecto de los terceros como patrimonio del marido.20
Las personas jurídicas son una entidad distinta de los miembros que la componen, lo
cual no ocurre en la sociedad conyugal, como se ha expresado, y siguiendo a
BELLO, la sociedad conyugal no existe respecto de terceros, para éstos sólo existe la
mujer y el marido, tanto es así, que los bienes sociales se miran como si fueren de
propiedad de este último, confundiéndose con los suyos; y por ello los acreedores
no pueden dirigirse en contra de la sociedad conyugal, carente de personalidad, sino
que lo hacen en contra del marido, el que deberá responder, sin perjuicio que sean
los bienes sociales los que en definitiva soporten la deuda.

iv. Por último, algunos señalan que tiene una n a t u r a l e z a s u i g e n e r i s , en el

sentido de que es una institución con características propias que no sería susceptible
de calificarse ni como sociedad, ni como comunidad, ni como persona jurídica, sino
que vendría a ser simplemente una fórmula de regulación de intereses patrimoniales,
tanto respecto de los cónyuges, como en su relación con terceros, o una ficción legal
establecida para que los cónyuges puedan regular sus intereses patrimoniales entre
sí y respecto de terceros.21
Efectivamente, se trata de una ficción legal que conduce a la división teórica de los
patrimonios propios de los cónyuges, dando lugar a uno o más patrimonios
separados afectados a una finalidad. Por ejemplo, si el marido adquiere un inmueble
a título oneroso, éste integra su patrimonio (patrimonio propio), sin embargo, a la
disolución de la sociedad, ese mismo bien es considerado ganancial y debe ser
dividido por mitades entre los cónyuges.

20
La sociedad conyugal sólo existe entre los cónyuges, con un activo y un pasivo, no así, respecto de terceros.
Al interior de la sociedad conyugal se diferencian tres entidades: el marido, la mujer y la sociedad conyugal;
sin embargo, respecto de terceros sólo hay dos: la mujer y el marido: éste y la sociedad se identifican. Andrés
BELLO, sobre el particular, afirma que la distinción al interior de la sociedad conyugal entre estas tres
entidades es una trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges entre
sí. Respecto de terceros no hay más que el marido y la mujer; la sociedad y el marido se identifican.
21
JOSSERAND afirma que lo que más podría decirse es que la sociedad conyugal presenta semejanzas con la
noción de los patrimonios de afectación, puesto que ella se compone de bienes con un activo y pasivo propios
diferentes a los propios del marido y la mujer.
Sobre esta naturaleza jurídica sui generis de la que se habla, la CS, en una sentencia de 31 de agosto de 1928,
en su considerando tercero, se pronuncia en los siguientes términos: que, como se ve, la sociedad conyugal es
una sociedad sui generis, muy diversa de las que reglamenta el código mencionado en el Título XXVIII del
Libro IV, puesto que es una entidad que no existe respecto de terceros, para los cuales sólo hay marido y
mujer; se disuelve por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 1764 y durante su vigencia los
bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con los del marido.

33
d. Características de la sociedad conyugal.
i. La sociedad conyugal es un régimen económico matrimonial legal de carácter
supletorio (salvo en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero), que
tiene una naturaleza jurídica sui generis, distinta de cualquiera otra institución
jurídica a la que pretenda asimilársela. Constituye un estatuto jurídico patrimonial
que genera una comunidad de gananciales a su disolución, con una estructura
establecida por la ley y un régimen especial de administración.

ii. En este régimen el legislador designa como administrador al marido, al cual la ley le
asigna el título de jefe de la sociedad conyugal (art. 1749), y en este carácter
administra no solamente los bienes sociales, sino que también los bienes propios de
la mujer. En todo caso, según se verá, esta administración que realiza el marido no
es libre, ya que existen una serie de limitaciones o restricciones a las facultades
administrativas del marido, muchas de las cuales no estaban en el texto original del
CC, sino que se han ido agregando, y además se han creado ciertos patrimonios
satélites de administración exclusiva de la mujer, como el del art. 150 (patrimonio
reservado de la mujer). En lo concierne a las restricciones al ejercicio de las
facultades de administración, que se traducen en la exigencia de la autorización de
la mujer para ciertos actos o contratos, aquellos que tienen una cierta trascendencia
patrimonial, se ha llegado a afirmar, según algunos, que la mujer se ha transformado
en una verdadera co -administradora.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le
imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el
acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a
la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez
en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la
mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

iii. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, el legislador reputa al marido como

dueño de los bienes sociales (art. 1750), como si ellos y sus bienes propios formasen
un único patrimonio; y los acreedores del marido podrán perseguir sus acreencias en

34
 cualquiera de los dos patrimonios, sin perjuicio de los abonos y compensaciones a
que haya lugar (recompensas). Esta regla es atenuada por los incs. V y VI del art.
1749 (garantías para obligaciones de terceros).
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un
contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

iv. Como consecuencia de lo anterior, el legislador declara que durante la vigencia de

la sociedad conyugal la mujer no tiene por sí sola derecho alguno sobre los bienes
sociales. Esta es una afirmación más aparente que real, porque respecto de los actos
más importantes se requiere autorización de la mujer.
Art. 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del artículo 145.

v. Desde el punto de vista de su extensión, la sociedad conyugal corresponde a un

régimen de comunidad restringida, y restringida exclusivamente de gananciales,
esto es, los bienes muebles e inmuebles que han sido adquiridos a un título oneroso
durante su vigencia, salvo los casos en que el título de adquisición sea anterior;
aquellos en que se cumplen los requisitos para que opere la subrogación (de
inmueble a inmueble o de valores propios a inmuebles); o que se trate de bienes
muebles aportados o adquiridos a título gratuito, que ingresan a la sociedad
conyugal (haber social) con cargo al pago de recompensa al momento de su
disolución, salvo que por una capitulación matrimonial un bien mueble aportado sea
eximido de la comunión. Los bienes inmuebles aportados al matrimonio y los
adquiridos a título gratuito constante la sociedad, permanecen en el haber propio de
cada uno de los cónyuges; lo anterior, sin perjuicio de la ficción del art. 1750. Otra
excepción que hay que considerar es la del patrimonio reservado de la mujer del
art.150.

vi. Al ser un régimen de comunidad restringida, esto da origen a la existencia de tres

patrimonios: el patrimonio de la sociedad conyugal, al patrimonio propio del
marido, y aquel que es propio de la mujer; pudiendo existir otros patrimonios más,
como son los patrimonios de los arts. 150, 166 y 167. Sin embargo, hay unidad de
administración en manos del marido, claro está, con las limitaciones previstas por
los arts. 1749, 1754 y 1755 del Código civil.
Dentro del haber social o de la sociedad conyugal se distingue el haber absoluto y el
relativo; el criterio de distinción no se relaciona con la circunstancia de si los bienes
ingresan temporalmente o no al haber, sino que se atiende a si su ingreso genera, o
produce, consecuencias económicas para la sociedad conyugal. En el caso de los
bienes que ingresan al haber relativo, como se ha dicho, el ingreso genera un
derecho de crédito a favor del cónyuge que hace el aporte, llamado “recompensa” y
que se hace exigible al momento de la disolución del régimen; el bien ingresa y
forma parte del haber social, al igual que los del haber absoluto, sin embargo, nace

35
 para el cónyuge una recompensa. Con ello se logra el equilibro patrimonial de la
situación de ambos cónyuges y superar la incongruencia que podría suponer que
tratándose de un régimen de comunidad restringida de gananciales, ingresen al
haber social, bienes muebles aportados y adquiridos a título gratuito.

vii. En materia de pasivo de la sociedad conyugal, también lo hay absoluto y relativo,

esto como consecuencia de que la sociedad conyugal debe enfrentar el pago de las
obligaciones contraídas en su administración y de las deudas personales de cada uno
de los cónyuges. Por regla general, frente a terceros (obligación a la deuda) la
obligada y la que paga es la sociedad; sin embargo, si se trata de deudas personales
de los cónyuges, en la fase de la contribución a la deuda, el cónyuge deudor deberá
compensar a la sociedad conyugal, mediante el pago de una recompensa, o sea,
cuando la sociedad paga una deuda no social, sino personal de uno de los cónyuges,
nace una recompensa en contra de este último, exigible al momento de la disolución
del régimen. Nuevamente, la recompensa aparece como un instrumento que tiende a
reponer un equilibrio patrimonial que se ha perdido.

viii. La sociedad conyugal admite limitaciones en lo que se refiere a su extensión, ya que

el legislador prevé la posibilidad de regímenes de separación parcial de bienes.
Según el profesor RODRÍGUEZ GREZ se trata de correctivos destinados a restringir la
exagerada extensión de las normas que rigen la sociedad conyugal. Entre estos
regímenes de separación parcial de bienes se cuenta: el patrimonio reservado del art.
150; las liberalidades hechas a la mujer bajo la condición precisa de que el marido
no tenga la administración de sus objetos (arts. 166 y 167); una capitulación
matrimonial que destine una cierta suma de dinero o ciertos bienes para que sean
administrados separadamente por la mujer.

ix. Como contrapartida de la posición que el legislador le da al marido como

administrador, como jefe de la sociedad conyugal, el legislador le entrega a la mujer
una serie de prerrogativas, exclusivas de ésta, que pretenden equilibrar la situación
en este régimen.
- La mujer tiene derecho a un patrimonio reservado producto de su actividad
laboral separada de su marido; cuestión que no tiene el marido, ya que lo que
produce va a la sociedad conyugal.
- La mujer o sus herederos tienen derecho a renunciar a los gananciales. La
renuncia tiene dos consecuencias importantes: le permite a la mujer conservar
íntegro su patrimonio reservado; y le permite quedar libre de toda
responsabilidad por las deudas sociales contraídas.
- A la disolución del régimen, la mujer tiene derecho a hacer las deducciones que
le corresponden tanto por la vía de recompensa, como por la vía de gananciales,
antes que el marido.
- La mujer goza del beneficio de emolumentos, en cuya virtud puede limitar su
responsabilidad por deudas sociales, hasta el monto que reciba a título de
gananciales.

36
 - La mujer tiene un crédito privilegiado en contra del marido.
- Tiene el derecho para solicitar la separación judicial de bienes en caso de que
concurra algunas de las causales previstas por la ley (en general, mala
administración del marido).
- La mujer tiene el derecho a oponerse a la realización de actos sobre bienes
sociales, en algunos casos, de manera absoluta.

x. Por regla general, al término de la sociedad conyugal se forma una comunidad

sobre los gananciales, destinados a repartirse por mitades. Por regla general, porque
la mujer podría renunciar a los gananciales, y en este caso nunca llegaría a formarse
la comunidad.
Esta comunidad tiene ciertas particularidades en cuanto a su extensión (art. 1737) y
en cuanto a los derechos de que son titulares los comuneros; se trata de reglas
especiales que prevalecen respecto de las generales. En lo no modificado se aplican
las reglas del cuasicontrato de comunidad, debiendo partirse esta comunidad según
lo dispuesto por el art. 1776, que se remite a las reglas generales.
Art. 1737. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse
por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por
no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y
que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como
pertenecientes a la sociedad.

Art. 1776. La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los
bienes hereditarios.

2. Los haberes de la sociedad conyugal.

Es importante tener presente ciertas reglas fundamentales en esta materia:
i. Hay que tener presente la distinción entre bienes aportados, y bienes adquiridos
durante el régimen de sociedad conyugal. Los b i e n e s a p o r t a d o s corresponden a
aquellos bienes que los cónyuges tenían al momento de casarse; y los b i e n e s
a d q u i r i d o s son aquellos que se adquieren durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
Dicho de otro modo, los bienes aportados son aquellos bienes (sean muebles o
inmuebles) que integran el patrimonio de cada uno de los cónyuges, sin que interese
si han sido adquiridos a título oneroso o gratuito. Con relación a estos bienes, como
se verá, interesa que la causa o título de adquisición sea anterior al matrimonio, sin
que le prive de su condición de bien aportado, el hecho que la adquisición misma se
produzca durante la sociedad conyugal.
Los adquiridos, en cambio, son aquéllos cuya adquisición (incluida su causa o
título) se produce vigente la sociedad conyugal, sean bienes muebles o inmuebles,
sea la adquisición a un título oneroso o gratuito. Para determinar el destino de estos
bienes habrá que estar a su naturaleza y al título de adquisición.

37
 ii. Si bien es cierto se entiende que la adquisición de los derechos, en el sistema
chileno, se produce en virtud de un título y un modo, para los efectos de determinar
la época de adquisición hay que estar a la época del título, esto es, hay que
considerar la época en que tiene lugar la causa o antecedente que justifica la
adquisición del derecho. Esto en función de lo que dispone el art. 1736 inc. I del CC.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a
título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

iii. Al momento de determinar el destino de los bienes de la sociedad conyugal, interesa

establecer la naturaleza del título, esto es, si el título de la adquisición es gratuito u
oneroso; esta cuestión es fundamental, ya que la sociedad conyugal corresponde a
un régimen de comunidad restringida exclusivamente de gananciales, por ende, se
debe poner atención a las adquisiciones a título oneroso.

iv. Los bienes muebles aportados y adquiridos durante la vigencia del régimen a título
gratuito van a ingresar a la sociedad conyugal aunque técnicamente no sean
recompensas, pero con la particularidad que van a generar para el cónyuge aportante
o adquirente un crédito que les va a permitir recuperar su valor a la terminación del
régimen.

Como el régimen de sociedad conyugal en Chile, es un régimen de comunidad

restringida, esto necesariamente da origen a una pluralidad de patrimonios (al menos tres):
al haber social o haber de la sociedad conyugal, un haber propio del marido, y un haber
propio de la mujer. El primero se integra por los bienes (muebles o inmuebles) adquiridos
durante la vigencia del régimen a un título oneroso; y los patrimonios propios de cada
cónyuge se integran por los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos a título
gratuito durante la vigencia del régimen. Como se ha expresado, la particularidad, se
vincula con los bienes muebles aportados y adquiridos a un título gratuito, ya que éstos
ingresan al haber social, denominado relativo, produciéndose una especie de subrogación
real del mueble por un crédito, que en esta materia, se llama “recompensa” exigible al
momento de la disolución del régimen; por lo tanto, este bien mueble que por definición
debiese integrar el haber propio del cónyuge propietario, lo hace definitivamente al haber
social, pero con cargo al pago de una recompensa, reponiéndose el equilibrio patrimonial
alterado.

2.1. Composición del haber social.

Se refiere a la composición del haber de la sociedad conyugal el art. 1725, y a partir
de esta disposición, es que la doctrina distingue dos clases de haberes (esta terminología no
la utiliza el CC), distingue entre el haber absoluto y el haber relativo. La doctrina extrae esta
distinción en cuanto a los términos empleados por el artículo, ya que en algunos casos dice
“ingresa”, y en otros casos dice “ingresa pero no genera crédito”.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;

38
2º De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;
3º Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales;
5º De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.

Por tanto, el haber social está formado por distintos bienes, sean muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, que forman su activo. El principio que rige en esta
materia, es que estos bienes ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal de distinta
forma, con base al cual debe distinguirse el haber absoluto o real, del relativo o aparente. El
primero se conforma por los bienes que ingresan de manera absoluta e irrevocable a la
sociedad conyugal, sin gravamen, ni con cargo a recompensa; el segundo, en cambio, está
compuesto por los bienes que a pesar de ingresar al haber de la sociedad conyugal, generan
para el cónyuge aportante (acreedor) una recompensa contra la sociedad conyugal
(deudora) y que sólo podrá hacerla efectiva al momento de su disolución. Esta distinción
interesa solamente para efectos de la recompensa.
En ambos haberes (absoluto y relativo) los bienes ingresan de forma definitiva, la
única diferencia es el nacimiento de una recompensa a favor del cónyuge que hace el
aporte, que no surge cuando se trata de adquisiciones a título oneroso (haber absoluto). Ello
se aprecia desde la perspectiva del derecho de garantía general de los acreedores de la
sociedad conyugal, porque ellos podrán dirigirse en contra de todos los bienes, sin que
proceda hacer la distinción sobre si el bien pertenece a uno u otro haber.
Desde este ángulo se podría decir que el sistema adoptado por nuestro CC es de
comunidad restringida de ganancias y bienes muebles con cargo al pago de una recompensa
al término del régimen.
En cuanto a la naturaleza de los bienes que ingresan al haber social, cabe hacer la
siguiente clasificación:
i. Bienes muebles sociales:
- Los adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal
ingresan al haber social absoluto.
- Los muebles aportados o adquiridos durante el matrimonio a título gratuito
ingresan al haber relativo.

ii. Bienes inmuebles sociales.

- Los bienes aportados y adquiridos durante la vigencia del matrimonio a título
gratuito no ingresan al haber social, sino que permanecen en el haber propio de
los cónyuges.
- Los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges, ingresan
al haber absoluto.

39
2.1.1. Haber absoluto.
El haber absoluto, es aquel haber de la sociedad conyugal que está compuesto por
todos aquellos bienes que ingresan a ésta sin generar para el cónyuge aportante o
adquirente, derecho a recompensa alguno (o sea, los gananciales).
A continuación se hará un análisis particular de los bienes que lo integran.

a. Los s alarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios

devengados durante el matrimonio (art. 1725 Nº 1).
En esta primera partida se entiende incorporada toda remuneración, independiente
de cual sea su denominación técnica (honorario, sueldo, salario, gratificación etc.). La
justificación de que esto ingrese al haber absoluto, es porque se está en presencia de una
ganancia, es decir, una adquisición a título oneroso devengada durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
El requisito que determina el ingreso al haber social absoluto, es que los salarios y
emolumentos sean "devengados22 durante el matrimonio" (debiendo haber dicho “durante la
sociedad conyugal”). Existen situaciones que pueden generar grados de conflicto:
i. Trabajos que se ejecutaron antes del matrimonio, y que se pagaron durante la
vigencia de éste. En este caso, teniendo presente lo que dispone el art. 1725 Nº 1,
esas remuneraciones no ingresan al haber absoluto, sino que al relativo, con cargo a
recompensa. El salario y el emolumento se devengó con anterioridad al matrimonio.
ii. Trabajos o servicios prestados durante la vigencia de la sociedad conyugal pero
pagados una vez disuelta, al devengarse el salario durante el matrimonio, éste
ingresa al haber social absoluto, pasando a formar los gananciales a repartir.
iii. Si el trabajo comenzó antes del matrimonio y se concluyó vigente la sociedad
conyugal; en este caso hay que determinar si el trabajo es divisible o no.
- El trabajo será divisible cuando conste de etapas separables y susceptibles de
valoración independiente. Si así fuera, los salarios o emolumentos que ingresan
al haber absoluto son los correspondientes a la etapa cumplida vigente la
sociedad conyugal. El salario o emolumento de la etapa ejecutada antes del
matrimonio ingresa al haber relativo, con cargo a recompensa.
- El trabajo es indivisible cuando no es susceptible de separarse por etapas o de
valoración independiente. En la opinión de los autores la actividad en que
22
Devengarse, a juicio del profesor RODRÍGUEZ GREZ, significa que el CC exige que el derecho a obtener el
pago de la prestación económica s e c o n s t i t u y a j u r í d i c a m e n t e estando la sociedad vigente. En otras
palabras, puede ocurrir que los servicios se hayan prestado antes del matrimonio, pero el derecho a la
remuneración se constituya durante el matrimonio; o que deban prestarse después del matrimonio, pero el
derecho a la prestación económica se conforma jurídicamente durante la vigencia de la sociedad conyugal. La
exigibilidad es cosa diversa, ya que puede el derecho existir, pero no ser exigible, porque está sujeto a plazo;
la ley sólo requiere existencia, no exigibilidad. Pero esta no es la opinión mayoritaria sobre la materia, pues
ALESSANDRI señala que el trabajo debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aun
cuando se pague después de su disolución; pero RODRÍGUEZ señala que aquí prevalece una cuestión jurídica
por sobre una cuestión fáctica, ya que la ley atiende a la existencia del derecho a la prestación remuneratoria,
puesto que desde ese momento el derecho se actualiza y tiene existencia cierta.

40
 consiste el trabajo sólo adquiere valor al momento de concluirse y en ese
momento se entiende devengado el salario o emolumento. Por ello dicho salario
o emolumento ingresa al haber absoluto.

iv. Si el trabajo comenzó durante el matrimonio, pero se termina con posterioridad,

también deberá hacerse la misma distinción anterior. Así, si los trabajos no fueran
divisibles, como la remuneración tiene lugar en la disolución, esas remuneraciones
van al patrimonio de cada cónyuge.
v. Aquí también hay que considerar la figura de las remuneraciones donatarias, y éstas
son aquellas que expresamente se hacen en remuneración de servicios que suelen
pagarse (arts. 1433 y 1738).
Art. 1433. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.

Art. 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos,
por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las
que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber
social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que
dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la
sociedad dichas donaciones en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los
servicios se prestaron antes de la sociedad.

Para que la donación sea remuneratoria se requiere que ella conste por escritura
pública o privada según corresponda (naturaleza del objeto donado), y que en ella se
especifiquen los servicios. De no concurrir estos dos requisitos, la donación se
entenderá que es gratuita.
En este supuesto, para determinar cuál es el destino del objeto de la donación
remuneratoria, debe distinguirse si se trata de un bien inmueble o mueble, y si el
servicio que motivó la donación da o no acción para cobrarla, agregándose, además,
la consideración de si los servicios fueron ejecutados antes del matrimonio.
Si la prestación del servicio que motiva la donación remuneratoria es antes del
matrimonio, de o no acción en contra de la persona servida, se considera aportado al
matrimonio, siendo distinto el destino del objeto de la donación, según sea inmueble
o mueble. Así, si es inmueble, el bien es propio del cónyuge donatario; en cambio,
si es mueble, éste ingresa al haber social relativo con cargo a recompensa.
Queda por resolver, entonces, qué ocurre cuando los servicios han sido prestados
durante la sociedad conyugal23:
- Bienes inmuebles: Si los servicios dan acción contra la persona servida, el
inmueble ingresa al haber absoluto sólo hasta concurrencia de lo que hubiera
habido acción ha pedir por ellos, lo que significa que el inmueble ingresa al

23
Demás está precisar que hay que ponerse en el supuesto que los servicios se presten parcialmente antes del
matrimonio y la parte restante durante el mismo. Caso en el cual deberá recurrirse a las distinciones de arriba.

41
 haber social absoluto, pero con cargo a recompensa a favor del cónyuge
adquirente por la parte del servicio que no da acción para cobrar la
remuneración. En cambio, si los servicios no dan acción contra la persona
servida, el inmueble no ingresa al haber social, sino al patrimonio propio del
cónyuge donatario que presta el servicio.
- Bienes muebles. Si el servicio o servicios dan acción en contra de la persona
servida, los bienes ingresan al haber absoluto. En cambio, si el servicio o
servicios no dan acción en contra de la persona servida, entonces, los bienes
ingresan al haber relativo, generando la correspondiente recompensa a favor del
cónyuge donatario.
Por ejemplo, una persona que presta servicios de enfermera durante la vigencia del
matrimonio, y recibe como pago una obra de arte. En este caso, el momento es
durante la vigencia de la sociedad conyugal, la naturaleza de los bienes son
muebles, y se adquirieron a título oneroso, por ende, van al haber absoluto (los que
dan acción, son a título oneroso, y los que no dan acción, son a título gratuito).

vi. Dentro del análisis de este precepto, es menester preguntarse sobre el destino de dos
clases de bienes:
- Respecto de los dineros ganados en juegos de azar, la regla es que estos dineros
ingresen al haber social absoluto. En cuanto a los dineros que provengan de
juegos de destreza física, éstos ingresan al haber absoluto, ya que se trata de
verdaderas remuneraciones que retribuyen el esfuerzo físico del que las obtiene;
los que provienen de juegos de inteligencia o de azar corren la misma suerte,
desde que provienen de la celebración de contratos aleatorios, y dichos contratos
son onerosos; y en caso de pérdida, es la sociedad conyugal la que la soportará.
- Los ingresos que provienen de la explotación de la propiedad intelectual o
industrial. Siguiendo al profesor ALESSANDRI, debe distinguirse la propiedad
intelectual misma, de la explotación que de ella se haga, o sea, entre el derecho
mismo del autor, inventor o fabricante, y los ingresos que provengan del
ejercicio de ese derecho. Estos últimos, por aplicación del art. 1725, Nº 2,
ingresan al haber social absoluto, aunque la propiedad intelectual se haya
adquirido antes del matrimonio. Para saber cuál es la suerte del derecho mismo,
de la propiedad intelectual, habrá que distinguir si éste se adquiere antes del
matrimonio o durante la vigencia de la sociedad conyugal; en el primer caso, el
derecho o propiedad ingresa a la sociedad con derecho a una recompensa; en el
segundo, ingresa al haber social absoluto (art. 1725, Nº 1)24.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

24
En contra de esta opinión, eso si, sólo parcialmente, se encuentra el profesor ANTONIO ZULOAGA
VILLALÓN, para quien el derecho mismo o la propiedad constituye un bien propio del cónyuge titular que no
ingresa al haber de la sociedad conyugal, ya que se trata de un derecho de titular exclusivo, que no admite
copropiedad o co-titularidad. Sin embargo, el autor acepta que los frutos o ingresos que provengan de la
explotación del derecho ingresan al haber social absoluto conforme el artículo 1725 Nº 2.

42
 1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio;
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y
que se devenguen durante el matrimonio.

La gran excepción al art. 1725 Nº 1, son las remuneraciones obtenidas por la mujer
devengadas durante la vigencia de la sociedad conyugal, las que van por la sola disposición
de la ley, a su patrimonio reservado (art. 150). Como se sabe, el destino de los bienes que
componen este patrimonio está sujeto a la renuncia de los gananciales que puede hacer la
mujer o sus herederos. Si tiene lugar la renuncia, la mujer o los herederos conservan este
patrimonio; de lo contrario, los bienes que integran este patrimonio integran los gananciales
a repartirse entre los cónyuges o los herederos de la mujer y el marido.

b. Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios de los cónyuges

devengados durante el matrimonio.
El legislador aquí habla de frutos sin distinguir, por lo que se incluyen los civiles y
los naturales; lo que interesa es que estos frutos se devenguen durante la sociedad conyugal
(la ley habla del matrimonio).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio.

Los frutos que van al haber absoluto, son aquellos que se generan de los bienes
sociales y los frutos que derivan de los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Es
importante hacer este distingo, porque la causa de adquisición de los frutos en uno y otro
caso es distinta: en el caso de los frutos que generan los bienes sociales, evidentemente se
adquieren porque la sociedad es dueña de los bienes sociales, pero en el caso del
aprovechamiento de frutos que tiene la sociedad conyugal respecto de los bienes propios de
cada cónyuge ¿qué es lo que justifica que la sociedad se haga dueña de los frutos que
provienen de los bienes propios de cada cónyuge? 25 Para justificar esto, la doctrina
relaciona esta disposición con el art. 1740 Nº 5, porque en virtud de este artículo la
sociedad conyugal está obligada al mantenimiento de los cónyuges, de los descendientes
comunes y de toda otra carga familiar; entonces si la sociedad conyugal está obligada a
dicho mantenimiento, parece justo que los frutos deban ir al haber social absoluto, como
una forma de cumplir con esta obligación; además la sociedad conyugal está obligada al
pago de las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales y de los cónyuges
(art. 1740 Nº 4).
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.
5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.

25
La regla en materia de derechos reales es que las rentas que produce un bien propio ingresen al haber
propio del cónyuge propietario del bien que las produce.

43
Se mirarán como carga de familia los alimentos que de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si
le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

Entonces, si los frutos provienen de los bienes sociales, opera el modo de adquirir
accesión (arts. 646 y 648); y si lo hacen de los bienes propios de los cónyuges (sea del
marido o de la mujer) ingresan en virtud del derecho legal de goce que tiene la sociedad
conyugal sobre estos bienes, siendo el título de adquisición la misma ley. Y este derecho
legal de goce es la contrapartida de que, a su turno, la sociedad conyugal está obligada al
pago de las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales y de los cónyuges y,
además, a los gastos de mantenimiento de los cónyuges y de la familia.
Art. 646. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario.
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás
productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de
éstos.

Art. 648. Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y
con la misma limitación que los naturales.

Art. 765. El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del
usufructuario.
Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con
la propiedad.

Respecto a los frutos de los bienes propios de los cónyuges, en doctrina se discute si
se trata de un derecho de usufructo legal o no. Hacerse cargo de la discusión exige
distinguir los bienes propios de la mujer, de los del marido. En el caso de los b i e n e s d e l
m a r i d o la ley no habla de usufructo porque los bienes de éste se confunden con los
sociales conforme el art. 1750, estimándose, a lo menos respecto de terceros, dueño de
ambos y no puede haber usufructo sobre cosa propia (el art. 732 Nº 2, prevé como requisito
del usufructo que las cosas sobre las que recae no deben ser propias, exigencia reiterada por
el art. 765).
Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra.

En el caso de los b i e n e s p r o p i o s d e l a m u j e r , el legislador habla

expresamente, en los arts. 810 y 2466, del usufructo sobre dichos bienes, de que es titular el
marido como administrador de la sociedad conyugal (también el art. 64 inc. IV de la Ley de
Quiebras).
Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del
título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal.

44
Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan
en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos
reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le
concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto
en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre
sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación.

Art. 64 inc. IV. La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los
que tenga su usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho del
marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará que los frutos líquidos que produzcan estos bienes
ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El Tribunal, con audiencia
del síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y
las de su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo interdicción.

Pese a que la ley habla en términos de usufructo, debe precisarse que más que un
derecho de usufructo (derecho real), se trata de un derecho legal de goce, ello
principalmente porque:
i. Si el derecho en cuestión fuera un verdadero derecho de usufructo (entendido como
un derecho real) significaría que cuando el marido enajene un bien propio de la
mujer, estaría enajenando únicamente la nuda propiedad, salvo que exprese lo
contrario. Esta afirmación es insostenible, ya que esto importaría que vendido el
bien propio de la mujer, éste seguiría gravado en manos de un tercero, cuestión que
no ocurre.
ii. El derecho de usufructo del marido es personalísimo, y no puede ser embargado por
un tercero (art. 2466 inc. final). La inembargabilidad de que se habla sólo alcanza el
derecho legal de goce, no así a los frutos que provengan de su ejercicio; tales frutos,
por disposición de la misma norma del art. 1725 Nº 2, ingresan al haber social
absoluto, confundiéndose con los bienes propios del marido26.
¿Por qué legislador habla del usufructo que el marido tiene respecto de los bienes de
la mujer, y no del usufructo que la sociedad tiene sobre los bienes de la mujer? Esto es así,
porque el marido es el administrador de la sociedad conyugal, y además la sociedad
conyugal no es una persona jurídica.
En cuanto a las excepciones, esto es, frutos que no forman parte del haber absoluto
la sociedad conyugal, éstas son:
i. Los frutos que provengan de los bienes que conforman el patrimonio reservado de
la mujer (art. 150) incrementan este patrimonio (en especial, su activo) sin que
pueda sostenerse o alegarse su ingreso al haber social absoluto conforme la
disposición en estudio.

ii. Si se trata de cosas donadas a la mujer bajo la expresa condición de que los frutos
de tales cosas no ingresen a la sociedad conyugal, esta condición vale, a menos que

26
Esta interpretación es reforzada por el art. 64 inc. IV, de la Ley de Quiebras,

45
 se trate de una donación hecha a título de legítima rigorosa (art. 1724)27. El
problema que existe, es que si se trata de la mujer, la administración de estos frutos
pertenece al marido, ya que tales frutos ingresan al patrimonio propio de la mujer, el
que es administrado por el marido.
Art. 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado
con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título
de legítima rigorosa.

Debe desecharse la posibilidad de que estos frutos ingresen al haber relativo de la

sociedad conyugal, con cargo a recompensa, ya que la condición es que dichos
frutos no ingresen a la sociedad y el haber de la sociedad, en definitiva, es uno sólo,
el social, sin perjuicio de las consecuencias económicas que traiga aparejado el
ingreso de algún bien (pago ulterior de recompensa). Lo lógico hubiera sido
establecer, para este supuesto, una separación parcial de bienes como la que existe
cuando las cosas son donadas bajo la condición de que éstas no sean administradas
por el marido (art. 166).
Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas
siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los
artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera,
pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo
150.

iii. Los cónyuges pueden eximir del haber social, mediante la celebración de una
capitulación matrimonial, los bienes muebles y especies fungibles designados al
efecto (art. 1725 Nº 4 inc. II). Ahora, cabe preguntarse ¿podrían los cónyuges, por
una capitulación matrimonial, acordar que determinados frutos de un bien propio no
ingresen a la sociedad conyugal? A juicio del profesor VIDAL, atendida la redacción
del precepto en estudio y considerando el límite del art. 1717, sobretodo en lo que
concierne al derecho legal de goce de los bienes propios de la mujer, dicha
capitulación matrimonial sería nula, por sobrepasar el referido límite.

c. L o s b i e n e s q u e c u a l q u i e r a d e l o s c ó n y u g e s a d q u i e r a a t í t u l o o n e r o s o
durante la vigencia de la sociedad conyugal .
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.

27
¿Cuál es el destino de los bienes donados, legados o heredados a uno de los cónyuges, casado bajo régimen
de sociedad conyugal? Depende, ya que en el caso de los bienes raíces, estos se van al patrimonio propio del
marido o de la mujer, y en caso de los bienes muebles, se irán al haber relativo de la sociedad conyugal.

46
 La ley no distingue el tipo de bien, por lo que pueden ser corporales e incorporales,
muebles e inmuebles, todos estos van al haber absoluto de la sociedad conyugal, ya que son
gananciales propiamente tales. Esta norma implica que independiente de lo que diga una
inscripción de dominio de un bien raíz en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, el
bien será de la sociedad conyugal, es decir, aun cuando se señale que el bien raíz es de
propiedad de sólo uno de los cónyuges, éste en realidad será de propiedad de la sociedad
conyugal, aun así no lo señala la escritura.
La norma alude a la “adquisición”, por tanto, establece que lo que determina el
ingreso al haber absoluto de la sociedad conyugal, es precisamente el hecho de haberse
adquirido durante la vigencia de ésta.
Por regla general, la adquisición del dominio en Chile supone la concurrencia de un
título y de un modo, y si no ha tenido lugar el modo de adquirir, no se habrá adquirido el
dominio. Pero esta regla se ve alterada por lo dispuesto en materia de sociedad conyugal,
porque el legislador determina el destino del bien en función del título, causa o antecedente
que justifica la adquisición del derecho; esto es importante, porque si se compra cuatro días
antes del matrimonio un departamento, y se inscribe después del matrimonio, el
departamento no entra al haber social, porque hay que estarse al título.
Por tanto, la palabra "adquiridos" que usa la ley, no es apropiada, ya que no se
atiende a la fecha del modo de adquirir, sino al título o causa de la adquisición, la fecha de
este último o última determina el ingreso, o no, al haber absoluto. En efecto, según el art.
1736 inc. I, las especies adquiridas durante la sociedad cuya causa o título sea anterior a
ella, no ingresan a la sociedad, aunque este título sea oneroso, sino al propio de cada
cónyuge o al haber social relativo, según se trate de un bien inmueble o mueble. Queda
fuera de duda, entonces, que lo que determina el ingreso al haber absoluto es el hecho que
la causa de adquisición o el título de la misma se produzca durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella,
aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique
durante ella;
2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella
por la ratificación, o por otro remedio legal;
3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación;
4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;
5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;
6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio,
pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges
antes del matrimonio y pagados después.
7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo
1703.28
Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva.
28
Aquí el legislador para determinar el destino del bien, atiende no a la fecha del contrato mismo, sino a la
fecha del contrato de promesa.

47
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que
deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

El principio en estudio sólo ordena sobre el destino del bien, cuestión distinta es la
fuente de dónde provengan los dineros o bienes con los que se hace la adquisición. Si la
adquisición se hace con dineros del cónyuge, no hay problema alguno; si ésta se hace, en
todo o parte, con dineros de la sociedad conyugal, el cónyuge propietario deberá a la
sociedad la correspondiente recompensa (inc. III del art. 1736).
El art. 1736 contempla, a vía ejemplar, algunos supuestos en que la causa o título de
la adquisición es anterior al matrimonio:
i. Si un cónyuge está en posesión de un bien antes de la sociedad conyugal y luego
pasa a ser dueño del mismo durante la vigencia de ésta, sea en virtud de la sentencia
judicial (prescripción) o de un contrato de transacción, el bien le pertenecerá a él
mismo. Esta regla es lógica, primero, porque la causa de la adquisición es anterior
al matrimonio; y, segundo, por el efecto retroactivo de la sentencia judicial
declarativa o la transacción (art. 703 inc. final).29
Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de
partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título
nuevo.

ii. La posesión viciosa de un bien antes de la sociedad, y que durante su vigencia, se

purga el vicio, sea por ratificación o por otro remedio legal, como por ejemplo, la
prescripción. Siendo soltero uno de los cónyuges adquiere la posesión de un bien en
virtud de un título que adolece, por ejemplo, de nulidad, y constante la sociedad
conyugal el vicio se sanea, sea por ratificación, sea por el mero transcurso del
tiempo (prescripción de la acción de nulidad); el saneamiento que opera con efecto
retroactivo, justificándose así que el bien ingrese al haber propio del cónyuge y no
al de la sociedad.

iii. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por efecto de la nulidad o de la
resolución de un contrato celebrado antes de la sociedad conyugal, o por efecto de
haberse revocado una donación. Por ejemplo, uno de los cónyuges, siendo soltero,
celebra un contrato de compraventa de un inmueble, y hace la tradición del mismo
29
Cabe tener presente el régimen especial de adquisición por prescripción adquisitiva del DL Nº 2.695 (para la
regularización del dominio de la pequeña propiedad). Conforme el art. 15 del cuerpo legal, la resolución del
Ministerio de Bienes Nacionales que acoge la solicitud de saneamiento se considera como justo título, y esa
resolución es la que se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo,
inscripción que da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble. La adquisición del dominio se
produce una vez que transcurre un año contado desde la inscripción. Si la inscripción es anterior al
matrimonio, el bien será propio del cónyuge interesado, de lo contrario, el inmueble pertenecerá al haber
social.

48
 a un tercero, sin embargo, durante la sociedad conyugal se declara la nulidad o
resolución de ese contrato y como efecto de ello se produce la restitución del bien
objeto del contrato, el que volverá al patrimonio de origen, el del cónyuge vendedor.

iv. Los bienes litigiosos, cuya propiedad se disputa, y que durante la sociedad se gana
la posesión pacífica del mismo.

v. Si el cónyuge tiene la nuda propiedad de un bien dado en usufructo antes de la

sociedad, y con posterioridad a ella se consolida la propiedad, el usufructo no
pertenece a la sociedad, sin perjuicio de la regla general que existe para los frutos
del mismo bien.El profesor RAMOS PAZOS explica que aparentemente el supuesto es
simple: el cónyuge adquiere soltero la nuda propiedad sobre el inmueble;
posteriormente, habiendo ya contraído matrimonio, se consolida el dominio por
extinción del derecho real de usufructo. Esta consolidación, como dice el autor,
siguiendo sobre este punto al profesor ALESSANDRI, se producirá por la terminación
natural del usufructo, por la muerte o la renuncia del usufructuario, por el
vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición o por la adquisición a
título gratuito u oneroso; ello por cuanto el precepto en estudio no hace distinción
alguna. Sin embargo, si la adquisición del usufructo es a título oneroso, el cónyuge
adeudará a la sociedad la correspondiente recompensa, pero el bien igualmente
integrará su haber propio.

vi. El pago de los créditos anteriores a la sociedad a alguno de los cónyuges,

comprendiéndose el capital y los intereses devengados antes del matrimonio, pero
pagados después.

vii. Los bienes adquiridos durante la sociedad, pero en virtud de un contrato cuya
celebración se había prometido con anterioridad a ella. Será menester en este caso
que la promesa conste por escritura pública o en escritura privada cuya fecha sea
oponible a terceros conforme el art. 1703. La ley Nº 18.802 resuelve un problema
que era una fuente de conflictos, ya que no era inusual que una persona soltera
celebrase un contrato de promesa de compra de un bien inmueble y que el contrato
prometido se celebrara (voluntaria o forzosamente) durante la sociedad conyugal; a
la luz de la disposición en comento, ese bien ingresa al haber propio del cónyuge,
sin perjuicio de la recompensa que pueda adeudar a la sociedad por lo que se
hubiere pagado al momento de la celebración del contrato de compraventa.

Al listado del haber absoluto de la sociedad conyugal del art. 1725 Nº 5, hay que
agregarle ciertas situaciones que están expresamente normadas, es decir, casos que el
legislador reguló, porque se podrían haber prestado para discusión:
i. Caso del art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges y
adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable
según el art. 1725 (a título oneroso), se entenderá pertenecer a la sociedad (regla
general), a menos que con él y la antigua finca forme un sólo todo de que el terreno
últimamente adquirido no pueda dividirse sin daño. En esta hipótesis, se formará
una comunidad entre la sociedad y el cónyuge y sus derechos cuotativos serán
determinados a prorrata de los valores de tales terrenos.

49
 El predio antiguo con el nuevo se han confundido, perdiendo su propia
individualidad. La norma lo que hace es considerarlos como un todo, común al
cónyuge y la sociedad conyugal.
Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante
el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá
pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o
edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la
sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo
de la incorporación.

ii. Caso del art. 1729. La norma se hace cargo del caso del cónyuge comunero de un
bien inmueble antes de la sociedad conyugal y que durante su vigencia adquiere el
resto de los derechos cuotativos en virtud de un título oneroso. En este caso se
mantiene la indivisión, pero entre el cónyuge dueño de la cuota primitiva y la
sociedad conyugal, o sea, la solución del legislador es que el inmueble pertenecerá
al cónyuge y a la sociedad a prorrata de la cuota que pertenecía al primero y el
precio de adquisición de la o las cuotas restantes.30
Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso,
y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso
a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo
que haya costado la adquisición del resto.

En definitiva, la aplicación de esta disposición reclama la concurrencia de tres

requisitos: que exista indivisión; que la cuota del cónyuge en ella sea un bien
propio; y que las demás cuotas se adquieran a un título oneroso.

iii. Caso del art. 1730. Ingresan al haber social las minas denunciadas por uno de los
cónyuges, o por ambos. Concuerda esta norma con lo dispuesto por el art. 25 del
Código de minería, conforme la cual los derechos adquiridos en virtud de un
pedimento o de una manifestación minera ingresarán al haber social, a menos que
sea aplicable el art. 150.
Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social.

iv. Caso del art. 1731. La parte del tesoro que según esta norma pertenece al que lo
encuentra, ingresa al haber relativo; y la parte del tesoro que según la ley pertenece
al dueño del terreno (si es el cónyuge) en que se encuentra, pertenece también al
haber relativo; todo ello con el correspondiente derecho a recompensa. A contrario
sensu, si el terreno es de la sociedad conyugal, la parte del tesoro que le corresponde

30
El profesor ALESSANDRI refiriéndose al alcance de esta disposición, afirma que como ha dicho la CS, el
cónyuge y la sociedad no son codueños a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a
prorrata del valor de la cuota que pertenecía a aquél y de lo que haya costado la adquisición del resto, es
decir, a prorrata del valor invertido en esa adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge al tiempo en que
adquirió la suya y no al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal. Si bien el profesor VIDAL
concuerda con la opinión del tratadista, disiente de lo último, ya que la cuota del cónyuge se determinará
considerando el valor de la cuota al momento de la adquisición del resto de los derechos, de otra forma,
podría producirse alguna suerte de desequilibrio patrimonial.

50
 al dueño del terreno ingresará al haber social absoluto y la parte del que lo descubre
(uno de los cónyuges) al haber relativo
Art. 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando
se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.

Art. 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de
la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

Las excepciones al art. 1725 Nº 5, es decir, bienes que no obstante haberse

adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, no van al haber
absoluto, son las siguientes:
i. Bienes que la mujer adquiere con el producido de su trabajo, actuando dentro de su
patrimonio reservado, conforme el art. 150.

ii. Una segunda excepción es el caso de la subrogación de inmueble a inmueble o de

inmueble a valores propios, reglamentada en el art. 1727, relacionado con el art.
1733. Por aplicación del art. 1725 Nº 5, si uno de los cónyuges vende un bien
inmueble propio y compra otro con el producido de la venta, el segundo inmueble
ingresaría al haber social absoluto, experimentando el cónyuge vendedor una
disminución de su patrimonio a costa de un aumento del haber social; la
subrogación evita que se produzca este efecto, puesto que conforme a ella, el nuevo
inmueble pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que ocupaba el inmueble enajenado.
También, debe considerarse el caso de la compra de un inmueble con valores
destinados a este objeto en una capitulación matrimonial.
Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando
un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.

Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el
matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las
escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.
Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan
en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido
destinados a ello, en conformidad al número 2 del artículo 1727, y que en la escritura de compra del
inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra
de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el

51
 contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge
subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este
saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho
cónyuge a la sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por
los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando
otra finca.
La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.

2.1.2. El haber relativo .

El haber relativo está compuesto por aquel conjunto de bienes muebles que ingresan
a la sociedad conyugal, con cargo a una recompensa a favor del cónyuge que los aportó o
adquirió. Los bienes que integran el haber relativo de la sociedad conyugal, al igual que los
que integran el haber absoluto, ingresan en forma definitiva a la sociedad conyugal, tanto
es así, que al momento de la fijación de los gananciales, tales bienes serán considerados
dentro del activo; pero la especialidad de este haber y que justifica su tratamiento separado,
es que en el pasivo de la “contabilidad general” de la sociedad conyugal figurará una deuda
a favor del cónyuge que aporta el bien y por el mismo valor de este último. El profesor
RAMOS PAZOS explica que el haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o una recompensa al cónyuge aportante
o adquirente. El legislador se refiere a la figura de la recompensa en el art. 1734.31
Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.

En síntesis, se trata de bienes que por aplicación de las reglas y principios que
gobiernan el régimen adoptado por el CC (de comunidad restringida de ganancias y
adquisiciones a título oneroso) no debieran ingresar al haber social. Sin embargo, por
disposición de la ley ingresan a este haber y, por ello, la misma disposición legal obliga a la
sociedad conyugal al pago de una recompensa para compensar al cónyuge que de otra
forma experimentaría una disminución patrimonial injustificada.
No puede afirmarse, entonces, que son bienes que ingresan transitoriamente a la
sociedad; ello no es así, éstos ingresan de manera definitiva, distinto es afirmar que su
ingreso genera consecuencias económicas para la sociedad conyugal que se traducen en el
pago de una recompensa el momento de su disolución. La única conexión entre el bien en sí
y la recompensa que adeuda la sociedad conyugal, es que el hecho jurídico que justifica el
nacimiento de esta última es su ingreso al haber social.

31
Esta norma fue modificada por la ley 18.802, y este cambio fue muy importante, ya que las recompensas
antes de esta reforma no eran reajustables, y esta situación terminó desnaturalizando el régimen, en el sentido
de que por esta vía se transformaba en un régimen no sólo de gananciales, sino también de bienes muebles.
Por tanto, desde la ley 18.802, el principio que rige en materia de recompensas es el del “realismo monetario”,
así se infiere del art. 1734.

52
 El principio que rige en esta materia, es que ingresan al haber social relativo todos
aquellos bienes muebles aportados por los cónyuges al matrimonio y los que éstos
adquieran constante la sociedad conyugal a un título gratuito. A continuación se analizarán
los bienes del haber relativo previstos por la ley.

a. D i n e r o a p o r t a d o o a d q u i r i d o p o r u n o d e l o s c ó n y u g e s a t í t u l o g r a t u i t o
d u r a n t e l a v i g e n c i a d e l a s o c i e d a d c o n y u g a l (art. 1725 Nº 3).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

Cuando se habla de dineros aportados, se sabe que la ley se refiere al que los
cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio, sin interesar el título de adquisición.
Estos dineros, tanto los aportados, como los adquiridos, ingresan al haber social,
obligándose la sociedad conyugal al pago de una recompensa.
En cuanto a los dineros adquiridos, la norma no indica expresamente que la
adquisición debe haber sido a título gratuito, sin embargo, se llega a esta conclusión
interpretando este precepto con los numerales 1, 2 y 5 del mismo art. 1725, que
comprenden precisamente las adquisiciones a título oneroso, las que ingresan al haber
social absoluto, y por la obligación de la sociedad de pagar la correspondiente
recompensa32.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.

b. Cosas fungibles y especies muebles aportados o adquiridos por uno de

los cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales.

Aquí la norma no especifica el título de la adquisición, pero evidentemente el título

debe ser gratuito, esto se extrae de lo que dispone expresamente el CC, en los arts. 1726 inc.
II, y art. 1732 inc. II, modificados por la ley 8.802. Según el primer precepto, si el bien
adquirido (a un título gratuito) es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
al cónyuges o cónyuges adquirentes, la correspondiente recompensa; y conforme al
segundo, si las cosas donadas o asignadas a cualquier título gratuito fueren muebles,
pertenecerán a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa.
32
Antes de la ley 18.802, esta disposición tenía otra redacción, obligando a la sociedad al pago de “igual
suma”. Hoy día habla sencillamente de recompensa, siéndole aplicable la norma general del art. 1734, que,
como se sabe, consagra el principio del realismo monetario.

53
Art. 1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación,
herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el
haber social, sino el de cada cónyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges
adquirentes la correspondiente recompensa.

Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer
exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos
a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la
sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.

La norma en estudio habla de “especies muebles” y no de “bienes muebles”, ello

tiene importancia, porque así la norma abraza, tanto las cosas corporales, como las
incorporales; si hubiese hablado de “bienes muebles” sólo se comprenderían los bienes
definidos como tales por la ley: muebles corporales por naturaleza (arts. 574 y 567).33
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se
comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas
o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la
ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general
otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas,
como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como
las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.

Las excepciones, es decir, bienes muebles que no van a ingresar al haber relativo de
la sociedad conyugal, están dadas porque los cónyuges en virtud de una capitulación
matrimonial, podrían excluir bienes muebles de la sociedad conyugal. Alguno de los
esposos podría desear que una determinada especie mueble no ingrese al haber social y así
lo consigne en una capitulación matrimonial anterior al matrimonio; por ejemplo, unas
acciones o un vehículo motorizado. Esta posibilidad está contemplada expresamente
respecto de la mujer, en el caso del art. 167.
Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente
alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.

Existe aplicación particular de esta regla, en los arts. 1731, 1736 y 1738 inc. II; por
ende, estos bienes muebles entran al haber relativo de la sociedad conyugal.
i. Caso del art. 1726 inc. II y art. 1732 inc. II: las adquisiciones de especies muebles a
título gratuito. La primera de las disposiciones se refiere al caso del cónyuge o
cónyuges que se le asigna a título de donación, herencia o legado bienes muebles;
33
Como manifestación del principio del realismo monetario que rige en materia de recompensas después de
la ley 18.802, ella misma modifica la disposición en estudio que antes obligaba a la sociedad conyugal a
restituir el valor de las especies muebles según el que tuvieron al tiempo del aporte o de su adquisición. Hoy
la norma sencillamente ordena que la sociedad queda obligada al pago de la correspondiente recompensa,
aplicándose, nuevamente, el art. 1734.

54
 los que ingresarán al haber social, obligándose a la sociedad al pago de la
correspondiente recompensa; la segunda, dentro de la misma idea, pero
extendiéndose a todos los bienes muebles adquiridos a cualquier título gratuito.
ii. Tanto la parte correspondiente al cónyuge que encuentra el tesoro, como al cónyuge
dueño del terreno en que se encuentra el tesoro, ingresan al haber social, con cargo
al pago de la correspondiente recompensa (ver lo expresado a propósito del estudio
del haber social absoluto).
Art. 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de
la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

iii. Respecto a las donaciones remuneratorias, si éstas tienen por objeto bienes
muebles, y no dan acción contra el servido o corresponden a servicios que se
prestaron antes del matrimonio, ingresan al haber relativo, con cargo a la
correspondiente recompensa (art. 1738 inc. II).
Art. 1738 inc. II. Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.

iv. Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad, cuando la causa
o título de la adquisición ha precedido a ella (art. 1736 inc. final); si se trata de
bienes inmuebles, éstos ingresan al haber propio del cónyuge adquirente.
Art. 1736 inc. final. Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

2.2. El haber propio de cada uno de los cónyuges.

La existencia de estos haberes, nace del hecho de que la sociedad conyugal es una
comunidad restringida únicamente de gananciales, y como se ha estudiado, la característica
de estas comunidades es la pluralidad de patrimonios o haberes, esto es, que el haber
común coexiste con los haberes propios de cada uno de los cónyuges.
En este patrimonio hay que distinguir entre lo que es la propiedad de los bienes, el
goce, y la administración, esto porque al hablar del haber propio, implica referirse al
dominio, a bienes que se radican en el patrimonio del marido o de la mujer, y que en
relación al goce, por regla general, los frutos van a ingresar al haber absoluto de la sociedad
conyugal, en función del derecho legal de goce que ésta tiene (art. 1725 Nº 2).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio.

En cuanto a la administración, se puede comprobar que será necesario distinguir la

administración del patrimonio propio del marido, de la administración del patrimonio
propio de la mujer. Esto porque en el caso del patrimonio propio del marido, si bien el

55
legislador establece que durante la vigencia de la sociedad conyugal el patrimonio de éste y
el de la sociedad se confunden, esta confusión no alcanza a los bienes raíces, que son el
principal componente del patrimonio propio. Y respecto del patrimonio propio de la mujer
el asunto es distinto, porque si bien el dominio queda radicado en su patrimonio, la
administración de estos bienes le corresponde al marido, es el marido el que debe realizar
los actos o contratos que recaigan sobre estos bienes, porque él es el administrador, sin
perjuicio de las limitaciones que pueda tener.
En el caso chileno el haber propio de cada uno de los cónyuges está integrado por
los bienes inmuebles aportados al matrimonio y los adquiridos a título gratuito, sumándose
aquellas especies muebles que se han eximido del ingreso al haber social por una
capitulación matrimonial. Por consiguiente, el haber propio de cada uno de los cónyuges
está integrado por todos los bienes que no ingresan al haber social.
En concreto, los componentes del haber propio de los cónyuges, son:
i. Inmuebles que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio (inmuebles
aportados). Hay que recordar que para determinar el momento de la adquisición,
hay que estarse al título, o sea, a la causa o antecedente que justifique la existencia
del derecho.
No hay ninguna norma en el CC que establezca esta regla, sin embargo, ella se
deduce inequívocamente de las siguientes de disposiciones:
- Art. 1725 Nº 5. Por vía de exclusión se llega a que los bienes inmuebles
adquiridos por los cónyuges antes del matrimonio permanecen en su patrimonio
propio.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso.

- Art. 1736 inc. final. De la interpretación a contrario sensu de este precepto se

deduce claramente que los bienes inmuebles adquiridos durante la sociedad
conyugal, pero por un título anterior al matrimonio, ingresarán al haber propio
de cada cónyuge. La disposición sólo se hace cargo del destino o suerte de los
bienes muebles, ordenando su ingreso al haber social, con cargo a recompensa.
Art. 1736 inc. final. Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán
al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

- Arts. 1728 y 1729. Estos preceptos presuponen esta regla, desde que los bienes
inmuebles, o cuotas sobre éstos, de que sean propietarios los cónyuges antes del
matrimonio, permanecen en su haber propio, y sólo lo adquirido con
posterioridad a la sociedad conyugal pasará al haber social en los términos que
los prescribe la norma.
Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él
durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se
entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una
heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño;
pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación.

56
 Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso,
pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.

ii. Bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título

gratuito; la razón es lógica: no son gananciales. Aquí hay que tener presente los
arts. 1726 y1732, disposiciones que consultan títulos gratuitos de adquisición
específicos (donación, herencia o legado) y, en general, comprenden cualquiera
distinto de los consultados.
Art. 1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y
las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de
estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o
cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa.

Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán
pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u
otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán
pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente
recompensa.

En relación con este segundo numeral, hay una figura que puede generar dificultad y
que dice relación con el destino del derecho real de herencia obtenido antes o
durante la vigencia de la sociedad conyugal. El derecho real de herencia recae sobre
una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, por eso no se
puede calificar ni como mueble, ni como inmueble; en todo caso, se le aplica el
estatuto mueble, por ser el estatuto común o general. En consecuencia, el destino del
derecho real de herencia deberá ser al haber relativo de la sociedad conyugal (con
cargo a recompensa); sin embargo, la doctrina estima que este ingreso sería de
carácter provisorio o transitorio, por cuanto el destino definitivo de los bienes que lo
componen quedará determinado al momento de la adjudicación de los bienes con
cargo a la correspondiente asignación hereditaria, y cuando ello acontezca, por el
efecto declarativo de la partición, se definirá donde se ubican los bienes adjudicados
al cónyuge comunero, según sea mueble o inmueble, aplicando las reglas hasta aquí
estudiadas (arts. 1726 y 1732); así, si es mueble, ingresa al haber social con cargo a
recompensa, y si es inmueble, al haber propio del cónyuge. Y la fecha de la
adquisición será aquélla en que la herencia fue deferida (efecto retroactivo de la
partición).
Por ejemplo, A y B han sucedido al causante, se entiende que el derecho real de
herencia ingresa al haber relativo, pero ese derecho real de herencia dará lugar a un
derecho de dominio, el cual tendrá lugar cuando se singularice la propiedad común;
en este momento la situación cambia y hay que entender que el inmueble
adjudicado, por ejemplo a A, irá a su haber propio, y los bienes muebles que le
tocaron a B, van al haber relativo, con derecho a recompensa.

57
 Confirma esta interpretación el inc. III del art. 1749, que dando por supuesto el
ingreso al haber social de los derechos hereditarios de la mujer, dispone que el
marido no podrá enajenarlos sin su autorización.34
Art. 1749 inc. III. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

iii. Bienes inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, pero
cuyo título o causa es anterior a ella (art. 1736). Esto puede o no mencionarse como
un ítem aparte, porque se aplica lo relativo a que la destinación viene condicionada
por el título.

iv. Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal, en virtud de una capitulación

matrimonial celebrada antes del matrimonio (art. 1725 Nº 4). Estos bienes
permanecen en el haber propio del cónyuges beneficiario de la misma.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales.

v. Los aumentos de los bienes que forman dicho haber propio (art. 1727 Nº 3, en
relación con los arts. 1746 y 1771).
Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando
un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

Art. 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el
dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste
resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deberá a la sociedad.

Debe distinguirse según el aumento obedezca a un hecho de la naturaleza o del

hombre, ello para definir si el cónyuge propietario adeuda algo, o no, a la sociedad
por este concepto. En el primer caso nada se debe a la sociedad; en cambio, en el

34
Esta limitación a las facultades de administración del marido fue introducida por la ley 18.802 para evitar
que el marido dispusiera libremente de los derechos hereditarios de la mujer sin necesidad de su autorización,
aún cuando éstos recayeran sobre bienes inmuebles. Hasta antes de la modificación, a los derechos
hereditarios se le aplicaba el estatuto de los bienes muebles, pudiendo el marido enajenarlos sin limitación
alguna.

58
 segundo, el cónyuge propietario deberá la correspondiente recompensa por las
expensas en que se hubiese incurrido.

vi. Bienes inmuebles subrogados a otros inmuebles, o los inmuebles subrogados con
valores propios de uno los cónyuges, destinados a ello en capitulación matrimonial
(art. 1727). Aplicando las reglas de la sociedad conyugal, naturalmente, estos bienes
inmuebles debieran ingresar al haber social absoluto; sin embargo, lo hacen al haber
propio, ello siempre que concurran los requisitos establecidos por la ley para que la
subrogación tenga lugar.

vii. Deben ingresar también al haber propio de los cónyuges, los frutos de los bienes
asignados a título gratuito bajo la condición de que no ingresen a la sociedad
conyugal (art. 1724), perteneciendo, entonces, al cónyuge beneficiario. Esta
condición vale, siempre que las asignaciones no se hayan hecho a título de legítima
rigorosa.
Art. 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado
con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título
de legítima rigorosa.

viii. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces, siempre y cuando se trate de

servicios que se hayan prestado antes del matrimonio, o no hayan dado acción en
contra de la persona servida, porque de lo contrario serían a título oneroso y, por
ende, serían gananciales (art. 1738 inc. I).
Art. 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos,
por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las
que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber
social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que
dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la
sociedad dichas donaciones en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los
servicios se prestaron antes de la sociedad.

ix. Las recompensas que se generen a favor de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Las recompensas constituyen un derecho de crédito de que es
titular el cónyuge en contra de la sociedad (uno de los supuestos de recompensas),
exigible al momento de la disolución de la sociedad conyugal.

Las c a r a c t e r í s t i c a s generales atribuibles a estos bienes, son:

i. En el caso de los bienes que integran este patrimonio, hay que distinguir entre la
propiedad y el derecho de goce que existe respecto de ellos, elementos que aquí se
separan. La propiedad de estos bienes está radicada en el patrimonio de cada uno de
los cónyuges, pero están afectos a un derecho legal de goce por parte de la sociedad
conyugal. La ley en general denomina a este derecho como un usufructo, pero hay
argumentos para decir que en realidad no lo es, y que es más bien un derecho legal
de goce.

59
 ii. Como una consecuencia de que los bienes que lo integran son de propiedad de los
cónyuges, tanto los aumentos como las pérdidas que experimenten estos bienes
durante la vigencia de la sociedad conyugal, son para el cónyuge; se aplica aquí el
adagio que dice que las cosas mejoran y perecen para sus dueños. Pero si la pérdida
proviene del dolo o culpa del otro cónyuge, en este caso, este último deberá resarcirlos
(art. 1771).35
Art. 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el
dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste
resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deberá a la sociedad.

iii. En cuanto a la administración, hay que distinguir entre la administración de los

bienes propios del marido y la administración de los bienes propios de la mujer (art.
1750). El marido administra sus bienes propios, que se confunden y forman un sólo
patrimonio con los bienes sociales respecto a terceros y, además, en su calidad de
jefe de la sociedad conyugal administra los bienes propios de la mujer sujeto a las
limitaciones del art. 1754, pese a que ésta es plenamente capaz. Por tanto, respecto
de los bienes propios del marido, hay una confusión que interesa fundamentalmente
a los terceros, para efectos de la responsabilidad, pues los acreedores también
pueden perseguir los bienes propios del marido, además de los de la sociedad
conyugal, pero sin perjudicar la posibilidad de disposición del marido sobre estos
bienes.
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un
contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. La
voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

2.2.1. Subrogación de los bienes propios de los cónyuges.

35
Los casos previstos por los arts. 1728 y 1729, no son propiamente aumentos, sino nuevas adquisiciones que
dan lugar a una comunidad entre el cónyuge y la sociedad.

60
 Dentro del esquema de los bienes que no ingresan al haber de la sociedad conyugal,
destaca la figura de la subrogación, la cual se encuentra reglamentada en los arts. 1727 y
1733.36
Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un
mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.

Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya
comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra
se exprese el ánimo de subrogar.
Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en
bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello,
en conformidad al número 2.º del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la
inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la
nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de
compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá
recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al
cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la
sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la
mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y
conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.
La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.

La sociedad conyugal se entiende como una comunidad restringida de gananciales,

y la noción de gananciales, en el contexto de la sociedad conyugal, es igual a las
adquisiciones a título oneroso verificadas durante la vigencia de la sociedad; el legislador
no cuestiona de dónde se saca el dinero para adquirir los bienes. Pero la aplicación de esta
regla puede desequilibrar los patrimonios en el régimen de sociedad conyugal, ya que el
legislador determina el destino de los bienes con independencia del origen de los fondos,
atendiendo sólo a la naturaleza del título, situación que puede producir un desequilibrio
entre los patrimonios, que no se justifica si se tiene en cuenta que la comunidad debiera
recaer exclusivamente sobre gananciales.
Con el objeto de corregir esta situación y de evitar un desequilibrio entre los
patrimonios existentes en un régimen de sociedad conyugal, el legislador incorpora la
figura de la subrogación37 en el art. 1727. Por medio de esta figura lo que se logra
concretamente, es evitar que un patrimonio se enriquezca injustificadamente a costa de
36
Antes de la ley 18.802 esta materia estaba regulada por tres preceptos distintos (arts. 1733, 1734 y 1735),
en cambio hoy el legislador la regula íntegramente en el 1733. Sin embargo, la modificación no se limita a la
una reunión de la regulación en una sola norma, ya que ella recae en aspectos de fondo. En efecto, se suprime
la autorización judicial con conocimiento de causa cuando la subrogación incidía en bienes de la mujer, hoy
basta con la autorización de esta última, precisando que esta modificación se explica por la supresión de la
incapacidad relativa de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal.

61
otro; así, en virtud del art. 1727 se dispone que no obstante el art. 1725, no entrarán a
componer el haber social:
i. El inmueble que fuera debidamente subrogado a un inmueble propio de alguno
de los cónyuges; lo cual puede tener lugar a través de una compraventa o permuta.
ii. Los inmuebles adquiridos con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales, o en una donación por causa
de matrimonio.

Estas dos figuras son lo que la doctrina denomina como subrogación de inmueble a
inmueble, y subrogación de inmueble a valores propios de los cónyuges. El supuesto de la
subrogación es la adquisición de un bien inmueble con el producido de la enajenación de
otro bien inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o con valores reservados para este
objeto en una capitulación matrimonial o en una donación por causa de matrimonio. Si
concurren los requisitos que prevé la norma, el inmueble no ingresa al haber social
absoluto, sino al propio del cónyuge adquirente

a. Subrogación de inmueble a inmueble

En este caso la subrogación puede ser p o r v e n t a , y los requisitos para que
concurra son los siguientes:
i. Es necesario que durante la vigencia de la sociedad conyugal, se venda un bien
inmueble propio de uno de los cónyuges; sea porque lo adquirió siendo soltero
(incluido los supuestos del art. 1736), sea que lo hizo durante la sociedad conyugal a
un título gratuito u oneroso, pero operando igualmente la subrogación del art. 1733.

ii. Se requiere que con el producto de dicha venta, el cónyuge adquiera otro bien raíz.

En la doctrina se plantea el problema de la subrogación por anticipación o

antelación, consistente en que primero se compra el inmueble "subrogante", y
después se vende el inmueble “subrogado”, esto es, el inmueble propio del cónyuge
objeto de la subrogación. La doctrina se encuentra dividida; así, para el profesor
SOMARRIVA no habría inconveniente para aceptarla, siempre que concurran los
demás requisitos; comparte esta opinión el profesor RODRÍGUEZ GREZ. Para otros,
en cambio, como el profesor GALVÁN, esta figura no estaría permitida, dada la
redacción del precepto en estudio, de la que se infiere que el aspecto temporal es
esencial, en orden a que la compra necesariamente vaya precedida de la venta. El
profesor RAMOS PAZOS, por su parte, y rechazando esta posibilidad, estima que la
subrogación es una institución excepcional, sin que sea lícito darle a las normas que
la regulan una interpretación extensiva, yendo más allá de su tenor literal. El
profesor VIDAL comparte la opinión de SOMARRIVA y acepta esta clase de
subrogación, siempre que concurran los requisitos del art. 1733, norma de la cual no
37
La subrogación, desde el punto de vista de la teoría general, puede ser real o personal. En virtud de la
primera, una cosa pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que otra; y en la segunda es una persona la que hace
igual cosa. Aquí se habla de una subrogación real.

62
 se desprende que el orden temporal de la concurrencia de tales requisitos sea de la
esencia de la institución, como para rechazar su aplicación; esta subrogación por
antelación puede obedecer, explicarse y justificarse simplemente por razones de
orden práctico o de economía familiar.

iii. Es necesario que tanto en la escritura de venta, como en la escritura de compra, se

exprese el ánimo de subrogar (art. 1733 inc. I); esto se justifica porque la
subrogación es una institución excepcional, no siendo admisible las deducciones de
intenciones probables a partir de la interpretación de los términos utilizados en los
contratos o de las circunstancias en que éstos se celebran. Deberá, por consiguiente,
indicarse en la escritura de venta que el precio será destinado a la compra de otro
inmueble que se subrogará al que es objeto de la venta; y en la de compra que el
precio de compra corresponde al precio de venta de un inmueble propio anterior que
será subrogado por el que por ese acto se compra y adquiere.38

Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es
necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el
matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las
escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

iv. Se requiere que exista una proporcionalidad entre el valor del bien que se vende y el
valor del que se compra. El legislador en este punto no está exigiendo una igualdad,
porque dice que si el primer bien vale más que el que se compra, en principio ese
dinero va a la sociedad conyugal, pero genera una recompensa, es decir, si el primer
bien vale más que el segundo, hay subrogación, y la diferencia genera un crédito
que se recupera al final. Pero si el primer bien vale menos que el que se compra, se
crea un crédito a favor de la sociedad conyugal, una recompensa para ésta, en contra
del cónyuge.
v. Que en caso de que esta operación recaiga sobre bienes propios de la mujer, se
cuente con el consentimiento de ella. Esto se vincula con el hecho de que la
administración del marido no es libre (art. 1733 inc. final, habla impropiamente de
“autorización de ésta”).

También la subrogación puede ser por p e r m u t a , y para que esta subrogación tenga
lugar deben cumplirse los siguientes requisitos: que se permute un bien inmueble propio de
uno de los cónyuges; que la permuta se haga por otro bien inmueble; que en la escritura de
permuta se exprese el ánimo de subrogar; que exista una cierta proporcionalidad entre los
bienes que se permutan; el consentimiento de la mujer si se trata de sus bienes raíces
propios. Los requisitos son los mismos que para el caso de la venta, sólo cambia el título,
que ahora será permuta en lugar de venta (existe un solo título).
Con relación a la exigencia del ánimo de subrogar, en este caso se cumplirá
expresándose en la escritura pública de permuta que inmueble que se adquiere por la
permuta subrogará al permutado.

38
Cabe precisar que en el derecho francés no se establece este requisito, produciéndose la subrogación por el
solo ministerio de la ley.

63
b. Subrogación de inmuebles a valores propios de uno de los
cónyuges
Se refiere a esta figura el art. 1733 inc. II. Sobre la base de esta disposición se
pueden extraer los siguientes requisitos:
i. Que durante la vigencia del régimen se compre un inmueble con valores propios de
uno de los cónyuges, destinados a este objeto en una capitulación matrimonial
anterior al matrimonio, o en una donación hecha por causa del matrimonio. La ley al
hablar de valores se está refiriendo no sólo a dineros, sino también a otros títulos
representativos de dinero.
Estos valores pueden ser destinados en dos oportunidades: en una capitulación
matrimonial, antes del matrimonio, o en una donación por causa de matrimonio,
pudiendo ser ésta de un cónyuge a otro o de un tercero a uno de los cónyuges. Para
el profesor SOMARRIVA no existiría inconveniente en que la asignación de los
valores se hiciera por un legado, ya que se trata de una asignación a título gratuito.
ii. Que en la escritura de compra conste que la adquisición se hace con dichos valores
y el ánimo de subrogar esos valores por el inmueble que se compra. Se debe tener
presente que fuera de ser necesario el ánimo de subrogar, debe constar en la
escritura pública de compra que ella se hace con los valores que fueron destinados
con ese objeto.
iii. Que exista proporcionalidad entre los valores invertidos y el precio del inmueble
que se adquiere.
iv. Se requiere también el consentimiento de la mujer, en el caso de que los fondos
invertidos le pertenezcan a ella.39

En cuanto a la p r o p o r c i o n a l i d a d , como se dijo, el legislador no exige que exista

una igualdad absoluta entre el precio de los bienes inmuebles o los valores que se subrogan
y el precio del inmueble que los reemplaza, sino, sólo una cierta proporcionalidad.
El principio que rige en esta materia, es que cuando la igualdad no se da, nace una
recompensa a favor de la sociedad o a favor del cónyuge adquirente, según el caso.
i. Recompensa en favor de la sociedad. Nacerá una recompensa a favor de la sociedad
conyugal cuando el precio del bien inmueble adquirido sea mayor que el precio del
inmueble o el valor subrogado.

39
Como se ha dicho, antes de la ley 18.802 se exigía la autorización judicial con conocimiento de causa. El
legislador cambió la redacción de la norma suprimiendo la exigencia de la autorización judicial cuando el
marido actuaba respecto de bienes propios de la mujer, reemplazándola por la autorización de esta última ¿por
qué? Porque la mujer deja de ser incapaz relativa. La crítica a este precepto podría ir por el lado de que se
habla de autorización de la mujer, en circunstancias que se trata de bienes propios de ella y que el legislador
en el art. 1754, norma que regula la administración de los bienes inmuebles de la mujer por el marido, exige la
"voluntad" de ésta para la realización de ciertos actos o contratos. Por esta razón arriba se habla de
“consentimiento” o “voluntad” y no de autorización.

64
 - Subrogación por venta. El precio del inmueble subrogado es inferior al del
nuevo que se adquiere, en este caso el cónyuge adquirente deberá recompensa
por ese exceso a la sociedad.
- Subrogación por permuta. Si por la permuta el cónyuge es obligado a pagar un
saldo de precio, surgirá una recompensa por dicho saldo en favor de la sociedad
y ello acontecerá cuando el inmueble que se permuta es de mayor valor que el
propio del cónyuge.
- Subrogación por valores. Si los valores son inferiores al precio del inmueble que
se adquiere, la diferencia constituye una recompensa en favor de la sociedad.
La razón del nacimiento de esta recompensa se halla en la propia funcionalidad de la
sociedad conyugal, conforme a la cual es ella la que tiene que soportar con su
patrimonio el pago de la diferencia de precio o de valor, manteniéndose así el
debido equilibrio patrimonial.

ii. Recompensa en favor de los cónyuges. Nacerá una recompensa a favor del cónyuge
adquirente y que invoca la subrogación, cuando el precio del bien inmueble que se
adquiere es inferior al del inmueble o al valor subrogados.
- Subrogación por venta. El precio del inmueble que se adquiere es inferior al
precio de venta del inmueble subrogado. La diferencia ingresa al haber social
por aplicación del art. 1725, pero con cargo al pago de la correspondiente
recompensa. En otros términos, la diferencia ingresa al haber social relativo.
- Subrogación por permuta. Si por la permuta se recibe un saldo de dinero, éste
ingresa al haber relativo y da derecho a la respectiva recompensa.
- Subrogación por valores. En este caso los valores sobrepasan el precio del
inmueble adquirido, y esa diferencia de valores integrará el haber social relativo,
con cargo a la correspondiente recompensa.

Como se ha expresado la ley no exige una igualdad entre el precio de los bienes
vendidos, permutados o los valores y el precio de los bienes comprados o permutados,
admitiéndose una cierta desigualdad, que se corrige, como se ha visto, a través del
mecanismo de las recompensas. Sin embargo, la desigualdad tiene un límite, el que
representa aquella proporcionalidad de la que se habla al tratar los requisitos de cada una de
las subrogaciones admitidas. El efecto inmediato de la desproporcionalidad no admitida, es
que queda excluida la subrogación y tiene aplicación el art. 1741, es decir, el bien ingresa al
haber social y la sociedad debe al cónyuge que frustradamente intentó hacer uso de la
subrogación, una recompensa por el valor invertido en la adquisición. En otras palabras,
recobra todo su imperio y fuerza la regla del art. 1725 Nº 5.
Art. 1741. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al
cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo
1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas
personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.

65
 ¿Cuál es el límite de que se habla? Según el inc. VI del art. 1733, si el saldo a favor
o en contra de la sociedad conyugal, excede la mitad del precio del inmueble que se recibe
y pretende subrogar; no operará la subrogación. Así, por ejemplo, si se vende un inmueble
en 100 millones de pesos o se tienen 100 millones para la adquisición de un inmueble, y
luego se compra un inmueble en 49 millones, en este caso existe un saldo en contra de la
sociedad por 51 millones (que en principio irían al haber relativo), excluyéndose la
subrogación dado que el saldo excede la mitad del bien que se recibe.
Para entender de mejor forma esta situación de desproporcionalidad se hace
necesario hacer los siguientes distingos:
i. El saldo a favor de la sociedad excede a la mitad del precio de la finca que se recibe.
Por ejemplo, el cónyuge vende o tiene 60 millones y el precio del inmueble que
compra asciende a 150 millones; en este caso, el inmueble ingresa al haber social y
la sociedad conyugal adeuda al cónyuge, a título de recompensa, la suma de 60
millones.
ii. El saldo en contra de la sociedad excede la mitad del valor de la finca que se recibe.
Por ejemplo, el cónyuge vende o tiene la suma de 150 millones y el precio del
inmueble que compra asciende la suma de 60 millones; igual que en el supuesto
anterior, el inmueble ingresa al haber social y la sociedad conyugal adeuda al
cónyuge, a título de recompensa, el precio de venta íntegro o los valores invertidos
en la compra. En este último caso, la subrogación no opera por la totalidad de los
valores destinados a ese efecto, sino hasta la concurrencia de lo invertido.

En cuanto a los e f e c t o s d e q u e n o o p e r e l a s u b r o g a c i ó n , en primer

lugar, el inmueble adquirido ingresa al haber social absoluto por aplicación del art. 1725 Nº
5; en segundo lugar, la sociedad queda obligada a una recompensa al cónyuge por el valor
de la enajenación o por los valores invertidos según los casos anteriores, por lo tanto, el
cónyuge tiene una recompensa en contra de la sociedad (art. 1741 ). Y por último, el
cónyuge conserva el derecho de llevar a efecto la subrogación comprando otra finca; en
efecto, el cónyuge podrá adquirir un nuevo inmueble con los valores y este pasará a formar
parte de su patrimonio propio.
En caso que el cónyuge ejerza este derecho, nada le deberá la sociedad conyugal a
título de recompensa (así lo afirma el profesor SOMARRIVA). El problema que se plantea es
cómo se hace efectivo este derecho de efectuar nuevamente la subrogación, ya que
pareciera que en este caso operaría la exigibilidad anticipada de la recompensa que le debe
la sociedad al cónyuge por concepto del valor que recibió por la enajenación del inmueble,
o por los valores invertidos en la adquisición, haciendo excepción a la regla general que
señala que las recompensas se hacen exigibles sólo al momento de la disolución de la
sociedad conyugal; de otra manera no sería posible que la subrogación operara y carecería
de sentido reconocer que el cónyuge que no pudo hacer uso de la subrogación conserva su
derecho ha llevarla efecto, ahora, con éxito.
Art. 1733 inc. VI. Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores
invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

66
 Esta exigibilidad anticipada es la que explica por qué estos bienes no ingresan al
haber social. El legislador no fija plazo para el ejercicio de este derecho; por lo tanto, se
puede hacerse en cualquier momento anterior a la disolución de la sociedad conyugal.
Por lo tanto, se puede señalar como efecto, en caso de que no opere la subrogación,
que se genera una recompensa a favor del cónyuge equivalente al monto de la venta, de la
permuta o de los valores invertidos, conservando el cónyuge el derecho a efectuar la
subrogación comprando otra finca (inmueble), lo que es posible en función de la
posibilidad de exigir anticipadamente (antes de la terminación) el pago de la recompensa, lo
cual es excepcionalísimo.

2.3. Análisis del art. 1739 del CC.

Esta norma es muy importante, pues de alguna manera altera algunas de las reglas
que se han analizado, en aras, fundamentalmente, de proteger a los terceros. En los
regímenes matrimoniales, en general, la situación de los terceros le preocupa al legislador,
específicamente en el régimen de sociedad conyugal, esta preocupación es por la
permanente relación en que se encuentran los patrimonios de los cónyuges. Así, en esta
disposición el legislador recoge la teoría de la apariencia, fundamentalmente con el objeto
de proteger a los terceros.
Esta es una norma compleja, por lo cual en su análisis se deben destacar aspectos
relevantes.
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se
presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni
ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del
otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición
del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.

Interesa destacar, en primer lugar, que el art. 1739 establece una presunción de
dominio a favor de la sociedad conyugal. El legislador en el inc. I presume que toda
cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones
que existieren en poder de los cónyuges durante la sociedad conyugal, o al tiempo de su
disolución, se presumen pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Si se piensa en el funcionamiento de la sociedad conyugal, la presunción legal de
dominio de estos bienes a favor de ésta parece aceptable, pues el destino de los bienes
muebles durante la sociedad conyugal, se hará, por regla general, al haber absoluto o el
haber relativo. El objetivo claro de esta norma, es fortalecer el derecho de prenda o garantía

67
general de los acreedores sociales, quienes, por lo tanto, en principio van a poder dirigirse
en contra de estos bienes, siendo de cargo de los cónyuges el tener que probar que no son
sociales, sino que les pertenecen40.
En relación con la prueba existe una limitación importante, relativa a la prueba
confesional, según lo señala el art. 1739 inc. II, lo cual es lógico, pues el legislador quiere
evitar que los cónyuges puedan coludirse para perjudicar la situación de los terceros. Si
bien el legislador impide que por prueba confesional se acredite que el bien es del otro
cónyuge, sin embargo, hace una suerte de conversión jurídica de la confesión, pues dice
que en todo caso vale como donación revocable, que quedará firme con la muerte del
absolvente.
La segunda presunción que hace esta norma, se contiene en el inc. final del art.
1739, y en virtud de ella se presume que los bienes adquiridos a título oneroso, por
cualquiera de los cónyuges, en el periodo que media entre la disolución y la liquidación de
la sociedad conyugal, se adquirieron con fondos sociales, por ende, la presunción dice
relación con el origen de los fondos.
Una cuestión es la terminación del régimen, y otra cosa es su liquidación, y no hay
norma que obligue a efectuar, ni conjuntamente, ni dentro de un determinado plazo, la
liquidación de la sociedad conyugal.
Lo que el legislador presume no es el dominio de la sociedad conyugal, que ya no
existe, sino que los bienes que se adquieren durante el periodo que señala, se han adquirido
con recursos sociales, y como consecuencia de esto, el cónyuge le adeuda a la sociedad
conyugal la correspondiente recompensa.
La norma en comento constituye una presunción simplemente legal sobre el origen
de los fondos, ya que admite prueba en contrario; el propio legislador lo dice (que pruebe
haberlo adquirido con fondos propios o de su actividad personal). La importancia de esta
norma viene dada porque el legislador no establece un plazo dentro del cual deba hacerse la
liquidación, de manera que ésta puede estimarse como una herramienta importante para los
efectos de incentivar la liquidación del régimen41.
Finalmente, se debe señalar que el legislador en los inc. IV y V de esta disposición,
establece una norma cuyo objeto es proteger a los terceros que han contratado con alguno
de los cónyuges, siempre que se trate de un contrato a título oneroso, y que en virtud de ese
contrato, el cónyuge le haya hecho al tercero la entrega o tradición del bien respectivo.
Art. 1739 inc. IV. Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de
los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es
social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o
la tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, aeronaves, etc.

40
Esto se hace generalmente por medio de una tercería, pero previamente para que proceda esto, el problema
es que debe hacerse dentro de un procedimiento de embargo.
41
En la medida que el régimen no esté liquidado, el otro cónyuge puede pedir que se le entere la diferencia en
relación con la mitad del valor del bien. Existe posibilidad de hacerlo, porque el legislador pone de cargo del
adquirente probar que el bien fue adquirido con bienes propios o provenientes de su actividad personal.

68
 El supuesto de aplicación de esta norma, es que uno de los cónyuges ha contratado
con un tercero a título oneroso, y que en virtud de este contrato el cónyuge le haya hecho la
entrega o tradición de un bien mueble, y que el tercero haya actuado de buena fe. La buena
fe, en este caso, supone la persuasión respecto del tercero, de que el cónyuge es el
propietario del bien entregado. El efecto que se produce en caso de concurrir estos
requisitos, es que los terceros van a quedar a cubierto de toda reclamación que pudiera
intentar el otro cónyuge, fundado en que el bien es social o del otro cónyuge.
El legislador lo que hace en esta norma, es privilegiar la apariencia jurídica, y se
privilegia la a p a r i e n c i a j u r í d i c a , porque permite presumir que el bien le pertenecía al
cónyuge que lo tenía en su poder y dispuso de él a título oneroso.
En relación a la buena fe, el legislador establece en el inc. V que no se presumirá la
buena fe del tercero, cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de los automóviles, acciones de
sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.

3. El pasivo de la sociedad conyugal.

3.1. Obligación a la deuda y contribución a la deuda.

Desde el punto de vista de la reglamentación, el tema del pasivo de la sociedad
conyugal se encuentra regulado en los arts. 1740 y siguientes del CC.
Para poder analizar esta materia, es fundamental analizar la terminología estudiada
en el derecho, a propósito de las obligaciones, específicamente las nociones de obligación a
la deuda y de contribución a la deuda.
La o b l i g a c i ó n a l a d e u d a determina el patrimonio que debe responder frente
al acreedor; esto es lo la cara externa de la relación jurídica. Aquí se está aludiendo a la
relación entre los acreedores y los cónyuges, y la determinación del patrimonio donde se
hará efectivo el crédito de los acreedores. Si se concluye que el acreedor está facultado para
perseguir el cumplimiento en el haber social, la deuda será "social", si sólo puede ejercer su
derecho de persecución en el patrimonio propio de alguno de los cónyuges, la deuda será
personal. La obligación a la deuda se produce vigente la sociedad conyugal, por tanto, los
acreedores no tienen que esperar a la disolución para cobrar sus créditos.
Para estos efectos, conviene tener presente lo prescrito por el art. 1750 inc. I, según
el cual los bienes sociales se confunden con los propios del marido, pudiendo los
acreedores dirigirse en contra de ambos, como si se tratase de un solo patrimonio. También,
debe tenerse a la vista el art. 137, norma que prescribe sobre los bienes que la mujer obliga
con los actos que ejecuta y los contratos que celebra.
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir
tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a
consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en

69
este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades
de ésta.

La c o n t r i b u c i ó n a l a d e u d a , por su parte, determina cual es el patrimonio que

en definitiva debe soportar el pago de la deuda; corresponde al ámbito de relación interna.
El problema de la contribución a la deuda, se producirá después de disuelta la sociedad
conyugal.
Conforme la funcionalidad de la sociedad conyugal una deuda puede ser social
desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pero personal de uno de los cónyuges
desde el punto de vista de su contribución. Si así ocurre, la sociedad conyugal que paga será
acreedora del cónyuge deudor (recompensa), puesto que el patrimonio que debe soportar el
pago no es el de la sociedad conyugal, sino el propio del cónyuge deudor. De otra forma se
produciría un enriquecimiento del patrimonio del cónyuge deudor a costa de un
empobrecimiento del haber social, sin que exista una causa que así lo justifique.
A modo de conclusión puede indicarse que la obligación a la deuda dice relación
con los terceros que se dirigen en contra de la sociedad; y la contribución con los cónyuges
y, más específicamente, con los ajustes económicos que tienen lugar al momento de la
liquidación de la sociedad conyugal.
Las diferencias entre la obligación y la contribución a la deuda son:
i. La obligación a la deuda dice relación con situaciones jurídicas que se producen
entre los cónyuges y los acreedores, sean éstos personales o de la sociedad
conyugal; en cambio, la contribución a la deuda concierne a la relación interna entre
los cónyuges y tiene por objeto determinar qué patrimonio, en definitiva, tendrá que
soportar la deuda.
ii. La distinción se aplica sólo cuando la sociedad conyugal pague una obligación
propia de los cónyuges; o cuando uno de los cónyuges pague una obligación social.
En los casos que la sociedad conyugal pague una obligación que integra el pasivo
absoluto, la distinción carece de significado, del mismo modo si los cónyuges pagan
sus deudas personales.
iii. En cuanto al momento en que una y otra se produce. La obligación a la deuda se
produce vigente la sociedad conyugal; en cambio, la contribución a la deuda, una
vez ésta disuelta.

Estos conceptos son importantes, porque nos van a permitir entender, a su vez, las
nociones de pasivo absoluto y pasivo relativo de la sociedad conyugal. Así, el p a s i v o
a b s o l u t o está conformado por aquellas obligaciones que son sociales, tanto desde el
punto de vista de la obligación a la deuda, como de la contribución. O sea, que en este caso
se está en presencia de obligaciones que la sociedad conyugal paga y que no está en
condiciones de repetir en contra de los cónyuges por lo pagado ¿Qué pasa si un cónyuge
paga la deuda? La consecuencia de esto, es que se generaría una recompensa a favor de
aquel que pagó, porque la deuda que era social.
El p a s i v o r e l a t i v o , en cambio, está compuesto por aquellas obligaciones que
siendo sociales, desde el punto de vista de la obligación a la deuda, son personales de
alguno de los cónyuges, desde el punto de vista de la contribución; por lo tanto, en este
caso la sociedad conyugal paga, pero tiene derecho a repetir por lo pagado. En todo caso,

70
estas obligaciones pueden igualmente ser pagadas por el cónyuge deudor, sin que haya nada
que discutir ulteriormente (la obligación se extingue definitivamente).

3.2. Pasivo absoluto.

El pasivo absoluto está conformado por aquellas obligaciones que son sociales,
tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda, como de la contribución a la
deuda. Se trata de obligaciones de la sociedad y que al pagarlas éstas se extinguen respecto
de terceros y no producen consecuencias en contra de uno o ambos cónyuges (la obligación
se extingue definitivamente). Esto no es impedimento para que una obligación del pasivo
absoluto sea pagada por uno de los cónyuges, en cuyo evento, será este último el titular de
una recompensa en contra de la sociedad (así se infiere del art. 1750 inc. I)
En cuanto a la composición de este pasivo absoluto, el legislador se refiere a ella
principalmente en el art. 1740.
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges
y que se devenguen durante la sociedad;
2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es
obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;
3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que ésta invierta en ello;
4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.
5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que un de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si
le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:

i. La sociedad es obligada al pago de todas las pensiones e intereses que corran sea
contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad (art. 1740 Nº 1). No interesa que la causa o título de éstos sea
anterior al matrimonio, sino que se hayan devengado durante la sociedad.
La explicación de incluir esta partida en el pasivo absoluto, se encuentra en el
derecho legal de goce de la sociedad sobre los bienes propios de los cónyuges (art.
1725 Nº 2); por lo mismo, si se hace dueña de los frutos provenientes de los bienes
de los cónyuges, es lógico que la sociedad conyugal pague los intereses y pensiones.
Así por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio del
marido ingresan al haber absoluto de la sociedad, y recíprocamente, la renta de
arrendamiento que se debe pagar, tiene que soportarla la sociedad conyugal; lo
mismo respecto de un contrato de mutuo que celebró estando soltero el cónyuge, y
los pagos los hace durante la sociedad conyugal, por tanto, los intereses serán de
cargo de la sociedad conyugal , y si hubiese sido el cónyuge el que hubiese prestado

71
 el dinero, los intereses que se devenguen durante el matrimonio ingresarían al haber
absoluto.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan,
sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio.

ii. La sociedad es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas durante

el matrimonio por el marido, que no fueren personales de éste, como lo serían las
que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior
(art. 1740 Nº 2).
En cuanto a las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el
marido, éstas constituyen el grueso del pasivo absoluto de la sociedad conyugal;
esto es lógico, en tanto el marido es el que administra. La excepción viene dada en
el caso de que se trate de una deuda personal del marido42.

iii. El Nº 2 del art. 1740, también señala que van al pasivo absoluto de la sociedad
conyugal las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por la mujer,
con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fuere personal de
ésta.
En lo que respecta a las deudas contraídas por la mujer con autorización del marido,
hay autores que piensan que ésta es una regla que habría perdido vigencia por la
modificación introducida por la ley 18.802, que eliminó la incapacidad relativa de la
mujer casada en sociedad conyugal43. Pero la doctrina, para encontrarle sentido a la
disposición hoy en día, señala que esta norma comprende la situación de la mujer
que actúa con mandato del marido; esto calza perfecto con lo que señala el art.
1751, que establece que toda deuda contraída por la mujer con mandato general o
especial del marido es, respecto de terceros, deuda del marido, y por consiguiente,
de la sociedad conyugal.
Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es,
respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá
perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la

42
La noción de deuda personal se desarrollará cuando se vea el pasivo relativo. Hay que decir desde ya, en
todo caso, que el legislador presume, por regla general, que las deudas son sociales, por lo que el que alegue
que es personal, debe probarlo.

43
En efecto, la exigencia se entendía en atención a la incapacidad de la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal y la autorización del marido constituía una formalidad habilitante (era su representante
legal) la que podía suplirse por el juez en caso de negativa del marido. Hoy día, como se sabe, la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales y sólo puede actuar (ejecutar actos o celebrar contratos) con
relación a ellos, obligándolos, cuando el marido esté impedido temporalmente y el juez le autorice a ello (art.
138 inc. II) o cuando lo haga en tanto mandataria del marido (art. 1751). Respecto de los bienes propios, se
sabe que ella no puede actuar con relación a ellos, salvo en el caso de la negativa injustificada del marido
según el art. 138 bis. Podría estimarse que la norma estaría derogada tácitamente por el art. 2 de la ley 18.802,
que establece que la mujer es plenamente capaz y que ella con sus actos y contratos sólo obliga sus
patrimonios de administración separada, eliminándose la necesidad de las autorizaciones del marido o de la
justicia en subsidio (art. 137).

72
 sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2 del
artículo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y
términos del sobredicho inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 137.

La segunda parte del numeral (autorización de la justicia), debe entenderse referida

a lo que señala el art. 138 inc. II, que es el caso en que la mujer actúa ante un
impedimento de no larga o indefinida duración por parte del marido. Se excluye el
supuesto del art. 138 bis, porque conforme al mismo, cuando la mujer actúa
autorizada por el juez por negativa injustificada del marido, obliga a sus bienes
propios y a los que administra separadamente según el art. 137; sólo
excepcionalmente, obligará los bienes sociales y del marido (aquí hay autorización
en subsidio)
Art. 138 inc. II. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar
respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el
marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato
respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa
audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del
acto.

iv. En el mismo numeral, el legislador señala que la sociedad conyugal es obligada,

con la misma limitación, al lasto44 de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por
el marido (pago de deudas generadas por contratos accesorias, celebrados por el
marido). Para estos efectos, hay que distinguir la naturaleza de la obligación
garantizada, o sea, si era una obligación social, personal de uno de los cónyuges, o
si en virtud de estas cauciones se estaba garantizando una obligación de un tercero.
- Si el marido esta garantizando con prenda, hipoteca o fianza una obligación de
la sociedad conyugal, en este caso, la sociedad está obligada al pago de la deuda,
y también la soportará (va al pasivo absoluto).
- Si el marido está garantizando una obligación personal de uno de los cónyuges,
la deuda será social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pero
personal en cuanto a la contribución (pasivo relativo).
- Si el marido está garantizando una obligación ajena, para que el marido pueda
constituir esta garantía requiere de la autorización de la mujer, y si no la obtiene
44
Lastar implica pagar lo que otro debe, con derecho a reembolsarse de lo pagado. Lasto es un recibo o carta
de pago que permite al que ha pagado repetir contra el deudor.

73
 sólo obliga a sus bienes propios (art. 1749 inc. V) Por tanto, si la mujer dio
autorización al marido para constituir la garantía, lo más lógico es que la deuda
pase a formar parte del pasivo absoluto; en cambio, si no lo autorizó, sólo se
obligan los bienes del marido, será una obligación personal, y como tal, obliga a
la sociedad en la fase de obligación a la deuda, generando una recompensa en
contra del marido deudor (pasivo relativo).
Art. 1749 inc. V. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.

v. La sociedad es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones

usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (1740 Nº 4). Para justificar
esta norma, hay que distinguir las reparaciones en bienes sociales y en bienes de
cada cónyuge. Si el bien es social, es obvio que la sociedad conyugal deba asumir el
costo, porque a ella pertenece el bien, pero en el caso de los bienes de los cónyuges,
esto se justifica por el derecho legal de goce de la sociedad conyugal sobre estos
bienes (art. 1725 Nº 2).
Para determinar a qué se refiere la norma al decir “cargas y reparaciones
usufructuarias”, debe recurrirse a los arts. 795 y 796, que regulan las obligaciones
del usufructuario y, en general, se establece que serán de cargo del usufructuario
todas las reparaciones ordinarias para el cultivo y conservación, y todas las cargas
periódicas que gravan el bien objeto del usufructo, como por ejemplo, los impuestos
fiscales y municipales (entonces, la obligación de pago de contribuciones integraría
el pasivo social absoluto). Estas cargas y reparaciones deben haberse devengado
durante el matrimonio; si son anteriores a éste, serán deudas personales del
propietario del bien, por lo que la sociedad será obligada al pago, pero con cargo a
recompensa (pasivo relativo).45
Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.

Art. 796. Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales,
que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la
cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.

Las cargas usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que

según el art. 798 son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo y
que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Por
ejemplo, el revestimiento de las paredes o el reemplazo de parte de la techumbre de
la vivienda construida en el inmueble de propiedad de alguno de los cónyuges. Si la

45
La jurisprudencia se ha pronunciado señalando que dentro de la expresión de “cargas” se incluyen las
expensas causadas por los litigios relativos al goce de los bienes propios de los cónyuges; no así las relativas a
los juicios sobre el dominio de tales bienes, las que serían deudas personales del cónyuge propietario y si la
sociedad las paga, el primero estará obligado a la respectiva recompensa.

74
 sociedad paga alguna obligación derivada de estas obras respecto de bienes propios
de los cónyuges, paga una deuda personal, generando la consiguiente recompensa.
Art. 798. Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

vi. La sociedad es obligada al pago del mantenimiento de los cónyuges (art. 1740
Nº 5).
La obligación de la sociedad conyugal de mantener a los cónyuges, también se
entiende como contrapartida del derecho legal de goce de ésta (art. 1725 Nº 2), y
además, del hecho de que lo que los cónyuges generen con su trabajo, va a la
sociedad conyugal (1725 Nº 1). En efecto, si las remuneraciones que obtienen los
cónyuges ingresan al haber absoluto y lo mismo respecto de los frutos de sus bienes
propios, es de toda justicia que la sociedad conyugal se haga cargo del
mantenimiento de los cónyuges. En el caso de la mujer, lo que establece el art. 1725
Nº 1 en principio no sucede, pero eso es temporal (va al patrimonio reservado del
art. 150, y una vez disuelta la sociedad, si no renuncia a los gananciales, esto va la
comunidad).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1 De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio.

vii. La sociedad es obligada al pago de los gastos de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Se
mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando
el exceso al haber del cónyuge (art. 1740 Nº 5). Esta disposición debe concordarse
con el art. 230, conforme al cual, los gastos de crianza, educación y establecimiento
de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal.
Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en
proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

En la c r i a n z a o m a n t e n i m i e n t o se comprenden la alimentación, habitación,

vestido y curación de las enfermedades.
En la e d u c a c i ó n se comprenden la enseñanza primaria y secundaria y alguna
profesión u oficio. Según el art. 1744, debe distinguirse según se trate de expensas
ordinarias o extraordinarias46: los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad
conyugal, aun cuando el hijo tuviere bienes propios (art. 231); sólo se podrían sacar
de los bienes propios del hijo cuando los bienes sociales fueren insuficientes; los
gastos extraordinarios de educación, en cambio, deben pagarse con los bienes
46
Las expensas ordinarias, son los gastos que demande la educación normal y corriente del hijo, atendida la
posición social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o
comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en
el hogar. Y las expensas extraordinarias, son los gastos que salgan del límite ordinario, como el envío a
estudiar al extranjero.

75
propios del hijo, si éste los tuviere, y ello sólo cuando dichos gastos hayan sido
efectivamente útiles, si no lo fueren, serán de cargo de la sociedad conyugal.
Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las
que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare
de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen
estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes
propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación
del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo
suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de
los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales;
y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración
las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas
expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se
imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido
efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos
de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo.

Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los
de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto
sea posible.

Los gastos de e s t a b l e c i m i e n t o son los necesarios para dar al hijo un estado o

colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. Estos gastos
serán de cargo de la sociedad conyugal cuando el hijo careciere de bienes propios
(art. 231) y, cuando, además, no constaré de un modo auténtico que el marido, la
mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios.
Debe complementarse lo señalado con lo previsto por el inc. I del art. 1744, que se
pone en el caso de que en el pago de los gastos de educación, ordinarios o
extraordinarios, o de establecimiento, alguno de los cónyuges haya querido que se
saquen de sus bienes propios (caso en el cual no se imputarán a los gananciales) y
en el caso que se paguen con bienes propios de uno de los cónyuges (caso en el cual
igualmente se imputarán a la sociedad conyugal, salvo declaración en contrario).
Además, conforme al inc. II, en caso que se paguen por uno de ellos, y no conste
que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, podrá pedirse que se
reembolse la mitad de las expensas que no alcanzaren a cubrirse con los bienes
sociales; sin embargo, podrá el juez no dar lugar a este reembolso, tomando en
consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios y la discreción y
moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.
La norma se refiere también a otras cargas de familia. La razón de esto, es que la
sociedad conyugal es la que absorbe todos los ingresos que tienen los cónyuges, por
lo que parece lógico que también solvente estos gastos.
Del texto de art. 1740 Nº 5, se infiere que los alimentos debidos por ley que el
marido o la mujer deban a sus padres o a los hijos habidos en anterior matrimonio,
son deudas de la sociedad; pero no se puede generalizar esta regla a los alimentos
que alguno de los cónyuges deba por ley a cualquier persona, sino sólo respecto de
los ascendientes o descendientes (se excluyen los alimentos voluntarios). La

76
 limitación es que en lo que pareciere excesivo, la deuda se transforma en personal
respecto de la contribución.

viii. Pago de la cantidad de dinero que la mujer se reserve en las capitulaciones

matrimoniales, y de que puede disponer a su arbitrio (art. 1740 inc. final relacionado
con el inc. final del art. 1720). Será una deuda social que integra el haber absoluto, a
menos que el marido se hubiere obligado al pago.
Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de
bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161,
162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o
de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

Art. 1740 inc. final. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le
entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio,
será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya
impuesto expresamente al marido.

3.3. El pasivo relativo.

Está integrado por todas aquellas obligaciones que siendo sociales desde el punto de
vista de la obligación a la deuda, son personales desde el punto de vista de la contribución.
Estando en presencia de una obligación de este tipo, esto generará una recompensa a favor
de la sociedad conyugal.
El art. 1740 Nº 3 dice que la sociedad conyugal está obligada al pago de las deudas
personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad conyugal lo que ésta invierta en ello. Se genera entonces a favor de la sociedad
conyugal la debida recompensa.
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que ésta invierta en ello.

Esta norma no nos dice expresamente cuáles son las deudas personales, pero de su
relación con otras disposiciones puede colegirse que tienen tal carácter las siguientes:
i. Las deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio. Los
intereses los asume la sociedad conyugal.

ii. Las obligaciones respecto de las cuales el CC prescribe que si la sociedad las paga,
nace a su favor una recompensa. Estas obligaciones son:
- Las deudas que provienen de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado alguno de los cónyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).
Art. 1748. Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.

77
 - Gastos, costas judiciales y expensas de toda clase que importen la adquisición y
cobro de bienes o créditos de alguno de los cónyuges (art. 1745).
Art. 1745. En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a
cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba
contraria, y se le deberán abonar.
Por consiguiente:
El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las
deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la
adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con
lo suyo.

- Las expensas de toda clase hechas en los bienes de cualquiera de los cónyuges,
si dichas expensas aumentan su valor (art. 1746).
Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho
en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el
valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a
menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el
importe de éstas.

iii. Las deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de
uno de los cónyuges. Por ejemplo, aquellas deudas contraídas para el
establecimiento de un hijo de matrimonio anterior (art. 1740 Nº 2).
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta,
como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

Al estudiar el haber social, se analizó el art. 1739, norma que, entre otras cosas,
establece una presunción de dominio en favor de la sociedad respecto de los bienes
muebles. En materia de pasivo social existe una norma que en forma encubierta consagra
una presunción de deudas sociales, pero que rige después de la disolución de la sociedad (la
regla general serán las obligaciones sociales y la excepción las personales); se trata del art.
1778 que dispone que el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, salva
su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el art. 1777.
En consecuencia, aquel de los cónyuges que pretenda que una deuda es personal del otro
por haber cedido en su utilidad o provecho o por otra causa, le corresponderá acreditar
dicha circunstancia.
Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer
para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

3.4. Obligación a la deuda y patrimonios comprometidos.

78
 El profesor VIDAL trata distintos supuestos de obligaciones, precisando qué bienes
resultan obligados. Se estudiará el pasivo social desde una perspectiva más dinámica,
vinculándolo con el derecho de garantía general de los acreedores (esto es aplicación de lo
estudiado recientemente).

a. Obligaciones contraídas antes del matrimonio.

i. Deudas contraídas por el marido. Los acreedores pueden perseguir sus créditos,
tanto en los bienes propios del marido, como en los sociales (art. 1750), por tanto,
en este caso los acreedores se ven beneficiados por un ensanchamiento de su
derecho de garantía general (art. 2465).
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un
contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos
los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo1618.

ii. Deudas contraídas por la mujer. Éstas son deudas personales del cónyuge, al igual
que la anterior, y la sociedad está obligada al pago (va al pasivo relativo: art. 1740
Nº 3). Sin embargo, ello no impide que los acreedores puedan ejercitar su acción
contra los bienes de la mujer comprometidos a la deuda al tiempo de contraer la
obligación; el derecho de garantía general no puede menoscabarse por el hecho del
matrimonio, hecho jurídico ajeno a la obligación y a los acreedores.
Consiguientemente, se podría aceptar que los acreedores tienen a su disposición un
derecho de opción: o se dirigen contra el patrimonio social (fusionado con el del
marido), o contra el propio de la mujer, existente al tiempo del matrimonio.47

b. Obligaciones contraídas durante el matrimonio.

i. Obligaciones contraídas por el marido que no sean personales suyas (art. 1740 Nº
2). Éstas pueden perseguirse por los acreedores en los bienes propios del marido y
los sociales conforme el art. 1750 inc. I. Toda obligación del marido contraída
durante el matrimonio, será social, mirada desde la perspectiva de la obligación a la
deuda. La excepción a esta regla está contenida en el inc. II del art. 1750, , norma
que prevé la posibilidad de afectación de los bienes propios de la mujer cuando los
acreedores probaren que el contrato celebrado por el marido ha cedido en utilidad
47
Para el profesor FUEYO este derecho de opción de que se habla encuentra su fundamento en el mismo
principio que subyace en el inc. II del art. 1750, que autoriza a los acreedores para perseguir los bienes
propios de la mujer, si probaren que el contrato celebrado por el marido ha cedido en beneficio personal de la
mujer, como por ejemplo, cuando se ha pagado una deuda suya anterior al matrimonio. Obviamente, en el
caso de las deudas propias del marido, anteriores al matrimonio, no cabe hablar de esta opción, ya que su
patrimonio, con el de la sociedad conyugal se confunden.

79
 personal de la mujer, como por ejemplo, para el pago de deudas anteriores al
matrimonio.
La segunda parte del numeral 2 del art. 1740 se hace cargo de las obligaciones que
ha contraído la mujer “con autorización del marido o de la justicia en subsidio”. Ya
se ha dicho cual es el alcance de este precepto, por lo que sólo cabe señalar que el
único caso en que la mujer actúa con la autorización subsidiaria del juez es en el del
art. 138 bis, referido a actos o contratos sobre bienes propios de la mujer. Esta
disposición prevé que si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o
celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer; el juez, previa citación
del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma; si el juez otorga esta
autorización, subsidiaria de la del marido, para actuar con relación a sus bienes
propios, ella sólo obligará sus bienes propios y los activos de su patrimonio
reservado y especiales de los arts. 150, 166 y 167, todos del Código civil; pero no
obligará ni los sociales, ni los propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que el acto o contrato hubiere reportado a la sociedad o al marido.
También podría mencionarse el caso del artículo 138 inc. II, aunque la autorización
no es en subsidio; aquí los actos se estiman como si fueran del marido obligando los
bienes sociales y los propios de éste.

ii. Obligaciones contraídas por la mujer durante impedimento del marido. El art. 138
regula los supuestos en que el marido está afectado por un impedimento, sea
temporal o indefinido (o de larga duración). Si el impedimento fuere indefinido o de
larga duración el artículo se remite a las disposiciones de la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal; en cambio si fuera temporal, la mujer podrá
actuar con relación a los bienes del marido, de la sociedad y de los propios, con la
autorización del juez, con conocimiento de causa, sólo cuando de la demora se
siguiere un perjuicio. Si el juez autoriza a la mujer en estos casos, ella obligará al
marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera como si se tratase de un
acto o contrato del marido; pudiendo obligar los suyos o los que administra
separadamente, si dicho acto o contrato cede en su beneficio y hasta la concurrencia
de dicho beneficio.
iii. Obligaciones contraídas por la mujer como mandataria general o especial del
marido (art. 1751). Aquí, la obligación contraída por la mujer (aplicando las reglas
del mandato) son del marido y, por consiguiente, de la sociedad. Los acreedores
tendrán acción en su contra, pudiendo perseguir su cumplimiento, tanto en los
bienes del primero, como en los de la sociedad, excluyéndose de su derecho de
garantía general, los bienes propios de la mujer; salvo que los acreedores probaren
que el, o los, contratos han cedido en utilidad personal suya, como por ejemplo,
cuando en su virtud se pagan obligaciones anteriores al matrimonio. Lo anterior,
claro está, supone que la mujer ha actuado en representación del marido; otra será la
respuesta si lo hace a su propio nombre (mandato sin representación). En efecto,
aquí, la mujer no obliga respecto de terceros al mandante (art. 2151), se aplica el art.
137.
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

80
 Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes
que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare
del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya
ella debido proveer a las necesidades de ésta.

iv. Obligaciones derivadas de contratos celebrados de consuno entre el marido y la

mujer; o en que ésta se ha obligado subsidiaria o solidariamente con aquél (art. 1751
inc. final). Éstas no obligan los bienes propios de la mujer, salvo que el contrato
haya cedido en su utilidad personal y que así lo prueben los acreedores. Por regla
general la mujer sólo obligará los bienes que integran sus patrimonios de
administración separada de los arts. 150, 166 y 167 (art. 137).
v. En las compra al fiado que realice la mujer de bienes muebles destinados
naturalmente al consumo ordinario de la familia (art. 137). Estas compras obligan
los bienes propios del marido, los sociales y los de la mujer, eso sí, respecto de ésta,
hasta la concurrencia del beneficio particular que a ella le reportare el acto,
comprendiéndose dentro de éste el de la familia común, en aquélla parte en que de
derecho haya ella debido proveer a sus necesidades.
vi. Obligación que contrae alguno de los cónyuges si comete delito o cuasidelito. Si
alguno de los cónyuges incurre en responsabilidad extracontractual, la deuda será
social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pero personal en la fase de
la contribución a la deuda (art. 1748). Se trata, también, de una obligación que
integra el haber social relativo, esto es, la sociedad es obligada al pago con cargo a
recompensa.

c. O bligaciones contraídas por la mujer y cas os en que s us bienes res ultan

comprometidos .
En este apartado se estudiarán los casos en que los terceros puedan dirigirse en
contra de la mujer, sea en contra de sus bienes propios o de administración separada (arts.
150, 166 y 167); ello sin perjuicio de su derecho a recompensa, sea contra de la sociedad
conyugal, sea contra el marido.
Antes de la reforma de la ley 18.802 existía un sin número de supuestos en los que,
sobre la base de una autorización judicial subsidiaria, se configuraban obligaciones
personales de la mujer. Hoy todo ello fue modificado dada la plena capacidad de la mujer
casada. Pero esta capacidad no puede ser entendida como una aptitud de la mujer para
obligar sus bienes propios, sino solamente para obligar los bienes de su patrimonio
reservado y otros especiales de administración separada, por aplicación de la norma del inc.
I del art. 137. Por consiguiente, la mujer cuando actúa personalmente sólo obliga el activo
de tales patrimonios, excluyéndose los bienes que integran su patrimonio propio.
A lo anterior, se suma que la mujer, constante la sociedad conyugal, no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales, sin que pueda, por sí sola, actuar (ejecutando
actos o celebrando contratos) con relación a ellos (art. 1752), salvo cuando el marido se
halle afectado por un impedimento (autorización judicial o titular de la administración

81
extraordinaria de la sociedad conyugal en tanto haya sido nombrada curadora del marido y
no por el hecho de ser tal).
Y con relación a sus bienes propios, se ha dicho que la mujer no puede actuar
(ejecutar actos o celebrar contratos). Sin embargo, existen dos casos en los que la mujer
obliga sus bienes propios: uno es el del art. 1759, en materia de administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, cuyo inc. VI prescribe que la mujer que se
constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución en favor de
terceros “obligará sus bienes propios” y sólo resultarán obligados los bienes sociales con
autorización del juez con conocimiento de causa48; y el otro caso es el del art. 138 bis,
cuando el marido se niega injustificadamente y el juez autoriza a la mujer para actuar
respecto de sus bienes propios.
Puede ocurrir que actos o contratos de la mujer obliguen bienes sociales, propios del
marido y/o los suyos, comprendidos los propios y los de administración separada. Esto
ocurre:
i. Cuando se actúa con mandato del marido y el acto es en beneficio personal de la
mujer. Si bien resultan obligados todos los bienes, no sólo por el art. 1751, sino
también por lo señalado en los arts. 150 inc. VI, 166 Nº 2 y 167, según qué tipo de
bienes separados tenga la mujer; con la sola aplicación del art. 1751, no resultarían
obligados los bienes de administración separada de la mujer, sino sólo los del
marido y los propios. Además no sólo el acto debe ser en beneficio personal de la
mujer, sino también en beneficio de la familia común. Cabe preguntarse también, si
para efectos de que tenga aplicación estos artículos basta el mandato del marido a la
mujer o es necesario que la mujer actúe en representación del marido, porque si la
mujer actúa a nombre propio, en conformidad a las normas del mandato, el marido
en principio no resulta obligado, y por lo tanto, la mujer no obligaría los bienes
propios y los del marido, sino solo los de administración separada.
ii. Obligaciones que se contraen de consuno entre el marido y la mujer.

iii. Obligaciones contraídas por la mujer solidaria o subsidiariamente respecto de una

obligación del marido.

iv. Obligaciones contraídas por la mujer con autorización de la justicia con

conocimiento de causa cuando el marido se haya impedido temporalmente. En este
caso la mujer obliga sus bienes propios solo hasta concurrencia del beneficio
particular que le reportara el acto; pero ¿obliga también los bienes de administración
separada? Si se aplica el art. 137 se debiera señalar que sí, ya que se está ante un
acto o contrato de la mujer; pero por otra parte, el art. 138 es especial respecto al art.
137, y en su inc. final expresamente que bienes resultan obligados, dentro de los
cuales no se contemplan los de administración separada, estos entonces resultarían
obligados si el acto cede en beneficio de la mujer o de la familia común.

48
En el caso del marido como administrador de la sociedad conyugal, si se constituye aval, codeudor
solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución, respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo
obligará sus bienes propios y obligará los sociales sólo cuando cuente con la autorización de la mujer.

82
 v. Obligaciones que tienen su fuente en la ley o en algún cuasicontrato en que la mujer
se encuentre personalmente interesada o beneficiada. Aquí, además, de ser social la
deuda, los acreedores pueden actuar contra los bienes propios de la mujer o los que
administre separadamente.

4. Las recompensas.

a. Concepto.
Pese a que el legislador habla de “recompensas” en varias disposiciones, no define
lo que son. Según el profesor SOMARRIVA, son el conjunto de créditos o indemnizaciones
en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada
cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponde; o, como el mismo dice, son los créditos que el marido, mujer y sociedad
pueden reclamarse recíprocamente.
Otra definición clásica, señala que son los créditos a que los patrimonios de la
sociedad conyugal, del marido, o de la mujer están obligados, que nacen durante la vigencia
de la sociedad conyugal, y que se hacen exigibles desde el momento de su disolución y
cuyo objeto es que cada uno de los cónyuges obtenga los beneficios y se haga cargo de las
pérdidas que según la ley le corresponda. Las recompensas pueden ser de uno de los
cónyuges a favor de la sociedad conyugal o del otro cónyuge; o de la sociedad conyugal a
favor de uno o ambos cónyuges.

b. Fundamento.
Para entender las recompensas, es necesario analizar sus fundamentos, o sea, lo que
justifica su existencia en el régimen de sociedad conyugal. A juicio del profesor VIDAL, las
recompensas persiguen como finalidad restablecer el equilibrio de patrimonios que se ha
perdido en razón de la propia funcionalidad del régimen de sociedad conyugal. Lo que se
pretende, es que se restablezca la situación al estado anterior al que se produjo el
desequilibrio, del mismo modo como ocurre en la indemnización de perjuicios.
Para FUEYO las recompensas persiguen múltiples finalidades, entre las cuales se
destaca, evitar el enriquecimiento sin causa de alguno de los intereses en juego en la
sociedad conyugal, a costa del empobrecimiento de otro de ellos.
La profesora ILLANES analiza esto desde el punto de vista del activo y del pasivo de
la sociedad. Si se piensa en el activo de la sociedad conyugal, en como se conforma este
activo y en la naturaleza de comunidad restringida de gananciales que es la sociedad
conyugal, se puede decir que el fundamento es evitar que un patrimonio se enriquezca
injustamente a costa de otro. Como la sociedad conyugal es una comunidad de gananciales,
al patrimonio social, en principio, deberían ir sólo los gananciales, pero existe el haber
relativo, que corresponde precisamente a bienes que no son gananciales, pero que el
legislador ordena ingresar al haber social; por ende, si es una comunidad de gananciales, e
ingresan a la sociedad conyugal bienes que no son sociales, es lógico que se genere a favor
del aportante o adquirente, un crédito que le permita recuperar su valor a la disolución.
Por lo tanto, pensando en el activo de la sociedad conyugal, la figura de las
recompensas permiten mantener sin alteraciones la naturaleza de comunidad restringida de

83
gananciales que es la sociedad conyugal. De lo contrario, sería una comunidad restringida
de bienes muebles y gananciales.
En cuanto al pasivo, esto también se relaciona con el principio del enriquecimiento
injustificado, pues se pretende evitar que un patrimonio se enriquezca injustificadamente a
costa de otro.

c. Principio de la reajustabilidad de las recompensas

Ahora bien, este reestablecimiento del equilibrio sólo se logra con la reajustabilidad
de las recompensas, de otra forma, pensando principalmente en la situación de los bienes
muebles, se desnaturalizaría el régimen de bienes y se llegaría a una comunidad restringida
de bienes muebles y gananciales. Esta reajustabilidad fue establecida por la ley 18.802
(antes regía el principio del nominalismo monetario, hoy día rige el realismo monetario).
Hoy día el art. 1734 establece el principio de reajustabilidad de las recompensas, lo
cual es inédito en nuestro CC (a ella se suma hoy en día el art. 1185 en materia de
legítimas) ya que la regla general es el principio del nominalismo.49
Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

4.1. Recompensas que debe la sociedad conyugal a los cónyuges.

Estas recompensas son las que le dan la connotación de régimen de comunidad
restringida de gananciales a la sociedad conyugal. Se producen toda vez que hay un
enriquecimiento del patrimonio social a costa del de los cónyuges.
i. La sociedad conyugal debe recompensa al marido o a la mujer por el dinero
aportado a la sociedad al momento del matrimonio o adquirido durante él a título
gratuito. Se debe tener presente que siempre que se hable de un bien que ingresa al
haber relativo de la sociedad, se estará hablando que se genera una recompensa por
dicho ingreso (art.1725 Nº 3).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
49
Con relación a esta disposición, cabe destacar dos aspectos fundamentales: no se establece un mecanismo
legal de reajustabilidad, por lo que el juez podrá recurrir a cualquiera que se avenga con el mandato de la ley;
y el juez deberá aplicar la norma de acuerdo a la equidad natural (esta equidad debe entenderse como
moderadora del mecanismo de reajustabilidad, ya que las recompensas no pueden importar, ni un
enriquecimiento, ni un empobrecimiento para los cónyuges o la sociedad, sin embargo, jamás podrá servir de
fundamento para negar lugar a la reajustabilidad de las recompensas). La norma establece que las
recompensas se pagarán en dinero, lo que en todo caso no obsta que las partes puedan convenir daciones en
pago, pero un cónyuge no puede obligar al otro a recibir el pago que no sea en dinero.

84
 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales;

ii. Las especies muebles y fungibles que los cónyuges aporten al matrimonio o
adquieran durante él a título gratuito. Estos bienes pasan a ser de la sociedad, pero
con cargo a recompensa (art.1725 Nº 4).

iii. La sociedad debe recompensa al cónyuge por las donaciones remuneratorias de

bienes muebles que no hayan dado acción o que correspondan a servicios prestados
antes del matrimonio (los bienes objeto de las donaciones ingresan al haber
relativo). En el caso que las donaciones remuneratorias de inmuebles den acción en
contra de la persona servida, pero no hasta la concurrencia del valor del inmueble;
éste ingresa a la sociedad con cargo a recompensa por la parte en que no daba
acción (art. 1738).
Art. 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos,
por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las
que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber
social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que
dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la
sociedad dichas donaciones en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los
servicios se prestaron antes de la sociedad.

iv. Bienes muebles que se adquirieron durante la sociedad a título oneroso, pero cuya
causa o título fue anterior al matrimonio (art. 1736 inc. final). Estos bienes se
entienden aportados al matrimonio, y por ello ingresan al haber relativo con cargo a
recompensa.
Art. 1736 inc. final. Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

v. La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encontró. Si el cónyuge es

dueño del terreno tiene derecho a una parte del tesoro (art. 1731).
Art. 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de
la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

vi. La sociedad debe a los cónyuges recompensa por el precio de venta de sus bienes
propios, salvo las excepciones que establece el art. 1741, es decir, cuando el precio
del bien es menor al del bien o valor objeto de la subrogación, o cuando no opere la
subrogación por superarse el límite legal de desproporcionalidad o porque no se
cumplen los requisitos legales; en este caso la sociedad debe recompensa por el
precio de la finca enajenada o por los valores invertidos (art. 1733).
Art. 1741. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el
precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que
habla el artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el

85
 pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior.

vii. El marido tiene derecho a ser compensado por las deudas del pasivo absoluto que se
paguen con sus bienes propios (art. 1750 inc. I).
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

4.2. Recompensas adeudadas por los cónyuges a la sociedad.

En estos casos existe un enriquecimiento de los cónyuges a costa de la sociedad, o
bien un perjuicio causado a la sociedad por culpa o dolo de los cónyuges. La importancia
de que se paguen estas deudas, radica en que si no se pagan se estarían reduciendo los
gananciales del otro cónyuge. Los supuestos son:
i. Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por las deudas personales pagadas
con bienes sociales (art.1740 Nº 3).
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar
a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

ii. Las donaciones que los cónyuges hagan de cualquier parte del haber social, a menos
que se trate de donaciones de poca monta o que se haga para un objeto de eminente
piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber (art.1742).
Art. 1742. El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que
hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave
menoscabo a dicho haber.

iii. Los gastos, expensas o costas judiciales de las adquisiciones o cobro de créditos que
pertenezcan al cónyuge (art. 1745). En el fondo, esta regla se refiere a deudas
personales de los cónyuges.
Art. 1745. En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren
en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los
cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán
abonar.
Por consiguiente el cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad
por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la
adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo
suyo.

iv. Expensas hechas en los bienes de los cónyuges, en cuanto éstas hayan aumentado de
valor a dichos bienes. Pero, si este aumento proviene de causas naturales
independientes de la industria humana, nada se le deberá a la sociedad (art. 1746 en
relación al art. 1771 inc. II); esta última partida integra al haber propio de los
cónyuges. La segunda parte del art. 1746 prescribe que esta recompensa se deberá

86
 sólo si el aumento de valor se mantiene a la fecha de la disolución de la sociedad, y
además, si dicho aumento de valor excede al de las expensas, sólo se deberá
recompensa por el valor de dichas expensas; esto último confirma que las
recompensas no pueden en ningún caso importar un enriquecimiento para la
sociedad ni para los cónyuges (el objeto de las recompensas es el reestablecimiento
patrimonial, sin que puedan envolver un lucro o una ganancia).
Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

Art. 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el
dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste
resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deberá a la sociedad.

v. El art. 1747 prescribe que se debe recompensa a la sociedad por cualquier erogación
gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común. Esta
norma es más amplia que la del art. 1742, desde que comprende toda clase de
erogación gratuita, sea mortis causa o entre vivos.
Art. 1747. En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a
favor de un tercero que no sea descendiente común.

Art. 1742. El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que
hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave
menoscabo a dicho haber.

vi. Los perjuicios que se causan a la sociedad conyugal por culpa grave o dolo y las
multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado algunos de los cónyuges
por algún delito o cuasidelito y que la sociedad conyugal hubiese tenido que pagar.

vii. Cuando el precio del bien es mayor que el bien o valor subrogado (art. 1733 inc. III,
IV, y V).

Art. 1733 inc. III. Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al
precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante;
y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua,
el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este
saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho
cónyuge a la sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.

viii. Aquellas adquisiciones que se han efectuado durante la sociedad conyugal, pero con
un título o causa anterior a ella, y en las que se han invertido bienes de la sociedad.
Aquí se deberá la correspondiente recompensa a la sociedad (art. 1736). Esta
recompensa tiene gran importancia tratándose de promesas de compraventa.

87
 ix. Tratándose de bienes que hayan sido adquiridos entre la disolución y la liquidación
de la sociedad conyugal, se presume que éstos fueron adquiridos con bienes
sociales, y por lo tanto, se debe la respectiva recompensa a la sociedad (art. 1739
inc. final).
Art. 1739 inc. final. Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los
cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con
bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

En este precepto adolece de dos defectos:

- Este sería el único caso en que una recompensa se origina una vez disuelta la
sociedad conyugal, puesto que como se ha dicho éstas se originan durante la
vigencia de ésta.
- El inciso en referencia señala que la recompensa se debe a "la sociedad", siendo
que la sociedad ya se encuentra disuelta, y por lo tanto, lo que existe es una
comunidad entre los cónyuges.

x. Dado que los bienes sociales se confunden con los del marido, este último deberá
recompensa a la sociedad en todos aquellos casos que la sociedad soporte deudas
personales de éste (art. 1750 inc. I).

4.3. Recompensas que se deben los cónyuges entre sí.

Estas recompensas se producen cada vez que alguno de los cónyuges obtenga algún
beneficio, o sufra o experimente algún daño a expensas o por obra del otro.
i. En aquellos casos que un cónyuge invierta valores o bienes propios en el pago de
deudas que corresponden al otro (art. 1779).
Art. 1779. Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una
especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá
acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del
otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare.

ii. Los daños generados por un cónyuge en los bienes del otro (art. 1771).
Art. 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el
dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste
resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deberá a la sociedad.

iii. El cónyuge que soportó un gasto de educación o establecimiento, y que los

gananciales no alcanzan para cubrirlos, tiene derecho para que el otro cónyuge le
reembolse la mitad de lo que no alcanzo a cubrirse con los gananciales (art. 1744
inc. II).
Art. 1744 inc. II. En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin
contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer

88
 quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir
que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no
cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte,
tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y
moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.

Estos casos de recompensas no están expresamente previstos por la ley, en tanto el

legislador no habla de recompensa, sino de sumas que se deben o que se tiene derecho a
reembolso de parte del otro cónyuge. Estas posibilidades existen, porque los patrimonios en
una sociedad conyugal están en una constante relación.

4.4. Momento en que se hacen efectivas las recompensas

La regla general, es que las recompensas sólo pueden hacerse efectivas una vez
disuelta la sociedad conyugal y se pagan al momento de su liquidación, así se desprende del
art.1770, que dispone que cada cónyuge o sus herederos tienen derecho a sacar, al momento
de la liquidación de la sociedad conyugal, de la masa común, las recompensas a que tengan
derecho (este artículo se refiere a las recompensas adeudadas por la sociedad a los
cónyuges), y del art. 1769, el cual prescribe que se acumularan imaginariamente al haber
social las recompensas respecto de las cuales los cónyuges sean deudores de la sociedad
(esta norma se refiere a las recompensas adeudadas por los cónyuges a la sociedad
conyugal).
Art. 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la
terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha
terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo
conocimiento de causa.

Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba
dadas.

No obstante la regla general, cuando se analizó la subrogación se precisó que, a

propósito de esta institución, podía darse una situación de exigibilidad anticipada de las
recompensas cuando la subrogación no operara por superarse el límite legal establecido por
el art. 1733 inc. penúltimo. Lo que ocurre, es que si bien la subrogación no se produce y el
inmueble ingresa a la sociedad, dándose lugar a una recompensa por el valor de
enajenación del inmueble que se pretendía subrogar o por el valor invertido en la
adquisición; el cónyuge conserva su derecho a efectuar la subrogación en cualquier
momento, durante la vigencia de la sociedad conyugal, adquiriendo otro inmueble. Pues
bien, la única forma de hacerse efectivo este derecho que el cónyuge conserva, es exigiendo
a la sociedad la recompensa que ésta le debía por concepto de la adquisición anterior; sólo
de esta forma puede entenderse este derecho de los cónyuges, de lo contrario, la norma
sería letra muerta. En cualquier caso, si el cónyuge no ejerce su derecho adquiriendo otro
inmueble, los valores que la sociedad le adeuda a título de recompensa, los podrá cobrar al
momento de la liquidación de la sociedad.

89
Art. 1733 inc. penúltimo. Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la
sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores
invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

En relación con la p r u e b a , no hay norma que se refiere a la prueba de las

recompensas, de manera que la doctrina señala que habría que aplicar las reglas generales
en materia de prueba de las obligaciones, por lo que corresponde probar las recompensas a
aquel que alega su existencia, o sea, al acreedor. Éste puede probarla por cualquier medio,
entendiendo la doctrina que en este caso (al igual que el art. 1739 inc. III) opera la
limitación de la prueba confesional
Art. 1739 inc. III. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la
muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

5. Administración de la sociedad conyugal y de los bienes de la

mujer.

5.1. Regulación, principios y reglas que gobiernan a la administración .

Las normas relativas a la administración de la sociedad conyugal, están contenidas
en el párrafo III (“De la administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal”) y
IV (“De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal”) del título XXII (“De las
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”) del Libro IV del CC, arts. 1749 y
siguientes. Las normas relativas a la administración de la sociedad conyugal son
imperativas o de orden público, por lo cual las partes no pueden disponer de ellas.
En cuanto a los principios y reglas que gobiernan la administración de la sociedad
conyugal, el primero de ellos, es el p r i n c i p i o d e l a u n i d a d d e l a a d m i n i s t r a c i ó n ,
(o régimen de administración concentrada), el cual lo recoge el art. 1749, que prevé que el
marido es el jefe de la sociedad conyugal y que como tal le corresponde la administración
no sólo de los bienes sociales, sino, además, de los propios de la mujer (el principio se
concreta en una norma legal). Esta es la administración ordinaria, que es la regla general,
pero en caso que el marido se halle impedido de ejercer sus funciones, si este impedimento
es temporal, la mujer puede actuar sólo con la autorización judicial para un acto o concreto
y que de la demora se siguiere algún perjuicio (sin perjuicio que la mujer pueda actuar
como mandataria general o especial de éste en dicha administración); en cambio, si lo fuera
de larga duración corresponde aplicar el estatuto de la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, manteniéndose la unidad de administración, ahora en manos de un
curador, el que podría ser la mujer, en la medida que sea nombrada en esa calidad (art.
1758). En otras palabras, cuando se trate de un impedimento de larga duración no
corresponde a la mujer, en tanto tal, la administración, sino a un curador que podría ser esta
última. Aparece, de este modo, justificado el derecho que se le reconoce a la mujer para
solicitar la separación judicial de bienes cuando, o no quiera asumir la administración de la
sociedad o someterse a la de un tercero (art. 1762). En definitiva, la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal no corresponde de pleno derecho a la mujer.

90
 En el ejercicio de esta administración el marido está sujeto a limitaciones, las que se
resuelven en el cumplimiento u observancia de ciertas formalidades o requisitos, en
particular la autorización o la voluntad de la mujer o, en ciertos casos, la autorización
judicial en subsidio, sea por negativa o imposibilidad de la mujer. Por esta razón algunos
autores hablan de una verdadera coadministración (o administración conjunta), dado que el
marido, tratándose de ciertos los actos y contratos (los de una cierta relevancia económica)
requiere de la autorización o voluntad de la mujer. El propio art. 1749, en su inc. I,
reconoce estas limitaciones las que pueden estar establecidas, o por la ley o en
capitulaciones matrimoniales.
Cabe precisar que, en general, estas limitaciones consisten en la autorización de la
mujer en la forma prevista por la ley, para los actos o contratos cuyo objeto son los bienes
sociales (art. 1749); o en la voluntad de la mujer, cuando el objeto son sus bienes propios
(art. 1754); autorización o voluntad que puede suplirla el juez, autorizando el acto o
contrato. Esto último, en el caso de los bienes sociales cuando la mujer esté impedida o se
niegue injustificadamente a otorgarla; y en el caso de los bienes propios, sólo cuando ella
esté impedida. Por tanto, tratándose de los bienes propios de la mujer, ella es titular de un
derecho absoluto en orden a negarse a dar su voluntad para la ejecución o celebración de un
acto o contrato.
La validez de los actos o contratos queda sujeta a la observancia de una formalidad
habilitante, la autorización de la mujer, o a un requisito de fondo (o de existencia), cual es
la voluntad de la mujer, el que es tratado por el legislador como una formalidad habilitante
en cuanto a la sanción que ella trae aparejada50. Por ende, si el marido ejecuta o celebra los
actos o contratos sujetos a estos requisitos sin observarlos, la ley prevé, como sanción, la
nulidad relativa de los mismos (art. 1757). Pero hay dos casos de excepción, en los que la
sanción es una diversa y son: el de la cesión de la tenencia de bienes raíces por más tiempo
del permitido por la ley (si el marido no es autorizado por la mujer, los actos o contratos
que justifiquen la tenencia, serán inoponibles por el exceso del tiempo); y el de las garantía
para asegurar obligaciones de terceros (si el marido no cuenta con la autorización de la
mujer, los acreedores de la obligación principal y beneficiados por la caución sólo tendrán
acción contra los bienes propios del marido).
La mujer, pese a su plena capacidad de ejercicio, después de la ley 18.802, está
privada de la administración de sus bienes propios, con relación a los cuales no puede
ejecutar o celebrar acto jurídico alguno. Para este objeto adquieren relevancia los arts. 137
y 138 bis. Conforme al primero, la mujer, dada su plena capacidad, puede ejecutar actos y
celebrar contratos, sin limitaciones, sin embargo, ella no compromete, ni obliga sus bienes
propios, administrados por el marido; el inc. II del art. 1754, norma que está en plena
concordancia con lo expresado, prescribe que la mujer no puede enajenar ni gravar, ni dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad. La segunda norma, a su
turno, permite a la mujer, ante la negativa injustifica del marido de ejecutar o celebrar un
acto o contrato, solicitar al juez para que le autorice para actuar comprometiendo sus bienes
propios.51
50
Es importante utilizar bien los términos, ya que tratándose de los bienes sociales, se requiere la
“autorización” de la mujer, y tratándose de los bienes propios de ésta, su “voluntad”.
51
Cuando la mujer era relativamente incapaz, se justificaba por la doctrina esta incapacidad, por cuanto se
estimaba que era una condición necesaria para mantener la unidad en la administración. Esto cambió con la
ley 18.802, pues el legislador eliminó la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal,

91
 A lo anterior se suma que, conforme el art. 1752, la mujer no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales, no pudiendo, por ende, ejecutar actos o celebrar contratos cuyo
objeto sea un bien social. Pero hay ciertos casos de excepción en que la mujer puede actuar
con relación a los bienes sociales, comprometiéndolos frente a terceros acreedores.
En esta sección se distinguirá la administración ordinaria de la extraordinaria; la
primera corresponde al marido, y comprende tanto la administración de los bienes sociales,
como los bienes propios de cada cónyuge (el tema adquiere relevancia respecto de los
bienes propios de la mujer); y la segunda, en cambio, corresponde al curador que se le dé al
marido, que podrá, o no, ser la mujer. Finalmente, se tratará el régimen especial de
administración del patrimonio reservado, cuyo titular es la mujer y que constituye un caso
de separación parcial de bienes.

5.2. Administración ordinaria de la sociedad conyugal. 52

En los regímenes de comunidad, como se ha estudiado, uno de los principios que
rige es el de la u n i d a d d e l a a d m i n i s t r a c i ó n y ésta le es conferida al marido; así lo
prescribe el art. 1749 inc. I, disposición de orden público, no pudiendo ser derogada por
medio de una capitulación matrimonial, privando al marido de la jefatura de la sociedad
conyugal y de la administración de la misma; por ejemplo, si en virtud de una capitulación
matrimonial marido y mujer acordaren que la mujer va a ejercer la administración de la
sociedad conyugal, la capitulación sería inválida, por ser la disposición de orden público y
porque claramente vulnera la limitación general establecida en el CC, que indica que las
capitulaciones no pueden ir en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes les
señalen. Distinto sería que por medio de una capitulación se establezcan algunas
limitaciones más allá de las legales (que están fundamentalmente el art. 1749), así por
ejemplo, se podrá acordar la separación parcial de bienes, o estipular que la mujer
dispondrá libremente de una determinada suma de dinero (art. 1720); o eximir de la
sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725 Nº 4).
Art. 1749 inc. I. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de
su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las
que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

manteniendo en todo caso la administración de los bienes propios de ésta, por el marido. Por otra parte, la
justificación de la administración del marido de los bienes propios de la mujer, en un escenario de plena
capacidad de ésta, es que la sociedad conyugal tiene un derecho legal de goce respecto de los bienes propios
de la mujer, que se personifica en el marido.
52
Esta es una materia muy modificada últimamente, por las reformas al CC que han tenido como claro objeto
la protección de la situación de la mujer, y con ello lograr una igualdad entre los cónyuges.

92
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales.

La v i g e n c i a d e l a a d m i n i s t r a c i ó n o r d i n a r i a de la sociedad conyugal se
extiende desde la celebración del matrimonio, hasta la disolución de la sociedad conyugal,
la que se produce por causas directas (convención matrimonial de reemplazo) o indirectas
(disolución del matrimonio o separación judicial). Por tanto, la administración ordinaria de
la sociedad conyugal principia y termina en momentos conocidos; la excepción se produce
cuando al marido le sobreviene un impedimento de larga duración, debiendo pasar a la
administración extraordinaria.
Estrechamente vinculado con la vigencia de la sociedad conyugal, se halla la
facultad exclusiva que se le reconoce a la mujer para pedir la separación judicial de bienes,
siempre que concurra alguna de las causas previstas por la ley; como por ejemplo, la
administración fraudulenta del marido (art. 155). Hay que recordar que esta facultad es
irrenunciable en virtud de una capitulación matrimonial (art. 153).
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del
marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131
y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.
Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una
administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación,
prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación
de bienes a que le dan derecho las leyes.

En cuanto al o b j e t o d e l a a d m i n i s t r a c i ó n ordinaria (bienes sobre los que se

ejerce la administración ordinaria), el art. 1749 inc. I, en concordancia con el art. 135 inc. I,
dispone que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal le corresponde la
administración de los bienes sociales y bienes propios de la mujer y, obviamente, también
la de sus bienes propios. Sólo se excluyen de esta administración los bienes que componen
los patrimonios de administración separada de que es titular la mujer, regulados por los arts.
150, 166 y 167.
Art. 135 inc. I. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad
conyugal.

Respecto de las f a c u l t a d e s d e l m a r i d o c o m o a d m i n i s t r a d o r , hay que

distinguir entre la administración de los bienes sociales y de la de los propios de la mujer,
ya que las facultades del marido y las limitaciones a que se sujeta su ejercicio, son diversas.
En definitiva, el marido es jefe de la sociedad conyugal (la administración ordinaria
le corresponde al marido por el sólo ministerio de la ley), y como tal, le corresponde no
sólo la administración de los bienes sociales, sino también la de los propios de la mujer.
Esta distinción no es indiferente, dado que la administración de una y otra clase de bienes
está sometida a un régimen diverso; por ello se analizará, en primer lugar, la administración
ordinaria de los bienes sociales, y luego de la administración ordinaria de los bienes de la
mujer.

93
5.2.1. Administración ordinaria de los bienes sociales.

a. Evolución histórica.
En cuanto a la administración ordinaria de los bienes sociales, se pueden distinguir
tres momentos:
i. Situación original. En el sistema original del CC, el marido no tenía limitación
alguna, administraba con absoluta libertad los bienes sociales, los administraba
como si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta; quedando la mujer en una
situación de absoluta desprotección. Es por ello que con el único propósito de
proteger a la mujer, aplicando la reglas generales de responsabilidad, la doctrina era
conteste en afirmar que si producto de la administración el marido le causaba un
daño a la mujer, y siempre que ese daño fuera imputable a título de dolo o culpa,
surgía responsabilidad para él (responsabilidad aquiliana), contando esta tesis con
el apoyo de la jurisprudencia.
ii. Esta situación cambió con la dictación de la ley 10.271 del año 1952, pues esta ley
incorporó tres limitaciones muy importantes, o más bien tres casos en los cuales el
marido iba a tener que contar con autorización de la mujer:
- El marido requería autorización de la mujer para poder enajenar bienes raíces.
- El marido también requería esta autorización para gravar bienes raíces.
- Y requería autorización para poder dar en arrendamiento, o ceder la tenencia de
bienes raíces por más de cinco años, en el caso de los predios urbanos, y por
más de ocho, en el caso de predios rústicos.
iii. Esto significó un avance importante, pero la protección de la norma igualmente era
débil y se prestaba para abusos, ya que la disposición no decía, por ejemplo, que se
aplicaba a promesas de enajenar inmuebles, y esto se hacía para poder acceder a la
autorización judicial subsidiaria, en caso de negativa de la mujer; y tampoco hacía
referencia a la enajenación los derechos hereditarios. Por eso, mediante la Ley
18.802 de 1989, se incorporaron nuevos casos en que el marido iba a necesitar
contar con la autorización de la mujer, o de la justicia en subsidio.

b. Facultad del marido sobre los bienes sociales.

Hay quienes para analizar las facultades del marido, hacen una distinción entre actos
de administración propiamente tal, y actos de disposición en sentido amplio (enajenación o
gravamen); y a su vez, es necesario distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles.
i. En cuanto a los a c t o s d e m e r a a d m i n i s t r a c i ó n s o b r e b i e n e s
i n m u e b l e s , por regla general, el marido puede ejecutarlos libremente, sin
limitación alguna; sólo excepcionalmente requiere la autorización de la mujer,
cuando celebre contratos de arrendamiento u otro acto cuyo objeto sea la cesión de

94
 la tenencia de los inmuebles sociales, cuya vigencia exceda los cinco años, en el
caso de los inmuebles urbanos, u ocho años, en el caso de los rústicos; en ambos
casos incluidas sus prórrogas (art. 1749 inc. IV). No interesa para objeto de esta
limitación si el título es gratuito u oneroso, en ambos casos ella es aplicable.
Art. 1749 inc. IV. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de
los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.

La ley 18.802 introduce dos importantes modificaciones: primero, extiende la

norma a cualquiera acto en virtud del cual el marido ceda la tenencia de un
inmueble a un tercero; y segundo, para los efectos del cómputo del plazo ordena
considerar, también, las prórrogas. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de
arrendamiento, comodato u otro atípico, que tiene por objeto la referida cesión de un
inmueble urbano por un plazo de tres años, con cláusula de prórroga automática; se
requerirá necesariamente de la autorización de la mujer.
La sanción por la inobservancia de la formalidad habilitante (autorización de la
mujer), la contempla el art. 1757 inc. I, el cual establece una sanción especial,
distinta de la nulidad relativa, y ella consiste en que estos actos o contratos sólo
producirán efectos por el plazo límite establecido por el legislador. Por
consiguiente, la sanción por la inobservancia de la autorización es la inoponibilidad
del acto o contrato, o de su prórroga, respecto de la mujer, herederos o cesionarios,
por el exceso de tiempo.53 El titular de la inoponibilidad es la mujer, sus herederos o
cesionarios y podrá invocarla, por vía de acción o excepción, dentro del plazo de
prescripción establecido en el art. 1757 y conforme las reglas que el mismo precepto
establece.
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y
1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
53
Cabe precisar que antes de la ley 18.802 la sanción era la general, esto es, la nulidad relativa del art. 1757,
sin embargo, el legislador optó por la misma sanción prevista para un supuesto idéntico en el CC en materia de
guardas y patria potestad, uniformando así la sanción para la misma situación. Los arts. 407 y 255, prevén
como sanción la inoponibilidad: la primera directamente para los tutores y curadores; y la segunda, por vía de
remisión, para los hijos sujetos a patria potestad. Esta misma sanción rige inclusive en materia de
administración extraordinaria (art. 1761).
Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho
años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los
dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el
tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni
aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores.

Art. 1761. La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus
herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los límites señalados
en el inciso 4º del artículo 1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así, hubiere sido
especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.

95
 La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato.

ii. En cuanto a los actos de administración sobre bienes muebles, a diferencia de lo que
acontece con los bienes raíces, el marido puede ejecutar o celebrar cualquier acto o
contrato de administración, incluyendo los arrendamientos y los actos de cesión de
su tenencia. En esta materia la administración del marido no se sujeta a formalidad
de ninguna especie.
Hay que tener presente que el marido, como administrador de la sociedad conyugal,
le incumbe el ejercicio de los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad
civil o comercial se casare (art. 1749 inc. II; la disposición se refiere únicamente a
los derechos que tenga la mujer como socia antes del matrimonio). Esta norma es
sólo una aplicación de las reglas generales, ya que los derechos societarios son
bienes muebles aportados al matrimonio que ingresan al haber social con cargo a
recompensa; y el ingreso al haber social justifica porque es el marido quien ejerce
estos derechos.54
Art. 1749 inc. II. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 150.

Esta administración le corresponderá al marido, sin perjuicio de dispuesto por el art.

150, norma que regula el patrimonio reservado de la mujer casada. La única
interpretación que puede darse a esta disposición es que, por regla general, la
administración le corresponde al marido, salvo que la mujer ejerza, a través de esa
sociedad, alguna actividad u oficio desde antes del matrimonio y después la siga
ejerciendo en forma separada del marido, concurriendo los demás requisitos del art.
150. En ese caso, por consiguiente, será la mujer la que ejercerá los referidos
derechos.
En relación a las sociedades que pueda constituir la mujer durante el matrimonio, si
lo hace dentro de su patrimonio reservado o alguno de los especiales de
administración separada (arts. 150, 166 y 167), a ella corresponderá el ejercicio de
los derechos sociales; no así cuando no sea titular de éstos patrimonios, debiendo en
este caso concurrir el marido, como administrador de sus bienes propios,
obligándose al aporte o consintiendo en la celebración del contrato de sociedad y la
obligación de hacer el aporte. Si el marido se opone, podría aplicarse la norma del
art. 138 bis (autorización del juez en subsidio); de lo contrario, los demás socios,
conforme a la reglas generales, podrían pedir que la sociedad sea declarada disuelta
por incumplimiento del aporte (art. 2101).

54
En la práctica, cuando se trate de sociedades de personas, podría añadirse una cláusula en los estatutos de la
sociedad que prevenga la disolución de la sociedad en cuestión, para el caso que alguna de las socias
contraiga matrimonio y el régimen económico sea el de la sociedad conyugal. Antes de la ley 18.802 la norma
estaba ubicada en materia de sociedades, eso si, allí se disponía que este ejercicio le correspondía al marido
no en tanto administrador de la sociedad conyugal, sino como representante legal de la mujer (antiguo inc.
final del art. 2106).

96
 Art. 2101. Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las
cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad
por disuelta.

iii. En cuanto a los a c t o s d e d i s p o s i c i ó n s o b r e b i e n e s i n m u e b l e s , el art.

1749 inc. III dispone que el marido no podrá gravar o enajenar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar los bienes raíces sociales, sin la autorización de la
mujer.
Art. 1749 inc. III. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

Las limitaciones específicas para los actos de enajenación y gravámenes, son:

- El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales sin
autorización de la mujer; quedan excluidas las ventas forzadas efectuadas en un
juicio ejecutivo o de quiebra55. El título podrá ser gratuito u oneroso; cabe
precisar que el inc. IV del art. 1749 también somete a la autorización de la mujer
cualquier acto de disposición a título gratuito (sea de un mueble o inmueble),
salvo la excepción del art. 1735 (donaciones de poca monta). Si la mujer se
opone a la ejecución o celebración de los actos a título gratuito, no cabe
autorización del juez por negativa injustificada; se trata de una facultad absoluta
de que es titular la mujer (inc. final del art. 1749).
Art. 1749 inc. IV. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título
gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de
ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Inc. final. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo
ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá
suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

Art. 1735. El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si
fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.

- El marido no podrá gravar voluntariamente los bienes inmuebles sociales, por

ejemplo, hipotecarlos, constituir servidumbre, censo, usufructo, etc.

- El marido no podrá prometer enajenar o gravar un bien raíz social. Esta

limitación fue introducida por la ley 18.802 y ello porque hasta ese instante se
burlaba la norma en estudio y de paso los derechos de la mujer, celebrando una
promesa de compraventa, que no requería la observancia de formalidad alguna,
la que sencillamente se dejaba de cumplir, esperando llegar a la celebración
forzada del contrato (ejecución obligación de hacer, en donde suscribe el

55
Esto último es lógico, porque en caso contrario, los acreedores sociales no podrían hacer efectivos los
créditos que tuvieren en contra de la sociedad y del marido (se desvirtuaría su derecho de prenda general).
Cabe señalar, que la limitación del art. 1749 se refiere únicamente a los bienes raíces, por tanto, el marido
puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin contar con autorización
de la mujer, por ejemplo, vender un camión.

97
 contrato el juez) y, por consiguiente, a la enajenación del inmueble, que al ser
forzosa no requería de la autorización de la mujer. La reforma se hace cargo de
este abuso que se daba en la práctica, y hace extensiva la autorización para los
contratos de promesa.
- Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia se pregunta qué ocurre con la
resciliación o mutuo disenso de una compraventa de un bien inmueble social, en
que la mujer ha autorizando al marido. Cabe precisar que la jurisprudencia,
sobre el particular, se ha pronunciado en el sentido que para dicha convención,
igualmente se requiere de la autorización de la mujer: primero, porque las cosas
en el derecho se deshacen de la misma forma como se hacen; y, segundo, porque
el art. 1567 en su inc. I, establece, entre los requisitos para esta convención, la
capacidad de disposición, que en el caso en comento, el marido no la tiene, sino
que necesita de la autorización de la mujer.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

iv. En cuanto a los a c t o s d e d i s p o s i c i ó n s o b r e b i e n e s m u e b l e s , el marido, en

general, tiene la facultad de gravar y enajenar a título oneroso los bienes muebles
sociales sin requerir la autorización de la mujer, por ejemplo, la venta, permuta o
prenda de muebles no necesitaría de la autorización de la mujer. Quedan excluidas,
eso sí, las enajenaciones a título gratuito, salvo lo dispuesto en el art. 1735; y
algunas enajenaciones de bienes a las que se hará referencia enseguida, casos en que
no se trata de actos prohibidos, sino sujetos a la autorización de la mujer.
- Disposición de bienes a título gratuito. La primera parte del inc. IV del art. 1749,
establece que el marido no puede disponer entre vivos, a título gratuito, de los
bienes sociales sin la autorización de la mujer. Esta norma es genérica toda vez
que sencillamente habla de bienes sociales, comprendiendo tanto los muebles,
como los inmuebles (hasta antes de la ley 18.802 no se requería de la
autorización de la mujer respecto de los bienes muebles). La excepción a la regla
comentada, está referida a las donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas
del haber social, que prevé el art. 1735.
Aquí también deben considerarse los arts. 1742 y 1747, según los cuales, los
cónyuges deberán recompensa a la sociedad por las erogaciones a título gratuito
que éstos hagan, salvo que sean de poca monta o para un objeto de piedad o
beneficencia y no causen un grave menoscabo al haber social.
Art. 1742. El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación
que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin
causar un grave menoscabo a dicho haber.

Art. 1747. En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa
a favor de un tercero que no sea descendiente común.

En consecuencia, e interpretando la norma en estudio (art. 1749 inc. IV) junto

con la de los arts. 1735, 1742 y 1747, el marido debe contar con la autorización
de la mujer para todas aquellas erogaciones gratuitas que no sean de poca monta,

98
 adeudando la correspondiente recompensa a la sociedad, salvo cuando esta
erogación se haya hecho con un objeto de beneficencia o piedad. En el caso de
las erogaciones de poca monta, éstas no requieren de autorización, ni dan
derecho a recompensa.

- La ley 18.802 introdujo una nueva limitación a las facultades de disposición del
marido, referida a la enajenación o gravamen, o promesa de enajenación o
gravamen de los derechos hereditarios de la mujer (se les aplica el estatuto
mueble), requiriéndose para estos actos la autorización de la mujer. Antes, como
los derechos hereditarios se sometían al régimen común en materia de bienes,
esto es, al de los bienes muebles, el marido podía disponer libremente de ellos;
por tanto, se puso atajo a esta situación y ahora es menester la autorización de la
mujer.
Aquí se debe tener presente lo estudiado sobre el destino de los derechos
hereditarios de la mujer; éstos ingresan al haber social (se consideran muebles)
con cargo a recompensa; sin perjuicio del efecto que produzca la partición de la
herencia.56

- Cauciones para obligaciones de terceros. Entre las limitaciones establecidas por

el legislador se cuenta la referida a las cauciones personales otorgadas por el
marido para la seguridad de obligaciones de terceros, y se habla de cauciones
porque el legislador empleó una fórmula amplia, comprensiva de cualquier
caución contraída para la seguridad de una obligación principal ajena (art. 1749
inc. V).
Art. 1749 inc. V. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.

A primera vista, no se trataría de una limitación a las facultades de disposición

del marido, ya que éste no requiere de la autorización de la mujer para la
ejecución o celebración de estos actos jurídicos accesorios. Lo que
sencillamente hace la ley, es precisar el patrimonio que queda afecto al derecho
de garantía general del acreedor de la obligación principal asegurada,
limitándolo a aquellos bienes que, según el estatuto jurídico de la sociedad
conyugal, son bienes propios del marido. Sin embargo, si se tiene a la vista el
inc. VI, se concluye que se trata de una limitación impuesta al marido, que
condiciona la afectación de los bienes sociales o patrimonio social a la
autorización de la mujer otorgada conforme el inc. VII del precepto.
Aquí, la sanción consiste en que se hace excepción a la regla del art. 1750, que
establece una ficción en virtud de la cual el marido es respecto de terceros dueño
de los bienes sociales, como si éstos y sus bienes propios formasen un sólo

56
Cabe precisar que durante la historia del establecimiento de la norma, se discutió si la exigencia de la
autorización sólo era necesaria cuando la herencia estaba compuesta por bienes inmuebles, aprobándose
definitivamente el texto como se lee actualmente, esto es, sin distinguir en cuanto a la composición de la
herencia.

99
patrimonio, extendiendo, de este modo (el art. 1750), el derecho de garantía
general de los acreedores del marido hasta los bienes sociales, sin perjuicio de
las contribuciones a la deuda y compensaciones a que hubiese lugar. En
consecuencia, si el marido otorga una caución personal para la garantía de
obligaciones de terceros sin contar con la autorización de su mujer, éste sólo
obliga sus bienes propios, conforme a los arts. 1725 y concordantes, esto es, los
inmuebles de que es dueño al momento de la constitución del régimen y
aquellos adquiridos a título gratuito constante la sociedad conyugal, sin perjuicio
de la subrogación real que prevé el art. 1733 y los bienes muebles excluidos de
la sociedad por capitulación matrimonial. De lo contrario, es decir, si la mujer
autoriza el acto, recobra vigencia la regla del art. 1750, quedando obligados no
sólo los bienes propios del marido, sino también los sociales, en tanto éstos con
aquellos, respecto de terceros, se miran como formando un sólo patrimonio.
De forma que si hay que responder a la interrogante acerca de los efectos o
consecuencias jurídicas de la omisión de la autorización de la mujer para la
ejecución o celebración de estas cauciones, habría que concluir que este acto es
plenamente válido, siendo improcedente la acción de nulidad relativa (sanción
normal por la omisión de esta formalidad habilitante). Lo que acontece, es que la
obligación, que tiene su fuente en esa caución, no compromete más bienes que
los propios del marido, quedando limitado, como se ha expresado, el derecho de
garantía de los acreedores. Por esta razón se ha llegado a afirmar que este acto
jurídico es inoponible a la sociedad conyugal y a la mujer, siendo ésta la sanción
prevista por el legislador para la omisión de esta formalidad.
El profesor VIDAL no comparte esta última opinión: primero, porque no es
efectivo que la obligación no sea oponible a la sociedad conyugal, puesto que
según las reglas del pasivo social, la obligación accesoria contraída por el
marido se miraría como una obligación personal, respecto de la cual la sociedad
conyugal está obligada, sin perjuicio de la recompensa a que haya lugar (va al
pasivo relativo). En segundo lugar, técnicamente no cabe hablar de
inoponibilidad respecto de la mujer, que no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales vigente la sociedad conyugal; y mucho menos de inoponibilidad
respecto a la sociedad conyugal, que carece de personalidad jurídica. Por otro
lado, cuando el citado art. 1757 se refiere a la inoponibilidad, sólo alude al caso
de la cesión de la tenencia de un inmueble social por un plazo mayor al previsto,
sin contar con la autorización de la mujer. Por tanto, en el caso que se comenta
no cabe hablar de acción o excepción de inoponibilidad, ni de prescripción de la
misma, sino simplemente de una división de dos patrimonios que, por regla
general, la ley los mira como si formasen uno sólo (art. 1750). En igual sentido
piensa RAMOS PAZOS, que señala que la sanción consiste en que sólo se obliga
los bienes propios del marido y no los sociales.
En una primera aproximación, el titular de este beneficio es el marido y lo
opondrá por vía de excepción en el juicio ordinario o en el juicio ejecutivo,
pidiendo que se excluyan de la ejecución aquellos bienes que son sociales. No
puede pensarse que el marido está aprovechándose de su propio dolo o
negligencia (nemo auditor) cuando opone este beneficio, sino al contrario, es el
acreedor el que intenta hacerlo cuando persigue la ejecución de su derecho de

100
 crédito en los bienes sociales, en circunstancias que no fue diligente al momento
de la constitución de la caución, al no exigir la comparecencia de la mujer o su
autorización en acto separado. Desde que el acreedor no exige esta autorización,
se entiende, o debe entenderse que él asume que su deudor sólo está
comprometiendo sus bienes propios, no así los sociales que administra en tanto
administrador de la sociedad conyugal.
Por tanto, en principio, no es admisible sostener que la mujer pueda oponerse a
la ejecución de los bienes sociales vigente la sociedad conyugal, por ejemplo, a
través de una tercería de dominio, puesto que, como se sabe, ella, de acuerdo al
art. 1752, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. Distinto será si la
ejecución tuviese lugar después de la disolución de la sociedad conyugal y la
demanda se dirija en contra de la mujer, en tanto ella ha aceptado los
gananciales y responde conforme las reglas generales por las deudas sociales.
De cualquier forma, se trata de una cuestión discutible y hace bastante fuerza
para repensar la solución respecto de la mujer del hecho que se trata de una
medida protectora de sus intereses, lo que se contradice con la imposibilidad de
que ella pueda invocar este beneficio de división. A juicio del profesor VIDAL, la
cuestión queda abierta y serán los tribunales los encargados de interpretar la
norma y de aceptar, o no, la intervención de la mujer en un juicio ordinario o
ejecutivo.
De la norma en comento, se infiere que el marido no requiere de la autorización
de la mujer cuando se trate de cauciones constituidas para caucionar
obligaciones propias de los cónyuges o sociales, salvo que se trate de una
hipoteca, no por su carácter de caución, sino por ser un gravamen que recae
sobre un inmueble.
Esta disposición sólo se aplica a las cauciones personales, no así a las reales
(dado que éstas gravan un bien específico, sin comprometer otros bienes), a
menos que el marido constituyente, además, acceda personalmente a la deuda,
requiriéndose en este caso la autorización para los efectos estudiados. Si se trata
de una hipoteca, ella siempre requerirá de autorización de la mujer, sin la cual
adolecerá de nulidad relativa; en cambio, la prenda no requiere de esta
formalidad.57
Finalmente, cabe precisar que se discute en la doctrina si la norma se aplica a
aquellos casos en que por la ejecución o celebración de un acto jurídico por
parte del marido, éste resulta obligado solidaria o subsidiariamente, por el sólo
efecto de la ley, como ocurre en el caso del endoso de un título de crédito (letra
de cambio y pagaré) o de un cheque (art. 25 de la ley 18.092), o en el caso de la
constitución de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del CCO). Se trata de
supuestos en que la ejecución o celebración de un acto o contrato produce como
57
Podría pensarse que si la prenda tiene por objeto la caución de obligaciones de terceros, se requeriría la
autorización de la mujer conforme el inc. V del art. 1749; sin embargo, ello no es correcto, dado que la prenda
no obliga personalmente al marido constituyente (es una caución real que recae sobre muebles); sólo se está
comprometiendo el objeto de la misma, sobre el cual el acreedor prendario podrá hacer efectivo su derecho de
venta. Distinto sería si, además de la prenda, se constituye en fiador; aquí, sin duda, debiese concurrir la mujer
autorizando, no la constitución de la prenda, sino la fianza; de lo contrario, el acreedor principal sólo tendría
acción contra los bienes del marido, quedando excluidos de su derecho de garantía general los sociales.

101
 efecto la responsabilidad solidaria o subsidiaria, acto o contrato que no requiere
de la autorización de la mujer. Se señala que la disposición, objeto de estudio,
sólo se aplica cuando la caución sea el efecto de un acto o contrato; así, el
profesor RAMOS PAZOS expresa que lo que reglamenta el art. 1749, es el acto en
que la voluntad del marido está enderezada a constituir el aval, la fianza o la
obligación solidaria a favor de un tercero. Pero no se puede aplicar esas reglas
al caso en que no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad,
sino la ley.
Art. 370. Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente
de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.
En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas.

c. Autorización de la mujer.
De lo que se viene señalando, aparece entonces que el requisito que el marido debe
cumplir para realizar los actos antes señalados, es contar con la autorización de la mujer.
Esta autorización constituye una f o r m a l i d a d h a b i l i t a n t e 5 8 , esto es, un requisito que
la ley establece en atención al estado o calidad de las personas (art. 1749 inc. VII).
Art. 1749 inc. VII. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso.

Las características o requisitos de esta autorización, son:

i. Debe ser específica, quedando excluidas, consiguientemente, las autorizaciones de
carácter generales. La especificidad de la autorización, se traduce en que ella deberá
otorgarse para el acto preciso de que se trate.
Para el profesor RAMOS PAZOS la autorización es específica cuando la da la mujer
para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas.
Por su parte el profesor RODRÍGUEZ GREZ entiende que la autorización específica
debe referirse precisamente al acto de que se trata; por tanto, agrega el autor, ella no
puede ser genérica, ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto
que se ejecutará.
En atención a esta característica de la especificidad, en algún minuto se planteó la
interrogante de qué es lo que ocurría en el caso de que el contrato a celebrarse por el
marido, fuere una hipoteca con cláusula de garantía general; la pregunta era si es
que esta autorización puede o no entenderse como específica, pues en virtud de una
hipoteca con cláusula de garantía general se garantizan todas las obligaciones
futuras y de monto indeterminado que pueda contraer el deudor con un acreedor;

58
Debe tenerse presente es que la noción de formalidad habilitante no es exclusiva para la contratación de los
incapaces relativos, quizás lo fue hasta antes de la ley 18.802; sin embargo, hoy día puede afirmarse con
propiedad que estas formalidades son requisitos externos exigidos en atención al estado o calidad de las
personas; sea porque se trate de un incapaz relativo que necesita suplir su falta de voluntad, o de un
representante legal o una persona que tiene la administración de bienes ajenos o sobre los cuales tiene
derechos un tercero, que necesita llenar su falta de poder.

102
 estas cláusulas están vinculadas a una caución real, en la que sólo resulta
comprometido a la satisfacción del crédito el bien gravado y no los restantes, salvo
que el constituyente, además, acceda personalmente a la deuda, en cuyo caso, si la
obligación que se cauciona es de un tercero, se requerirá de la autorización de la
mujer. El requisito de la especificidad de la autorización no se opone a las cláusulas
de garantía general, así, el profesor RAMOS PAZOS estima que rechazar las cláusulas
de garantía general supone confundir el acto principal con el accesorio; en otras
palabras, la exigencia de especificidad debe decir relación con la hipoteca, y no
debe extenderse a las obligaciones caucionadas por medio de ella (así lo señaló la
CA de Santiago, en enero de 2008).
El legislador repudia, además, las autorizaciones anticipadas, respecto de los bienes
del patrimonio propio de la mujer. Antes de la reforma se requería, para enajenar
bienes de la mujer, su consentimiento y la autorización judicial con conocimiento de
causa, y una de las causas que justificaban dicha autorización judicial, era la
facultad concedida para la enajenación en las capitulaciones matrimoniales; esta
autorización que era general y anticipada, hoy día se eliminó. El rechazo de las
autorizaciones anticipadas no rige únicamente para la administración de los bienes
propios de la mujer, sino también para los bienes sociales.

ii. La ley establece que esta autorización puede darse por escrito o por escritura
pública, si el acto exigiere esta solemnidad (o sea, que la formalidad se supedita al
acto principal que se autoriza), o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo; por tanto, la mujer puede intervenir como parte o de cualquier
otra forma (como testigo por ejemplo) 59. La expresión “de cualquier modo”, implica
que no es necesaria la existencia de una fórmula sacramental para manifestar la
voluntad, sino que sólo basta acreditar que ella compareció, tuvo conocimiento del
contenido del acto, y que suscribió el acto.60

iii. El consentimiento puede otorgarse personalmente o a través de mandatario. A

propósito de este mandato, la ley exige que sea especial (referido al acto que se
pretende ejecutar o celebrar por el marido), y además otorgado por escrito o por
escritura pública, según si el acto exige esta solemnidad. Este es un caso de
transmisibilidad de la solemnidad del acto objeto del encargo al mandato; pero

59
El profesor VIDAL señala que en este caso la autorización prestada por la mujer puede ser expresa o tácita.
Es e x p r e s a , en caso de que autorice personalmente, y lo hace expresamente por escrito, sea a través de
escritura privada o pública, cuando el acto de que se trate estuviere sometido a esta solemnidad (acto
solemne).Y es t á c i t a , en el sentido que ella se entiende dada u otorgada cuando la mujer interviene directa y
expresamente de cualquier modo en el acto o contrato.
60
Un fallo de la CA de Valparaíso estableció que el alcance de la expresión “expresa y directamente en el
acto”, significa que la mujer debe desempeñar un rol activo en el acto o contrato respectivo; así, tratándose,
por ejemplo, de un inmueble social, si la mujer no comparece en la escritura, aunque haya presenciado,
aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto se realice en su beneficio propio, no hay autorización,
ya que no ha intervenido en la forma requerida por el art. 1749; lo mismo cabe decir si se limita a poner su
firma al pie de la escritura de venta otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato
consta por escrito, será menester que la mujer comparezca y suscriba el respectivo documento; por
consiguiente, no basta que la mujer presencie la celebración del acto o contrato o simplemente estampe su
firma en él, es necesario que comparezca y lo suscriba.

103
 estrictamente esta transmisión se produce desde el acto de autorización al mandato y
no del acto autorizado al último.

iv. Desde el punto de vista de la oportunidad, la autorización debe ser anterior o

coetánea a la celebración del acto o contrato, porque si es posterior, el acto es nulo
por omisión de formalidad habilitante. Si la autorización es posterior, igual es válido
el acto, pero no se estará ante una autorización propiamente dicha, sino que ante la
ratificación del acto, ratificación que tiene por objeto sanear la nulidad del acto.
v. La ley permite la posibilidad de recurrir a una autorización judicial subsidiaria, al
disponer que la autorización podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de
causa y citación de la mujer (previa audiencia a la que será citada la mujer, desde la
ley 19.968 sobre Tribunales de Familia). Esto se admite en dos hipótesis: la
negativa injustificada de la mujer, y en caso de algún impedimento de la mujer,
como por ejemplo, menoría de edad, demencia, ausencia, etc. Pero para este último
caso se requiere, además, que de la demora del acto se siga algún perjuicio.
Art. 1749 inc. VIII. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser
suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha
autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

En relación con esta hipótesis, hay que precisar que no cabe la autorización judicial
subsidiaria en el caso de la negativa de la mujer frente a una liberalidad de un bien
social (mueble o inmueble); ella es titular de una facultad absoluta en orden a
autorizar o no el acto.
En el caso de negativa injustificada, se promoverá una cuestión contenciosa; no así
cuando se trate del impedimento de la mujer, cuya tramitación será la propia de los
asuntos no contenciosos. Es lógico, que cuando la mujer se niegue se recurra al juez
y éste, antes de resolver, deberá conferir traslado a la mujer y ella, dentro del plazo
de tres días, podrá oponerse o no, a la solicitud del marido. Ambas partes deberán
rendir la prueba que sea necesaria para justificar una u otra posición.61

La sanción frente a la falta de autorización de la mujer, la establece el art. 1757. La

regla general, en esta materia, es la nulidad relativa. Esto es coherente con la idea de la
trasgresión de una formalidad habilitante.
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755
adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá
sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.

En concreto, las distintas sanciones que contempla el art. 1757, son:

61
Hoy día debe contrastarse con lo que se dispone en la Ley sobre Tribunales de Familia.

104
 i. Por regla general, habrá nulidad relativa para los actos ejecutados sin cumplir con el
requisito externo (autorización de la mujer) del art. 1749. La titularidad de esta
acción le corresponde a la mujer, a sus herederos y cesionarios, y prescribe en un
plazo de cuatro años, que se cuentan desde la disolución de la sociedad conyugal o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. El plazo máximo para
pedir la declaración de nulidad es de 10 años contados desde la celebración del acto
o contrato.
El art. 1757 está en absoluta concordancia con el art. 1692, que regula la acción de
nulidad respecto de los herederos, y con el art. 2520, en materia de suspensión de la
prescripción extintiva.
Art. 1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a
correr; y gozarán del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a
edad mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.

Art. 2520. La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en los números 1.º y 2.º del artículo 2509.
Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso
precedente.

ii. Inoponibilidad o ineficacia respecto de terceros. Los contratos de arrendamiento o

cesión de tenencia son inoponibles a la mujer, a sus herederos y cesionarios cuando
su vigencia exceda los plazos máximos establecidos por la ley y no cuenten con la
autorización de la mujer. Del tenor de la norma, se infiere que la inoponibilidad no
está sujeta a plazo de prescripción como sí lo está la nulidad relativa (las reglas
sobre prescripción que el precepto contiene sólo son aplicables a esta sanción de
invalidación del acto o contrato).
iii. Por último, en cuanto a las cauciones para garantizar obligaciones de terceros, si el
marido no cuenta con la autorización de la mujer, estas cauciones son válidas, pero
los bienes sociales no quedan expuestos al derecho de garantía general de los
acreedores, éste se limita a los propios del marido.

d. Responsabilidad del marido respecto de terceros.

Hay que recordar que el art. 1750 establece que el marido es respecto de terceros
dueño de los bienes sociales, como si éstos y sus bienes propios formasen un sólo
patrimonio. Por lo tanto, los acreedores de la sociedad y del marido podrán perseguir sus
acreencias en este único patrimonio, sin perjuicio de las correspondientes recompensas a
que se dé lugar (se produce un ensanchamiento del derecho garantía general de los
acreedores). Pero el marido no sólo respecto de terceros se mira como dueño de los bienes
sociales, sino también respecto de la mujer, dado que el art. 1752 prescribe que la mujer por
sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso de la administración
por impedimento temporal del marido y de la administración extraordinaria. Así lo
confirma el art. 137, conforme al cual los actos y contratos de la mujer sólo obligan los
bienes que administre separadamente según los arts. 150, 166 y 167. Por lo tanto, el marido

105
tiene la administración exclusiva de los bienes sociales, respecto de los cuales se mira como
dueño, tanto con relación a los terceros, como de la mujer.
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir
tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a
consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato
celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la
mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

Art. 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
los casos del artículo 145 (LA referencia es al art. 138).

A juicio del profesor VIDAL el art. 1750 constituye una manifestación de las tantas
medidas de protección que el CC establece a favor de terceros en esta materia. A los
terceros no se les puede oponer las relaciones económicas de los cónyuges; así éstos pueden
dirigirse, tanto en contra del patrimonio del marido, como de los bienes que integran el
patrimonio social, dado que, por efecto de una verdadera ficción legal, ambos se confunden
y forman un sólo patrimonio. Con esta norma se persigue dejar a salvo el derecho de los
acreedores, evitando, de este modo, que resulten perjudicados por una relación jurídica que
les es absolutamente ajena.

e. Responsabilidad de la mujer respecto de terceros.

Como se dijo, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en ciertas hipótesis ¿Qué ocurre si la mujer, dándose por dueña de un bien
raíz social, lo enajena? La CS, en sentencia de octubre de 2006 (a propósito de la
constitución de una hipoteca sobre un bien social), señaló que la mujer, en este caso,
incurre en un acto no permitido por la ley, al no contar con la autorización del marido, lo
cual es suficiente para considerar que el referido gravamen adolece de nulidad relativa
(omisión de formalidad habilitante). El marido en cuanto jefe y administrador de la
sociedad conyugal, es el titular de la acción de nulidad relativa, puesto que ésta ceda en su
beneficio para la correspondiente defensa de los bienes a su cargo.
El profesor RAMOS PAZOS cree que esta solución es incorrecta, ya que al tratarse de
un inmueble social, sobre el cual la mujer no tiene derecho alguno durante la vigencia de la
sociedad conyugal, quiere decir que la mujer está enajenando una cosa ajena, y en tal caso
dicha enajenación es válida, pero inoponible al dueño.
Las hipótesis de participación de la mujer en la administración ordinaria de los
bienes sociales, o sea, casos en que el legislador le permite a la mujer directamente actuar y
celebrar actos respecto de bienes sociales, son:
i. Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles, naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan a los bienes sociales (art. 137 inc. II)
Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes
que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare

106
 del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya
ella debido proveer a las necesidades de ésta.

ii. Caso de un impedimento de no larga o indefinida duración (art. 138 inc. II). En este
caso la mujer ocupa el lugar jurídico del marido, y el de la mujer lo pasa a ocupar de
cierta forma el juez. Aquí la mujer obliga los bienes del marido, y los bienes
sociales, de la misma manera que los actos del marido.
Art. 138 inc. II. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar
respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el
marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

iii. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial de marido (art. 1751).
Esto no es por aplicación particular de las normas de la sociedad conyugal, sino de
las normas generales.
Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es,
respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá
perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2º del
artículo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria
o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los
casos y términos del sobredicho inciso 2º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo
137.

5.2.2. Administración ordinaria de los bienes propios de la mujer.

Los arts. 1749 y 135, señalan que este es uno de los objetos de la sociedad conyugal.

A r t . 1 7 4 9 i n c . I . El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y
los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a
las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

A r t . 1 3 5 i n c . I . Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad
conyugal.

En cuanto a la justificación de esta administración, hasta antes de la Ley 18.802, se

explicaba esta norma en el hecho de que la mujer era incapaz relativa, y también en la
circunstancia de que la sociedad conyugal tenía un derecho legal de goce respecto de los
bienes de ella. Luego de la Ley 18.802, sólo podemos entender como argumento al
segundo, ya que el primero ha desaparecido; por ende, sólo se basa en el derecho legal de
goce del marido respecto de los bienes de la mujer.
Hay que mencionar que hay quienes han cuestionado la constitucionalidad de esta
norma, entendiendo que hay una afectación al principio de igualdad ante la ley, porque si la

107
mujer es capaz, es discriminatorio que la ley establezca que el marido debe administrar sus
bienes propios.
Por otra parte, podemos decir que en materia de igualdad, en el régimen de sociedad
conyugal, la realidad es que la balanza se inclina a favor de la mujer, pues si bien el marido
toma las decisiones, él es el responsable de la administración y del cumplimiento de sus
objetivos; por los cuales además, responde con todo su patrimonio.

A propósito de la administración de los bienes propios de la mujer, la limitación

que hay, consiste en la necesidad de contar con la voluntad o consentimiento de la mujer
para realizar determinados actos.
Aquí hay un cambio de terminología en el CC, porque cuando se refería a los bienes
sociales se hablaba de autorización de la mujer, en cambio en los bienes propios de la mujer
se habla de voluntad o consentimiento. El cambio de terminología se explica porque se
requiere voluntad o consentimiento, en función de que la mujer es la dueña de los bienes62.
Los actos que necesitan el consentimiento o voluntad de la mujer son:

i. Para la aceptación o repudiación de una herencia o legado (art. 1225).

A r t . 1 2 2 5 . Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán
aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los
dos últimos incisos del artículo 1749.

ii. Para que el marido acepte o repudie una donación hecha a su mujer.

iii. Para efectos de nombrar partidor en comunidades en donde tenga interés la mujer.

A r t . 1 3 2 6 . Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el

nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le
representará en la partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la
curaduría de bienes.

iv. Solicitar la partición.

v. Para poder enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer. El art. 1749, con la Ley
18.802, modificó su redacción en orden a limitar la promesa de enajenación o
gravamen de los bienes sociales, cuestión que no hizo con el art. 1754. Sin embargo,
en esta hipótesis no existe igual riesgo, por cuanto dado que los bienes le pertenecen
a la mujer, no sería posible en un juicio ejecutivo que el juez compareciere en
representación de ésta, para efectos de prestar consentimiento.

62
Esto más adelante va a dar origen a una discusión en cuanto al incumplimiento de este requisito.

108
 A r t . 1 7 4 9 i n c . I I I . El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar
o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

A r t . 1 7 5 4 . No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

vi. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie (art. 1755). Por ejemplo, los bienes muebles
excluidos por capitulación matrimonial.

A r t . 1 7 5 5 . Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar
obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el
juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
 
vii. Para que el marido pueda arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces por más de
cinco años, en el caso de los predios urbanos, y por más de ocho, en el caso de los
predios rústicos.

Los requisitos que debe reunir esta voluntad son:

i. La ley exige en el art. 1754, que la voluntad de la mujer debe ser específica, esto es,
debe prestarse para celebrar un contrato determinado, en condiciones determinadas.

ii. Desde el punto de vista de la forma, puede otorgarse por escrito, o por escritura
pública, según si el acto exija esta solemnidad. También cabe prestar la voluntad
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.

iii. También puede prestarse por medio de un mandatario, y en este caso el mandato
debe ser especial y solemne (escritura pública).63

iv. En este caso puede haber una autorización judicial subsidiaria, ya que tratándose de
bienes propios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1754 inc. III, la
autorización judicial subsidiaria sólo cabe frente a la imposibilidad de la mujer, no
cabe aquí, como en el caso de los bienes sociales, la autorización judicial frente a
negativas injustificadas.

La sanción frente a la inobservancia del marido respecto del consentimiento de la

mujer, teniendo presente los términos del art. 1757, se debe afirmar que por regla general es
la nulidad relativa del acto o contrato, salvo que se trate del arrendamiento por plazos
superiores a los señalados por el legislador, porque la sanción en este caso no es la nulidad,
sino que es la inoponibilidad en el exceso.

63
En la práctica es así: por ejemplo, se va a vender un bien raíz de la mujer (el vendedor es el marido), y al
individualizar a los comparecientes, la mujer se nombra en las cláusulas finales.

109
A r t . 1 7 5 7 . Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y
1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato
regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
 
Algunos han cuestionado está sanción, ya que si lo requerido en este caso es la
voluntad o consentimiento de la mujer, lo lógico hubiese sido aplicar la sanción por falta de
voluntad o consentimiento, que es la nulidad absoluta o la inexistencia jurídica. Pero con
una disposición tan clara como el art. 1757, no tiene sentido entrar en mayores diluciones.
¿Podría alguien postular una tesis distinta respecto de las consecuencias de la
infracción? Sí, la inoponibilidad, ya que la compraventa sobre bienes ajenos es válida, pero
inoponible respeto del verdadero dueño.
El legislador en el art. 1757 junto con señalar la sanción de la nulidad relativa,
establece también quienes son los titulares, y desde cuando se cuenta el plazo para
interponerla.

El legislador tratándose de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, no

sólo se limita a señalar que la administración de los bienes propios no le va a corresponder
a la mujer, sino que en el inciso final del art. 1754, se encarga de recalcar que la mujer no
podrá enajenar o gravar, ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis. Por
ende, los administra el marido, y la mujer no puede celebrar actos respecto de estos bienes,
sino en los casos excepcionales de los arts. 138 y 138 bis.

A r t . 1 3 8 . Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada

ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el
párrafo 4 del título De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
 
A r t . 1 3 8 b i s . Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto
de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta
la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.
Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que
la mujer tenga parte en la herencia.

¿Qué ocurre en el caso de que la mujer contravenga esta disposición? Sólo para
efectos de entregar antecedentes de solución de este tema, hay que tener en cuenta que la
actual redacción de esta disposición se debe a la modificación introducida por la Ley
19.335, que incorporó al art. 138 bis. Hasta antes de la Ley 19.335, la mujer no podía actuar

110
jamás respecto de sus bienes propios, salvo una situación de impedimento (art. 138), por lo
tanto en ese esquema la doctrina señalaba que el art. 1754 inciso final, era una norma
prohibitiva; pero la Ley 19.335 incorporó una hipótesis especial, ya que frente a la negativa
injustificada del marido para realizar un acto sobre un bien propio, la mujer puede solicitar
autorización del juez, y en este caso la mujer sólo obligará a sus bienes propios, y los
activos de sus patrimonios reservados especiales de los arts. 150, 166 y 167, no obligará al
haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que
la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.
Por ende, bajo el esquema actual se ha replanteado el tema de cuál sería la sanción
aplicable en caso de infracción del art. 1754. Hay quienes respecto de esta hipótesis siguen
señalando que la sanción es la nulidad absoluta, ya que la norma es prohibitiva; en cambio,
hay otros que sostienen que tras la modificación introducida por la Ley 19.335 que
incorporó esta posibilidad de que la mujer concurra hasta la justicia a fin de que la autorice
para actuar sobre sus bienes propios, la norma se habría transformado en imperativa, por lo
tanto, si la mujer actúa respecto de un bien propio y no cuenta con la autorización judicial
(formalidad habilitante), la sanción es la nulidad relativa.64
También se podría señalar que el art. 1757 al referirse al art. 1754, la sanción sería
la nulidad relativa. Pero el inciso final del art. 1754 no establece ningún requisito, por ende,
esta tesis no es aplicable.

¿Podría la mujer realizar otros actos distintos a los señalados en el art. 1754 inciso
final? La doctrina contesta mayoritariamente que no, porque es el marido quien administra.

3. Administración extraordinaria (noticia).

Como marco normativo, hay que tener presente lo dispuesto en el art. 138 inc. I, los
arts. 1758 y siguientes, y las normas de las curadurías.

A r t . 1 3 8 . Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada

ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el
párrafo 4 del título De la sociedad conyugal.

A r t . 1 7 5 8 . La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin
comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá
por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la
administración de la sociedad conyugal.

El supuesto es el impedimento de larga o indefinida duración del marido, y quien la

ejerce es un curador, quien podrá ser la mujer o un tercero.
Por ende, se puede definir a la administración extraordinaria, como aquella que
ejerce el curador del marido o de sus bienes, que puede ser la mujer o un tercero, y que
procede frente a un impedimento de larga o indefinida duración, por parte del marido.
En cuanto al supuesto (impedimento de larga o indefinida duración), los arts. 138 y
1758, se encargan de dar ejemplos que nos permiten ilustrar cuando estamos en presencia
de un impedimento, como la interdicción, la prolongada ausencia, o el desaparecimiento;
64
Esto no es unánime, todavía hay posiciones encontradas.

111
situaciones que tendrán que acreditarse ante el juez que conozca del nombramiento del
curador del marido o de sus bienes.
Es importante tener claro el supuesto, para efectos de diferenciarlo del supuesto del
art. 138 inc. II, que es una hipótesis distinta, ya este último no es un impedimento de larga o
indefinida duración, y lo que procede no es la administración extraordinaria, sino que la
mujer solicita la autorización de la justicia para la realización de determinados actos. Esta
segunda situación es lo que algunos denominan la “administración ordinaria de la sociedad
conyugal por parte de la mujer”.

Las generalidades de la administración extraordinaria, son:

i. La administración extraordinaria le corresponde a quien haya sido designado como

curador del marido o de sus bienes (art. 1758).

ii. En cuanto a la normativa aplicable, resulta fundamental distinguir entre la

administración extraordinaria ejercida por la mujer, o por un tercero, porque si la
administración extraordinaria es ejercida por la mujer, van a resultar aplicables
precisamente las normas del párrafo de la administración extraordinaria (arts. 1758
y siguientes). En cambio, si la administración extraordinaria la ejerce un tercero, se
aplican directamente las normas relativas a las guardas.

iii. No es obligación de la mujer que no quiere tomar sobre sí la administración

extraordinaria, el someterse a la administración por parte de un tercero, ya que la ley
la autoriza en este caso para solicitar la separación judicial de bienes (art. 1762).

A r t . 1 7 6 2 . La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni

someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se
observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.

Los casos en que en principio la administración le va a corresponder a la mujer (por

haber sido designada como curadora del marido y de sus bienes), serán la demencia, la
sordomudez, la minoría de edad, o la ausencia de marido. Y los casos en que la
administración le corresponderá a un tercero, serán cuando la mujer se encuentre
incapacitada, o en el caso que ella se excuse, o cuando el marido esté interdicto por
disipación, esto porque el legislador en materia de guardas establece que los cónyuges no
pueden ser guardadores del otro, si éste ha sido interdicto por disipación.

En cuanto a las facultades de la mujer como administradora extraordinaria respecto

de los b i e n e s s o c i a l e s , el art. 1759 inc. I consagra el principio que señala que la mujer
que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el
marido.

A r t . 1 7 5 9 . La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el
marido.
No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735.

112
Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al marido, sus
herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese el
hecho que motivó la curaduría.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval,
codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes
propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa.
En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.
 
Este artículo es igual al art. 1749, sólo que aquí el papel del marido lo toma la
mujer, y el papel de la mujer el juez. En definitiva las limitaciones son:

i. No puede enajenar los inmuebles, ni prometer enajenarlos o gravarlos.

ii. No pude disponer a título gratuito de bienes sociales, salvo que de conformidad con
el art. 1735 se trate de bienes de poca monta.

A r t . 1 7 3 5 . El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si

fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
 
iii. Otorgar cauciones personales respecto de terceros.

iv. Dar en arrendamiento o ceder los inmuebles sociales por lapsos superiores (art.
1761).

A r t . 1 7 6 1 . La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su

tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio
de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4 del artículo 1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así,
hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.
 
La sanción por la contravención a estos actos será la nulidad relativa,
correspondiendo la legitimación activa en este caso al marido, sus herederos o cesionarios.
Hay que tener presente que en el caso de las cauciones personales, la sanción no es la
nulidad, sino que sólo va a obligar sus bienes propios o a sus patrimonios especiales, y en el
caso del arrendamiento, la sanción es la inoponibilidad en el exceso.

En cuanto a las facultades de la mujer respecto de sus b i e n e s p r o p i o s , la ley no

establece limitaciones, por cuanto los podrá administrar libremente.

Y respecto de los b i e n e s p r o p i o s d e l m a r i d o , en este caso el art. 1759 inciso

final, dispone que en la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las
normas de las guardas, o sea, el legislador hace una suerte de reconducción a las normas
generales (arts. 393 y 394).

113
A r t . 3 9 3 . No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo,
ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan
valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
 
A r t . 3 9 4 . La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se
hará en pública subasta.

¿Cuál es el patrimonio responsable en el caso de la administración extraordinaria de

la sociedad conyugal ejercida por la mujer? El art. 1760 establece la respuesta65.

A r t . 1 7 6 0 . Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el
artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad
y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer.

¿Qué pasa si la administración extraordinaria de la sociedad conyugal le

corresponda a un tercero? Se aplican íntegramente las normas de las guardas.

En cuanto al término de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, el

art. 1763 dispone que cesando el impedimento, recobrará el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.

A r t . 1 7 6 3 . Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes,

recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

C. PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA.

El régimen de sociedad conyugal es una comunidad restringida de gananciales, lo

cual implica que hay una pluralidad de patrimonios: (1) patrimonio social; (2) haber propio
del marido; (3) haber propio de la mujer; (4) y patrimonios especiales, cuya particularidad
es que no necesariamente tendrán lugar.
Estos patrimonios especiales son exclusivos de la mujer, y se justifican por la necesidad de equilibrar la situación de la mujer
respecto del marido. Estos patrimonios son:

i. Patrimonio reservado del art. 150 del CC.

A r t . 1 5 0 . La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un

empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios
de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren

65
Respecto de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las guardas.

114
 interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado
la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167,
y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el
marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para
gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al
artículo 1777.

ii. Patrimonio del art. 166 del CC.

A r t . 1 6 6 . Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas
siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los
artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera,
pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo
150.

iii. Patrimonio del art. 167 del CC.

A r t . 1 6 7 . Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente.

1. Antecedentes (reseña histórica) del patrimonio exclusivo de la

mujer.

Esta no es una figura contemplada en los orígenes del CC, sino que fue incorporada
a éste por el DL 328/1925. La figura del patrimonio reservado significó un avance
importante, porque suponía reconocerle a la mujer, que por disposición de la ley era
incapaz (por haberse casado en sociedad conyugal), capacidad para administrar
determinados bienes.
El problema de esta ley, fue que ésta tenía importantes falencias que hicieron que
esta figura en la práctica fuera casi inoperante, entre las que podemos destacar:

115
 i. No se le reconocía a la mujer expresamente el derecho a ejercer libremente (elegir)
un empleo, una industria, una profesión u oficio. En este tiempo regía la p o t e s t a d
m a r i t a l , por ende, para que la mujer pudiera trabajar, requería la autorización del
marido. La existencia de este patrimonio, entonces, estaba sujeta a la voluntad del
marido.

ii. Si bien se le reconocía una capacidad a la mujer (la misma de la mujer separada de
bienes), ésta era limitada, porque para la realización de actos de mayor significación
económica, de todas maneras se le exigía contar con la autorización del marido,
como por ejemplo, para enajenar bienes raíces.

iii. Lo más grave era que la norma original no contemplaba normas especiales relativas
a la prueba del origen, ni del dominio de este patrimonio, entonces para los terceros
significaba una enorme inseguridad ¿Qué pasaba si la mujer afirmaba actuar en
virtud del patrimonio reservado, pero en realidad no lo hacía? ¿Qué pasaba con ese
acto? Ese acto iba a adolecer de un vicio nulidad relativa.
Por ende, los terceros no tenían asegurados sus intereses. Entonces exigían la
autorización del marido o que éste actuara en representación de la mujer, lo que
obviamente implicaba una desnaturalización de la figura (ya que se buscaba la
independencia de la mujer).

iv. No reglamentaba el destino de los bienes a la terminación de la sociedad conyugal.

Los defectos de esta ley fueron superados en gran medida con la Ley 5.521 de 1934.
Los aportes de esta ley, fueron los siguientes:

i. La norma vino a consagrar expresamente el derecho de la mujer casada en sociedad

conyugal, para poder dedicarse libremente a un empleo, profesión, industria u
oficio, separada del marido. El inconveniente fue que de todas maneras dejó a salvo
el derecho del marido a oponerse; esto hay que entenderlo en el contexto de una
potestad marital que estaba vigente.

ii. Se le reconoció a la mujer, en la administración de este patrimonio reservado, plena

capacidad. Se elimina, por lo tanto, la injerencia del marido.

iii. El gran aporte de esta ley, fue que se establecieron normas relativas a la prueba. Se
hablaba de una “prueba de la capacidad” (esto se puede encontrar en libros); y en
definitiva, fue importante porque se le dio eficacia a la figura.

Finalmente la Ley 18.802 incorporó nuevas modificaciones y fijó el texto actual:

i. Se suprime el derecho del marido a oponerse a que la mujer trabaje. Esto es lógico,
porque a partir de esta ley se eliminó la potestad marital.

ii. Se amplió el derecho de prenda o garantía general de los acreedores, tratándose de

actos y contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, a los
patrimonios de los arts. 166 y 167 del CC.

116
 iii. Esta ley estableció una comunicabilidad entre los patrimonios especiales de la
mujer. Esta comunicabilidad se encuentra consagrada en los arts. 150 inc. V y en el
art. 137 del CC.

A r t . 1 5 0 i n c . V . Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,

obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.

A r t . 1 3 7 . Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artículos 150,166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare
del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya
ella debido proveer a las necesidades de ésta.

Esto permite analizar en conjunto estos patrimonios, cuando se contrata con la

mujer. Si la mujer contrata y no tiene ninguno de los patrimonios especiales, el
problema es del acreedor, porque no va a tener dónde hacer efectivo su crédito.

2. Concepto y requisitos de existencia.

La denominación de patrimonio reservado, no es una denominación legal, sino que

doctrinal, y está reconocida en otros ordenamientos extranjeros que sirvieron de inspiración
al nuestro. Se podría denominar también p e c u l i o p r o f e s i o n a l d e l a m u j e r , pero se
critica este concepto por ser muy restringido, ya que el patrimonio reservado no sólo
incluye lo que ella obtenga de su trabajo.
Un primer concepto que podemos dar, señala que es un patrimonio especial y
separado, de que es titular la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, que ejerce
una profesión, industria u oficio separada del marido, y que es distinto del patrimonio social
y del patrimonio propio de los cónyuges.
Un segundo concepto, que podemos dar, que es el del Profesor RAMOS, lo señala
como aquel que se forma con el producto del trabajo de la mujer separado del marido, con
los bienes que de ello adquiera, y con los frutos de uno y otro.

Las c a r a c t e r í s t i c a s del patrimonio reservado, son las siguientes:

i. Es un patrimonio especial. Es un patrimonio que tiene un activo y un pasivo propio,

distinto de la sociedad conyugal o del patrimonio propio de la mujer; además está
sujeto a un estatuto jurídico distinto al de estos últimos.

ii. Se trata de un caso de separación parcial de bienes de carácter legal. Desde el punto
de vista de su fuente legal, este patrimonio se forma por el sólo hecho de que la
mujer realice una actividad remunerada en las condiciones del art. 150 del CC.
Desde el punto de vista de su extensión, ésta es parcial. Este patrimonio recoge
cierta porción de bienes de la mujer.

117
 iii. Es una particularidad, lo que dice relación con el destino final de los bienes. El
origen de estos bienes es el trabajo, este es un origen de carácter oneroso (tiene su
origen en ganancias), y este hecho es el que justifica que aun cuando estos bienes se
radiquen temporalmente en el patrimonio reservado de la mujer, el destino final está
supeditado a la decisión que ella o sus herederos adopten en relación con los
gananciales. Lo anterior es necesario para no desnaturalizar el sistema (entendiendo
a la sociedad conyugal como una comunidad restringida de gananciales).

iv. Es un patrimonio exclusivo de la mujer, esto porque no existe un patrimonio

reservado del marido. Respecto del marido el producto de su trabajo va a la
sociedad conyugal (art. 1725 nº 1).

A r t . 1 7 2 5 . El haber de la sociedad conyugal se compone:

1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio.

i. Opera de pleno derecho. Basta con que se den los supuestos del art. 150 para que
exista este patrimonio reservado.

ii. Las normas que gobiernan este patrimonio son de orden público y, por lo tanto,
inderogables por la voluntad de los cónyuges. Este carácter inderogable está
reconocido en el mismo art. 150 (“no obstante cualquier estipulación en
contrario”).

iii. Además, este patrimonio reservado sólo se concibe a propósito del régimen de
sociedad conyugal. Esto está en directa relación con el carácter parcial de esta
separación patrimonial; las separaciones parciales suponen siempre la existencia,
como régimen primario, de la sociedad conyugal.

Los requisitos de procedencia para que exista el patrimonio reservado, son los
siguientes:

i. Que exista un trabajo por parte de la mujer.

ii. Que este trabajo sea remunerado. El CC no plantea este requisito en términos
expresos, pero resulta lógico, ya que se está pensando en la configuración de un
patrimonio. Si bien el CC no habla de una “remuneración”, habla de “lo que con ello
obtenga”.

iii. El trabajo que origina la remuneración, debe haberse desarrollado durante la

vigencia de la sociedad conyugal, por ende, hay que determinar cuándo se prestaron
los servicios o se realizó el trabajo.

iv. El trabajo de la mujer debe ser separado del de su marido. ALESSANDRI señala que
para que se cumpla con esta exigencia, es necesario que el trabajo realizado por la
mujer no sea de colaboración al marido (no es un problema de cercanía física). Este
es un tema complejo y el juez va a tener que determinar en cada caso si hay o no

118
 colaboración, por ejemplo, si el marido tiene un almacén y la mujer atiende en la
caja, hay un trabajo de colaboración; pero si trabaja bajo un contrato, podría decirse
que se puede formar este patrimonio reservado.

3. Composición y administración del patrimonio reservado.

El patrimonio reservado se compone por:

i. El producto del trabajo de la mujer, es decir, remuneración en sentido amplio:

sueldo, salario, honorarios, etc.

ii. Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, por ejemplo, un

departamento, un auto, etc.

iii. Los frutos de uno y otro, por ejemplo, los intereses por haber ahorrado parte del
dinero en el banco, o lo que obtenga del arrendamiento del departamento.

En cuanto al p a s i v o del patrimonio reservado (cuáles son las obligaciones que

pueden hacerse efectivas en este patrimonio):

i. Las obligaciones que deriven de actos y contratos celebrados por la mujer. El

fundamento legal de esto lo encontramos en los arts. 150 inc. V y 137 del CC.

A r t . 1 5 0 i n c . V . Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,

obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.

A r t . 1 3 7 . Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artículos 150,166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare
del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya
ella debido proveer a las necesidades de ésta.

ii. Obligaciones contraídas por la mujer en el supuesto del art. 138 bis del CC. Esta
disposición faculta a la mujer para actuar respecto de sus bienes propios frente a una
negativa injustificada del marido (esta es una norma de la Ley 19.335).

A r t . 1 3 8 b i s . Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato

respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa
audiencia a la que será citado el marido.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del
acto.
Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los
casos en que la mujer tenga parte en la herencia.

119
 iii. Obligaciones contraídas por el marido, en el evento que los acreedores probaren que
el contrato celebrado por él cedió en beneficio de la mujer o de la familia común. El
art. 150 se refiere a esto.

A r t . 1 5 0 i n c . V I . Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común.

iv. Situación de las obligaciones de la mujer anteriores al matrimonio66.

4. Administración del patrimonio reservado.

Sobre la base de lo dispuesto en el art. 150, se puede señalar que la administración

de este patrimonio es en principio libre para la mujer, sin que quepa distinguir entre actos
de simple administración y de disposición, pues la mujer no requiere autorización alguna
para actuar respecto de este patrimonio.

Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de
dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella
o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y
1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia
en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de
este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.

La limitación la encontramos, como dispone el art. 150 inc. II, cuando la mujer es
menor de edad, porque en este caso el artículo establece que la mujer necesitará
autorización judicial con conocimiento de causa para gravar y enajenar los bienes raíces.
Aquí el legislador sólo aplica las reglas generales, que dicen que los menores de edad se
66
Este tema queda pendiente.

120
consideran mayores para administración del peculio personal o industrial, pero esto tiene
limitaciones en cuanto a la enajenación y constitución de gravámenes de bienes raíces.
La regla general de administración independiente de la mujer, puede alterarse en el
caso del mandato otorgado por la mujer al marido, o en el caso de que a ésta le sobrevenga
una incapacidad.

5. La prueba del patrimonio reservado.

Cuando se introdujo la figura del patrimonio reservado, la falencia de la

reglamentación (DL 328/25) era que no se establecieron normas especiales en materia de
prueba, y esa falencia hizo que en la práctica el patrimonio reservado fuera inoperante,
porque lógicamente esta situación provocaba inseguridad en los terceros, pues no tenían
como saber cuando la mujer actuaba dentro de su patrimonio reservado.
Esta situación fue subsanada, y hoy cuando nos referimos a la prueba del patrimonio
reservado, sobre la base del art. 150, se pueden distinguir dos aspectos respecto de ésta:

i . P r u e b a d e l d o m i n i o . La prueba del dominio no es otra cosa que el acreditar

que un determinado bien pertenece al patrimonio reservado. El art. 150 inc. III se
refiere a este punto, señalando que incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del
marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad al art. 150. Para este efecto, la norma dispone que puede servirse de
todos los medios de prueba establecidos por la ley.

A r t . 1 5 0 i n c . I I I . Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el

origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

La norma pone de cargo de la mujer la prueba acerca de que un bien pertenece al

patrimonio reservado, situación que le puede interesar a la mujer acreditar, tanto
respecto del marido, en el caso de que éste pretenda atribuirse facultades para
disponer de estos bienes; como también respecto de terceros, en el caso de que estos
pretendan, por ejemplo, hacer efectivas deudas contraídas por el marido, sobre un
determinado bien perteneciente a este patrimonio.
La ley para efectos de acreditar este punto, permite a la mujer utilizar todos los
medios de prueba establecidos por la ley. A pesar del texto, la doctrina ha entendido
que en este caso no sería admisible la prueba confesional, haciendo con ello
extensión de la limitación contemplada expresamente por el legislador, en el art.
1739 inc. II.

A r t . 1 7 3 9 i n c . I I . Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una
cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento.

El objeto de la limitación de la prueba confesional, es evitar que los cónyuges se pongan de acuerdo
y burlen los derechos de los terceros. Se estima que donde existe la misma razón, debe existir la
misma disposición, y por eso corresponde aplicar la limitación del art. 1739.

121
 ii. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que la
m u j e r a c t u ó e n e j e r c i c i o d e é s t e . Esto es lo que hasta antes de la Ley
18.802 se denominaba “prueba de capacidad”. Se refiere a este punto el art. 150 inc.
IV.

A r t . 1 5 0 i n c . I V . Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda

reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no
tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755 (bienes del patrimonio propio de la
mujer), se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido.

Este es el punto que puede resultar más difícil de comprobar. La diferencia es que
en el primer caso buscábamos acreditar que un bien determinado era del patrimonio
reservado de la mujer, lo que se puede probar por cualquier medio legal, con la
limitación de la prueba confesional; es decir, aunque la mujer nada haya dicho sobre
si actúo o tenía patrimonio reservado, igualmente podrá probar que el bien forma
parte del patrimonio reservado. Pero el segundo punto no dice relación con la
prueba del dominio de un bien particular, sino acreditar que la mujer tiene un
patrimonio reservado (que ejerce un trabajo remunerado y separado de su marido) y
que ha actuado en ejercicio de éste.
La importancia de la prueba de este segundo punto, es que en la medida que ello se
acredite en la forma prevenida en el art. 150 inc. IV, los terceros que contraten con la
mujer van a quedar cubiertos de toda reclamación que pudieren intentar la mujer o
el marido fundada en la circunstancia de haber actuado la mujer fuera del
patrimonio reservado.
Los requisitos para que opere la presunción a favor del tercero, son:

x. Que el acto o contrato no se refiera a un bien propio.

xi. Exhibición de instrumentos públicos privados.

xii. Referencia en el acto o contrato de tales instrumentos.

xiii. Que el acto o contrato conste por escrito.

¿Cómo se satisface la exigencia de esta norma? La norma exige que la mujer exhiba
al momento de contratar con el tercero instrumentos que acrediten que ejerció una
industria, profesión u oficio separado del marido ¿Qué instrumento sirve?
Liquidaciones de sueldo, boletas de honorarios, la declaración de impuestos, etc.
Los certificados de título por sí solos no prueban que se ha ejercido el trabajo
remunerado separado del marido, por lo que pueden ser un complemento.
La exigencia de hacer referencia a tales instrumentos, se satisface insertando los
instrumentos en el contrato.

122
6. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en el patrimonio

reservado: casos de aceptación y de renuncia de los gananciales.

Sobre el particular, hay que tener presente lo que dispone el art. 150 en sus incs.
finales.

A r t . 1 5 0 i n c s . p e n ú l t i m o y f i n a l . Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se

refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de
este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.

Sobre la base de esta disposición, para determinar el destino del patrimonio

reservado, es necesario distinguir según la mujer o sus herederos acepten o renuncien a los
gananciales; de esto depende el destino del patrimonio reservado. Podemos decir que se
supedita a la situación de renuncia, pues la situación normal para el legislador es que
acepten los gananciales.
Si la mujer a c e p t a l o s g a n a n c i a l e s , que es la situación normal, porque para
que la mujer acepte no es necesario que lo haga expresamente, sino que basta que no
renuncie; en este caso, los bienes que integraban el patrimonio reservado se colacionan con
el haber o fondo común, como consecuencia de lo cual entran en la partición de los
gananciales. Adquiere sentido lo que se decía, en el sentido que estos bienes se radican
transitoriamente en el patrimonio reservado de la mujer, ya que como por su naturaleza son
bienes sociales, al término de la sociedad conyugal entran en el fondo común.
¿Qué ocurre con las obligaciones que la mujer contrajo en ejercicio de este
patrimonio reservado (pasivo)? En este caso debe establecerse que ambos cónyuges van a
tener que responder de las obligaciones contraídas por la mujer, o sea, que las obligaciones
de la mujer también pueden hacerse efectivas en contra del marido. Pero el legislador en
este supuesto establece un beneficio en favor del marido (especie de beneficio de
emolumentos), en cuya virtud el marido está facultado para limitar su responsabilidad por
deudas contraídas por la mujer en esta administración separada, “hasta concurrencia del
valor de la mitad de estos bienes que existan al disolverse la sociedad conyugal”.
¿Hasta cuánto responde el marido de conformidad con la ley? Por ejemplo, el
patrimonio reservado era 100 y se colaciona al haber común; en cuanto a las alternativas de
interpretación de la norma, podemos decir que la primera alternativa es decir que como al
marido le corresponden 50, responde hasta 25; la segunda interpretación, es decir que
responde por los 50, por lo que debe entenderse que responde hasta el total de lo que a él
corresponda, que no es si no, la mitad de esos bienes, o sea, que si eran 100, le
corresponden 50 y responde hasta los 50.

Si la mujer o sus herederos r e n u n c i a n a l o s g a n a n c i a l e s , la norma indica

que el marido no va a tener parte alguna en estos bienes, ni tampoco va a tener

123
responsabilidad alguna por las deudas contraídas por la mujer en esta administración
separada.
Esto también protege los intereses de los terceros, pues los terceros acreedores de la
mujer tenían un patrimonio contra el cual dirigirse, que era de 100. Si al marido se le
descargara de las obligaciones, la mujer terminaría respondiendo por esos 100, y por ende,
se reduciría el patrimonio que responde, pues el marido no respondería por nada.

7. Otros supuestos de separación parcial.

Para entender la estructura patrimonial de la mujer casada en sociedad conyugal,

hay que tener presente las siguientes normas que señala el art. 137: art. 150 (patrimonio
reservado) y arts. 166 y 167 (patrimonios especiales o “patrimonios satélites”); y estos
últimos patrimonios, al igual que el art. 150, corresponden también a casos de separación
parcial de bienes.

A r t . 1 3 7 . Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en
este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades
de ésta.

7.1. Situación del art. 166.

A r t . 1 6 6 . Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se
aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163
(reglas de la separación de bienes), pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

El inc. I determina el supuesto de aplicación del art. 166, y este supuesto es que a la
mujer se le deje una donación, herencia o legado, con la condición precisa de que no tenga
la administración el marido. Estamos en este caso, al igual que en el art. 150, en un caso de
separación parcial de bienes de carácter legal, porque para que tenga aplicación basta que
se de el supuesto indicado en el inc. I del art. 166.
Las reglas aplicables al supuesto de esta norma, y en el supuesto de que la mujer
acepte la donación, herencia o legado, en primer lugar, en lo que respecta a la
administración de este patrimonio, se le aplican a la mujer las reglas de la separación de
bienes, lo que implica reconocerle a la mujer la facultad de disponer de estos bienes, sin
injerencia del marido. A esto se refiere el legislador en el art. 166 nº 1.

124
 En segundo lugar, digamos que el a c t i v o de este patrimonio se conforma no sólo
con las cosas donadas, heredadas o legadas, sino que también con los frutos y con las
adquisiciones que haga con ellos, o sea que no es un patrimonio estático (art. 166 nº 3).
En lo que respecta al p a s i v o , esto es respecto de las obligaciones que se podrán
hacer efectivas en este patrimonio, corresponde aplicar la norma del art. 137, o sea que
todas las obligaciones de la mujer casada en sociedad conyugal, podrán hacerse efectivas en
este patrimonio. Además, el art. 166 inc. II dispone que los acreedores del marido no
tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos
que probaren que el contrato celebrado por él, cedió en utilidad de ella o de la familia
común.

Finalmente, el destino de este patrimonio al término de la sociedad conyugal, es un

tema respecto del cual hay que distinguir. Vamos a tener que distinguir entre los bienes
donados, heredados o legados, y los frutos y adquisiciones.
Los bienes donados, heredados o legados van a quedar en el patrimonio de la mujer,
porque son bienes propios. Y en cuanto a los frutos, va a depender de si renuncia o no a los
gananciales, o sea, de la decisión que la mujer o sus herederos tomen sobre estos; esta
conclusión se extrae de lo dispuesto en el art. 166 inc. III, que dispone que disuelta la
sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones, las reglas del art. 150.

7.2. Situación del art. 167.

A r t . 1 6 7 . Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo
precedente.

Lo que da origen a este patrimonio especial, es una capitulación matrimonial celebrada

antes del matrimonio, en virtud de la cual los cónyuges convienen que la mujer va a
administrar separada del marido, alguna parte de sus bienes propios.
Esta norma hay que relacionarla con el art. 1720, que en su inc. II dispone que en
virtud de una capitulación matrimonial se puede estipular que la mujer dispondrá
libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica,
estableciendo el legislador que este pacto surtirá los efectos del art. 167. Por lo tanto el art.
167 supone una capitulación matrimonial en que los cónyuges pueden estipular que la
mujer administrará separadamente una cantidad de bienes, una cantidad de dinero o una
pensión periódica.

A r t . 1 7 2 0 . En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.

En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

El art. 167 es otro caso de separación parcial, pero en este caso, a diferencia de los dos
anteriores, esta separación es de naturaleza convencional. El art. 150 y 166 también son
separaciones parciales, pero son legales, porque para que operen basta que se den los

125
supuestos de la norma; en cambio, la figura del art. 167 implica que eso debe constar en
una capitulación matrimonial previa al matrimonio.

El a c t i v o de este patrimonio, estará constituido por los bienes, y por los frutos y
adquisiciones que se hagan con estos bienes.
En cuanto al p a s i v o (obligaciones que se pueden hacer efectivas en este
patrimonio), por aplicación del art. 167, diremos que pueden hacerse efectivas todas las
obligaciones contraídas por la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. En principio
las obligaciones del marido no se podrán hacer efectivas en este patrimonio, salvo en
cuanto se pruebe que la obligación contraída por el marido cedió en beneficio de la mujer o
de la familia común.

En cuanto al destino, hay que distinguir entre bienes y frutos. Los bienes van a
pertenecer al patrimonio propio de la mujer; y el destino de los frutos va a depender de la
decisión que la mujer o sus herederos adopten en relación con los gananciales67.

D. LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES.

1. Concepto, naturaleza jurídica y características.

El legislador se refiere varias veces a la renuncia de los gananciales hecha por la mujer
o sus herederos.
Si se examinan las normas que se contienen en los arts. 1781 y siguientes, es posible
comprobar que el párrafo que regula la renuncia de los gananciales (hecha después de la
disolución de la sociedad conyugal), la contempla sólo como una prerrogativa de la mujer o
de sus herederos. Por eso es necesario en primer lugar, preguntarse si la renuncia de los
gananciales es una prerrogativa exclusiva de la mujer en un régimen de sociedad conyugal,
o si el marido puede también ejercer esta renuncia. Las disposiciones que hay que
considerar son los arts. 1781 y siguientes, y también el art. 1719.

A r t . 1 7 8 1 . Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobación judicial.

A r t . 1 7 8 2 . Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a
título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.

A r t . 1 7 8 3 . Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e
identifican, aun respecto de ella.

A r t . 1 7 8 4 . La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e

indemnizaciones arriba expresadas.

67
Fin de los patrimonios y administración de la sociedad conyugal.

126
A r t . 1 7 8 5 . Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian
acrecen a la porción del marido.

A r t . 1 7 1 9 . La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, la separación
de bienes y del divorcio.
Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-A
del Libro Cuarto.

Sobre el particular no existe una opinión uniforme en la doctrina. Hay quienes postulan
que por ser las normas de la sociedad conyugal de orden público e imperativas, el marido
por ese hecho estaría impedido de renunciar a los gananciales.
Otros en cambio dicen que la circunstancia de que el legislador no haya previsto la
posibilidad de que el marido renuncie, no constituye per se un impedimento para que lo
haga, pues estamos en el contexto del Derecho privado y en él puede hacerse todo lo que no
esté prohibido. Además los gananciales son un derecho de carácter patrimonial, y en
relación con el art. 12, esta renuncia sólo mira al interés del renunciante y no está
prohibida.

A r t . 1 2 . Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Si bien estos autores sostienen que no hay una prohibición de renuncia, por lo que el
marido podría hacerla, esta renuncia en ningún caso produciría el efecto de la renuncia
efectuada por la mujer, cual es, permitirle eximirse de toda responsabilidad por deudas
sociales.
Por lo tanto, el derecho a renunciar a los gananciales en la sociedad conyugal es, en
principio, una prerrogativa de la mujer, y respecto del marido es discutible. Pero respecto a
la ley, este derecho recae en la mujer o sus herederos.

A r t . 1 7 1 9 . La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, la separación
de bienes y del divorcio.
Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-A
del Libro Cuarto.

2. Oportunidad y efectos.

En cuanto a la oportunidad para la renuncia, la ley en el art. 1719 establece que la

mujer puede renunciar en dos oportunidades a los gananciales de la sociedad conyugal:

i. Por c a p i t u l a c i ó n m a t r i m o n i a l c e l e b r a d a a n t e s d e l m a t r i m o n i o . En
relación con esta renuncia, debemos decir que ésta desde el punto de vista de su
naturaleza jurídica, es una convención, o sea, un acuerdo de voluntades. En segundo

127
 lugar, constituye un contrato solemne, pues debe otorgarse por escritura pública y
subinscribirse dentro de los 30 días siguientes a la celebración del matrimonio.
Para este caso la ley permite, en general, que el menor hábil para contraer
matrimonio también pueda celebrar capitulaciones matrimoniales, con el asenso o
licencia de las personas que deben consentir para el matrimonio, salvo dice el art.
1721, entre otras, la que tuviere por objeto renunciar a los gananciales, porque en
este caso, la justicia deberá autorizar al menor.

A r t . 1 7 2 1 . El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones

matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan
por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o
servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al
menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su
curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el
menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

ii. La m u j e r o s u s h e r e d e r o s , d e s p u é s d e l a d i s o l u c i ó n . Esto se regula

expresamente en los arts. 1781 y siguientes. El art. 1781 dice que disuelta la
sociedad conyugal, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de
renunciar los gananciales a que tuvieran derecho; agrega, que no se permite la
renuncia de la mujer menor y de los herederos menores, sin autorización judicial.

A r t . 1 7 8 1 . Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de

renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a
sus herederos menores, sino con aprobación judicial.

La ley, a propósito de esta figura, no establece un plazo perentorio para renunciar una vez producida
la disolución de la sociedad conyugal, pero establece un límite en el art. 1782, al disponer que podrá
la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social, a título de
gananciales.

A r t . 1 7 8 2 . Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber
social a título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos
han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de
los negocios sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.

La renuncia hecha en esta oportunidad, a diferencia del caso anterior, en cuanto a su

naturaleza jurídica, constituye un acto jurídico unilateral.
Desde el punto de vista de los requisitos externos, la ley no establece que este acto
deba someterse a solemnidad alguna, por lo que en principio la mujer podría
renunciar mediante un instrumento privado. Pero en todo caso será indispensable
que la mujer haga esta renuncia mediante instrumento público, cuando con el
patrimonio reservado se hayan adquirido bienes inmuebles, y además esa renuncia
debe subinscribirse, pues de lo contrario, se consideraría que por no haberse
renunciado a los gananciales, el inmueble pertenece a la comunidad posterior a la

128
 disolución de la sociedad conyugal (la renuncia debe hacerse expresamente, pues de
lo contrario se considera que no se ha renunciado).
Para la realización de inscripciones o subinscripciones ante el Conservador de
Bienes Raíces, éste exigirá la exhibición de documentos públicos. Esto es
importante, fundamentalmente desde el punto de vista de los terceros, porque
mediante documentos auténticos es la única manera de darles a conocer la situación
a terceros. La subinscripción no es un requisito, es un mecanismo para dar
publicidad.

Como tercera característica, podemos decir que la renuncia hecha en esta

oportunidad es irrevocable. El art. 1782 inc. II establece que hecha una vez la
renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han
sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales. Para declarar el acto nulo, esta es la única
posibilidad.

En cuanto a los e f e c t o s d e l a r e n u n c i a , estos son:

i. Renunciando la mujer o sus herederos a la disolución, el art. 1783 establece que los
derechos de la sociedad conyugal y del marido se confunden e identifican, aún
respecto de ella. Esto implica que el patrimonio que era de la sociedad conyugal
queda radicado definitivamente en el patrimonio del marido.

A r t . 1 7 8 3 . Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se

confunden e identifican, aun respecto de ella.

En el fondo implica que no habrá comunidad, que es lo que sucede normalmente al

término de la sociedad conyugal. En este caso, la mujer no tendrá responsabilidad
alguna respecto de las deudas sociales.

ii. La mujer va a conservar íntegro el patrimonio del art. 150 y los frutos de los arts.
166 y 167.

iii. Tal como lo dispone el art. 1784, la mujer que renuncia conserva sus derechos y
obligaciones a las recompensas e indemnizaciones. De lo contrario, esto daría lugar
a un enriquecimiento injustificado.

A r t . 1 7 8 4 . La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e

indemnizaciones arriba expresadas.

iv. La mujer queda eximida de responsabilidad por las deudas adquiridas por el marido
durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Finalmente, en relación con la renuncia, hay que agregar que el art. 1785 contempla
la posibilidad de que los herederos de la mujer opten algunos por aceptar, y otros por
renunciar, o sea, se acepta la divisibilidad de la renuncia.

129
A r t . 1 7 8 5 . Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian
acrecen a la porción del marido.

130