Bolilla 4

Segunda unidad didáctica: Derecho Matrimonial.
Bolilla 4
1.- Disposiciones comunes a todos los regímenes. Régimen patrimonial

primario. Concepto y antecedentes. Recepción normativa y fundamento.
OM
Caracteres.
Disposiciones comunes a todos los regímenes. A diferencia del

régimen referenciado precedentemente, la actual normativa otorga, tanto
a los futuros contrayentes como a los cónyuges, la posibilidad de optar,
salvo excepciones previstas por ley, el régimen que va a reglar los efectos
patrimoniales derivados de la institución matrimonial. En el Código Civil
.C
y Comercial coexisten dos regímenes igualmente válidos, el régimen de
comunidad de ganancias y el de separación de bienes. Sin perjuicio de
esto, existe un conjunto de disposiciones comunes y de orden público
que necesariamente deben observar los cónyuges y que la doctrina ha
DD
llamado “régimen primario”. Este conjunto normativo se encuentra
receptado en nuestro Código Civil y Comercial a partir del art. 454.
Concepto y antecedentes. Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a

todos los regímenes”, nuestro ordenamiento jurídico, recepta un régimen
que en doctrina se denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto
LA
fundamental”, “régimen patrimonial primario”, “régimen primario

imperativo” o “régimen primario” constituido por “el conjunto de normas,
referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma
imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y
que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a
ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los
FI
acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los

dos esposos, como proteger la vivienda familiar y lo bienes que la
componen”. La denominación “régimen primario”, de origen francés,
encuentra su principal antecedente en el derecho continental a través de
la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación francesa de 1965, de

donde surgía la distinción entre normas primarias -que son inderogables

y que nacen como consecuencia del matrimonio- y normas secundarias -
que surgen de la voluntad de las partes al elegir el régimen de bienes del
matrimonio o de la aplicación supletoria de la ley.
Recepción normativa y fundamento. Las normas que integran el

régimen primario se encuentran contenidas en el Código Civil y
Comercial, dentro de la Sección 3ª, “Disposiciones comunes a todos los
regímenes” del Capítulo 1, “Disposiciones generales” que se inserta en el
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Título II, “Régimen patrimonial del matrimonio”. Sin perjuicio del régimen
de bienes elegido, o con vigencia forzosa o supletoria, los ordenamientos
matrimoniales actualizados contienen una normativa que rige en toda
situación. Se trata de cuestiones que, por razones de equidad y de
amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar libradas a los
preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos sino que impone
soluciones que, en conjunto, integran una plataforma jurídica mínima,
OM
que gobierna a todos los matrimonios, cualquiera sea el particular
régimen de bienes aplicable”. Este tipo de normas, conocido bajo el
nombre de “régimen primario”, existe en la mayoría de las leyes del
derecho comparado. En esta Sección común se regula: el deber de
contribución; la protección de la vivienda mediante la necesidad del
asentimiento del cónyuge no titular y las consecuencias de su ausencia,
falta o negativa; el mandato entre cónyuges; la responsabilidad por
.C
deudas y la administración de cosas muebles no registrables”. Surge a
las claras que este conjunto de disposiciones constituye un límite a la
autonomía de la voluntad de los cónyuges. Con respecto al fundamento
del régimen primario, éste encuentra su soporte en los principios de
DD
igualdad jurídica (art. 402 C.C. y C.) y solidaridad familiar, los cuales
son la base donde reposa el derecho de familia en el Código Civil y
Comercial.
Caracteres. Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los

siguientes caracteres:
LA
1. Inderogables. Carácter que surge de manera expresa del art. 454 del
C.C. y C., el cual nos dice: “Las disposiciones de esta Sección (…) Son
inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al
matrimonio, excepto disposición expresa en contrario”. Es decir que ni los
FI
futuros contrayentes, ni los cónyuges, pueden dejarlas sin efecto. Es

materia indisponible para ellos. Salvo que el ordenamiento jurídico
disponga lo contrario, caso previsto por el artículo referenciado, que
establece: “(…) excepto que se disponga otra cosa en las normas
referentes a un régimen específico (…)”. Por lo que en caso de

contradicción entre una disposición del régimen primario con una

disposición del régimen específico (comunidad o separatista), prevalecerá
esta última.
2. Permanentes. Las disposiciones comunes se mantienen durante el

transcurso del matrimonio, produciendo efectos durante él y en algunos
casos con posterioridad a éste.

3. De orden público. Como ya vimos con anterioridad, la autonomía de
los cónyuges encuentra su límite en las disposiciones que integran el
régimen primario. Estas son de orden público, entendido en términos del
art. 12 del C.C. y C.
4. Imperativas. Carácter que se vincula con la inderogabilidad y orden
OM
público de este conjunto de normas. Es decir que no es una facultad de
los contrayentes observarlas, es una obligación impuesta por la ley
conforme el fundamento e importancia que poseen.
2.- Contenido del régimen patrimonial primario. Deber de contribución:

concepto, antecedentes, Objeto y contenido, forma y proporción,
incumplimiento y exigibilidad. Asentimiento conyugal: concepto,
fundamentos, naturaleza jurídica, caracteres, recepción normativa, actos
.C
que requieren asentimiento, forma, oportunidad, revocación, sustitución
y efectos del acto realizado sin asentimiento. Representación conyugal:
mandato entre cónyuges y autorización judicial. Responsabilidad frente a
terceros: responsabilidad solidaria. Protección a terceros: falta de
DD
mandato expreso o de autorización judicial y supuesto de cosas muebles
no registrables.
El conjunto de disposiciones comunes que componen el régimen

primario, en rasgos generales, se ocupa fundamentalmente de: a.
Determinar cómo deben contribuir los cónyuges a solventar las
LA
necesidades del hogar. b. Establecer los caracteres de responsabilidad de

los cónyuges frente a los acreedores. c. Fijar normas de protección de la
vivienda familiar y de los bienes que la componen. d. Disponer la
necesidad del asentimiento para los actos relativos a la disposición de la
vivienda en común y de los bienes que la componen. e. Prever la forma
FI
en que se suplirá la falta de asentimiento conyugal, por ausencia,

impedimento o negativa injustificada. f. Determinar la ineficacia de los
actos realizados sin el asentimiento conyugal. g. Otorgar medidas
precautorias para impedir que se defraude el régimen.

Deber de contribución: El deber de los cónyuges de contribuir al

sostenimiento de las necesidades del hogar y, en su caso, de los hijos
comunes y no comunes, reposa en el deber que poseen de compartir los
sacrificios y esfuerzos en pos del proyecto de vida en común. Se
encuentra receptado en el art. 455 del Código Civil y Comercial, el cual
detalla su contenido.
Antecedentes. En el Código velezano no existía una norma que

estableciese y describiese de manera expresa el deber de contribución de
los cónyuges, no conceptualizaba las cargas matrimoniales; sin embargo,
una noción de su contenido, se encontraba en el art. 6º de la derogada
ley 11.357, que formulaba la excepción al principio de irresponsabilidad
por las deudas contraídas por el otro cónyuge. Con la sanción del nuevo
Código se recepta el deber de contribución dentro de las disposiciones
que constituyen el régimen primario, por lo que su observancia es
obligatoria e imperativa para ambos cónyuges e inmodificable debido a
OM
su naturaleza de orden público, independientemente del régimen
patrimonial que regule los efectos económicos del matrimonio, está
consignado en el art. 455 del C.C. y C.
Contenido. A continuación, analizaremos el art. 455 del C.C. y C., con el

fin de determinar el contenido y objeto del deber de contribución de los
cónyuges. Para esta tarea desglosaremos la norma de la siguiente
.C
manera: “Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes (…)”. Ambos cónyuges tienen los
siguientes deberes:
DD
A. Gastos de sostenimiento propio: En este caso, se hace referencia a los
gastos propios de cada uno de los cónyuges, es decir que cada uno posee
el deber de contribuir a su propio sostenimiento.
B. Gastos de sostenimiento del hogar: Hace referencia al conjunto de

erogaciones que deben realizar ambos cónyuges para el sostenimiento y
LA
desarrollo pleno del grupo familiar. Dentro de éstos, encontramos, por

ejemplo, gastos de mantenimiento del hogar conyugal, canon locativo (en
el caso de que la vivienda no sea propia), mobiliario, gastos de salud,
servicios, conservación de los bienes de uso común, etc.
C. Gastos de sostenimiento de los hijos comunes: Aquí se encuentra una

FI
vinculación directa con el deber alimentario derivado de la

responsabilidad parental. Por lo que, serán sus disposiciones las que
determinarán el contenido de estos gastos, a saber: el art. 658 del C.C. y
C. dispone: “Ambos cónyuges tienen la obligación y el derecho de criar a
sus hijos, alimentarlos y educarlos (…)”, y a su vez el artículo 659 del

mismo cuerpo legal nos dice: “La obligación de alimentos comprende la

satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad
y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (…)”.
Forma y proporción en la que debe contribuir cada esposo. Continuando

con el análisis del art. 455 del C.C. y C., éste nos dice: “Los cónyuges
deben contribuir (…) en proporción a sus recursos”. Con respecto a la
forma, se permite todo tipo de aporte, siempre y cuando satisfaga las
necesidades inherentes al sostenimiento del grupo familiar. Por lo que
bien puede darse que uno de los cónyuges contribuya con bienes
materiales y el otro con su trabajo personal derivado de las tareas
domésticas.
Incumplimiento y Exigibilidad. (Art. 455) El Código Civil y Comercial

prevé que para el caso de que uno de los consortes incumpla con el
OM
deber de contribución, el otro se encuentra habilitado para exigir
judicialmente su cumplimiento forzoso. Los únicos legitimados para
iniciar el reclamo judicial “por incumplimiento al deber de contribución”
son los cónyuges, excluyendo así a los demás beneficiarios directos
contemplados por la misma norma (hijos comunes y no comunes
convivientes), sin perjuicio de las acciones que se les confieren a éstos en
el encuadre y aplicación de otros institutos del derecho de familia, como
.C
por ejemplo, demanda por incumplimiento de la obligación alimentaria
contemplada en el art. 661 del C.C. y C. Surge del propio texto de la ley
que la legitimación activa en este tipo de reclamo la poseen sólo los
cónyuges. Villagra de Vidal sostiene que es estrecha la legitimación
DD
activa conferida por el art. 455 del C.C. y C., ya que tendría que
otorgarse legitimación a los directamente perjudicados sea por sí o
representados por sus parientes o por el Ministerio Pupilar, incluso por
el progenitor con quien no convive para que el menor pueda reclamar
alimentos por sí tanto al cónyuge progenitor como al cónyuge del
progenitor conviviente que fuere remiso. Iniciado el reclamo judicial por
LA
incumplimiento del deber de contribución, el magistrado cuenta con

amplias facultades para alcanzar su efectivización, temperamento que se
robustece en cuanto los deberes aquí explicitados encuentran su
fundamento en razones de necesidad básicas del grupo familiar, cuya
génesis es el matrimonio. Por ello es que se encontrará habilitado, para
aplicar sanciones conminatorias de carácter pecuniario a los fines de la
FI
observancia del mandato judicial, en los términos que emanan del art.
804 del Código Civil y Comercial. También serán de aplicación en su
caso, las medidas tendientes a garantizar el cumplimiento efectivo de las
obligaciones alimentarias, las cuales se encuentran receptadas en los
arts. 550 a 553 del mismo cuerpo legal.

Asentimiento conyugal: El asentimiento conyugal es una restricción a

las facultades de disposición del titular del derecho que se funda
conjuntamente en el deber de informarse y en el poder de disentir que
tienen los cónyuges, fundado en tres razones: a) Por una parte, en el
deber de informarse que pesa mutuamente sobre los cónyuges, como
exteriorización del deber de comunicación; b) El deber de comunicación
es una manifestación tanto del deber de fidelidad como del deber de
asistencia mutua; c) El asentimiento tiende a hacer efectivo, dentro del
campo patrimonial, el deber moral de comunicación que el matrimonio
impone a los esposos. Como emerge de nuestro ordenamiento jurídico, el
principio general en materia de actos de disposición y administración de
los bienes por parte de los cónyuges es el de libertad (arts. 469, 470 y
505 C.C. y C.), por lo que el asentimiento conyugal constituiría una
excepción a la libre disposición patrimonial que poseen. Pero esa libertad
está sometida a un fin superior: el deber de comunicación entre
OM
consortes, sin alterar en nada la naturaleza real de los derechos que
recaen sobre ciertas cosas de carácter ganancial. El dominio o la
propiedad siguen siendo “plenos” y “exclusivos” en cabeza del titular;
pero la ganancialidad impone al propietario una restricción en cuanto a
la forma de gestión: no puede gestionar como quiere sino que debe
hacerlo respetando otros intereses superiores. Se requiere la
conformidad de ambos cónyuges (que llamaremos cónyuge disponente y
.C
cónyuge aceptante) para la celebración de actos que importen la
disposición de determinados bienes que por su importancia, naturaleza e
incidencia en el grupo familiar, requieren una mayor protección. El
asentimiento conyugal se ha definido como “aquella declaración
DD
unilateral de voluntad por medio de la cual el cónyuge no titular del bien
presta su conformidad para que el titular realice un acto de disposición
que implica una afectación o compromiso de los derechos que tiene sobre
ese bien”. Surge de la definición citada que el cónyuge aceptante no
participa en el negocio jurídico, sino que brinda su conformidad,
pudiendo asimismo disentir, no siendo parte obligada en el negocio
LA
jurídico celebrado por el otro, por lo que no será pasible de ser

demandado por su inejecución, ni debiendo responder por las garantías
que del acto se desprenden. Definiremos el asentimiento conyugal como
el acto jurídico familiar por medio del cual uno de los consortes,
ejerciendo una potestad familiar patrimonial, manifiesta su conformidad
respecto de ciertos actos de disposición que cumple su cónyuge en
FI
calidad de titular del derecho porque, conociendo las condiciones de ese

negocio jurídico, no puede formular oposición razonable al no resultar
comprometidos los intereses familiares ni peligrar, a causa del mismo,
sus justos intereses actuales ni sus expectativas societarias o
sucesorias.

Naturaleza jurídica. El instituto que nos ocupa, se encontraba regulado

en el art. 1277 del Código Civil (1968). La norma referenciada prescribía
que era necesario el “consentimiento” de ambos cónyuges para la
realización de ciertos actos de disposición o gravamen sobre
determinados bienes gananciales, y en algunos casos sobre bienes
propios. A raíz de ello, la doctrina imperante en la época, señaló que la
expresión “consentimiento”, utilizada por el art. 1277, era técnicamente
impropia. Lo que la norma requería era, en realidad, el “asentimiento o
conformidad” del cónyuge no titular de la gestión del bien: declaración de
conformidad con un acto jurídico ajeno; es decir, concluido por otro. Se
trataba de una declaración de voluntad que no formaba parte del
supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino una condición
jurídica para su validez. Por lo que al tratarse de asentimiento, el
cónyuge que lo prestaba no co-disponía con el titular, no asumiendo así
responsabilidad ni deuda alguna con motivo de ese acto.
OM
Caracteres. Se caracteriza por ser: 1. Unilateral: siendo única parte el
cónyuge no disponente (no titular); 2. No formal: siempre que el negocio
para el cual se otorga no lo sea; 3. Especial: pues no cabe asentimiento
general anticipado que cubra todos los actos futuros; 4. Revocable: hasta
la celebración del negocio para el que fue otorgado; 5. Pasible de
.C
someterse a condición o plazo: anterior o posterior a la celebración del
acto. 6. Sustituible por vía judicial: en los casos taxativamente previstos
por la ley.
DD
Recepción normativa. En oportunidad de referirnos al contenido del
régimen primario, enumeramos dentro de él al asentimiento conyugal.
Este forma parte del conjunto de disposiciones de orden público que
deben observar los esposos durante el proyecto de vida en común. Por lo
tanto no es materia disponible para los cónyuges. Cabe recordar que al
LA
integrar el régimen primario es de aplicación común a todo tipo de

régimen patrimonial, sin perjuicio de que en lo que respecta a su
extensión encuentra variaciones dependiendo del tipo de régimen vigente
en el caso en concreto. El art. 456 del C.C. y C. establece aquellos actos
que requieren asentimiento, el art. 457 dispone los requisitos para que el
otorgamiento válido del mismo y, por último, el art. 458 contempla
FI
aquellos casos excepcionales en los que se permite la venia judicial

supletoria. Con respecto al conjunto de actos que requieren
asentimiento, su regulación y tratamiento no se agota en el art. 456, esto
se debe a que además de los previstos por este artículo, existen otros que
dependerán del régimen patrimonial aplicable (art. 470).

Actos que requieren asentimiento. En lo que respecta a los actos

alcanzados por el asentimiento, se encuentran contemplados en los arts.
456, 469, 470 y 505 del C.C. y C. A los fines de un orden en su
desarrollo los separaremos en aquellos contemplados en el régimen
primario, en el régimen de comunidad y, por último, en el régimen de
separación de bienes.

Régimen primario: Se requiere el asentimiento conyugal para: a.
Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar. b. Disponer de los
derechos sobre los bienes muebles indispensables de la vivienda familiar.
c. Transportar fuera de la vivienda familiar los bienes muebles
indispensables de ésta.
Régimen de comunidad: a. Bienes propios y gananciales, es de aplicación
OM
lo relativo al régimen primario. b. Bienes gananciales: Se requiere el
asentimiento conyugal tanto para la promesa como para la efectivo acto
de enajenar o gravar de: i. Los bienes registrables. ii. Las acciones
nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las
autorizadas para la oferta pública. iii. Las participaciones en sociedades
no autorizadas para la oferta pública. iv. Los establecimientos
comerciales, industriales o agropecuarios.
.C
Régimen de separación de bienes: Es de aplicación lo relativo al régimen
primario.
DD
Requisitos del asentimiento. Anteriormente no existía norma que tratase
los requisitos de exigencia para el asentimiento conyugal. Frente a la
inexistencia de una norma expresa que dé cuenta de estos interrogantes
surgieron los debates doctrinarios. La doctrina mayoritaria adoptaba el
criterio de no aceptar como válido un asentimiento genérico. Esta
cuestión fue superada por el actual Código Civil y Comercial, el cual en
LA
su art. 457 dispone que el asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y

sus elementos constitutivos”, desechándose así toda posibilidad de un
asentimiento genérico. Por lo que se exige que se otorgue para cada acto
en particular, con identificación no sólo del acto sino también de cada
uno de los elementos que lo constituyen (sujetos, precio, plazos,
garantías, condición, cargo, etcétera.).
FI
Forma del asentimiento. Con respecto a la forma en que debe prestarse

el asentimiento, durante la vigencia del Código Civil no existía norma que
dispusiese una forma especial en el otorgamiento del asentimiento
conyugal, por lo que regía el principio de libertad de formas. Pero

advertían que en el caso de asentimiento prestado verbalmente podría

plantear un problema de prueba si el cónyuge que debió darlo lo
desconociese después. La carga de dicha prueba pesaría sobre el
cónyuge disponente. Luego de la sanción de la ley 26.994, el Código Civil
y Comercial, al igual que el ordenamiento jurídico anterior, guarda
silencio con respecto a la forma en la que debe prestarse el
consentimiento. Por lo que adherimos a la posición de los juristas
citados, principio de libertad de formas, con excepción de aquellos actos
de disposición que el derecho positivo requiere sean celebrados mediante
escritura pública, ya que al ser el asentimiento un acto accesorio al
principal, es alcanzado por el art. 1017 inciso c) del C.C. y C.
Oportunidad del asentimiento. El asentimiento conyugal puede

prestarse: a) Con anterioridad a la celebración del acto de disposición.
En este caso se requiere que el asentimiento se mantenga vigente al
momento de otorgarse el acto de disposición; esto es que no haya sido
OM
revocado, que el cónyuge que lo otorgó no hubiere fallecido o caído en
incapacidad, y que no haya expirado el plazo si fue así condicionado. b)
En el mismo momento de celebrarse el acto de disposición o con
posterioridad a la celebración del acto de disposición, supuesto que
implica una confirmación del negocio celebrado, que conforme la sanción
de nulidad relativa prevista por el Código (art. 456 C.C. y C.), puede ser
subsanado.
.C
Revocación del asentimiento. Al ser una declaración de voluntad
unilateral, el asentimiento puede ser revocado hasta tanto sea celebrado
el negocio principal; se encuentra prohibido pactar su irrevocabilidad, de
DD
conformidad con el art. 459 del C.C. y C. que prohíbe imponer
limitaciones a la facultad de revocar el poder. Si esta revocación se ejerce
en forma intempestiva y produce un daño, el esposo que la realiza podría
tener la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados,
dependiendo de las circunstancias del caso, en especial el motivo de la
revocación.
LA
Sustitución del asentimiento. El art. 458 del C.C. y C.62 contempla la

posibilidad de sustitución del asentimiento por medio de la venia judicial
supletoria. Esta posibilidad sólo cabe en determinados y taxativos
supuestos que contempla la norma referenciada, no admitiéndose ser
extendidos a otros no explicitados por el texto de la ley. Por lo que se
FI
habilita la posibilidad de conseguir el permiso de la judicatura para

suplir la falta del asentimiento marital necesario. Conforme establece el
art. 458 del C.C. y C., para aquellos actos que se encuentren bajo la
exigencia del asentimiento (arts. 456 y 470 C.C. y C.), sólo se podrá
solicitar la venia judicial supletoria en los casos en que el cónyuge que

debe prestarlo, se halle imposibilitado de hacerlo o se niegue

injustificadamente. El Código Civil y Comercial prevé determinadas
circunstancias, de naturaleza objetiva por las cuales el cónyuge no
disponente, se encuentra imposibilitado a prestar asentimiento, a saber:
por ausencia; por ser incapaz o por impedimento transitorio para
expresar su voluntad. Frente a la existencia de estos presupuestos
objetivos, que imposibilitan al cónyuge no titular a prestar el debido
asentimiento, se podrá solicitar judicialmente la autorización del
magistrado para realizar el acto de disposición. En estos casos, la
función del juez se limitaría a constatar la existencia de estas
circunstancias y a conferir la autorización requerida, pues no sería su
tarea valorar la decisión adoptada por el titular de la gestión de esos
bienes. No obstante, en el caso de existir niños o personas con
discapacidad en el hogar, podría no autorizar la pretensión con base en
la afectación injustificada de los derechos fundamentales de estas
personas vulnerables. La última parte del art. 458 del C.C. y C., fija que
OM
el negocio jurídico celebrado con autorización judicial es oponible al
cónyuge no disponente, pero no genera obligaciones personales a su
cargo, por lo que no asumirá responsabilidad ni deuda alguna. En todo
caso, el precio o contraprestación que se obtenga en virtud del acto de
disposición realizado se subroga en la masa de administración del
cónyuge titular, ello en razón del principio de gestión separada de los
bienes que surge del juego de los arts. 459, 460, 469, 470 y 505 del C.C.
.C
y C., sea cual sea el régimen patrimonial-matrimonial aplicable.
Efectos del acto realizado sin asentimiento. En el caso de que se haya

realizado un acto de disposición sobre los derechos de la vivienda
DD
familiar sin el previo asentimiento del cónyuge no disponente, el art. 456
del C.C. y C. establece como sanción la nulidad del acto, nulidad que es
relativa, por lo que en definitiva será facultad del juez apreciar si el acto
en concreto vulnera el interés familiar. El Código Civil y Comercial
establece un plazo de caducidad de 6 meses para ejercer la acción por
nulidad en contra del acto realizado sin el debido asentimiento. Plazo
LA
que, conforme surge del texto de la ley puede operar desde: a) la toma de
conocimiento del acto de disposición, o b) la extinción del régimen
matrimonial. En cuanto a la legitimación para el planteo, recae sobre el
cónyuge perjudicado y sus herederos, quedando excluidos los acreedores
del cónyuge omitido, que no son los sujetos a los cuales la ley pretende
proteger con la exigencia del asentimiento. En el supuesto de que uno de
FI
los cónyuges disponga de los derechos sobre los bienes muebles

indispensables de la vivienda familiar o los traslade fuera de ésta sin el
previo asentimiento del otro, el cónyuge perjudicado podrá perseguir
judicialmente la anulación del acto, en el primer caso, o la restitución
inmediata en el segundo. Al igual que en el caso de la vivienda familiar,

la nulidad es relativa por lo que será facultad del juez determinar si se

perjudica o no el interés familiar, determinando si el bien mueble
afectado es indispensable para la satisfacción de las necesidades del
grupo familiar. La acción por nulidad o restitución debe ser ejercida
dentro del plazo de 6 meses, contados: a) desde la fecha en que el
cónyuge perjudicado tomó conocimiento del acto de disposición, o b)
desde la fecha de la extinción del régimen matrimonial.

Representación conyugal: Dentro del régimen primario existen
disposiciones que regulan la posibilidad de representación entre
cónyuges con respecto a las facultades inherentes al régimen
patrimonial-matrimonial. Conforme prevé el Código Civil y Comercial, la
delegación puede encontrar su fuente en un convenio entre cónyuges o
por disposición judicial
OM
Mandato entre cónyuges. Como ya desarrollamos, dentro de los
contratos permitidos entre cónyuges se prevé el de mandato. Si bien, el
art. 1002 del C.C. y C. establece la prohibición de contratación entre
cónyuges que se encuentren bajo el régimen de comunidad -cuestión que
solo posibilitaría al mandato dentro del régimen separatista-, el contrato
de mandato entre cónyuges encuentra su recepción dentro de las
disposiciones comunes a todo tipo de régimen, y sumado a su naturaleza
.C
de orden público, concluimos que es válido y de aplicación en ambos
regímenes (comunidad y separatista). La importancia y fundamento de
este contrato dentro de los efectos patrimoniales del matrimonio se
encuentra en el principio de libre disposición y administración que
DD
poseen los cónyuges dentro de los regímenes patrimoniales (arts. 469,
470 y 505), por lo que pueden delegar estas facultades a través de este
particular contrato. El art. 459 del C.C. y C. en principio establece que
uno de los cónyuges puede dar poder de representación al otro,
delegando el ejercicio de las facultades que el régimen patrimonial le
atribuye, por lo que se deberá tener en cuenta el régimen vigente al
LA
momento de su otorgamiento. Si bien el encuadre normativo con

respecto a las facultades es el régimen patrimonial, independientemente
de éste, existen dos limitaciones. Por un lado, queda expresamente
vedado que el objeto del mandato refiera al asentimiento requerido para
disponer los derechos sobre la vivienda familiar y/o sobre los enseres
que la componen (art. 456), puesto que ello tornaría abstractas las
FI
disposiciones precedentes que reconocen la facultad de control que se

otorga al cónyuge no disponente, constituyendo una prohibición expresa
que se anticipa a cualquier discusión que pudiera llegar a plantearse al
respecto. Por otra parte, tampoco pueden acordar la irrevocabilidad del
poder y, con ello, cualquier limitación a la facultad de revocar el mandato

oportunamente conferido, ya sea que se dirija a impedir en forma

absoluta dicha libertad, o bien que tienda a menguar o dificultar su
concreción, a través del establecimiento de un conjunto de condiciones
que, en la práctica, representen eventuales trabas para dar por
terminado el mandato. Por último, el artículo en comentario se refiere a
la eximición de la obligación de rendir cuentas. En principio el cónyuge
mandatario, a diferencia de lo que prescribe la normativa general del
contrato de mandato, se encuentra eximido de rendir cuentas de los
frutos o rentas percibidas producto de los actos que realizó en nombre de
su cónyuge, salvo que exista pacto en contrario. Por lo que sólo deberá
rendir cuentas en los casos en que se haya pactado dicha obligación
sobre el cónyuge mandatario. Concluimos que, en lo relativo al marco
regulatorio, son aplicables las disposiciones del contrato de mandato
(art. 1319 y ss.), en todo aquello que no resulte contrario a lo dispuesto
específicamente para el mandato entre cónyuges (art. 459).
OM
Autorización judicial para representar al otro cónyuge. El Código Civil y
Comercial contempla en su art. 460, la representación entre cónyuges
por medio de autorización judicial cuando por causas de naturaleza
objetiva no puede haber delegación por medio de mandato. El art. 460
dispone “Ausencia o impedimento. Si uno de los cónyuges está ausente o
impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser
judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para
.C
ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del
régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez (…)”. Se desprende
del texto de la norma que uno de los cónyuges podrá solicitar
judicialmente la representación del otro sólo en los casos en que el
DD
potencial representado se encuentre: I. Ausente (art. 79). II. Impedido
transitoriamente de expresar su voluntad (arts. 24 y 32). Así, se admite
que el restante cónyuge acuda a los estrados judiciales para obtener
autorización por parte del magistrado para actuar por su cónyuge en las
potestades reconocidas por el régimen patrimonial, variando su
extensión de acuerdo a la justa apreciación del juez interviniente sobre
LA
los hechos que son traídos a su conocimiento, teniendo siempre en miras

el mejor interés del grupo marital.
Responsabilidad frente a terceros: Luego de la ley 26.994 se mantiene

la distinción entre pasivos: a) Pasivo provisorio (cuestión de la
obligación en la deuda): que hace a la relación de los cónyuges con
FI
terceros que contratan con ellos. Es decir que regula el aspecto externo
de las deudas, materializado a través de la responsabilidad frente a
terceros. Rige el principio de separación de deudas y sus excepciones
(arts. 461, 467 y 505). b) Pasivo definitivo (cuestión de la contribución

en la deuda): que hace a la relación interna entre cónyuges. Sólo de

aplicación dentro del régimen de comunidad. Se regula el aspecto interno
de las deudas, determinando cuales deben ser soportadas
definitivamente por la comunidad, esto es por el haber ganancial, y que
se materializan a través de las cargas de la comunidad y las obligaciones
personales (arts. 489 y 490 C.C. y C.). Desarrollaremos lo relativo a la
responsabilidad frente a terceros (pasivo provisorio). El art. 461,
establece como regla que “ninguno de los cónyuges responde por las
obligaciones del otro”, es decir que se mantiene el principio de separación
de deudas. La regla expresada, que forma parte del régimen primario, y
por lo tanto indisponible para las partes, es reiterada dentro de las
normas dedicadas a cada uno de los regímenes legalmente admitidos
(comunidad y separatista). A saber: con respecto al régimen de
comunidad de ganancias, el art. 467 dispone que “cada uno de los
cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y
los gananciales por él adquiridos (…)”, mientras que dentro del marco
regulatorio separatista encontramos el art. 505, el cual reza: “En el
OM
régimen de separación de bienes (…) Cada uno de ellos responde por las
deudas por el contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo”. Surge de la
normativa citada ut supra que con respecto a las deudas contraídas por
los cónyuges durante la vigencia del régimen patrimonial-matrimonial,
rige el principio de separación de deudas. Es decir que, en principio, el
cónyuge que contrajo la deuda responderá sólo él y con la totalidad de su
patrimonio frente a sus acreedores, y en el caso de que se encuentre
.C
sometido bajo el régimen de comunidad de ganancias, lo hará con sus
bienes propios y con los gananciales que se encuentren bajo su
titularidad. En consecuencia, lo relevante a los efectos de establecer con
qué patrimonio se responde frente a los acreedores es la titularidad del
DD
bien, y tratándose de bienes registrables, la inscripción registral (sin que
dentro del régimen de comunidad interese acreditar el origen de los
fondos en el sentido de lo dispuesto por el art. 466). El principio de
separación de deudas encuentra determinadas excepciones dentro del
derecho positivo, una de ellas es la contemplada en el art. 461 que
dispone: “Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden
LA
solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para

solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos en conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
(…)”.
Responsabilidad solidaria. Como ya expusimos previamente, la regla de

FI
la separación de deudas entre los cónyuges cede ante determinadas

excepciones prescriptas por la ley, las cuales encuentran su fundamento
en los principios de solidaridad familiar y equidad. En éstas
encontramos, por un lado, aquellas que generan entre los cónyuges una
responsabilidad solidaria (art. 461), mientras que por el otro, las que

generan responsabilidad concurrente (art. 467), conforme diferenciamos

en el punto anterior. En esta oportunidad nos centraremos en las
establecidas en el art. 461, que de manera imperativa establece para
determinadas deudas la responsabilidad solidaria de ambos esposos. Se
consagra en su art. 461, un supuesto de solidaridad legal y pasiva
conyugal, por lo que el acreedor puede exigir a cualquiera de éstos el
cumplimiento íntegro de la prestación. Cada deudor responde por la
totalidad de la deuda como si fuera único, sin perjuicio de las acciones
de regreso que pudieren corresponderle contra los demás codeudores. Se
trata de obligaciones con unidad de objeto y causa. La solidaridad legal y
pasiva de los cónyuges incorporada por el Código Civil y Comercial tiene
un doble propósito. Por un lado, proteger al acreedor para asegurarle el
cobro de su crédito; de tal modo, ese tercero tiene derecho a requerir el
pago a uno, o a ambos simultánea o sucesivamente (art. 833),
confiriendo a cada uno de los cónyuges igual derecho a pagar la totalidad
de la deuda. Por el otro, responde a un criterio de justicia y equidad,
OM
pues ya no hace recaer sólo sobre el cónyuge que ha contraído la deuda
el mayor peso de responsabilidad; ambos pueden ser demandados por el
cumplimiento de la obligación, y ambos responden con todo su
patrimonio, sin limitaciones. Esta responsabilidad solidaria es de
carácter excepcional, por lo que sólo procede en los casos enumerados
taxativamente por el legislador y son de orden público. Por lo que a
continuación explicitaremos aquellas deudas que hacen responsables
.C
solidariamente a ambos. Deudas comprendidas de acuerdo al fin por el
que se contrajo la obligación:
: Este supuesto,
en primer lugar, utiliza la expresión “necesidades ordinarias”,
DD
formulación que se vincula de manera directa con el nivel de vida que
lleva el grupo familiar, por lo que en los casos de gastos de lujo o
suntuosos solo responderá el cónyuge que contrajo la deuda. Asimismo,
estas necesidades ordinarias deben encontrar su fuente de nacimiento
en el “hogar”. Se desprende como elemento determinante para la
procedencia de este supuesto la “convivencia en el hogar”. En
LA
consecuencia, en este supuesto, la convivencia será un factor

determinante para calificar a la obligación contraída como solidaria.
Incluso, como surge del propio art. 461, las deudas allí descriptas se
encuentran directamente vinculadas con el deber de contribución entre
cónyuges (art. 455), el cual con respecto al hogar, engloba todos los
FI
gastos que insume la convivencia.

: Entran dentro
del supuesto de responsabilidad solidaria aquellas deudas contraídas
para solventar los gastos necesarios para el sostenimiento y educación
de los hijos de ambos cónyuges. Es decir que estas deudas encuentran

como correlativo el deber de alimentario derivado de la responsabilidad

parental, por lo que debemos remitirnos a sus normas para determinar
su contenido. En conclusión, ambos cónyuges son solidariamente
responsables por las deudas contraídas para solventar estos tipos de
gastos, independientemente de si conviven o no con el beneficiario del
gasto, lo que sí se requiere es que éste sea hijo de ambos cónyuges.
: Para la
procedencia de este supuesto se requiere que el o los hijos convivan en el
mismo domicilio que los cónyuges y además que sean menores de edad,
y/o con capacidad restringida, o incapaces. Observados estos requisitos,
las deudas que se hayan asumido con el fin del sostenimiento y
educación de estos hijos unilaterales hacen responsables a ambos,
aunque uno de éstos no sea su progenitor. Este supuesto no contraría la
vigencia del principio de subsidiariedad de la obligación alimentaria del
padre afín (art. 676).
OM
Por último, e independientemente del régimen de recompensas y cargas
previsto sólo para los casos de comunidad de ganancias, cabe
preguntarnos ¿el cónyuge no contratante que respondió solidariamente,
posee acción de regreso? Creemos que la respuesta es positiva, es decir
que el cónyuge que haya afrontado el pago de las deudas conforme lo
dispone el art. 461, posee acción de regreso en contra del otro. La
proporción de lo perseguido por medio de esta acción estará determinada
.C
y valorada de acuerdo a lo prescripto en el art. 455, “en proporción a sus
recursos”. Es decir, se deberá valorar la capacidad contributiva de cada
uno de los cónyuges para poder determinar en qué proporción se soportó
de más. Es cierto que, tratándose de un matrimonio sujeto al régimen de
DD
comunidad de ganancias, resulta difícil pensar en el ejercicio de una
acción de esta naturaleza, máxime porque si se produce la fractura
conyugal y con ella el divorcio, estas deudas serán cargas de la
comunidad (incisos a) y b), art. 489). No obstante, puede resultar una
herramienta útil en los casos de matrimonios que viven bajo el régimen
patrimonial de separación de bienes, que no comparten “deudas
LA
comunes” ni están sujetos al régimen de recompensa al momento de la

liquidación.
Protección a terceros: Dentro del régimen primario nos encontramos

con determinadas normas que persiguen dentro de sus fines la
protección a terceros que contratan con los cónyuges. A continuación
FI
nos referiremos a dos supuestos en particular:
Falta de mandato expreso o de autorización judicial. Uno de los cónyuges

puede realizar determinados actos en nombre y representación del otro.
Esta representación puede estar dada por la existencia de un contrato de

mandato o por medio de una autorización judicial. Pero, ¿qué sucede en

el supuesto que se haya realizado el acto sin la previa delegación por
estos medios? La última parte del art. 460 aporta una solución
disponiendo: “(…) A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a
los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las
normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso”.
Este último tramo del artículo tiene como finalidad brindar una
protección a terceros de buena fe que hayan contratado con uno de los
cónyuges, el cual en una aparente representación del otro celebra el
negocio jurídico sin estar debidamente autorizado para realizarlo en
nombre y en representación de éste. Por lo que el derecho positivo otorga
como solución el encuadre normativo del acto o conjunto de actos dentro
del mandato (art. 1319 y ss.), o gestión de negocios (art. 1781 y ss.).
Fórmula que se repite dentro de régimen de comunidad de ganancias,
donde el art. 474, en concordancia con el art. 460, prescribe:
“Administración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges administra
OM
los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del
mandato o de la gestión de negocios según sea el caso”. De tal modo,
corresponderá dilucidar en el caso en concreto, si ha habido una
actuación en interés de otro, quien conociendo esta circunstancia no la
impide (mandato tácito), o bien, si se ha asumido oficiosamente la gestión
de un negocio ajeno, sin la intención de hacer una liberalidad y sin
contar con autorización ni obligación legal o convencional (gestión de
.C
negocios).
Cosas muebles no registrables. Este supuesto encuentra íntima relación

DD
con la protección a los terceros adquirentes de buena fe de cosas
muebles no registrables (art. 1895). Por lo que el art. 462, dentro del
contexto patrimonial del matrimonio, tiene el propósito de completar la
protección de terceros de buena fe. “Cosas muebles no registrables. Los
actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no
registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges,
LA
celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se
trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados
al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En
tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo
de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de
seis meses de la extinción del régimen matrimonial”. La protección que
FI
brinda la norma es otorgar validez a aquellos actos de administración y

disposición sobre bienes muebles no registrables que se hayan realizado
por decisión de uno solo de los esposos, otorgando así seguridad jurídica
para los terceros contratantes. Los requisitos para su procedencia son: .
Actos de administración o disposición; . Sobre bienes muebles no

registrables, a excepción de los expresamente excluidos; . Que se

encuentren bajo la exclusiva tenencia del cónyuge disponente; . Que el
tercero contratante sea de buena fe; Son bienes expresamente excluidos
de esta protección: a. Muebles no registrables indispensables para el
hogar; b. Muebles no registrables destinados al uso personal del otro
cónyuge (cónyuge no disponente); c. Muebles no registrables destinados
al ejercicio del trabajo o profesión del otro cónyuge (cónyuge no
disponente). En este caso, el cónyuge perjudicado podrá solicitar la
nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses contados
desde la fecha que el cónyuge omitido o perjudicado tomo conocimiento
del acto, o desde la fecha de extinción del régimen matrimonial.
3.- Régimen de comunidad de ganancias. Bienes de los cónyuges:

Criterios y principios de calificación. Bienes propios. Bienes gananciales.
Prueba del carácter de los bienes. Deudas de los cónyuges: principio y
excepciones: personales, solidarias y concurrentes. Recompensa por
OM
deudas. Gestión de los bienes en la comunidad: bienes propios, bienes
gananciales y bienes adquiridos conjuntamente.
El régimen de comunidad es el que ha imperado desde siempre en la

legislación argentina. Durante la vigencia del Código Civil, como ya
vimos, era único, legal, imperativo y forzoso. Luego de la sanción de la
ley 26.994, se mantiene vigente pero no es el único. Ya que se incorpora
.C
como nueva opción para los cónyuges al régimen de separación de
bienes. El Código Civil y Comercial innova otorgándole además, al
régimen de comunidad, el carácter de supletorio. Cuestión que se prevé
para los casos en que los cónyuges no opten expresamente por la
DD
separación de bienes. Se entiende que el fundamento de la supletoriedad
es que es un régimen que se ha enraizado con la idiosincrasia y la
cultura argentina, en tanto que la mayoría de la sociedad se ha educado
en un sistema que obliga a compartir por mitades lo ganado por un
esposo durante el matrimonio, presuponiendo que esta ganancia
proviene del esfuerzo de los dos miembros de la pareja, y que ella se
LA
produce porque el que la obtiene fuera del hogar cuenta con el apoyo de
su cónyuge para lograrla. En términos generales, este régimen se
caracteriza por la formación de una masa de bienes, denominada
“ganancial”, que al momento de la disolución del matrimonio será
dividida entre los esposos o entre éstos y sus herederos en partes
iguales. Cabe aclarar que durante la vigencia del matrimonio este
FI
derecho es en expectativa, ya que la titularidad de los bienes la posee el

cónyuge adquirente, por lo que el derecho de propiedad del otro cónyuge
es diferido y condicionado al momento de la disolución del régimen.
Además, se trata de un régimen de comunidad restringida a las
ganancias ya que, al igual que el ordenamiento anterior, se excluyen

todos los bienes de los esposos anteriores al matrimonio y los que

adquieran después de la celebración por un título que les confiera el
carácter de propio (art. 464). La masa común se integra con todos los
bienes que adquieran los cónyuges a título oneroso después de la
celebración del matrimonio.
Dentro del régimen de comunidad se
produce la formación de dos grandes masas de bienes, las denominadas
“masa propia” y “masa ganancial”, que consecuentemente serán
integradas por bienes propios y gananciales respectivamente. A priori se
pueden definir a los bienes propios como aquellos que pertenecen a cada
esposo desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere
durante éste a título gratuito, o por subrogación real con otro bien
propio, o por una causa o título de adquisición anterior al matrimonio.
En tanto, los bienes gananciales son los que se adquieren durante el
matrimonio a título oneroso, o aun después de la extinción del régimen
patrimonial por una causa o título anterior a su disolución.
OM
Criterios y principios de calificación. Para determinar la integración
de las masas (propia y ganancial), es necesario calificar los bienes para
dilucidar si son de naturaleza propia o ganancial. Para esta tarea la
doctrina establece una serie de criterios y principios calificadores que se
deberán tener en cuenta al momento de realizarla. Estos son:
. Se debe tener en cuenta si el bien se adquirió
.C
con anterioridad o posterioridad a la celebración del matrimonio. Por lo
que, serán propios aquellos bienes adquiridos antes del matrimonio por
los cónyuges o aquellos que, adquiridos después, lo son por una causa o
título anterior. Serán bienes gananciales o comunes los bienes
DD
adquiridos a título oneroso durante el matrimonio o después de su
disolución por una causa anterior.
. Durante el matrimonio, son
bienes propios los adquiridos a título gratuito por cualquiera de los
cónyuges, sean por herencia, legado o donación. Son, junto con los
bienes aportados al matrimonio, los propios por excelencia.
LA
. En este caso, para

las adquisiciones a título oneroso durante el matrimonio, se debe tener
en cuenta el origen de los fondos utilizados para realizar la operación. Ya
que si éstos son propios, lo adquirido será propio, produciéndose una
subrogación real. Para que opere este supuesto, es necesario hacer
constar tal circunstancia en el acto de adquisición (acto de inversión o
FI
reinversión de bienes propios), ya que si no se deja declaración expresa

caería bajo la presunción de ganancialidad (art. 466). Cuestión idéntica
será en el caso de subrogación real de un bien ganancial (acto de
inversión o reinversión de bienes gananciales), donde el bien adquirido
ingresará al activo de la comunidad, reforzada a su vez, por la

presunción a la que nos referimos precedentemente. En síntesis, el

principio de subrogación importa una institución jurídica, esencialmente
relativa al patrimonio considerado, en un momento dado de su
existencia, en sus elementos concretos e individualizados. El Código Civil
y Comercial establece los dos supuestos mediante los cuales puede
transmitirse el carácter de un bien al adquirido en su reemplazo a través
de la subrogación, esto es la permuta o la reinversión total de su precio.
a) Principio de accesión: este principio determina que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, por lo que será necesario determinar la
naturaleza del bien principal b) Principio de incolumidad de masas: se
ocupa de preservar las masas de bienes de los cónyuges de los vicios que
puedan sufrir durante la vigencia del régimen patrimonial-matrimonial,
tutelándose así la existencia y distinción de cada una de las masas. c)
Presunción de ganancialidad: principio general que surge del art. 466, el
cual en su primera parte establece: “Se presume, excepto prueba en
contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de
OM
la extinción de la comunidad (…)”. La presunción infiere, salvo prueba en
contrario, que todo bien que no pueda calificarse como propio pertenece
a la comunidad.
Bienes propios. El Código Civil y Comercial incorpora normas que

enumeran pormenorizadamente los bienes que van a integrar cada una
de las masas, facilitando y restringiendo así, la tarea interpretativa del
.C
calificador. El art. 464. enumera los bienes que son considerados propios
de cada cónyuge. Agruparemos sus dieciséis incisos bajo los siguientes
criterios de calificación:
DD
Por adquisición previa a la celebración del matrimonio: Inciso a): los
bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o
la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad.
Bienes adquiridos a título gratuito: Inciso b): los adquiridos durante la

comunidad por herencia, legado o donación. Exceptuándose lo adquirido
LA
por donación remuneratoria cuando el servicio sea prestado durante la

comunidad.
Los adquiridos por subrogación con otros bienes propios: Inciso c): los
adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de
dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios.
FI
La norma no precisa qué tipo de bienes pueden ser subrogados, por lo

que quedan incluidos tanto los bienes muebles como los inmuebles. Por
último, el inciso que estamos analizando, contempla el caso de que
exista un saldo soportado por la comunidad, es decir que el valor del
nuevo bien adquirido sea superior al bien propio entregado como pago.

En este caso pueden ocurrir dos supuestos, si el saldo es inferior al valor

del bien propio subrogado, el bien adquirido es propio pero genera un
derecho de recompensa a la comunidad; si el saldo es superior, el bien es
ganancial, generando un derecho de recompensa al cónyuge propietario
del bien entregado en pago. Inciso d): los créditos o indemnizaciones que
subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;
Inciso e): los productos de los bienes propios, con excepción de los de las
canteras y minas. En consecuencia, si el producto es separado o sacado
de una cosa propia, el producto es propio. Inciso f): las crías de los
ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa. Asimismo el Código dispone, en la última parte del
inciso que estamos analizando, que “si se ha mejorado la calidad del
ganado originario (propio) las crías son gananciales y la comunidad debe
al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio
aportado”, haciendo aplicación del principio de presunción de
ganancialidad.
OM
Los adquiridos por un derecho anterior al matrimonio: Inciso g): los
adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el
derecho a incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación.
Este inciso engloba todos los casos en que el bien se adquiere durante la
vigencia del régimen pero en virtud de un derecho existente al tiempo del
inicio de la comunidad. Lo característico de este supuesto, es que el
.C
derecho base de la adquisición del bien existía antes de la entrada en
vigencia del régimen de comunidad de ganancias, independientemente de
que se efectivice durante éste. Inciso h): los adquiridos en virtud de un
acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, que luego es
DD
confirmado durante ella. Se trata de bienes adquiridos por un título
viciado, cuya adquisición se perfecciona durante la comunidad. Se juzga
que el bien se incorpora al patrimonio del cónyuge en razón de un acto
que adolece de nulidad relativa, confirmado luego, no es una adquisición
nueva, sino una recuperación de la propiedad en razón de un título
anterior, por lo que rige el principio de incolumidad de masas. Inciso i):
LA
los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por

nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico. El inciso
hace referencia a aquellos bienes propios que salieron del patrimonio de
uno de los cónyuges por un acto jurídico que posteriormente se ha
tornado ineficaz, es decir que ha quedado privado de sus efectos típicos.
Por lo tanto, el bien que vuelve al patrimonio del cónyuge mantendrá la
FI
naturaleza que poseía antes de la celebración del acto, es decir como

bien propio. Inciso l): La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad
se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se
extingue durante ella y la plena propiedad de los bienes gravados con
otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad. Además,

para ambos supuestos, el inciso reconoce expresamente el derecho de

recompensa si para extinguir el usufructo u otros derechos reales se
hubiesen empleado fondos gananciales.
Los adquiridos por accesión: Inciso j): los incorporados por accesión a las
cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por
el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella. De esta
forma se reconoce la calidad de propios a aquellos bienes que se
incorporan por accesión a las cosas propias, incluidas las mejoras.
Reservando el derecho de recompensa a la comunidad en este último
caso. Comprende tanto la accesión natural determinada por el
acrecentamiento por efecto de la naturaleza, como la que proviene de la
obra del hombre, como una edificación.
Los adquiridos por un supuesto especial de accesión: Inciso k): Este

inciso califica como propios a: Las partes indivisas adquiridas por
OM
cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa
de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en
calidad de propio; Los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios. En el primer caso, se reconoce que la cuota parte
(originariamente propia) no constituye el objeto de la relación jurídica
que determina el condominio, sino que constituye la medida de un
derecho que, precisamente, por ser indiviso entre los restantes
.C
condóminos, se ejerce sobre la totalidad de la cosa con las limitaciones
que crea el derecho concurrente de los demás. En el segundo caso, se
hace referencia al aumento de valor de los bienes propios. En este
sentido, el aumento de valor de un bien propio posee la misma calidad
DD
que el bien que valoriza, por lo tanto se mantiene dentro de la masa
propia. Como se puede observar, se reconoce expresamente el derecho de
recompensa en favor de la comunidad en el caso de que, para la
adquisición de las partes indivisas o para el aumento de valor de bienes
propios, se hayan utilizado fondos gananciales.
LA
Los bienes propios por naturaleza: Inciso m): quedan incluidos: Las ropas
y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron
con bienes de ésta; Los bienes necesarios para el ejercicio del trabajo o
profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron
adquiridos con bienes gananciales. La norma incluye todo tipo de bienes
FI
de uso personal -adquiridos durante el matrimonio- tales como las

vestimentas, joyas, papeles personales, cartas, manuscritos, títulos,
diplomas, premios, regalos honoríficos, condecoraciones; los útiles o
instrumentos de trabajo y/o cualquier otro bien que guarde estrecha
relación con la persona que los posee. Inciso n): las indemnizaciones por

consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del

cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habrían sido gananciales. En primer lugar, se les otorga carácter propio a
aquellas indemnizaciones por reparación de daño moral (no patrimonial),
las cuales lesionan la integridad emocional e interna de la persona, y por
tratarse de derechos personalísimos, las indemnizaciones ingresan a la
masa propia del cónyuge que afectivamente sufrió el daño. Respecto del
resarcimiento por daños físicos, la norma no efectúa distinciones en
cuanto al carácter definitivo o transitorio de la afección, adoptando la
postura que considera a toda afección física estrechamente vinculada
con la personalidad del afectado1. Por último, debemos traer a colación
lo fijado por el Código en materia de indemnizaciones por muerte del
cónyuge. El último párrafo del art. 465 nos dice “No son gananciales las
indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de
OM
ésta”. Entonces, de acuerdo con el texto de la ley, serán propias las
indemnizaciones percibidas por uno de los cónyuges por la muerte del
otro, así como las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio de
la recompensa a favor de la comunidad. Inciso ñ): “el derecho a jubilación
o pensión”, y “el derecho a alimentos”, sin perjuicio del carácter ganancial
de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, “todos los
derechos inherentes a la persona”. La norma otorga carácter propio a los
.C
derechos de pensión, jubilación y alimentos. Incluye además a todos los
derechos inherentes a la persona.
La situación especial de la propiedad intelectual e industrial: Inciso o):

DD
poseen carácter propio los siguientes derechos: i. La propiedad intelectual
que ha sido publicada o interpretada por primera vez antes del comienzo
de la comunidad. ii. La propiedad sobre una obra artística cuando ha sido
concluida antes del comienzo de la comunidad. iii. El diseño industrial que
ha sido patentado o registrado antes del comienzo de la comunidad. El
derecho será propio si la obra o diseño se ejecutó, culminó, publicó,
LA
patentó o registró con anterioridad al comienzo de la comunidad, y

ganancial si fue durante el transcurso de ésta. Cuestión distinta la del
producto de tales derechos durante la comunidad, los cuales serán
gananciales independientemente de la naturaleza o calidad del derecho
intelectual (art. 465, incs. a y d). En la parte final del inciso, se aclara
que “el derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del
FI
autor”, no un bien propio, calificación coherente con el carácter

extramatrimonial de este derecho.
Bienes gananciales. No debe confundirse titularidad con ganancialidad.

El fundamento de la ganancialidad reside en la presunción de

concurrencia de ambos esposos en un esfuerzo común empleado en

lograr bienes, y en la solidaridad que el matrimonio crea entre los
esposos, con total prescindencia del aporte que aquéllos efectuaron para
las adquisiciones. A continuación analizaremos cada uno de los quince
incisos del extenso art. 465 según los diferentes criterios de calificación.
Son bienes gananciales:
Los adquiridos durante la vigencia de la comunidad: Inciso a): Los

creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la
comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto,
siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464. El
presente inciso, establece dos requisitos esenciales que deben concurrir
para que un bien creado, adquirido o poseído por uno o ambos cónyuges,
sea calificado de ganancial: Requisito temporal: que la creación,
adquisición o posesión se haya realizado durante la vigencia de la
comunidad. Requisito de exclusión: que no se encuentre contemplado en
OM
el art. 464 del C.C. y C. Inciso b): Los adquiridos durante la comunidad
por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro.
Con fundamento en la presunción de ganancialidad, el inciso b del
artículo 465 otorga la calificación de ganancial a todos aquellos bienes
que se adquieran durante la comunidad (requisito temporal) y sean
provenientes de hechos de azar, como por ejemplo lotería, juego,
apuestas, premios, concursos, desafíos, etcétera. Sí debemos detenernos
.C
en lo relativo al “hallazgo de tesoro”, será ganancial el bien hallado
cuando sea descubierto en una cosa ganancial, mientras que será propio
el descubierto en una cosa propia. Inciso c): los frutos naturales,
industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados
DD
durante la comunidad. Será ganancial todo fruto que se devengue
durante la vigencia de la comunidad (requisito temporal). Inciso d): los
frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro
cónyuge, devengados durante la comunidad. Los frutos civiles, por lo que
si son devengados durante la vigencia de la comunidad (requisito
temporal) serán gananciales. Inciso e): lo devengado durante la
LA
comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter

propio. El producido por el ejercicio del derecho de usufructo en la
misma oportunidad (requisito temporal), es considerado ganancial, aún
si el derecho es de naturaleza propia. Inciso h): los productos de los
bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos
durante la comunidad. Lo producido por una cosa ganancial mantiene su
FI
naturaleza y por lo tanto será calificada como bien ganancial.
Los adquiridos por subrogación con otros bienes gananciales: Inciso f):
los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por
permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero

ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales.

Inciso g): los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien
ganancial. Al igual que ocurre con los bienes propios, los créditos e
indemnizaciones que tienen como fin la subrogación de un bien
ganancial, mantienen esta calidad. Inciso i): las crías de los ganados
gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel
original.
Los adquiridos por un derecho nacido durante la comunidad: Inciso j):
los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante
ella. Si el derecho nace durante el régimen de comunidad, los bienes que
por éste se adquieran, estando o no vigente la comunidad, pertenecen al
activo de ésta (gananciales). Inciso k): los adquiridos por título oneroso
durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa,
OM
confirmado después de la disolución de aquélla. Inciso l): los
originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del
cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico.
Inciso ñ): La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a
título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después
de su extinción y la plena propiedad de los bienes gravados con derechos
reales que se extinguen después de la comunidad.
.C
Los adquiridos por accesión: Inciso m): los incorporados por accesión a las
cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el
valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios. De
DD
esta forma se reconoce la calidad de gananciales a aquellos bienes que se
incorporan por accesión a las cosas gananciales, incluidas las mejoras.
Reservando el derecho de recompensa al cónyuge que las soporto con
sus bienes propios.
Los adquiridos por un supuesto especial de accesión: Inciso n): las partes
LA
indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era

propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al
extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la
adquisición. Si en un condominio, el o ambos cónyuges poseen una parte
ideal ganancial, las partes que sucesivamente se adquieran de este
FI
condominio, serán gananciales, independientemente de que ya haya

finalizado la comunidad.
Prueba del carácter de los bienes. Lo relativo a la prueba del carácter

de los bienes, es decir, de su calificación como propios o gananciales, se

encuentra receptada en el art. 466, artículo al que ya nos referimos en

oportunidad de desarrollar la presunción de ganancialidad como
herramienta a utilizar en la tarea de calificación de bienes. Debemos
partir del principio general que presume la ganancialidad de los bienes,
presunción iuris tantum, la cual en el caso de que queramos romper con
ella, debemos probar que el bien que estamos calificando, es de carácter
propio. En los casos de los bienes muebles no registrables la actividad
probatoria será mayor y más compleja, mientras que para los bienes
registrables, se puede probar con mayor sencillez algunos elementos
determinantes que sirven a la calificación, como por ejemplo la fecha
adquisición del bien. Con respecto al tipo de prueba que se admite, va a
variar de acuerdo de acuerdo a las partes interesadas. Esto se debe a
que, según como lo ordena el art. 466, “(…) Respecto a terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges (…)”.
Por lo que, entre cónyuges se admite la prueba confesional, sea
unilateral o conjunta, mientras que será insuficiente para ser oponible
OM
frente a terceros. En relación a los terceros (acreedores y/o herederos
forzosos de uno de los esposos) la prueba se complejiza recibiendo
tratamiento expreso en el mismo art. 466, donde se contemplan dos
supuestos diferentes:
I. Prueba del carácter propio de los bienes registrables adquiridos por

subrogación: Para que sea oponible a terceros la declaración de que un
.C
bien registral es propio, el art. 466 requiere: a) Que en el acto de
adquisición se haga constar que el bien se adquiere con la inversión o
reinversión de fondos propios; b) Determinar en forma precisa el origen
de los derechos sobre los fondos o cosas propias; c) Especificar la causa-
DD
fuente jurídica de la propiedad del consorte- dueño; d) No es
indispensable la prueba de estos extremos, sólo se requiere que sean
declarados y especificados; e) Conformidad del cónyuge del adquirente.
El cumplimiento de los recaudos aludidos en el instrumento de
adquisición del bien, excluye a este de la presunción de ganancialidad, y
por lo tanto, tendrá como efecto, la oponibilidad del carácter propio
LA
respecto de terceros. Pero en el caso de omisión de los requisitos, el bien

será considerado ganancial con respecto a terceros.
II. Acción declarativa judicial para establecer el carácter propio de la

adquisición por subrogación: El art. 466 establece que se podrá solicitar
la declaración judicial de un bien propio subrogado, en los siguientes
FI
casos: a) Por omisión de la constancia en el acto de adquisición, de que

el bien se adquiere con la inversión o reinversión de fondos propios. b)
Por imposibilidad de la obtención de la conformidad por el cónyuge del
adquirente. c) Por negativa del cónyuge del adquirente para prestar la
conformidad. En el caso de que se declare judicialmente el bien como

propio, de esta resolución, se tomará nota marginal en el instrumento

del cual resulta el título de adquisición.
La cuestión de la obligación en la deuda,
como vimos, está referida a la forma en que las personas casadas por el
régimen de comunidad van a responder frente a sus acreedores; ello
implica si van a responder con todos sus bienes propios y sus bienes
gananciales o si también van a responder por las deudas asumidas
durante el matrimonio el cónyuge que no contrajo la deuda. La respuesta
a esta cuestión importa a los acreedores que requieren saber cuál será el
patrimonio que responderá por las deudas. Por lo que será el principio y
sus excepciones imperantes dentro del régimen, los que darán cuenta de
aquello.
Principio y excepciones. El principio de separación de deudas se

encuentra primeramente consagrado dentro del régimen primario (orden
público para ambos regímenes) en el art. 461 “(…) ninguno de los
OM
cónyuges responde por las obligaciones del otro”. Y en particular, dentro
del régimen de comunidad de ganancias, se encuentra contemplado en el
primer párrafo del art. 467, el cual reza: “Responsabilidad. Cada uno de
los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes
propios y los gananciales por él adquiridos. (…)”. Las deudas de los
cónyuges bajo el régimen de comunidad pueden ser clasificadas en: a)
Personales, b) Solidarias, y c) Concurrentes. Las deudas personales
.C
son las amparadas bajo el principio de separación de deudas, es decir las
contraídas por uno de los cónyuges y que no se encuentran
contempladas dentro de las excepciones al principio separatista de
deudas. En estos casos el cónyuge, por prescripción del art. 467,
DD
responderá con sus bienes propios y con los gananciales por él
adquiridos. Las deudas concurrentes y solidarias constituyen supuestos
de excepción al principio de separación de deudas debido a que hace
responsables a ambos cónyuges por las deudas contraídas por uno solo.
Las deudas concurrentes, por lo tanto, generadoras de responsabilidad
concurrente entre cónyuges, son aquellas que se encuentran previstas
LA
sólo para el régimen de comunidad de ganancias. El art. 467 segundo

párrafo las recepta, disponiendo: “Responsabilidad. (…) Por los gastos de
conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el
cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales”.
Así, por aquellas deudas contraídas con el fin de solventar los gastos de
conservación y reparación de bienes calificados como gananciales, serán
FI
responsables concurrentemente ambos esposos, pero con respecto al

cónyuge que no contrajo la deuda, éste sólo lo hará con sus bienes
gananciales. Las deudas solidarias, causa fuente de la responsabilidad
solidaria de los cónyuges, se encuentran receptadas en el art. 461,
disposición que ya hemos desarrollado ampliamente dentro del régimen

primario. Solamente recordaremos que son deudas solidarias las

contraídas con motivo de solventar las necesidades ordinarias del hogar
o el sostenimiento y educación de los hijos. Ambas excepciones, si bien
encuentran como común denominador tal carácter, su naturaleza y
aplicación es diferente. Con respecto a su naturaleza, el art. 461 se
refiere a las deudas solidarias, por lo que en consecuencia generarán
responsabilidad sobre ambos cónyuges, que la afrontarán con la
totalidad de su patrimonio. Mientras que el art. 467, lo hace sobre
deudas concurrentes, limitando la garantía común de los acreedores -
con respecto al cónyuge que no contrajo la deuda- sólo a sus bienes
gananciales. En lo relativo a su aplicación, la responsabilidad solidaria
encuentra su fuente normativa dentro del régimen primario, por lo que
es de aplicación a todo régimen patrimonial-matrimonial. Cuestión
diferente se observa en la responsabilidad concurrente, la cual se prevé
sólo para el régimen de comunidad de ganancias. Para aquellos bienes
en que los cónyuges no pueden demostrar que les pertenecen de forma
OM
exclusiva, la ley entiende que fueron adquiridos conjuntamente por
ambos. Por lo tanto responderán por mitades frente a las deudas
personales de cada uno de ellos, como así también por las solidarias y
las concurrentes, ya que se presume que estos bienes son propiedad de
ambos en un cincuenta por ciento.
Recompensa por deudas. Las recompensas son indemnizaciones entre
.C
los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos esposos la exacta
participación por mitades en los bienes gananciales, igualdad que puede
haber resultado afectada por la gestión durante el régimen tanto en
detrimento de los gananciales y en favor de los propios como en
DD
detrimento de los propios y en favor de los gananciales. De ella resulta
también la debida determinación de los bienes propios de cada consorte.
El art. 468 dispone expresamente: “Recompensa. El cónyuge cuya deuda
personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la
comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos
propios deudas de la comunidad”. Así, habrá derecho de recompensa
LA
cuando con fondos gananciales se afrontan deudas personales, o cuando

con fondos propios de los cónyuges se asume el pago de deudas de la
comunidad. Como ya advertimos, las recompensas adquieren
importancia y operatividad en el momento de la liquidación de la
comunidad, aplicándosele el régimen especialmente receptado por el
legislador a partir del art. 488. Por lo que creemos conveniente abordarlo
FI
en oportunidad de que desarrollemos la liquidación de la comunidad.

Durante la comunidad,
el Código Civil y Comercial sostiene el principio de libre administración y
disposición de bienes por los cónyuges. Este principio varía en su

extensión de acuerdo sean bienes propios o gananciales. El Código,

legisla la administración y disposición de los bienes propios por un lado
y la de los gananciales por el otro. Un caso particular ocurre con los
bienes adquiridos conjuntamente por ambos esposos donde, como
veremos, la administración y disposición es conjunta.
Bienes propios. En principio, el art. 469 expresa: “Bienes propios. Cada

uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus
bienes propios (…)”. El sujeto casado, titular de los bienes propios bajo
régimen de gananciales, sea varón o mujer, puede realizar válidamente
sobre sus bienes y derechos privativos todos los actos y contratos
relativos a la explotación, disposición o gravamen por cualquier título,
que tenga por convenientes y con plenitud de efectos, sin que sea
necesario de modo alguno la intervención de su consorte, salvo en los
casos especialmente establecidos por la ley. Con respecto a la disposición
de bienes propios, el principio de libertad encuentra como limitaciones,
las previstas en el art. 456 (régimen patrimonial primario), del cual
OM
surgen que para la disposición de la vivienda familiar y los muebles
indispensables de ésta se requiere el asentimiento del cónyuge “no
propietario - no disponente”.
Bienes gananciales. El art. 470 comienza diciendo: “Bienes gananciales.

La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al
cónyuge que los ha adquirido (…)”. De acuerdo con la norma citada, la
.C
legislación argentina también consagra el principio de libre
administración y disposición por los cónyuges de aquellos bienes
gananciales que cada uno de éstos adquiere durante el matrimonio. Al
igual que el caso de los bienes propios, este principio no es pleno y por lo
DD
tanto encuentra limitaciones expresamente previstas en la normativa
civil. Así, además de las restricciones generales y de orden público
impuestas por el régimen primario (vivienda familiar y bienes
indispensables de ésta), además encontramos, conforme el art. 470, que
será necesario el asentimiento de ambos cónyuges tanto para la promesa
como para la efectivo acto de enajenar o gravar: a) bienes registrables; b)
LA
las acciones nominativas no endosables y las no cartulares; c) las

participaciones en sociedades no autorizadas para la oferta pública; d)
los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Bienes adquiridos conjuntamente. Para el caso de los bienes

adquiridos por ambos cónyuges -es decir que ambos son parte en el
FI
negocio jurídico de adquisición, y por lo tanto pasan a tener la nuda

propiedad del bien- la administración y disposición es conjunta,
independientemente del porcentaje o parte indivisa que posean sobre la
cosa adquirida (art. 471). El Código prevé que para estos bienes de
copropiedad conyugal serán de aplicación las reglas relativas al derecho

real de condominio (art. 1983 y ss.), pero con una serie de

particularidades y limitaciones, fundadas en la especialidad y vínculo
que une a los copropietarios (cónyuges). Es decir, que no se aplica el
régimen de condominio puro sino pertinente nos dice: “(…) A las cosas se
aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo
(...)”. En conclusión, son de aplicación las reglas generales del derecho
real de condominio, pero con las siguientes particularidades que difieren
de aquel régimen y son incorporadas por el derecho de familia: a) Las
decisiones se toman conjuntamente por ambos cónyuges copropietarios,
independientemente del porcentaje que posean sobre la cosa. b) Para el
caso de disenso entre ambos cónyuges en la toma de decisión, se prevé
la posibilidad de solicitar autorización judicial. c) En el condominio entre
cónyuges es de aplicación el régimen de asentimiento previsto en los
arts. 456, 469 y 470. d) Por último, el art. 417 limita el pedido de
división de condominio de la siguiente forma: “(…) Si alguno de los
cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede
OM
negarla si afecta el interés familiar”. En conclusión, el régimen que se
aplicará a los bienes adquiridos conjuntamente por los contrayentes será
el del derecho real de condominio con las modificaciones incorporadas
por el derecho de familia.
4.- Extinción de la comunidad. Clasificación de causas. Causas que

importan la extinción del régimen matrimonial y causas de separación de
.C
bienes. Acción de separación de bienes. Acción de fraude. Momento de la
extinción: supuestos.
La disolución del régimen de gananciales se produce en el momento en el

DD
que concluye la comunidad dinámica de bienes y se transforma en una
comunidad estática pendiente de liquidación y partición.
Clasificación de causas. Las causales de extinción del régimen de

comunidad pueden clasificarse de la siguiente manera:
LA
Dependiendo de que si para la constitución de la causal se requiere o no

intervención judicial previa: a) Causales extrajudiciales: i. Muerte
comprobada de uno de los cónyuges; ii. Modificación del régimen
patrimonial-matrimonial. b) Causales judiciales: i. Muerte presunta de
uno de los cónyuges; ii. Anulación del matrimonio putativo; iii. Divorcio
vincular; iv. Separación judicial de bienes.
FI
Por su forma de operar: a) Causales que extinguen la comunidad de

forma automática (ipso iure): i. Muerte comprobada o presunta de uno
de los cónyuges; ii. Anulación del matrimonio putativo; iii. Divorcio
vincular; b) Causales que para la extinción de la comunidad requieren la

petición o solicitud de parte: i. Separación judicial de bienes; ii.

Modificación del régimen patrimonial-matrimonial.
Conforme sus efectos con respecto al matrimonio: a) Causales que

implican la cesación del régimen matrimonial: i. Muerte comprobada o
presunta de uno de los cónyuges; ii. Anulación del matrimonio putativo;
iii. Divorcio vincular. b) Causales que no implican la cesación del
régimen matrimonial: i. Separación judicial de bienes; ii. Modificación del
régimen patrimonial-matrimonial.
Causas de extinción del régimen matrimonial. (Art. 475).
1. La muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges (inciso a).

Cabe recordar que la muerte es causal de extinción del vínculo
matrimonial (art. 435, incs. a y b), por lo que, consecuente y
lógicamente, produce el mismo efecto con respecto al régimen
patrimonial del matrimonio.
OM
2. La anulación del matrimonio putativo (inciso b). La declaración de
nulidad del matrimonio putativo produce la extinción de la comunidad.
Ya sea, tanto para el caso de que al momento de contraer el matrimonio,
ambos cónyuges eran de buena fe o, cuando uno solo lo era y luego haya
optado por disolver el régimen de comunidad (art. 429).
.C
3. El divorcio (inciso c). Igual es el razonamiento lógico-normativo que
esta causal encuentra con respecto al caso de muerte comprobada o
presunta. Al ser el divorcio una de las causales previstas de disolución
del vínculo matrimonial (art. 435, inc. c), tal disolución trae aparejada
DD
indefectiblemente la extinción del régimen patrimonial.
4. La separación judicial de bienes (inciso d). La separación judicial de

bienes o también llamada “acción autónoma de separación de bienes”,
conforme la forma que adopta para hacerse efectiva, produce la extinción
de la comunidad, es decir que uno de los cónyuges puede, por medio de
LA
esta acción, solicitar la extinción del régimen sin afectación ni disolución

del vínculo matrimonial.
5. La modificación del régimen matrimonial convenido (inciso e). Una vez

contraídas las nupcias, durante éstas, los cónyuges podrán, cumpliendo
determinados requisitos, mutar de régimen (art. 449). Sería el caso de
FI
que no habiendo ejercido el derecho de opción al momento de contraer

nupcias (quedando bajo el régimen “supletorio” de comunidad de
ganancias), posteriormente decidan mutar al separatista. Por lo tanto
esta mutación producirá inexorablemente la extinción del régimen
comunitario.

Causas de separación de bienes. Es una acción autónoma destinada a

hacer cesar la comunidad de gananciales hacia el futuro sin que ello
importe la disolución del vínculo matrimonial. El Código Civil y
Comercial, mantiene como causal de extinción del régimen de
comunidad a la separación judicial de bienes, pero ahora se
concentraron en un solo artículo las causales de procedencia (art. 477.
Las cuatro causas de procedencia son: 1. La mala administración del
otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales (inciso a). 2. El concurso preventivo o quiebra del otro
cónyuge (inciso b). 3. Cónyuges separados de hecho sin voluntad de
unirse (inciso c). 4. Designación de curador a un tercero por incapacidad
o excusa del cónyuge (inciso d).
Acción autónoma de separación de bienes. Es aquel remedio procesal

del que se pueden servir los cónyuges, frente al acaecimiento de
OM
determinadas hipótesis de procedencia impuestas taxativamente por la
ley, y que una vez entablada, pretende la extinción de la comunidad y
consecuentemente, el sometimiento al régimen separatista. La acción
judicial de separación de bienes es una acción autónoma de carácter
preventivo que tiene por principales fines: a) Extinguir el régimen de
comunidad manteniendo el vínculo matrimonial. b) Proteger la integridad
del activo ganancial representada por aquellos bienes en que el cónyuge
.C
peticionante posee un derecho en expectativa y que lo perfeccionará
luego la liquidación comunitaria. c) Ejercer el derecho que tiene el
cónyuge de controlar la gestión del otro (comprensivo de los actos
propiamente de gestión cuanto de los de disposición que hagan peligrar
DD
el derecho eventual sobre los gananciales); d) Procurar la satisfacción de
las necesidades económicas de la familia. La acción de separación de
bienes sólo será procedente si operan las causales establecidas por el
art. 477. Por lo que verificado en el plano de la realidad cualquiera de los
cuatro hechos hipotéticos previstos por esta norma, queda habilitada la
vía de la presente acción. La legitimación procesal, la poseen sólo y
LA
exclusivamente los cónyuges, incluso el art. 478 prohíbe expresamente

la subrogación por acreedores, al disponer: “Exclusión de la subrogación.
La acción de separación de bienes no puede ser promovida por los
acreedores del cónyuge por vía de subrogación”. Respecto de la prueba, el
cónyuge que promueve la acción, deberá acreditar los extremos
correspondientes al supuesto causal que toma como base legal para su
FI
pretensión. Rigiendo los principios de libertad, amplitud, flexibilidad y

dinamicidad probatoria (art. 710). Puede ocurrir que en el periodo de
tiempo que transcurre entre la interposición de la demanda hasta la
sentencia, el cónyuge demandado realice maniobras que pongan en
peligro o tornen ilusorio el derecho “en expectativa” que motiva la acción.

Por lo que se habilita al actor a solicitar medidas para cautelarlo y

protegerlo. El art. 479 dice: “Medidas cautelares. En la acción de
separación judicial de bienes se pueden solicitar las medidas previstas en
el artículo 483”. Y la citada disposición, reglamenta las medidas
protectorias que se pueden requerir en la indivisión post comunitaria. A
saber: a) Todas las medidas previstas en los procedimientos locales; b) La
autorización para realizar actos por sí solo cuando resulte necesario el
consentimiento del otro en caso de negativa injustificada; c) La
designación de un administrador de la masa de titularidad del otro, en
su persona o en un tercero.
Acción de fraude. El art. 473 dispone: “Fraude. Son inoponibles al otro

cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades pero con el propósito de defraudarlo”. De esta manera, ante la
gestión que realiza uno de los cónyuges dentro de sus facultades, pero
OM
en perjuicio o para defraudar al otro cónyuge, la ley considera que estos
actos son inoponibles. La acción de fraude será reconocida a favor del
cónyuge contra el otro esposo cuando éste ha realizado actos de
administración o de disposición material o jurídica que tengan por fin
disminuir el contenido de bienes gananciales o su valor o ha actuado
para evitar que un bien se incorporara a su patrimonio ganancial. El
ataque en contra del acto fraudulento obtendrá como consecuencia la
.C
inoponibilidad del mismo para el cónyuge accionante. En cuanto a los
actos que pueden ser alcanzados por la acción de fraude, encontramos:
a) Con respecto al tiempo de celebración: alcanza tanto a todos los actos
anteriores como a los posteriores a la acción de divorcio y a la separación
DD
de bienes. De manera que se podrán atacar los actos jurídicos
fraudulentos realizados durante la vigencia del matrimonio o a su
disolución en la etapa de indivisión post comunitaria; b) De acuerdo a la
naturaleza de los actos: pueden ser acusados de fraudulentos tanto los
actos de administración como de disposición; c) Considerando el objeto
del acto: en principio, recae sobre actos que tengan por objetos bienes
LA
gananciales, salvo que los actos sobre bienes propios tengan como fin
defraudar los derechos sobre la vivienda familiar, los muebles
indispensables de ésta o que con ellos se intente apartar de su deber de
contribuir al grupo familiar. En lo referente a la prescripción de la
acción, el plazo es de 2 (dos) años en virtud de lo dispuesto por el art.
2562, inciso f que prevé una prescripción bienal para el pedido de
FI
declaración de inoponibilidad nacida del fraude, plazo que comenzará a

correr desde que el cónyuge perjudicado tomó conocimiento del acto
fraudulento. Recordar que durante el matrimonio se suspende el plazo,
de acuerdo a lo impuesto por el art. 2543, inciso a.

Momento de extinción. El art. 480 se ocupa de precisar para

determinados supuestos de extinción de la comunidad cuando acaece
aquella. Además, deja expresamente a salvo los derechos de terceros
adquiridos de buena fe y a título oneroso. En el primero de los casos, la
norma referenciada dispone un principio general y dos excepciones.
Como principio afirma que, para los casos de nulidad, divorcio o
separación judicial de bienes (art. 475, incs. b, c y d) la extinción de la
comunidad opera con efecto retroactivo al día de la notificación de la
demanda o la petición conjunta. Luego, dispone como excepciones: a)
que en los casos que haya mediado separación de hecho sin voluntad de
unirse y ésta haya precedido al divorcio o a la nulidad del matrimonio, la
extinción de la comunidad tendrá efectos retroactivos al día comprobado
del cese voluntario de la cohabitación; y b) que en los casos de abuso de
derecho o fraude, el juez interviniente podrá variar la extensión temporal
de la retroactividad. La importancia de los efectos retroactivos de la
sentencia que extingue la comunidad, tiene enorme gravitación en el
OM
patrimonio de los cónyuges, pues desde aquélla cesa la ganancialidad.
De tal modo las deudas y los bienes posteriores a tal fecha son ajenos a
la comunidad, quedando el patrimonio de cada cónyuge constituido por
los bienes que eran propios en la comunidad, por los gananciales que le
fueran adjudicados en la partición de aquélla y con los incorporados
luego de extinguida la comunidad. Por otro lado, el cuarto párrafo del
art. 480, prescribe: “(…) En todos los casos, quedan a salvo los derechos
.C
de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito (…)”.
Esto se debe a que el derecho que cada uno de los cónyuges posee sobre
los bienes gananciales y registrables -adquiridos por el otro- se
encuentra pendiente de publicidad hasta la inscripción en sus
DD
respectivos registros, por lo que se otorga expresamente, hasta esa
oportunidad, protección a los terceros que contraten con ellos a título
oneroso.
5.- Indivisión post comunitaria. Concepto. Naturaleza jurídica. Reglas

aplicables. Administración. Medidas protectorias. Uso y goce de bienes
LA
indivisos. Frutos y rentas. El pasivo durante la indivisión. Efectos frente

a los acreedores.
La indivisión post comunitaria es la situación o estado en que se

encuentra el conjunto de bienes gananciales desde la disolución del
régimen de comunidad hasta su efectiva liquidación y participación.
FI
Naturaleza jurídica. Teoría de la diferenciación según las causas: la

naturaleza jurídica y por consiguiente el régimen aplicable, dependerá de
las causas que produjeron la extinción de régimen comunitario. Si ésta
se produjo por divorcio vincular o nulidad matrimonial, con respecto a

terceros se mantiene la separación de masas y el régimen de sociedad

conyugal, es decir que subsisten las relaciones ut singuli respecto de los
bienes a liquidar. En cambio, si la extinción operó por muerte o
ausencia, se establecen relaciones patrimoniales ut universitas, en forma
de una comunidad de derechos en estado de indivisión. El Código Civil y
Comercial, siguiendo esta línea de pensamiento, diferencia las causas de
la extinción de la comunidad para la determinación del régimen
aplicable.

Administración. En principio, los cónyuges tienen la facultad de
acordar las reglas de administración y disposición que regirán durante la
indivisión respecto de aquellos bienes que integran la masa indivisa
(bienes gananciales) hasta que finalice el periodo con la correspondiente
partición. En el caso de falta de acuerdo, el art. 482, dispone que serán
de aplicación supletoria las reglas de administración y disposición
previstas para el régimen de comunidad (arts. 456/460, 462, 469/474).
OM
El segundo párrafo del art. 482 del C.C. y C. establece la obligación que
pesa sobre cada uno de los contrayentes de informar con una antelación
razonable, su intención de otorgar actos que excedan la administración
ordinaria de los bienes gananciales, esto con el fin de que el cónyuge
informado pueda oponerse a los mismos cuando a consideración de él
exista una vulneración de sus derechos. La norma omite establecer las
consecuencias para los actos celebrados sin la comunicación previa.
.C
Medidas protectorias. Durante el periodo de indivisión, los cónyuges,
con el objeto de proteger sus derechos sobre los bienes indivisos, poseen
el derecho de requerir las siguientes medidas cautelares: a) Las previstas
DD
por las leyes de procedimiento locales (inventario, vista de libros,
designación de veedor, embargo, inhibición general de bienes, medida de
no innovar, prohibición de contratar, etcétera). b) La autorización judicial
supletoria para la realización de actos que requieren el consentimiento
del otro cónyuge frente a su negativa injustificada. c) La designación de
un administrador de la masa del otro cónyuge, ya sea en su persona o en
LA
un tercero, desempeño que se regirá por las normas de administración

de la herencia en cuanto a facultades y obligaciones del administrador.
Uso y goce de los bienes indivisos. Mientras se encuentre vigente la

indivisión, los cónyuges conservan el derecho de usar y gozar de los
bienes gananciales. Este uso y goce se hará de acuerdo: a) al modo que
FI
acuerden ambos cónyuges. En el caso de que no haya acuerdo el Código

Civil y Comercial impone como única solución la regulación judicial; b) al
destino que posean los mismos, ya sea por su naturaleza, por acuerdo o
disposición judicial. En caso de que uno de los connubios le diere a los
bienes un destino diferente que el determinado por su propia naturaleza,

por los cónyuges o por el juez, el otro podrá reclamar judicialmente que
se lo indemnice por el perjuicio causado.
Frutos y rentas. El Código Civil y Comercial establece el deber de rendir

cuentas que pesa para los cónyuges sobre los frutos y rentas de los
bienes gananciales devengados durante el periodo de indivisión. Esto se
debe a que éstos acrecen a la masa indivisa. En el caso de que uno de los
cónyuges posea exclusivamente el derecho de uso y goce sobre un bien,
con respecto a los frutos o rentas que podrían ser percibidos, generará
sobre éste y para la masa un derecho de recompensa, el cual deberá ser
abonado desde que el otro cónyuge lo solicita.
El pasivo durante la indivisión post comunitaria. Durante la

indivisión post comunitaria continúa vigente el principio de separación
de deudas (art. 461). Al igual que subsiste la responsabilidad solidaria de
los copartícipes respecto de obligaciones contraídas para solventar el
OM
propio sostenimiento, el de los hijos menores, incapaces o con capacidad
restringida y los gastos de conservación y reparación de los bienes
gananciales (arts. 462 y 467). Cuando se trate de deudas para solventar
gastos sobre bienes gananciales del deudor, la responsabilidad solidaria
del no contratante se limita a su patrimonio ganancial (art. 467). Son
válidos los actos de gestión y disposición a título oneroso sobre cosas
muebles no registrables ejecutados por el copartícipe que ejerce la
.C
tenencia de la cosa, excepto que la disposición recaiga sobre los muebles
indispensables del hogar, sobre los objetos destinados al uso personal
del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión, caso en que
deberá requerirse el asentimiento del otro copartícipe (art. 462).
DD
Efectos frente a los acreedores. Reza el art. 487: “Efectos frente a los
acreedores. La disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de
los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su
deudor”. Los acreedores -de fecha anterior a la extinción de la
comunidad- del titular de un bien ganancial pueden oponerse a la
LA
partición hasta no ser desinteresados. En caso de fraude pueden

plantear la inoponibilidad del acto de disposición conforme lo acuerdan
las normas generales de protección de los terceros. Concluye que dicha
norma, debe ser complementada con el 4° párr. del art. 480. La
sentencia que extingue la comunidad (de divorcio, nulidad, separación
judicial de bienes y/o el cambio de régimen) produce efectos retroactivos
FI
-con diverso alcance de acuerdo al art. 480- de modo que las deudas y
los bienes posteriores a tal fecha son ajenos a la comunidad. No obstante
ello, la titularidad que sobre los bienes tenían los cónyuges antes de
extinguida la comunidad no se modifica de pleno derecho disuelta
aquélla. La norma protege los derechos de terceros acreedores de los

copartícipes de fecha anterior a la extinción de la comunidad imponiendo

a los cónyuges -o ex cónyuges- un deber de diligencia consistente en la
inscripción de la sentencia respectiva (o el cambio de régimen) en el
Registro Civil. Satisfecho tal deber la extinción comunitaria será oponible
a los acreedores. La última parte del art. 486 autoriza a todos los
acreedores de los cónyuges copartícipes a subrogarse en los derechos de
su deudor o en los del no contratante -en caso de que se trate de deudas
comunes- para solicitar la partición de la masa común. La subrogación
en tales derechos nunca podrá ser superior al monto del crédito que
pretende ejecutarse.
6.- Liquidación de la comunidad. Cargas de la comunidad. Obligaciones

personales. Las recompensas: prueba, monto, valuación y liquidación.
La liquidación de la comunidad comprende trámites, operaciones y
OM
actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de
gananciales, para realizar luego la partición; de manera que abarca los
actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinación
y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a la dilucidación del
carácter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinación de las
recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas
propias, y también a la estimación del valor de los bienes comunes.
.C
Respecto al pasivo definitivo, reiteramos, que él hace a la relación interna
entre cónyuges. Determinando qué deudas serán soportadas
definitivamente por la comunidad, esto es por el haber ganancial, y que
se materializan a través de las cargas de la comunidad y las obligaciones
DD
personales (arts. 489 y 490). Cuestiones éstas que recién adquieren
importancia una vez extinguida la comunidad y para su necesaria
liquidación.
Cargas de la comunidad. Se utiliza la expresión cargas de la comunidad

para aludir a débitos (compromisos) contraídos por cualquiera de los
LA
cónyuges en beneficio de la comunidad, aun cuando las obligaciones son

siempre personales de cada uno. Estas cargas que deberán ser
soportadas por el activo comunitario se encuentran enumeradas en el
art. 489. En consecuencia, son a cargo de la comunidad: a) Las
obligaciones contraídas durante la comunidad que no sean obligaciones
personales de cada cónyuge. b) El sostenimiento del hogar, de los hijos
FI
comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está
obligado a dar. c) Las donaciones de bienes gananciales hechas a los
hijos comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su
establecimiento o colocación. d) Los gastos de conservación y reparación
de los bienes propios y gananciales.

Obligaciones personales. El art. 490 enumera bajo el título

“Obligaciones personales” a aquellas deudas que pesarán sobre el
patrimonio propio del cónyuge que las contrajo o sobre los bienes que
aquel reciba como producto de la partición de la masa común. En el caso
de que para afrontar estas deudas uno de los cónyuges haya dispuesto
del activo ganancial, deberá a la comunidad la respectiva recompensa.
Son obligaciones personales de los cónyuges: a) Las contraídas antes del
comienzo de la comunidad. b) Las que gravan las herencias, legados o
donaciones recibidos por uno de los cónyuges. c) Las contraídas para
adquirir o mejorar bienes propios. d) Las resultantes de garantías
personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que
de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial. e) Las derivadas de
la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
Las recompensas: El principio general de recompensa surge del primer
OM
párrafo del art. 491, el cual dispone el reconocimiento de las
recompensas con carácter amplio: “La comunidad debe recompensa al
cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el
cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad”.
Prueba de las recompensas. La acción que tenga como fin obtener el
.C
reconocimiento de una compensación derivada del derecho de
recompensa, debe ser intentada en la etapa de liquidación de la
comunidad, ya que será improcedente durante su vigencia. El art. 492
pone en cabeza del reclamante, es decir, quien invoca el derecho de
DD
recompensas, la carga de probarla, siendo admisible todos los medios de
prueba.
Monto y valuación de las recompensas. Una vez que se ha precisado la

existencia de la recompensa y por lo tanto la obligación de compensar, es
necesario asignarle un monto determinado para hacerla efectiva. Pero
LA
esto no es tan simple, puesto que desde la fecha en que se efectuó el

gasto o inversión -fuente de la recompensa- y hasta la liquidación de la
comunidad, puede haber transcurrido un intervalo de tiempo en que los
valores patrimoniales, han sufrido los efectos de la depreciación
económica. Lo que puede producir un perjuicio a la comunidad
(gananciales) o al cónyuge obligado, llegando al posible caso de un
FI
enriquecimiento sin causa. Con el fin de evitar este posible perjuicio, el

Código Civil y Comercial establece como regla que para obtener el monto
de las recompensas se deben cotejar dos valores: a) el gasto, inversión o
erogación efectuada por un cónyuge con dinero propio en beneficio del
haber ganancial, o con fondos comunes en beneficio propio; y b) el

provecho que tal gasto significó para la comunidad y/o para el cónyuge
al momento de la extinción de la comunidad. De estos dos valores se
deberá tomar el menor, que será aquel que representará el monto a
compensar. En el caso de que del gasto, inversión o erogación no se haya
obtenido ningún provecho o beneficio, se tomará como monto el valor de
aquella. Es decir que si en la tarea de cotejo no existe el valor consignado
en el punto b), se tomará sólo el del punto a). La operación de cotejo,
necesariamente lleva implícita una valuación de los bienes objeto de la
recompensa, por lo que cabe preguntarnos ¿en qué oportunidad se debe
realizar? La respuesta la encontramos en el art. 494, que incorpora una
pauta temporal, estableciendo que si bien la tasación será efectuada a la
época de la liquidación de la comunidad, aquella se deberá realizar
conforme el estado en que estaban los bienes al tiempo en que la
comunidad se extinguió.
Pautas de liquidación de las recompensas. Para la liquidación y posterior
OM
partición de la comunidad, no sólo es necesario determinar los bienes
que integran el activo comunitario, y su valor, sino también precisar y
valuar los créditos que los cónyuges pueden tener en contra de la
comunidad, o ésta en contra de ellos. En el último caso encontramos a
las recompensas, que para las cuales, una vez cuantificadas, el Código
Civil y Comercial prevé como pauta de liquidación, que una vez
determinadas las valuaciones de las recompensas, el valor final deberá
.C
ser colacionado a la masa común y en el caso de que el reembolso sea a
favor de un cónyuge, el importe correspondiente le deberá ser atribuido a
éste sobre la masa común. Es decir, en el primer supuesto el cónyuge
beneficiario deberá imputar el valor de las recompensas a la masa
DD
común para luego ser dividida en partes iguales, y en el segundo es de la
masa ganancial que se debitará el importe correspondiente. Pero, ¿qué
ocurre si la masa común es insuficiente para responder frente al crédito
debido al cónyuge acreedor? Problema que encuentra solución en la
última parte del art. 496, estableciéndose que el crédito por recompensa
no se extingue por falta de bienes para su realización. Sólo en este
LA
supuesto habría pago del cónyuge deudor al copartícipe acreedor con

fondos propios; de lo contrario, podrá demandarse judicialmente su
cobro.
7.- Partición de la comunidad. Masa común partible. División. Atribución

preferencial. Formas. Gastos. Liquidación de dos o más comunidades.
FI
Supuesto de bigamia.
La última etapa de la liquidación de la comunidad es la partición. Es el

medio a través del cual se convierte el derecho en expectativa a la mitad
indivisa que cada cónyuge tenía, en una suma de valores concretos de su

absoluta propiedad. Dentro de ésta se realizarán los actos de inventario,

avalúo y adjudicación de bienes. La partición puede ser solicitada en
cualquier momento a partir de que se encuentre disuelta o extinguida la
comunidad, por cualquiera de los cónyuges o por los herederos del
cónyuge fallecido. A su vez, recordemos que el art. 486, faculta a los
terceros acreedores a subrogarse en los derechos de su deudor para
solicitar la partición de la masa común dejando a salvo así los derechos
de éstos. Existen tres únicos supuestos en los que no habrá partición: a)
Cuando no existan bienes, pues no habrá nada que partir. b) Cuando la
extinción de la comunidad operó por muerte, y el cónyuge supérstite es
el único heredero, ya que la totalidad del haber conyugal se transmitirá
ipso iure. c) Cuando exista un supuesto de indivisión forzosa, establecido
por el testador o por los herederos (arts. 2330 y 2331).
Masa común partible. En todos los demás casos, luego de la liquidación

se procederá a partir los bienes gananciales que hayan subsistido dentro
OM
de la masa indivisa. Pero es de cuidado, no confundir la masa partible
con la masa indivisa. Estas no necesariamente son las mismas. Como ya
vimos, la masa indivisa es aquella que se forma al momento de
extinguida la comunidad y nace con el estado de indivisión post
comunitario. Se encuentra integrada por todos los bienes gananciales
existentes al momento de la disolución de la comunidad. Mientras que,
la masa partible, es aquella que podríamos llamar “masa indivisa neta”,
.C
debido a que se compone por todos los bienes gananciales previa
deducción de las cargas de la comunidad (art. 489) y los créditos o
deudas resultantes del balance de recompensas (art. 488).
DD
División. A falta de acuerdo, la masa partible será dividida -conforme lo
establece el art. 498- por mitades entre los cónyuges, reproduciéndose
así el principio de igualdad imperante en nuestro ordenamiento jurídico
familiar. De modo que una vez determinados los bienes gananciales,
pagadas las deudas correspondientes y efectuadas las respectivas
compensaciones, la masa que subsista deberá repartirse por mitades
LA
entre ambos cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro. La
partición por mitades que dispone el Código Civil y Comercial, consagra
la finalidad del régimen de comunidad, la cual no es otra que la de
participar ambos cónyuges de las ganancias obtenidas desde el comienzo
de la comunidad hasta su culminación, sin ponderar para ello los
montos o contribuciones efectuadas por cada uno, toda vez que no se
FI
repartirá la masa común en base al porcentaje de aportes gananciales

efectuado, sino por mitades.
Atribución preferencial de bienes. En algunos casos la partición por

mitades de la masa puede no ser del todo justa. Esto puede ocurrir

cuando si bien se respeta el porcentaje, se priva a uno de los cónyuges

de un bien con el cual tiene un vínculo especial. Por lo que la normativa
prevé la siguiente solución para estos casos. Uno de los cónyuges puede
solicitar la atribución preferencial de los siguientes bienes: a) Los
amparados por la propiedad intelectual o artística; b) Los bienes de uso
relacionados con su actividad profesional, c) El establecimiento
comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que
constituya una unidad económica; d) La vivienda por él ocupada al
tiempo de la extinción de la comunidad, aunque exceda de su parte en
ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus
herederos. El motivo que se debe acreditar a los fines de reclamar la
atribución preferencial es el vínculo especial con el bien, sea porque son
bienes amparados por la propiedad intelectual o artística; porque están
relacionados con su actividad profesional; porque el establecimiento
comercial, industrial o agropecuario fue adquirido y/o formado por el
peticionante; o porque el inmueble era su residencia al tiempo de la
OM
extinción de la comunidad.
Formas de la partición. El artículo 500 reza: “Forma de la partición. El

inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la
partición de las herencias”. Por lo tanto, la partición puede ser de dos
modos: a) Privada, si todos los copartícipes están presentes y son
capaces; b) Judicial, en donde con independencia de lo que regulen los
.C
códigos de procedimientos locales, el Código Civil y Comercial establece,
de manera expresa, la figura del partidor (art. 2373), así como la
posibilidad de que cualquiera de los copartícipes (en este caso, los
cónyuges) soliciten la licitación de alguno de los bienes de la herencia
DD
(art. 2372), al tiempo que contempla las diferentes etapas del proceso
particionario y los objetivos de cada una ellas -composición de la masa
(art. 2376); formación de lotes (art. 2377); asignación (art. 2378); entre
otras.
Gastos de la partición. La partición de los bienes de la comunidad

LA
genera una serie de gastos, los de inventario, avalúo y adjudicación.

Estos gastos deben ser aportados por los cónyuges o sus herederos, pero
¿en qué proporción? Al regir en esta etapa el principio de autonomía de
la voluntad, la proporción estará determinada por lo que hayan
convenido las partes. En caso de falta de acuerdo debemos remitirnos a
la letra del art. 501, que dispone que esos gastos deban ser afrontados
FI
por cada parte proporcionalmente a su participación en la masa. Esto no

es más que una norma de remisión al art. 2384. sobre partición de
herencias.
Liquidación de dos o más comunidades. Es el supuesto receptado en el

art. 503: “Liquidación de dos o más comunidades. Cuando se ejecute

simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por
una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de
inventarios, para determinarla participación de cada una. En caso de
duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en
proporción al tiempo de su duración”. Es un supuesto especial, en el cual,
por diversas situaciones fácticas, existían dos comunidades. Por lo que
se consagra el principio de libertad y amplitud probatoria, permitiendo
así que cada uno de los cónyuges pueda demostrar en qué forma
participa cada uno de las comunidades. Por último, afirma como régimen
legal supletorio -en caso de que la duda persista- que la distribución a
cada comunidad sea realizada en proporción al tiempo de su duración.
Supuesto de bigamia. Contraer un matrimonio sin estar disuelto el

anterior es presupuesto de lo que se caracteriza como bigamia. El art.
504, contempla el supuesto de bigamia en donde se encuentran la
OM
coexistencia de dos comunidades de bienes, que involucran a tres
cónyuges, dos de buena fe y uno de mala fe, “el bígamo”. La norma
dispone: “Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge,
el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución
de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada
por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad”. El
matrimonio contraído de buena fe produce todos los efectos del
.C
matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad, pero sólo
respecto del cónyuge de buena fe (art. 429). Tal es el asunto en el caso de
bigamia que el art. 504 presume la mala fe del bígamo. En estos casos, el
Código reconoce al contrayente de buena fe tres opciones para liquidar la
DD
comunidad de gananciales: a) considerar que el matrimonio estuvo
regido por el régimen de separación de bienes; supuesto en el que sólo
habría una comunidad para liquidar (la constituida por el segundo
matrimonio del bígamo) a la que se le aplicarán las normas contenidas
en esta Sección, mas no la disposición comentada. b) liquidar los bienes
como si fuera una comunidad. c) exigir la demostración de aportes de
LA
cada cónyuge para dividir los bienes en proporción a ellos como si se

tratara de una sociedad de hecho. El caso contemplado en el apartado b)
es el regulado por el art. 504. Y es que el asunto involucra los derechos
de “tres” cónyuges, uno de mala fe (el bígamo) y dos de buena fe (el
legítimo y el del matrimonio nulificado). Coexisten dos comunidades, la
del primer matrimonio nunca extinguida -y, por ello, tampoco liquidada-,
FI
y la del segundo matrimonio, extinguida por la declaración de nulidad

con causa en el impedimento de ligamen (arts. 403, inc. d, y 424). En
este caso, el primer cónyuge del bígamo mantiene incólume su derecho a
la mitad de los gananciales adquiridos hasta el fin de su comunidad,
periodo comprensivo del tiempo en que el segundo matrimonio declarado

nulo también existía. Luego, el Código Civil y Comercial ampara los

derechos del segundo cónyuge del bígamo que optare por liquidar la
comunidad de gananciales, conforme la disposición anotada,
autorizándolo a reclamar la mitad de los gananciales adquiridos desde la
celebración de esas nupcias inválidas hasta la notificación de la
demanda de nulidad. Al bígamo le corresponderá su parte en la
liquidación de la primera comunidad, de la que se detraerá lo
correspondiente al segundo cónyuge de buena fe.
8.- Régimen de separación de bienes. Gestión de los bienes. Prueba de la
propiedad. Presunción. Cese del régimen.
El régimen de separación de bienes se caracteriza por el hecho de que

los patrimonios de los cónyuges se conservan independientes entre sí,
tanto activa como pasivamente, conviviendo en una relativa situación de
autonomía e independencia con ciertos puntos de conexión entre ellos.
OM
Se diferencia principalmente del régimen de comunidad en la
circunstancia de que no confiere a los cónyuges expectativas comunes
sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos, no
alterando el matrimonio el régimen de propiedad de los bienes.
Gestión de los bienes. El art. 505 consagra el principio de libre

administración y disposición de los bienes que cada uno de los cónyuges
.C
tenga, posea o adquiera, sin importar el tiempo o a que título responde la
incorporación a su patrimonio. Por lo que, bajo este régimen sólo existen
los denominados bienes personales de cada uno de los cónyuges. Al ser
de aplicación las disposiciones de orden público que integran el régimen
DD
patrimonial matrimonial primario o potestades domésticas, operan las
restricciones a la libertad de disposición, consagradas en el art. 456
(asentimiento). En consecuencia, rige el principio de separación de
deudas, a excepción de las deudas solidarias (art. 461).
Prueba de la propiedad de los bienes. Presunción. Cualquiera de los

LA
cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por

cualquier medio probatorio, y en caso de que ello no pueda ser probado,
se presume que pertenece a ambos. En ese caso, se puede solicitar la
división del condominio siempre que no afecte el interés familiar. Esta
previsión opera, principalmente, para los bienes muebles no registrables
cuya falta de registración puede plantear dudas sobre su titularidad.
FI
Cese del régimen separatista. El régimen de separación de bienes

puede cesar por: a) Divorcio vincular. b) Muerte comprobada o presunta
de uno o ambos cónyuges. c) Por nulidad de matrimonio putativo en el
que se hubiere acordado régimen de separación. d) Por modificación del

régimen matrimonial convenido. Como en este régimen no existe

expectativa de participación en los bienes de propiedad del otro cónyuge,
no hay bienes sujetos a partición. Salvo el supuesto en que los cónyuges
fueren condóminos. En tal caso, extinguido el régimen de separación,
aquellos podrán acordar el modo de partirlo y si no lograren
consensuarlo, regirán las normas de la partición hereditaria (art. 2369 y
concs.).

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Segunda unidad didáctica: Derecho Matrimonial.

1.- Disposiciones comunes a todos los regímenes. Régimen patrimonial

Disposiciones comunes a todos los regímenes. A diferencia del

Concepto y antecedentes. Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a

fundamental”, “régimen patrimonial primario”, “régimen primario

acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los

donde surgía la distinción entre normas primarias -que son inderogables

Recepción normativa y fundamento. Las normas que integran el

Caracteres. Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los

futuros contrayentes, ni los cónyuges, pueden dejarlas sin efecto. Es

contradicción entre una disposición del régimen primario con una

2. Permanentes. Las disposiciones comunes se mantienen durante el

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4. Imperativas. Carácter que se vincula con la inderogabilidad y orden

2.- Contenido del régimen patrimonial primario. Deber de contribución:

El conjunto de disposiciones comunes que componen el régimen

necesidades del hogar. b. Establecer los caracteres de responsabilidad de

en que se suplirá la falta de asentimiento conyugal, por ausencia,

Deber de contribución: El deber de los cónyuges de contribuir al

Antecedentes. En el Código velezano no existía una norma que

Contenido. A continuación, analizaremos el art. 455 del C.C. y C., con el

B. Gastos de sostenimiento del hogar: Hace referencia al conjunto de

desarrollo pleno del grupo familiar. Dentro de éstos, encontramos, por

C. Gastos de sostenimiento de los hijos comunes: Aquí se encuentra una

vinculación directa con el deber alimentario derivado de la

mismo cuerpo legal nos dice: “La obligación de alimentos comprende la

Forma y proporción en la que debe contribuir cada esposo. Continuando

Incumplimiento y Exigibilidad. (Art. 455) El Código Civil y Comercial

incumplimiento del deber de contribución, el magistrado cuenta con

Asentimiento conyugal: El asentimiento conyugal es una restricción a

jurídico celebrado por el otro, por lo que no será pasible de ser

calidad de titular del derecho porque, conociendo las condiciones de ese

Naturaleza jurídica. El instituto que nos ocupa, se encontraba regulado

integrar el régimen primario es de aplicación común a todo tipo de

aquellos casos excepcionales en los que se permite la venia judicial

Actos que requieren asentimiento. En lo que respecta a los actos

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Régimen de comunidad: a. Bienes propios y gananciales, es de aplicación

su art. 457 dispone que el asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y

Forma del asentimiento. Con respecto a la forma en que debe prestarse

advertían que en el caso de asentimiento prestado verbalmente podría

Oportunidad del asentimiento. El asentimiento conyugal puede

Sustitución del asentimiento. El art. 458 del C.C. y C.62 contempla la

habilita la posibilidad de conseguir el permiso de la judicatura para

debe prestarlo, se halle imposibilitado de hacerlo o se niegue

Efectos del acto realizado sin asentimiento. En el caso de que se haya

los cónyuges disponga de los derechos sobre los bienes muebles

la nulidad es relativa por lo que será facultad del juez determinar si se

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momento de su otorgamiento. Si bien el encuadre normativo con

disposiciones precedentes que reconocen la facultad de control que se

oportunamente conferido, ya sea que se dirija a impedir en forma

los hechos que son traídos a su conocimiento, teniendo siempre en miras

Responsabilidad frente a terceros: Luego de la ley 26.994 se mantiene

en la deuda): que hace a la relación interna entre cónyuges. Sólo de

solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para

Responsabilidad solidaria. Como ya expusimos previamente, la regla de

la separación de deudas entre los cónyuges cede ante determinadas

generan responsabilidad concurrente (art. 467), conforme diferenciamos

consecuencia, en este supuesto, la convivencia será un factor

gastos que insume la convivencia.

como correlativo el deber de alimentario derivado de la responsabilidad

comunes” ni están sujetos al régimen de recompensa al momento de la

Protección a terceros: Dentro del régimen primario nos encontramos