TEMA:

 LA  FORMA  DEL  CONTRATO  

 
I. SIGNIFICADO  DE  LA  FORMA  Y  EL  SISTEMA  POSITIVO  
Todo   negocio   jurídico   es   relevante   para   el   Derecho   únicamente   si  
trasciende  a  la  realidad  social,  de  tal  manera  que  debe  consistir  en  un  acto  externo  
que   se   expresión   de   voluntades.   Por   lo   tanto,   el   contrato   debe   tener   siempre  
alguna  forma  de  exteriorización.  
No   obstante,   la   exteriorización   de   la   voluntad   contractual   no   puede  
identificarse   con   el   vehículo   material   concreto   empleado,   pues,   aunque   la   forma  
concreta   en   la   que   se   plasmó   mecánicamente   la   voluntad   contractual   haya  
desaparecido,  puede  acreditarse  su  existencia  por  cualquier  medio  probatorio.  
La   forma   puede   ser   libremente   escogida   por   las   partes,   o   bien   estar  
predeterminada   por   la   Ley   o   por   los   propios   particulares.   Si   se   halla  
predeterminada,   nos   encontramos   con   los   “contratos   solemnes”,   donde   la   forma  
representa   un   requisito   estructural   del   propio   contrato,   que   ha   de   unirse   al  
consentimiento,  al  objeto  y  a  la  causa,  para  que    dicho  contrato  exista.  
 
A. Regla  general  
Nuestro   ordenamiento   jurídico   acoge   el   principio   general   de   libertad   de  
forma,   como   manifestación   del   principio   espiritualista   imperante   desde   el  
Ordenamiento   de   Alcalá   del   año   1348.   Así   pues,   con   carácter   general,   las   partes  
pueden  celebrar  un  contrato  en  la  forma  que  estimen  más  oportuna.  Sin  embargo,  
existen   ciertas   excepciones,   donde   se   requiere   una   determinada   forma   para   la  
propia   existencia   del   negocio   jurídico   (v.gr.,   el   legislador   quiere   evitar   la  
precipitación  en  ciertos  contratos  de  trascendencia  patrimonial,  y  exige  el  respeto  
de  ciertas  formalidades).  
Art.   1278   CC:   “Los  contratos  serán  obligatorios,  cualquiera  que  sea  la  forma  en  que  se  
hayan  celebrado,  siempre  que  en  ellos  concurran  las  condiciones  esenciales  para  su  validez”.  
 
B. Excepciones  
a) Forma  ad  probationem  
El   principio   general   de   libertad   de   forma   consagrado   en   el   art.   1278   CC  
resulta   aparentemente   muy   limitado   por   lo   dispuesto   en   el   art.   1280   del   mismo  
cuerpo  legal.  
Art.  1280  CC:  “Deberán  constar  en  documento  público:  
1.º  Los  actos  y  contratos  que  tengan  por  objeto  la  creación,  transmisión,  modificación  o  
extinción  de  derechos  reales  sobre  bienes  inmuebles.  
2.º  Los  arrendamientos  de  estos  mismos  bienes  por  seis  o  más  años,  siempre  que  deban  
perjudicar  a  tercero.  
3.º  Las  capitulaciones  matrimoniales  y  sus  modificaciones.  
4.º   La   cesión,   repudiación   y   renuncia   de   los   derechos   hereditarios   o   de   los   de   la   sociedad  
conyugal.  
5.º  El  poder  para  contraer  matrimonio,  el  general  para  pleitos  y  los  especiales  que  deban  
presentarse   en   juicio;   el   poder   para   administrar   bienes,   y   cualquier   otro   que   tenga   por   objeto   un  
acto  redactado  o  que  deba  redactarse  en  escritura  pública,  o  haya  de  perjudicar  a  tercero.  
6.º   La   cesión   de   acciones   o   derechos   procedentes   de   un   acto   consignado   en   escritura  
pública.  
También  deberán  hacerse  constar  por  escrito,  aunque  sea  privado,  los  demás  contratos  
en  que  la  cuantía  de  las  prestaciones  de  uno  o  de  los  dos  contratantes  exceda  de  1.500  pesetas”.  
 
Sin  embargo,  la  clave  para  la  exégesis  del  transcrito  art.  1280  se  halla  en  el  
art.   1279   CC:   “Si   la   ley   exigiere   el   otorgamiento   de   escritura   u   otra   forma   especial  
para  hacer  efectivas  las  obligaciones  propias  de  un  contrato,  los  contratantes  podrán  

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compelerse  recíprocamente  a  llenar  aquella  forma  desde  que  hubiere  intervenido  el  
consentimiento  y  demás  requisitos  necesarios  para  su  validez”.  
Por  lo  tanto,  los  contratos  y  actos  enumerados  en  el  art.  1280  CC  son  válidos  
entre   los   contratantes,   con   independencia   de   la   forma   en   la   que   se   hubieren  
celebrado   (salvo   dos   excepciones   que   veremos   en   el   siguiente   apartado).  
Únicamente   es   necesaria   la   forma   prescrita   para   ellos   en   dicho   precepto,   en   aras   a  
poder  hacerse  valer  el  contrato  también  frente  a  terceros;  para  probar  el  contrato  
frente  a  terceros,  de  ahí  que  se  denomine  “forma  ad  probationem”.  Para  reclamar  
su  vigor  entre  las  propias  partes,  en  cambio,  bastará  con  probar  la  existencia  y  los  
términos   del   contrato   por   cualquier   medio   admitido   en   Derecho,   y   no   será  
imprescindible  haber  respetado  la  forma  prevista  en  el  art.  1280  CC.  
Esta   es   la   interpretación   constante   de   la   jurisprudencia   y   doctrina   en  
relación  con  el  art.  1280  CC,  cuyo  tenor  literal  dista  mucho  de  ser  esclarecedor.  
Como   se   dispone   en   el   art.   1279   CC,   cualquiera   de   los   contratantes   puede  
exigir   o   compeler   al   otro   a   respetar   la   forma   legalmente   prevista   para   el   negocio  
jurídico  (v.gr.,  escritura  pública).  La  Sentencia  TS  (Sala  1.ª)  de  16  septiembre  2014,  
Rec.   969/2012,   fija   como   doctrina   jurisprudencial   que   el   incumplimiento   de   la  
obligación   de   elevar   a   escritura   pública   el   contrato   de   compraventa   celebrado,  
conforme  a  lo  dispuesto  por  el  artículo  1280  del  Código  Civil,  no  es  causa  directa  
de   resolución   contractual   al   amparo   del   artículo   1124   del   Código   Civil.   Sin  
embargo,   cuando   el   “compelido”   se   niega   a   rellenar   la   forma   ad   probationem  
legalmente   contemplada,   podrá   ser   condenado   a   ello   y,   en   último   término,   “el  
Tribunal  competente,  por  medio  de  auto,  resolverá  tener  por  emitida  la  declaración  
de  voluntad”  (art.  708.1  LEC).  
 
b) Forma  ad  substantiam  
Como  ya  hemos  comentado  con  anterioridad,  el  ordenamiento  en  diversos  
supuestos   exige   al   negocio,   para   concederle   propia   existencia   y   validez   (y   no   mera  
eficacia  frente  a  terceros),  la  observancia  de  una  forma  específica,  con  exclusión  de  
las  demás.  De  este  modo,  en  estas  hipótesis  la  forma  se  convierte  en  un  elemento  
con   carácter   constitutivo   del   contrato,   junto   con   el   consentimiento,   el   objeto   y   la  
causa:  forma  dat  esse  rei.  
No   obstante,   ello   no   significa   que   sea   constitutivo   del   contrato   el   mismo  
documento  en  el  que  la  declaración  consta,  que  puede  posteriormente  perderse  o  
destruirse   sin   que   la   contratación   quede   afectada,   ya   que   podrá   acreditarse   por  
otro  medio  de  prueba.  
Entre   las   excepciones   al   principio   de   libertad   de   forma,   donde   es   preciso  
respetar  una  determinada  e  ineludible  formalidad,  podemos  citar,  por  ejemplo:  la  
hipoteca,   que   requiere   escritura   pública   y   su   inscripción   en   el   Registro   de   la  
Propiedad;   la   sociedad   mercantil,   que   se   ha   de   inscribir   en   el   Registro   Mercantil;  
finalmente,  se  vuelve  al  formalismo  en  muchos  contratos  con  la  regulación  del  Real  
Decreto   Legislativo   1/2007,   de   16   de   noviembre,   por   el   que   se   aprueba   el   Texto  
Refundido   de   la   Ley   General   para   la   Defensa   de   los   Consumidores   y   Usuarios   y  
otras  leyes  complementarias.  También  las  propias  partes  contractuales,  en  virtud  
del   principio   de   autonomía   privada   de   la   voluntad,   pueden   haber   pactado   que  
determinados   contratos   entre   ellas   hayan   de   respetar   una   concreta   forma   ad  
substantiam,   de   tal   manera   que   si   no   se   celebraran   de   este   modo   carecerían   de  
existencia  y  validez.  
Especialmente   interesantes,   a   nuestros   efectos,   son   las   capitulaciones  
matrimoniales,  que  necesariamente  se  han  de  hacer  ante  Notario  y  que  regulan  el  
régimen   patrimonial   de   la   familia.   Pese   a   poder   pensarse   que   se   trata   de   una  

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hipótesis  de  forma  ad  probationem,  al  estar  incluida  en  el  art.  1280.3  CC,  se  trata  de  
un  supuesto  de  forma  ad  substantiam,  porque  así  se  establece  taxativamente  en  el  
art.   1327   CC:   “Para   su   validez,   las   capitulaciones   habrán   de   constar   en   escritura  
pública”.   Lo   mismo   puede   afirmarse   en   relación   con   el   poder   para   contraer  
matrimonio  aludido  en  el  art.  1280.5  CC,  dado  que  el  art.  55  CC  exige  que  haya  sido  
otorgado  “en  forma  auténtica”.  
Otro  ejemplo  relevante  es  el  referido  a  las  donaciones  [MUY  IMPORTANTE]:  
Art.   632   CC:   “La  donación  de  cosa  mueble  podrá  hacerse  verbalmente  o  por  escrito.  La  
verbal   requiere   la   entrega   simultánea   de   la   cosa   donada.   Faltando   este   requisito,   no   surtirá  
efecto  si  no  se  hace  por  escrito  y  consta  en  la  misma  forma  la  aceptación”.  
Art.   633   CC:   “Para   que   sea   válida   la   donación   de   cosa   inmueble   ha   de   hacerse   en  
escritura   pública,   expresándose   en   ella   individualmente   los   bienes   donados   y   el   valor   de   las  
cargas  que  deba  satisfacer  el  donatario.  La  aceptación  podrá  hacerse  en  la  misma  escritura  de  
donación  o  en  otra  separada;  pero  no  surtirá  efecto  si  no  se  hiciese  en  vida  del  donante.  Hecha  en  
escritura  separada,  deberá  notificarse  la  aceptación  en  forma  auténtica  al  donante  y  se  anotará  
esta  diligencia  en  ambas  escrituras”.  
 
II. REPRODUCCIÓN  Y  RECONOCIMIENTO  DEL  CONTRATO  
Como   consecuencia   de   lo   dispuesto   en   el   art.   1279   CC,   las   partes   pueden  
compelerse  recíprocamente  a  llenar  una  determinada  forma  ad  probationem,  y  se  
producirá   lo   que   se   denomina   una   “reproducción   del   contrato”   ya   celebrado   y  
existente  con  anterioridad.  En  teoría,  se  habrá  de  producir  una  nueva  declaración  
de  voluntad  que  configura  el  contrato  reproductivo,  distinto  del  anterior,  aunque  
con  el  mismo  contenido.  
¿Qué  sucede  si  hay  divergencias  entre  uno  y  otro  contrato?  En  principio,  al  
contrato   primitivo   debe   superponerse   la   convención   reproductiva   (v.gr.,   el  
contrato   elevado   a   escritura   pública)   cuando   discrepa   de   aquél,   ya   que   “consta  
expresamente  la  novación  del  primero”   (si   aplicamos   el   art.   1224,   in  fine,   CC).   Sin  
embargo,   si   las   partes   han   pretendido   únicamente   la   mera   renovación   y  
documentación   del   contrato   anteriormente   celebrado   en   forma   distinta   a   la  
legalmente   contemplada,   y   la   forma   documentada   posterior   no   recoge   fielmente  
los   extremos   de   la   primitiva   convención,   cabría   quizá   plantear   que   las   partes  
puedan   demostrar,   a   través   de   cualquier   medio   de   prueba   admitido   en   Derecho,   el  
error  en  la  documentación.  Como  consecuencia  de  ello,  restablecerían  el  verdadero  
contenido  del  contrato  inexactamente  documentado.  Habría  un  error  obstativo  en  
la  reproducción.  
Un   supuesto   diferente   sería   el   del   “reconocimiento   formal   del   contrato”,  
donde   las   partes   manifiestan   haber   llevado   a   cabo   con   anterioridad   un  
determinado  contrato,  o  indican  los  extremos  del  mismo.  
Art.   1224   CC:   “Las   escrituras   de   reconocimiento   de   un   acto   o   contrato   nada   prueban  
contra   el   documento   en   que   éstos   hubiesen   sido   consignados,   si   por   exceso   u   omisión   se  
apartaren  de  él,  a  menos  que  conste  expresamente  la  novación  del  primero”.  

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