TEMA 12

NOCIONES GENERALES DE DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO DE SUCESIONES

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de familia ofrece notables peculiaridades frente a otras como el Derecho patrimonial o
incluso frente al Derecho sucesorio. Son de destacar como principales características las siguientes:

- su alto contenido ético;

- el “centro de gravedad” de la protección jurídica se traslada del individuo a la familia;
- fusión derecho/deber: fuerte interpenetración de derechos y obligaciones (función)
- la limitación de la autonomía de la voluntad: muchas de las normas que integran el Derecho de
familia son normas imperativas e inderogables por la voluntad particular, de forma que el
acuerdo de voluntades (o el negocio jurídico unilateral) suele quedar restringido a la mera
creación del vínculo, cuyos efectos regula ya el Derecho de forma anticipada e inderogable;
en consecuencia, los derechos/deberes de familia son indisponibles e irrenunciables.

II. EL MATRIMONIO: ASPECTOS ECONÓMICOS

1. CONCEPTO

El matrimonio es la unión legal de dos personas del mismo o diferente sexo, concertada mediante la
observancia de determinados requisitos o formalidades legales, para la plena y perpetua comunidad de
existencia. Conforme al artículo 44.2 CC, “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

El matrimonio es:

-desde un punto de vista general, una institución, es decir una relación social y familiar regulada por
un conjunto de normas estructuradas con arreglo a unos principios generales
-desde un punto de vista más específico, es un acto jurídico productor de un determinado estado
civil: la declaración de voluntad proveniente de una persona, con el fin de contraer matrimonio con otra
persona, con la voluntad de establecer con ella una unión estable y duradera.

2. ASPECTOS ECONÓMICOS DEL MATRIMONIO

2.1. EL RÉGIMEN ECONÓMICO LEGAL O PRIMARIO: LA POTESTAD DOMÉSTICA

El CC deja libertad a los cónyuges para que adopten el régimen o sistema que haya de regir los
aspectos económicos del matrimonio que estimen conveniente, por medio de las capitulaciones
matrimoniales. No obstante, establece algunas reglas (en el Título III del Libro IV, arts. 1319 a 1324) que
podríamos considerar disposiciones generales, aplicables cualquiera que sea el régimen adoptado, o una
especie de régimen económico legal básico o primario.

-Una de estas reglas se refiere a los actos de ejercicio de la potestad doméstica. Conforme al art.
1319, cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias
de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De
las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad, responderán solidariamente los bienes comunes y los
del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge.

El cónyuge que hubiere aportado caudales o bienes propios para la satisfacción de deudas contraídas
en el ejercicio de la potestad doméstica tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen
económico matrimonial (En caso de régimen de gananciales, con cargo a éstos). Se establece, así, una
solidaridad que no lo es de deudores, sino de patrimonios responsables.

-Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el
carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

-Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la
vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber.
No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor.

-Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe
con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados
podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos.
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el
consentimiento del otro cónyuge.

-Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda
clase de contratos.

-Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la
confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a
los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.

2.2. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Consisten en un acuerdo o conjunto de acuerdos otorgado por los cónyuges, antes o después del
matrimonio, con el fin de fijar el régimen a que deben sujetarse los bienes del matrimonio y su
administración, o con el fin de adoptar cualquier otra disposición por razón de matrimonio.

Los requisitos o condiciones que las capitulaciones matrimoniales deben cumplir para su validez son
los siguientes:

a) Reales:

Conforme al art. 1325, primero de los que regulan esta materia, el contenido de las capitulaciones
puede consistir en estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio (contenido
típico) o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (contenido atípico, en cuanto que las
capitulaciones constituyen en este caso realmente un vehículo formal, un instrumento, para aglutinar una
diversidad de negocios jurídicos autónomos, contractuales o no). En cualquier caso, el contenido de las
capitulaciones está sometido a algunas limitaciones: “Será nula cualquier estipulación contraria a las
leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”
(art. 1328).

b) Formales:

En cuanto al tiempo, pueden otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio, pero si se otorgan
antes, quedan sin efecto si en el plazo de un año no se contrajera el matrimonio.

En cuanto a la forma propiamente dicha, las capitulaciones han de otorgarse y constar en escritura
pública, han de ser objeto de mención en el Registro Civil para que surtan efectos frente a terceros, y
también en el de la Propiedad si afecta a bienes inmuebles.
 2.3. LOS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES

La ley considera que, para el cumplimiento de sus fines, el matrimonio requiere un soporte
económico, y una estructura y una organización del mismo. Por ello regula, junto a los “efectos personales”
del matrimonio, los llamados “efectos patrimoniales” o “relaciones de los cónyuges respecto de los bienes”,
llamando al conjunto de normas que regulan tales efectos patrimoniales “régimen económico conyugal”.

La doctrina lo define como el conjunto de reglas que delimitan los intereses económicos que se
derivan del matrimonio, tanto en las relaciones entre los cónyuges, como en las relaciones de éstos con
terceros.

De entre la diversa tipología posible y existente de regímenes económico-matrimoniales, nuestro

ordenamiento jurídico se adscribe a un sistema mixto, que establece, en principio, un criterio convencional
(libertad) -ofreciendo asimismo la regulación de alguno de los sistemas que pudieran convencionalmente
establecerse, como el de separación o el de participación- junto con unos criterios legales supletorios, que
aseguran la existencia de un sistema en defecto de pacto. En primer grado, es aplicable el régimen de
sociedad legal de gananciales (art. 1316). Y cuando éste régimen hubiera sido expresamente excluido
en capitulaciones, sin determinar el régimen a aplicar, regirá con carácter supletorio de segundo
grado, el régimen de separación de bienes (art. 1435-2).

2.3.1. La sociedad legal de gananciales

Extensamente regulado en los arts. 1344 a 1410 CC, podemos definirlo, de modo descriptivo, como
el régimen económico matrimonial que la ley declara existente entre los cónyuges, a falta de estipulación
en contrario, en virtud del cual se crea una comunidad de bienes con las rentas de los cónyuges, los
productos de su trabajo, las economías hechas con estas rentas o productos y las adquisiciones a título
oneroso realizadas durante el matrimonio con fondos comunes (arts. 1342 y 1347), cuya comunidad de
bienes es gestionada conjuntamente por ambos cónyuges (art. 1375), y al final de cuyo régimen tales bienes
se distribuyen por mitad entre ellos en cuanto representen ganancias obtenidas (art. 1344). La ley determina
cuáles son los bienes privativos de cada cónyuge y cuáles son gananciales, estableciendo su régimen
jurídico respectivo.

2.3.2. El régimen de separación de bienes

Dentro de las diversas variantes posibles, dentro de un concepto genérico de “sistema de separación
de bienes” -como aquel sistema en que cada cónyuge conserva, como mínimo, la propiedad de todos sus
bienes- nuestro ordenamiento prevé y regula, como sistema legal supletorio de segundo grado, aquélla
modalidad en la que cada cónyuge conserva no sólo la propiedad de sus bienes, sino también su disfrute,
administración y disposición (arts. 1435 a 1444 CC).

Así pues, este régimen de separación absoluta se caracteriza por la falta de comunidad de bienes, e
incluso, de cualquier participación de cada cónyuge en los resultados de la actividad lucrativa del otro,
quedando entre ellos un único, mínimo e irreductible vínculo económico: el derivado de la convivencia, del
consumo en común y la atención a unas cargas y obligaciones familiares comunes.

2.3.3. El régimen de participación en las ganancias

Es un sistema económico matrimonial en el que cada uno de los cónyuges adquiere derecho a
participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que esté vigente. Es, pues, un
sistema de “participación diferida”, ya que la participación sólo se manifiesta al tiempo de disolverse (por
disolverse el matrimonio o por pactar los cónyuges un régimen distinto).

Es, en esencia, un régimen de separación de bienes, pero con un derecho de crédito sobre una parte
de las mejoras obtenidas por el otro cónyuge durante el matrimonio. Por ello, se aplican a este régimen con
carácter supletorio las normas relativas a la separación de bienes (1413), además de preverlo como posible
régimen convencional, regulándolo en los arts. 1411 a 1434 CC.

En consecuencia, con estas características esenciales, tras ordenar la aplicación a este régimen de las
normas relativas al régimen de separación de bienes, en lo relativo a los bienes considerados propios y en
lo relativo a la administración, disposición y cargas de los mismos, el CC se ocupa, sobre todo, de la
liquidación del régimen de participación.

III. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

1. CONCEPTO

Sucesión, en sentido gramatical, significa “acción de suceder”. Suceder es “situarse una persona en
lugar de otra, sustituyéndola”. En sentido jurídico, la sucesión implica sustitución en los derechos (siempre
que sean, por su propia naturaleza, transmisibles). Podría definirse como la sustitución de una persona en
los derechos transmisibles de otra. Se sustenta esta idea en dos elementos: el cambio del sujeto y la
identidad de la relación jurídica -que permanece la misma antes y después del cambio subjetivo-.

Ahora bien, esta sucesión en sentido amplio, como sinónimo de “transmisión”, puede tener lugar
inter vivos (por consecuencia, por ejemplo, de un contrato de compraventa, permuta, donación, etc.) o bien
mortis causa, que es la que recibe por antonomasia y de forma breve el nombre de “sucesión” y ahora nos
interesa, y que puede definirse como la subrogación de una persona en los bienes y derechos transmisibles
dejados a su muerte por otra.

Al legislador le interesa el fenómeno sucesorio esencialmente desde un punto de vista patrimonial y

económico, y no tanto desde su aspecto personal o como continuación de la personalidad del causante. El
art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia -cuyos contenidos quedan
delimitados por “su función social”- como un valor constitucionalmente protegido, aunque no como un
derecho fundamental.

Cabe destacar que el Derecho de sucesiones es uno de los ámbitos jurídicos que presenta una mayor
relevancia en los Derechos Forales o especiales, en cuyos respectivos territorios están vigentes una rica
variedad de figuras jurídicas que combinan las instituciones sucesorias y familiares, en muchas ocasiones
bajo un principio de vinculación a “la casa” o a la tierra.

2. CLASES DE SUCESIÓN

2.1. Criterios de clasificación

La sucesión puede ser:

-universal (o a título universal), cuando la sucesión se produce en la universalidad o conjunto de las
relaciones jurídicas del difunto. En este caso, la persona del sucesor se llama heredero.
-particular (o a título particular), cuando la sucesión se produce en uno o varios bienes, derechos o
valores patrimoniales determinados del difunto. En este caso el sucesor es un legatario.

Por otra parte, tiene gran importancia la clasificación que resulta de la combinación de los dos siguientes
criterios:

-el origen o modo de delación de la sucesión, es decir:

a) si tiene su origen en una declaración de voluntad (sucesión voluntaria)
b) o si, por el contrario, tiene lugar por mandato de la ley (sucesión legal) (art. 658). A su
vez, la primera puede consistir en una declaración de voluntad unilateral (testamento o sucesión
testamentaria “clásica” o individual-) o bilateral (sucesión contractual o testamento mancomunado, no
contemplada por la legislación común pero sí en algunas Compilaciones forales).
 -el carácter necesario o supletorio de la sucesión que hemos definido como sucesión legal; así:
a) si hay testamento (sucesión testamentaria), la sucesión forzosa (sistema de legítimas) sólo
limita la libertad del testador –es decir, sólo es de aplicación necesaria- si hay herederos forzosos o
legitimarios, mas no si no los hay.
b) si no hubiera testamento –es decir, con carácter supletorio- se aplican en toda su extensión
las normas de la llamada sucesión intestada o legítima o ab intestato.

2.2. La sucesión testamentaria: el testamento

2.2.1. Concepto

La sucesión testamentaria es aquella que tiene lugar cuando una persona dispone de sus bienes para
después de su muerte por medio del testamento. El Código Civil define este como el negocio jurídico por
el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes, o de parte de ellos (art. 667).
El testamento es un negocio jurídico de disposición de bienes unilateral, individual, personalísimo, con
eficacia mortis causa, revocable y formal o solemne
El testamento tiene como base esencial el ordenar el destino de los bienes y derechos para el
momento en el que el fallecimiento del testador se produzca; sin embargo, junto con tales disposiciones es
posible que se realicen otras de naturaleza no patrimonial. Las más específicas son el reconocimiento de
hijos o el nombramiento de tutores.

2.2.2. Clases de testamentos

Podemos clasificar los diversos tipos de testamentos previstos por el CC en tres grandes grupos:
testamentos comunes, especiales y excepcionales.

Son testamentos comunes: el testamento ológrafo, el testamento abierto y el testamento cerrado. Son
testamentos especiales: el testamento militar, el marítimo y el hecho en país extranjero. Lo que caracteriza
a éstos últimos es que, mientras que el empleo de los testamentos comunes no requiere demostración de
calidad o circunstancia específica alguna, los especiales sólo son válidos en relación con determinado tipo
de personas o lugares o en razón de la concurrencia de unas determinadas circunstancias, que deberá
demostrar la persona que vindique o pretenda ejercitar derechos sobre la base del testamento.

Testamento ológrafo: es el testamento escrito y firmado de puño y letra del testador (arts. 678 y 688).

Testamento abierto: es abierto el testamento cuando el testador manifieste su última voluntad en

presencia de las personas que deben autorizar el acto (Notario y testigos), que quedan enteradas en dicho
acto de lo que en él se dispone (art. 679).

Testamento cerrado: es cerrado el testamento cuando el testador, sin revelar su última voluntad,
declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que deben autorizar el acto (art.
680)

Junto a estas formas “regulares” (comunes y especiales), podemos advertir la presencia de

determinadas formas de testar, dispersas por el CC, que podemos calificar de excepcionales. Esta
excepcionalidad puede consistir en una variante de las formas ordinarias (testamento del incapacitado, en
lengua extranjera, en peligro inminente de muerte, etc.) o también de las especiales (testamento otorgado en
caso de naufragio, o en caso de inminente acción de guerra).

2.2.3. Ineficacia del testamento

Comprende los supuestos de revocación, nulidad y caducidad.

 La revocación del testamento es el negocio jurídico por el cual el testador deja sin efecto una anterior
declaración testamentaria señalando que sea otra la que rija desde entonces sus disposiciones sobre sus
bienes y derechos para el momento de su muerte. La revocación de un testamento solo puede hacerse con el
cumplimiento de las mismas formalidades que se exigen para la emisión de la voluntad testamentaria, lo
que no quiere decir que haya de ser por medio de un testamento de la misma clase. Existen, no obstante,
supuestos en los que existe una presunción de revocación, como cuando el testamento cerrado es
encontrado con las cubiertas o los sellos rotos o cuando se haya producido alguna alteración de las firmas,
ya estuviera en poder del propio testador, ya en el de un tercero. Se trata de una presunción que admite
prueba en contrario (iuris tantum), por lo que se permite que quien sostenga la validez, por ser auténtico o
porque el defecto nada tuvo que ver con un acto libre del testador, pueda acreditarlo.

El principal efecto de la declaración de nulidad consiste en privar de eficacia al testamento nulo (y en

su caso, por ejemplo, restaurar la vigencia del testamento anterior, revocado por aquél). La nulidad puede
ser total (si afecta al testamento en su conjunto, a todas las disposiciones que lo componen, siendo
generalmente las causas cuestiones de capacidad, consentimiento y solemnidades legales requeridas para su
validez) o parcial (si origina la ineficacia de determinadas cláusulas que contravienen algún precepto legal,
lo cual supone que sólo se produzca la nulidad de aquellas disposiciones que se encuentren directamente
afectadas).

El Código Civil no contiene una regulación específica de las causas de nulidad, si bien la doctrina ha
señalado, a grandes rasgos, las siguientes:

-la falta de capacidad del testador. Como establece el Art. 663 ,Código Civil, no pueden testar, la
persona menor de 14 años y la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su
voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.

-la intervención de dolo, fraude o violencia. Para ello, es preciso tener en cuenta lo considerado por
el art. 673 CC. Esto supone que la voluntad sucesoria que se manifiesta, debe coincidir con la voluntad real
de testador. Ante el otorgamiento de un testamento que adolezca de vicios de la voluntad, supondrá la
nulidad absoluta del mismo. El que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona, de quien sea
heredero abintestato, otorgue libremente su última voluntad, quedará privado de su derecho a la herencia,
sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que haya incurrido (art. 674).

-el incumplimiento grave de los requisitos formales de la forma de testamento empleada. La forma en
los testamentos es tan esencial que el no cumplimiento de la misma comporta su nulidad, así lo establece el
artículo 687 CC. Esto supone que todos los testamentos han de ser recogidos en forma escrita, salvados los
supuestos excepcionales como son el testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia, y aun así de
forma excepcional ya que si fuera posible fijar por escrito la voluntad del testador deberá reflejarse, pero,
además, en función de cuál sea su clase se exigen otras formalidades cuya inobservancia conducen al
mismo efecto.

-la violación de prohibiciones legales.

La caducidad del testamento se produce cuando la Ley priva de efectos, en determinadas

circunstancias, pasado cierto plazo a contar desde la fecha del otorgamiento; es propia de los testamentos
especiales y del testamento ológrafo, y tiene lugar cuando no se produce la ratificación o convalidación de
la disposición otorgada en las circunstancias en que se permite otorgar. Se distingue de la nulidad en que
aquella se produce por un acto o hecho que concurre en el momento del otorgamiento, en tanto que la
caducidad se produce por u hecho que surge con posterioridad al cumplimiento de los actos y
solemnidades.

2.3. La sucesión intestada

 En síntesis, podemos definir la sucesión intestada, abintestato o legítima como la sucesión
hereditaria que se defiere por ministerio de la ley, cuando falten en todo o en parte los herederos
testamentarios.

Sistema legal español. El sistema sucesorio legal español se basa en el llamado sistema de líneas:
líneas son las distintas hipotéticas “direcciones” del parentesco, en las que se presume que circula el afecto
de una persona: “el afecto en primer lugar desciende, luego asciende, y luego se reparte a los lados”. Es un
criterio de raíz romana que aún sigue vigente en forma de un sistema que distingue, de un lado, la línea
directa, que puede ser descendente (los hijos y descendientes), o ascendente (padres y ascendientes) y, de
otro lado, la línea colateral (tíos, primos, etc.).

El sistema se organiza en torno a los siguientes conceptos o criterios de apreciación:

- las clases: las constituyen la persona o grupo de personas cuyo vínculo con el causante es de
idéntica naturaleza y, en atención a ese vínculo, son llamadas a la sucesión. Tal vínculo puede ser la
familia, el matrimonio o la nacionalidad. Por eso, las clases son: los parientes, el viudo/a y el Estado (art.
913). Las clases, a diferencia de lo que ocurre con las líneas, no se excluyen entre sí de forma absoluta,
pues pueden concurrir personas de diferentes clases a una misma sucesión. Así, el viudo concurre con
ascendientes o descendientes (que suceden en virtud de sucesión intestada) por tener dicho viudo derecho a
su legítima (en virtud de sucesión forzosa).

- los órdenes: dentro de la clase de los parientes, son órdenes los grupos formados con los que
pertenecen a líneas distintas. Los órdenes de sucesión intestada son los descendientes, los ascendientes (que
forman la línea directa) y los colaterales (que forman la línea colateral). Son llamamientos sucesivos y
excluyentes, es decir, mientras exista un solo miembro de un orden superior, no puede ser llamado el del
inferior. La línea directa (ascendente o descendente) está constituida por la serie de grados entre
personas que descienden una de otra. La línea colateral está constituida por la serie de grados entre
personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común (art. 916). Cada
línea –en principio- excluye a las demás, y dentro de cada una, se observa el principio de proximidad de
grado.

- los grados: la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada
generación forma un grado (art. 915). La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral.
En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones; en la línea recta o directa ascendente, se sube
únicamente hasta el tronco. En la línea colateral, se sube hasta el tronco común y después se baja hasta el
interesado. Los grados establecen un criterio de preferencia dentro de cada orden, en el sentido de que el
más próximo excluye al más remoto (salvo el derecho de representación).

El derecho de representación es el que tienen los parientes –generalmente los descendientes- de una
persona de ocupar el lugar que ésta hubiera ocupado en una sucesión; el derecho de representación procede
en los casos de muerte, desheredación o incapacidad del –inicialmente- heredero. Procede en la línea
directa descendente, sin límite de grados, pero no procede en la ascendente; en cuanto a la línea colateral,
procede en muy determinadas condiciones (arts 925, 926 y 927).

Orden de llamamientos. La sucesión corresponde, en primer lugar, a la línea recta descendente,

conforme a los criterios y reglas de distribución establecidos en los arts. 932 a 934. A falta de hijos y
descendientes, heredan los ascendientes, conforme a los criterios y reglas de los arts. 935 a 942. A falta de
descendientes y ascendientes, y antes de los colaterales, hereda el cónyuge sobreviviente, conforme
determinan los arts. 944 y 945. Los colaterales suceden en defecto de descendientes, de ascendientes y de
cónyuge del causante, y las reglas de distribución –contenidas en los arts. 946 a 955- distinguen entre
colaterales privilegiados (hermanos y sobrinos) y comunes (el resto, hasta el cuarto grado). Finalmente, a
falta de personas con derecho a heredar (parientes y cónyuge), heredará el Estado (art. 956).

2.4. La sucesión forzosa

 La libertad de testar no es absoluta, sino que se ve fuertemente limitada en el caso de que existan
ciertos parientes del testador. El sistema de sucesión forzosa vigente en nuestro ordenamiento es el llamado
sistema de legítimas. La legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla
reservado la ley a determinados herederos (herederos forzosos). Conforme al art. 807 CC, son herederos
forzosos:

- los hijos y descendientes, respecto a sus padres y ascendientes;

- a falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes;
- el viudo/a, en la especial forma que determina la ley.

Constituye la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario. De
entre estos dos tercios (legítima larga), el causante podrá reservar uno solo al pago de las cuotas
legitimarias (legítima corta) y destinar el otro a mejorar a alguno de sus hijos o descendientes (tercio de
mejora). El tercio restante es de libre disposición. Las reglas sobre su distribución entre los distintos
herederos forzosos concurrentes se establecen en los arts. 841 y ss.

Constituye la legítima de los padres y ascendientes –que sólo suceden, en términos de sucesión
forzosa, en defecto de los anteriores-, la mitad del haber hereditario, salvo cuando concurrieren con el
viudo/a, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la herencia (art. 809 y ss.)

La cuota legitimaria viudal presenta algunas características peculiares:

- mientras que lo que atribuye la legítima en los casos anteriores es el derecho de propiedad de los
bienes, lo que atribuye al cónyuge es el derecho de usufructo sobre los mismos;
- la cuota del viudo/a es variable, según los herederos forzosos que concurran con él; si concurre
sólo con hijos o descendientes, tiene derecho al usufructo sobre un tercio de la herencia
(concretamente, sobre el tercio de mejora); si concurre con ascendientes, recibe el usufructo de la
mitad de la herencia; si concurre con hijos que lo son sólo de su consorte difunto, concebidos
durante el matrimonio, tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia –el usufructo recaerá
sobre el tercio de mejora y, en lo que resta hasta “la mitad de la herencia”, gravará el tercio de
libre disposición-; si no concurre con herederos forzosos, le corresponde el usufructo de dos
tercios de la herencia.
- admite diversas formas de pago (capital en efectivo, rentas periódicas, etc.).

3. LA SUCESIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR

3.1. La empresa familiar: características esenciales

En la práctica, el carácter familiar de una empresa se manifiesta:

a) En la titularidad del capital social: la totalidad o la mayoría de las acciones pertenecen a la

familia, que controla la actividad empresarial.

b) En la organización del poder: alguno o varios miembros de la familia dedican todo su tiempo,
o una parte importante del mismo, a trabajar en la empresa familiar.

c) En la voluntad de continuidad: incorporación a la empresa familiar de miembros de la

generación siguiente a la del fundador, como evidencia de la intención de transmitir la empresa a las
generaciones venideras, y prolongar en el tiempo dicha vinculación entre empresa y familia.

Precisamente, uno de los principales problemas característicos de la empresa familiar con el que
ha de enfrentarse su fundador es el de la planificación de su sucesión.
 La ruptura de la unidad entre la propiedad de las acciones y el ejercicio del poder y del control,
representado por el empresario fundador, y su dispersión entre sus sucesores, con la consiguiente
disparidad de intereses, opiniones, actitudes y, evidentemente, capacidades, pueden resultar nocivos para la
empresa familiar. El conseguir la máxima concentración de la propiedad de la empresa familiar entre los
sucesores realmente interesados ha de ser una de las directrices que debe presidir la política de sucesión de
la empresa familiar. En este ámbito es donde debería encontrar protagonismo el Derecho Civil y el
Protocolo Familiar en relación con el mismo1.

En este sentido el Protocolo Familiar se presenta como el marco adecuado para incardinar en él
las cuestiones familiares y sucesorias que pueden provocar situaciones de riesgo y sus vías de solución.

3.2. Concepto del protocolo familiar

Partiendo de un concepto amplio de Protocolo Familiar, por su contenido y por su forma puede
definirse el mismo como un documento o un conjunto de documentos otorgados por un empresario o varios
empresarios titulares de una empresa familiar y toda o parte de la familia de los mismos, donde se regula un
negocio jurídico complejo o contrato para-social complejo (basado en el principio de autonomía de la
libertad de pactos) que contempla los aspectos necesarios para asegurar un código de conducta que regule
las relaciones familia y empresa, así como la continuidad, expansión, desarrollo y sucesión de la empresa
tras el fallecimiento del titular

En cualquier caso, el conjunto de la organización jurídica de la Sociedad Familiar suele constituir

un paquete de negocios jurídicos, unificados bajo el negocio plurilateral del Protocolo Familiar. En este
sentido puede hablarse del Protocolo como un negocio jurídico que por sí mismo es incompleto. Necesita
del otorgamiento de otros negocios jurídicos o instrumentos que lo desarrollen con la finalidad de hacer
cumplir lo establecido en el mismo como base (Estatutos, Capitulaciones Matrimoniales, Testamento...)

3.3. Clasificación de los protocolos familiares

En función de los distintos grados de obligatoriedad que puede presentar el protocolo familiar,
cabe considerar tres tipos de protocolo:

a) El Pacto entre caballeros. En él únicamente se recogen una serie de declaraciones de intención,

principios y valores, que sólo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral;

b) El Protocolo contractual. Auténtico negocio jurídico multilateral, en documento público o

privado, que contempla una serie de derechos y deberes para los firmantes, por el que quedan vinculados
jurídicamente, estableciéndose en su caso las cautelas, garantías o sanciones que se consideren oportunas
para el caso de incumplimiento (alcance obligacional puramente interno, con fuerza obligacional entre las
partes

c) El Protocolo institucional. Además de tener fuerza obligatoria entre los que lo firman, puede
oponerse frente a terceros siendo inscribible en un Registro público. Ello ocurre con las estipulaciones que
se publican mediante su incorporación a estatutos sociales de la sociedad o sociedades que se inscriben en
el Registro Mercantil.

No obstante lo anterior, es preciso advertir que existen pocos Protocolos puros de uno u otro
grupo, sino que generalmente coexisten cláusulas de diverso contenido: meros principios morales asumidos
por la familia, pactos contractuales vinculantes y pactos con trascendencia frente a terceros inscribibles en

1
Sin embargo, la realidad hasta ahora constatada demuestra que si bien la mayoría de empresarios muestran una preparación y un
alto nivel de exigencia al recabar asesoramiento en cuestiones tributarias, laborales o mercantiles que les afectan personalmente o a
la empresa que dirigen, no ocurre lo mismo con el derecho de familia y el derecho sucesorio, a pesar de que un divorcio o un
testamento (o ausencia de él) mal concebido puede ser más perjudicial para la conservación de un patrimonio empresarial que, por
ejemplo, una deficiente planificación fiscal.
el Registro Mercantil (Estatutos corporativos). Habrá que estar en todo caso a su redacción para mantener
el carácter obligatorio-vinculante o no de las referidas cláusulas («se debe» frente a «se puede» o «se
recomienda»)
A este régimen de publicidad hay que añadir el resultante del ya mencionado Real Decreto de 9
de febrero de 2007, regulador de la publicidad de los protocolos familiares en torno al Registro Mercantil.

Constituye un denominador común a estos pactos el control de acceso a la propiedad de la

empresa familiar y su limitación a extraños. A través de los mismos, todos los miembros de la Familia se
comprometen a seguir una política de transmisión de las participaciones de la Empresa Familiar, inter vivos
o mortis causa, basada en la idea de parentesco por consanguinidad o adopción con el fundador de la
empresa, admitiéndose en determinados casos las transmisiones a favor de cónyuges. Así, en conexión con
la idea expresada anteriormente, y en lo relativo al contenido estatutario típico de la sociedad familiar, es
frecuente encontrar restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones o participaciones
sociales, derechos de adquisición preferente de los socios de la sociedad familiar respecto de las acciones o
participaciones de la sociedad, y prohibiciones de transmisión a extraños a la familia

3.4. Instrumentos jurídicos de desarrollo del protocolo de carácter familiar: capitulaciones

matrimoniales y régimen económico matrimonial

En este punto es fundamental articular medidas preventivas indispensables para evitar la

dispersión en la titularidad de la empresa familiar y el acceso a la misma de personas extrañas al núcleo
familiar (esto es, cónyuge ajeno a la familia empresaria).

Ciertamente, de no pactarse el régimen de separación, cabría que, disuelta la sociedad de

gananciales, al cónyuge viudo, separado o divorciado se le adjudicase parte de las acciones o
participaciones de la empresa familiar que, de este modo, saldrían de la esfera de control de la familia, con
el consiguiente peligro para el mantenimiento del carácter familiar de la empresa. De este modo, los
capítulos matrimoniales han pasado a ser el instrumento para establecer las estipulaciones o pactos lícitos
(personales o patrimoniales) que se consideren convenientes en caso de la realidad familiar, incluso por
causa de una ruptura matrimonial.

En este ámbito, la principal recomendación del protocolo familiar dirigida a los miembros de la
empresa familiar es pactar la separación de bienes con sus cónyuges (la solución más sencilla) o bien,
atendiendo al artículo 1315 del Código Civil, puesto que los consortes tienen libertad para pactar el
régimen económico que más se adecúe a su concreta situación personal y patrimonial, podrían pactar una
especie de comunidad de gananciales modificada, en la que serían de aplicación la mayor parte de los
preceptos relativos a dicho régimen económico, con exclusión de los que permitieren atribuir derechos
respecto de la empresa familiar al cónyuge ajeno a la familia empresaria.

De este modo, la esencia de la ganancialidad, que es el participar en los rendimientos económicos

del otro cónyuge, se mantiene, pero compatibilizándola con las bases o principios que, respecto del
mantenimiento en el seno de la familia de las acciones o participaciones de la empresa, se contengan en el
protocolo familiar. Es por ello que se afirma que el protocolo familiar puede tener incidencia en los
regímenes económicos de los miembros de la familia empresaria

3.5. Instrumentos jurídicos de desarrollo del protocolo de carácter sucesorio

a) Testamento del Empresario

En esta sede las recomendaciones del protocolo se dirigen, en orden a evitar la fragmentación de
la empresa y a favorecer la continuidad de la misma en el seno familiar, a intentar la transmisión de toda la
empresa a un sólo hijo (el que consideren con mayores aptitudes y cualidades para continuar con la
empresa familiar) y compensar al resto de descendientes con otros activos o dinero.
 Así es como la ejecución del protocolo implicará la redacción de los testamentos del emprendedor
y, en su caso, de su cónyuge (si están casados en régimen de gananciales y como tal le corresponde la mitad
de las acciones) de modo que permitan asegurar, de la manera descrita, la mejor sucesión en el patrimonio
empresarial.

b) Sucesión Paccionada

Los pactos con trascendencia sucesoria tienen diverso alcance según los otorgantes estén sujetos
al Código Civil o algún derecho foral que los permita. En el primer caso, la sucesión por la vía contractual
o paccionada es de muy limitada aplicación ya que se encuentran prohibidos por regla general por el
artículo 1271.

Como pactos con transcendencia sucesoria en caso de sujeción al Código Civil, los cónyuges
pueden disponer, en capitulaciones matrimoniales, de la facultad de mejorar en su herencia y en un tercio
de sus bienes a alguno de sus hijos o descendientes respecto a los demás. Asimismo, los futuros cónyuges
podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones matrimoniales bienes futuros para el caso de
fallecimiento de uno de ellos dentro de la porción legalmente disponible. Ciertamente, los artículos 826 y
827 del Código Civil declaran la validez de la promesa de mejorar o no mejorar hecha por escritura pública
en capitulaciones matrimoniales, mientras que el art. 1341 permite donaciones por razón de matrimonio de
bienes futuros en capitulaciones sólo para el caso de muerte.

Este tipo de pactos admitidos, con larga tradición, en los ordenamientos forales, pueden ser útiles
(dada su esencial irrevocabilidad) en supuestos de crisis matrimoniales en los que los cónyuges quieran
asegurarse que los hijos comunes recibirán después del fallecimiento de cada uno de ellos la titularidad de
determinados bienes, como la titularidad de las acciones o participaciones sociales de la empresa familiar.

Se ha llegado a decir que el recurso a los protocolos surge de la clara insuficiencia del testamento
para regular la sucesión de la empresa ya que, dado su carácter esencialmente revocable, no otorga ninguna
clase de seguridad a los herederos que, en principio, están llamados a trabajar en la empresa y a continuarla
a la muerte del empresario. Eso es lo que ha llevado a que en el protocolo a menudo se estipulen cláusulas,
al estilo de un pacto sucesorio encubierto, con las que sus firmantes se obligan a otorgar testamento en un
determinado sentido (o a no otorgarlo) o a no revocar el ya otorgado. Este tipo de cláusulas presenta
importantes problemas de validez en los territorios de derecho común que con carácter general no admiten
los pactos sucesorios (salvo las excepciones indicadas de la promesa de mejorar y de la donación
matrimonial de bienes futuros en capitulaciones matrimoniales).

c) Testamento Mancomunado

Fórmula contemplada en algunos ordenamientos forales y prohibida por el Código Civil en su

artículo 669, el testamento mancomunado o de hermandad es el que otorgan dos o más personas
disponiendo de sus bienes para después de la muerte en un solo instrumento ya lo hagan en provecho
recíproco, ya en beneficio de un tercero.