22/11/2017

La obtención de muestras biológicas para la determinación del ADN. La

situación legal y jurisprudencial tras las últimas reformas

Alicia ARMENGOT VILAPLANA

Profesora Titular de Derecho Procesal

Universitat de València (1)

La Ley Penal, Nº 128, Sección Derecho Procesal Penal, Septiembre-Octubre 2017, Editorial
Wolters Kluwer

LA LEY 15686/2017

Resumen

La prueba pericial de ADN se ha revelado como una de las más útiles en la

determinación de la autoría de unos hechos delictivos, pero su práctica exige el
respeto a los derechos fundamentales y al resto de garantías que rodean a la prueba
en el proceso penal. En este artículo se analiza la evolución legal y jurisprudencial de
esta materia, diferenciando los supuestos en los que es posible la obtención de
muestras biológicas de una persona para su posterior análisis pericial, así como el
tratamiento de los datos obtenidos a partir de ese análisis.

Palabras clave

Prueba Pericial ADN. Intervenciones corporales. Bases de datos policiales.

Abstract

DNA expert evidence has shown to be one of the most useful while identifying the
author of the criminal offence. Notwithstanding, its enforcement requires the respect
of fundamental rights and other legal guarantees of evidence in criminal proceedings.
This paper is aimed at analysing the DNA expert evolution through legal changes and
case-law, studying the different situations in which it is possible to obtain biological
samples from a person in order to submit them to an expert analysis, as well as the
treatment of data obtained out of this analysis.

Keywords

DNA expert evidence. Corporal interventions. Police database.

I. Introducción. Delimitación de supuestos

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación
tecnológica (LA LEY 15163/2015), ha insertado en ese cuerpo legal un conjunto de disposiciones

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que, según el propio legislador, no podían aguardar a la promulgación de un nuevo código

procesal penal que sustituya a la más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY
1/1882) (a partir de ahora Lecrim).
Con esta reforma, se ha producido, de un lado, el reforzamiento de garantías procesales que
venían siendo exigidas por el derecho de la Unión, y, de otro, se ha incluido una regulación
relativa a medidas de investigación tecnológica que era inaplazable para algunos supuestos —caso
de las intervenciones telefónicas—, y necesaria para otros atendiendo a la criminalidad que es
enjuiciada actualmente por nuestros tribunales (captación y grabación de comunicaciones orales
mediante la utilización de dispositivos electrónicos; utilización de dispositivos técnicos de
seguimiento, localización y captación de la imagen; registro de dispositivos de almacenamiento
masivo de información; registros remotos sobre equipos informáticos).
No han sido objeto de revisión, con esta reforma, medidas de investigación que recaen sobre el
cuerpo humano (inspecciones e intervenciones corporales) y que pueden afectar a derechos
fundamentales como el derecho a la integridad física y el derecho a la intimidad personal. Sin
embargo, se ha añadido, en el art. 520.6.c Lecrim (LA LEY 1/1882), la posibilidad de emplear
medidas coactivas para obtener muestras biológicas del detenido sobre las que practicar los
análisis de ADN, cuando el detenido se opone a la recogida de tales muestras, y se cuenta con la
autorización judicial. Con ello, se ha insertado, en el contexto de la Lecrim (LA LEY 1/1882), la
última previsión de una materia que se ha ido construyendo al margen de una adecuada
regulación legal y, como en otros tantos aspectos, a través de resoluciones judiciales y acuerdos
no jurisdiccionales adoptados por nuestros más altos tribunales.
En las siguientes líneas pretende ofrecerse un panorama de la evolución legal y jurisprudencial del
uso forense del ADN, que si bien se ha revelado como uno de los instrumentos más útiles en la
determinación de la autoría de unos hechos delictivos, exige, al mismo tiempo, un respeto a los
derechos fundamentales y al resto de garantías que rodean a la prueba en el proceso penal.
Para el análisis de esta cuestión debe partirse de la distinción entre las intervenciones corporales,
de un lado, y las inspecciones o registros corporales, de otro, determinando, en ambos casos, el
grado en que afectan a derechos fundamentales (II). En segundo lugar, deberá diferenciarse el
supuesto en el que las muestras o vestigios son hallados en el lugar de los hechos o en el cuerpo
de la víctima (muestras abandonadas), del supuesto en el que las muestras precisan ser extraídas
del cuerpo de una persona (intervención corporal). En ambos casos, convendrá precisar las
garantías que deben respetarse para que la incorporación al proceso de esas fuentes de prueba
sea lícita (III). Llegados a este punto, esto es, a la obtención de muestras biológicas de una
persona, deberán diferenciarse los supuestos en los que está legalmente prevista esa medida y el
tratamiento de los datos obtenidos a partir del análisis pericial de la muestra, pudiendo
plantearse, a su vez, diferentes situaciones.
Así, es posible, en primer lugar, la obtención de muestras de un sospechoso (sea o no detenido)
que no es finalmente imputado (investigado) por el juez, o siéndolo, no llega a ser condenado,
pero cuyo perfil de ADN se inscribe en la base de datos policial. Se trata del supuesto al que se
refiere la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007) y del que nos ocupamos después (IV). Se afirma que
en este caso la inscripción de los datos genéticos del sospechoso cumple una función
identificadora semejante a la desempeñada, tiempo atrás, con la huella dactilar, no afectando al
derecho a la intimidad personal en la medida en que tales datos no revelan otra información que
la meramente identificadora (2) . No obstante, deberán analizarse los requisitos a los que se
sujeta esta obtención de muestras y, sobre todo, el posterior tratamiento de la información que
facilitan, especialmente cuando tal información no es utilizada a los meros efectos identificadores
sino para la averiguación de futuros delitos.
Como se anticipó, la reforma de la Lecrim (LA LEY 1/1882) por la Ley 13/2015 (LA LEY
15163/2015)ha previsto para este supuesto el recurso a medidas coactivas mínimas
indispensables cuando el detenido no consiente la obtención de las muestras y se cuenta con la
autorización judicial. La falta de concreción de los presupuestos necesarios para acordar esa

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autorización, plantea si la misma puede concederse a los solos fines de inscribir el perfil genético
de un sospechoso en la base de datos policial, o si tal autorización debe insertarse en el contexto
de un proceso penal tras haber adquirido el detenido la condición de investigado (imputado), y
haber valorado el juez la necesidad de tal injerencia. Sin perjuicio de lo que después se dirá, cabe
pensar que la negativa del detenido a facilitar las muestras biológicas no deberá determinar en
todo caso la solicitud de autorización judicial, especialmente cuando los hechos que motivan su
detención no precisan, por sus circunstancias, la comparación de esas muestras con otras
inexistentes o no halladas en el lugar de los hechos (3) . Y ello por cuanto la autorización que
puede conceder el juez para afectar un derecho fundamental deberá estar inserta en un proceso
penal y deberá respetar las demás garantías necesarias para toda injerencia (delimitación
objetiva-subjetiva de la intervención; que la medida cumpla un fin constitucionalmente legítimo,
que sea necesaria, etc.). Tema distinto será la inscripción en la base de datos de perfiles de ADN
no identificados que hayan sido encontrados en una investigación criminal (art. 9.4 LO 10/2007
(LA LEY 10118/2007)) (4) .
En segundo lugar, puede ser necesaria la obtención de muestras de un sospechoso (muestra
indubitada) para proceder a la comparación de su perfil genético con el obtenido de las muestras
halladas en el lugar de los hechos o sobre la propia víctima (muestra dubitada), todo ello con el
objetivo de averiguar y poder determinar la autoría de unos hechos concretos (V). En este
supuesto —al que se refiere el art. 363 II Lecrim (LA LEY 1/1882)—, la obtención de la muestra
biológica del sospechoso será una diligencia de investigación que formará parte de un proceso
penal, debiendo cumplir las garantías procesales necesarias para que los resultados de esa
intervención puedan incorporase al proceso como medio de prueba (art. 11.1 LOPJ (LA LEY
1694/1985)) (5) .
Y, en tercer lugar, es posible la obtención de muestras de una persona ya condenada por un delito
grave, con el fin de incluir los identificadores de ADN en la base de datos policial de condenados
por delitos graves (VI). Este supuesto, previsto por el art. 129 bis CP (LA LEY 3996/1995), y en el
que ya se contemplaba el recurso a medidas coactivas mínimas para la obtención de las muestras,
está acotado —aunque con cierta indeterminación— a delitos graves, no siendo una medida
orientada a la investigación de unos hechos concretos, sino a facilitar la investigación de futuros
delitos. Consecuentemente, la obtención de muestras en este caso puede solicitarse después de la
condena de una persona por unos hechos para cuya investigación no fue precisa la obtención de
muestras (6) . A diferencia de lo previsto para el detenido, en este caso, la autorización judicial no
vendrá a sustituir el consentimiento del condenado, pues será la propia sentencia de condena la
que impondrá la medida (7) . En todo caso, sigue siendo necesario que la adopción de esta
medida se realice por resolución judicial —en tanto supone una intervención leve en el derecho
fundamental a la integridad física—, y que en esa resolución (sentencia de condena) se razone
sobre la concurrencia de los presupuestos para su adopción (que el sujeto haya sido condenado
por un delito de los previstos por la norma y que exista peligro relevante de reiteración delictiva).

II. Intervenciones corporales e inspecciones corporales

1. Diferencia entre inspección corporal e intervención corporal
Desde la STC 207/1996 (LA LEY 1527/1997), deben diferenciarse las inspecciones y los registros
corporales, de un lado, y las intervenciones corporales de otro. Las primeras son «cualquier
género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado
(diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de
circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes
ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o
vaginales, etc.)» (STC 207/1996, 16 diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 2º).
Por su parte, las intervenciones corporales consisten «en la extracción del cuerpo de
determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de
sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC,
resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias
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relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado» (STC 207/1996,
16 diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 2º).
A su vez, el TC clasifica las intervenciones corporales entre graves y leves, atendiendo al grado de
sacrificio que impongan respecto del derecho a la integridad física. En este sentido, considera
«leves» aquellas que: «a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean,
objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar
sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de
elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los
análisis de sangre)». Calificando de «graves» el resto (por ejemplo, las punciones lumbares,
extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.) (STC 207/1996, 16 diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ
2º).
Establecida esa distinción, el TC ha indicado también que, en principio, con las «inspecciones y
registros corporales» no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo
general, lesión o menoscabo del cuerpo (STC 207/1996, 16 diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ
2º). En cambio, con las «intervenciones corporales» sí que queda afectado dicho derecho en tanto
implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque solamente sea de su apariencia externa
(STC 207/1996, 16 diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 2º). Y para que una intervención corporal
en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de
proporcionalidad, será preciso que sea ordenada por la autoridad judicial; que sea idónea para
alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella; que sea necesaria o
imprescindible, y que, además, el sacrificio que imponga de tal derecho no resulte desmedido en
comparación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes» (cursivas mías).
Además del derecho a la integridad física (art. 15.1 CE (LA LEY 2500/1978)), una intervención
corporal puede afectar también al derecho a la intimidad personal en la medida en que los
resultados extraídos de esa intervención desvelen una información que el sospechoso no quiera
facilitar o que no resulte necesaria para la investigación penal de unos hechos (8) . Como declara
la STC 25/2005, de 14 de febrero (LA LEY 462/2005), en el caso concreto de las intervenciones
corporales, puede producirse una violación del derecho a la intimidad «no ya por el hecho en sí de
la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, porque a través de la práctica de esa
prueba se puede obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que puede suponer
una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad
personal. Ahora bien, ello no quiere decir que el derecho a la intimidad sea absoluto, pues cede
ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar
se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, sea proporcionado para alcanzarlo y,
en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» (9) .
2. La regulación de las inspecciones y registros corporales en la Ley de
seguridad ciudadana. El respeto al derecho a la intimidad
Las inspecciones y registros corporales están actualmente reguladas por la LO 4/2015, de 30 de
marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015)(LOSC). Esta norma permite
a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FFCCSE) realizar registros corporales externos
cuando sean necesarios para las tareas de indagación y prevención que se les encomienda. Como
dice la Exposición de motivos de esa ley: «Por primera vez se regulan los registros corporales
externos, que sólo podrán realizarse cuando existan motivos para suponer que pueden conducir al
hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de
indagación y prevención que encomiendan las Leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad».
Estos registros podrán realizarse sin autorización judicial en tanto no afectan al derecho
fundamental a la integridad física de la persona, si bien en su práctica debe respetarse el derecho
a la intimidad.
Se trata en todo caso de un registro o inspección corporal en el marco de las funciones de
averiguación de hechos ilícitos (penales o administrativos) y de las funciones de prevención. Por

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ello, la ejecución de estos registros queda condicionada a la existencia de indicios racionales de

encontrar instrumentos, efectos u otros objetos relevantes en la indagación y prevención de
hechos que pueden ser constitutivos de delito o de infracción administrativa (art. 20.1 LSC (LA
LEY 4997/2015)).
El respeto a la intimidad y a la dignidad de la persona sometida a estos registros exige ciertas
cautelas. Y así, salvo que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los
agentes, el registro se realizará por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se
practique esta diligencia (art. 20.1.a LSC (LA LEY 4997/2015)). Además, si el registro exigiera
dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar
reservado y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus
causas y de la identidad del agente que la adoptó (art. 20.1.b LSC (LA LEY 4997/2015)).
Estos registros deberán practicarse respetando los principios de proporcionalidad, igualdad de
trato y no discriminación (art. 16.1 LOSC (LA LEY 4997/2015)), así como el de injerencia mínima,
causando el menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada
de modo inmediato y comprensible de las razones de su realización (art. 20.3 LOSC (LA LEY
4997/2015)). Contempla asimismo la ley la posibilidad de practicar estos registros incluso en
contra de la voluntad del afectado, adoptando las medidas de compulsión indispensables,
conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (art. 20.4 LOSC (LA LEY
4997/2015)).

III. La recogida de muestras abandonadas en el lugar de los hechos. La no necesidad de

recabar autorización judicial. La cadena de custodia
De acuerdo con el art. 326 III Lecrim (LA LEY 1/1882), «cuando se pusiera de manifiesto la
existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del
hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico
forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas
muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo
establecido en el art. 282 (LA LEY 1/1882)».
Este precepto viene referido a la recogida de elementos externos (huellas o vestigios) que pueden
encontrarse en el lugar de los hechos y cuyo posterior análisis puede ser útil para el
esclarecimiento de los mismos. Se trata pues de un supuesto diferente al de las intervenciones
corporales, pues aquí no se obtienen muestras del cuerpo de una persona, sino del exterior.
Consecuentemente, y en tanto no queda afectado el derecho fundamental a la integridad física, no
será necesaria la autorización judicial. El derecho a la intimidad personal podría quedar afectado si
a partir de los análisis practicados sobre esas muestras se obtuviera una información irrelevante
para el proceso penal y que el sospechoso no quisiera desvelar; pero en la medida en que los
análisis se limiten a obtener el perfil de ADN no codificante, «donde no aparecen enfermedades ni
otros datos sensibles para el individuo, teniendo una mera finalidad identificativa del sospechoso»
(STC Pleno núm. 199/2013, de 5 de diciembre (LA LEY 192183/2013)), tal análisis no afectará a
la intimidad.
En segundo lugar, la norma se dirige a garantizar que la recogida de tales muestras, así como su
conservación y posterior análisis, se realice en condiciones que garanticen su autenticidad; esto
es, de forma que pueda asegurarse que los análisis se practican sobre las mismas muestras
recogidas en el lugar de los hechos, y que tales muestras no han sido objeto de contaminación,
alteración o modificación. Todo ello constituye lo que ha venido en denominarse el respeto a la
cadena de custodia, para la que existe una regulación específica (Orden del Ministerio de Justicia
JUS/1291/2010, de 13 de mayo (LA LEY 10210/2010)) (10) .
Como declaró la STS, Sala 2ª, núm. 607/2012 de 9 julio (LA LEY 101844/2012) (11) , en un
supuesto en el que la prueba pericial se había practicado sobre las muestras biológicas
encontradas en una taza de café que el acusado había utilizado antes de acabar con la vida del
Sargento de la policía municipal: «Hemos dicho que es a través de la cadena de custodia como se

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satisface la garantía de lo que se ha denominado "la mismidad de la prueba" (STS 1190/2009, de

3 diciembre (LA LEY 247525/2009)). A tal respecto, se ha dicho también por la doctrina que la
cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico, con el fin
de identificar plenamente el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para
que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que
se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge en el lugar del delito
hasta el momento final en que se estudia, y en su caso, se destruye» (12) .
En cuanto al ámbito subjetivo, el art. 326 III Lecrim (LA LEY 1/1882) exige que sea el propio juez
el que adopte las medidas necesarias para garantizar la cadena de custodia, o bien que sea el
juez el que ordene a la policía judicial o al médico forense la adopción de esas medidas que
permitan garantizar la autenticidad e integridad de las muestras recogidas. La referencia a la
autoridad judicial deberá relacionarse con supuestos en los que la instrucción judicial ya ha
comenzado y es el propio juez el que ordena la recogida de los vestigios del delito con las
medidas de seguridad apuntadas (13) ; o bien, cuando el descubrimiento de los hechos delictivos
exige la presencia de la autoridad judicial (así, p. ej. levantamiento del cadáver) (14) . Fuera de
estos casos, será la propia policía judicial, en la ejecución de las diligencias de prevención, y
dentro de las funciones que le atribuye el art. 282 Lecrim (LA LEY 1/1882), la que deba recoger y
conservar los efectos del delito —incluyendo las muestras biológicas que se encuentren—
respetando la cadena de custodia antes mencionada (15) .
El art. 326 III fue incorporado a la Lecrim (LA LEY 1/1882) por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre (LA LEY 1767/2003), de reforma del Código Penal. Pero la redacción del precepto —
que no exige la autorización judicial para la recogida de las muestras, sino la adopción de las
garantías necesarias para su conservación—, no suplía los interrogantes que se planteaban en
relación con la necesidad o no de autorización judicial para la recogida de las muestras
abandonadas.
Esta polémica se suscitó como consecuencia de dos sentencias del TS que habían mantenido
interpretaciones dispares sobre la base de dos casos análogos. En ambos supuestos, la policía
judicial, durante la inspección ocular del lugar de los hechos, había recogido unas prendas de ropa
de las que se había desprendido el acusado y en las que pudieron hallarse restos biológicos
(muestra dubitada). Posteriormente, estando el sospechoso detenido en dependencias policiales,
la policía recogió una muestra de saliva que había sido expulsada voluntariamente por el
sospechoso (muestra indubitada), siendo comparada con las muestras halladas en las prendas de
ropa recogidas en el lugar de los hechos.
Cuando el condenado recurrió en casación alegando la vulneración del derecho a la integridad
física, el TS declaró que tal derecho no había quedado vulnerado en tanto no se había producido
una intervención corporal en contra de la voluntad del sospechoso, al tratarse de una muestra
abandonada, por lo que no se había producido la vulneración de ese derecho fundamental (16) .
En cambio, cuando se cuestiona en el otro supuesto la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, el TS entendió que tal derecho había quedado vulnerado en tanto no quedaba
acreditado que la muestra recogida por la policía —expulsada voluntariamente por el sospechoso-
pertenecía a este último, siendo necesaria en tales casos, la presencia judicial (17) .
Es constatable que estas sentencias no resultaban contradictorias en la medida en que cada una
analizaba la vulneración de un derecho fundamental diferente, resultando necesario, no obstante,
reforzar las garantías para acreditar que la muestra abandonada por el sospechoso
voluntariamente pertenecía al mismo (testifical de la policía; posibles cámaras de vídeo (18) ).
En todo caso, la segunda de las sentencias citadas hizo surgir la polémica acerca de si resultaba
precisa la autorización judicial para la recogida de muestras abandonadas cuando no concurría la
nota de urgencia. El Pleno de la Sala 2ª del TS aprobó un Acuerdo no jurisdiccional de fecha 31 de
enero de 2006 en el que establecía que «La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o
muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial» (19) .
Y asimismo, el TC, en Sentencia de Pleno núm. 199/2013, de 5 de diciembre (LA LEY

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192183/2013), entendió no necesaria la autorización judicial para la recogida de muestras

externas —quedando dentro de las funciones de la policía—, del mismo modo que no se precisa
autorización judicial para proceder al posterior análisis de tales muestras, pudiendo considerarse
una diligencia a practicar por la policía en las labores de comprobación y averiguación de los
hechos (20) .

IV. La obtención por la policía de muestras biológicas del detenido. La inscripción de su

perfil de ADN en la base de datos policial
1. Delimitación del supuesto de hecho
El art. 520.6.c Lecrim (LA LEY 1/1882)contempla uno de los supuestos en los que es posible la
obtención de muestras biológicas de una persona sospechosa. Establece el precepto que entre los
contenidos del derecho a la asistencia letrada al detenido se encuentra el de informarle «de las
consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se
le soliciten». Y añade la norma «Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante
frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre (LA LEY
10118/2007), reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del
ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer
la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas
indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su
dignidad».
Este supuesto es distinto de aquel en el que la obtención de la muestra biológica se acuerda por el
juez como diligencia de investigación con el fin de compararla con la muestra encontrada en el
lugar de los hechos. El que se trata en este apartado es el de la obtención de la muestra por la
policía, antes de la iniciación del proceso penal, y siempre que el detenido preste su
consentimiento. No obstante, el supuesto presenta un punto de conexión con el apuntado, pues
cuando el detenido no presta su consentimiento, la policía o el MF podrán solicitar del juez la
autorización para obtenerla coactivamente; esta autorización exigirá la incoación del proceso
penal y la declaración del investigado ante el juez (arts. 118 (LA LEY 1/1882), 775 Lecrim (LA LEY
1/1882)), para poder acordar después la obtención de la muestra, siempre que el juez la
considere necesaria para la averiguación de los hechos delictivos (21) .
Otra interpretación pasaría por admitir que denegado el consentimiento por el detenido para la
práctica del frotis bucal, la policía o el MF pueden solicitar del juez la autorización para ejecutar
forzosamente esa medida, independientemente del futuro procesal del detenido, y con el fin de
proceder a la inscripción de su perfil genético en la base de datos policial. Sin embargo, y en tanto
se trata de una medida que afecta al derecho fundamental a la integridad física, una intervención
en el mismo exige que la autorización judicial respete el conjunto de garantías exigidas por la ley
para toda injerencia en derechos fundamentales, especialmente, y por lo que ahora importa, que
la afección se justifique en la necesidad de averiguar unos hechos concretos, y no para facilitar la
investigación de futuros delitos.
Desde este punto de vista, y aunque pudiera ser otra la intención de la norma, no parece que la
autorización judicial a la que se refiere el precepto deba aparecer desligada de un proceso penal y
pueda acordarse con el único fin de inscribir los identificadores de ADN en la base de datos
policial; la autorización exigirá que el detenido sea puesto a disposición judicial, que el juez le
atribuya la condición de imputado (investigado) por unos hechos concretos, y acuerde después
como diligencia de investigación la obtención de la muestra si la considera necesaria. De no ser
así, se estarán exigiendo mayores garantías para obtener las muestras biológicas como diligencia
de investigación judicial (art. 363 III Lecrim (LA LEY 1/1882)) que para obtenerlas de un
sospechoso al que no se le ha atribuido judicialmente la comisión de un hecho delictivo (art. 520.6
c Lecrim (LA LEY 1/1882)). Téngase en cuenta que si el sospechoso no llega a comparecer ante el
juez o éste no le atribuye la condición de investigado, el sujeto dejará de ser sospechoso, no
pudiendo ser sujeto pasivo de una medida limitativa de un derecho fundamental (22) .

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En esta línea debe interpretarse la Disp. Adic. Tercera de la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007)
cuando establece: «Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1
del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso,
detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran
inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado,
requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo
establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)».
Si bien sería preferible una mejor delimitación de los diferentes supuestos que comprende el
precepto, en él se alude tanto a la obtención de muestras de una persona sospechosa
(intervención corporal), como a la recogida de las muestras abandonadas en el lugar del delito; en
cuanto a las primeras, el precepto contempla, a la vez, el supuesto en el que el detenido o
sospechoso consiente la obtención de las muestras por la policía, cuanto el supuesto en el que es
el juez el que acuerda la obtención de las muestras del imputado (hoy investigado). Y en este
último caso, la norma alude a la necesidad de auto motivado de acuerdo con la Lecrim (LA LEY
1/1882), esto es, de acuerdo con el régimen de las diligencias de investigación que se acuerdan
en la fase de instrucción (arts. 299 (LA LEY 1/1882), 777 (LA LEY 1/1882), 778.3 Lecrim (LA LEY
1/1882)) (23) .
Consecuentemente, el supuesto previsto por el art. 520.6.c Lecrim (LA LEY 1/1882)quedará
acotado a la obtención de muestras con consentimiento del detenido en la fase policial, siendo la
autorización judicial una diligencia a practicar una vez incoado, en su caso, el correspondiente
proceso. Lo contrario supondrá admitir que el juez va a autorizar una medida limitativa de un
derecho fundamental con el fin de posibilitar la inscripción en la base de datos policial de los
identificadores de ADN de una persona que no habrá comparecido ante el juez y respecto de la
cual no se habrá valorado la verosimilitud de la imputación (24) .
Situados pues en esta hipótesis, la obtención de muestras biológicas del sospechoso o detenido en
sede policial deberá reunir ciertas garantías para que la información extraída de esas muestras
pueda ser utilizada en el proceso. Así, tal actuación deberá estar precedida del consentimiento
informado por parte del sospechoso o detenido, y precisará la asistencia letrada —en principio—
para el detenido, pero como ahora veremos, también para el sospechoso no detenido.
2. Requisitos para la válida obtención de las muestras biológicas:
consentimiento informado y asistencia letrada
En tanto se trata de una medida —la intervención corporal para extraer la muestra biológica— que
afecta al derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), y que puede
afectar también al derecho a la intimidad —en función de la información obtenida del análisis
realizado sobre la muestra (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)) —, o bien el sujeto pasivo de la
injerencia presta su consentimiento, o bien, como se ha visto, se requerirá la autorización judicial
en el contexto de un proceso penal.
En cuanto al consentimiento del sospechoso, debe tratarse de un consentimiento informado, esto
es, de un consentimiento que haya estado precedido de la información al sujeto pasivo de la
finalidad de esa injerencia y de las consecuencias de la prestación o denegación del
consentimiento para la práctica de la misma (art. 520.6.c Lecrim (LA LEY 1/1882)) (25) . En
concreto, el detenido debe ser informado de que su perfil de ADN va a ser inscrito en la base de
datos policial y que tiene derecho a solicitar la cancelación de esos datos de acuerdo con lo
previsto por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 4633/1999) (art. 9.3 LO
10/2007 (LA LEY 10118/2007)) (26) .
Además de ese deber de información, cuando el sujeto pasivo de la medida se encuentre
detenido, se considera necesaria la asistencia letrada, no solo para que su presencia permita
garantizar que el consentimiento se ha otorgado libremente y con conocimiento de sus
consecuencias, sino también para posibilitar un asesoramiento del letrado al detenido, antes de
consentir la facilitación de las muestras.

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La asistencia de letrado para la práctica de esta medida no está prevista expresamente por la ley
(art. 520.6.b Lecrim (LA LEY 1/1882)), que contempla la presencia de letrado para «Intervenir en
las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto
y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido». La jurisprudencia ha sido
contradictoria en cuanto a este requisito, existiendo resoluciones que no lo consideraron necesario
(Acuerdo de la Sala 2ª del TS de 13 de julio de 2005 (27) ; STS, Sala 2ª, núm. 634/2010, de 28
de junio (LA LEY 110023/2010) (28) ; STC 135/2014 de 8 de septiembre (LA LEY 131839/2014)
(29) ) y otras que lo exigieron, bien por entender que tal medida forma parte de las diligencias de
reconocimiento del detenido (STS, Sala 2ª, núm. 834/2016, de 3 de noviembre de 2016 (LA LEY
156100/2016)) (30) , bien porque se equipara al consentimiento del detenido para practicar una
entrada y registro en su domicilio (STS, Sala 2ª, núm. 734/2014, de 11 noviembre (LA LEY
159933/2014) (31) ).
El Acuerdo de la Sala 2ª del TS de 24 de septiembre de 2014 entendió necesaria la asistencia
letrada para que el detenido consienta la obtención de una muestra biológica, siendo exigible, en
defecto de tal consentimiento, la autorización judicial.
Además, desde la reforma de la Lecrim (LA LEY 1/1882) por la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015),
el detenido tiene derecho a una entrevista reservada con su letrado antes de prestar declaración
(art. 520.6.d Lecrim (LA LEY 1/1882)), de forma que el asesoramiento necesario para la
prestación del consentimiento estará posibilitado con esa entrevista, siempre que la toma de
muestras del detenido sea posterior a la misma. En todo caso, y según la actual regulación, forma
parte de la asistencia letrada la información al detenido de las consecuencias de consentir esta
medida (art. 520.6.c Lecrim (LA LEY 1/1882)), garantizando con ello que el acta que firma el
detenido contiene la conformidad del mismo con la práctica de tal diligencia; sin embargo, la ley
no contempla la intervención o presencia del letrado para la práctica del frotis bucal, quedando
confiada a las propias autoridades policiales (art. 520.6.b Lecrim (LA LEY 1/1882)) (32) .
Por otra parte, la reforma del art. 520.6 c Lecrim (LA LEY 1/1882) alude únicamente al detenido
como sujeto pasivo de esta medida, no incluyendo al investigado no detenido del art. 771.2
Lecrim (LA LEY 1/1882), y que según la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007) también puede ser
sujeto pasivo de esta medida (art. 3.1.a (LA LEY 10118/2007)al referirse al sospechoso, detenido
o imputado). El sospechoso no detenido debe ser informado por la policía de los hechos que se le
atribuyen y de los derechos que le asisten, entre los que cabe destacar, por lo que ahora importa,
el derecho a la asistencia letrada. Consecuentemente, si la policía solicita del sospechoso no
detenido la práctica del frotis bucal con fines de inscribir su perfil genético en la base de datos
policial, deberán respetarse las mismas garantías que se exigen para el sujeto detenido:
asistencia letrada y previa información de las consecuencias de prestar el consentimiento para la
práctica de esta medida (33) .
3. La inscripción del perfil genético en la base de datos policial
Diferente del acto consistente en obtener la muestra biológica de una persona con el fin de
realizar sobre la misma el análisis de ADN, es el acto de la inscripción de los datos identificadores
en la base de datos policial, actuación que puede afectar a la protección de datos personales o al
derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978)) (34) .
El art. 3.1 a) de la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007)establece que se inscribirán en la base de
datos policial «los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el
marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las
muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en
todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad
de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia
o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo
entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo
282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)en relación con los
delitos enumerados».

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Del precepto se deduce, en primer lugar, que no todos los identificadores de ADN serán objeto de
inscripción, sino solo los relativos a delitos graves, no existiendo por el momento uniformidad en
cuanto a qué debe entenderse por delito grave. De un lado, por tales podrían entenderse aquellos
que están castigados con pena grave según los arts. 13.1 (LA LEY 3996/1995) y 33.1 CP. (LA LEY
3996/1995) Sin embargo, no todos los delitos que se relacionan en el art. 3.1. a) de la LO
10/2007 (LA LEY 10118/2007)cumplen ese requisito (35) . De otro lado, se ha apuntado que por
delitos graves deben entenderse aquellos que se tramitan por los cauces del Proceso Ordinario por
tener prevista una pena privativa de libertad superior a 9 años (art. 757 Lecrim (LA LEY 1/1882)),
o bien por otros procedimientos como el del Tribunal del Jurado (así, p. ej. homicidio) (36) . No
faltan autores que consideran delito grave aquel que tiene prevista una pena privativa de libertad
superior a cinco años (37) y cuyo conocimiento corresponde a la Audiencia Provincial (arts. 82.1.1
LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 14 apdos. 3 (LA LEY 1/1882) y 4 Lecrim (LA LEY 1/1882)). Sería pues
deseable una determinación precisa de los delitos que se consideran graves y que permiten
solicitar del detenido la práctica del frotis bucal, evitando que sean las propias autoridades
policiales las que determinen el ámbito de aplicación de esa inscripción (38) .
De otro lado, los datos objeto de inscripción son los identificadores de ADN obtenidos a partir de
muestras o fluidos que hayan sido encontrados —sin necesidad de intervención corporal—, o que
el sospechoso o detenido haya querido facilitar a la policía —según lo dicho antes—, o que hayan
sido obtenidos del imputado (investigado) previa autorización judicial. De ahí que el precepto
hable de sospechoso, detenido o imputado atendiendo a la situación procesal en la que se
encuentre el sujeto pasivo de la medida. En el caso de que la muestra haya sido obtenida del
imputado (investigado) previa autorización judicial deberá existir la necesaria coordinación
judicial-policial para que sean remitidos los datos con la finalidad de inscribirlos.
En todo caso, para proceder a la inscripción de esos datos, no es preciso recabar el
consentimiento del titular, el cual deberá ser informado por escrito de todos los derechos que le
asisten respecto a la inclusión en dicha base de datos, quedando constancia de ello en el
procedimiento (art. 3.1 LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007)). De este modo, la injerencia en el
derecho a la integridad física o corporal queda legitimada por el consentimiento del afectado y, en
su defecto, por la autorización judicial; sin embargo, la ley no exige consentimiento para proceder
al posterior análisis pericial de la muestra —se entiende que está incluido en el anterior (39) —, y
tampoco, para la inscripción de los datos extraídos de esa pericia, cuestión esta última relevante
si se tiene en cuenta el uso de esos datos para investigaciones distintas de las que han justificado
esa injerencia (40) .
Por su parte, también podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN
cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento (art. 3.2 LO 10/2007 (LA
LEY 10118/2007)). Este precepto vendrá referido al sujeto que, no siendo sospechoso, detenido ni
imputado (investigado), se presta voluntariamente a facilitar una muestra biológica para su
posterior análisis y consiente expresamente la inscripción de su perfil genético en la base de datos
policial (p. ej., cuando quiere colaborar con el descubrimiento de los hechos o despejar dudas
sobre su responsabilidad (41) ). En tal caso, y a diferencia de lo previsto para el supuesto
anterior, la ley exige el consentimiento del afectado, no solo para la obtención de la muestra
biológica destinada a su análisis pericial, sino también para la inscripción de los datos.
Debe remarcarse, por último, que la inscripción en una base de datos policial de perfiles genéticos
de personas sospechosas que no llegan a ser condenadas, y el uso indiscriminado e ilimitado en el
tiempo de esos datos, ha sido considerado por el TEDH (caso S. y Marper c. Reino Unido (LA LEY
329215/2008)) contrario al derecho a la vida privada (art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950)) (42) , lo
que deberá tenerse en cuenta en relación con la cancelación de datos de personas que no llegan a
ser imputadas o condenadas (43) . Cabe criticar en este punto la regulación del art. 9.1 de la LO
10/2007 (LA LEY 10118/2007) que contempla la cancelación de los datos inscritos de personas
sospechosas no imputadas «transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del
delito», siendo que a tales personas no llega a atribuírseles judicialmente ningún delito (44) . De
acuerdo con la doctrina del TEDH la inscripción del perfil genético de un sospechoso (detenido o

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no) que no llegue a adquirir la condición de imputado deberá cancelarse de oficio una vez se
conozca la falta de imputación. Resulta contradictorio que deba cancelarse la inscripción de los
perfiles de personas que son absueltas por sentencia o por auto de sobreseimiento libre, una vez
estas resoluciones adquieren firmeza (art. 9.1 LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007) primer inciso), y
no ocurra lo mismo con el detenido o sospechoso que no llega a ser imputado (hoy investigado)
(art. 9.1 LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007), segundo inciso) (45) .
4. La obtención de muestras biológicas por la policía sin respetar las garantías y
la inscripción en la base de datos policial. Su utilización en otra causa penal
distinta
Cuando la obtención de la muestra biológica del sospechoso por la policía sin autorización judicial
no ha respetado las anteriores garantías —consentimiento informado y asistencia letrada—
estaremos ante una fuente de prueba ilícitamente obtenida que no podrá ser utilizada en el
proceso penal, pudiendo el sujeto pasivo de esa injerencia solicitar la cancelación de los datos
inscritos en la base de datos policial.
No obstante, la Sala 2ª del TS, a través del Acuerdo de 24 de septiembre de 2014 (46) estableció
que los datos inscritos en la base de datos policial de ADN, obtenidos a partir de una toma de
muestras que no respetó las garantías exigidas, podrán ser utilizados para la investigación de una
causa distinta, siempre que el imputado no haya impugnado la validez de esos datos en la fase de
instrucción. En concreto, establece el Acuerdo: «La toma biológica de muestras para la práctica de
la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el
imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo es válido el
contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en
la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del
consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud
y validez de esos datos en fase de instrucción».
En relación con la primera parte del Acuerdo, ya se ha comentado que la toma de muestras
biológicas del detenido requiere la asistencia letrada (art. 520.6.c Lecrim (LA LEY 1/1882)). Las
críticas se han centrado en la segunda parte del Acuerdo por el límite temporal que impone a la
posibilidad de cuestionar la validez de los datos inscritos en la base de datos policial, y por la
consecuencia que se deriva de esa impugnación temporánea: posibilitar que el juez acuerde la
práctica de una nueva diligencia de investigación consistente en la obtención de otra muestra
biológica del investigado (47) .
Este Acuerdo tiene su precedente en otro de la Sala 2ª del TS de 26 de mayo de 2009 relativo a
la nulidad de intervenciones telefónicas (48) . En concreto, este último viene referido a esos
supuestos en los que la intervención telefónica acordada en una causa (principal) provoca la
incoación de otra causa distinta y no consta, en las actuaciones de la segunda, el auto inicial que
autorizó la intervención, o, en su caso, los oficios policiales a los que se remite este auto, de
modo que no es posible comprobar si la intromisión en el derecho fundamental ha respetado las
garantías constitucionales. En tales casos, «la simple alegación de que el acto jurisdiccional
limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima
de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad». Por tanto, no cabe
presumir —sería desmesurada— la nulidad de unas intervenciones por el hecho de que no consten
en el procedimiento las actuaciones necesarias para apreciar tal nulidad. De este modo, continúa
el Acuerdo, «cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención
de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la
legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma
contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba
propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores
instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias
concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba».

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Con ello, el TS está exigiendo que si una parte pretende cuestionar la nulidad de las
intervenciones por no constar en las actuaciones el auto que autorizó las mismas, tal defecto
deberá alegarse en momento procesal hábil para permitir que la parte que haya propuesto dicho
medio de prueba aporte las actuaciones necesarias y pueda posibilitarse el debate contradictorio
acerca de la pretendida vulneración. Adviértase que con este Acuerdo el TS no está exigiendo que
se alegue en la instrucción la vulneración de derechos fundamentales, sino que se alegue en la
instancia la ausencia en el procedimiento de la documentación necesaria para comprobar esa
vulneración. Consecuentemente, este Acuerdo no excluye la posibilidad de denunciar en el trámite
de las cuestiones previas la vulneración de derechos fundamentales, ni la posibilidad de que este
trámite se suspenda para posibilitar que se aporte la documentación (49) ;lo que exige es que tal
alegación se formule en momento adecuado para posibilitar su resolución (en la instancia) y no
una vez finalizada toda actividad probatoria o en fase de recursos (50) .
Posiblemente el Acuerdo de 24-09-2014 relativo a la ilicitud de la prueba pericial de ADN
perseguía también esa posibilidad de debate contradictorio cuando en un proceso no conste la
documentación procedente de otras actuaciones —en este caso, el acta policial de la práctica del
frotis bucal— y tal documentación sea necesaria para comprobar si la obtención de la muestra
biológica respetó las garantías necesarias para ser utilizada en una causa distinta. Desde este
punto de vista, la interpretación del Acuerdo de 2014 debería ser similar al anterior: es necesario
aportar al proceso el acta policial en la que quede constancia de la asistencia letrada para poder
decidir sobre la validez de la prueba de ADN, no siendo admisible alegar este defecto ex novo en
fase de recursos o finalizada por completo la actividad probatoria (51) .
Sin embargo, la redacción del Acuerdo de 24-09-2014 y su aislada interpretación —esto es, al
margen del Acuerdo precedente— conduce a una distinta conclusión, pues no se trata con este
Acuerdo de exigir que el imputado plantee el debate contradictorio acerca de la ilicitud de un
medio de prueba en la instancia y no de forma sorpresiva en fase de recursos, sino de exigir que
tal alegación se formule en fase de instrucción, impidiendo su planteamiento en la fase del juicio
oral. Y es que, según este Acuerdo, el imputado que no haya cuestionado en la fase de instrucción
la ilicitud de la inscripción de su perfil genético, no podrá cuestionar en la fase del juicio oral la
nulidad de la prueba pericial de ADN. Esta conclusión resulta cuestionable pues una cosa es que la
documentación necesaria para comprobar la nulidad de una prueba no conste en las actuaciones y
sea necesaria su aportación —cuestión que, por lo demás, recaerá sobre la parte que propone esa
prueba—, y otra distinta que la alegación de la ilicitud de una fuente de prueba deba realizarse en
la fase de instrucción de forma preclusiva y con el fin de poder realizar una nueva intervención
sobre esa misma persona. Ello supondrá exigir al imputado una actuación contraria a su derecho
de defensa y que provocará, en caso de que no se denuncie la ilicitud, una especie de sanación de
una fuente de prueba ilícita.
Además, el TS ha efectuado una interpretación flexible del concepto de instrucción a los efectos
de fijar el límite preclusivo para denunciar la ilicitud en la obtención de la muestra, si bien, una
tardía alegación que no resulte útil para la finalidad a la que se orienta este límite (reiterar la
práctica de la intervención) no permitirá declarar la nulidad de la prueba.
En efecto, es sabido que en el Proceso Ordinario, una vez dictado el auto de conclusión del
sumario, las partes son emplazadas para que comparezcan ante el órgano de enjuiciamiento,
abriéndose un período de instrucción, tras el cual, deben manifestar si están de acuerdo o no con
la conclusión del sumario y, en su caso, solicitar o no la apertura de juicio oral (art. 627 Lecrim
(LA LEY 1/1882)). Pues bien, hasta ese trámite (inclusive), la parte interesada podrá impugnar la
validez de los datos genéticos utilizados, pudiendo revocarse la conclusión del sumario y volver a
la fase de instrucción (art. 631 Lecrim (LA LEY 1/1882)) (52) . Diferentemente, si la impugnación
de la validez de esa prueba se efectúa en el escrito de calificación de la defensa (art. 652 Lecrim
(LA LEY 1/1882)), ya se habrá dictado el auto de apertura del juicio oral, y habrá finalizado por
tanto la fase de instrucción (53) . En este sentido, el TS ha declarado que la impugnación de la
licitud y validez de la inscripción del perfil genético en el trámite de las conclusiones provisionales
es adecuada para que tal cuestión pueda comprobarse contradictoriamente al inicio del plenario,

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pero no para retroceder a la fase de la instrucción y reiterar la práctica de la intervención corporal

(54) , conclusión que pone de manifiesto la distancia entre este Acuerdo de 2014 relativo a las
intervenciones corporales y el precedente de 2009 relativo a las intervenciones telefónicas.
Por su parte, en el Procedimiento Abreviado, la parte interesada podrá denunciar la ilicitud de esa
medida en cualquier momento de la instrucción, en el recurso contra el auto de transformación
(arts. 779.1.4 (LA LEY 1/1882) y 766.1 Lecrim (LA LEY 1/1882)) (55) , o cuando se le dé traslado
de las acusaciones para presentar el escrito de defensa (art. 784.1 Lecrim (LA LEY 1/1882)), si
bien, en este último caso, el juez instructor ya habrá dictado el auto de apertura del juicio oral y
habrá finalizado la fase de instrucción. Ello sin olvidar que el momento procedimental adecuado
para alegar este tipo de ilicitudes es el de las cuestiones previas que pueden plantearse oralmente
al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 786.2 Lecrim (LA LEY 1/1882)), esto es, finalizada por
completo la fase de instrucción (56) . La inadmisibilidad, en el trámite de las cuestiones previas,
de alegaciones como la vulneración del derecho a la integridad física o del derecho a un proceso
con todas las garantías, con base en no haber formulado tales alegaciones en momentos
anteriores de la instrucción, estará en clara contradicción con lo dispuesto por el art. 786.2 Lecrim
(LA LEY 1/1882).
Pero si resulta criticable fijar un momento preclusivo para alegar la vulneración de derechos
fundamentales en el proceso penal, mayores reservas pueden hacerse a la consecuencia que se
deriva de formular esa impugnación en la fase de instrucción. Y es que, según razona el TS, la
exigencia de impugnar en la fase de instrucción la validez de la obtención de las muestras
biológicas y la posterior inscripción del perfil de ADN en la base de datos policial, permitiría al juez
instructor acordar la obtención de otra muestra biológica para su cotejo con las muestras
dubitadas y poder determinar la autoría de los hechos (57) . Por tanto, una alegación en defensa
de un derecho fundamental que actuará en perjuicio del propio investigado y que puede generar
una nueva vulneración: la del derecho a un proceso con todas las garantías. Porque una cosa es
que el investigado alegue que existe un error de inscripción entre el perfil genético que consta en
la base de datos y sus datos personales, consintiendo la obtención de una nueva muestra para
comprobar la corrección de la inscripción (58) , y otra distinta que el perfil genético de una
persona se haya obtenido a partir de una intervención ilícita y que tal perfil (inscrito) pueda ser
utilizado para averiguar unos hechos distintos (59) . En este segundo caso, si la identificación del
sospechoso se ha producido merced a la inscripción (ilícita) de su perfil genético, de forma que de
no existir tal inscripción no se hubiera llegado a esa identificación, nos encontraremos ante una
prueba ilícitamente obtenida que deberá expulsarse del proceso y no podrá ser objeto de
reiteración en la fase de instrucción (art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) (60) . Ello sin perjuicio
de comprobar la existencia de otros elementos en la causa que sirvan para la identificación del
responsable y queden desvinculados de la identificación a partir de la base de datos policial.

V. La obtención de muestras biológicas del investigado como diligencia de investigación

de unos hechos concretos
1. La regulación legal
De acuerdo con el art. 363 Lecrim (LA LEY 1/1882) «Los Juzgados y Tribunales ordenarán la
práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que consideren absolutamente
indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia (I).
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá
acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten
indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de
aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad» (II).
La primera parte de esta norma —que autoriza al juez a ordenar la práctica de análisis químicos
solo cuando sean estrictamente necesarios— debe situarse en el contexto histórico en el que se
aprobó la Lecrim (LA LEY 1/1882) (1882), cuando la práctica de estas pericias aparecía como algo

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excepcional; los avances científicos han determinado que la práctica de análisis químicos puede
ser acordada por el juez cuando la considere necesaria y puede ser practicada por iniciativa de la
policía judicial cuando la ley así lo prevea (art. 796.1 apartados 6 (LA LEY 1/1882)y 7 (LA LEY
1/1882), en el ámbito del juicio rápido) (61) .
Diferentemente, el segundo párrafo del precepto fue introducido en la Lecrim (LA LEY 1/1882) por
la LO 15/2003 (LA LEY 1767/2003), y en él se contempla una diligencia de investigación dirigida a
comparar el perfil genético del sospechoso, extraído a partir de una muestra biológica del mismo
(muestra indubitada), con el material genético obtenido de las muestras halladas en el lugar de
los hechos o en el cuerpo de la víctima (muestra dubitada), todo ello con el fin de averiguar la
posible autoría del sospechoso. En verdad, el precepto se refiere a la primera parte de esta
diligencia: la dirigida a obtener la muestra indubitada del investigado previa autorización judicial;
pero entendemos que la finalidad de tal intervención se orienta a la comparación con otras
muestras. El supuesto de hecho de la norma es pues distinto del previsto por el art. 520.6 c)
Lecrim (LA LEY 1/1882), en el que el detenido por la policía puede consentir la toma de la
muestra para su posterior análisis e inscripción en la base de datos policial (62) . Por lo demás,
esta diligencia de investigación no será necesaria cuando el perfil de ADN de una persona ya se
encuentra inscrito en la base de datos y coincide con el perfil hallado en las muestras dubitadas,
salvo la impugnación de la práctica de la primera obtención.
Del tenor literal del precepto, cabría matizar, en primer lugar, que lo preciso para obtener la
muestra del sospechoso no sería una inspección o registro corporal —según la doctrina del TC que
había definido estas nociones—, cuanto una intervención corporal leve dirigida a obtener una
muestra de saliva del sospechoso. Cabe pensar también que la obtención de tal muestra o de otra
que pueda ser igualmente útil para el análisis de ADN (un cabello desprendido del cuerpo; restos
de sangre encontrados en una prenda de ropa del sospechoso), no precise una intervención
corporal, sino un registro o una inspección externa del sospechoso. Pero en tal caso, y en la
medida en que no queda afectado el derecho a la integridad física, no será precisa la autorización
judicial, y la policía podrá proceder a la recogida de tal muestra externa (63) .
En el supuesto que ahora tratamos, la obtención de la muestra del imputado será una medida
acordada por el juez mediante auto. Consecuentemente, no precisará el previo consentimiento
informado, pues ya el juez habrá considerado necesaria la práctica de esta diligencia. No
obstante, la ejecución de la medida podrá realizarse con el consentimiento o colaboración del
imputado —una vez conocido el auto autorizante y las razones motivadoras de esa medida— y, en
su defecto, será preciso acudir a las medidas coactivas mínimas indispensables para obtener las
muestras, respetando en todo caso la proporcionalidad.
Atendiendo a lo anterior, la información que debe recibir el imputado antes de la ejecución de esta
medida será distinta de la que debe recibir el detenido cuando la obtención de la muestra se
realiza en sede policial. En el caso ahora analizado, se le deberá notificar el auto del juez que
acuerda esta medida y el día y hora en que se procederá a la extracción de la muestra. No
obstante, si la información obtenida de la muestra biológica va a ser también objeto de inscripción
en la base de datos policial, será preciso informar al imputado de los derechos de cancelación de
la inscripción conforme a lo previsto en la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007).
En el supuesto que nos ocupa, una vez se ha dictado el auto autorizante, la ley no ha previsto el
recurso a medidas coactivas mínimas ante la falta de colaboración del investigado para la
obtención de las muestras. Si en el caso del detenido, es la policía la que solicita la práctica de la
medida, requiriendo la autorización judicial para su ejecución forzosa, en este caso, la propia
autorización judicial acordará la práctica de esta medida y deberá contemplar la posibilidad de
emplear medidas coactivas mínimas cuando el investigado no presta su colaboración para la
práctica de la diligencia. De este modo, la habilitación del art. 520.6 c Lecrim (LA LEY
1/1882)para acudir a medidas coactivas mínimas, pese a estar regulada en sede de detención
policial, deberá situarse en el contexto de la ejecución de una diligencia de investigación acordada
por el juez.

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Antes de la reforma de la Lecrim (LA LEY 1/1882) por la Ley 13/2015 (LA LEY 15163/2015), la
doctrina mayoritaria había entendido que, ante la falta de habilitación legal, no cabía emplear
medidas coactivas para obtener las muestras biológicas, pudiendo acudir, en caso de negativa del
imputado, a la coacción jurídica o indirecta (delito de desobediencia a la autoridad judicial (64) ) o
a apreciar indicios incriminatorios derivados de esa conducta (65) . Con la citada reforma, tal
impedimento desaparece, de manera que podrán utilizarse medidas coactivas mínimas
indispensables cuando el investigado es informado del auto autorizando la intervención corporal
leve y, no obstante, se niega a facilitar la muestra. Con todo, el empleo de medidas coactivas
mínimas deberá considerarse excepcional y subsidiario atendiendo a la dignidad de la persona, de
manera que si es posible obtener las muestras por una vía distinta de la coacción física —así, una
muestra abandonada en el lugar en el que presta declaración- garantizando la autenticidad de las
mismas y su pertenencia a esa persona, deberá evitarse incluso la mínima coacción.
2. Presupuestos para acordar la toma de muestras biológicas del investigado
En tanto estamos ante una diligencia de investigación limitativa del derecho fundamental a la
integridad física, el auto autorizante deberá expresar que concurren los requisitos de orden
constitucional que reiteradamente ha exigido el TC y que ahora recoge la Lecrim (LA LEY 1/1882)
(principios rectores). Estos principios se han previsto en la ley para las medidas de investigación
tecnológica; pero entendemos que son aplicables a las demás medidas limitativas de derechos
fundamentales (66) .
Así, la obtención de una muestra biológica del sospechoso sin su consentimiento exige
autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad,
excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida (art. 588 bis a 1 Lecrim (LA LEY
1/1882)) (67) .
El principio de especialidad exige que la medida esté relacionada con la investigación de un delito
concreto que deberá indicarse en el auto autorizante y sobre el que ya existan datos objetivos.
Este requisito exige que la medida de intromisión no se acuerde con el fin de descubrir el delito o
de prevenir otros delitos, sino con el fin de averiguar unos hechos que ya se han cometido y sobre
los que existen datos objetivos a partir de los cuales es preciso investigar a través de esa medida
(art. 588 bis.a.2 Lecrim (LA LEY 1/1882)). Este requisito permite diferenciar la obtención de
muestras biológicas como medida de investigación de unos hechos concretos, de la obtención de
muestras como medio para prevenir o facilitar la investigación de futuros delitos (art. 129 bis CP
(LA LEY 3996/1995)).
El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo, así como la duración
de la medida en virtud de su utilidad (art. 588 bis a 3 Lecrim (LA LEY 1/1882)). Este requisito
exigirá, en nuestro caso, que el auto autorizante indique los hechos objeto de investigación, la
persona afectada por la medida, el tipo de muestras que se consideran necesarias (saliva, p.ej.
mediante frotis bucal), y el momento en el que se procederá a su práctica.
Por el principio de excepcionalidad, esta medida limitativa no será precisa cuando pueda acudirse
a medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles
para el esclarecimiento del hecho; así, p. ej., cuando han sido encontradas muestras externas en
el lugar de los hechos (dubitadas) y han sido comparadas con muestras abandonadas por el
sospechoso (botella de agua abandonada, colilla) que son recogidas sin necesidad de autorización
judicial y siempre que quede acreditada su pertenencia al sospechoso (muestra indubitada).
El principio de necesidad implica que la medida solo se adoptará cuando la determinación del
autor de los hechos o la comprobación de delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a
esta medida.
Por último, la medida adoptada deberá ser proporcionada teniendo en cuenta el grado de afección
o injerencia en el derecho fundamental y el interés público en la investigación de los hechos. En
nuestro caso, la injerencia en el derecho a la integridad física es de carácter leve por cuanto la
toma de muestras puede realizarse hoy en día con un sencillo frotis bucal, siendo, por otra parte,

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la información extraída de esa muestra altamente útil para la comprobación de la autoría de los
hechos (art. 588 bis a 5 Lecrim (LA LEY 1/1882)).

VI. La obtención de muestras biológicas del condenado y la inscripción de su perfil

genético en la base de datos policial
Apuntaremos en este epígrafe algunas notas de otro de los supuestos en los que está legalmente
prevista una intervención corporal para obtener muestras biológicas de una persona: el
contemplado por el art. 129 bis del CP (LA LEY 3996/1995) para sujetos condenados por delitos
graves (68) . En este caso, y a diferencia del analizado en el apartado anterior (diligencia de
investigación), la obtención de la muestra se impone en la propia sentencia como una medida
accesoria a la pena y con una finalidad distinta a la de investigar unos hechos ya cometidos:
prevenir, y, en su caso, facilitar la averiguación de futuros delitos.
La incorporación de este precepto en el CP (LA LEY 3996/1995)tiene su razón de ser en el
Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso
sexual, de 25 de octubre de 2007 (Convenio de Lanzarote). No obstante, el ámbito de este
instrumento prevé tal medida solo para las personas condenadas por delitos sexuales, mientras
que el art. 129 bis CP (LA LEY 3996/1995) la contempla para un ámbito delictual más amplio y
coincidente en parte (69) con el de la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007) reguladora de la base de
datos policial de identificadores de ADN (70) .
De acuerdo con el art. 129 bis CP (LA LEY 3996/1995) los presupuestos para acordar esta medida
son dos: en primer lugar, que el sujeto sea condenado por un delito grave de los que se
relacionan en ese precepto; en segundo lugar, que el juez aprecie la existencia de un peligro
relevante de reiteración delictiva atendiendo a «las circunstancias del hecho, antecedentes,
valoración de su personalidad, o de otra información disponible».
En relación con el primer presupuesto, nos remitimos a lo dicho antes en cuanto a la falta de
determinación precisa de los delitos para los que es posible acordar esta medida. En cuanto al
segundo presupuesto, cabe apuntar la falta de desarrollo del mismo y las dificultades que pueden
encontrarse en la práctica para la valoración de algunas circunstancias —p. ej., la personalidad- si
no se cuenta con informes de especialistas o equipos técnicos de tratamiento y evaluación de
sujetos condenados por cada tipo de conductas (71) .
La inclusión de esta medida en nuestro ordenamiento supone la existencia de dos regímenes
diferentes en cuanto a la inscripción de perfiles genéticos en bases de datos: el previsto para los
sospechosos, detenidos o imputados (art. 3.1 LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007)) y el previsto
para los condenados en sentencia firme (art. 129 bis CP (LA LEY 3996/1995)). No obstante, la
incorporación de este segundo régimen no ha ido acompañada de una reforma de la LO 10/2007
(LA LEY 10118/2007) reguladora de la base de datos policial de identificadores de ADN para que
la misma contemple el apartado correspondiente a la inscripción de perfiles genéticos de
condenados, así como las previsiones necesarias para adaptar las inscripciones de personas cuyo
perfil genético ya conste con la condición de sospechoso.
El necesario desarrollo del art. 129 bis CP (LA LEY 3996/1995) se ha producido para un grupo de
delitos de entre los previstos por el precepto: los delitos de naturaleza sexual. En efecto, la Ley
26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia crea el Registro Central de Delincuentes Sexuales desarrollado por el
RD 1110/2015, de 11 de diciembre (LA LEY 20476/2015). Según la Exposición de Motivos de esta
última norma, este Registro persigue los siguientes fines: a) la prevención y protección de los
menores frente a la delincuencia de naturaleza sexual; b) conocer si las personas que pretenden
acceder y ejercer profesiones, oficios y actividades que implican contacto habitual con menores
carecen de condenas; c) facilitar la investigación e identificación de los autores de cualquier delito
contra la libertad e indemnidad sexuales o por trata de seres humanos con fines de explotación
sexual, incluyendo la pornografía, y con independencia de la edad de la víctima.

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Será objeto de inscripción en este Registro toda la información penal que conste en el Registro
Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los
Menores y relativa a personas condenadas por sentencia firme por ese tipo de delitos.
Consecuentemente serán estos dos últimos Registros los que deban remitir de forma automática
al Registro Central de Delincuentes Sexuales la información relativa a penas y medidas de
seguridad impuestas en sentencia firme por alguno de los delitos antes mencionados (art. 6.1 RD)
(LA LEY 20476/2015) .
Con todo, y atendiendo al tema de este trabajo, el código identificador del perfil genético (ADN)
del condenado solo será objeto de inscripción cuando así se haya acordado por el órgano judicial
en la sentencia (art. 5 RD (LA LEY 20476/2015)). A tal efecto, el RD establece que el Ministerio de
Justicia (del que depende este Registro) habilitará a los funcionarios autorizados encargados de la
base de datos nacional de ADN del Ministerio del Interior para que puedan incorporar el código
identificador del perfil genético (art. 8.2 (LA LEY 20476/2015)). Se deduce de ello que la
inscripción del perfil genético impuesto en la sentencia de condena (art. 129 bis CP (LA LEY
3996/1995)) deberá practicarse en la base de datos policial, siendo los funcionarios encargados
de esta última que estén autorizados los que puedan incorporar esa información al Registro
Central de Delincuentes Sexuales.
Esta interoperabilidad entre Registros se precisa también para la cancelación de la inscripción del
perfil genético. En este sentido, establece el art. 10.3 del RD (LA LEY 20476/2015) que «Una vez
se produzca la cancelación de los antecedentes penales de los inscritos en el Registro Central de
Delincuentes Sexuales y respecto de aquellas causas en las que constara el código identificador
del perfil genético del condenado, el encargado del Registro comunicará tal circunstancia a la Base
de Datos Nacional de ADN del Ministerio del Interior, a los efectos previstos en el artículo 9 de la
Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre (LA LEY 10118/2007), reguladora de la base de datos
policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN», esto es, para que se proceda también a
la cancelación de esa inscripción (72) . Es importante destacar que el precepto exige la
notificación al responsable de la base de datos policial de ADN de la cancelación de los
antecedentes penales de las personas a las que se les impuso en la sentencia la inscripción de su
perfil genético, y no la notificación de la cancelación de la inscripción de los datos que consten en
el Registro Central de Delincuentes Sexuales, siendo que estos últimos pueden perdurar en el
tiempo más allá de la cancelación de los antecedentes penales (art. 10.1b RD (LA LEY
20476/2015)).
En efecto, el art. 10 del RD (LA LEY 20476/2015) establece un diferente régimen para la
cancelación de la inscripción en función de la edad de la víctima y del condenado. Cuando la
víctima sea mayor de edad o el condenado cometió los hechos siendo menor, la cancelación de la
inscripción en el Registro Central de Delincuentes Sexuales se hace coincidir con la cancelación de
los antecedentes penales. Sin embargo, cuando la víctima fuera menor de edad y el condenado
mayor de edad, se amplían los límites temporales de la inscripción en el Registro Central de
Delincuentes Sexuales en comparación con la cancelación de los antecedentes penales. En este
sentido, establece el art. 10.1 b RD (LA LEY 20476/2015)que la cancelación de los antecedentes
penales en el Registro Central de Penados no implica la cancelación de la inscripción de esos datos
en el Registro Central de Delincuentes Sexuales.
Pues bien, la cancelación del perfil genético del condenado coincide también con la cancelación de
los antecedentes penales, de forma que tanto en el Registro Central de Delincuentes Sexuales
cuanto en la base de datos policial de ADN, el perfil genético del condenado no podrá estar
inscrito más allá del tiempo previsto por el CP (LA LEY 3996/1995)para la cancelación de los
antecedentes penales, ello con independencia de la permanencia de otra información penal en el
primero de los registros (art. 10.3 RD (LA LEY 20476/2015)).

VII. Conclusiones
La regulación de las intervenciones corporales en el actual marco legal es dispersa, fragmentaria e
insuficiente. Pese a ello, la reforma de la Lecrim (LA LEY 1/1882) por la LO 13/2015 (LA LEY
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15163/2015) ha previsto la posibilidad de acudir a medidas coactivas mínimas indispensables

para la práctica del frotis bucal, cuando el detenido se niega a la práctica del mismo, y se cuenta
con la autorización judicial. Con esta previsión se ha salvado uno de los obstáculos con los que
tropezaba la práctica de esta intervención corporal; pero lo deseable sería que tal previsión se
insertara en un contexto legal adecuado al supuesto en el que resulta procedente la medida y a la
finalidad a la que se orienta, atendiendo a los intereses existentes en cada caso. En este sentido
hay que diferenciar:

a) Durante la detención policial, el detenido puede prestar su consentimiento —previa

información de sus consecuencias y con asistencia letrada— para la práctica del frotis bucal, con
el fin de proceder al análisis pericial de la muestra de saliva e inscribir su perfil genético en la
base de datos policial. Esta medida no está necesariamente orientada a la averiguación de un
hecho concreto, sino a componer una base de datos dirigida a facilitar la investigación de
futuros delitos. Este supuesto se articula normativamente entre los arts. 520.6 c (LA LEY
1/1882)y Disp. Adic. Tercera (LA LEY 10118/2007) primera frase de la LO 10/2007 (LA LEY
10118/2007), quedando limitada a los supuestos en los que el detenido presta su
consentimiento. Resulta en todo caso necesaria una clara definición de los delitos para los que
procede la práctica del frotis bucal, así como la interpretación del art. 9.1 IV LO 10/2007 (LA
LEY 10118/2007) —que permite mantener la inscripción del perfil genético de sospechosos no
imputados hasta la prescripción del delito— de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH.

b) En caso de que el detenido no consienta la obtención de la muestra, será preciso obtener la

autorización judicial para la práctica de esa intervención corporal (Disp. Adic. Tercera (LA LEY
10118/2007) segunda frase LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007) y art. 363 II Lecrim (LA LEY
1/1882)). Estaremos entonces ante una diligencia de investigación a acordar por el juez
instructor que, en tanto incide en un derecho fundamental, exige respetar el conjunto de
garantías para que la información extraída de esa intervención pueda ser utilizada en el proceso
como medio de prueba (en particular, que la medida resulte necesaria para la averiguación de
unos hechos concretos). Situados pues en este supuesto, si el sujeto pasivo
(imputado/investigado) no presta su colaboración para la obtención de la muestra, podrá
acudirse a las medidas coactivas mínimas indispensables que ha previsto la Lecrim (LA LEY
1/1882) en sede de detención policial (art. 520 6 c (LA LEY 1/1882)).

c) En un plano distinto al de la averiguación de unos hechos concretos que van a ser juzgados
en un proceso penal se sitúa el tema de la inscripción del perfil genético de una persona en
bases de datos o registros de apoyo a la Administración de Justicia. Ya nos hemos referido a la
base de datos policial de ADN. Pero además, existe la posibilidad de imponer a una persona
condenada por un delito grave la medida accesoria de inscribir su perfil genético en una base de
datos por la apreciación de un peligro relevante de reiteración delictiva. En tal caso, es evidente
que la medida no persigue investigar un hecho concreto, sino proyectar en el tiempo la
eventualidad de futuros delitos y facilitar su investigación. Es en este supuesto donde afloran de
manera especial derechos inherentes a la persona como el derecho a la presunción de inocencia
—que debe ser la regla general, una vez desaparecidas las sospechas, o cancelados los
antecedentes penales— y el derecho a la reinserción social de toda persona.

(1)
Este trabajo se enmarca en el Proyecto titulado «Acceso a la Justicia y Garantía de los derechos en
tiempos de crisis: de los procedimientos tradicionales a los mecanismos alternativos», del Ministerio de
Economía y Competitividad.

(2)

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Ello porque los análisis realizados sobre las muestras obtenidas se limitan a analizar el ADN no codificante,
el cual no arroja información sobre otros datos como enfermedades, CARUSO FONTÁN, V., «Bases de
datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y derecho a la intimidad genética», en
Foro, Nueva época, vol. 15, núm. 1 (2012), Pág. 148. También la Exposición de Motivos de la LO 10/2007
(LA LEY 10118/2007), afirma: «Esta regulación contiene una salvaguarda muy especial, que resulta
fundamental para eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, puesto que sólo podrán ser
inscritos aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del sujeto –la
misma que ofrece una huella dactilar– y del sexo, pero, en ningún caso, los de naturaleza codificante que
permitan revelar cualquier otro dato o característica genética».

(3)
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho Procesal Penal. T.II, Navarra, 2012, Págs. 1470- 1471.

(4)
Como explica CABEZUDO BAJO, M. J., «La regulación del «uso forense de la tecnología del ADN» en
España y en la UE: identificación de cinco nuevas cuestiones controvertidas», en Revista General de
Derecho Procesal, núm. 26, 2012, Pág. 4: «(…) pueden llevarse a cabo, en las bases de datos, consultas y
comparaciones automatizadas de dos tipos de perfiles de ADN: de un lado, perfiles identificados o de
referencia, esto es, aquellos tomados del cuerpo del imputado; y, de otro, perfiles no identificados o
dubitados o, lo que es lo mismo, los abandonados en la escena de un delito». En particular, con estos
últimos «se podrán vincular una o varias escenas de un crimen con un sujeto no identificado». Acerca de
la inscripción de perfiles de ADN no identificados, indica REVERÓN PALENZUELA, B., «La nueva Ley
Orgánica 10/2007, de 8 de octubre (LA LEY 10118/2007), reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN. Aspectos procesales», en Revista de Derecho y Genoma
Humano, núm. 29, 2008, Pág. 96, que en la medida en que el art. 3.1.a de la citada ley se refiere a
perfiles de personas identificadas (sospechosos, detenido, imputado), los no identificados podrían venir
referidos a personas desaparecidas o a restos cadavéricos (art. 3.1.b).

(5)
Como declara la STS, Sala 2ª, núm. 501/2005, de 19 abril (LA LEY 1491/2005): «la prueba pericial de
ADN es de resultados espectaculares en los tiempos actuales en cuanto al importante problema de la
determinación de la autoría en muchos procesos penales. Consiste, lo mismo que otras pruebas de
semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación
entre una muestra dubitada -aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada
-obtenida de la persona sospechosa, o de un banco de datos-, de manera que si ambas coinciden en sus
marcadores genéticos, este medio probatorio puede servir al objeto de acreditación del juicio de autoría
con plenas garantías, aunque tal prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y
aportadas al proceso con todas garantías exigidas por la Constitución y nuestras Leyes procesales».

(6)
ETXEBERRÍA GURIDI, J. F., Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal, Granada, 2000, Pág. 245.

(7)

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ACÓN ORTEGO, I., «La inscripción de perfiles de ADN de condenados», en El Derecho.com, 19 de mayo de
2015, Pág. 3.

(8)
Como explica CABEZUDO BAJO, M. J., La regulación del uso forense…, cit., Pág. 5, en el uso forense del
ADN deben diferenciarse tres fases: el de la obtención de la muestra, el de la extracción del perfil del ADN
en el laboratorio, y el de su tratamiento en la base de datos. Por la misma autora, «La obtención
transfronteriza de la prueba de ADN en la Unión Europea y su repercusión en España. El problema de las
«búsquedas (del ADN) de familiares»», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 40,
septiembre/diciembre, 2011, Págs. 737-765. También SARRIÓN ESTEVE, J., «Derechos fundamentales
afectados en la toma de muestras biológicas para la obtención de medios de prueba de ADN válidos y
eficaces, desde el punto de vista del Derecho interno y del Derecho de la Unión Europea», en Revista de
Derecho y Genoma Humano, núm. extraord. 2014, Pág. 321. Sobre la noción de intervención corporal y
los derechos fundamentales afectados: MATALLÍN EVANGELIO, A., Intervenciones corporales ilícitas: tutela
penal», Valencia, 2008, Págs. 31 y ss.

(9)
En este caso, el juez instructor había acordado una intervención corporal consistente en cortar cabellos de
diferentes partes de la cabeza, y la totalidad del vello de las axilas del detenido, con el fin de practicar los
análisis pertinentes para detectar si el sospechoso era consumidor habitual de «cocaína u otras sustancias
tóxicas o estupefacientes y, si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo
pudiera ser». Este dato, resultaba ajeno a la investigación del delito contra la salud pública, por lo que el
TC entendió que no había quedado lesionado el derecho a la integridad física porque la intervención era
leve y se había practicado con autorización judicial; pero sí había quedado lesionado el derecho a la
intimidad porque se había desvelado una información innecesaria para la investigación de los hechos.

(10)
Como explica LEAL MEDINA, J., «Ruptura de la cadena de custodia y desconexión con las fuentes de
prueba. Supuestos concretos. Reflexiones que plantea», en Diario La Ley, núm. 8846, 19 de octubre de
2016, Pág. 12, «La recogida de restos biológicos exige seguir métodos científicos, por eso, y siguiendo la
habilitación que establece la Disposición Adicional Primera de la LO 10/2007, de 8 de octubre (LA LEY
10118/2007), se impulsa la Orden del Ministerio de Justicia JUS/1291/2010, de 13 de mayo (LA LEY
10210/2010), por el que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de
análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de conformidad con el Real Decreto
862/1998, de 8 de mayo (LA LEY 2168/1998), que aprueba el Reglamento del Instituto de Toxicología, y
de acuerdo con el art. 479.1 de la LO 6/1985 (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial, que atribuye el
carácter técnico a dicho Instituto cuya misión es auxiliar a la Administración de Justicia». Sobre el tema,
DEL POZO PÉREZ, M., «Algunas cuestiones polémicas sobre el ADN y el proceso penal», en Revista
General de Derecho Público Comparado, núm. 10, 2012, Págs. 7-8; CASTILLEJO MANZANARES, R., «La
prueba de ADN en el borrador de Código Procesal Penal», en Diario La Ley, núm., 8213, 17 de diciembre
de 2013, epígrafe III; críticos con la insuficiente regulación legal, EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de
Custodia y Prueba de Cargo», en Diario La Ley, núm., 6863, 17 de enero de 2008; RICHARD GONZÁLEZ,
M., «La cadena de custodia en el proceso penal español», en Diario La Ley, núm., 8187, 8 de noviembre

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de 2013; LÓPEZ VALERA, M., «Localización, hallazgo y recogida de muestras de ADN en la cadena de
custodia», en Revista de Derecho, UNED, núm. 19, 2016.

(11)
STS, Sala 2ª, núm. 607/2012 de 9 julio (LA LEY 101844/2012).

(12)
Sobre la cadena de custodia puede verse la STS, Sala 2ª, núm. 587/2014, de 18 de julio de 2014 (LA LEY
91118/2014), dictada en el conocido como «Caso Bretón», y la SAP de Sevilla núm. 624/ 2013, de 11 de
diciembre de 2013 (LA LEY 191990/2013), en el también conocido caso de «Ortega Cano». Sobre el
primero, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba científica en el
proceso penal (a propósito del asunto de los niños desaparecidos en Córdoba)», en Diario La Ley, núm.
7930 de 25 de septiembre de 2012.

(13)
MARTÍN PASTOR, J., «Avances jurisprudenciales y legislativos sobre la prueba pericial de ADN en el
proceso penal. En especial, la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN,
creada por la Ley Orgánica 10/2007, de 25 de noviembre», en Investigación, Genética y Derecho, coord.,
Salcedo Beltrán, C., Valencia, 2008, Pág. 78.

(14)
STS, Sala 2ª, núm. 11/2017, de 19 de enero (LA LEY 1289/2017), FJ 7º: «Se cuestiona también, desde
otra perspectiva, la cadena de custodia relativa a la ocupación y análisis de la cuerda con la que se ató a la
víctima y en la que se ocuparon los vestigios de ADN del recurrente. Esta alegación carece asimismo de
fundamento, pues consta acreditado en las actuaciones que fue en el acto de levantamiento del cadáver,
en presencia de la Secretaria Judicial y de la Magistrada Juez en funciones de Guardia, donde se procedió
a la recogida por la policía judicial de las cuerdas verdes utilizadas para maniatar a la víctima, que
quedaron custodiadas por la policía judicial, como consta suficientemente documentado en la propia Acta
judicial, con todos los datos de identificación necesarios».

(15)
Sobre la delegación de funciones en las personas preparadas para investigar el delito (policía judicial y
peritos forenses) sin demasiado control judicial, LÓPEZ VALERA, M., Localización, hallazgo y recogida…,
cit., Pág.783; asimismo, sobre la recogida de las muestras directamente por la policía judicial: LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, J., «Las intervenciones corporales», en Tratado de Derecho Procesal Penal, T.II,
Navarra, 2012, Pág. 1441.

(16)
STS, Sala 2ª, núm. 1311/2005, de 14 de octubre (LA LEY 1935/2005): «Como pone de relieve el propio
recurrente no nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre
el sospechoso, sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia
orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas
sobre la integridad corporal. En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria
intervención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva.

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La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso
totalmente imprevisible. Los restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del
cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. El único problema que pudiera
suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado,
circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de
intervención judicial».

(17)
STS, Sala 2ª, núm. 501/2005, de 19 de abril (LA LEY 1491/2005): «Las normas procesales antes referidas
imponen al juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando
se quiere que el acto tenga valor probatorio, obligación que tiene su justificación no en desconfianza
alguna hacia la policía, sino en que, salvo las razones de urgencia antes citadas y que en el caso presente
no concurrieron, es a la autoridad judicial a quien corresponde la práctica de actuaciones que tienen un
verdadero y propio contenido procesal a las que la actuación del secretario como fedatario público (arts.
281 (LA LEY 1694/1985) y 473 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) confiere autenticidad documental. No podemos
olvidar, además, que en la práctica de estas pruebas de ADN, tiene particular relieve la toma de la
muestra indubitada, de modo que en ese acto procesal queden precisados el objeto recogido, el lugar
donde éste se encontraba, y demás circunstancias necesarias para dejar acreditada la pertenencia a la
persona a la que se atribuyen, dato esencial para que la muestra obtenida pueda ser considerada, con las
garantías debidas, como una verdadera y propia muestra indubitada. Como ocurre con los cuerpos de
escritura que se hacen para la práctica de una prueba pericial caligráfica, los cuales han de realizarse a
presencia judicial». Sobre el tema, SORIANO SORIANO, J. R., «La prueba pericial de ADN: Problemas
procesales. Esquema general», Estudios de Derecho Judicial, núm. 120, 2007, Págs. 589-590.

(18)
Como declara la STS, Sala 2ª, núm. 607/2012, de 9 julio (LA LEY 101844/2012), en relación con la
demostración de que la muestra indubitada pertenece al sospechoso: «Que la taza fue utilizada por el
autor de los disparos, ha dado cumplida respuesta la testifical del testigo protegido, y que la cadena de
custodia no se rompió en ningún momento, fue un hecho asegurado por todos los policías que
intervinieron en el plenario. Con respecto a los perfiles indubitados del procesado, aparte de que no se han
cuestionado en el recurso, se obtuvieron de dos botellas de agua, una de ellas la dejó abandonada en la
barra del bar Iñaki, en la localidad de Irán, cuya legalidad de la ocupación es expresivo nuestro Acuerdo
Plenario de 31 de enero de 2006, y la otra botella de agua se obtuvo en el Juzgado Central de Instrucción
no 3 de la Audiencia Nacional. Esta última fue preservada igualmente como fuente de prueba, conforme a
las explicaciones ofrecidas por los agentes policiales NUM004, NUM005 y NUM006. Todos los precintos se
encontraban cerrados, y se guardó en una dependencia por el funcionario NUM007, lo que fue adverado
también por el NUM005. En este sentido, la STS 685/2010, de 7 julio (LA LEY 114082/2010), considera
acreditada la falta de ruptura de tal cadena por las declaraciones testificales y por el informe pericial de la
toma de muestras que permitió la obtención de la huella genética, lo que no implicó desviación alguna en
la cadena de custodia, evitándose en todo caso la contaminación, así como asegurando la relación entre el
sospechoso y la evidencia, con entrega al superior jerárquico que a su vez remitió las muestras a los
laboratorios de genética forense».

(19)

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SsTS, Sala 2ª, núms. 1190/2009, de 3 de diciembre (LA LEY 247525/2009); 701/2006, de 27 de junio (LA
LEY 70377/2006); 949/2006, de 4 de octubre (LA LEY 110540/2006) y 1267/2006, de 20 de diciembre
(LA LEY 175856/2006).

(20)
STS, Sala 2ª, núm. 491/2013, de 31 mayo (LA LEY 78706/2013): «En cuanto a la tutela judicial efectiva
(motivo Segundo), el recurrente hace alusión a la forma incorrecta en la que, a su juicio, se obtuvieron las
muestras indubitadas de su perfil genético, sin su autorización, al haber ocupado a tal fin la policía el
receptáculo en el que acababa de beber en un lugar público, así como la existencia de dudas relevantes
acerca de la identidad de tales muestras y de su identificación y conservación en la correspondiente
«cadena de custodia», (…) la doctrina de esta Sala es constante y pacífica, en la actualidad, al considerar
que no existe ningún motivo para invalidar una prueba de la que se dispone sin vulneración de derecho
fundamental alguno del investigado, cual es la retirada de una muestra o «huella biológica» que él mismo
voluntariamente abandonó, es decir por tanto, sin violentar con ello su voluntad, en lo que al hecho mismo
de esa obtención se refiere y sin perjuicio de su intención u opinión al respecto. Una solución contraria
podría llevar al absurdo de cuestionar igualmente la posibilidad de que los investigadores dispongan de las
huellas dactilares dejadas en el lugar de los hechos por quien comete un delito, si para ello no se cuenta
con su expresa autorización o la de la autoridad judicial correspondiente. Mientras que el ámbito de
aplicación del referido párrafo segundo del artículo 363 de la Ley procesal (LA LEY 1/1882), quedaría
restringido a aquellos supuestos en los que resultase necesario, por razones científicas o de otra índole, la
«extracción» de la muestra del organismo del sospechoso, en cuyo caso sí parece razonable que, al no
contar con la aquiescencia del propio interesado, se haga precisa la expresa autorización judicial, puesto
que se trata de un acto de «intervención corporal», por leve que sea el grado de afectación sobre la
persona del sujeto sometido a tal diligencia de investigación. En tal sentido, resulta definitivo el contenido
del Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 31 de Enero de 2006, que afirma: «La
Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin
necesidad de autorización judicial», seguido de numerosos pronunciamientos que lo aplican, como la STS
de 19 de Junio de 2009 (LA LEY 119138/2009), entre tantas otras».

(21)
La autorización deberá respetar los principios de necesidad, proporcionalidad e idoneidad, ÁLVAREZ DE
NEYRA KAPPLER, S., «La toma coactiva de muestras del imputado (análisis sanguíneo, huellas dactilares,
muestras genéticas)», en El proceso penal. Cuestiones fundamentales, Valencia, 2016, Pág. 161, que cita
la STS 179/2006 de 14 de febrero (LA LEY 506/2006): «la prueba de ADN no puede ser admitida como
válida cuando (…) el sujeto pasivo (…) no preste su consentimiento y no esté amparada por resolución
judicial, debidamente razonada y escrupulosamente proporcional a la naturaleza del delito perseguido (…);
más ampliamente en su obra, La prueba de ADN en el proceso penal, Granada, 2008, Pág. 41.

(22)
MARTÍN PASTOR, J., «Controversia jurisprudencial y avances legislativos sobre la prueba pericial de ADN
en el proceso penal (en especial, la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN,
creada por la Ley Orgánica 10/2007, de 25 de noviembre)», en La Ley Penal, núm. 46, 2008, Pág. 5;
GÓMEZ AMIGO, L., «La investigación penal por medio de inspecciones e intervenciones corporales y
mediante ADN (I)», en Diario La Ley, núm. 8324, 3 de junio de 2014, Pág. 6.

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(23)
Como declaró la STS, Sala 2ª, núm. 685/2010, de 7 de julio (LA LEY 114082/2010), en relación con la
Disp. Adic. 3ª de la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007): «De acuerdo con su contenido, resultará
indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados. a) En primer lugar, cuando se trate de
la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial,
por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias
para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de
las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del
acusado. b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de
intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como
verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En
estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta
garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de
intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias
abandonadas por el propio imputado. c) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la
colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección,
reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será
indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos
violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita –hoy por hoy, inexistente– que
legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la
LOPJ (LA LEY 1694/1985), colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos
afectados».

(24)
Como explica RICHARD GONZÁLEZ, M., «Requisitos para la toma de muestras de ADN del detenido e
impugnación de las que constan en la base de datos policial de ADN según el Acuerdo del Tribunal
Supremo de 24 de septiembre de 2014 en esta materia», en Diario La Ley, núm. 8445, 19 de diciembre de
2014, ap. V., la autorización judicial procederá en caso de negativa del detenido y cuando éste ha pasado
a ser imputado pues «una decisión de esta naturaleza únicamente puede acordarse conforme está previsto
en el art. 363 LECrim (LA LEY 1/1882) en el supuesto de considerarse: ‘… absolutamente indispensables…
(y) siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen». Se trata, por tanto, de una decisión
que difícilmente puede acordar el Juez durante el período de detención policial sin haber recibido todavía el
atestado de la policía y haber tomado declaración y, en su caso, imputar al detenido». Asimismo,
REVERÓN PALENZUELA, B., La nueva Ley Orgánica 10/2007…, cit. p 101.

(25)
Como declara la STC 135/2014, de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 131839/2014), la «doctrina
constitucional sobre el derecho a la intimidad ha admitido la legitimidad de intromisiones en tal derecho
cuando, sin autorización judicial, concurriera el consentimiento del afectado. Con arreglo a esta doctrina,
la Policía judicial podría proceder, de forma autónoma, a la toma directa de muestras y fluidos del cuerpo
del sospechoso, siempre y cuando se obtuvieran mediante una intervención corporal leve (como, por
ejemplo, la extracción de saliva mediante un frotis bucal), y el afectado prestara su consentimiento. El
consentimiento actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de la
intimidad personal y genética del afectado (STC 196/2006 (LA LEY 74122/2006), FJ 5). Hemos afirmando

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que para que el consentimiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario (STC 211/1996 (LA
LEY 1563/1997), de 7 de marzo), y además, como pre-condición de validez, para que el consentimiento
pueda ser considerado como libre y voluntario, debe tratarse de un consentimiento informado (STC
37/2011, de 28 de marzo (LA LEY 14199/2011), FJ 5)». Asimismo, la STS, Sala 2ª, núm. 794/2015 de 3
diciembre (LA LEY 186015/2015): «la alegación de falta de consentimiento exige al investigado demostrar
que la actuación del Estado a través de los agentes de policía desbordó el espacio de intimidad que toda
persona, detenida o no, preserva frente a los poderes públicos. Y la oposición del investigado ha de
constar de forma inequívoca. Afirmar que «no» se consiente y, pese a todo, permitir en presencia de
Letrado la toma de una muestra salival mediante torunda, se concilia mal con la reivindicación de la propia
intimidad supuestamente vulnerada. No existe indicio alguno del empleo de fuerza, violencia o intimidación
por los agentes para la obtención de las muestras. No se olvide que la prestación del consentimiento
puede ser, no sólo tácita, sino también mediante actos concluyentes».

(26)
En cuanto al tiempo en que deben estar inscritos esos datos, véase el art. 9.1 de la LO 10/2007 (LA LEY
10118/2007). Como explica DE HOYOS SANCHO, M., «Obtención y archivo de identificadores extraídos a
partir del ADN de sospechosos: análisis de la regulación española a la luz de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 35, enero/abril,
2010, Pág. 110, «La LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007)es incompleta en este punto y tampoco consta que
se le comunique al sospechoso, en el mismo acto de la toma de muestras, cómo acudir a tal registro para
eventualmente solicitar una ulterior rectificación o cancelación».

(27)
El Acuerdo de la Sala 2ª del TS de 13 de julio de 2005 se formuló en los siguientes términos: «¿Es
suficiente la autorización judicial para extraer muestras para un análisis de ADN a una persona detenida a
la que no se informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia letrada? Acuerdo: «El
art. 778.3 (LA LEY 1/1882)constituye habilitación legal suficiente para la práctica de esta diligencia’».
Sobre el asunto del que deriva este Acuerdo (el juez autorizó la obtención de una muestra de saliva de
una pasajera de un autobús para comparar esa muestra indubitada con las encontradas en la ropa de una
maleta transportada en ese autobús, con el fin de determinar si tal maleta era suya), véase SORIANO
SORIANO, J. R., La prueba pericial de ADN…, cit., Pág. 583. El art. 778.3 Lecrim (LA LEY 1/1882)
establece que: «El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro
perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación
del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el
resultado en el plazo que se le señale». Debe tenerse en cuenta, no obstante, que si la obtención de la
muestra biológica es ordenada por el juez como diligencia de investigación (diferente de la obtención en
sede policial), no será preciso consentimiento informado del investigado ni asistencia letrada, pues es una
medida ordenada por el juez. En este sentido, DOLZ LAGO, M. J., «ADN y derechos fundamentales (Breves
notas sobre la problemática de la toma de muestras de ADN -frotis bucal- a detenidos e imputados)», en
Diario La Ley, núm., 7774, 12 enero de 2012, ap. III.1.

(28)
STS, Sala 2ª, núm. 634/2010, de 28 de junio (LA LEY 110023/2010): «Lo primero es decir que no le falta
razón al recurrente en su denuncia de la irregularidad de la actuación, ya que hay buenas razones de

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legalidad procesal para exigir que intervenciones de esa clase se lleven a cabo en el ámbito estrictamente
judicial, máxime cuando no concurren razones de urgencia. Pues, tal es en efecto, lo que resulta a
contrario sensu de los arts. 363 (LA LEY 1/1882) y 778.3 Lecrim (LA LEY 1/1882) y del acuerdo de pleno
de esta sala de 31 de enero de 2010 (sic), ya que en los primeros se requiere autorización judicial para la
obtención del material biológico y en el tercero se faculta a la policía para la recogida por propia autoridad
de las muestras biológicas abandonadas. Por tanto, en el supuesto contemplado, lo más legal sería haber
acudido al juez. Ahora bien, dicho esto, también hay que decir que el recurrente manifestó a la policía
(folio 1073) tener algún conocimiento del castellano, y que la naturaleza de la diligencia de obtención de
saliva mediante un frotis era explícita en cuanto a la finalidad perseguida, que no debió presentar para él
dificultad alguna de comprensión. Por otra parte, se trata de una actuación mínimamente o nada invasiva,
que reclama del afectado una colaboración bastante menos intensa, incluso, que la requerida por la
prueba de alcoholemia, cuyos efectos prácticos en el proceso, en casos como el de que se trata, no
tendrían que ser de menor entidad desde el punto de vista de la eventual eficacia inculpatoria de los datos
así obtenidos. Que es lo que explica que el legislador en el caso de esta última, legalmente abordado de
manera más sistemática, no haya estimado necesaria para su práctica la ponderación judicial. Pues bien,
así las cosas, si es cierto que no puede dejar de ponerse de manifiesto la irregularidad innecesariamente
producida, también lo es que lo que consta documentado ilustra de manera suficiente acerca de una
actitud conscientemente colaboradora del afectado. Y, en fin, aunque, tiene razón el Fiscal, la existencia
de un auto del juzgado ordenando la toma de muestras de Gustavo para la determinación de su ADN,
dictado cuatro días más tarde, no podría retroactuar transformando a posteriori el proceder policial en
judicial, también lo es que, por lo razonado, sirvió para dotar de cobertura judicial a la realización del
análisis, y, en fin, el coeficiente de irregularidad constatable no puede tener el alcance que pretende el
recurrente, a tenor del grado de afectación de los derechos fundamentales en juego».

(29)
Como declara el FJ 9 de esta sentencia: «Por último, en relación a la queja relativa a no haber estado
asistido por letrado durante la diligencia de obtención de la muestra biológica, el recurrente fue informado
de su derecho a ser asistido de letrado, con carácter previo a la práctica de la diligencia policial de
obtención de la muestras biológica, a pesar de lo cual en el momento en que se llevó a cabo esta diligencia
no solicitó la presencia de letrado».

(30)
STS, Sala 2ª, núm. 834/2016, de 3 de noviembre de 2016 (LA LEY 156100/2016).

(31)
STS, Sala 2ª, núm. 734/2014, de 11 noviembre (LA LEY 159933/2014), FJ 2º: «el mero hecho de que las
autoridades públicas conserven o memoricen datos de carácter personal, cualquiera que sea la manera en
la que hayan sido obtenidos, tiene unas consecuencias directas en la vida privada de la persona afectada».
Es así, en efecto, debido a que la incorporación de algún segmento de aquellos perfiles a una base de
datos policial constituye una suerte de preconstitución de prueba a perpetua memoria, eventualmente de
cargo, de particular relevancia; en contra de quien, por eso, accederá a una genérica y abierta condición
de sospechoso. Porque tal es el fin de ese modo de operar, y no, como a veces se dice, la innecesaria
identificación de alguien, que ya está perfectamente identificado en la causa en la que se toma la muestra
biológica para la determinación del ADN no codificante y su incorporación al registro policial. Por eso, y por

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analogía con lo que sucede en el supuesto de los registros domiciliarios, el consentimiento del afectado
detenido debe ser consentimiento asistido (por todas, SsTS 96/1999, de 21 de enero y 1962/2001, de 23
de octubre (LA LEY 188200/2001)). (…) En los casos que aquí se contemplan, este criterio tiene indudable
respaldo legal, en la Disposición adicional tercera de la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007), que prevé que,
en defecto de consentimiento del afectado, se precisará autorización judicial. Pues, no hay duda: un
consentimiento que, a juicio del legislador, tiene que suplirse de forma tan garantizada, es porque deberá
ser consentimiento informado, consciente y libre. Tal es también, en general, el punto de vista de este
tribunal, en lo relativo a la validez del consentimiento prestado por el detenido, cuando de él depende la
afectación a alguno de sus derechos fundamentales». También SsTS, Sala 2ª, núm. 685/2010, de 7 de
julio (LA LEY 114082/2010) y 827/2011, de 25 de octubre (LA LEY 218052/2011). Sobre la exigencia de la
asistencia letrada, en relación con la primera sentencia citada: DOLZ LAGO, M.J., «Caso Marchena. ADN.
Toma de muestras biológicas al detenido: exigencias legales y exigencias jurisprudenciales: el discutido
derecho a la asistencia letrada en la prestación del consentimiento del detenido», en Diario La Ley, núm.
8497, marzo de 2015.

(32)
Como explica PÉREZ MARÍN, Mª. A., «Sobre el consentimiento del sujeto pasivo de las diligencias de
investigación corporal», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 95, 2008, Pág. 137, no es imprescindible
la presencia de letrado «en el acto justo en el que se realiza la prueba (extracción de sangre, registro de
cavidades corporales, etc.), puesto que los profesionales expertos que realizan estas pruebas salvan la
validez de las mismas, puesto que garantizan, por sus propios conocimientos, una ejecución adecuada y
respetuosa con el pudor de la persona. Sin embargo, en los momentos previos a la misma y, más
concretamente, cuando el imputado debe decidir sobre si presta, o no, su consentimiento, es fundamental
el consejo del abogado porque ello es, igualmente, una garantía de legalidad».

(33)
Como explica RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, E., «La toma de ADN a los imputados precisa de asistencia
letrada o autorización judicial», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 893/2014: «La razón de la
necesidad de la intervención de un letrado es la falta de libertad del detenido. Pero no de la libertad física,
de la que obviamente se carece, sino de la libertad intelectual que se consigue con una adecuada y
correcta labor de asistencia e intervención letrada. Y esa misma falta de libertad intelectual la tiene la
persona que, al menos en sede policial, declara como imputado no detenido, por lo que sería deseable que
el Tribunal Supremo extendiera la necesaria intervención letrada a los casos de declaración de
imputados».

(34)
Como declara la STS, Sala 2ª, núm. 777/2013, de 7 octubre (LA LEY 185953/2013), en su FJ 5º: «En todo
caso, es preciso apresurarse a aclarar que afirmar la posibilidad de obtención del perfil para su cotejo con
una muestra concreta anónima por existir sospechas fundadas, no significa que el perfil así obtenido y
atribuido al sospechoso pueda incorporarse sin más a la Base de Datos. En absoluto».

(35)
ROIG TORRES, M., «Obtención y registro de los identificadores del ADN (art. 129 bis)», en Comentarios a
la Reforma del Código Penal de 2015, Dir. González Cussac, J. L., Valencia, 2015, Págs. 442 y 443;

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también sobre las diferencias entre el ámbito del art. 129 bis CP (LA LEY 3996/1995) y la LO 10/2007 (LA
LEY 10118/2007), LIBANO BERISTAIN, A., «Obtención (coactiva) de perfiles genéticos de condenados con
fines de inclusión en la base de datos policial de ADN», Revista General de Derecho Procesal, Iustel, núm.
38, enero, 2016, Pág. 6; ETXEBERRIA GURIDI, J. F., «La LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la
base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN», Diario La Ley, núm. 6901, 11 de
marzo de 2008.

(36)
MARTÍN PASTOR, J., Avances jurisprudenciales y legislativos…, cit., Pág. 125 y también en Controversia
jurisprudencial…, cit. Pág. 19.

(37)
DOLZ LAGO, M. J., «La prueba penal del ADN según el Tribunal Supremo y las últimas reformas
legislativas», en Ciencia policial: revista del Instituto de Estudios de Policía, 2015, núm. 133, Pág. 130;
sobre las dudas interpretativas de la expresión delitos graves en el contexto del art. 129 bis CP (LA LEY
3996/1995) (precepto coincidente con este que analizamos ahora): LACAL CUENCA, P., OLAR CALVO, P.,
«Recogida de ADN en el nuevo CP: consecuencias jurídicas y éticas del artículo 129 bis CP», Diario La Ley,
núm. 8738, 11 de abril de 2016, ap. II.

(38)
GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A. E., «El empleo de la vis física para la toma de muestras de ADN», en
Diario La Ley, núm. 8571, 29 de junio de 2015, p. 18.

(39)
Como declara la STS, Sala 2ª, núm. 777/2013, de 7 octubre (LA LEY 185953/2013): «una vez recogida la
muestra, el análisis para la extracción de los identificadores relativos a la identificación del sujeto y sexo
está preordenado legalmente por la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007), sin requerir autorización judicial».

(40)
DE HOYOS SANCHO, M., Obtención y archivo…, cit., Pág. 104, nota 21; asimismo, ETXEBERRIA GURIDI, J.
F., La LO 10/2007…, cit., Pág. 12/30 indica que «Es de todo punto criticable que la LO 10/2007 (LA LEY
10118/2007) permita la inclusión en la base de datos de identificadores genéticos procedentes de
sospechosos, detenidos o imputados. Ya no se exige un pronunciamiento en sentencia, sea firme o no, de
culpabilidad tras la práctica de la oportuna actividad probatoria que permita una mínima fundamentación
sobre la participación en el hecho criminal (…). Considerando la repercusión en los derechos
fundamentales derivada de la determinación del perfil genético y su posterior inclusión en una base de
datos, resulta absolutamente injustificado desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que sea
suficiente para proceder de ese modo la condición de sospechoso, detenido o imputado del sujeto
afectado».

(41)
RICHARD GONZÁLEZ, M., Requisitos para la toma de muestras de ADN…, cit., ap. III, con cita de la STS,
Sala 2ª, de 24 de febrero de 1995, rec. 931/1994 (LA LEY 2341/1995), en la que un ciudadano ofrece una
muestra biológica como prueba de descargo de una imputación.

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(42)
La STEDH de 4 de diciembre de 2008 (LA LEY 329215/2008), en un caso en el que se analizaba la petición
de cancelación de datos de dos personas que habían sido detenidas pero no condenadas (en un caso por
archivo de la causa y en otro por sentencia absolutoria), declaró: «la conservación tanto de las muestras
celulares como de los perfiles de ADN de los demandantes se considera una lesión del derecho de estos
últimos al respeto de su vida privada, en el sentido del artículo 8.1 del Convenio (LA LEY 16/1950)».

(43)
Como declara la citada STEDH (LA LEY 329215/2008)(§ 1 19): «Se ha de considerar que el mero hecho de
que las autoridades públicas conserven o memoricen datos de carácter personal, cualquiera que sea la
manera en la que hayan sido obtenidos, tiene unas consecuencias directas en la vida privada de la persona
afectada, tanto si se utilizan o no estos datos posteriormente». Sobre la misma, GONZÁLEZ FUSTER, G.,
«TEDH- Sentencia de 04.12.2008, S. y Marper c. Reino Unido, 30562/04 y 30566/04- artículo 8 CEDH-
vida privada - injerencia en una sociedad democrática- los límites del Tratamiento de datos biométricos de
personas no condenadas», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 33, mayo/agosto (2009), Págs.
619-633. Y como declara la STC 16/2014, de 30 de enero (LA LEY 6137/2014), en su FJ 3, en aplicación
de la anterior doctrina: «El reproche del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se dirige a la
conservación indefinida por las autoridades policiales de muestras biológicas y perfiles de ADN de personas
no condenadas con la finalidad de identificar a los autores de futuros hechos delictivos, pero no a la
identificación de los autores de hechos delictivos a través del contraste del ADN obtenido a partir de
muestras biológicas del sospechoso «con vestigios anteriores conservados en la base de datos» (§ 116)».

(44)
DE HOYOS SANCHO, M., Obtención y archivo…, Pág. 111. Como expresa acertadamente la autora: «si en
la causa abierta no se llegaran a recabar los elementos suficientes para poder imputar al sujeto
sospechoso uno de los delitos graves referidos en el art. 3, sus datos personales y perfil de ADN deberían
cancelarse del fichero policial cuanto antes, sin esperar a que se cumpla el plazo de prescripción del
delito». En el mismo sentido, ETXEBERRIA GURIDI, J. F., La LO 10/2007…, cit., Pág. 20/30.

(45)
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho Procesal… cit., Pág. 1477.

(46)
Acuerdo Sala 2ª del TS de 24 de septiembre de 2014.

(47)
Como declara la STS, Sala 2ª, núm. 734/2014, de 11 de noviembre (LA LEY 159933/2014), en relación
con la exigencia de denunciar en fase de instrucción la ilicitud de la inscripción: «En efecto, pues por un
lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11 (LA LEY
1694/1985),1º LOPJ, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio
de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las
pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el
consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 10/2007 (LA LEY 10118/2007) el
recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma».

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(48)
Establece este acuerdo: «En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa
principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las
comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe
implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la
legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la
instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma
contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en
un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión
de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo
de obtención de las fuentes de aquella prueba».

(49)
ÚBEDA DE LOS COBOS, J. J., «La impugnación de la prueba de ADN por falta de asistencia letrada en la
recogida de muestras del detenido (Análisis del Acuerdo del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de
2014)», en Diario La Ley, núm. 8748, 25 de abril de 2016, Pág. 5, «no se discute la posibilidad de la parte
de plantear la nulidad de las resoluciones habilitantes de las escuchas al comienzo del plenario en estricta
aplicación del art. 786.2 LECrim (LA LEY 1/1882), pero se habilita una vía para que los acusadores puedan
subsanar lo que puede no ser más que una mera omisión, sin infracción de derechos constitucionalmente
protegidos».

(50)
Como declara la STS, Sala 2ª, núm. 44/2013 de 24 enero (LA LEY 7080/2013), en aplicación de este
acuerdo: « el motivo no puede prosperar si la alegación de nulidad de las resoluciones judiciales por falta
de constancia de los oficios policiales que complementan su motivación, se realiza «per saltum» en esta
alzada, aun cuando se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental, y tampoco cuando se
alega en la instancia cuando ya ha transcurrido el período de prueba, en la calificación definitiva o en el
informe oral, pues en tal caso ya ha concluido el debate probatorio y su silencio anterior permite concluir
que considera suficientes las resoluciones judiciales, sin necesidad de las demoras derivadas de la
obligación de aportar adicionalmente la documentación policial, si no consta previamente en la causa».

(51)
STS, Sala 2ª, núm. 709/2013, de 10 de octubre (LA LEY 158625/2013): «Puede en consecuencia la
defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a
esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una
presunción «iuris tantum», de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del
acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir
asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial-
».

(52)
STS, Sala 2ª, núm. 834/2016, de 3 de noviembre (LA LEY 156100/2016): «Tal acote cronológico de la
habilidad de la fase del procedimiento para admitir la denuncia de ilicitud, como la de la corrección
científica, debe interpretarse recordando, por un lado, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY

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1/1882) usa el vocablo «instrucción» para calificar más de una fase del mismo. Así también denomina
instrucción al trámite en que la parte toma conocimiento del estado de la causa con carácter previo a la
formulación de determinadas pretensiones. Singularmente cabe citar aquí aquel en que las partes van a
exponer sus pretensiones precisamente sobre la conclusión definitiva o la revocación de la fase de
investigación que precede a las decisiones sobre apertura de juicio oral. (…) En fecha 23 de diciembre de
2014, encontrándose el sumario en el trámite que la ley de enjuiciamiento criminal en el artículo 627 (LA
LEY 1/1882) denomina de instrucción, conforme a la intervención que la jurisprudencia constitucional
extiende también al procesado, éste presentó escrito en el que pone de relieve el dato: la muestra
indubitada en saliva se obtuvo estando detenido y sin intervención de Letrado asistiendo al detenido para
prestar consentimiento al efecto. Y cita Jurisprudencia que exige, desde la sentencia de 7 de julio de 2008,
tal asistencia. Por lo que tacha de irregular la actuación policial al respecto. La defensa advierte en su
escrito que se está a tiempo de revocar la conclusión de la fase de investigación o sumarial, que
expresamente solicita, y pide que la acusación pública sea informada para que pueda interesar diligencias.
2.- En tal ocasión y tiempo del procedimiento es claro que el Ministerio Fiscal podía adherirse a esa
pretensión de la defensa, y, revocado el auto de conclusión, cabía en fase de investigación sumarial,
llevarse a cabo cualesquiera diligencias, incluida una nueva toma de muestra biológica en presencia y con
asistencia de Letrado, con el consentimiento del imputado o por orden judicial del instructor repuesto en
esa fase de tramitación».

(53)
STS, Sala 2ª, núm. 573/2016, de 29 de junio (LA LEY 79248/2016), en un supuesto en el que se impugna
en la fase de instrucción la validez de la prueba, no practicándose nueva diligencia de obtención de
muestras: «Es claro que en el caso de autos por un lado se efectuó temporáneamente la impugnación del
examen del ADN -en fase de instrucción- e igualmente es claro que en relación al ADN indubitado,
obtenido por la Guardia Civil de Calpe tal y como consta en auto en el atestado levantado por atentado a
agente de la autoridad, el 12 de Diciembre de 2010, en la medida que Aníbal se encontraba -a la sazón
detenido-, y no estuvo presente su letrado en la autorización para la obtención del ADN, tal prueba no
reúne las garantías exigidas en el Acuerdo del Pleno de esta Sala referenciado en la medida que su validez
aparece cuestionada por el recurrente. En tal sentido STS 734/2014 de 11 de Noviembre (LA LEY
159933/2014) que aplicó el Acuerdo de Sala. Procede declarar la nulidad de tal prueba, y en consecuencia
la estimación del motivo». Asimismo, en la STS, Sala 2ª, núm. 499/2015, de 24 de julio (LA LEY
102972/2015), en un Proceso Ordinario, declara: «En nuestro caso, el propio recurrente reconoce que la
única impugnación fue realizada por el coacusado Matías en su escrito de conclusiones provisionales, y en
ningún momento por él. Y tal impugnación desde luego estuvo a su alcance -como lo estuvo al de la
defensa del citado coacusado- porque el Informe sobre Muestras Biológicas obró en las actuaciones
sumariales (fº 338 y ss.) a su disposición, y en él constaba el origen de la muestra de ADN que iba a ser
contrastada con la obtenida con motivo de los hechos que hoy nos ocupan. La indagación sobre todos sus
extremos, y, en su caso, la impugnación, pudo haberla llevado a cabo temporáneamente y no lo hizo».

(54)
Como declara la STS, Sala 2ª, núm. 734/2014 de 11 noviembre (LA LEY 159933/2014), dictada en
Proceso Ordinario, en su FJ 3ª: «El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la defensa del
acusado Eladio, en su escrito de defensa (…), impugnó la documental (…) consistente en el Informe
biológico del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, por no constar debidamente acreditado el

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método utilizado para llegar a las conclusiones que allí se expresan, ni en base a qué datos objetivos se
efectuó la valoración, y por no haberse respetado en su elaboración las garantías legales. Luego, en el
trámite de cuestiones previas (…), ambas defensas impugnaron el modo de obtención del material
biológico de aquellos que permitió la incorporación de su ADN no codificante al registro policial. Entiende el
tribunal de instancia que el utilizado por las partes fue un tiempo procesalmente hábil, como apto para
permitir que la controversia suscitada por la objeción de las defensas hubiera podido desarrollarse con
respeto de las reglas de la buena fe procesal. Pero siendo esto cierto, lo es también que, en cambio,
concluida la instrucción y dentro ya del juicio oral, en ese momento, no cabía el recurso a la alternativa
legal a la que acaba de hacerse referencia [se refiere a la posibilidad de solicitar la autorización judicial
para la toma de muestras que prevé la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 (LA LEY
10118/2007)]. Y tampoco la práctica de otras posibles diligencias de interés para las demás partes en la
materia. Así las cosas, y en este segundo sentido, debe estimarse la impugnación; y, en consecuencia,
casarse y anularse la sentencia para que el tribunal de instancia, retrocediendo en las actuaciones, dicte
otra incluyendo la prueba genética en el cuadro probatorio». O, como declara la STS, Sala 2ª, núm.
794/2015, de 3 de diciembre (LA LEY 186015/2015), FJ 2.C, dictada en un Proceso Ordinario: «Fue en la
fase intermedia cuando se reivindicó la nulidad de esa prueba por haberse infringido el derecho a la
intimidad en la toma de saliva mediante hisopo bucal. La cuestión, en fin, ni siquiera fue promovida por la
defensa en conclusiones provisionales, sino que, después de formuladas éstas sin referencia alguna a la
quiebra del derecho que ahora se dice vulnerado, se presentó el acta policial de toma de muestras
mediante escrito fechado el 15 de mayo de 2015. Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación
decisiva para el desenlace del proceso se produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del
sumario (art. 622 LECrim (LA LEY 1/1882)), se había conferido traslado para instrucción a las partes (art.
627 (LA LEY 1/1882), último párrafo) y, lo que resulta decisivo, había sido abierto el juicio oral (art. 632
(LA LEY 1/1882) y 633 LECrim (LA LEY 1/1882)). Como ya hemos apuntado en otros precedentes, no se
trata de subvertir el rango axiológico del principio de preclusión procesal que, como principio del
procedimiento, que no del proceso, tiene el valor jurídico que es propio de los principios meramente
ordenadores de la actividad jurisdiccional y de alegación. Pero resulta evidente que cuando la fiabilidad
que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la
concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que también han de ser
ponderados».

(55)
En el asunto resuelto por la STS, Sala 2ª, núm. 709/2013, de 10 de octubre (LA LEY 158625/2013), el
imputado interpone recurso contra el auto de continuación del Procedimiento Abreviado solicitando el
sobreseimiento de la causa, alegando que el consentimiento del detenido (en otra causa distinta) para la
práctica del frotis bucal y la posterior inscripción del perfil genético en la base de datos policial se prestó
sin intérprete y sin asistencia letrada. Este recurso se desestima; no obstante, en la fase intermedia, el MF
solicita como diligencia complementaria la ratificación del consentimiento prestado en su momento, y en
su defecto, la práctica de un nuevo frotis bucal previo auto del juez. El acusado, se ratifica en el
consentimiento. La defensa alega en las cuestiones previas la nulidad de la prueba de ADN porque este
segundo consentimiento también se prestó sin presencia y asesoramiento de letrado y sin asistencia de
intérprete. La Sala desestima el recurso al afirmar, en su FJ 2º: «la inicial falta o no constancia de
asesoramiento por parte de letrado ni su consentimiento para la obtención de la muestra de saliva en las
diligencias policiales, cuyo análisis y resultado genético fue introducido en la Base de Datos de ADN de

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interés criminal, con arreglo LO. 10/2007 (LA LEY 10118/2007) debe entenderse subsanada, en todo caso,
en este procedimiento por la ratificación de aquel consentimiento. (…) el letrado del recurrente tuvo
conocimiento de que se iba a practicar diligencia de ratificación del consentimiento prestado en su día por
su defendido, que se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, por lo que
tuvo oportunidad para entrevistarse con él con anterioridad a su práctica y asesorarle sobre tal extremo o
estar presente en dicho momento solicitando del juzgado la comunicación del día y hora de su práctica».

(56)
STS, Sala 2ª, núm. 286/2016, 7 de abril de 2016 (LA LEY 24088/2016), que convalida la ilicitud en la
obtención de la muestra, por no impugnarlo en tiempo hábil, pues en este caso se había planteado en el
acto de las cuestiones previas: «(…) tal impugnación no se efectuó en tiempo procesal oportuno. En la
instrucción no solicitó la aportación a la causa del expediente de incorporación de su información genética
a la base de datos, lo que hubiera permitido constatar la forma de obtención de las muestras y, en su
caso, la falta de asistencia letrada en la prestación del consentimiento del acusado detenido a su toma. No
solicitó tanto en fase instructora como en su escrito de defensa una nueva toma de muestras y análisis de
ADN con control judicial y participación de las partes en lo que sea procedente. Y solo en el trámite de
cuestiones previas, al plantear la ilicitud de la prueba, indico que no obraba en la causa el
acta/documento, expediente, en virtud del cual se dejaría constancia del modo en que se habría obtenido
el vestigio o fluido del que se habría obtenido el ADN que conformaba la supuesta prueba indubitada».
Sobre la adecuación del trámite de las cuestiones previas para plantear la vulneración de derechos
fundamentales y la no necesidad de que tal alegación haya sido anticipada en la instrucción, ÚBEDA DE
LOS COBOS, J. J., La impugnación de la prueba de ADN…, cit., Pág. 15/19.

(57)
Como se expresó en el Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la STS, Sala
2ª, núm. 734/14, de fecha 11 de noviembre de 2014 (LA LEY 159933/2014): «Mi discrepancia versa
exclusivamente sobre un punto muy preciso de la sentencia (…), que se concreta en la imposición a las
defensas de un límite temporal, ciertamente preclusivo, para argumentar con la ilicitud o ilegitimidad de
algún medio o resultado de prueba. (…) Por eso entiendo que exigir a una defensa que exponga sus cartas
a tiempo de que la acusación pueda prevenirse frente al uso posible de ellas, no es una cuestión de
lealtad, sino que equivale a imponerle una actitud procesalmente suicida. Un -dialéctica y procesalmente
aberrante- deber de colaboración con aquella en propio perjuicio. De aquí mi discrepancia con la segunda
parte del acuerdo del pleno al que se hace mención y se aplica en la sentencia y mi criterio de que los
recursos de las acusaciones tendrían que haberse desestimado en su totalidad».

(58)
STS, Sala 2ª, núm. 11/2017, de 19 de enero (LA LEY 1289/2017), FJ 5º: «e) Asimismo debemos añadir
que la prueba derivada del contraste de los vestigios hallados en una causa criminal con los datos obrantes
en el registro procedentes de toma de muestras realizadas en otras causas, es suficiente para la
investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio, cuando el
acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de
muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los
vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de la causa anterior. Sin embargo,
dicha prueba no puede considerarse suficiente, a los efectos de justificar la denegación de la prueba

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solicitada por la defensa , por innecesaria, cuando el propio acusado cuestione sus resultados y solicite
expresamente, en uso de su derecho de defensa, la práctica de la prueba en el proceso actual,
ofreciéndose para la toma de muestras. En este caso no se aprecia razón alguna para que la prueba de
ADN, manifiestamente decisiva y solicitada por el propio acusado, no se practique en la causa enjuiciada,
con todas las garantías, control judicial y participación de las partes, en lo que sea procedente, y sea
sustituida por un simple contraste realizado sobre la base de una toma de muestras procedente de una
causa anterior. Máxime cuando la posibilidad de error, aunque escasa, no es descartable, y cuando pueden
existir vicios que afecten a la toma de muestras precedente, vicios que se podrían subsanar fácilmente
atendiendo la solicitud probatoria efectuada por el propio acusado».

(59)
STS, Sala 2ª, núm. 827/2011, de 25 de octubre (LA LEY 218052/2011): «el imputado puede rechazar de
forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir
de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre (LA LEY
10118/2007). La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales
de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin
embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil.
No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de
ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y
principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la
presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo
autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras
ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007 (LA LEY
10118/2007), 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste
que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción».

(60)
Como se expresa en el Voto particular que formula el magistrado Antonio Del Moral García a la STS, Sala
2ª, núm. 834/2016 de 3 de noviembre de 2016 (LA LEY 156100/2016), ap. 2.c: «De cualquier forma y al
margen ya del asunto concreto, en general las nulidades producidas en la introducción de un perfil en la
base policial de datos de ADN no debieran poder convalidarse por el hecho de que no hayan sido
denunciadas en una determinada fase del proceso. De denunciarse, no debe permitirse la subsanación
mediante la reiteración de la injerencia y ulterior comparación de perfiles genéticos ya bajo supervisión
judicial, cuando la conexión entre el imputado y el hecho punible investigado descansaba únicamente en la
coincidencia de ADN detectada a raíz de la inclusión en la base»; véase también, ÚBEDA DE LOS COBOS,
J. J., La impugnación de la prueba…, cit. Pág. 19.

(61)
Como declara la STC 199/2013 (LA LEY 192183/2013), FJ. 9: «al tiempo de suceder hechos objeto de
nuestro enjuiciamiento constitucional, el art. 363 LECrim (LA LEY 1/1882) mantenía su redacción originaria
constituida por un solo párrafo, según el cual «los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los
análisis químicos únicamente en los casos en los que se consideren absolutamente indispensables para la
necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia». No cabe ver en este precepto una
reserva, que la Constitución no exige, en favor de Juez de instrucción para acordar la práctica de todo

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análisis químico, en el que lato sensu cabría incluir el análisis del ADN, cualquiera que sea la naturaleza del
sustrato a analizar (tierras o agua por ejemplo), sino una prevención, comprensible si nos situamos en
1882, que tiene que ver con la carestía, complejidad y lentitud de los análisis químicos en aquel momento
histórico, de lo que es buena muestra el contenido de los inmediatamente precedentes arts. 356 a (LA LEY
1/1882)362 LECrim. (LA LEY 1/1882) Este entendimiento del precepto legal es coherente con las
previsiones normativas que habilitan a la policía judicial para la elaboración de informes periciales en la
investigación de los delitos, siempre, claro está, bajo la dependencia de la autoridad judicial que se
encuentre conociendo del asunto y con el fin de su incorporación al proceso».

(62)
Como expresó el magistrado Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, en el Voto particular a la STS, Sala
2ª, núm. 734/2014 (LA LEY 159933/2014): «una cosa es la obtención de ADN identificativo para comparar
en la averiguación de un delito concreto en el que tal dato puede ser primordial, al ser el detenido
sospechoso y haberse encontrado restos biológicos en el lugar de los hechos o en la víctima, y otra cosa es
la obtención de aquel ADN de un detenido, con su consentimiento, para elaborar una base de datos en
aras a la averiguación de otros delitos cometidos o por cometer, esto es, distintos de los que motivó
aquella detención».

(63)
En el asunto resuelto por la STS, Sala 2ª, núm. 138/2017, de 6 de marzo (LA LEY 8564/2017), el acusado
había cuestionado la licitud de la prueba de ADN, alegando que en el proceso en cuestión «no se procedió
a tomar muestra de saliva o sangre del acusado para su introducción en el Registro o Base de datos
policial, identificadores del ADN». En este caso, una de las muestras utilizada para extraer los
identificadores del ADN había sido obtenida de un trapo incautado por la policía en una inspección corporal
a raíz de otros hechos, no precisando tal registro corporal, autorización judicial: «C) El informe de la
policía científica de carácter pericial (….) incorporado a instancias de la defensa, permitió conocer que el
perfil genético que obraba en la base de datos policial provenía de la muestra tomada al acusado por la
policía científica de Aragón en fecha 18-08-09 en diligencias policiales NUM004 (…) al ser detenido el
recurrente por el delito de agresión sexual, cometido al mes siguiente de la agresión que nos ocupa. (…)
es precisamente en estas diligencias, en las que además de analizar la saliva tomada al detenido con su
autorización según puede comprobarse a los folios 116 y 117 vuelto de las actuaciones, y otras muestras
de interés para aquella causa, también se analizaron unas muestras de sangre extraídas de un trapo
ocupado durante el cacheo efectuado al detenido (atestado NUM004, folio 9) de las que se consiguió
extraer ADN nuclear cuyo perfil genético coincidía con el obtenido de las muestras indubitadas de
Mercedes (….). 3.- A la vista de lo que acabamos de exponer es patente que no se ha cometido ninguna
ilicitud en la toma de muestras, ya que no se trató de una intervención corporal que necesitase de la
previa autorización judicial, sino que la averiguación del perfil genético del recurrente se produjo a través
de las muestras biológicas procedentes de los restos de semen hallados en el lugar de los hechos, así
como en el sujetador y bragas de la víctima, y se llevó a cabo la identificación del acusado a través del
registro policial en el que constaba haber sido identificado su ADN con ocasión de la comisión de hechos
delictivos distintos» (cursivas añadidas).

(64)

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ATC núm. 405/2006, de 14 noviembre (LA LEY 319783/2006), condena por delito de desobediencia a la
autoridad judicial ante la negativa a someterse a la obtención de una muestra biológica del sospechoso de
un delito sexual, con el fin de cotejarla con la muestra obtenida de la víctima. Véase también DEL POZO
PÉREZ, M., Algunas cuestiones polémicas…, cit., Págs. 18-21.

(65)
ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, «La toma coactiva de muestras del imputado (análisis sanguíneo, huellas
dactilares, muestras genéticas)», en El proceso penal. Cuestiones fundamentales, cit., Pág. 158;
CASTILLEJO MANZANARES, R., La prueba de ADN en el borrador de Código Procesal Penal, cit., epígrafe
V.2. Contrarios también al uso de medidas coactivas, DE HOYOS SANCHO, M., Obtención y archivo de
identificadores…, cit., Págs. 105-106; DEL POZO PÉREZ, M., Algunas cuestiones polémicas…, cit., Pág. 18.
Otros autores entendieron posible el recurso a la mínima coacción siempre que la medida hubiera sido
acordada por el juez en resolución motivada que justifique esa injerencia y su proporcionalidad: MATALLÍN
EVANGELIO, A., Intervenciones corporales…, cit., Págs. 123-124; MARTÍN PASTOR, J., Controversia
jurisprudencial y avances legislativos…, cit., Pág. 15; LIBANO BERISTAIN, A., «Consideraciones acerca del
recurso a la coacción en la obtención de muestras genéticas en el marco del proceso penal», El proceso
penal. Cuestiones fundamentales…, cit., Pág. 169. Como declara la STS, Sala 2ª, núm. 781/2016, de 19
de octubre de 2016 (LA LEY 143988/2016), FJ Primero, ap. 4: «La negativa del acusado a propiciar la
realización de la pericia de ADN no integra una prueba de cargo contra él ni incrementa el acervo
probatorio que lo incrimina, pero sí debilita la veracidad de sus alegaciones de descargo en vista de lo fácil
que le era fundamentarlas y potenciarlas en una tesitura procesal en que todo el cuadro probatorio se
mostraba contrario a sus alegaciones exculpatorias».

(66)
DEL POZO PÉREZ, M., Algunas cuestiones polémicas…, cit., Pág. 13.

(67)
Tal como declaró el ATC (Sala Segunda) núm. 405/2006, de 14 noviembre (LA LEY 319784/2006):
«Recuerda a continuación el órgano judicial que la STC 207/96 (LA LEY 1527/1997) ha supuesto un nuevo
punto de inflexión en la jurisprudencia constitucional, ya que en la misma se afirma que el órgano judicial
no vulnera el derecho fundamental cuando la intervención decretada en los derechos fundamentales es
proporcionada, aun en ausencia de previa habilitación legal. Dado que en el presente caso se está
investigando una infracción grave, y la diligencia acordada es necesaria, adecuada y proporcionada, la
decisión judicial no merece el reproche denunciado (F. 2). En relación con la subsidiariedad,
proporcionalidad y necesidad de la diligencia acordada, el Juzgado comienza su argumentación haciendo
notar la importancia que las pruebas del ADN presentan en relación con los delitos sexuales, que
cuestionan la integridad física y la libertad sexual de las víctimas. Se indica también que someterse a tal
diligencia no cuestiona el derecho a no declararse culpable, trayendo a colación la doctrina que el Tribunal
Constitucional ha establecido en relación con las pruebas de alcoholemia. Se concluye que, en el supuesto
actual, la prueba es adecuada (permite determinar si el acusado está o no implicado en la agresión sexual
sufrida), necesaria (a la vista de la jurisprudencia constitucional en la materia -SsTC 137/1990, de 19 de
julio (LA LEY 2638/1990) y 207/1996 (LA LEY 1527/1997), de 16 de diciembre-) y proporcionada en
sentido estricto (ya que ha sido motivada su pertinencia y necesidad)».

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(68)
Establece el art. 129 bis CP (LA LEY 3996/1995): «Si se trata de condenados por la comisión de un delito
grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de
terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad
física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su
personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de
reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la
realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base
de datos policial. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los
identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la
persona y de su sexo (I). Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su
ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución,
que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad
(II).

(69)
Así, el grupo de delitos para los que es posible la inscripción en la base de datos policial de sospechosos,
detenidos e imputados contempla los delitos contra el patrimonio «siempre que fuesen realizados con
fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas» (art. 3.1.a LO 10/2007 (LA LEY
10118/2007)), mientras que la inscripción del perfil de condenados no contempla los delitos contra el
patrimonio, pero incluye una cláusula abierta que permite imponer la medida por «cualquier otro delito
grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas», GUDÍN
RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A. E., El empleo de la vis física…, cit., Págs. 17-19.

(70)
ROIG TORRES, M., Obtención y registro de los identificadores del ADN, cit., Pág. 439. L

(71)
LACAL CUENCA, P., OLAR CALVO, P., Recogida de ADN en el nuevo CP…, cit., Pág. 6; tal como indica
GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A. E., El empleo de la vis física…, cit, Pág. 19, la apreciación de este
presupuesto «deberá de ser adecuada al carácter de la medida y a los bienes jurídicos afectados por el
delito». Por otra parte, se ha afirmado que para el caso de los delitos sexuales, el Convenio de Lanzarote
parece imponer la inscripción obligatoria y automática del perfil genético, «sin hacerlo depender de una
valoración discrecional del Juez», ACÓN ORTEGO, I., La inscripción de perfiles de ADN…, Pág. 2; LIBANO
BERISTAIN, A., Obtención (coactiva) de perfiles genéticos…, cit., Pág. 7.

(72)
Establece el art. 9.1 (LA LEY 10118/2007)de esa norma, por lo que ahora importa que «La conservación
de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará: (…)
El tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia
condenatoria firme».

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