LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOBRE EL CUERPO DEL INVESTIGADO

1. Introducción ............................................................................................................................... 1
2. Tipos de diligencias de investigación sobre el cuerpo del investigado: de lo menos a lo
más ................................................................................................................................................... 3
2.1. Cacheo o registro corporal externo................................................................................. 3
2.2. Las inspecciones corporales ............................................................................................. 3
2.3. Las intervenciones corporales .......................................................................................... 4
A. La obtención de muestras biológicas............................................................................ 5
A.1 ¿Se precisa autorización judicial para la recogida de restos biológicos abandonados por el
sospechoso con el fin de analizarlos y obtener su perfil de ADN?............................................ 5
A.2 ¿Puede obtenerse una muestra biológica directa del cuerpo del sospechoso para someterla a
un análisis pericial de ADN? ............................................................................................... 5
A.3. ¿Cabe utilizar la fuerza si el sospechoso se niega a proporcionar las muestras acordadas
judicialmente por auto motivado? ........................................................................................... 6
A.4. ¿Cómo se valora la negativa del sospechoso a someterse a la toma de muestras, si no se
acuerda que se proceda contra él por la fuerza? ....................................................................... 7
A.5. ¿Incurre en un delito de desobediencia el sospechoso renuente a que se le tome la muestar?
............................................................................................................................................. 7
B. Prueba alcoholimétrica .................................................................................................... 7

1. Introducción
Sobre el cuerpo del investigado cabe imaginar diligencias de investigación muy diversas ya
sea por el derecho fundamental afectado, como por la gravedad de la injerencia que la
misma puede representar.
Con carácter general, atendiendo al grado de injerencia en los derechos fundamentales
pueden diferenciarse tres clases de indagaciones: i) los cacheos o registros externos; ii) las
inspecciones; y, iii) las intervenciones corporales); en el marco de estas últimas,
estudiaremos quizá la diligecia de investigación científica de la que se escucha hablar con
mucha frecuencia, que es la obtención de muestras de ADN para su posterior cotejo o
análisis; y, también de otra científica que podríamos decir tradicional, la identificación y la
diligencia alcoholimétrica.
Antes de entrar en un breve análisis de cada una de ellas, conviene poner de relieve algunas
cuestiones. Las inspecciones e intervenciones corporales son diligencias de investigación
distintas, pero desgraciadamente coinciden en punto; y es que no están reguladas con
detalle en la LECrim. La ausencia de esa necesaria y deseable regulación1 ha sido suplida2
por nuestros tribunales y más concretamente por el TC y la Sala 2ª del TS. La ausencia de
una norma legal expresa y, además aun existiendo que cumpla el requisito de la suficiencia,
incumple esa garantía esencial de legalidad que toda dilgencia de investigación restrictiva de
un derecho fundamental debería cumplir; vid: legalidad, jurisdiccionalidad,
proporcionalidad y las garantías en la ejecución. El requsiito de la legalidad exige que para
poder limitar un derecho fundamental en el seno de un proces penal se haya prmulgado

1
Recuerden, entre otros, el requisito de la previsión legal suficiente que exige toda injerencia de un derecho
fundamental en el marco del proceso penal.
2
Y parece que quizá lo va a seguir siendo.
una Ley de desarrollo. Y, la ausencia de esa regulación concreta y clara en la LECrim pone
en entredicho el requisito de la legalidad para intervenir los derechos fundamentales que
aquí veremos en juego; entre otros, la intimidad personal pero también la integridad. Con
todo, desde hace algunos años podemos encontrar algunos hitos en el panorama legislativo
sobre esta cuestión; véase, en 2003 y en 2007 como veremos a continuación.
En el proceso penal es necesario encontrar un equilibrio entre el respeto a los derechos
fundamentales y la obligación del Estado de investigar los delitos. Actualmente, como
veremos a continuación, están permitidas aquellas investigaciones en las cuales el sujeto
tiene que soportar un examen externo de escasa afectación lesión (p.ej. cacheo, registro
corporal externo) o incluso tiene que realizar alguna actividad de colaboración (p.ej. prueba
alcoholimétrica). El resto de actividades que requieran un examen del cuerpo humano no
autorizado por ley están prohibidas serían pruebas o diligencias de investigación prohibidas.
La información que de ellas se extraiga en tanto en cuanto se habría obtenido con
vulneración de derechos fundamentales no podría llegar a alcanzar valor probatorio. Por
supuesto siempre que no se acordarán con los requisitos que exige la ley para limitar
derechos fundamentales en el seno de un proceso penal. En este contexto, como ya
adelantábamos, se han producido tres reformas importantes en el S. XXI (2003, 2007 y
2015) y, también la Sala 2ª del TS y el TC se han pronunciado sobre esta cuestión.
En el 2003 se introdujeron en la LECrim dos aspectos puntuales que marcan o, al menos,
pueden valer para indicarnos la tendencia podríamos decir “permisiva” que parece que
sigue teniendo en el legislador, aunque siempre dentro de determinados límites.
• Introduce un 3º párrafo en el 326 de la LECrim: el Juez puede ordenar la
recogida de restos biológicos esclarecedores de los hechos a la PJ o al médico
forense siempre que presumiese que éstas pueden contribuir a esclarecer los
hechos.
• Introduce un 2º párrafo al art. 363 de la LECrim: el Juez puede ordenar la
recogida (mejor obtener) de muestras biológicas para la determinación del ADN de
un imputado (hoy investigado).
La reforma de 2003 fue desarrollada por la LO 10/2007 relativa a la base de datos
policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
Tales normas nos dejan el siguiente panorama:
• Si hay consentimiento del investigado, la PJ puede actuar sin autorización judicial.
Ahora bien si no hay consentimiento del imputado hay que distinguir:
o Recogida de material biológico del lugar de los hechos, si está
permitida, aun sin consentimiento del investigado y sin autorización judicial.
Nos encontraríamos ante una res nullius, muestras abandonadas tomados de
restos biológicos externos e independientes del cuerpo humano en el
momento de ser recogidos. Vid. la recogida de un esputo del suelo, de una
gota de sangre, de una huella dactilar de una botella, etc. En definitiva, tal
supuesto no sería estrictamente ni una inspección corporal y, menos aún
una intervención corporal.
o Recogida de material biológico del cuerpo del investigado mediante
cualquier inspección o intervención corporal están prohibidas en ausencia
del consentimiento del imputado, si no es con autorización judicial. El
Acuerdo no jurisdiccional 2014 de la Sala 2ª del TS sobre la interpretación
de algunos extremos relacionados con la toma de ADN estableció que:
! Toma de ADN en dependencias policiales, no sería válida ni aún
con el consentimiento del detenido si no está presente su abogado.
 En otras palabras, para que la toma de muestras en dependencias
policiales para que sea válida, o bien tiene que realizarse con
consentimiento del investigado y a presencia de su abogado; o bien tiene que
realizarse con autorización judicial.
! También es válida el contraste de muestras obtenidas en la causa
objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base policial
procedentes de una causa distinta aunque no conste la asistencia de
letrado cuando el acusado no haya cuestionado la licitud y validez
de esos datos durante la fase de instrucción del procedimiento. En
otras palabras, si el acusado quisiera anular o, al menos intentarlo el
resultado ofrecido por el contraste de las muestras… tendría que
hacerlo durante la fase instructora porque si durante la fase
instructora no se opone, luego no puede intentar dicha nulidad.

2. Tipos de diligencias de investigación sobre el cuerpo del investigado: de lo

menos a lo más
2.1. Cacheo o registro corporal externo
Los cacheos consisten en el registro superficial del cuerpo del sujeto, de su indumentaria y
de los objetos que lleva consigo y siendo la ingerencia más leve de cuantas pueden
producirse sobre el cuerpo de la persona. Las FCSE pueden registrar las ropas de quien se
halla sujeto a una actuación policial para constatar el porte de algún objeto relacionado con
el delito. La negativa puede generar su ejecución coactiva. Los cacheos han de practicarse
de forma proporcional, so pena de la responsabilidad de los agentes actuantes si se
extralimitan en su actuación. No implica una detención. Por tanto:
• Su función es preventiva y, por tanto, puede ser practicado por la policía en funciones
de seguridad, por lo que su práctica no requiere la existencia de una sospecha de
ilicitud previa.
• No requiere consentimiento y, tampoco en ausencia de aquél (consentimiento)
autorización judicial.
• Puede ser impuesto coactivamente, aunque de una forma proporcional.
• Debería ser practicado por un agente del mismo sexo.
2.2. Las inspecciones corporales
Las inspecciones corporales tienen por objeto la exploración del cuerpo total o
parcialmente desnudo o también de partes del cuerpo que normalmente no se encuentran
al descubierto con la finalidad de examinar su estado. Algunos sectores doctrinales
consideran también como inspección corporal la exploración de aquellas aberturas
naturales que no se consideren íntimas3; si bien, para algunos autores se trataría de una
intervención corporal.
Las inspecciones corporales estricto sensu serían auténticas inspecciones oculares que se
realizan sobre la superficie corporal para descubrir determinadas características (verrugas,
tatuajes, lunares, manchas … etc.) o vestigios del hecho delictivo (huellas de arañazos,
punciones, salpicaduras de sangre sobre la piel, restos de epidermis bajo las uñas … etc.).

3
Por supuesto, nunca entraría en el concepto de inspección corporal las exploraciones que requieran una
intervención quirúrgica con la finalidad de extraer una fuente de prueba o un elemento infrmativo del
cuerpo de la persona porque esa diligencia de investigación entraría ya en el ámbito de la intervención
corporal.
Al consistir en la exploración del cuerpo desnudo o parcialmente desnudo, el derecho
fundamental que se encuentra afectado sería el sentimiento de recato o de pudor, que se
tutela constitucionalmente a través del derecho a la intimidad corporal. Sin embargo, algunos
sostienen que el derecho a la intimidad no se ve afectado si no se trata de cavidades
naturales no íntimas.
En lo que a su regimén jurídico se refiere de la afectación de este derecho fundamental se
extraen las siguientes consecuencias sobre su régimen jurídico:
• Esta diligencia se configura como una medida de investigación reactiva, que
requiere la existencia previa de un delito y la atribución de la condición de
sospechoso(art. 363 LECrim).
• Para realizarla se encuentra habilitada la Policía judicial (si hay consentimiento),
quien no obstante deberá recabar la correspondiente autorización judicial si el
interesado no consiente.
• El hecho de que se encuentre afectado el sentimiento de pudor exige que quien
realice esta diligencia sea una persona del mismo sexo que quien se somete a la
indagación corporal.
• En todo caso deberá observarse el principio de proporcionalidad.
2.3. Las intervenciones corporales
Las intervenciones corporales son, además de diligencias de investigación actos de
aseguramiento de prueba porque consisten en la extracción del cuerpo humano de datos
relacionados con la invetsigación delictiva, ya sean extraidos de aberturas naturales del
cuerpo íntimas, ya sean extraídas mediante una intervención quirúrgica (más o menos
incisivas).
La intervención corporal consiste en la extracción de determinados elementos del cuerpo
humano para ser sometidos a reconocimiento pericial (ej. extracciones de sangre, orina u
otras análogas); también tienen la consideración de intervención corporal las actuaciones
sobre quien resulta sospechosos para obtener y analizar muestras vestigios o efectos
relacionados con el delito (tactos rectales, vaginales).
Atendiendo al grado de injerencia se clasifican en leves (elementos externos del cuerpo,
como el pelo, las uñas o la saliva) y graves (elementos internos como la sangre, la orina o el
líquido cefalorraquídeo).
Dependiendo de su grado de injerencia y, por tanto gravedad, afectan al derecho a la
intimidad corporal, así como en algunos casos al derecho a la integridad física (art. 15 CE).
Como regla general, las intervenciones corporales graves afectan al derecho a la
integridad física y, por ello los presupuestos para acordarlas son particularmente
exigentes:
• La policía judicial no puede actuar por sí misma, sino que se requiere autorización
judicial previa (principio de reserva de jurisdicción o jurisdiccionalidad).
• La actuación investigadora requiere la previa existencia de la comisión de un
hecho delictivo (principio de intervención indiciaria), por lo que sólo el
sospechoso puede ser objeto de la intervención.
• En la medida que exista riesgo para la salud será precisa la intervención de
un facultativo (reserva médica), a lo que se añade el escrupuloso respeto del
principio de proporcionalidad en la ejecución de intervención.
A. La obtención de muestras biológicas
La determinación del investigado también se hace a través del análisis del ADN porque el
polimorfismo genético individual, tiene un alto grado de diagnóstico individual. Es muy
exacta y tiene escaso margen de error. Lo difícil es la obtención de la muestra indubitada el
sospechoso para analizar y compararla con la recogida del lugar de delito/cuerpo de la
víctima. Rara vez el investigado se someterá voluntariamente, y si no es con consentimiento
la muestra requiere, como hemos visto antes, autorización judicial en cuanto diligencia de
investigación del tipo intervención corporal.
La obtención de muestras biológicas ha sido una cuestión muy polémica durante muchos
años. Estas muestras están dirigidas a identificar al sospechoso conectándole con un lugar o
persona (víd. Víctima) relacionado con el delito.
• Si el sujeto presta su consentimiento en someterse a la intervención corporal que
proporciona la muestra o si nos encontramos con tomas de muestras
recogidas a partir de restos biológicos expulsados (p.ej. saliva o pelos
abandonados, etc.) no es precisa autorización judicial.
• En otro caso, es decir, si el investigado no consiente y se trata de otra clase de
muestras (vid. muestras no expulsadas o abandonadas), siempre que concurran
acreditadas razones que lo justifiquen el Juez de Instrucción en resolución
motivada podrá acordar la obtención de muestras biológicas del sospechoso
que resulten indispensables para determinar su perfil ADN teniendo en
cuenta los ppios de proporcionalidad y razonabilidad.
Veamos algunas preguntas que ha ido paulatinamente resolviendo el TS y el TC sobre esta
cuestión.
A.1 ¿Se precisa autorización judicial para la recogida de restos biológicos
abandonados por el sospechoso con el fin de analizarlos y obtener su perfil de
ADN?
No. Deben tenerse en cuenta a este respecto, los arts. 326.III, 363.II y 778.3 de la LECrim,
así como la LO 10/2008 que regula la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN.
El art. 326.III prevé que: Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o
vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado,
el Juez de instrucción adoptará u ordenará a la Polidica judicial o al médico forense que
adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en
condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art.282. Según este
último precepto, no sería necesaria autorización judicial cuando exista peligro de que los
vestigios desaparezcan; lo que podía dar a entender, a sensu contrario, que si no existe ese
riesgo si es necesaria autorización judicial. El TS no mantenía una decisión unívoca al
respecto, pero a finales de enero de 2006, la Sala 2ª del TS resolvió en un Pleno no
jurisdiccional que “la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas
abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”.
A.2 ¿Puede obtenerse una muestra biológica directa del cuerpo del sospechoso para
someterla a un análisis pericial de ADN?
Si, pero es preciso advertir que nos encontramos ante un supuesto distinto del anterior
porque no es lo mismo encontrar y analizar una muestra biológica a partir de lo que el
investigado deja o abandona (vid. p.ej. cigarrillo, ropa, esputo, etc.) y otra obtenerla de su
cuerpo (Vid. pelo, uñas, sudor, etc.) o extrayéndola (sangre, semen, saliva, flujo vaginal, ec.)
directamente del mismo.
Este medio directo efectuado sobre el cuerpo del sospechoso está previsto en la LECrim
(arts. 778.3 y 363.II), a tenor de los cuales el Juez de Instrucción de forma motivada puede acordar
la ibtención de muestras bioógicas que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN;
a tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que
resulten apropiados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Precepto que debe ser
complementado con la LO 10/2007 ya citada que prevé que en los delitos graves, y en todo
caso, en los que afectan a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, integridad
de las personas, delitos patrimoniales con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en
las personas y en los casos de delincuencia organizada, la Policia Judicial procederá a la
toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o investigado, así como del lugar de
delito. Ahora bien, la toma de muestras que implique una inspección, un reconocimiento o
una intervención corporal, sin consentimiento del afectado, requiere autorización judicial
mediante auto motivado.
A este respecto, otro Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de septiembre
de 2014 ha puntualizado que para la toma de las muestras de ADN en sede policial es
necesario que el detenido preste el consentimiento para la toma de la muestra debidamente
asistido de su letrado o, que en su defecto, exista autorización judicial.
Sin embargo, más polémico y controvertido resulta otro pronunciamiento de ese
acuerdo y es que éste reputa válido el contraste de las muestras en la causa objeto
de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de
una causa distinta, aunque no conste la asistencia del letrado, cuando al investigado
no ha cuestionado la licitud y validez de estos datos durante la fase de instrucción
del proceso.
A.3. ¿Cabe utilizar la fuerza si el sospechoso se niega a proporcionar las muestras
acordadas judicialmente por auto motivado?
La cuestión ha sido compleja durante mucho tiempo, pero desgraciadamente en la reforma
de la LECrim operada por la LO 13/2015 parece haberse resuelto afirmativamente. Toda
vez que el art. 520.6 letra c) de la LECrim recoge entre el contenido de la asistencia del
abogado al detenido o preso el deber de iinformar al detenido de las consecuencias de la prestación o
denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten; y sobre esta cuestión añade
que “Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal,
conforme a las previsiones de la LO 10/2007, el Juez de instrucción, a instancia de la
Policía Judicial o del MF, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el
recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a
las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad”.
Hasta ahora la polémica pasaba por determinar si una cierta compulsión sobre la persona
constituye un acto de inspección, de reconocimiento o de intervención corporal razonable
y proporcionado en los términos del art. 364. II de la LECrim. Parece que podría ser
constitucional, según algunos y así parece haberlo entendidoi el legislador a juzgar por la
reforma, si es la mínima fuerza imprescindible para la obtención de la muestra, mediante un
procedimiento apenas invasivo como el frotis bucal en relación a la gravedad de los hechos
investigados (véase, homicidio, violación etc.). Sin embargho, la jurisprudencia mayoritaria
parecía mantener una respuesta negativa al uso de esa compulsión o fuerza, defendiendo
que tal actuación quedaría sujeta a una previsión legal expresa y que, en su ausenica debía,
respetarse la autonomia de la decisión por parte del afectado. En la actualidad, como ya
hemos visto existe una previsión legal expresa que lo permite e indica incluso la forma de
hacerlo (frotis bucal).
A.4. ¿Cómo se valora la negativa del sospechoso a someterse a la toma de muestras,
si no se acuerda que se proceda contra él por la fuerza?
La negativa cuando carece de justificación o explicitación suficiente, teniendo en cuenta
que se trata de una prueba que no reporta ningún perjudicio físiico y que tiene un efecto
ambivalente (puede ser inculpatoriio pero también totalmente exculpatorio) nada impediría
que pudiera valorarse racional y lógicamente esa actitud procesal como un elemento que,
por si sólo no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de las pruebas
puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador.
A.5. ¿Incurre en un delito de desobediencia el sospechoso renuente a que se le tome
la muestar?
No, sin perjuicio, como se ha dicho antes de que el Juez o Tribunal enjuiciador valore tal
actitud en relación con otros indicios o pruebas como fundamento de las resoluciones que
acuerde (cautelares, continuar el procedimiento o incluso la condena). Con la negativa no
se ofende el principio de autoridad, sino que se ejerce el derecho a no proporcionar
pruebas que podrían resultar de cargo. Esta conclusión tiene su excepción en el CP en el
caso de la negativa a someterse a pruebas de detección alcohólica o de drogas, pero allí está
expresamente tipificado como delito. Con todo, hemos de avertir que hay un scetor
doctrinal minoritario e incluso alguna jurisprudencia que perece sostener que la negativa si
constituye un delito de desobediencia. Ahora bien, aunque como hemos visto se ha
previsto la posibilidad de recoger incluso coactivamente utilizando la fuerza mínima una
muestra e ADN al detenido mediante frotis bucal, el legislador no ha recogido en cambio
que la negativa pueda en ningun caso constituir delito de desobediencia alguna.

B. Prueba alcoholimétrica

El CP castiga con pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce
meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y,
en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años al que condujere un vehículo de
motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas
alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol
en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2
gramos por litro.
Las FCSE encargadas de la vigilancia del tráfico realizan las pruebas para
determinar la presencia de tales sustancias en el organismo de conductores de
vehículos y quienes estén implicados en accidentes de circulación.
Para acreditar el tipo delictivo, y el grado de impregnación etílica existen dos instrumentos
de medición. Primero, mediante aire espirado con un alcoholímetro; y, en segundo lugar,
análisis de sangre/orina.
Si la primera prueba es positiva en el espirómetro, se hará una segunda de
comprobación o contraste y a la vista de su resultado cabría realizar el análisis de
orina/sangre en un centro médico si lo solicita el interesado o porque lo ordene el
Juez.
Si el resultado de las pruebas es positivo se hace constar así en el atestado policial, el
procedimiento seguido, las circunstancias técnicas del aparato utilizado y las incidencias o
alegaciones que se hubieren producido4. Recuerdeb que el CP prevé dos conductas típicas:
Conducir con una tasa de alcohol y Conducir bajo la influencia del alcohol. El test acredita
solamente el grado de alcohol de una persona, pero no el segundo hecho típico («la
conducción bajo los efectos del alcohol»), es decir, que éste influya en la conducción.
Sea como fuera en los dos casos, también en éste último, el control de alcoholemia
desempeña un papel importante como prueba preconstituida en el momento del juicio y en
la sentencia porque determina de forma objetiva la ingesta de alcohol.
Someterse a los controles de alcoholemia es obligatorio, pero no se puede ejecutar
coactivamente. La negativa, implicará la inmediata inmovilización del vehículo y la
atribución del delito de desobediencia a las someterse a las pruebas del art. 383 CP que
tiene penas superiores. No necesita de letrado para su práctica, tampoco implica detención
y es plenamente compatible con el derecho a no confesarse culpable.

4
Recuerden el atestado que hemos vimos a este respecto en clase; también el valor en general del atestado y
la posibilidad de que algunas de las diligencias practicadas que allí se recojan pueda tener el valor de prueba
preconstituida.