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INFORME EN DERECHO:

LA ADMISIBILIDAD COMO PRUEBA DOCUMENTAL DE INFORMES EN DERECHO Y COMO PERITOS DE SUS AUTORES EN UN JUICIO ORAL PENAL

Mauricio Duce J.

Abogado, Universidad Diego Portales Master of the Science of Law, Stanford University Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales

Septiembre de 2012

El presente trabajo corresponde a un informe en derecho solicitado por el Estudio

Jurídico Puga Ortiz Abogados con el objetivo de dar mi opinión acerca de la admisibilidad en el juicio penal en calidad de prueba documental de dos informes en derecho y en calidad de peritos a sus autores en el denominado “caso Farmacias”. El Ministerio Público ha solicitado en su escrito de acusación en la causa RUC nº 090028281513-0 y RIT nº 7483- 2009, seguida ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, la incorporación -en calidad de prueba documental- de los informes en derecho “Prueba de la Colusión” elaborado por Jorge Grunberg Pilowsky y Santiago Montt Oyarzun (sección 6.B nº 88 de su acusación) e “Informe en Derecho relativo a los alcances de los artículos 285 y 286 del Código Penal”, elaborado por Héctor Hernández Basualto (sección 6.B nº 89 de su acusación). Además, el Ministerio Público ha solicitado la inclusión –en calidad de peritos- en dicho juicio de los autores de dichos informes: Jorge Grunberg Pilowsky (sección 6.C nº 10 de la acusación), Santiago Montt Oyarzun (sección 6.C nº 11 de la acusación) y Héctor Hernández Basualto (sección 6.C nº 12 de la acusación), todos ellos para deponer sobre sus respectivos informes.

En el contexto del caso descrito se me han realizado las siguientes preguntas:

¿Deben ser admitidos como prueba documental en un juicio penal informes en derecho? ¿Deben ser admitidos en un juicio penal como peritos los autores de informes en derecho?

Mi respuesta es que ni los informes debieran ser admitidos como prueba documental

ni a sus autores como prueba pericial. Lo primero que sostendré es que un informe en derecho no puede ser considerado prueba documental para efectos del nuestro actual sistema procesal penal. El informe en derecho es un documento en donde se registra la declaración de un experto en el área legal. Por lo mismo, su naturaleza corresponde más bien a la de una prueba pericial y no documental (tal como el propio Ministerio Público lo entiende al solicitar en su escrito de acusación que los autores de estos informes ingresen como peritos al mismo juicio). De esta forma, no corresponde que el documento que contiene el informe ingrese como un medio de prueba autónomo. Intentar introducir esta evidencia por la vía de prueba documental constituiría una infracción grave a la lógica del nuevo sistema procesal penal que se basa en la idea de comparecencia de testigos y peritos y no su sustitución por el uso de documentos en donde consten sus declaraciones. Asumido entonces que estamos en presencia de prueba pericial, sostendré que ella no debe ser admitida por no cumplir con el requisito básico exigido a este tipo de evidencia. A saber, que sea necesaria para resolver una cuestión ya que recae sobre una materia que está más allá del conocimiento del tribunal o en donde se requieran conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. Como reiteradamente ha sido sostenido por la doctrina en nuestro país, los jueces penales conocen el derecho nacional y, por lo mismo, no requieren de un conocimiento experto en la materia para poder resolver un caso. De esta forma, la introducción de este tipo de prueba genera riesgos de incluir información innecesaria para resolver el caso y que puede generar incluso distorsiones en la resolución del mismo.

Desarrollaré en extenso cada uno de estos argumentos en las próximas secciones. Debido a que ambos temas giran en torno a la lógica sobre la cual se concibe la prueba pericial en nuestro actual sistema procesal penal dedicaré una sección preliminar a explicar el cambio de paradigma que este medio de prueba ha tenido con la instalación del sistema acusatorio. Finalizaré este informe con una breve reflexión acerca de los problemático que

resulta admitir informes en derecho como prueba en cualquier calidad en nuestro sistema procesal penal.

1.- EL CONTEXTO: EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA PRUEBA PERICIAL 1

Dentro de los muchos cambios que ha introducido el nuevo sistema procesal penal en Chile, una de las áreas en donde ha generado un verdadero cambio de paradigma se refiere a la regulación de la prueba pericial. El CPP da cuenta de una nueva forma de comprensión de este tipo de prueba que obliga también a replantear las prácticas que eran consideradas adecuadas respecto al trabajo de expertos en el sistema de justicia criminal antiguo. Este nuevo paradigma no aparece con toda claridad en la pura lectura de las normas que regulan la materia en el CPP (artículos 314 a 322), varias de las cuales presentan contenido muy similar a las del antiguo Código de Procedimiento Penal, sino que surge como consecuencia de la lectura de dichas normas a la luz de la nueva lógica de prueba que impone el sistema acusatorio y de los propios valores y principios que guían a éste (expresados en forma abundante en un conjunto de otras reglas contenidas en el propio CPP).

La característica central sobre la base de la cual se estructuraba la prueba pericial en el sistema procesal inquisitivo es que los peritos eran concebidos fundamentalmente como “auxiliares de la administración de justicia” o como “peritos del tribunal”, es decir, expertos que ponían su conocimiento especializado al servicio de las necesidades de convicción del tribunal, sin considerar para nada los intereses de las partes o comportándose en forma completamente neutral o imparcial respecto de ellas. 2 Esto tenía impacto en varios aspectos de la regulación normativa de esta prueba.

En primer lugar, el trabajo de los peritos estaba exclusivamente al servicio de las necesidades de conocimiento del juez. 3 Por lo mismo, su designación quedaba entregada básicamente a dos hipótesis: (a) casos en los que la ley expresamente indicaba la necesidad de contar con una opinión experta; y, (b) en el resto la decisión quedaba entregada fundamentalmente a la decisión discrecional del propio juez.

Otro elemento en esta lógica era que el sistema establecía una suerte de pre- calificación de idoneidad de quienes podían ser considerados como peritos. En esta lógica se establecía un sistema bastante cerrado en el que no cualquiera podía ser objeto de designación como perito para un caso. Así, el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal establecía que, al designar un perito, el juez debía privilegiar a los integrantes de

1 Sobre este mismo tema puede verse con más detenimiento mi trabajo Mauricio Duce, Admisibilidad de la Prueba Pericial en Juicios Orales. Un Modelo para Armar en la Jurisprudencia Nacional, en Formación y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, págs. 53 a 58.

2 Así, por ejemplo, el artículo 471 del Código de Procedimiento Penal hace extensiva a los peritos las mismas tachas reguladas para los testigos, varias de las cuales giran en torno a la idea de falta de imparcialidad (por ejemplo las contempladas en los numerales 6, 7 y 8 del artículo 460).

3 Esta lógica queda de manifiesto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Penal que señalaba que en los delitos de acción pública el nombramiento del perito correspondía al juez, el que incluso podía oponerse a la designación de un perito asociado de algunas de las partes si en su opinión ello perjudicaba el éxito de la investigación.

servicios públicos o reparticiones estatales de distinta naturaleza. Sin perjuicio de esto, el juez podía también designar a alguien distinto, en la medida que se hubieren acreditado ante los tribunales y, como elemento esencial, que formaren parte de las listas confeccionadas por las Cortes de Apelaciones y aprobadas cada dos años por la Corte Suprema. Como última ratio el Código establecía que el juez podía designar a otras personas fuera de este sistema.

Junto con lo anterior, la valoración de la prueba pericial estaba sometida a la lógica

de la prueba legal o tasada. Es decir, en donde el legislador establecía en abstracto la forma en que el juez debía apreciar el valor probatorio de la pericia, por ejemplo, en el artículo

472 del Código de Procedimiento Penal el que se ponía en la hipótesis de dos dictámenes

de peritos acordes. 4

Finalmente, en relación a la forma de rendirse la prueba pericial, ésta era centralmente concebida como un informe o dictamen escrito. La prueba era dicho documento y no el perito en si mismo. Ello era lógico y coherente con el carácter escrito del proceso inquisitivo en nuestro país. Es por eso que más que el perito la prueba estaba constituida por el “informe pericial” que se entregaba al tribunal por escrito.

La lógica descrita cambia de manera radical en el nuevo sistema. Así, en éste los peritos son concebidos como “peritos de confianza de las partes” y no como “auxiliares del tribunal”. Esto quiere decir que son las partes las que deciden si quieren llevar o no a un perito juicio y a qué perito concreto. Por así decirlo, los peritos dejan de estar al servicio del juez y pasan a estar al servicio de las teorías del caso o versiones de quienes los presentan. Ello es una consecuencia natural del carácter acusatorio del nuevo proceso, de acuerdo al cual los jueces dejan de tener iniciativa o roles relevantes en relación a la producción de información y rendición de prueba, la que queda entregada exclusivamente a las partes. 5 Esto no significa que los peritos son “serviles” a quienes los presentan, sino que la decisión de presentarlo estará asociada al hecho que lo que el perito está dispuesto a afirmar en juicio, producto de su mejor ciencia o disciplina, es consistente con la teoría del caso o la versión de quien lo presenta. Tampoco significa que todo perito que las partes intenten presentar a juicio deba ser admitido por el juez de garantía en la audiencia de preparación de juicio oral.

Esta nueva lógica es recogida por el CPP en el artículo 314, el que en su inciso primero señala: “El ministerio público y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos fueren citados a juicio

oral

De otra parte, el Código, al mismo tiempo de reconocer que los peritos son de

confianza de la parte que lo presenta, establece en el inciso final del mismo artículo 314 un

deber de profesionalismo a quienes cumplan con tales funciones al señalar “Los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia, las reglas

”.

4 No se trataba de un sistema de prueba tasado absoluto, pero sí estaba presente en la lógica del Código, tal como se deriva de la norma citada.

5 En esta misma línea Granados sostiene para el caso de la reforma procesal penal colombiana que “ la

Véase Jaime

concepción en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia

Granados, La Prueba Pericial y la Prueba Novel en el marco del Nuevo Proceso Penal en Colombia, en Revista de Derecho Penal Contemporáneo nº 11, Abril-Junio 2005, Bogotá 2005, pág. 78.

”.

del arte u oficio que profese el perito”. Como se puede observar, esta regla asume que los expertos deben tener un nivel de fidelidad con la disciplina que profesan. Finalmente, el Código se encarga en explicitar en el artículo 318 la improcedencia de la inhabilitación de los peritos antes del juicio, dejando abierta la posibilidad que en ese momento se le formulen preguntas destinadas a determinar su efectiva imparcialidad, ejemplificándose que incluso se puede requerir del perito información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

Este cambio en la forma de concebir al perito impacta de diversas maneras en la regulación legal de esta prueba. Tal vez si las más significativa es que el sistema pericial se flexibiliza por completo. Se acaba el sistema cerrado de personas idóneas para realizar peritajes y se suprimen las listas de las Cortes de Apelaciones como fuente en dónde se puede obtener un perito. Para el nuevo sistema cualquier persona que esté en condiciones de acreditar experiencia o conocimientos relevantes y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes con la intención que sean admitidas a juicio oral. Esto no debe confundirse con el hecho que normalmente la persecución penal recurra a los órganos estatales especializados en la materia, según lo dispone el artículo 321 del Código Procesal Penal, ya que se trata de instituciones especialmente pensadas para tal función y que deben ser utilizadas por motivos de disponibilidad de recursos. La idea central es que en el nuevo sistema, al menos en teoría, incluso el Ministerio Público podría utilizar a cualquier experto de “afuera” de dichas instituciones para sustentar sus casos, ya que lo relevante para la admisibilidad de peritajes no está determinado por la afiliación del perito a una institución o la existencia de su nombre en una lista, sino su idoneidad y experticia lo que debe demostrarse al momento de discriminar su admisibilidad y luego en juicio. En este sentido, el asignarle en abstracto mayor valor a un perito por pertenecer a una institución (pública o privada), sin hacer un juicio concreto sobre la calidad del perito específico, constituye un ejercicio errado en la lógica del nuevo sistema.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, el nuevo sistema establece para toda categoría de pruebas un sistema de libertad en la valoración de la misma restringida solamente a la no contradicción de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, según los dispone el artículo 297.

Finalmente, en cuanto a la forma en que debe rendirse la prueba pericial en juicio, la regla básica es que ella consiste en la declaración que en juicio presenta el experto, sin que ella pueda ser reemplazada, sustituida o complementada por declaraciones previas registradas en actas o por su informe pericial escrito (artículo 329 del CPP), salvo los casos excepcionales regulados por el propio Código (artículos 331 y 315 inciso final del CPP). Esto representa un cambio radical respecto al formato del sistema anterior. Como ya dije, la prueba pericial en dicho contexto estaba centralmente constituida por el informe escrito presentado por el perito y que se acompañaba al expediente. Esto, en el nuevo sistema, es en principio inadmisible. Si el perito no va a juicio, por lo que no explica en la audiencia su peritaje, y no se somete a las preguntas de examen directo y contraexamen de las partes -y eventualmente a las preguntas aclaratorias del tribunal- no se dispone prueba pericial que pueda ser valorada (tema sobre el que volveré).

No obstante este cambio de lógica o de paradigma en la comprensión de esta prueba, el sistema actual mantiene la definición básica de lo qué siempre se ha entendido en nuestro país constituye la prueba pericial. En términos generales, los peritos son personas que cuentan con una experticia especial en un área de conocimiento, derivada de sus estudios o especialización profesional, del desempeño de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera es que el perito es llamado al juicio para declarar algo en lo que su experticia es un aporte para el mismo y que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes acerca de diversas cosas. Es decir, el perito es alguien que comparece al juicio para aportar conocimiento experto que se encuentra más allá del conocimiento del juzgador y que es considerado necesario para decidir el caso. La experticia que detenta el perito es lo que hace que las opiniones y conclusiones que él entrega, en el área de su experticia, sean admitidas allí donde a un testigo común y corriente no se le permite dar opiniones por regla general. 6 El CPP recoge esta noción al regular la procedencia de los peritos en el artículo 314 inciso segundo, señala: “Procederá el informe de peritos en los casos señalados en la ley y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio”. Como se puede apreciar, de acuerdo a esta norma el énfasis de lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado y la necesidad de ese conocimiento para apreciar correctamente un hecho o circunstancia relevante del caso.

En definitiva, el rol del testimonio experto en juicio es entregar la interpretación de una información que exige un conocimiento especializado, con el objeto de explicitar sus significados en términos comunes y exactos dirigidos a generar la convicción del tribunal que, de otra manera, no podría generarse. Esta información no puede ser entregada al tribunal por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento que se encuentra fuera del alcance de una “persona promedio”. Por lo mismo, el aporte central de los peritos normalmente se produce en el lenguaje de opiniones que surgen como consecuencia de la utilización de conocimiento experto para comprender ciertos hechos o fenómenos.

Teniendo presente las consideraciones expuestas revisaré en lo que sigue mis argumentos para responder a las dos preguntas formuladas para la elaboración de este informe.

6 Como señalaba esta es la noción que generalmente ha sido aceptada en nuestro país en la materia, recogida incluso en el Código de Procedimiento Civil (artículos 409 y siguientes) y en la doctrina procesal más clásica que, en general, no ha tenido grandes discrepancias sobre el tema. Véase, por ejemplo, Mario Casarino, Manual de Derecho Procesal: Derecho Procesal Civil tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, págs. 111 y 112; Ignacio Rodríguez Papic, Procedimiento Civil (sexta edición), Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2003, págs. 234 y 235. la jurisprudencia desarrollada en torno a esta noción también ha sido consistente. Véase Emilio Rioseco, La Prueba ante la Jurisprudencia Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2002, págs. 327 a 340.

1.- LOS INFORMES EN DERECHO NO SON PRUEBA DOCUMENTAL Y NO PUEDEN SER ADMITIDOS EN TAL CALIDAD

Una primera pregunta que se plantea en este informe es si ¿deben ser admitidos como prueba documental en un juicio penal informes en derecho? Como ya adelanté mi respuesta es que no lo debieran. Esta respuesta no sólo tiene alcances para el caso en concreto que origina este informe, sino que también debiera ser la práctica general del sistema para una situación análoga.

Para entender esta respuesta, una primera cuestión que hay que esclarecer es la naturaleza jurídica del documento que contiene el informe en derecho. Lo que sostengo es que para los efectos del nuevo sistema procesal penal dicho informe no puede constituir jamás prueba documental autónoma. En efecto, esos informes lo que hacen es contener la opinión de expertos (en este caso en materias legales) acerca de un punto que el Ministerio Público considera podría ser relevante para el caso. De esta forma, el documento en donde se registra la opinión corresponde a la versión escrita de una opinión de un especialista que constituye típicamente lo que en nuestra tradición procesal siempre ha considerado es un informe de peritos. Por lo mismo, en el actual sistema dicho informe nunca puede constituir una fuente de información autónoma que pueda ser admitida en una calidad diversa que la de servir de apoyo a la prueba pericial que se debe producir en el juicio oral (salvo excepciones legales). Intentar pasar el informe pericial como un documento es simplemente realizar un fraude de etiquetas con consecuencias potencialmente muy nocivas para el sistema. La prueba más patente que estos informes son parte de una prueba pericial es que el propio Ministerio Público en su escrito de acusación (secciones 6.C nº 10 nº 11 y nº 12) solicita la incorporación a juicio, en calidad de peritos, de los autores de los mismos. Con esto hay un reconocimiento explícito que los documentos en análisis corresponden al informe escrito exigido por el CPP (en su artículo 315) para la procedencia de la prueba pericial.

Me parece que el punto que he planteado es una cuestión bastante pacífica tanto en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia, incluso en el contexto del sistema procesal civil general. 7 Así, el documento que contiene la opinión o conclusión de un experto aparece regulado de manera explícita y con algún detalle en el CPP en su artículo 315 y varias otras disposiciones hacen referencia al mismo (por ejemplo los artículos 314 y 316 del CPP). 8 Todas estas normas dan cuenta que el “informe escrito” o “dictamen” (documento en donde se registra la opinión del experto si se quiere poner en este lenguaje) es un elemento que forma parte de la prueba pericial, pero no una fuente de información

7 Por ejemplo el artículo 411 nº 2 del Código de Procedimiento Civil regula de manera explícita a los informes en derecho dentro del contexto de la prueba pericial, claro que como veré más adelante sólo lo hace admisible en caso que se recaigan sobre derecho extranjero.

8 Normas en el mismo sentido están reguladas en el Código de Procedimiento Civil, por ejemplo en el artículo 423. Al tratarse de una prueba que descansa en un paradigma procesal diferente como lo es un sistema fundamentalmente escrito como lo es nuestro actual proceso civil no profundizo sobre esta materia ya que se presentan distancias importantes en la forma de producción en el juicio respecto al nuevo sistema procesal penal como ya tuve oportunidad de explicar en la sección previa.

distinta a dicha prueba. Se trata, en consecuencia, de un componente de esta prueba y no un medio de prueba autónomo que pueda ingresar a juicio por su propio mérito.

La doctrina nacional también se manifiesta en la misma dirección. Así, por ejemplo, Horvitz y López sostienen de manera explícita que no se puede admitir a juicio como prueba documental un informe pericial. Así, sostienen que “Los peritos declaran para explicar su informe, no para leer o ratificar su contenido. De allí que no quepa ofrecer el informe pericial como prueba documental, pues esta última se produce –como se verá- mediante la lectura del respectivo documento…”. 9 Desde el punto de vista de los elementos que conforman a la prueba pericial Maturana y Montero han sostenido que “…la prueba pericial está constituida por un conjunto, que consiste primeramente en la declaración del perito, pero también con el informe pericial…” 10 Como se puede apreciar, se trata de manifestaciones exactamente en el mismo sentido que he sostenido. A ello se debe agregar que todo el resto de la doctrina nacional tiende a coincidir en el punto aún sin manifestarse en forma explícita del problema en análisis ya que se asume como un supuesto más o menos obvio que el informe es parte de la prueba pericial y no una prueba documental distinta o autónoma. 11

En la misma dirección se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores. Un caso paradigmático está constituido por un caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el año 2005. 12 En este caso la Corte anula un procedimiento simplificado en el cual se incorporó como prueba mediante su lectura los informes del SIAT y del Servicio Médico Legal. La Corte afirmó que se trataba de opiniones que requerían conocimientos especiales de medicina y de tránsito, por lo que típicamente constituían informes periciales y no podían acompañarse ni introducirse a juicio por su lectura como documentos autónomos (en este caso se intentaba sostener eran otros medios de prueba regulados en el artículo 323 del CPP que se incorporaban por vía de su lectura). La Corte de Apelaciones de Iquique, en la misma dirección, ha señalado, por su parte, que “…la prueba pericial consta de dos etapas, la primera consistente en el documento que contiene el informe y la segunda en la declaración del perito durante la audiencia correspondiente del juicio oral.” 13 Como se puede observar, hay una clara reticencia de nuestra jurisprudencia de admitir a los informes periciales como una prueba autónoma ya que eso constituye saltarse la lógica básica sobre la cual el sistema se ha configurado.

9 María Inés Horvitz y Julián López, Derecho Procesal Penal Chileno Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004, pág. 301.

10 Cristián Maturana y Raúl Montero, Derecho Procesal Penal tomo II, Abeledo Perrot, Santiago 2010, pág.

1042.

11 Así, por ejemplo, Sabas Chahuán, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, LexisNexis, Santiago 2007, pág. 308; Alex Carocca, Manual del Nuevo Sistema procesal Penal Chileno, LegalPublishing, Santiago 2008;

págs. 162 a 164; Rodrigo Cerda, Manual del Nuevo Sistema de Justicia Criminal, Librotecnia, Santiago 2005; págs. 392 y 393; Javier Castro, Introducción al Derecho Procesal Penal Chileno, LegalPublishing, Santiago 2008, págs. 476 y 477; y, Mauricio Duce y Cristián Riego, Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, págs. 419 a 423.

12 Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en causa rol nº 263-2004 de 3 de enero de 2005.

13 Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique en causa rol nº 78-2004 de 26 de noviembre de

2004.

Esto ha sido reforzado por una jurisprudencia consistente en nuestros tribunales en superiores en un tema algo distinto pero que apunta en su aspecto de fondo al mismo punto que he venido planteando. Se trata de la posibilidad de reemplazar la declaración del perito en juicio por la lectura de su informe escrito. El punto es relevante para mi análisis ya que en la medida en que se admitiera el informe pericial como una prueba documental autónoma, el litigante tendría derecho a que dicha prueba se incorporara por vía de la lectura del informe (documento) de conformidad a lo que dispone el artículo 333 del CPP. Ello obviamente podría llevar a los intervinientes a prescindir de la comparecencia del perito debido a que lo central de sus declaraciones podría introducirse por vía lectura. Se trataría de una forma burda de saltarse los valores básicos de nuestro sistema acusatorio (como por ejemplo el derecho a confrontación de la prueba) y reglas tan fuertes como la de obligación de comparecencia prevista en el artículo 329 del CPP. Es por esta razón que nuestros tribunales superiores han asentado con fuerza que no es admisible en juicio la sustitución de la comparecencia de los peritos por la introducción del informe escrito (salvo los casos de excepción especialmente previstos en la ley como son los regulados en los artículos 331 y 315 inciso final del CPP).

La Corte Suprema ha señalado que confundir la prueba pericial con la introducción del dictamen escrito a juicio es un “error que se aparta ostensiblemente de la lógica que gobierna la rendición de prueba que impone el sistema acusatorio y los principios que lo guían” 14 por lo que ha señalado que no es procedente admitir la incorporación del informe pericial como prueba en juicio sin la comparecencia del perito. En ese caso, además, la Corte Suprema ha señalado que el medio que legítimamente puede formar convicción del tribunal es la declaración del perito prestada en juicio. El informe escrito, en cambio, “…puede ser utilizado legítimamente durante su transcurso para refrescar memoria del experto y manifestar inconsistencias relevantes entre las declaraciones actuales y el informe, según lo regula de manera expresa en artículo 332”. 15 En una dirección idéntica se han pronunciado la Corte de Apelaciones de Iquique 16 , Valdivia 17 y Valparaíso. 18 Así, la regla fundamental respecto de la prueba pericial es que, de acuerdo al artículo 329, el perito debe comparecer y someterse a las reglas de examen y contraexamen y su declaración no puede ser sustituida o reemplazada por la introducción del informe pericial. La doctrina nacional también se ha uniformado en mismo sentido, admitiendo como las únicas excepciones válidas las previstas en los artículos 315 inciso final y 331 del CPP, ninguna de las cuáles concurre en el caso concreto. 19

14 Véase sentencia de la Corte Suprema rol nº 5579-2009 de 2 de noviembre de 2009, considerando 5º.

15 Considerando 6º.

16 Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique en causa rol nº 78-2004 de 26 de noviembre de

2004 en el caso ya citado.

17 Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en causa rol nº 263-2004 de 3 de enero de 2005 en caso ya citado.

18 Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa rol nº 865-2010 de 8 de octubre de

2010.

19 A los autores citados en las notas a pié de página 9, 10 y 11 se pueden agregar en este punto: Francisco Hermosilla, Apuntes sobre la Prueba en el Código Procesal Penal, Librotecnia, Santiago 2006, págs. 329 a 331; y, Rodrigo Cerda, ¿En Qué Casos se Puede Ofrecer e Incorporar Prueba Pericial por Escrito? en Práctica de la Prueba en el Juicio Oral, Librotecnia, Santiago 2012, págs. 213 y 214.

En este contexto, la única forma de comprender solicitud planteada por el Ministerio Público en su acusación de ingresar estos informes en derecho como prueba documental podría deberse a una confusión respecto al momento y el objetivo para el cual nuestro CPP exige acompañar los informes periciales escritos. Se trata de un tema en el que la legislación actual ofrece pocos espacios para la confusión. Así, hoy resulta claro que nuestro CPP exige acompañar el informe escrito en la audiencia de preparación de juicio oral con el objetivo de favorecer el debate de admisibilidad de la misma y permitir que los litigantes puedan prepararse adecuadamente. Así, el artículo 314 señala explícitamente que “El Ministerio Público y los demás intervinientes podrán presentar los informes elaborados por los peritos de su confianza y solicitar en la audiencia de preparación de juicio oral que éstos fueren citados a declarar a dicho juicio”. El artículo 316, por su parte, señala que “El juez de garantía admitirá los informes y citará a los peritos cuando…”. En consecuencia, estas normas indican claramente que el informe pericial no se acompaña para ser llevado a juicio oral como prueba, sino para servir a las funciones propias de la preparación del juicio. A partir de la Ley nº 20.074 (publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre del año 2005), que estableció la actual redacción de estas disposiciones del CPP, es evidente que esta exigencia de entregar el informe escrito es para los efectos del examen de admisibilidad que debe hacer el juez de garantía y no para ser presentado ante el tribunal oral. Así se ha uniformado la doctrina en el punto. 20 Por lo mismo, sostener que el informe de los peritos debiera ser admitido como prueba documental carece de sustento en nuestra legislación actual. 21

En conclusión, el informe en derecho el que se registra la opinión de sus autores no puede ser admitido bajo ninguna excepción a juicio como una prueba documental. Admitirlos sería fallar contra texto expreso en nuestra legislación, contra los principios básicos que guían a nuestro sistema acusatorio y desconocer la doctrina y jurisprudencia consolidada en la materia.

2.- LOS AUTORES DE UN INFORME EN DERECHO NO PUEDEN SER ADMITIDOS COMO PERITOS EN UN JUICIO ORAL

Establecido el punto anterior corresponde preguntarse ahora si ¿deben ser admitidos en un juicio penal como peritos los autores de informes en derecho? Como ya adelanté mi respuesta es que no. Al igual que para la pregunta anterior, esta respuesta no sólo tiene alcances para el caso en concreto que origina este informe, sino que también debiera ser la práctica general del sistema para una situación análoga.

El desarrollo de mi argumentación se realizará en tres partes. En la primera explicaré que nuestra legislación exige como un requisito esencial para la procedencia de la

20 Véase Mauricio Duce y Cristián Riego, ob. cit págs. 455 a 477; María Inés Horvitz y Julián López, ob. cit., pág. 296; Rodrigo Cerda, ob. cit., pág. 392 y 395; Sabas Chahuán, ob. cit. pág. 309; Alex Carocca, ob. cit pág. 162; Rafael Blanco y Otros, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, LexisNexis, Santiago 2005, pág. 122. 21 Se trataba de una interpretación que tenía algún sustento como consecuencia de un error de técnica legislativa del Código original. Con todo, como ya señalé, este error ha sido claramente subsanado por vía de las modificaciones introducidas por la Ley 20.074.

prueba pericial que exista la “necesidad” de un conocimiento experto. En la segunda mostraré como el conocimiento del derecho (nacional) es un caso típico en donde nuestro legislador ha asumido no es necesario un conocimiento experto. En la tercera, finalmente, revisaré los criterios legales sobre los cuáles no debe admitirse un informe en derecho (nacional) como prueba en nuestro sistema procesal penal.

2.1.- La necesidad de conocimiento experto como requisito central para la admisibilidad de la prueba pericial 22

Un requisito básico para la procedencia de la prueba pericial está constituido por la necesidad de contar con conocimiento experto para poder resolver el asunto sometido a debate en juicio. Se trata de un requisito que surge como consecuencia natural de la lógica y función

que cumple la prueba pericial en los procesos judiciales y, por lo mismo, es sólo exigible para este tipo en particular de prueba. Aún cuando por su obviedad no sería necesario reconocimiento normativo expreso para predicar su existencia, nuestro CPP se refiere de manera explícita al mismo al señalar en el artículo 314 que procede este tipo de prueba

que para apreciar un hecho o circunstancia relevante para la causa fueren

necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio.” (el subrayado es mío). Tampoco pareciera existir discrepancia acerca de la exigencia de este requisito en la doctrina nacional el que suele ser incorporado en la propia definición de la idea de perito. 23

siempre

La exigencia de “necesidad” también ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema en el ámbito del nuevo sistema procesal penal. Así, la Corte no dio lugar a un recurso de nulidad presentado por la defensa en un caso en que, entre otras causales, se invocó violación de garantías debido a la exclusión de un peritaje fotográfico de la defensa por un juez de garantía en la etapa de preparación de juicio oral. 24 En su considerando sexto la Corte señala: “En tanto, que en lo que atañe al informe pericial y set fotográfico, aparece de modo evidente de lo ya analizado precedentemente, que no se persigue por el mismo el desarrollo de un trabajo relativo a un conocimiento determinado del que los jueces no poseen, ya que como la propia defensa lo sostiene, se pretende demostrar que el testigo presencial no pudo observar lo que asegura haber visto, punto que claramente puede ser percibido y resuelto por los sentenciadores, tarea que en ningún caso requiere de una pericia, e igualmente puede ser manifestado a través de los medios legales en la audiencia del juicio oral, razones suficientes para desestimar el primer recurso de nulidad.” Desde antiguo nuestros tribunales superiores han fallado en el mismo sentido en el ámbito procesal civil. 25

22 Con más detalle sobre este mismo tema puede verse mi trabajo Mauricio Duce, Admisibilidad de la Prueba Pericial en Juicios Orales. Un Modelo para Armar en la Jurisprudencia Nacional, en Formación y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, págs. 64 a 76.

23 No repetiré la cita a los autores ya incluidos en referencias previas ya que existe coincidencia absoluta en el punto. Me interesa agregar la opinión de Jorge Bofill, quien de manera explícita se pronuncia sobre este tema

admisión o no de la prueba pericial siempre está sometida a una calificación previa acerca

de su necesidad y pertinencia, sea por el legislador, sea por el juez”. Véase Jorge Bofill, Preparación del Juicio Oral, Revista Chilena de Derecho Vol. 29 nº 2, 2002, pág. 280.

24 Véase sentencia de la Corte Suprema en causa rol nº 1647-2007 de 2 de julio de 2007. 25 Por ejemplo en un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 de marzo de 1980 (REV., T. 77, SEC 4ª, pág. 22) en el que la Corte establece el objeto de la prueba pericial es auxiliar al juez en la apreciación de cuestiones que requieren de conocimientos especiales (fallo citado por Emilio Rioseco, ob. cit. pág. 327).

señalando que “

la

En este contexto en donde parece que claramente se ha asentado la exigencia de este requisito de la prueba pericial surge la interrogante de determinar sus alcances. La respuesta supone un análisis en distintos niveles, de los cuáles me detendré sólo en el análisis del primero de ellos que es que el que resulta relevante para sustentar el punto de mi argumento. 26 En el primer nivel y más obvio de análisis, la necesidad de conocimiento experto se refiere a que la contribución central del perito en el juicio será ayudar al tribunal a decidir algo que está fuera del ámbito de su experiencia, sus conocimientos o su capacidad de comprensión. Desde

este punto de vista, la presentación de un perito a juicio sólo se justifica cuando el tribunal por

sí solo no estaría en condiciones de apreciar un hecho o circunstancia del caso, ya sea debido a

que se encuentra fuera de la experiencia común, fuera de su conocimiento o no es susceptible de ser comprendido con claridad sin la ayuda de un especialista. Por el contrario, si el tribunal está en condiciones de comprender un hecho, hacer juicios, sacar inferencias o arribar a conclusiones sin que deba para ello escuchar previamente a un experto, estamos en un caso de falta de necesidad y en donde no debiera admitirse este tipo de prueba. 27

En este primer nivel se busca, por una parte, evitar la presentación de prueba superflua o redundante, pero por otra, impedir que el trabajo de los peritos sustituya la función propia del juzgador al pronunciarse sobre cuestiones que son de competencia de quien decide el caso y sin que sea necesario para tal función la ayuda de expertos.

Debe destacarse que en este nivel no basta simplemente que la introducción del

peritaje sea “útil” para el juzgador, sino que debe ser necesario. En este sentido la

lego podría llegar

a una conclusión errónea sin la ayuda de un experto o cuando el acceso a información

importante podría perderse a menos que no se pudiera contar con información prestada por las enseñanzas de un experto”. 28 Como se puede observar, se trata de un estándar más bien alto de

admisibilidad.

jurisprudencia de Canadá ha establecido que es necesario sólo cuando “

un

Es en este contexto, es necesario analizar la frase del artículo 314 que señala que para

que proceda esta prueba son “ o convenientes conocimientos especiales Es

decir, en donde aparentemente el Código reduciría el estándar de necesidad en análisis por medio de hacer admisible este tipo de prueba en casos de “conveniencia”. La conveniencia no puede ser leída como una cláusula que otorga al juez discrecionalidad amplia para determinar la admisibilidad de los peritajes ya que ello significaría hacer perder sentido a la idea de necesidad y el objetivo básico que existe detrás de admitir la prueba pericial. ¿Qué sentido tendría que el Código exigiera necesidad y luego simplemente permitiera la introducción de cualquier peritaje “conveniente”? La respuesta a esta interrogante debe ser contestada pesando

necesarios

”.

26 El segundo nivel introduce complejidades que no son pertinentes para el problema que se analiza en este informe. Su desarrollo puede verse en mi obra citada sobre la materia en sus páginas 67 y 68.

27 Este criterio es también reconocido en el derecho comparado continental. Así, por ejemplo, en Alemania la declaración de un perito puede ser rechazada cuando el tribunal tiene la erudición necesaria para apreciar el hecho respectivo sin necesidad de escuchar al perito, no siendo incluso necesario que todos los miembros del tribunal, en caso de ser colegiado, tengan ese nivel de erudición. Véase Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2003, pág. 390.

28 David Paciocco y Lee Stuesser, The Law of Evidence, Irwin Law, Canadá 2004, pág. 163 (el subrayado es mío).

los valores y principios en juego. En mi opinión, la conveniencia abre un cierto espacio de discrecionalidad para los jueces, pero restringida. Esa discrecionalidad debe estar centralmente entregada en casos límite o en los que existan dudas acerca de la necesidad y no simplemente cuando se perciba que el peritaje es útil, aún cuando no necesario. Por lo mismo, en el caso de dudas, la cláusula de conveniencia puede jugar a favor de la admisibilidad, pero no en casos claros. Por decirlo así, la “conveniencia” es un complemento y no un sustituto del criterio básico de necesidad. Me parece que otra interpretación de la misma es completamente inconsistente con la lógica básica detrás de la regulación de la prueba pericial.

2.2.- Las pericias en derecho (informes en derecho): un caso paradigmático de falta de necesidad ampliamente reconocido en Chile

Establecido que la “necesidad” del conocimiento experto es un requisito básico para la procedencia de la prueba pericial, corresponde analizar si los informes en derecho nacional como los que se intenta introducir en el caso en análisis satisfacen esta exigencia. Lo que sostengo es que este tipo de informes no incluyen información que sea “necesaria” para el juzgador y, por el contrario, se trata de un caso paradigmático en el cual nuestra legislación y doctrina han entendido no procede la prueba pericial.

Parto en primer lugar por señalar que en nuestra legislación procesal ha existido históricamente una norma específica que ha excluido la posibilidad de presentar informes en derecho nacional como prueba pericial. Se trata del artículo 411 nº 2 del Código de Procedimiento Civil que regula que también podrá oírse el informe de peritos “2º Sobre puntos de derecho referentes a una legislación extranjera.” A partir de esta disposición es fácilmente posible colegir que el único caso en que un juez podría estar habilitado para admitir prueba pericial sobre el derecho es tratándose de la legislación extranjera. Así lo ha entendido siempre nuestra doctrina procesal. Por ejemplo, Casarino ha señalado que “Por excepción vemos que el derecho puede ser objeto de prueba, pero siempre y cuando se trate de acreditar algún punto de derecho referente a la legislación extranjera.” 29

Se trata también de una regla similar reconocida en el ámbito comparado tanto en el mundo anglosajón como en la tradición continental, con aplicación específica a la materia penal. Así, la regla 202 de las Nuevas Reglas de Evidencia de Puerto Rico del año 2010 regula de manera explícita la idea que los jueces tienen conocimiento del derecho nacional (el cual no requiere ser probado), pero admitiéndose que no ocurre lo mismo con el derecho extranjero. 30 En Alemania Roxin señala, al destacar la importancia de la prueba pericial, que “…la aclaración científica de cuestiones que no son jurídicas juega cada vez un rol más

29 Véase Mario Casarino, ob. cit. pág. 112. En el mismo sentido Ignacio Rodríguez, ob. cit. pág. 239 (quien hace notar una excepción en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil aplicable sólo al ámbito de la apelación, lo que refuerza el punto que he venido sosteniendo).

30 Un análisis detallado de esta regla puede verse en Rolando Jiménez, Prontuario de Derecho Probatorio Puertorriqueño, Ediciones Situm, Puerto Rico 2010, págs. 150 a 154.

importante…” 31 dando cuenta claramente que no es parte del trabajo pericial el pronunciamiento sobre el derecho. En Argentina Cafferata y Hairabedián sostienen que “Se podrá requerir el auxilio del perito sobre cuestiones de hecho, nunca sobre cuestiones jurídicas”. 32 Según se puede observar en esta revisión, aún superficial del derecho comparado, el principio que el derecho nacional no debe ser probado y que para ello, en todo caso, no es requerido prueba pericial está fuertemente asentado a nivel comparado.

Nuestro CPP no contempla una norma expresa sobre la materia. Ello obviamente da cuenta que en este tema no hubo intención de cambiar una práctica suficientemente asentada en nuestra tradición jurídica. Si el legislador hubiera querido cambiar esta situación, debiera haber regulado una norma especial ya que se trataba de un cambio completo de regulación en relación a la forma en que este tema ha sido tratado en nuestro derecho y doctrina.

El que no haya norma expresa de prohibición de los informes en derecho como peritajes se explica como consecuencia que ellos no cumplen con los requisitos generales de procedencia de la prueba pericial que ya he examinado (la necesidad de conocimiento experto) y por eso el legislador no estimó que fuese necesario hacerse cargo de este caso en concreto como tampoco de los múltiples ejemplos en que una situación de este tipo podría producirse. Ello especialmente en una situación tan evidente como esta.

Nuestro sistema jurídico reconoce experticia a los jueces en materias legales de carácter nacional y buena parte de la justificación de contar con un sistema judicial compuesto por jueces letrados profesionales descansa en esta idea. Esto se refleja en múltiples disposiciones legales, como por ejemplo en el artículo 341 inciso segundo del CPP en el cual se le permite al tribunal de juicio oral cambiar de oficio la calificación jurídica propuestas por las partes, asumiendo que la palabra final sobre el derecho siempre está en los jueces.

El que los jueces conocen el derecho y no requieren prueba sobre el mismo es una idea ampliamente reconocida también en la doctrina nacional. Para citar a autores relevantes en materia procesal penal se puede tomar un par de ejemplos. Maturana y Montero señalan “El ordenamiento jurídico presupone que el juzgador conoce el derecho objetivo, pero admite que en casos excepcionales no puede imponer ese deber a todos los jueces, como ocurre, por ejemplo con la costumbre o con el derecho extranjero.” 33 Esto les lleva a concluir que “…es posible sostener como regla general que no es necesario probar el derecho, por cuanto éste se encuentra incorporado al acervo cultural de la comunidad, en virtud de la ficción establecida por el legislador y particularmente del juez, para quien es obligatorio darle aplicación para la solución del conflicto.” 34 Me interesa destacar especialmente que estos autores precisamente identifican que se trata de un problema de

31 Véase Claus Roxin, ob. cit. pág. 240 (el subrayado es mío). Esta opinión queda clara también cuando Roxin revisa las funciones del perito en donde claramente se excluye el pronunciamiento de cuestiones de derecho (pág. 238).

32 José Cafferata y Maximiliano Hirabedián, La Prueba en el Proceso Penal, AbeledoPerrot, Buenos Aires 2011, pág. 77.

33 Véase Cristián Maturana y Raúl Montero, ob. cit. pág. 839.

34 Idem (el subrayado es mío).

“falta de necesidad” de conocimiento experto en materias de derecho nacional. Horvitz y López plantean algo similar a lo anterior al señalar, refiriéndose al objeto de prueba, que “…son los hechos el objeto de la prueba…” “La afirmación permite, desde luego, excluir al derecho como objeto de prueba…”. 35 Expresiones similares pueden encontrarse en textos generales sobre derecho procesal nacional y comparado. 36

En consecuencia, los informes en derecho sobre aspectos de la legislación local constituyen para nuestro sistema jurídico información que no es desconocida por los jueces y, por lo mismo, en la cual no se requiere prueba para poder resolver el asunto sometido a su decisión. 37 Al no tratarse de un conocimiento que se encuentra fuera del alcance de los juzgadores, no se cumple con el requisito básico exigido para constituir prueba pericial en el sentido que ésta ha sido definida en nuestro ordenamiento jurídico.

2.3.- Los criterios para no admitir a los informes en derecho en nuestro sistema procesal penal

Establecido que un requisito básico de la prueba pericial es la necesidad de un conocimiento experto que está fuera del alcance del juzgador y que en los informes en derecho se da un caso paradigmático de falta de necesidad ya que recaen sobre el conocimiento de la legislación nacional, corresponde analizar bajo qué criterio específico el juez de garantía debiera no admitir la presentación a esta prueba. Me parece que el juez dispone de dos vías diferentes para resolver este asunto. A continuación revisaré cada una de estas por separado.

a) Impertinencia manifiesta:

Una primera alternativa para el juez es considerar que este medio cae dentro de la causal de manifiesta impertinencia prevista en el artículo 276 del CPP que permite la exclusión de prueba en la audiencia de preparación de juicio oral (en adelante la APJO). En efecto, si se

35 Véase María Inés Horvitz y Julián López, ob. cit. pág. 131. En la nota a pie de página que acompaña a las frases citadas (nota 137) los autores explican que esto no se hace extensivo al derecho extranjero. También en el sentido de no incluir como objeto de prueba al derecho véase Rodrigo Cerda, ob. cit. pág. 368.

36 Por ejemplo Casarino señala “La controversia sobre una regla jurídica no necesita de prueba, pues las cuestiones de derecho no requieren demostración material, sino intelectual, a base de razonamientos o argumentaciones. La ley se presume conocida de todos y, con mayor razón, de parte del juez ante quien se hace valer”. Mario Casarino, ob. cit. pág. 46. Ideas similares también puede verse en Ignacio Rodríguez, ob.

cit. págs. 94 y 95. En el ámbito comparado puede verse a Taruffo quien sostiene que “

establecer la verdad de uno o más hechos relevantes para la decisión.” A partir de esta afirmación concluye que “…se excluye, salvo pocas excepciones, que las pruebas puedan versar sobre normas jurídicas”. Véase Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos, Editorial Trotta, Madrid 2002, pág. 89.

37 Valga la pena señalar, además, que el contenido central de uno de los informes en derecho ha sido incluido dentro de una publicación académica por parte de su autor con lo cual incluso se trata de una información que se encuentra a disposición de todo abogado del país. Véase Héctor Hernández, La Punibilidad de la Colusión (secreta) de Precios en el Derecho Chileno, Revista Política Criminal Vol. 7 nº 13, Julio de 2012, págs. 147 a 167. En la primera nota a pié de página (identificada con el símbolo *) el autor señala que su trabajo tiene origen y reproduce en buena medida las consideraciones del informe en derecho que se intenta introducir en este caso.

la prueba sirve para

sigue la línea que el derecho no puede ser objeto de de prueba como ya he visto es reconocido ampliamente por la doctrina nacional, la consecuencia lógica es que todo medio de prueba que intente acreditar algo que no puede ser objeto de prueba se transforma en una prueba “manifiestamente impertinente” en el sentido más básico de la cláusula prevista en el artículo 276 del CPP. 38

Sobre este punto Maturana y Montero sugieren incluso algo más fuerte. Ellos ponen el ejemplo de prueba pericial consistente en la declaración de un jurista para informar al juez sobre la correcta interpretación de una norma jurídica como un caso paradigmático de prueba inútil. Dicho ejemplo es abordado a propósito de la causal de exclusión de prueba superabundante o excesiva contemplada en el mismo artículo 276 del CPP. 39 Aún cuando me parece que por la forma en que abordan el tema apuntan más bien a manifestar un problema de “manifiesta impertinencia”.

b) No admisibilidad por incumplimiento de requisitos propios de la prueba pericial:

En mi opinión una segunda vía igualmente o incluso más idónea para no incluir los informes en derecho y a sus autores como prueba pericial a juicio está en considerar que dicha prueba no es admisible por no cumplir las exigencias básicas específicas de la prueba pericial establecidas en el propio CPP para su admisión. Lo que sostengo es que nuestra legislación procesal penal establece una serie de requisitos que deben ser cumplidos por las pruebas sin los cuáles, aún cuando no se presente una causal de exclusión del artículo 276, no pueden ser admitidas a juicio. Se trata en consecuencia de requisitos de admisibilidad específicos para cada medio que se encuentran regulados en las reglas que organizan a cada uno de estos en el CPP. 40

Un elemento que ha permitido la confusión entre el “mundo de la exclusión” del artículo 276 y el “mundo de los requisitos de admisión” contemplados en reglas específicas de cada medio de prueba es una invocación bastante gruesa y superficial de la regla de libertad probatoria del artículo 295 del CPP. Así, se suele señalar que la libertad de prueba admite que todo hecho pertinente pueda ser probado por cualquier medio de prueba, lo que impediría no considerar prueba por fuera de los casos de exclusión del artículo 276 del CPP. Se trata de una lectura incorrecta e incompleta de los alcances de un sistema de libertad probatoria. El CPP no permite que cualquier cosa sirva para probar un hecho. El artículo 295 señala específicamente que para que los hechos relevantes puedan ser probados

38 En el nivel más simple y sencillo la pertinencia o relevancia, que suele denominarse como “pertinencia o relevancia lógica”, se entiende que una prueba será pertinente en la medida en que exista vinculación del

contenido de dicha prueba con los hechos a debatir en juicio. En nuestro país éste ha sido la forma en que tradicionalmente se ha comprendido esta clásula y, por lo tanto, el contenido mínimo que se le asigna. Así, Bofill

ha indicado que una prueba carece de pertinencia cuando “

de la acusación o defensa” (véase Jorge Bofill, ob. cit., pág. 274. Horvitz, sostiene que prueba impertinente “ es

aquella que no guarda relación alguna con los hechos materia de la acusación o los alegados por la defensa, esto es, en que no existe ninguna relación, lógica o jurídica, entre el hecho y el medio de prueba” (véase María Inés Horvitz y Julián López, ob, cit, pág. 45.

39 Véase Cristián Maturana y Raúl Montero, ob. cit. pág. 702.

es conducente o concerniente a los hechos materia

no

40 He desarrollado este argumento para todo tipo de pruebas en una columna publicada en El Mercurio Legal. Véase Mauricio Duce, Admisibilidad y Exclusión de la Prueba en el Proceso Penal, El Mercurio Legal, 6 de octubre de 2011.

se requiere de medios de prueba que sean “producidos e incorporados en conformidad a la ley” (el subrayado es mío). La norma, en consecuencia, asume que la ley puede exigir formas y requisitos para que el medio probatorio pueda ser admitido e utilizado por el sistema más allá de la concurrencia de alguna causal de exclusión específica del artículo 276 del CPP.

Así también lo ha sostenido la doctrina comparada en un punto en el que no pareciera existir discrepancia. Por ejemplo, Cafferata y Hairabedián han señalado - refiriéndose al principio de libertad probatoria- que “Esto no significa que se haga prueba de cualquier modo -ya que hay que respetar las regulaciones procesales de los medios de prueba, ni a cualquier precio, pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas de la dignidad humana y otros intereses.” 41 También esta misma idea ha sido reconocida por Taruffo quien ha sostenido que “ …el principio de free proof no puede encontrar aplicación absoluta en los ordenamientos jurídicos concretos y opera, por tanto, únicamente de forma tendencial, dado que debe ser ponderado con otros principios y valores cuya ejecución se produce a través de las normas que integran la reglamentación jurídica de la prueba”. 42

Esto explica el porqué, no obstante tratarse de un sistema de libertad probatoria, el CPP contiene una importante regulación de varios medios de prueba. Uno de los objetivos centrales de esta regulación es precisamente establecer las condiciones de producción e incorporación que hacen admisibles a esos medios de prueba, más allá de la existencia de causales de exclusión del artículo 276. Sin el cumplimiento de aquéllas condiciones no es posible pensar que el medio sea admitido a juicio. Se trata, como puede observarse, de un examen distinto al debate de exclusión que puede plantearse de conformidad al artículo 276 del CPP. Un ejemplo puede clarificar el punto. Si una parte pretende ingresar a juicio una declaración jurada ante notario de un testigo clave para su teoría del caso en vez de solicitar su comparecencia personal, me parece habría un acuerdo que se trataría de un antecedente no admisible, no porque concurra una causal del artículo 276 (eventualmente no concurre ninguna) sino porque con ello no se respetarían reglas básicas que constituyen la esencia de la prueba testimonial, por ejemplo, la regla de comparecencia personal del artículo 329 del CPP. Algo similar ocurre en el caso de los informes en derecho como pericias.

La existencia de estos requisitos de admisibilidad se explica por razones de fondo. Detrás de ellos nuestro legislador ha buscado satisfacer dos grandes objetivos: resguardar la protección del debido proceso y favorecer la introducción de información de la más alta calidad para favorecer la toma de decisiones judiciales más acertadas.

En el caso de los informes en derecho, estimo que se trata precisamente de medios que no cumplen con la exigencia básica establecida en el CPP para configurar prueba pericial admisible (no hay necesidad de conocimiento experto) y por esas razones no debiera admitirse a juicio aún sin invocar reglas de exclusión del artículo 276 del CPP.

41 José Cafferata y Maximiliano Hairabedián, ob. cit., pág. 45.

42 Michele Taruffo, ob. cit., pág. 358.

3.- ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

La introducción a juicios orales de informes en derecho sobre puntos de derecho nacional, ya sea en calidad de prueba documental o pericial como se intenta en este caso por parte del Ministerio Público, constituye una práctica en extremo peligrosa para principios básicos sobre los que se configura nuestro actual sistema procesal penal según he tenido oportunidad de revisar en este informe.

En este contexto, estimo indispensable que se consolide una jurisprudencia clara y fuerte de parte de nuestros tribunales de no admitir la introducción de estos informes en ninguna calidad. De lo contario se corre el riesgo de pervertir el sentido de nuestros juicios orales. La señal entonces debe ser clara: se trata de una prueba que no se puede utilizar en nuestro sistema jurídico bajo ningún respecto. Esta señal debiera impedir que se extienda una práctica que poco a poco se está transformado en un comportamiento cada vez más frecuente de los litigantes como es el intentar la introducción de estos informes a juicio oral.

Me parece que los jueces de garantía cumplen un rol central en evitar que este tipo de informes ingresen a juicio, para lo cual debieran ejercer sin complejos las facultades que el CPP les ha conferido a la hora de filtrar la prueba que se intenta presentar en la APJO. Según he revisado, para ello los jueces disponen de varios mecanismos los cuáles evidentemente son aplicables al caso en el cual se me ha solicitado esta opinión.

Mauricio Duce J.