Delitos contra el orden público: Asociación ilícita

Delitos contra el orden público
El Bien jurídico protegido. Sistematización
Instigación a cometer delitos
Asociación ilícita
Incitación a la violencia colectiva
Apología del delito
Referencias
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Lección 1 de 7
El Bien jurídico protegido. Sistematización
En el título VIII del Libro Segundo del Código Penal se tratan los delitos contra
el orden público. El título comprende cuatro capítulos dedicados a prever la
instigación a cometer delitos, la asociación ilícita, la intimidación pública y la
apología del crimen, delitos que se encuentran comprendidos en los artículos
209 a 2131.
Son delitos de alarma colectiva. En este título, se amalgaman infracciones

que bien podrían ser actos preparatorios o figuras accesorias con respecto a
la comisión de otros hechos.
El bien jurídico protegido es el orden público, una de las expresiones más

usadas en derecho.
[1] Arts. 209 -213. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv
La tranquilidad pública
El objeto de protección del presente título es una situación de naturaleza
subjetiva, que es la tranquilidad pública.
Esto es el sosiego espiritual de las personas en general.
La propuesta práctica en este módulo consiste en relacionar dos fallos que

están consignados luego del análisis teórico y reflexionar la relación entre los
fallos y la teoría, a los fines de aprender, como futuros abogados, la utilidad
práctica de la teoría respecto de las contingencias fácticas de nuestra
profesión.
C O NT I NU A R
Lección 2 de 7
Instigación a cometer delitos
ARTÍCULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de

cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con
las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada
caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente1
ARTÍCULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en

cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para

ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado.
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta

precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la
participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en
que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones
personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión
que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y
de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso2.
ARTÍCULO 209. - El que públicamente instigare a cometer un

delito determinado contra una persona o institución, será
reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años,
según la gravedad del delito y las demás circunstancias
establecidas en el artículo 413.
[1]Arts. 209 -213. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.
[2] Arts. 40 y 41. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.
[3] Artículo209. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.
El tipo penal. Aspecto protegido del bien jurídico

Autor de este delito → el que públicamente instiga a otro a cometer un delito.
Aquel que instiga públicamente atenta contra la tranquilidad general y excita
las pasiones o tendencias criminales de un número indeterminado de
personas, entre las cuales puede haber muchas a quienes la instigación las
mueva a delinquir.
Se trata de una instigación a los efectos de determinar dolosamente a otro.

Se requiere la voluntad de inducir a cometer un delito determinado, y ese
delito debe estar delimitado en cuanto a alguna figura delictiva, y deben estar
señaladas la persona o institución contra quienes han de dirigirse los hechos.
Diferencia con la instigación como forma de participación criminal

La instigación pública es una excitación a la comisión de un delito
individualizado, dirigida en forma ostensible a la generalidad de las personas.
Es diferente de la instigación como forma de participación no solo porque es

pública, sino también porque no es una determinación al delito directamente
dirigida a una persona determinada. Además, su criminalidad y castigo no
dependen de la tentativa o consumación del delito instigado.
Momento consumativo
Características de este delito:
Se consuma con el acto de instigación.
No admite tentativa.
Es imputable a título de dolo: además de la intención directa que su
finalidad exige, el autor debe tener conciencia tanto de la naturaleza del
hecho a cuya comisión instiga como de la publicidad de su acto.
C O NT I NU A R
Lección 3 de 7
Asociación ilícita
Bajo este acápite, vamos a estudiar el discutido tipo penal de “asociación

ilícita”, en sus diferentes aspectos y señalando sus características
principales.
El tipo penal
ARTÍCULO 210. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a

diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de
tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo
hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u
organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de
cinco años de prisión o reclusión4.
El carácter de organizador fue el endilgado al Sr. Yoma por el

Tribunal, ya que se interpretó a su entender el alcance de la
figura de asociación ilícita y la agravante de organizador con la
que se señaló a Yoma; de la existencia de fundamento aparente
respecto del examen y valoración de los dichos del coprocesado
Sarlenga; de la contradicción entre los pronunciamientos del a
quo del 4 de abril y del 24 de mayo de 2001; de no haberse
hecho cargo de la prueba referente a la enemistad de la testigo
Lourdes Di Natale con el recurrente, y de la falta de tratamiento
de defensas concretas introducidas por la defensa. Todos estos
argumentos hicieron que, finalmente, Yoma se viera
procesalmente beneficiado.
Bien jurídico protegido → el delito lesiona el orden público por la inquietud

social que produce la existencia de asociaciones de individuos cuyo objetivo
es la comisión de delitos.
Este delito pone en peligro el orden social, sin el cual no es posible la

convivencia, y vulnera los sentimientos de seguridad y tranquilidad
indispensables para el libre y completo desarrollo de las actividades
humanas. Además, tiende a dar protección a la seguridad, la vida, la libertad
y el patrimonio de los particulares, de manera tal que aquella es el
presupuesto necesario de los delitos que se van perpetrando en
cumplimiento del criminal acuerdo y estos son consecuencia lógica.
El objeto de tutela es el orden público, y se entiende como tal la seguridad y

confianza social. Es una protección mediata de bienes jurídicos primarios, no
afecta de modo real, especial, singular ni directo a persona alguna en
particular, presupuesto para la deducción válida de la pretensión punitiva.
La figura se constituye con tres elementos:
La acción de tomar parte en una asociación o banda.
Un determinado número mínimo de personas para constituir la

asociación.
El propósito de todos y cada uno de sus miembros de cometer.
[4] Artículo210. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.
Análisis
Asociación: es el acuerdo entre varias personas para dedicarse a cierta

actividad. Requiere cierto grado de organización. No implica que estén
reunidos materialmente, ni siquiera que sus miembros se conozcan
entre sí.
Pluralidad de autores: se trata de un delito con una forzosa pluralidad de

autores, por el requisito de las tres personas para la existencia de la
asociación; y ese mínimo de tres debe estar constituido por sujetos
imputables.
Destinada a cometer ilícitos: es un acuerdo que comprende una

pluralidad de planes delictivos, que conllevan una cierta permanencia. Lo
característico es que la asociación no se agota con la realización del plan
delictivo.
El propósito de delinquir debe ser perseguido por la asociación.
Existirá una asociación ilícita o banda si tres o más personas acuerdan,

expresa o implícitamente, obrar concertadamente para cometer delitos.
La opinión dominante requiere que el acuerdo se refiera a delitos

indeterminados, pues, de otra manera, estaríamos ante un caso de
participación criminal.
Si todos o algunos de los asociados a la banda ilícita comenten uno de los

delitos comprendidos en el acuerdo, sin perjuicio de su castigo, por el solo
hecho de ser miembros de la asociación, merecerán el correspondiente por
su participación en el delito cometido.
Ambos hechos concurrirían materialmente.
Tabla 1: Sujetos punibles y no punibles en este delito
Son punibles No son punibles
Todos los que tomaren parte en la Los que, aunque no son miembros
asociados ni integrantes,
asociación.
auxiliaren la asociación en alguna
forma, desde afuera, mediante
Quienes estén en el concierto actos independientes.
delictivo, ya sea desde su
formación o en cualquier
momento posterior.
Fuente: elaboración propia.
La pena que corresponde a esta figura se aplica con independencia de la que

pueda corresponder al autor por los delitos cometidos como miembro de la
banda: por los cometidos por él, ya sea como autor o como partícipe, pero no
todos los cometidos por la agrupación.
La responsabilidad por el delito de asociación ilícita no se extiende a los

delitos cometidos por la misma, para los que habrá de determinarse la
responsabilidad individual en cada caso.
La asociación ilícita es un delito autónomo.
- Es permanente.
- No admite tentativa.
- Comienza a consumarse para cada integrante desde el momento en que

toma parte de la asociación.
- Es imputable a título de dolo: cada integrante debe conocer qué la integra y
cuáles son los objetivos.
Agravantes
ARTÍCULO 210 bis. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco a

veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la
formación o al mantenimiento de una asociación ilícita
destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner
en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que
ella reúna por lo menos dos de las siguientes características:
a. estar integrada por diez o más individuos;
b. poseer una organización militar o de tipo militar;
c. tener estructura celular;
d. disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder

ofensivo;
e. operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;

f. estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las
fuerzas armadas o de seguridad;
g. tener notorias conexiones con otras organizaciones similares

existentes en el país o en el exterior;
h. recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios
públicos5.
Encontramos la primera agravante en el mismo artículo 210, en cuyo último

párrafo se dispone que, para los jefes u organizadores de la asociación, el
mínimo de la pena será de 5 años de presión o reclusión.
Es decir, que la escala penal prevista para estos autores es de reclusión o

prisión de 5 a 10 años.
El nuevo artículo 210 bis castiga al que toma parte, coopera o ayuda a la
formación o mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer
delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la
Constitución Nacional, siempre que reúna determinadas características.
Si bien la acción se amplía con relación a la figura básica (pues reprime no

solo el tomar parte en la asociación, sino también la cooperación o ayuda
para su formación o mantenimiento), para la configuración del delito, es
necesario que concurran los elementos subjetivos y objetivos de la figura
básica, con las modalidades de este tipo penal. Con relación al primer punto,
bien que la asociación ilícita no requiera la existencia de otros delitos
consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, cuando se trata, como
en el caso, de imputación de maniobras delictivas que habrían sido
concretamente realizadas y a las cuales el quo hace referencia tanto en la
resolución recurrida como en su precedente del 4 de abril de 2001, es
necesario distinguir cuidadosamente la figura mencionada del acuerdo
criminal, ya que aquella requiere de un elemento de permanencia ausente en
este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero
que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita
requiere pluralidad de planes delictivos, y no meramente pluralidad de
delitos.
El dolo requerido por el tipo agravado → exige el conocimiento o la

representación, tanto de las circunstancias agravantes concurrentes como
del peligro que significa para la vigencia de la Constitución Nacional el
accionar de la asociación ilícita o banda y la voluntad de cometerlo. Omite
examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la
supuesta asociación ilícita y se contenta con el número de gestiones
realizadas, cuando, de constituir estas delitos, podría tratarse tanto de la
simple participación en su realización como de la organización destinada a
llevarlos a cabo, ya que, a tal efecto, no es lo decisivo el número de personas
intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. En efecto, la
resolución del a quo encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base
de maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples
actores. Ese criterio, que también fue sostenido en la resolución anterior del 4
de abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de varias
personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de
los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal y
que fueron mencionados en el considerando 5.°. No es posible equiparar el
dolo específico exigido en esta figura la intención de asociarse para cometer
delitos con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues, de lo
contrario, el tipo penal perdería su autonomía.
La acción → cooperar o ayudar a la formación o al mantenimiento de una

asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción de esta
contribuya a poner en peligro la ley fundamental del país.
No se refiere a cualquier tipo de ayuda, sino a la que incide en la organización

o en la permanencia de la asociación ilícita de ese tipo.
Cooperan o ayudan a la formación de la sociedad delincuencial, los que

realizan las reuniones preliminares, aunque luego no la integren, los que
confeccionan sus estatutos, sus actas constitutivas o dan instrucciones
sobre la formación de reunirse clandestinamente o de operar en la comisión
de delitos. Cooperan o ayudan al mantenimiento, los que dan similares
instrucciones una vez conformada la asociación ilícita, los que suministran
armas, proporcionan el lugar o los lugares de reunión, etcétera. La
cooperación o ayuda es tanto material como o intelectual.
El sujeto activo → no tiene que ser miembro de la asociación.

Se diferencia este del cómplice de una asociación ilícita porque las acciones
de cooperación o ayuda que presta están dirigidas a la formación o
mantenimiento de una asociación o banda ilícita distinta.
El primer supuesto se diferencia del segundo en que el accionar de la

asociación contribuye a poner en peligro la Constitución Nacional, lo que no
ocurre con el cómplice de una asociación ilícita.
- Es instantáneo.
- Se consuma en el instante en el que se cumple la cooperación o ayuda.
- Exige dolo, incluso el eventual conocimiento o representación del peligro

que crea para la vigencia del ordenamiento institucional del país la
asociación ilícita a la que asiste.
[5] Artículo210 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv
Jurisprudencia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Buenos Aires, 20 de noviembre de 2001.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de
Emir Fuad Yoma en la causa Stancanelli, Néstor Edgardo y
otros/ abuso de autoridad y violación de los deberes de
funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir
Fuad causa n.° 798/95-" para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional Federal confirmó la resolución de
primera instancia que había dispuesto el procesamiento y la
prisión preventiva de Emir Fuad Yoma en orden al delito de
asociación ilícita en carácter de organizador. Contra dicha
decisión, la defensa del nombrado interpuso el recurso
extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.
2°) Que el recurrente tachó de arbitrario el fallo sobre la base del

exceso e irrazonabilidad con que se interpretó a su entender el
alcance de la figura de asociación ilícita y la agravante de
organizador con la que se señaló a Yoma; de la existencia de
fundamento aparente respecto del examen y valoración de los
dichos del coprocesado Sarlenga; de la contradicción entre los
pronunciamientos del a quo del 4 de abril y del 24 de mayo de
2001; de no haberse hecho cargo de la prueba referente a la
enemistad de la testigo Lourdes Di Natale con el recurrente; y de
la falta de tratamiento de defensas concretas introducidas por la
defensa.
En definitiva, según el recurrente, lo resuelto por el tribunal a quo

habría violado los principios de inocencia, defensa en juicio,
debido proceso e igualdad ante la ley.
3°) Que, según la jurisprudencia tradicional de esta Corte, el auto

de prisión preventiva no constituía sentencia definitiva en los
términos del artículo 14 de la ley 48 ni era equiparable a ella
(fallos: 301:1181; 302:345; 304:152 y 848; 306:2090; 307:1186,
1615, 2348; 313:511, entre otros).
Sin embargo, se reconocieron excepciones a ese principio a

partir de la causa de fallos: 310:2246, en la cual se estableció
que el mencionado auto, en tanto restringe la libertad del
imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando
un perjuicio de imposible reparación ulterior, es equiparable a
una sentencia definitiva siempre que se encuentre involucrada
alguna cuestión federal y no sea factible que se suspendan sus
efectos propios, entre los que está la privación de la libertad, por
otra vía que la intentada, de tal modo que constituya la ocasión
pertinente para la tutela del derecho constitucional que se
estima vulnerado (en el mismo sentido, fallos: 312:1351). En
fallos: 314:451, considerados 5° y 6°, se precisó esa doctrina al
establecer que "a exclusión de las apelaciones contra los autos
que decretan la prisión cautelar del imputado en juicio penal
reposa en la circunstancia de que ello no impide, por sí solo, la
obtención de la tutela jurisdiccional de la libertad ambulatoria
mientras no se destruya el estado de inocencia del sospechoso
de haber cometido un delito. Por lo general, esa tutela puede ser
obtenida por medio de la articulación de la excarcelación y, en su
caso, mediante la interposición del recurso extraordinaria contra
la sentencia que la deniega y que definitivamente coarta la
posibilidad de tutela inmediata de la libertad... Pero,
excepcionalmente, la frustración del beneficio excarcelatorio no
reposa directamente en las normas procesales reglamentarias
del derecho constitucional a gozar de la libertad durante el
proceso, ni en su interpretación, sino que se deriva del reenvío
que estas normas hacen al auto de prisión preventiva y a las
calificaciones jurídicas fijadas en él. Cuando esta medida
cautelar ha sido dictada sobre la base de una disposición
tachada de inconstitucional, o sobre la base de una
interpretación de normas federales que se reputa errada, y la
calificación jurídica de los hechos impide la excarcelación del
imputado, no existe otro modo de resguardar inmediatamente la
libertad durante el proceso si no es admitiendo la procedencia
formal del recurso extraordinario contra aquella (fallos: 316:365).
4°) Que ese criterio resulta aplicable a la prisión preventiva

decretada con arreglo al artículo 312 del Código Procesal Penal
de la Nación, pues ella resulta de cumplimiento inexorable en
tanto excluye la posibilidad de excarcelación si no es por
circunstancias que solo pueden sobrevenir después del
transcurso de un lapso considerable (artículos 312 y 317 del
mismo Código; causa P.1042.XXXVI, "Anceira, Gonzalo y otros s/
asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor
Adrián" resuelta el 16 de mayo de 2001).
Por tanto, en el caso es aplicable el criterio reiteradamente

sustentado por esta Corte en el sentido de que, si bien, en
principio, las cuestiones de hecho y prueba y de aplicación del
derecho común están excluidas de la vía del artículo 14 de la ley
48, ese principio reconoce excepciones en los casos en que es
aplicable la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con esta se
tiene a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido
proceso con base en el artículo 18 de la Constitución, al exigir
que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa; a lo que se suma, en el procedimiento
penal, la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el
artículo 7, inciso 3, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser
sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios.
5°) Que el recurrente se agravia del alcance otorgado por el a

quo a la figura de la asociación ilícita, prevista en el primer
párrafo del artículo 210 del Código Penal, y, subsidiariamente, de
la paliación de la agravante del segundo párrafo del mismo
artículo.
Con relación al primer punto, bien que la asociación ilícita no

requiera la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera
de principio de su ejecución, cuando se trata, como en el caso,
de imputación de maniobras delictivas que habrían sido
concretamente realizadas y a las cuales el quo hace referencia
tanto en la resolución recurrida como en su precedente del 4 de
abril de 2001, es necesario distinguir cuidadosamente la
mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquella requiere
un elemento de permanencia ausente en este último, que puede
tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es
esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita
requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente
pluralidad de delitos.
Desde otro punto de vista, es elemental que la expresión

"asociación", por más que su sentido no pueda ser equiparado al
que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no
necesariamente expreso, pero, al menos, tácito.
Por lo demás, es obvio que la finalidad de dicho acuerdo tiene

que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos de
derecho penal, pues, si estos no se tipificaran como tales, no
habría ilicitud de la asociación.
Finalmente, no cabe perder de vista que para elementos del
delito que el a quo encuentra prima facie configurado, más allá
de las sucesivas denominaciones del título de Código Penal, que
lo incluye originariamente "delitos contra el orden público", luego,
"delitos contra la tranquilidad pública" y, finalmente, aquella
denominación restituida, deben reunir la virtualidad suficiente
como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir,
el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier
delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de
manera mediata, algunos tales como los incluidos en el
mentado título la afectan de forma inmediata, ya que el orden
público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz
social, es decir, la sensación de sosiego de las personas
integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que
pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los
delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos
los hechos marginados de la regular convivencia que los pueden
afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad
de estos reside, esencialmente, no en la lesión efectiva de las
cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el
espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad
pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder.
6° ) Que la línea argumental del a quo para hallar reunidos los

requisitos exigidos por el art. 306 del Código Procesal Penal
elementos de convicción suficientes para estimar que existe un
hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe
de este, parte del antecedente de su sentencia fs.
17.676/17.703, la cual afirma la existencia de una entrega
ilegítima a la Dirección General de Fabricaciones Militares de
armamento perteneciente al Ejército argentino, la que se habría
realizado en virtud del convenio del 11 de octubre de 1994,
entrega que habría posibilitado la exportación de efectos de
propiedad del segundo al amparo de los Decretos 1697/91,
2283/91 y 103/95, convenio y decretos a todos los cuales
achaca la falsedad ideológica, sea el primero por incluir datos
ilegítimos y pactar contraprestaciones de imposible
cumplimientos, o bien los segundos por la remisión al auto de
procesamiento de uno de los coimputados (fs. 1831 y
4232/4243). De todo ello extrae, con relación al coprocesado
Sarlenga, la existencia de un "acuerdo de voluntades con otros
funcionarios públicos... valorando, para ello, no solo la pluralidad
de maniobras delictivas que se le achacan falsedades
documentales, malversación de caudales, contrabando", las que
se habrían extendido durante varios años, "sino también su
activa y probada participación" en ellas.
A partir de ese precedente, en el considerando VI de la

resolución recurrida, el a quo reitera la existencia del acuerdo de
voluntades a que alude el art. 210 del Código Penal, valorando la
pluralidad de maniobras delictivas que se les achacan (a los
procesados), como ser: falsedades documentales, malversación
de caudales públicos, contrabando, depósitos de sumas
dinerarias a determinados funcionarios según los dichos de
Sarlenga (uno de los procesados) y el pago de “comisiones” a
personas que cumplían algún lobby especial con el más alto
nivel político. Examina luego las gestiones y actividades
realizadas para concretar las operaciones propuestas,
imputando al recurrente una intervención decisiva en ellas.
7° ) Que a pesar de su aparente fundamentación y de las

afirmaciones genéricas que vierte, la resolución recurrida omite
examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los
miembros de la supuesta asociación ilícita, contentándose con
el número de gestiones realizadas, cuando, de constituir estas
delitos, tanto podría tratarse de la simple participación en su
realización como de la organización destinada a llevarlos a cabo,
ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas
intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. En
efecto, la resolución del a quo encuentra acreditada la
asociación ilícita sobre la base de maniobras delictivas llevadas
a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio,
que también fue sostenido en la anterior resolución del 4 de
abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de
varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí
mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo
previsto en el art. 210 del Código Penal y que fueron
mencionados en el considerando 5°. No es posible equiparar el
dolo específico exigido en esta figura −la intención de asociarse
para cometer delitos− con el que corresponde al autor de
cualquier otro delito, pues, de lo contrario, el tipo penal perdería
su autonomía. Por otra parte, que las acciones supuestamente
delictivas requieran un "prolijo engranaje" la participación de
"múltiples autores" y que algunos de ellos hubiesen tenido entre
sí presumibles vínculos no constituye indicio −aun en este
estado de la investigación− para tener por acreditado el
concurso de voluntades decididas a llevar a cabo delitos, tal
como lo exige la figura en cuestión, sino un posible acuerdo
transitorio; de otro modo, se estarían soslayando las normas que
regulan la participación criminal y el concurso de delitos. Por lo
mismo, no se puede asimilar el lapso en el cual se habría llevado
a cabo la presunta "pluralidad de maniobras delictivas" con el
requisito de permanencia de la convergencia de voluntades
exigida a una asociación ilícita.
Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolución del tipo

de la dictada, la consideración fundada acerca de la existencia
del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a
la figura, acuerdo que el a quo extra simplemente de la
pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales
inclusive no existen o no están siquiera indiciariamente
demostrados; del mismo modo, se ha perdido de visita el
fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve
claramente en qué medida la supuesta organización para
efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma
colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno,
pues, en todo caso, aquellos habrían estado dirigidos contra el
erario nacional y no contra personas en particular.
8°) Que, por otra parte, tampoco resulta claro cuáles habrían
sido los delitos que la supuesta organización habría encarado, y
que el a quo enuncia en la resolución que sirve de antecedente
de la decisión impugnada y que amplía en esta.
Cabría, quizás, aceptar siempre con la provisionalidad

característica de la etapa en que el proceso se desenvuelve y sin
perjuicio de la duda que la propia resolución plantea al referir el
informe de peritos oficiales, según el cual no se habría causado
perjuicio al Ejército, que se hubiese configurado el tipo del art.
260 del Código Penal por haberse dado a las armas un destino
diferente al que les correspondía. Se trataría, entonces, de un
delito que solo puede ser cometido por los funcionarios públicos,
calidad que no revestía este recurrente.
Por el contrario, no resiste el análisis la imputación de falsedad

ideológica a decretos del Poder Ejecutivo ni al convenio
realizado entre el Ejército argentino y la Dirección General de
Fabricaciones Militares. En efecto, no se comprende cómo
pueden constituir la mencionada figura delictiva decretos del
presidente de la República, que son órdenes dictadas en el
ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución, pues
el art. 293 del Código Penal reprime, como delito contra la fe
pública, la inserción en un instrumento público de declaraciones
falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar,
y el decreto no está destinado a demostrar nada más que la
existencia de la orden misma. La falsedad ideológica, a la que
algunos autores han propuesto denominar “falsedad histórica”,
se refiere al pasado y no al futuro, consiste en hacer aparecer
como reales hechos que no han ocurrido o en hacerlos aparecer
como ocurridos de un modo determinado cuando sucedieron de
una manera diferente, siempre dentro del contexto de lesión a la
fe pública en documentos que deben hacer fe. Luego, fuera de
que el decreto no es un instrumento destinado a la prueba de
hechos, la circunstancia de que las exportaciones fuesen
dirigidas a destino diverso del contemplado en los decretos
−hecho, por hipótesis, de futuro− no es susceptible de caer
dentro de la punición de la figura.
Lo mismo puede predicarse del convenio que, como tal, es un

acuerdo entre partes que, por aplicación de principios generales
del derecho, no está destinado a hacer prueba frente a terceros,
sino solamente con relación a aquellas. En el caso, en el
convenio en cuestión (fs. 1882/1889), se acuerda que el Ejército
argentino entregaría a la Dirección General de Fabricaciones
Militares determinado armamento y munición "con el propósito
de mejorar el estado de mantenimiento y las necesidades de
munición de EA y, en definitiva, su capacidad operacional". El
cumplimiento o incumplimiento del mencionado convenio, la
posibilidad o imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas,
así como su posible invocación para efectuar operaciones
diferentes son también hechos del futuro que no pueden
implicar declaraciones falsas.
En lo que se refiere al contrabando, es un hecho que, al menos

por el momento, resulta ajeno a la causa.
Finalmente, el supuesto pago de sumas de dinero a funcionarios

carece de relación con el recurrente, ya que no era funcionario, y
la imputación de haber realizado tal tipo de entregas se sustenta
únicamente en los aislados y tardíos dichos de un coprocesado.
En cuanto a las comisiones a "lobbistas", tampoco se explica
qué delitos configurarían.
9° ) Que, de todo lo expuesto, resulta una decisiva carencia de

fundamentación en la resolución acatada, lo que implica que no
constituya derivación razonada del derecho vigente con
aplicación de circunstancias comprobadas de la causa y la hace
descalificable por la aplicación de la doctrina de esta Corte sobre
arbitrariedad de sentencias, al afectar la garantía constitucional
del debido proceso.
10° ) Que resulta necesario llamar a la reflexión a los señores
jueces y fiscales de las instancias inferiores intervinientes en
causas de significativa repercusión como la presente sobre la
necesidad, frente a una opinión pública sea formada
espontáneamente u orientada por los medios masivos de
comunicación, particularmente sensible ante hechos, reales o
supuestos, de corrupción administrativa, de extremar la
atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a
funcionarios o exfuncionarios. Pues resulta irreparable el daño
producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al
crear expectativas públicas de punición que, en caso de quedar
luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones
torcidas o aun malévolas sobre la intención de los órganos
judiciales que, en definitiva, hacen respetar el ordenamiento
jurídico. Nada se resuelve creando delitos de la nada ni
buscando el tipo penal que permita el procesamiento con
efectiva privación de la libertad para luego acomodar los hechos
a la figura, invirtiendo así el orden lógico del razonamiento.
Demasiados problemas han ocasionado a la República las
represiones ilegales del pasado, para que ahora se intente la
represión de los delitos contra la administración o que
perjudiquen el erario público por caminos aparentemente
revestidos de legalidad pero, en definitiva, ilegales, como que
motivan la intervención de esta Corte por la vía que debería ser
excepcional de la arbitrariedad, con el agravante de provenir de
los encargados de asegurar el imperio del derecho y la
consiguiente paz social. No es cuestión de satisfacer a la
opinión pública presentándose como adalides de la lucha contra
la corrupción administrativa, sino de aplicar rigurosamente el
ordenamiento jurídico sancionando mediante la utilización de los
medios legítimos suministrados por el derecho de aquellos que
lo violan.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la

Nación, se declaran procedentes la queja y el recurso
extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia.
Agréguese la queja al principal, notifíquese, y oportunamente
vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de
quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a derecho.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO, DOCTOR DON ANTONIO

BOGGIANO
Considerando:
1°) Que contra la resolución de la Sala II de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que
confirmó la resolución de primera instancia que había dispuesto
el procesamiento y la prisión preventiva contra Emir Fuad Yoma
en orden al delito de asociación ilícita en carácter de organizador
(fs. 128/135 vta. Del recurso de queja), la defensa del nombrado
interpuso el recurso extraordinario (fs. 139/195 del citado
recurso), cuya denegación dio origen a la presente queja.
2°) Que la sentencia apelada tiene carácter definitivo de acuerdo

con la doctrina de la causa P.1042 "anceira, Gonzalo y otros
s/asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor
Adrián", pronunciamiento del 16 de mayo de 2001, a cuyos
términos corresponde remitir en razón de brevedad.
3°) Que los agravios del recurrente suscitan cuestión federal

suficiente para su consideración por la vía intentada, pues, si
bien remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y
derecho común, ajenos como regla a la instancia del art. 14 de la
ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como en el
caso, lo decidido no constituye derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la
causa (fallos: 308:914, entre muchos otros).
4°) Que tal es el caso, pues la cámara realizó una elaboración

teórica sobre la figura de la asociación ilícita prevista por el art.
210, primera parte, del Código Penal, pero no justificó cómo sus
elementos concurrían concretamente en la especia. En efecto,
sobre el particular, remitiéndose a una resolución anterior, en la
que decidió la situación de otros procesados, hizo referencia con
pautas de excesiva latitud a que los hechos pesquisados
exigieron un "prolijo engranaje" "con múltiples actores" para
llevar adelante las maniobras propuestas, mas solo enumeró
diversos delitos. De esa mención no se infiere el acuerdo de
voluntades, permanencia, organización y pluralidad de planes
propios del tipo en examen. Máxima cuando, de los señalados
hechos, no surge explícitamente la participación del recurrente.
5°) Que ello es así, pues la cámara, tras señalar que la

asociación banda de tres o más personas debe estar destinada
a cometer delitos y precisar que lo relevante es la predisposición
de sus miembros a concretar una "pluralidad de planes
delictivos", omitió valorar si las maniobras investigadas en la
presente causa, calificadas principalmente como malversación
de caudales públicos, falsedad ideológica y contrabando, fueron
meros eslabones para alcanzar un único objetivo criminal con el
aparente propósito de lucrar ilícitamente con bienes del
patrimonio estatal, que se agotó con la consecución de todo o
parte del fin buscado, lo cual bien puede ser entendido como la
convergencia intencional propia de la participación criminal; o,
por el contrario, si aquellas maniobras revelan la existencia de
conductas enmarcadas en plurales planes delictivos,
independientes entre sí aunque similares en su finalidad, de
modo tal que pueda presumirse la confabulación exigida por el
art. 210 del Código Penal.
6°) Que la cámara parece entender que la pluralidad de planes

delictivos está dada por las ventas internacionales de armas, lo
cual resulta insuficiente para fundar la existencia de una
asociación ilícita, ya que aquellas ventas no constituyen un
delito tipificado por el Código Penal de la Nación, sin perjuicio de
que, con ocasión de ellas, pudieran haberse cometido otros
hechos susceptibles de reproche criminal.
Sin embargo, cabe tener presente que el art. IV de la Convención

Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de
Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales
relacionados, aprobada por ley 25449 (B. O. del 14 de agosto de
2001), ratificada mediante el depósito del respectivo
instrumento el 9 de octubre y vigente desde el 7 de noviembre
de 2001, dispone que "Los Estados partes que aún no lo hayan
hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que
sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno
la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones,
explosivos y otros materiales relacionados. 2. A reserva de los
respectivos principios constitucionales y conceptos
fundamentales de los ordenamientos jurídicos de los Estados
partes, los delitos que se tipifiquen conforme al párrafo anterior
incluirán la participación en la comisión de alguno de dichos
delitos, la asociación y la confabulación para cometerlos, la
tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitación, la
facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión”.
Además, se han adoptado la Convención Interamericana sobre
Transparencia en las Adquisiciones de Armas Convencionales
del 7 de junio de 1999 y el Tercer Protocolo Adicional contra la
Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas
Componentes y Municiones del 31 de mayo de 2001, de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional del 15 de noviembre de 2000.
Empero, estos convenios no han sido aprobados por la
República Argentina.
7°) Que, asimismo, respecto del convenio de fs. 1882/1889 del

que hizo mérito la alzada, es un acuerdo entre partes que, por
aplicación de principios generales del derecho, no está
destinado a hacer prueba frente a terceros, sino solamente con
relación a aquellas. En el caso, en el convenio en cuestión, se
acuerda que el Ejército argentino entregaría a la Dirección
General de Fabricaciones Militares determinado armamento y
munición "con el propósito de mejorar el estado de
mantenimiento y las necesidades de munición del EA y en
definitiva su capacidad operacional". El cumplimiento o
incumplimiento del mencionado convenio, la posibilidad o
imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas, así como su
posible invocación para efectuar operaciones diferentes no
fueron objeto de un adecuado tratamiento tendiente a
establecer con la provisionalidad propia de esta etapa del
proceso, que se hubiera configurado falsedad ideológica.
8°) Que del contexto de la sentencia impugnada se desprendería
que existió la intención de lucrar mediante la ilícita disposición
de bienes del patrimonio estatal. Sin embargo, las razones
dadas sobre el punto no constituyen fundamento suficiente,
porque la referencia a los aportes efectuados por la empresa
uruguaya Elthan Trading S. A. a Yoma S. A. remite a una
resolución anterior en donde solo se pone de manifiesto la
necesidad de ahondar la pesquisa sobre la cuestión. En este
sentido, la línea argumental seguida por la cámara se reduce a
considerar la constitución y funcionamiento de dicha sociedad,
lo cual "por sí solo carece de aptitud para justificar el vínculo
entre los aportes y la disposición de bienes antes mencionada”.
9°) Que, por lo demás, en cuanto al valor probatorio que se le

atribuyó a la declaración de Sarlenga para tener a Yoma como
organizador de una asociación ilícita, cabe recordar que esta
Corte ha establecido que "respecto de la imputación de los
coprocesados, debe observarse que las acusaciones de esta
especie son siempre, en principio, sospechosas, aunque quienes
las formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o
aminorar su responsabilidad penal, por lo cual, para que
constituyan prueba, es decir, para que suscite convicción en
quien juzga, han de tener particular firmeza y estricta
coherencia..."(fallos: 215:324). En el caso, más allá de que
Sarlenga sostuvo que su declaración tenía como propósito
mejorar su situación procesal− lo que efectivamente ocurrió−, la
cámara no ponderó que sus afirmaciones solo se sustentaban
en sus propios dichos. Tales las referentes a la forma en que se
habría iniciado la relación entre Palleros y Yoma y las
afirmaciones de este relativas a que la venta respondía a una
orden de los Estados Unidos y a la necesidad de firmar un nuevo
decreto. Es, pues, de aplicación lo expresado por esta Corte en
el citado precedente y sus citas en el sentido de que "cuando las
declaraciones de los procesados son contradictorias o contienen
versiones distintas o han mediado retractaciones, por más
sospechosas que sean las circunstancias..., solo queda como
saldo la duda y la perplejidad".
10) Que las apuntadas deficiencias en la fundamentación de la

sentencia apelada adquieren particular relevancia si se repara
en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos −cuya
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del
Pacto de San José de Costa Rica− ha consagrado, dentro del
contexto general de los instrumentos internacionales vigentes,
que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva
(fallos: 321:3630 y sus citas, entre otros), lo cual hacía
particularmente imperioso extremar la prudencia en la
interpretación de las normas y en la apreciación de los hechos
para encontrar prima facie acreditado el delito que se enrostra.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declaran

procedentes la queja y el recurso extraordinario interpuestos y
se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Agréguese la
queja al principal, hágase saber y, oportunamente, remítase.
DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS, DOCTORES DON

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
Que el tribunal que dictó la sentencia contra la que se dirige el

recurso extraordinario no es el Tribunal Superior, según el art. 14
de la Ley 48 (conf. doctrina de fallos: 318:514 y 320:2118
disidencia de los jueces Petracchi y Bossert).
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se

desestima la queja. Intímese al recurrente a que dentro del
quinto día efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad
de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento
de ejecución. Hágase saber y archívese previa devolución de los
autos principales6.
[6] CSJN. Stancanelli, Néstor Edgardo y otros/ Abuso de autoridad y violación de los deberes
de funcionario público s/ Incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad. (2001). Recuperado de
https://bit.ly/3cBepQf
C O NT I NU A R
Lección 4 de 7
Incitación a la violencia colectiva
Se incluye en este acápite las figuras que a continuación se describirán y que
están contenidas en el artículo 212 del Código Penal7.
[7] Artículo212, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina.
Conducta punible
“ARTÍCULO 212. - Será reprimido con prisión de tres a seis años el que
públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o
instituciones, por la sola incitación”8.
Diferencias:
Tabla 2: Diferencia entre instigación a cometer delitos e instigación a la

violencia
Instigación a cometer delitos Incitación a la violencia

La incitación puede consistir en
La instigación del artículo 209 del una excitación directa o en
Código Penal es una excitación o estímulos indirectos a la comisión
estímulo a cometer un delito de actos de violencia que pueden
realizado de modo directo. no estar tipificados como
delictivos.
Fuente: elaboración propia
Objeto protegido
Se intenta evitar una alteración a la paz o tranquilidad, así como el ataque o
agresión que podrían ser generados por una acción pública que incita a la
violencia general contra un grupo de personas o instituciones.
Sujetos pasivos de la incitación → pueden ser grupos de personas o

instituciones.
Grupos de personas: constituidos por pluralidad de personas que forma

un conjunto individualizado por determinadas características.
Instituciones → organizaciones estatales, establecimientos o

fundaciones privadas.
- Es imputable a título de dolo: requiere la intención directa.

- Se consuma sin necesidad que se logre el efecto buscado.
C O NT I NU A R
Lección 5 de 7
Apología del delito
“ARTÍCULO 213. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que

hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un
condenado por delito”9.
Conducta desplegada por el obispo castrense no constituye

ninguna de las hipótesis contempladas por el art. 213 del Código
Penal, por cuanto ya sea dentro del contexto en que se enviará,
como también de su interpretación literal, la misiva suscripta por
él no solo no hace mención alguna a los sucesos señalados por
los denunciantes, sino que tampoco ofende el bien común ni
hace exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal
específico, sino que el pasaje bíblico que se critica resulta una
simple remisión literaria formulada por una autoridad
eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la base
misma del culto que profesa y cuya redacción, quien la señalara,
considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos
formulados por el obispo significaban una exacerbación de
hechos que se habrían producido en el pasado corre por cuenta
de quien así lo entienda, mas no merece el reproche de los entes
jurisdiccionales encargados de reprimir delitos. No debe resultar
extraño, amenazador o alterador del orden público que una
autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión
que profesa; de ser así, la simple mención que un sacerdote
formule sobre la vulneración de determinados mandamientos o
la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado
podría también entenderse como una conducta delictiva
amenazante10.
Bien jurídico protegido → conducta que lesiona el orden público, por el temor
que despierta, como fuente de criminalidad, el enaltecimiento de los hechos
delictuosos o de sus partícipes.
[10] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto, Antonio s/apología del crimen
(2005).

Acción típica
La apología del crimen es una instigación indirecta a cometer el delito.
Apología quiere decir discurso de palabra o por escrito, en defensa o

alabanza de personas o cosas. Lo más frecuente ha de ser la propaganda o
el elogio de sus delitos políticos o sociales.
La apología debe tener lugar públicamente, único modo como se lesiona el

orden público.
El objeto de la apología, puede consistir en lo siguiente:
- Un delito
- Un condenado por delito (no basta que esté perseguido o procesado por un
delito)
- Exige dolo de intención.
- Se consuma con la sola apología.

JURISPRUDENCIA
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1,

Sala sin sala, 08/07/2005. - Baseotto, Antonio s/apología del
crimen - [ED, 215-95
Apología del crimen: imputación al obispo castrense por sus

expresiones; sobreseimiento.
1- La conducta desplegada por el obispo castrense no

constituye ninguna de las hipótesis contempladas por el art. 213
del Código penal, por cuanto, ya sea dentro del contexto en que
se enviará como de su interpretación literal, la misiva suscripta
por él no solo no hace mención alguna a los sucesos señalados
por los denunciantes, tampoco ofende el bien común ni hace
exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal
específico, sino que el pasaje bíblico que se critica resulta una
simple remisión literaria formulada por una autoridad
eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la base
misma del culto que profesa y cuya redacción, quien la señalara,
considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos
formulados por el obispo significaban una exacerbación de
hechos que se habrían producido en el pasado corre por cuenta
de quien así lo entienda, mas no merece el reproche de los entes
jurisdiccionales encargados de reprimir delitos.
2- No debe resultar extraño, amenazador ni alterador del orden

público que una autoridad eclesiástica cite y se exprese en
orden a la religión que profesa; de ser así, la simple mención que
un sacerdote formule sobre la vulneración de determinados
mandamientos o la desventura que le espera a aquel que
cometa un pecado podría también entenderse como una
conducta delictiva amenazante.
Buenos Aires, 8 de julio de 2005. - Autos y vistos: para resolver

en la presente causa, que lleva por número 2281/05 (B-
8689/05), caratulada "Baseotto, Antonio s/apología del crimen",
que tramita por ante este Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal Nº 1, Secretaría Nº 2 de la Capital Federal,
respecto de la situación procesal del obispo castrense de la
Argentina, Monseñor Antonio Juan Baseotto.
Y Considerando: I. Que se investiga en autos si la presunta

conducta llevada a cabo por el obispo castrense de la Argentina,
Monseñor Antonio Juan Baseotto, por la cual le habría enviado
una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, en
respuesta a distintas manifestaciones que el Dr. Ginés González
García había efectuado respecto de asuntos relativos a la
legalización del aborto y salud reproductiva, en la que habría
introducido una cita bíblica −cuyo texto se transcribirá ut infra−,
resulta una acción constitutiva de un delito de acción pública.
Que se presume que la misiva en cuestión fue enviada por el

prelado al titular de la cartera ministerial de Salud y Ambiente,
con fecha 17 de febrero próximo pasado, y entre sus párrafos
habría consignado que "La multiplicación de los abortos que
usted propicia con fármacos conocidos como abortivos es
apología del delito de homicidio... Cuando usted repartió
públicamente profilácticos a los jóvenes, recordaba el texto del
Evangelio donde nuestro Señor afirma que “los que
escandalizan a los pequeños merecen que le cuelguen una
piedra de molino al cuello y lo tiren al mar...”.
II. Que, a partir del estado público que tomara el contenido de la

carta, como consecuencia de su publicación en distintos medios
periodísticos, se incoaron en la Secretaría General de la Excma.
Cámara del Fuero sendas presentaciones dirigidas contra la
persona del obispo castrense de la Argentina, en las que se le
imputara, a partir de la reproducción de referida cita bíblica, la
comisión de distintos delitos.
Que la primera denuncia fue formulada por el Dr. Ricardo

Monner Sans −ver fs. I−, en la cual sostuviera que el pasaje de la
Santa Biblia reseñado resultaba, a primera vista, un elogio al
homicidio, y una segunda interpretación del mismo invocaría no
a cualquier modo de homicidio, sino a "una de las formas más
perversas utilizadas en la República Argentina en los tiempos
del horror militar".
Que, según su interposición, la conducta llevada a cabo por el

obispo castrense, Monseñor Antonio Juan Baseotto,
encuadraría en la figura de apología del delito, prevista y
reprimida por el art. 213 del Código Penal de la Nación.
Por su parte, en esta sede quedó radicada la denuncia

presentada por el Dr. Luis María Llaneza −ver fs. 14/18−, quien
interpretara en su delación, que los hechos señalados
configuran los tipos normados en los arts. 211 y 213 del Código
de Fondo, sosteniendo el letrado que las expresiones del obispo
"alcanzan a la sociedad toda, razón por la cual se hace
merecedor de un castigo ejemplar por haber utilizado una
institución tan querida por la gente, como lo es la Iglesia católica,
para hacer proclamas en defensa de una política de muerte y
ajena a las libertades y derechos humanos defendidos por la
religión católica" (fs. 15), para terminar exponiendo que "se
encuentra suficientemente probada la comisión de los delitos
por los que se querella", razón por la cual solicitó que se citara al
imputado a prestar declaración indagatoria y se decretara su
procesamiento con prisión preventiva, condenándolo al máximo
de la pena prevista para los delitos por los que se lo denunciara
(fs. 17/18).
Finalmente, se acumuló al expediente de marras la presentación
del Dr. Guillermo Enrique Pagura, quien, con el patrocinio letrado
del Dr. P. M. J., le enrostrara −ver fs. 25/27− a Monseñor
Baseotto la comisión de los delitos estipulados en los arts. 149
bis y ter y 211 del Código Penal. Ello así, por entender que los
dichos formulados por el obispo castrense constituían una
amenaza directa de muerte al ministro de Salud y Ambiente de
la Nación, por expresar una opinión de política sanitaria y que
dicha amenaza "debía ser analizada a la luz de la historia
reciente de nuestro país, donde la forma de muerte contenida en
la misma era moneda usual de destino final de los detenidos
desaparecidos de la dictadura militar, a través de los
denominados ‘Vuelos de la Muerte’”.
Asimismo, solicitó se "investigue si dichas declaraciones no

podrían configurar el delito de intimidación pública, ya que
actúan infundiendo temor en aquellas personas que pueden
tener una idea similar a la del ministro González, sobre un tema
de salud pública y sanitaria como lo es el de la prevención del
SIDA a través del uso de preservativos y despenalización del
aborto" (fs. 26).
Por último, expuso el denunciante de mentas que también

podría interpretarse que las afirmaciones del denunciado
implicarían una instigación para que terceras personas agredan
al ministro de Salud o a quienes sostengan una posición similar
en cuanto al uso de profilácticos y la despenalización del aborto
(fs. 26 vta.).
III. Que, enterado de la formación del proceso de marras, V. E.

Monseñor Antonio Juan Baseotto se presentó por ante el
tribunal, por intermedio de la representación letrada de los Dres.
E. O. y N. G., a través de un escrito glosado a fs. 65/72, en el que
efectuó las aclaraciones que a su entender resultaban
pertinentes.
En dicha presentación, el obispo no solo reconoce haberle

enviado una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación,
sino que además transcribe su contenido, tal como surge de fs.
65 vta./66vta.
Que, en relación con los delitos que se le imputan en las

denuncias dirigidas sobre su persona, sostuvo que, en cuanto a
la figura de apología del crimen (art.213, CP), "la realidad resulta
opuesta a lo manifestado por los denunciantes de esta causa;
vale decir, opuesta a la hipótesis de que yo haya presentado
ponderación o apología por el delito de homicidio. Bien por el
contrario, lejos de ponderar 'un delito de homicidio', reproché se
propiciarán abortos en cuanto ello sí era apología del homicidio".
Asimismo, expuso que sus actos tampoco configuraban los

tipos previstos en los arts. 149 bis y 149 ter, puesto que, de la
simple lectura de la misiva enviada al Dr. Ginés González García,
no surge en ella el "uso de amenazas para alarmar o amedrentar
a una o más personas" ni mucho menos empleo de armas,
anonimato, ni se reprocha haber requerido medida alguna al
poder público" (fs. 66 vta./67).
Que, en pos de justificar su conducta, el prelado invocó su

derecho a "presentar una objeción de conciencia como
ciudadano y como obispo", al dejar expresa constancia de su
disconformidad con las afirmaciones contrarias al ordenamiento
natural y cristiano, como son las cuestiones relacionadas al
derecho a la vida.
En tal sentido, sostuvo que los hechos que se le imputan en la

presente no surgen de dichos propios, sino de una cita textual de
los Santos Evangelios "referida al pecado de escándalo, es decir,
a la circunstancia agravante de las faltas que se cometen con
palabras o con hechos contra o ante niños menores de edad".
Abundando sobre el tópico, citó el Evangelio según San Mateo
(18, 1-6), "en el que Jesús, llamando a un niño enseña
diciéndoles a los discípulos que, si no se hacen como niños, no
entraréis en el reino de los cielos; que el que recibiere a un niño,
a Jesús recibe. 'Y al que escandalizare a uno de esos pequeños
que creen en mí, más les valiera que le cuelguen una piedra de
moler y le hundieran en el fondo del mar'".
Que, expresó también que sus dichos se hallaban respaldados
por el documento más importante de la institución de la que
forma parte, el cual es el "catecismo de la Iglesia católica" en
cuyo número 2285 se afirma que "El escándalo adquiere una
gravedad particular según la autoridad de quienes lo causan o
de la debilidad de quienes lo padecen. Inspiró a nuestro Señor
esta maldición: 'al que escandalice a uno de estos pequeños que
creen en mí, más le vale que le cuelguen al cuello una de esas
piedras de molino que mueven los asnos y le hundan en lo
profundo del mar' (Mt. 18,6; cf. 1 Co 8, 10-13). El escándalo es
grave cuando es causado por quienes, por naturaleza o por
función, están obligados a enseñar y educar a los otros. Jesús,
en efecto, los reprocha a los escribas y fariseos: los compara a
lobos disfrazados de corderos (conf. Mt. 7,15)".
IV. Que, acorde surge de las presentaciones efectuadas por los

denunciantes, los hechos que allí se le imputan a Monseñor
Antonio Juan Baseotto encuadrarían en los tipos penales
previstos en los arts. 149 bis, 149 ter, 211 y 213 del Código Penal
de la Nación.
De tal forma, como se señalara en el párrafo primero de este

resolutorio, corresponderá establecer si el prelado castrense, al
enviarle una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación,
en el marco de una discusión específica relativa a asuntos de
políticas sanitarias de salud reproductiva y aborto, entre cuyos
párrafos se reprodujera un pasaje bíblico que reza "La
multiplicación de los abortos que usted propicia con fármacos
conocidos como abortivos es apología del delito de homicidio...
Cuando usted repartió públicamente profilácticos, a los jóvenes,
recordaba el texto del Evangelio donde nuestro Señor afirma
que 'los que escandalizan a los pequeños merecen que le
cuelguen una piedra de molino al cuello y lo tiren al mar.…'",
resultaría una acción constitutiva de dichas figuras penales, o
bien de alguna otra de conducta determinante de un delito de
acción pública.
Que los delitos previstos en los arts. 149 bis y ter del CP castigan
al que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a
una o más personas, agravando la pena en el caso de que las
mismas fueren realizadas con el propósito de obligar a otro a
hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Asimismo, en
este último caso, conforme lo establecido en el art. 149 ter, se
aumentará la pena si para su realización se utilizaren armas o
fueren anónimas, si tuvieren como propósito la obtención de
alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de
los poderes públicos o el de compeler a una persona a hacer
abandono del país, de una provincia o de los lugares de su
residencia habitual o de trabajo. De esta forma, se entiende que,
para que una conducta encuadre en estas figuras, deberá
necesariamente haber causado alarma, amedrentar o bien
obligar a alguien a hacer o dejar de hacer algo contra su
voluntad.
Establecido ello, cuadra resaltar que ninguno de esos requisitos

se observa como emergentes de la misiva que Monseñor
Baseotto le habría enviado a título personal al Dr. Ginés
González García. En efecto, difícil resulta presumir, y no se tiene
constancia de ello, que el titular de la cartera de salud o algún
otro sujeto se haya visto alarmado o compelido a actuar de una
forma contraria a su voluntad luego de tomar contacto con la
misiva en cuestión. Tanto es así, que el propio ministro González
García ninguna manifestación realizó en este sentido,
limitándose simplemente, mediante su presentación de fs.
89/90, a expresar que las afirmaciones de Baseotto
contradecían políticas sanitarias y legislación vigente que tienen
por fin, entre otros, evitar el contagio del SIDA.
Sobre estas conductas, tiene dicho el Superior que "Son atípicas

las expresiones cuando carecen de idoneidad para considerar
que el receptor fuera víctima de una amenaza con la aptitud de
alterar su tranquilidad e inducirlo y obligarlo a conducirse contra
su real voluntad" (CCCFed. sala I, c. 33.088, "Villosio, María
Fernanda s/sobreseimiento", rta. 21-2-02). Como se dijera ut
supra, nada permite suponer que la cita bíblica introducida por el
obispo en la carta que le enviara al ministro de Salud alterara la
tranquilidad de este o lo obligará a desenvolverse violentando su
libertad.
Que "El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española

describe amenazar como dar a entender con actos o palabras
que se quiere hacer algún mal a otro. Así, se ha sostenido que,
conforme a la definición, tal acción consiste en dar a entender
que se quiere hacer algún mal, y esa acción, subjetivamente,
debe tener como finalidad alarmar o amedrentar. Además, es
necesario que la producción del mal dependa, en alguna medida,
del sujeto amenazador" (sala I, c. 35.074, "Miñón Bolívar, Alicia
s/procesamiento", rta. 28-5-03). Véase que, tanto la cita bíblica
introducida en la misiva como el resto de los apartados que la
conforman, resultan inidóneos, a la luz de su definición
conceptual, para constituir una amenaza.
En consecuencia, entiendo que el delito de amenazas (art. 149

bis) y el de coacciones (149 ter) no se adecuan a la conducta
llevada a cabo por Monseñor Baseotto, toda vez que, para que
se dé la primera de estas figuras, debe atacarse la libertad
mediante la creación de un estado psicológico que influya en la
determinación que finalmente adoptará el sujeto, mientras que,
en el tipo agravado, el actuar debe dirigirse directamente a
anular el estado de determinación (conf. CNCn. c. 16.009, rta.
24-4-01), circunstancias que no se observan en el caso sub
examine.
Por su parte, el art. 211 del Código de Fondo reprime al que
"para infundir un temor público o suscitar tumultos o
desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare
con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros
medios materiales normalmente idóneos para producir tales
efectos", agravándose la pena si "para ello se emplearen
explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el
hecho no constituya delito contra la seguridad pública".
Que, de acuerdo con interpretaciones formuladas por la doctrina,

a las que esta magistrada adhiere, se entiende que la figura no
es propiamente la conducta de provocar tumultos o desórdenes,
sino intimidar para que estas resulten, puesto que el hombre
alarmado se comporta de maneras insensatas y peligrosas, y la
insensatez y el peligro se multiplican ante una multitud. Es por
ello que el bien jurídico tutelado por ley es la tranquilidad pública,
como una condición de seguridad por los peligros que derivan
del desorden maliciosamente provocado (conf. Sebastián Soler,
"Derecho Penal Argentino", Tea, t. IV, pág. 613).
Que, en el mismo sentido, el Tribunal de alzada, al expedirse en

un caso similar al presente, sostuvo que "El tipo penal del art.
211 del Código Penal sanciona a quien hiciere señales, diere
voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de
peligro común o empleare otros medios materiales
normalmente idóneos para infundir un temor público o suscitar
tumultos o desórdenes. Así, requiere una intención dirigida a la
perturbación del orden, que se asienta no tanto en el resultado
obtenido por los agentes, sino más bien en el elemento subjetivo
consistente en el designio de intimidar para que resulte afectada
la tranquilidad pública. En síntesis, esta figura está dominada
por el aspecto subjetivo, es decir, que se exige la comprobación
de la configuración de esos particulares elementos subjetivos
diversos del dolo, que puede consistir en la intención de infundir
un temor público o suscitar tumultos o desórdenes. Por ello, si
se ha comprobado que el autor ha desplegado una acción sin
ese especial designio de conseguir alguno de los objetivos
previstos por la norma, la conducta resulta típica". (CCCFed.,
sala I, c. 34.412, "Lombardo, Héctor s/sobreseimiento", rta. 1-10-
02).
Que, en esta inteligencia, opinó que el texto bíblico incorporado

por el obispo en la misiva de mentas, en el contexto en que fuera
citado, no va más allá de una expresión mediante la cual el
prelado intentará dejar aclarado el malestar que le ocasionaban
las manifestaciones vertidas en su momento por el Dr. Ginés
González García, referentes a un tema que históricamente ha
interesado a los integrantes y representantes del culto católico y
de la que objetivamente no puede entenderse como constitutiva
de una acción dolosa dirigida a infundir un temor público o
suscitar tumultos o desórdenes; razón por la cual, los sucesos
bajo estudio no hayan adecuación típica en la norma de
mención.
Así, resta establecer si la conducta imputada a Monseñor

Baseotto encuadra en las disposiciones contempladas en el art.
213 del CP conocidas con el título de "apología del crimen". Para
ello, véase que dicha norma castiga al que "hiciere públicamente
o por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado
por delito", entendiéndose de tal forma que la misma reprime a
aquel que formule una exaltación, ponderación o bien un elogio
de lo que positivamente, con fuerza de cosa juzgada, ha sido
declarado criminal. "Resulta, entonces, que las conductas
receptadas por el artículo 213 del CP deben importar una
categórica y exaltada aprobación de hechos reputados como
delitos. Solidarizarse con el quehacer delictivo es lo que la ley
atribuye a la apología del delito. Esta tiene su razón de ser en la
tácita instigación a cometer aquello que se enaltece y que ataca,
en consecuencia, el orden y la seguridad social" (CCC Fed., sala
I, "Jorge Antonio", rta. 13-12-79).
Que, como se diera en los casos anteriores, advierto que la

acción desplegada por el obispo no constituye ninguna de estas
hipótesis contempladas en la norma en cuestión.
Ello así, por cuanto ya sea dentro del contexto en que se enviará
como también de su interpretación literal, la misiva suscripta por
Monseñor Baseotto no solo no hace mención alguna a los
sucesos señalados por los denunciantes, sino que tampoco
ofende el bien común, ni hace exaltación, ponderación o elogio
de ningún hecho criminal específico, sino que el pasaje que se
critica resulta una simple remisión literaria formulada por una
autoridad eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la
base misma del culto que profesa y cuya redacción quien la
señalara considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que
los dichos formulados por el obispo significaban una
exacerbación de hechos que se habrían producido en el pasado
corre por cuenta de quien así lo entienda, mas no merece, a
criterio de la suscripta, el reproche de los entes jurisdiccionales
encargados de reprimir delitos.
Lo contrario implicaría vulnerar la libertad y autonomía de la que

gozan las agrupaciones religiosas, "para las cuales importa
también el derecho a regirse por sus propias normas y a no sufrir
restricciones en la elección de sus autoridades ni prohibiciones
en la profesión pública de su fe". (CS c. "Bahamondez, Marcelo
s/medida cautelar" voto en disidencia de los ministros Cavagna
Martínez, Belluscio, Petracchi y Boggiano).
En efecto, esta magistrada entiende que no debe resultar

extraño, amenazador o alterador del orden público que una
autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión
que profesa. De resultar así, la simple mención que un sacerdote
formule sobre la vulneración de determinados mandamientos o
la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado
podría también entenderse como una conducta delictiva
amenazante.
Desde antaño, posturas cientificistas y religiosas han

confrontado sobre cuestiones de diversa índole, llegando alguna
de ellas a conciliarse con el correr del tiempo, mientras que
otras, como la implementación de específicas políticas de salud
reproductiva y legalización del aborto, aún permanecen en las
antípodas; y así como el ministro de Salud sostuviera su criterio
con respecto al asunto debatido en base a los principios que lo
rigen, en términos aceptables, lo mismo ha sucedido con
Monseñor Baseotto cuando, por su lado, citara el pasaje bíblico
criticado, pues resulta normal, conforme a los usos y
costumbres y, consecuentemente, ajustado a derecho, que los
exponentes de ambos sectores (cientificista y religioso) se
expresen en orden a las premisas que cada uno de ellos
construyera a lo largo de su historia.
Así las cosas, en virtud de los argumentos sostenidos en los

párrafos que preceden, es que corresponde y así, resuelvo: I.
Sobreseer a Antonio Juan Baseotto, en la presente causa N.º
2281/05 (B-8689/05), por entenderse que el hecho investigado
no encuadra en una figura legal, conforme lo previsto por los
arts. 334 y 336, inc. 3 y párrafo último del Código Procesal Penal
de la Nación, dejando expresa mención que la formación del
proceso no afectó el buen nombre y honor del que hubiere
gozado el nombrado. II. Notifíquese, debiéndose librar en el caso
de la defensa cédula de trámite urgente, regístrese y, firme que
sea, archívese el legajo de marras sin más trámite, en el que no
hay sellado alguno que reponer. - María Servini de Cubría11.
[11] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto, Antonio s/apología del crimen
(2005).
C O NT I NU A R
Lección 6 de 7
Referencias
CSJN. Stancanelli, Néstor Edgardo y otros/ Abuso de autoridad y violación

de los deberes de funcionario público s/ Incidente de apelación de Yoma,
Emir Fuad. (2001). Recuperado de https://bit.ly/3cBepQf
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto,

Antonio s/apología del crimen (2005).
Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-
19999/16546/texact.htm
C O NT I NU A R
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Delitos contra el orden público: Asociación ilícita

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Delitos contra el orden público

El Bien jurídico protegido. Sistematización

Instigación a cometer delitos

Incitación a la violencia colectiva

Apología del delito

El Bien jurídico protegido. Sistematización

Son delitos de alarma colectiva. En este título, se amalgaman infracciones

El bien jurídico protegido es el orden público, una de las expresiones más

La propuesta práctica en este módulo consiste en relacionar dos fallos que

Instigación a cometer delitos

ARTÍCULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de

caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente1

ARTÍCULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta

ARTÍCULO 209. - El que públicamente instigare a cometer un

establecidas en el artículo 413.

El tipo penal. Aspecto protegido del bien jurídico

Se trata de una instigación a los efectos de determinar dolosamente a otro.

Diferencia con la instigación como forma de participación criminal

Es diferente de la instigación como forma de participación no solo porque es

Características de este delito:

Se consuma con el acto de instigación.

Bajo este acápite, vamos a estudiar el discutido tipo penal de “asociación

ARTÍCULO 210. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a

cinco años de prisión o reclusión4.

El carácter de organizador fue el endilgado al Sr. Yoma por el

Bien jurídico protegido → el delito lesiona el orden público por la inquietud

Este delito pone en peligro el orden social, sin el cual no es posible la

El objeto de tutela es el orden público, y se entiende como tal la seguridad y

La ﬁgura se constituye con tres elementos:

La acción de tomar parte en una asociación o banda.

Un determinado número mínimo de personas para constituir la

El propósito de todos y cada uno de sus miembros de cometer.

Asociación: es el acuerdo entre varias personas para dedicarse a cierta

Pluralidad de autores: se trata de un delito con una forzosa pluralidad de

Destinada a cometer ilícitos: es un acuerdo que comprende una

Existirá una asociación ilícita o banda si tres o más personas acuerdan,

La opinión dominante requiere que el acuerdo se reﬁera a delitos

Si todos o algunos de los asociados a la banda ilícita comenten uno de los

Ambos hechos concurrirían materialmente.

Tabla 1: Sujetos punibles y no punibles en este delito

Son punibles No son punibles

Fuente: elaboración propia.

La pena que corresponde a esta ﬁgura se aplica con independencia de la que

La responsabilidad por el delito de asociación ilícita no se extiende a los

La asociación ilícita es un delito autónomo.

Características de este delito:

- No admite tentativa.

- Comienza a consumarse para cada integrante desde el momento en que

ARTÍCULO 210 bis. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco a

a. estar integrada por diez o más individuos;

b. poseer una organización militar o de tipo militar;

c. tener estructura celular;

d. disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder

e. operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;

g. tener notorias conexiones con otras organizaciones similares

h. recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios

Encontramos la primera agravante en el mismo artículo 210, en cuyo último

Es decir, que la escala penal prevista para estos autores es de reclusión o

Si bien la acción se amplía con relación a la ﬁgura básica (pues reprime no

El dolo requerido por el tipo agravado → exige el conocimiento o la

La acción → cooperar o ayudar a la formación o al mantenimiento de una