SENTENCIA NUMERO: TRESCIENTOS VEINTIUNO.

En la Ciudad de Córdoba, a treinta y un días del mes de octubre de dos mil once, siendo
las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con
asistencia de las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc

p.s.a. abuso sexual calificado, etc. -Recurso de Casación- 9), con

motivo del recurso de casación interpuesto por el Señor Asesor Letrado de 16º turno,
doctor Leandro Ariel Quijada, en su carácter de defensor del acusado César Eduardo
Caliva, en contra de la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil nueve, dictada por
la Cámara Séptima del Crimen de esta Ciudad de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son
las siguientes:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es nula la sentencia por haberse vulnerado el derecho

de defensa en juicio?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Resulta arbitraria la pena impuesta al imputado?

TERCERA CUESTIÓN: ¿qué resolución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti,
María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Por sentencia de fecha 4 de marzo de 2009, la Cámara en lo Criminal de Séptima

nominación declaró a César Eduardo Caliva autor responsable de los delitos de
promoción a la corrupción doblemente agravada, por el uso de intimidación y la calidad
de guardador de la víctima, continuada, y abuso sexual con acceso carnal agravado por
la calidad de guardador de la víctima reiterado, todo en concurso real (arts. 45, 54, 55,
125 tercer párrafo, 119 cuarto y quinto párrafo, inciso b, del Código Penal),
imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de diecisiete años de prisión,
adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41 del Código Penal, y arts. 550 y 551 del
Código Procesal Penal).

II. Contra dicha resolución interpone casación el Señor Asesor Letrado de 16º
turno, doctor Leandro Ariel Quijada, bajo el motivo formal de procedencia del recurso
(art. 468 inc. 2º del CPP.), fundando así técnicamente la voluntad impugnativa puesta de
manifiesto oportunamente por el imputado César Eduardo Caliva (fs. 233), el cual
asienta en la supuesta vulneración del derecho de defensa en juicio del acusado (art. 1
del CPP.; art. 40 de la Const. Provincial; arts. 18 y 75 inc. 22º de la Const. Nacional; art.
8.2.b. CADH.; y art. 14.3.a. PIDCyP.).

preparatoria y que diera base a la acusación fiscal y luego al decisorio hoy cuestionado
en ningún momento se estableció [...] la intención de cometer los hechos para satisfacer

corrupción de menores hasta que la reforma operada por la ley 25.087, de fecha 14 de
mayo de 1999, lo eliminara del texto del art. 125 del CP.

Aclara que es aquella normativa (actualmente derogada) la que debe aplicarse al

caso pues, teniendo en cuenta que las conductas atribuidas al acusado comenzaron en el

del hecho y, atento que contiene más exigencias para la configuración del delito, es más
gente al momento del hecho exigía entre sus
datos con relevancia normativa uno de carácter subjetivo, a los fines de garantizar el
derecho de defensa, el mismo debía estar necesariamente contenido en la intimación que
se le efectuara a quien resultaba impu
controvertirlo, incluso aportando prueba de descargo.

Sin embargo, puntualiza, dicho elemento no fue incluido en el hecho intimado al

acusado durante la investigación penal preparatoria ni en el que contenía la acusación,

contenidos en la acusación fiscal con la que diera inicio al debate y en la cual sólo se
fijar una circunstancia con valor normativo dirimente, sobre la cual el imputado no tuvo

debió ampliar la acusación, dando oportunidad a que mi asistido pudiera rebatir la

Reconoce que en la pieza acusatoria, al tratar la calificación legal, el Representante

del Ministerio Público hizo referencia a la intencionalidad con que habría actuado el
imputado pero -recalca-
esto es, los hechos por los cuales mi defendido vino acusado y, en los mismos, la

Por otra parte, agrega, aún si se entendiera que dicha mención basta a los fines de

vicio denunciado no lo es tan sólo de la sentencia condenatoria sino que el mismo se

inicia con la intimación que le efectuara el Instructor en sede de la Fiscalía de
instrucción en la etapa preparatoria [...] Allí comienza la vulneración del derecho de

Segundo agravio. Según el defensor, tampoco existe congruencia entre la

acusación y la sentencia.

-explica- intimó y luego acusó por hechos puntuales de

abuso sexual, ubicados en tiempo y espacio, en tanto que el Sentenciante, mutando
dicha realidad fáctica, los fijó en una cantidad indeterminada establecida durante un
lapso de tiempo [...] comprendido entre los cinco y los doce años de la niña, esto es,
durante aproximadamente siete años, y que los mismos ocurrieron de manera
continuada, utilizando lo que para el Fiscal eran situaciones y hechos puntuales y

Esto, señala, evidentemente afecta el derecho de defensa del acusado pues, si bien
se mantuvo la calificación lega
ubicado en el tiempo y en el espacio, de los cuales el imputado dio su versión de los
mismos, contradijo la posibilidad que los mismos ocurrieran tal cual lo sostuvo la
acusación, ofreció prueba que acreditara su posición defensiva, y luego resultar
condenado por hechos sobre los cuales nunca fue informado que existieran, y que por lo

Es que al modificar los hechos

situación históricas que no estaban contenidas en la Acusación Fiscal. Esta última, sólo
fijó situación puntuales, establecidas en el tiempo, tal cual se expresó más arriba, y
nunca se acusó por una continuación indefinida de hechos, situación que, por otra parte,

estos hayan sido tan solo tres, a los fines de evaluar si los mismos tuvieron entidad

contra de un menor debe traer per se aparejada la concurrencia del delito de promoción
a la corrupción. Actos aislados que no lleven a familiarizar al niño con el trato sexual,
no tendrán la tendencia depravatoria que prevé el delito del artículo 125 del Código
Penal. Pero cuando se trata, como en el caso, de una reiteración en el tiempo que
muestra una verdadera introducción del menor al ámbito de la sexualidad, la conducta
ilícita impacta más allá de su libertad sexual y se irradia hacia el más amplio ámbito del
desarrollo de su psicosexualidad, con riesgo para su normal evolución y madurez en

Por último, señala, los cambios introducidos en el factum también repercutieron en

la pena aplicada al imputado pues, al momento de individualizarla, el a quo tuvo en
cuenta, como circunstancia demostrativa de mayor peligrosidad, la reiteración de los
hechos de los que fue víctima la menor.

III. El problema de la correlación entre acusación y sentencia ya ha sido objeto de

reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala. En ellos se sostuvo que la regla es
una entre varias que conforman el principio procesal de la inviolabilidad del derecho de

re muchas otras).

Para hacer efectiva esta garantía constitucional (CN., arts. 18, 75 inc. 22º;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XVIII y XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 9 inc. 3°; Convención Americana sobre Derechos
Humanos - Pacto de San José de Costa Rica-, art. 8; Const. Pcial. art. 39; y CPP. art.
y la
sentencia debe mediar una correlación esencial sobre el hecho, la que impide condenar
al acusado por uno diverso del que fuera objeto de la imputación formulada (ne est
, 3ra.
ed., primera reimpresión, actualizada por Ayán, Manuel N. y Cafferata Nores, J., Ed.
Lerner, Córdoba, 1982, T. II, p. 233; cfr. Clariá Olmedo, Jorge A. Tratado de Derecho
Procesal Penal, Ed. Ediar, Bs.As., 1960, T. I, p. 507). Ello es así por cuanto de nada
valdría afirmar que no hay juicio sin acusación, al igual que ésta debe ser correctamente
intimada, si no se suma la exigencia que el Juez únicamente pueda condenar al acusado
como culpable del hecho sobre el que versó la actividad defensiva.

De no ser así, se impone la nulidad absoluta de la sentencia porque se afecta la

defensa del imputado en lo que hace a su intervención y asistencia en el proceso penal
(art. 185 inc. 3°, primer y segundo supuestos y 186 segundo párrafo, CPP.), en virtud
que se coarta la defensa material y técnica, las que tuvieron como referencia para su

Pero no toda diferencia menoscaba esta facultad del imputado; sólo concurre tal
perjuicio cuando la diversidad le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas
defensivas (Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, Ed. Lerner, Córdoba, 1986, nota

n°
entre otras).

Coherente con ello, en relación a la conexión existente entre intimación y la

efensa sea un
elemento efectivo del proceso y el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le
atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad, u
ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación, es
necesario que ésta sea intimada, es decir, puesta en conocimiento de la persona contra la

Lerner Editora Córdoba, p. 221; en T.S.J., Sala Penal, S. n° 13, 11/4/97,

 Resulta de interés resaltar, además, que no puede existir declaración de nulidad, se
encuentre ésta genérica o específicamente conminada, si no existe un interés afectado,
exigencia ésta que rige también para las nulidades absolutas. Ello así toda vez que ni la
insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado
tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al
ede declararse
cuando sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se
hace
cuando tenga un efecto corrector, que positivamente enmiende una efectiva afectación
de la garantía constitucional resguardada y, por tanto, pueda encontrar reparación a

IV. Analizando la impugnación presentada a la luz de la doctrina judicial expuesta

y de la sentencia atacada, concluyo que la pretensión recursiva debe ser rechazada, al no
encontrarse presente el vicio denunciado. Doy razones, abordando los cuestionamientos
formulados por el casacionista en forma inversa a la propuesta en el recurso.

1. El quejoso denuncia, por un lado, una modificación esencial entre los hechos por
los cuales resultara acusado el encartado Caliva y aquél acreditado en el debate,
insertado en la sentencia conforme lo prescribe el art. 408 inc. 3° del CPP.
Concretamente, entiende que el Tribunal a quo, al establecer que los actos corruptores

Nada autoriza dicha interpretación puesto que de la lectura comparativa de uno y

otro factum se advierte que el efectuado por la Cámara se limitó a incluir en un único
relato las diferentes oportunidades en que se suscitó el abuso. No surge de ningún tramo
de la fijación fáctica del hecho acreditado que la a quo haya incluido más conductas de
las que se encontraban contenidas en la acusación originaria sino -insisto- que la reunió
en una sola narración dándole una connotación de continuidad, que fluía -por lo demás-
de la acusación.

En efecto, el Tribunal a quo, en lugar de dividir los sucesos en cinco hechos

subjetivamente impúdicos, consistentes en tocamientos en sus zonas pudendas (vagina,

primero, segundo, y cuarto (ello así por cuanto entendió que no se trata de hechos

tiempo y que obedecieron a un único designio criminoso: satisfacer sus deseos

nominados tercero y quinto.

El derecho de defensa del acusado no ha sufrido, pues, vulneración alguna con

motivo de las modificaciones introducidas por el Tribunal de mérito en el hecho que
traía la Requisitoria Fiscal.

A su vez resulta innegable que, en función de lo establecido por el art. 55 del CP.,
resulta a todas luces más beneficioso para el imputado que las plurales conductas típicas

acusación, hayan sido consideradas por el Sentenciante como una unidad jurídica (delito
continuado), toda vez que la calificación legal que contenía la acusación determinaba
una escala penal cuyo máximo superaba el tope legal de la especie, mientras que la
opción por un único hecho seguida por el Sentenciante mantuvo el espectro
sancionatorio de diez a quince años (art. 125 CP.).

2. Por otro lado, si bien es cierto que la plataforma fáctica de la sentencia incluye la

upción de menores -
art. 125 CP., texto anterior a la reforma operada por ley 25.087, vigente a la fecha de los
acontecimientos- que no había sido descripto en el hecho contenido en la acusación, ello
tampoco afecta el derecho de defensa en juicio del acusado.

Es que, contrariamente a lo que sostiene el impugnante, el acusado de ninguna

manera resultó sorprendido por su aparición en la sentencia habida cuenta que ya desde
la acusación (fs. 166/167) -con cuya lectura se abrió el debate (en efecto, según se
desprende del acta obrante a fs. 207, y según lo prescripto en el art. 382 del CPP., la
pieza acusatoria le fue leída al imputado previo advertirle el Presidente de la Cámara
- el Representante del Ministerio Público

[de] (fs. 175).

 Es que, como reiteradamente ha sido sostenido por la Sala -y reconoce el
impugnante-, la acusación comprende no sólo el apartado correspondiente a la relación
del hecho sino también los fundamentos que informan la pretensión del Fiscal puesto
que es todo el documento lo que se le ha hecho conocer al imputado y a su defensor
inmediatamente después de abierto el debate. Tal como lo ha entendido autorizada
-de la acusación- comprende como en un conjunto los
hechos ya fijados (Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV,

determinan a formular la acusación, lo que posibilita y encauza la actividad defensiva"

(Vélez Mariconde, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal Penal, T. II, Imprenta UNC.,
1956, pág. 105).

En conclusión, si el objeto impugnable ante esta Alzada es la sentencia de condena,

y ella se ha basado en una acusación instructoria que, en sus aspectos fácticos y lógicos,
le fue cabalmente informada al imputado en la oportunidad prevista en el art. 382 del
CPP., no se presenta la situación agraviante denunciada.

Por las razones expuestas precedentemente, voto por la negativa.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede, por lo

que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal del primer voto da, a mi juicio, la razones necesarias que deciden
correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual
sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

 I. En forma subsidiaria, el recurrente plantea que la pena impuesta al acusado es
arbitraria por vulnerar la garantía constitucional del ne bis in idem que prohíbe valorar
dos veces una misma circunstancia del hecho (cita: art. 1 del CPP.; art. 39 de la
Constitución Provincial; art. 75 inc. 22º de la CN.; art. 8.4. de la CADH.).

de la madre de la meno -a su entender- ya había sido ponderada

al agravar la conducta del imputado por la calidad de guardador de la víctima.

En tal sentido explica que Caliva no es el padre biológico de la víctima sino la

pareja de su madre, con quien convivía; era ella quien, como progenitora y tenedora de
la menor, ejercía plenamente los derechos y deberes que derivan de la patria potestad. El
imputado, en consecuencia, sólo asumía la calidad de guardador cuando la madre no
estaba presente; en
niña quedaba en la vivienda con él. Inmediatamente que llegase su madre,
evidentemente que las funciones y responsabilidades sobre la menor las asumía ésta, y
el traído a proceso dejab

roceso porque en
la comisión del mismo utilizó amenazas, resulta evidente que quien amenaza doblega
una voluntad y, en definitiva, ello lleva al sometimiento de quien es víctima de la

izados para justificar el

monto del reproche por encima de su mínimo, dos de ellos vulneran la garantía
constitucional invocada más arriba, por lo cual la pena así obtenida se presenta
transgrediendo los límites razonables en los que debe ejercerse el poder discrecional que

II. En cuanto a la prohibición de la doble valoración, esta Sala tuvo oportunidad de

sostener en diversos precedentes que de ningún modo una circunstancia fáctica prevista
normativamente para agravar la escala penal puede valorarse doblemente: como
calificante en el tipo penal y como agravante en la individualización judicial. Ello
obedece a que su consideración más gravosa ya fue motivo de valoración por parte del
legislador a los efectos de la estructuración del respectivo tipo penal, y por ende,
cometido el delito, su nueva selección por el Juzgador a la hora de acrecentar la sanción
importa una vulneración de la prohibición de la doble valoración, comprendida
actualmente como un aspecto de la garantía del non bis in idem (TSJ., Sala Penal,

tre muchos otros).

III. En el caso, no advierto que la referida prohibición haya sido vulnerada.

1. En primer término, la calidad de guardador del acusado se encuentra configurada

no sólo porque la niña quedaba bajo su cuidado cuando la titular de la patria potestad se
ausentaba del hogar sino, fundamentalmente, debido a que Caliva era concubino de su
madre, convivía con la menor, contribuía a brindarle sustento material e incluso se
ocupaba de su educación; en definitiva, se comportaba como un padre respecto de ella.
Es esa situación de hecho, y no la circunstancial ausencia de la madre, la que genera su

. nº 130, 29/05/2008;

Por esa razón corresponde rechazar la crítica defensiva consistente en que el

Tribunal a quo, al valorar negativamente en la pena que los hechos fueron cometidos
cuando la madre de la menor no se encontraba presente, volvió a ponderar su calidad de
guardador de la menor, pues, como señalé, esta última no tiene su origen en su ausencia.

pena la humillación sufrida por la víctima y no, como supone el impugnante, la

circunstancia de que fue obligada a subordinar su voluntad a los deseos del acusado.

En tal sentido cabe señalar que según el Diccionario de la Real Academia Española

2001, consultado a través de la página de internet www.rae.es, el día 26/9/2011), y el

contexto en que fue utilizado el término, conjuntamente con el vocablo desprecio,
demuestra claramente que lo ponderado por el Juzgador fue el menoscabo a la dignidad
de la víctima como plus a la mera afectación de su esfera de reserva sexual.

Por ello, la argumentación que desarrolla el impugnante a efectos de demostrar que

nuevamente han sido valoradas, ahora en la individualización de la pena, las amenazas
sufridas por la víctima, queda huérfana de un presupuesto esencial, debiendo rechazar la
crítica en cuanto al punto.

Voto, pues, negativamente a la segunda cuestión.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden
correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual
sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que se ha dado a la presente cuestión, votando, en

consecuencia, de igual forma.

A LA TERCERA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

Como resultado del acuerdo precedente, corresponde rechazar el recurso de

casación interpuesto por el Señor Asesor Letrado de 16º turno, doctor Leandro Ariel
Quijada, en su carácter de defensor del acusado César Eduardo Caliva, en contra de la
sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil nueve, dictada por la Cámara Séptima del
Crimen de esta Ciudad de Córdoba. Con costas (CPP., arts. 550 y 551).

Así, voto.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

La señora Vocal que antecede, da a mi juicio, las razones necesarias que deciden
correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual
sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que,

adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Señor Asesor Letrado

de 16º turno, doctor Leandro Ariel Quijada, en su carácter de defensor del acusado
César Eduardo Caliva. Con costas (arts. 550 y 551 CPP.).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por el señor
Presidente en la Sala de Audiencias, firman éste y las señoras Vocales que integran la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que
doy fe.

Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI

Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. Aída TARDITTI

Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL

Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI

Secretario Penal del Tribunal Superior de Justicia