Constanza Inostroza Pereira

Derecho Civil
9 de mar. de 18
(CLASE)
Derecho público y derecho privado
¿cuál es el criterio que permite distinguir entre normas de dºpublico y dºprivado? ¿cuál es su utilidad?
tendencialmente, cuando quienes se relacionan son particulares (o el estado sin usar su poder) las
normas que se utilizan son de derecho privado. Están en situación de igualdad.

Dº publico

Dº privado

Cuando distinguimos es porque tiene una utilidad, en el derecho tiene utilidad porque tratamos de
forma distinta a las reglas de dº público y a las dº privado.
En el derecho privado se puede hacer todo lo que el derecho no prohíbe. Las reglas de derecho privado
tienden a ser más flexibles o disponibles.
En el derecho público, las reglas están establecidas de manera indisponible, no se pueden cambiar.
Tienden a ser más rígidas, porque tienen que ver con el estado.

Dentro del derecho privado, nos ocupamos del derecho civil (género-especie). El derecho civil es lo más
general en la vida de las personas, además es supletorio respecto de otras reglas del derecho privado,
como lo es el derecho comercial. Ej: compra-venta entre comerciantes, si no está en reglas especiales,
el código civil (más general) sirve supletorio.
El principal continente normativo es el código civil.
La codificación es un proceso situado históricamente de fijación del derecho. Este proceso tiene lugar
en Europa a partir de fines del siglo XVIII, siendo su principal exponente el cc francés, este tiene una
gran importancia en América.
Ciertas circunstancias explican esto:
Políticas: la independencia de Chile, requieren sus propias reglas ya que no se sienten dueños de las
leyes creadas por los españoles.
Chile: tenía un derecho complejo (dº español, 7 partidas). Se necesitaba un derecho propio. Hay una
idea de autonomía, se instala rápidamente las ideas del liberalismo económico. Se usó como modelo el
cc francés.
Contenido del código:
 Espíritu o ideología hacia el individuo:
-libertad (cada uno es soberano de su propia vida)
-Igualdad: merecemos una cierta consideración y que nadie merece privilegio. En cierta
manera el código aspira a esto.
-Voluntad: las personas libres se organizan entorno a la voluntad.
 Económico: libertad económica y escaza intervención del estado. Los principales agentes de la
economía son las personas.
El código se comienza a pensar en 1822 y comienza a regir en 1857.
Andrés Bello logró influir en la discusión de cómo debía realizarse el proceso. Optó por mezclar las
cosas, en ciertas cuestiones como personas o contratos encontramos ideas del CC francés
Art. 582 cc propiedad se ve como una cosa en la que yo quiera arbitrariamente. La propiedad es del
sujeto (idea liberal e individualista)
Bello nota que chile aún no está preparado para el transito completo, era imposible apartarse
completamente de la iglesia.
Organización del Código civil
-Libro preliminar  acerca de la ley
-Libros: están divididos en párrafos y estos están divididos en artículos, los artículos están divididos en
incisos, los cuales están divididos en números
Las reglas del código buscan ser abstractas y generales, están destinadas a disciplinar un número
importante de casos.
El código está plagado de ejemplos, ya que es el primer código de Chile.

Materias del CC
1. Libro I: sobre las personas.
Se preocupa de quienes son personas, cuándo surgen y cuándo se extinguen, los atributos de
las personas.
2. Libro II: De los bienes, dominio, posesión, uso y goce.
Indica sobre qué se puede tener titularidad, qué son las cosas, cuáles titularidades podemos
tener, cómo se accede a la titularidad
3. Libro III: sobre la sucesión por causa de muerte
Cómo se transfieren los activos y pasivos al momento de la muerte
4. Libro IV: De las obligaciones y contratos en particular
Cómo una persona queda obligada frente a otra, cómo puede ser que una persona pueda
disponer de la fuerza del estado para que otra pueda hacer algún tipo de prestación, qué es
una obligación (donde se enlaza un derecho personal con un deber), qué significa estar
obligado.
El código se refiere a los delitos y cuasidelitos
Texto clase 3: Teoría general y clasificaciones, Daniel Peñailillo
2. Determinación del tema: Derecho real y Derecho personal
Dentro del ámbito de los derechos privados se han distinguido dos categorías: los derechos
patrimoniales y los extra patrimoniales y, con esa distinción se han ido construyendo toda una serie de
subclasificaciones, conceptos, características, etc.
EXTRAPATRIMONIALES: suelen distinguirse entre los que se refieren a la persona aisladamente
considerada y los que tratan como miembro de una familia.
Esta división se ha ido debilitando al observarse que en la realidad la pretendida diferencia no es tan
nítida. Surgen derechos de difícil clasificación y por otro lado, no es difícil observar perturbadoras
vinculaciones.
Es muy frecuente percatarse de derechos calificados extra patrimoniales con importantes
6consecuencias económicas y derechos patrimoniales de los que se derivan consecuencias morales.
Es preferible enunciar una distinción entre los derechos de contenido predominantemente
patrimonial y los de contenido predominantemente extra patrimonial (o moral).
Avanzando en la formación del sistema por la vía de derechos patrimoniales, en ella se ha formulado
otra conocida clasificación: derechos personales y derechos reales.
Estos conceptos conforman dos categorías contrapuestas, irreductibles y cada una con sus propias
características.
Se estima que la distinción se formula atendiendo a la relación existente entre el sujeto y las cosas, al
aprovecharse aquél de éstas.
Derecho real: aquel en el cual el sujeto utiliza directamente la cosa.
Art. 577 CC: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”
De modo que el derecho real se concibe como una relación entre una persona y una cosa
Derecho personal: es aquel en el cual sólo puede haber una utilización indirecta de la cosa, a través
de otra persona, la cual ha quedado en la situación de tener que efectuar, para el primero, cierta
prestación
Art. 578 CC: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
De modo que el derecho personal se concibe como una relación entre personas.
 1. En cuanto a los sujetos: solo hay
sujeto activo, el titular, carece de un
sujeto pasivo. Hay solo dos
elementos: titular y cosa.
2. Objeto: recae directamente sobre
la cosa, determinada en especie
3. poder que atribuyen al titular:
confiere un poder juridico inmediato
sobre la cosa
4. Tutela del titular o la eficacia: es
Derecho real
absoluto, en cuanto se puede hacer
valer contra cualquier persona que lo
vulnere o perturbe, disponiendo el
titular de una accion real,
persecutoria y restitutoria
5. ejercicio: es ilimitado; se consolida
o reafirma mediante su ejercicio, y
por eso es, generalmente, perpetuo
6. Influencia que la voluntad y la ley
tienen en su ordenamiento: está
mayormente sometido al principio
del orden publico, regulandolo la ley
estrictamente. Se impone un numero
cerrado o enumeracion taxativa, de
modo que el texto legal establece
ciertos tipos de derechos reales
7. Fuente: se requiere la
concurrencia dual de un título y un
modo de adquirir (generalmente la
tradición)
8. Se le confiere al derecho real,
cuando es garantía (prenda,
hipoteca, etc), una preferencia para
su pago
Esto es ampliamente objetado porque:
1. Si bien entre el derecho personal la relación se crea entre dos personas, acreedor y deudor, en
el derecho real también se produce entre personas, sólo que aquí entre el titular y el resto de
la humanidad, en cuanto aquel tiene el derecho a que los demás respeten el ejercicio de sus
facultades sobre la cosa.
1. En cuanto a los sujetos: existe un
sujeto activo (el acreedor) y uno
pasivo (deudor). Hay tres elemenos:
acreedor, deudor y prestación
2. Objeto: el objeto directo es la
prestacion del deudor, que puede
referirse a una cosa, a un hecho o a
una abstencion
3. Poder que atribuyen al titular:
confiere un poder o facultad contra
el deudor, para exigirle la prestación.
El derecho personal se refiere a una
cosa, el poder del acreedor es sólo
mediato, a través de la conducta del
deudor
4. Tutela del titular o eficacia: es
relativo, sólo está dotado de eficacia
respecto del deudor; sólo puede
ejercitarse ante quien ha contraido la
obligación correlativa. Dispone el
titular de una acción personal
Derecho personal
5. Ejercicio: la presencia del deudor
importa una limitacion fundamental
en su ejercicio; su ejercicio, en
cuanto logra el cumplimiento o pago,
trae consigo su extinción, es más
bien transitorio.
6. Influencia que la voluntad y la ley
tienen en su ordenamiento: tiene
más cabida la autonomia de la
libertad, rige el numero abierto; la
ley tipifica algunos solo muy
inicialmente (ej: regular contratos),
pudiendo los particulares configurar
los que estimen, en amplia
autonomia. Limitaciones generales.
7. Fuente: basta el título (para la
tranferencia por parte del acreedor a
un tercero es necesaria la tradición)
8. Los derechos personales de
garantía (como la fianza) por regla
general no se les concede
preferencia.
Texto 4: Teoría general del negocio jurídico (pág. 11-17), Ramón
Domínguez
Noción y clasificación del negocio jurídico
1. Hecho jurídico y hecho material
Para que de los derechos objetivos surjan derechos y situaciones subjetivas es menester que
intervenga algún hecho que tenga aptitud para poner en movimiento la regla objetiva. No todo
derecho o suceso tiene esa virtud. Hay una variedad infinita de los hechos, donde solo algunos
importan al derecho.
Aquellos que no tienen consecuencia o efectos que los liguen al ordenamiento jurídico son un simple
hecho material.
Aquellos que sirven de presupuesto o condición para la aplicación del derecho objetivo, es un hecho
jurídico.
El hecho jurídico es un hecho que produce consecuencias jurídicas, un hecho que tiene la virtud de
desencadenar la aplicación de la regla objetiva, los hechos jurídicos son fuente de situaciones y
derechos subjetivos.
La distinción entre hecho jurídico y hecho material radica en la circunstancia de producir o no un efecto
jurídico.
Si el hecho jurídico consiste en una conducta humana, en un hacer o no hacer del ser humano, recibe la
calificación de hecho jurídico voluntario o simplemente hecho voluntario. Ahora bien:
Si lo que se pretende es la obtención de un efecto jurídico, el hecho pasa a denominarse negocio
jurídico.
Ej: testamento; contrato; el pago
Si, por el contrario, no pretende lograr un efecto de derecho, produciéndose este contra o son la
voluntad humana, se habla de un simple hecho jurídico.
Ej: un delito o un cuasidelito (art. 22841), si bien existe un actuar, el efecto jurídico se produce con
independencia del fin perseguido o esperado por el hechor.
2. Terminología

12 de mar. de 18

NEGOCIO JURIDICO
Una sociedad para desarrollarse requiere de lo suficiente para que todos sobrevivan.
Cuando se vive en sociedad se convive y para hacerlo se debe responder dos preguntas:
-Una condición necesaria para negociar es saber para quien pertenece cada cosa (titularidad)
derechos reales
-Cómo se transfiere, cómo se desplaza del patrimonio de A al patrimonio de B

¿cómo se distingue entre derechos reales y derechos personales?

Ej: “A” es propietario de “x”  derecho real: el goce no está intermediado por otra persona. Se ejerce
directamente sobre la cosa

1
Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata
solamente de los cuasicontratos.
Contrato compra-venta (Art. 1793) “a” compra a “b”  derecho personal: surge a propósito de los
contratos. Cuando se forma un contrato surgen derechos y obligaciones. Se ejerce intermediado por
una persona.
Su contenido es distinto y exigen cosas distintas
Diferencias:
1. El derecho real recae directamente sobre una cosa; el derecho personal recae sobre la
conducta de una persona.
2. El contenido del derecho real, en términos de exigibilidad, consiste en una omisión; El
contenido de los derechos personales es extremadamente amplio, puede consistir en
abstenerse o hacer cualquier otro tipo de conducta (depende de lo que la parte quiera).
3. Tiene que ver con el sujeto pasivo, en los derechos reales no está determinado, hay un sujeto
pasivo universal; en los derechos personales el deudor está siempre determinado.
4. La fuente de los derechos reales (Art. 588) provienen de algo denominado “modos de adquirir
el dominio” y esos modos están determinados por la ley; la fuente de los derechos personales
son los acuerdos, accidente y también pueden surgir de la ley (ej: pensión alimenticia) (art.
578, 1437 y 2284)
5. El legislador es más inflexible con los derechos reales, puedo hacer con él lo que el legislador
me permita; en cambio en el derecho personal son las partes las que determinan lo que son
los derechos personales.
Un derecho real significa que nadie puede usar, gozar o disponer de mi reloj
6. Los derechos reales están identificados en el código: propiedad, uso, goce; los derechos
personales son los que se quiera
7. Las tutelas de los derechos reales están protegidos por acciones reales operan respecto de
todos, conceden una preferencia que los personales no dan; los derechos personales están
protegidos por acciones personales

Art. 577 cc:

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Los derechos reales no los crean los particulares, sino que el legislador. Son creador por ley
El derecho real da una facultad “de persecución” y de preferencia
Hay ciertos acreedores que se pagan antes. Por ej: si quiebra una empresa, los primeros en pagarse son
los trabajadores

Art. 578
Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales.
 siempre son relacionales, el derecho personal se le exige a la persona que contrajo la obligación.

Sentencia 1
Hechos: hechos que la sentencia tiene por acreditados.
Contrato entre Horus – Bridger
Horus tenia una deuda con bridger, le podía pagar con minerales. Horus era la dueña de la minera
Horus no pagó las patentes, por lo que fue rematada la mina. La compró Tomatsu.
La propiedad de la minera de desvinculó de Horus, pasó a ser de Meridian
Caso es entre Bridget como demandante y Meridian como demandada.
Historia procesal: como las partes traducen el conflicto a un lenguaje jurídico
Comienza con una demanda
Bridget cobra la entrega de frutos, ya que se reconocía la calidad de usufructuario para Bridget
afirmaban tener un derecho real, y este se tiene sin respecto a otras personas
Art. 764 “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible.
Contesta Meridian: ¿Qué dice? ¿por qué lo dice?
Dice que surgió un crédito (derecho personal) y esto le pertenece a Horus.
14 de mar. de 18

Negocio jurídico
¿De dónde surge la idea de Negocio Jurídico?
La idea de negocio jurídico es del siglo XIX, lo desarrollan juristas alemanes que forman parte del
movimiento de la “pandectistica”. Parte de lo que hacen los pandectistas es tratar de sistematizar (de
teorías particulares a generales).
Los pandectistas creen detectar ciertas características generales que se pueden englobar bajo la noción
de negocio jurídico. ¿Qué es lo que tienen en común una herencia, compra venta, etc? Es un acto
voluntario destinado a producir un efecto jurídico
Def: Manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos que pueden consistir en crear,
modificar o extinguir relaciones jurídicas
Claro ejemplo es el art. 1793 (compra-venta)
Hechos naturales y hechos jurídicos se diferencian de si del hecho se extraen consecuencias jurídicas
El origen del hecho jurídico está en la naturaleza o en una persona. Los hechos jurídicos de una
persona pueden ser voluntarios o involuntarios, para que sea un negocio jurídico debe ser voluntario.

acto
Persona voluntario

Deseo efectos Negocio

juridicos juridico

Teoría general del negocio jurídico (Ramón Domínguez Águila)

“Es lo que distingue el contrato del delito: la voluntad privada, en el acto jurídico, está guiada por las
consecuencias jurídicas que se esperan del acto; este mínimo se encuentra siempre, o no hay acto
jurídico”
Debe considerarse que los fines han de ser lícitos. Si en sus elementos llega a aparecer lo que está
prohibido o lo que es contrario al orden público o a las buenas costumbres, la ilicitud contagia al
negocio y se traduce en su invalidez, lo que resulta dispuesto por el art.12 del C.C
Clasificación de los negocios jurídicos
Los negocios jurídicos admiten una diversidad de clasificaciones.
 Negocios propiamente tales y negocios condición
En ciertos casos, el acto voluntario crea el negocio y también su contenido. Tal sucede con los
contratos en general: la voluntad de las partes genera el negocio y también las obligaciones y derechos
que se crean para las partes, ellas indican cuáles son esas obligaciones y su alcance.
Cuando se trata de negocios nominados, dispone la ley. Pero nada les impide estructuras el contenido
negocial.
En los negocios condición la voluntad está en la base del negocio, su contenido está por la ley y las
partes no pueden alterar los efectos y obligaciones que ella determina. Es decir, la voluntad sólo sirve
para desencadenar los efectos que la ley establece.
Un ejemplo del negocio condición es el matrimonio; el derecho impone a los particulares una
estructura jurídica, pero para que ella produzca efectos, es necesaria una voluntad inicial, que las
personas son libres de manifestar o no.
El libre arbitrio humano, en cuanto a los efectos y al contenido de los negocios, ha estado cada día más
limitado por la ley. Se ha observado la aparición de situaciones donde las partes ni siquiera tienen
amplia libertad inicial, como sucede con los contratos forzosos o impuestos
 Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales
Ciertos negocios, para formarse, requieren de la ocurrencia de voluntades de dos o más partes,
mientras otros requieren únicamente la expresión de voluntad de una sola.
Para calificarse un negocio de unilateral o bilateral, se atiende al número de voluntades necesarias para
dar existencia para favorecerse el negocio.
El criterio divisorio es el número de partes necesario para la formación del negocio, pero para distinguir
una parte, no ha de atenderse al número de personas.
Negocio bilateral: aquel en que se concilian dos o más intereses contradictorios, representado por
voluntades distintas.
El negocio bilateral requiere la concurrencia de varias voluntades diversas, con intereses distintos. Es la
conjunción de intereses diversos.
Requiere de la ocurrencia de varias voluntades. Esta concurrencia se llama consentimiento y para su
formación existen reglas dadas por la ley positiva.
Las normas que integran un negocio bilateral son diversas de las que existen para los negocios
unilaterales. Debe buscarse la intención común. La interpretación tiende a ser técnicamente objetiva
en los negocios bilaterales y más subjetiva en los unilaterales.
Negocio unilateral: aquel que se forma por la ocurrencia de una sola voluntad, es decir, de la de una
o varias personas en vista de un solo interés. Actúa así “como una orden, una especie de decreto que
es dirigido al orden jurídico privado y asegura la preminencia de una voluntad sobre las otras”
El negocio es unilateral cuando existe la voluntad de una parte, de una o varias personas que juntas
forman esa voluntad por tener todas unidad de propósitos.
Aunque la ley requiera que otra voluntad concurra para que un negocio produzca sus efectos, esto no
hace perder el carácter de unilateral de tal negocio, pues lo que interesa para calificarlo así es que para
existir necesita de solo una voluntad. Un claro ejemplo es el testamento.
Entre los negocios jurídicos unilaterales, pocos son los que, como efecto, generan obligaciones.
Algunos ejemplos: la oferta de contrato o la promesa de contrato.

Más comúnmente, una parte está formada por una sola persona, pero esto es únicamente una
constatación de la práctica y no una exigencia jurídica. El art. 1438 expresa “cada parte puede ser una
o muchas personas”. Hay casos en que la ley admite únicamente la voluntad de una sola persona. Tal
ocurre con los negocios unilaterales subjetivamente simples, como el testamento.
Puede producirse, la concurrencia de varias personas en un mismo negocio unilateral, porque lo hacen
en vista de un mismo interés.
La ley es, generalmente, más exigente para el modo de expresión de la voluntad en el negocio
unilateral que en el bilateral, ya que en este último se trata de voluntades diferentes. La ley no impone,
salvo excepción, la ocurrencia de solemnidades. Bastará el acuerdo de voluntades para que el negocio
quede perfecto. Pero cuando se trata de un negocio unilateral, debe tenerse más cuidado.
El régimen de los vicios del consentimiento es también distinto, en especial cuando se trata de dolo y
de ciertas especies de error.
Los negocios unilaterales son en principio irrevocables y no pueden dejarse sin efecto.
 Contratos y convenciones
Los negocios jurídicos bilaterales son denominados también y más corrientemente como convenciones.
Es decir, todo negocio jurídico bilateral es una convención y la convención, tendrá como objeto crear,
modificar y extinguir derechos y obligaciones.
Cuando la convención tiene por objeto crear derechos y obligaciones, se llama contrato. El contrato es
una especie de convención; no todas las convenciones son contratos, sino solo las que están destinadas
a crear derechos y obligaciones.
El pago, definido como “el cumplimiento efectivo de lo que se debe” (art. 1598), es una convención,
pero no un contrato. Su propósito es extinguir las obligaciones creadas de un contrato anterior.
La Corte Suprema ha dicho que “si bien el art. 1438 asimila la convención al contrato, estas voces
tienen significación propia. La primera es todo acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear,
modificar o extinguir derechos u obligaciones” y que “la convención es el género y el contrato la
especie. Convención es el acuerdo de dos o más partes sobre un objeto de interés jurídico. Ella no
envuelve necesariamente la obligación de una de las partes a favor de la otra de dar, hacer o no hacer
alguna cosa”
No deberá confundirse el contrato bilateral o unilateral con el negocio unilateral o bilateral. La primera
es una clasificación de los contratos, que por definición, son bilaterales.
Atendiendo a la distinción de la obligación creada, podemos clasificar los contratos en:
Contratos unilaterales: cuando una parte se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna”
(art. 1439)
Contratos bilaterales: “cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente” (art. 1439)
Todo contrato es una convención y para formarse requiere de dos o más voluntades.
En Chile, un contrato solo genera obligaciones y derechos personales correlativos, pero jamás tendrá
un efecto real.
 Negocios entre vivos y por causa de muerte
La muerte puede intervenir desde diversos puntos de vista y con distintos efectos en los negocios.
-Por causa de muerte se llama al negocio en el cual la muerte es evento esencial para que se produzcan
los efectos propios del negocio. No producirá sus efectos sino después de la muerte.
El testamento (art. 999) es el típico negocio mortis causa. Los efectos del testamento quedan, entre
tanto, en suspenso. El testamento se hace irrevocable sólo con la muerte de su autor. La voluntad
eventual expresada en el testamento, se vuelve voluntad definitiva solo al morir el testador.
-Entre vivo será aquel negocio en que los efectos pueden producirse sin necesidad de que acontezca la
muerte.

FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD
Existen diversas formas de formarse la voluntad jurídica.
En el negocio unilateral requiere solamente de la decisión de una o de varias personas, la conciencia de
lo que hacen y la intención de proyectar su querer. Lograda la formación, viene su emisión, es decir,
llevarla al conocimiento de terceros. Basta con la emisión de la voluntad para que el negocio tome
existencia jurídica. Cuando se trata de un negocio unilateral solemne, dicha emisión debe contenerse
en ciertas formas, sin las cuales el derecho no las considera. El tercero a quien se dirige la voluntad la
considere o no, es cuestión que interesa al efecto, a la eficacia del negocio, no a su existencia.
El testamento existe desde antes de la aceptación y tendrá solamente interés para decidir si tal acto
testamentario producirá o no lo efectos queridos.
En el negocio bilateral, no basta la sola emisión de la voluntad de una parte y ni siquiera la de las dos
partes en forma aislada e independiente. Se requiere un concurso de voluntades, un acuerdo de
voluntades de ambas partes en torno al objetivo y elementos del negocio en cuestión. Cuando ambas
voluntades coincidan, la manifestación de voluntad toma el nombre de consentimiento.
¿Cómo se forma y en qué momento existe el consentimiento?
La formación del consentimiento no resulta siempre instantánea y existe un variable periodo de
tratativas negóciales que también requieren de examen jurídico.
En principio, el consentimiento solo es requerido esencialmente para convenir la celebración del
contrato
I. Las reglas clásicas de formación del consentimiento
a) Oferta y aceptación:
El consentimiento se forma cuando concurren dos manifestaciones de voluntad: la de oferta y la de
aceptación. Existen conversaciones previas, pero esencialmente en último análisis el negocio se forma
cuando concurren oferta y aceptación
b) Reglamentación jurídica
El CC solo establece que el consentimiento es imprescindible para que exista el negocio, pero no
contiene las reglas de su formación. Ellas están contenidas en el código del comercio, art 97 al 108.
c) Características de la oferta
La oferta es una declaración de voluntad en que el oferente manifiesta su voluntad de concluir el
negocio y las condiciones que este debe contener. Se entiende como un negocio unilateral autónomo,
pero son la aceptación no tiene consecuencias jurídicas y de ella ni surge obligación ni derecho para
aquel a quien ella se dirige.
Atribuirle el carácter de negocio unilateral, significaría que por ella el destinatario adquiriría el derecho
potestativo de aceptación. Esto es difícil de aceptar ya que la aceptación no es el ejercicio de un
derecho, sino un acto de decisión privado.
La oferta debe ser firme, debe expresar una voluntad decidida de concluir el negocio, en caso de ser
aceptada. Esta condición no se cumple con aquellas ofertas destinadas a incitar a otros a negociar.
Tales son las ofertas a personas indeterminadas (referidas en el art. 105 del código de comercio), estas
no obligan verdaderamente al que las hace y no se dirigen a una persona especifica o si lo hacen, no
contienen todos los requisitos.
La oferta debe ser precisa y completa, debe comprender todos los elementos del negocio que se va a
concluir, para que la aceptación pueda darse pura y simplemente.
d) Efectos de la oferta antes de su aceptación
Algunas legislaciones, como la alemana, dan a la oferta un efecto obligatorio, de modo que el oferente
queda obligado a mantenerla por un periodo de tiempo, aunque no se acepte de inmediato.
La posición adoptada por nuestra legislación es la que la oferta no tiene carácter obligatorio antes de la
aceptación. Resulta que es esencialmente revocable, puede caducar, es decir, perder toda eficacia y
dejar de existir automáticamente, en caso de muerte o de incapacidad sobreviniente del solicitante
antes de la aceptación. Esto queda evidenciado en el art. 101 del c de c al establecer la posibilidad de
retracción.

La figura del negocio jurídico

Termino difícil de definir
 I. La definición del negocio jurídico como supuesto de hecho
Declaración o acuerdo de voluntades, con lo que los particulares se proponen conseguir un resultado,
que el derecho estima digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración a acuerdo, sea
completado con otros hechos o actos.
La declaración de la voluntad es el fundamento del negocio jurídico, es cierto que la eficacia del
negocio puede depender de otros hechos o actos; pero la complejidad del supuesto de hecho, no priva
a la declaración de su carácter relevante, de ser la que da a lo hecho su carácter negocial.

21 de mar. de 18
CLASE
Negocio jurídico pretende agrupar un conjunto importante de fenómenos bajo un solo rotulo
Para que se originen los efectos que estoy buscando a través de un negocio jurídico, en principio hay
voluntad, hay alguien que quiere que haya efectos jurídicos. La voluntad está al centro del negocio
jurídico.
-Declaración de voluntad: Es necesario que la voluntad se exteriorice de cierta manera. Es posible que
la “voluntad interna” (lo que realmente quería) coincida con lo que se declaró, pero también puede no
ocurrir. Se puede manifestar la voluntad de comprar un automóvil, pero la voluntad interna no quería
comprar ese automóvil.
¿Qué pasa cuando lo declaro no termina completamente de adecuarse con la voluntad interna? No
siempre se protege la voluntad interna, no siempre se protege a quien se equivoca.
La voluntad explicaría algunos de los derechos y obligaciones del negocio jurídico, usualmente la ley la
que determina el contenido de las obligaciones.
Hay ciertos negocios jurídicos donde la voluntad se necesita siempre para que surja el negocio, pero la
voluntad es irrelevante para el contenido.
Ej: el matrimonio  negocio condición: donde las partes están limitadas para modificar el contenido.
La compra venta  Negocio jurídico propiamente tal: las partes no están limitadas para modificar el
contenido

-Efectos jurídicos: la declaración de la voluntad está destinada a producir efectos jurídicos. No basta
con que haya una declaración de voluntad, tiene que ser el caso de que el tipo de declaración se
destine a producir efectos jurídicos. Los efectos jurídicos son los que las partes reconocen y la ley
reconoce.

Clasificación de las voluntades

El criterio de distinción es el número de voluntades diversas, las voluntades son necesarias para que el
negocio produzca sus efectos. Ambos negocios se tratan de manera distinta. El legislador no suele
permitir que los negocios jurídicos unilaterales produzcan obligaciones.
Negocio jurídico unilateral: si nada más se requiere que una voluntad sea declarada para que
se produzcan los efectos. En estos negocios nos ocupamos de una sola voluntad o parte.
Tienden a ser más excepcionales, por lo que el legislador tiende a ser más exigentes respecto a
ellos.
Ej: testamento (art. 999)
-Negocio jurídicamente subjetivamente complejo
Negocio jurídico bilateral: hay dos voluntades diversas. Se requiere que dos o más voluntades
sean declaradas para que se produzcan los efectos. Ambas voluntades deben encontrarse
formalmente. Son un régimen más general. El negocio jurídico bilateral, puede denominarse
convención.
Ej: compra-venta (art. 1793)
-Negocio jurídico propiamente tal
 -Negocio jurídico complejo
¿Qué diferencia a una convención de un contrato? Hay una relación de género-especie.
Convención es el género y contrato especie. El contrato es la convención que está destinada a generar
derechos y obligaciones. Hay algunas convenciones que no están destinadas a crear derechos y
obligaciones, sino que extinguirlas (ej: el pago considerado como una convención liberatoria)
23 de mar. de 18
CLASE

Contratos
Definición de Contrato (art. 1438): contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra dar
Criterio: el número de partes que resultan obligadas (unilateral: donación). Importancia de distinguir
entre contrato unilateral y bilateral: lo que pasa con una obligación repercute sobre la otra
Contratos unilaterales: resulta obligada solo una parte.
*Comodato préstamo de uso (art.2174 y 2194) 2
Contratos bilaterales: resultan obligadas más de una parte. Para estar frente a un contrato
bilateral, no basta que del contrato resulten obligaciones para más de dos partes, también es
necesario que sean obligaciones interdependientes.
El contrato necesita de ciertas solemnidades que si no se cumplen no llegará a perfeccionarse.
contractos colectivos: los vicios del consentimiento funcionan de manera diversa, para
perfeccionarse no requieren de todas las voluntades. Son voluntades que confluyen hacia el mismo fin.
negocios jurídicos entre vivos y por causa de muerte
Los negocios por causa de muerte tienen la exigencia de la muerte, en cambio los negocios entre vivos
no tienen esta condición.
El legislador suele ser más estricto con los negocios jurídicos por causa de muerte
negocios con contenido patrimonial y negocios con contenido de familia
Los negocios con contenido patrimonial incluyen bienes; los negocios con contenido de familia
(matrimonio, adopción) disciplina cuestiones que tienen que ver con el afecto.
Los distingue el tipo de relación, en una se manejan “afectos” más próximos (horizontales y verticales)
y en otro se administran cuestiones que tienen que ver con activos y pasivos.
El legislador no los trata de la misma manera, es más cauto en cuanto a la autonomía privada, es más
limitado.
Negocios típicos y atípicos o nominados e innominados
En los negocios típicos el legislador ha regulado su estructura (compra-venta, matrimonio, etc); Un
contrato es atípico cuando en virtud de la autonomía privada las partes han acordado (franquicia).

*Art. 1440 a 1443

 contrato a título gratuito: donación  sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes
 contrato a título oneroso: compra-venta  cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes.
Ambas partes consideran que el valor es equivalente
el legislador es desconfiado con los contratos gratuitos, por esto es mucho más severo. En la donación
se debe hacer una “insinuación”
-contrato conmutativo: quiere decir que las dos partes estiman que las cosas son equivalentes. Las dos
partes estiman que el azar no está involucrado en el valor de esas cosas.
-Contrato aleatorio: El azar está involucrado
Ej: ganarse el loto

2
Es un contrato unilateral porque una vez que se perfecciona una sola de las partes queda obligado a
restituir
 Teoría general del negocio jurídico
Ramón Domínguez

10. Negocios del derecho de familia y negocios patrimoniales

La distinción se hace respecto al interés regulado por el negocio o con relación al objeto sobre que
versan.
Negocios patrimoniales: se refieren a derechos, obligaciones e intereses pecuniarios o de orden
económico.
Los negocios patrimoniales se refieren a necesidades e intereses económicos pecuniarios,
generalmente transferibles de una persona a otra. Interesan al o a los individuos que los celebran.
Negocios del derecho de familia: dicen relación con el grupo familiar o con el individuo que forma parte
de este grupo. Generalmente quedan fuera del ámbito de la autonomía privada. La voluntad es
necesaria en ellos, pero sólo en forma inicial, pues los efectos son determinados imperativamente por
la ley. Se tratan de negocios condición, las partes no pueden variar la reglamentación legal, tiene
carácter de orden público.
Los negocios del derecho de familia son los llamados típicos o nominados, aquellos que existen en la
ley y con las normas y efectos que allí se determinan.
Son de interés general, a través de ellos se regula y se da origen a la familia. Su fin no es la satisfacción
de meros intereses económicos. Los derechos que crean son generalmente personalismos y no
transferibles ni irrenunciables.
Los negocios de familia son solemnes.
11. Negocios solemnes y no solemnes
Contratos consensuales y los reales
Art. 1443 es contrato es solemne “cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”.
Este concepto es aplicable al negocio solemne en general, y no se limita sólo a los contratos.
Todo negocio está sujeto a una formalidad, puesto que de alguna manera ha de expresarse la voluntad.
La voluntad sola, sin manifestación externa, no tiene relevancia jurídica, el derecho no regula
intenciones, sino voluntades, es decir, decisiones con proyección externa.
Pero en ciertos casos la ley, en defensa de determinados intereses, que varían según las situaciones,
exige para que el negocio exista que la voluntad se manifieste de determinada manera, mediante
formas, que se llaman solemnidades. Así adquieren el valor, pues de otro modo el negocio sería nulo y
en forma absoluta, ya que carecerá de voluntad. La ley sólo tendrá en cuenta la voluntad cuando haya
sido expresada mediante ciertas formas predispuestas por el legislador (ej. Art. 180).
La solemnidad más común es la escritura pública3, pero a veces lo es solo el escrito, así no sea privado y
en otras, la presencia de un funcionario, como en el matrimonio.
Pueden ser exigencias más complejas como ocurre con algunos testamentos (presencia de testigos,
funcionario y modos particulares)4
Lo que distingue al negocio solemne del no solemne es la exigencia de formalidades impuestas por la
ley bajo sanción de nulidad o la presencia de una libertad de formas.
En nuestro derecho, los negocios solemnes son excepcionales, porque el cc ha seguido la doctrina de
la voluntad libre. Los particulares quedan libres de manifestar su voluntad del modo que mejor lo
prefieran, siendo posible que el solo consentimiento sea bastante para producir los efectos del caso.

3
art. 1699 “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.”
4 Art. 1015 a 1018 (testamento abierto)
El art. 14435 dice que el contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
La regla no es el negocio consensual, sino la ausencia de formalidades predispuestas, es decir, la
libertad de formas, siendo incluso admisible, el negocio meramente consensual.
El derecho contemporáneo tiende a volver en número cada vez mayor a exigencias de la forma,
aunque con propósitos diversos a las del formalismo antiguo y en especial al del Derecho Romano.
Contrato real: El negocio real es cuando requiere para quedar perfecto, además del consentimiento,
la entrega de la cosa que es su objeto.
El art. 1443 menciona el contrato real, concibiéndolo como aquel que, para ser perfecto requiere de la
“tradición de la cosa a que se refiere”.
Son contratos reales el comodato (art. 2174)6, el mutuo (art. 2196)7, el deposito (2211 y 2212) y la
prenda civil.
A veces no basta una simple entrega, sino se requiere que ella implique una tradición (mutuo); pero en
otras basta una simple entrega, desde que no hay transferencia del dominio y el que recibe la cosa lo
hace a título de mero tenedor.
Esta categoría negocial es discutida por la doctrina contemporánea, que no ve en ella sino una
supervivencia del Derecho Romano, sin mayor utilidad y sin que nada impida considerarlos como
negocios no formales y aun consensuales, que generan obligaciones reciprocas (la de entregar y la de
restituir).
Entre nosotros lo vemos en la Ley nº18.010 respecto de las operaciones de crédito de dinero.
A diferencia del mutuo del Código, la convención puede existir desde que se conviene el préstamo y no
desde que se realiza la entrega por el que se presta siendo esa entrega el cumplimiento de su
obligación
12. Negocios gratuitos y onerosos
El CC se refiere a estos diciendo que (art. 1440):
Los contratos gratuitos o de beneficencia son los que tiene por objeto “la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen”; y los onerosos aquellos que tienen por objeto “la utilidad de ambos
contratantes, gravando cada uno a beneficio del otro”.
La distinción entre el título de gratuito y oneroso es una de las cuestiones más debatidas en el derecho
civil. El debate puede resumirse en dos concepciones:
a) Subjetiva: atiende al móvil o intención, de forma que serán gratuitos aquellos negocios
realizados con el propósito de beneficiar a otro aunque este no reciba, efectivamente,
beneficio alguno.
b) Objetiva: pretendo que sólo hay negocio jurídico gratuito cuando una persona recibe un
beneficio tangible, efecto, de modo que en términos concretos podría realizarse una operación
aritmético; si no hay beneficio para el gratificado, el negocio no es gratuito.
Hay una cierta relación entre el contrato unilateral y el gratuito, aunque no se trata de categorías
equivalentes pues hay contratos unilaterales que no son gratuitos, como ocurre con el préstamo de
interés.

5
art. 1443 “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que
se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.”
6 Art. 2174: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra

gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma
especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
7 Art. 2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra

cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”
Es posible indicar que para algunos de ellos las condiciones de validez son más estrictas en razón del
peligro que presentan para el que hace el beneficio. La ley permite también que los terceros tengan
mayores medios para controlar a las partes y su intención en tales negocios, porque con éstos es más
fácil lesionar los intereses de aquellos.
El derecho demuestra una desconfianza hacia los negocios gratuitos, porque no es el ánimo liberal,
sino el de lucro el más común.
13. Negocios típicos o nominados y atípicos o innominados.
La clasificación deriva de la consagración de la autonomía de la voluntad.
Negocios típicos: tienen una reglamentación estructurada por la ley. Lo importante para calificar a un
negocio de nominado o típico es el hecho de que esté tipificado en la ley, reglamentado, aunque a
veces sea supletoriamente a la voluntad de las partes.
Negocios atípicos: son los que crean las partes en uso de su libertad negocial y conforme a sus
necesidades, incluso en cuanto a su reglamentación. Lo esencial es que carezcan de reglamentación
legal específica, porque tampoco es efectivo que por esa circunstancia queden sometidos únicamente
a las normas que se den las partes. Las partes no crean negocios jurídicos por entero originales, sino
que utilizan la técnica proveniente de contratos usuales o nominados para adaptarla a sus especiales
requerimientos.
14. Negocios principales, negocios accesorios y negocios dependientes.
Art. 1442 define contratos principales y accesorios, pero la clasificación es general para los negocios
jurídicos.
Será principal el negocio que subsiste sin necesidad de otro, por sí nacerá y producirá efectos. Esta es la
regla general.
El accesorio vale en función de uno principal y por sí solo no tiene razón de ser. Está destinado a servir,
modo de garantizar el cumplimiento o de servir los propósitos de otro.
El negocio accesorio por aplicación de un principio general, según el cual lo que es accesorio sigue la
suerte de lo principal, verá unida su suerte a la del negocio para cuyo cumplimiento se ha contraído. 
todo lo que pase con el negocio principal le afecta a lo accesorio
El negocio principal se constituye en un elemento esencial del negocio accesorio en cuanto a la
subsistencia de este y de allí la aplicación a estos de la denominada nulidad refleja. Ello no significa que
el negocio accesorio haya de nacer después del principal, porque es posible concebir, por ejemplo, una
caución de una obligación futura (art. 2339). Para la hipoteca (art. 2413 inc. Final) establece
expresamente que podrá otorgarse “antes o después de los contratos a que acceda”.
El negocio es dependiente cuando existe por sí solo, pero sus efectos no se producen sino cuando
existe otro negocio determinado. Su objeto es, en cierto modo, independiente; pero como dice
relación con otro negocio, no tendrá eficacia sino en virtud de la existencia de este.
16. Los elementos del negocio jurídico.
Es necesario que se examine su estructura en relación con la declaración de voluntad, en cuanto a su
objeto y, según cierta doctrina, en cuanto a su causa.
No solo será menester que exista una voluntad con un contenido u objeto y con una causa, si esta es
admitida como elemento del negocio. Es necesario para que el negocio exista, pero no es suficiente
para que es valga plenamente. Una voluntad manifestada por error o a la fuerza no tiene validez
jurídica, pues el negocia se destina a producir efecto que las partes libres y consciente desean producir.
Un objeto que no es tolerado por la ley (sea por ilicitud u otra causa semejante) no es tomado en
consideración por el derecho. Una causa que caiga también en lo ilícito no es tutelada por el derecho.
De ahí que es necesario clasificar los elementos del negocio:
-Esencia: son aquellos sin los cuales el negocio no puede formarse. Aquellos sin los cuales el negocio no
produce efecto alguno o degenera en otro diferente; si no concurren, lo que ha de afirmarse
propiamente es que el negocio no llega a existir.
Pueden ser generales, es decir, los propios a todos los negocios jurídicos
Pueden ser específicos o especiales, es decir, propios a cierto tipo, clase o especie de negocio.
Son requisitos de existencia generales la manifestación de voluntad, el objeto y la causa.

CLASE
26 de mar. de 18
un contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, el contrato accesorio no tiene ningún sentido
por si solo. El contrato accesorio tiene por objeto garantizar el principal
art. 1442: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera
que no pueda subsistir sin ella”
Ej: matrimonio y separación de bienes.
Tener un casco de moto porque tengo una moto.
Si x le paga a y, la obligación de pago se extingue y lo accesorio también
“Lo principal contagia a lo accesorio”

Antes del perfeccionamiento no hay contrato.

El criterio es cómo se perfeccionan los contratos. Una vez perfeccionado surgen los derechos y
obligaciones.
La importancia de distinguir la forma en que se perfeccionan los contratos, es que antes del contrato
no hay obligación.
Estructura del NJ
La estructura exige la existencia de determinados elementos, los cuales deben estar para que exista el
negocio correctamente.
Art. 1444 distingue tipos de elementos que existen en un negocio jurídico. Distingue entre elementos
que son de su esencia, naturaleza y los puramente accidentales.
Esencia: aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente.
Ej: compra venta, sin el precio se degenera en una donación.
compra venta sin voluntad.
pueden ser genéricos (elementos que predicamos o exigimos respecto de cualquier negocio
jurídico  voluntad de las partes) o especifico (precio)
Naturaleza: las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una clausula especial.
Vienen en el contrato, pero no son esenciales, es decir, se pueden modificar. Se entienden
incorporadas sin que las partes lo tengan que pactar. Al poder modificarse se distinguen de los
esenciales.
Ej: “naturalmente” las prestaciones son exigibles de inmediato (comprar un chicle, deben
entregarlo de inmediato).
Condición resolutoria tácita: se entiende por aquella condición de poder traer nulidad al
contrato de manera que las partes no necesiten expresarla. Es decir, en la compra venta debe
haber una persona que entrega y otra que recibe.
Puramente accidentales: aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.
Tienen dos características: no se entienden pertenecer al contrato y la utilidad que tienen es
para modificar elementos de la naturaleza del contrato.
Ej: condición plazo modo.
condición es un hecho futuro e incierto que las partes pueden acordar.
*¿a que tipos de elementos se refiere el art 1887 y 1489?
 Cuales elementos deben existir en un negocio jurídico.
Las partes que se relacionan tienen que tener una cierta actitud, cierta comprensión del estado de las
cosas. Esto se encuentra en el art. 1445 del CC
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legamente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto licito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.
Ej: compra-venta de un automovil
28 de mar. de 18
CAPACIDAD
Se necesita de voluntad, las personas capaces pueden emitir voluntad. La regla general es que las
personas son capaces.
OBJETO
Esa voluntad-capacidad recae sobre un objeto (pueden ser cosas, conductas, a abstenerse). El objeto
debe ser lícito.
CAUSA
Tiene que haber una causa, una razón que el derecho considere licita para contratar.

Distinción entre elementos de existencia y validez:

Se suele afirmar que un sujeto es de la existencia cuando su omisión determina que el negocio no llega
a producir efectos (no es apto para producir efectos).
Ej: que en una compra-venta no haya objeto.
Se trata de un elemento de validez cuando su ausencia determina que el negocio jurídico puede ser
anulado.
Ej: Cuando no se es plenamente capaz, cuando en la compra venta hay un objeto ilícito.

La manifestación de la voluntad
17. El rol de la voluntad en el negocio jurídico
La concepción del negocio jurídico es la proyección de la voluntad al campo jurídico.
La concepción filosófica que imperó en el siglo XIX: “la voluntad es la causa primera del Derecho”.
Voluntad y negocio jurídico son dos ideas que se identifican. La voluntad humana aparece como factor
esencial en la creación, modificación y extinción de los derechos y obligaciones.
*Windcheid: “El acto jurídico es la manifestación del poder creador que pertenece a la voluntad
privada en el campo jurídico”
Se critica la idea que hace del negocio jurídico una dependencia de la voluntad, atribuyéndole el efecto
creador de derechos y obligaciones.
La concepción voluntarista, según la doctrina tradicional que de ella se ha hecho, inspiró las
legislaciones napoleónicas y las que de ella derivan, y que han sido luego sometida a fuerte critica. El
fundamento voluntarista en que se basaría la doctrina del contrato, ha sido objeto de controversia en
Francia, parece ser de una lectura a posteriori de las reglas de CC influenciadas por concepciones
políticas liberales.
El cc recoge las ideas del derecho natural fundando en la razón y no adopta la concepción voluntarista,
introducida por la filosofía liberal en época posterior.
El CC chileno que en materia de contratos sigue fielmente a Pothier y al código francés y en cuyas
reglas no parece consagrarse filosofía voluntarista particular y la voluntad aparece limitad por las
necesidades del orden público, las buenas costumbres y la ley (Art. 1545)*. La interpretación de las
reglas contractuales ha seguido el mismo camino que en Francia para atribuir al Código de Bello una
inspiración liberal que está en él.
La manifestación de voluntad sigue siendo un elemento esencial del negocio, aunque no pueda dársele
toda la importancia que antes se le asignó, al hacer sinónimas la idea de negocio jurídico con el de
manifestación de voluntad. El derecho debe reconocer al individuo su poder de acción.
Es también cierto que el Derecho no puede aceptar que todo lo querido por el individuo haya de ser
respetado por los demás, pues ello significaría permitir que los demás fuertes se impongan a los más
débiles. En palabras de Ihering “sostener que el acuerdo de voluntades es necesariamente justo, es
entregar un permiso de caza a los piratas y a los bandidos, con derecho de presa sobre todos los que
caigan entre sus manos”
Es imprescindible reconocer a la ley, como emanación del interés general, una labor de regulación y de
contención de sus excesos.
Se observa así un renacimiento del rol de la voluntad, unida a una intervención de la norma objetiva
que permita el mejor ejercicio de la libertad mediante el resguardo de una efectiva libre concurrencia.

La existencia de la voluntad negocial

18. Seriedad
Se exige que la voluntad esté enderezada a obtener un efecto jurídico y con ello se requiere decir
también que la manifestación debe ser seria.
El art. 1445 dice que para existencia del negocio es necesario que una parte “consienta en dicho acto o
declaración de voluntad” y, según una sentencia, dicha frase quiere decir que la persona tenga la
intención real de obligarse jurídicamente.
La Corte Suprema ha resuelto que la existencia de un consentimiento que en realidad no se ha
prestado por la parte a quien se atribuye, constituye una apreciación jurídica y no un hecho del juicio.
Determinar si ha existido consentimiento serio es una cuestión de fondo susceptible de ser revisada
por la vía de la casación en el fondo por error de derecho.
19. Voluntad manifestada
Mientras una persona no exteriorice su voluntad, no hay voluntad jurídica. Para la existencia del
negocio jurídico solo se consideran las voluntades con proyección eterna, las manifestaciones de
voluntad.
Ej: testamento en el art. 10608
Art. 10699: para la interpretación del negocio de última voluntad manda atenerse a la voluntad del
testador claramente manifestada.
Se exige un comportamiento activo o pasivo que permita a tercero percibirlo como expresión de un
cierto querer, es decir, emitido y perceptible.
A veces, para ciertos fines, la ley quiere alcanzar a la voluntad interna. Así ocurre, por ejemplo, con el
dolo, cuyo concepto apela a la intención; pero que solo es controlable a partir de manifestaciones
exteriores que permitan inferirlo.
Las diferencias que se destacan entre la interpretación “subjetiva” del negocio que adoptaría el Código
en materia contractual con una más moderna de carácter objetivo, no son tan grandes, desde que la
intención de los contratantes no puede sino deducirse de los hechos mediante los cuales ella se ha
exteriorizado, y cuando se trata de la voluntad en el negocio bilateral, de un consentimiento (querer
común de las partes y no de una indagación de la voluntad interna de cada una).

8
“No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que
por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.”
9 “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones

testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga
a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.”
La voluntad puede exteriorizarse de diversas maneras y algunas se prestan a dificultades al distinguir
una simple intención de una real manifestación de voluntad formada.

Manifestación

expresa tácita

explicita directa

Manifestación tácita: se deduce de circunstancias, conductas o comportamientos

Expreso: no habrá de confundirse con una manifestación escrita y ni si quiera por la exteriorizada
con palabras. Hay casos en que un simple gesto puede servir para manifestar un querer claro y directo
(ej: movimiento de mano en subastas publicas)
Ej:
Art. 1241 respecto de la aceptación de la herencia.
Es expresa, dice la ley, cuando se toma el título de heredero, es decir, cuando con escritura pública o
privada una persona se obliga como heredero de otro.
La aceptación tácita, el sucesor no expresa ser heredero, no se atribuye abiertamente esa calidad, pero
ejecuta actos que solo un heredero puede realizar, como, por ejemplo, vende un bien de los que
componen la herencia.
La ley establece múltiples oportunidades de una manifestación tácita de voluntad (ej: art. 1215 –
revocación de testamento-, 1654 –remisión o perdón de una deuda-, 1904 –respecto de la cesión de
derechos-, etc.)
En ciertos negocios la ley exige una manifestación expresa y no es posible deducir esa manifestación de
hechos que la supongan implícitamente (ej. Art. 1023, 1032, 1465 que solo admite la condonación
expresa del dolo pasado, etc)
Sentencia de la CS: “Los hechos constitutivos del consentimiento deben manifestarse de un modo
inequívoco, es decir, no han de dejar duda alguna sobre la voluntad del que consiente (…) no puede ser
jamás presunto o supuesto, porque el consentimiento exige una voluntad positiva de obligarse y en
caso de duda debe interpretarse contra la formación del contrato”
En términos de esta sentencia algunos hablan de una “voluntad presunta”. Las presunciones son
siempre el resultado de un razonamiento lógico que hace suponer que debe haber existido
consentimiento. Normalmente tal deducción no será posible y el derecho no la tomará en cuenta.
Se debe distinguir:
a) Presumir: es sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicio o señales
b) Manifestación tácita: requiere de una expresión, aunque ella no sea con palabras; pero si con
hechos concluyentes, y buscar una voluntad no manifestada. Indagar una voluntad tácita es
buscar una voluntad que se ha expresado por hechos, aunque sin palabras o al menos no con
expresiones formales.
c) Expreso: manifestar una voluntad con palabras o demostraciones claras
 d) Formal: es hacerlo con formalidad, es decir, expresamente, pero además con formalidad
20. El silencio como manifestación de voluntad.
En principio, el silencio no significa manifestación de voluntad, pues quien nada dice, ni si quiera con
gestos o actos, no está expresando su intención de producir efectos jurídicos.
Pese a esto, bajo ciertas circunstancias, la ley da efectos jurídicos al silencio y lo considera como
manifestación de voluntad. Ello ocurre cuando mantener silencio o es un abuso perjudicial o supone
asentimiento. Es el llamado silencio circunstanciado; pero en esos casos no es propiamente el silencio
el que constituye una manifestación de voluntad, sino los hechos que lo rodean.
Supuestos legales: Los arts. 212510 o art 1956 inc.311.
En el último caso, la ley entiende que hay una tácita reconducción del contrato, debido a que ya existía
un contrato, que se sigue pagando la renta, que no hay voluntad de recobrar el bien, el silencio implica
voluntad de renovar el contrato.
Más que efecto jurídico del silencio, hay una imposición legal de una voluntad supuesta.
Las partes pueden, y frecuentemente lo hacen, convenir en dar valor al silencio como manifestación de
voluntad (ej. Los contratos de sociedad, cláusula que establece que el contrato durará cierto número
de años; pero que si ninguno de los socios manifiesta su voluntad de ponerle termino, la sociedad se
entenderá subsistente por otro periodo igual al primitivamente pactado)
Un silencio abusivo podría también generar un debe de reparar los perjuicios que causa cuando hay,
según Josserand, un “deber de hablar” y no se cumple.
La existencia de anteriores relaciones contractuales entre las partes puede llegar a obligar a una de
ellas a expresar una negativa para un nuevo contrato, ya que dentro de las reglas de la buena fe la otra
ha podido creer que baste la oferta de un nuevo contrato.
Fuera del ámbito contractual, el tolerar ciertos actos puede significar, si de ello se derivan daños, una
responsabilidad civil.
El silencio adquiere el valor de manifestación de voluntad en materia mercantil, pues los usos del
comercio a veces determinan que el no contestar una oferta significa aceptación o, en otras
oportunidades, negación. (Art. 160 código comercio)
21. Las relaciones entre la voluntad interna y la voluntad declarada
La voluntad se compone de un aspecto interno:
a) la decisión: decisión de realizar el acto o convenir el negocio
b) la conciencia: conciencia de los elementos de la operación que se ha decidido hacer
c) la intención: intención de realizarla.
Pero, además, debe concurrir la proyección al exterior de esa voluntad interna (hacerla conocida a
terceros)
Puede que la manifestación no traduzca entera o verdaderamente lo que se deseaba, debido a una
expresión imperfecta o a una inadecuada transmisión. Surge así un problema para el derecho: si se

10
“Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.”
11Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la

renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren

manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo,
se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que
el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a
renovarse el arriendo de la misma manera.
produce esa discordancia ¿qué debe preferirse? ¿a qué conviene atenerse para deterinar la voluntad
negocial: a la voluntad interna o a la voluntad declarada?
Teoría clásica: (raíces de Kant y Fichte) el negocio jurídico encuentra su base en la voluntad, y por
ella se entiende la interna. La declaración no es sino el medio gracias al cual la voluntad interna llega al
conocimiento de terceros. Se llama declaración de la voluntad esta especie de hechos, según la
voluntad del agente, tienen por fin inmediato engendrar o destruir una relación de derecho. La
voluntad en sí es sola importante y eficaz; pero como hecho interior e invisible, tiene necesidad de un
signo exterior que la haga conocer, y este signo que manifiesta la voluntad y su declaración tienen
entre ellos una relación no accidental, sino natural. En tal concepción, siendo la manifestación solo un
medio para dar a conocer la voluntad, hay que dar preferencia a esta sobre aquella en caso de
discordancia.
Solo la voluntad interna tiene valor jurídico y la declaración no es sino un procedimiento usado para
darla a conocer a terceros.
Teoría de la voluntad: basta la voluntad, aunque ella no traduzca exactamente la voluntad interna.
Basta que la declaración sea querida y no interesa saber si ella refleja o no el contenido exacto de la
voluntad externa.
Liebe, su primer expositor, escribió que: “el elemento verdadero, sobre el cual puede descansar la
validez jurídica, se encuentra, pues, fuera de la promesa misma y debe buscarse en las circunstancias
que la rodean”. No es la voluntad interna la que forma el elemento constitutivo del acto jurídico, sino
la declaración de voluntad, “un hecho tangible, social, de naturaleza a hacer suponen la existencia de
una voluntad”.

Cuando se dictó nuestro código, predominaba la primera teoría. La autonomía de la voluntad fue
considerada por los filósofos de la Revolución como una reafirmación del individuo frente al poder real
y al señorío de las clases dominantes.
Es en razón de ello que en la interpretación de los contratos de estarse a la “intención de los
contratantes…más que a lo literal de las palabras”. Por eso la teoría de os vicios de la voluntad
consagrada entre nosotros atiende a la preservación de la voluntad interna. De allí también que en la
teoría de la causa deban tenerse en cuenta los móviles de las partes, o al menos algunos de ellos.
En nuestra legislación, se ponen límites al predominio de la intención y hay normas que tutelan el
interés de terceros, quienes pueden atenerse solo a los que conocen, a la manifestación.
22. Casos en que no existe voluntad.
Desde el punto de vista jurídico, no hay voluntad si la persona no tiene facultades para comprender el
sentido de su manifestación (Ej: los absolutamente incapaces)
En el caso de error esencial, es decir, cuando las partes se equivocan en cuanto a la naturaleza del acto
que celebran o en cuanto a la identidad especifica de la cosa de que se trata o, cuando se equivocan en
la causa de la obligación.

28 de Mar. de 18
La voluntad
Ante todo, el código parte de la base de que las personas son libres y dueñas de su propia vida. Para
que surtan efectos jurídicos estas personas tienen que aceptarlo.
Las consecuencias jurídicas deben ser exigibles porque la persona así lo quiso. En principio se puede
decir que las personas únicamente quedan en el ámbito del negocio jurídico cuando esa fue su
voluntad.
Mientras la voluntad permanezca en el fuero interno, no tiene ninguna relevancia para el negocio
jurídico. Debe exteriorizarse la voluntad.
Existen distintas maneras de exteriorizar la voluntad:
a) Expresa  levantar la mano en una subasta.
No hay otro significado posible que se pueda atribuir.
 b) Tacita heredero que hace actos que sólo un heredero podría realizar.
Mandato (Relación mandante y mandatario. Ambos deben estar de acuerdo) 2124. Debe
ejecutar el acto.
No hay un acto absolutamente univoco.
Hay un problema de prueba de cómo se formó.
El solo hecho de no manifestar una conducta no permite inferir una respuesta positiva o negativa. Por
regla general no se le reconoce un valor al silencio.
Art. 2125 se refiere a un caso donde “no hay acción” no obstante el contrato se perfecciona. Le
reconoce valor al silencio (ej. Abogado, corredor de propiedades). Esa persona crea una cierta imagen
(administrar los negocios de otro).
Silencio circunstanciado  hay un conjunto de circunstancias que nos permiten confiar.
Art. 1956  arrendamiento.
Las mismas partes pueden darle valor al silencio “si las partes nada dicen…”

Voluntad y consentimiento
Consentimiento es el encuentro de voluntades (negocios bilaterales)

2 de Apr. de 18

Clase 10 y 11
Las exigencias particulares para la exteriorización de la voluntad
La voluntad es un elemento esencial del negocio jurídico y esta debe estar libre de vicios para que este
sea válido. Sin embargo, para que su exteriorización sea válida el derecho exige ciertas condiciones:
- Que la persona sea capaz
- Que la persona tenga los poderes necesarios para negociar
- Solemnidades (*)

(*) Solo se presenta cuando la ley exige que se exprese de una determinada manera.
La capacidad y el poder negocial
Desde un punto de vista teórico:
- Capacidad: elemento intelectual propio del individuo.
- Poder: reglas de administración de los bienes. Habilitación para realizar un negocio jurídico.

Ejemplo: un niño no puede realizar actos válidos sobre sus bienes porque carece de capacidad. Un
gerente de una sociedad no puede vender los bienes de esta sin autorización, pues carece de poder para
hacerlo sin previa autorización pertinente. Podemos decir que el gerente es capaz, pero carece de poder
respecto a esos bienes.
Conceptualmente hablando:
Capacidad: aptitud de la persona para adquirir, gozar y hacer valer por sí mismo un derecho en la vida
jurídica.
En el Derecho, la capacidad es regla general y la ausencia de esta es la excepción. Por esto es que el
negocio, más que requerir capacidad, requiere que haya ausencia de incapacidad.
Reglamentación: el CC no ha consagrado una parte especial para la teoría general de las incapacidades,
por tanto, es necesario construir una teoría general de la capacidad.
Capacidad de goce y capacidad de ejercicio
Dada la definición conceptual más arriba, hay 2 dimensiones de capacidad:
 - Adquirir y gozar de un derecho: aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones (situaciones
jurídicas subjetivas).
- Hacer valer por sí mismo un derecho: aptitud para ejercer un derecho de que se es titular.
Hacerlo valer por sí mismo en la vida jurídica. Aptitud para obrar en el ámbito jurídico mediante
la propia voluntad.

Ambas constituyen situaciones diferentes y separables. Si bien la segunda supone la primera, no existe
necesariamente reciprocidad, puesto que una persona puede tener capacidad de adquirir un derecho,
pero no de hacerlo valer por sí misma. Por tanto, la primera alude a una capacidad de goce y la segunda
a una capacidad de ejercicio.
La incapacidad de goce es irremediable. Quien no puede adquirir un derecho, no tiene cómo acceder a
él.
La incapacidad de ejercicio supone la posibilidad de ejercer el derecho por medio de un representante
(persona hábil para hacer valer el derecho en nombre y por el incapaz, o para autorizarlo a ejercer por sí
mismo ese derecho).
No hay incapacidad de goce general
En Chile no existen incapaces de goce generales, ya que la capacidad de goce se identifica con la noción
de sujeto de derecho (que acompaña al sujeto durante toda su existencia y es una cualidad uniforme de
este). Aunque existen incapacidades especiales de goce, por ejemplo: la de testar (art. 1005) y a suceder
(art. 963 a 965). En estos ejemplos, el individuo queda privado por regla legal de un cierto derecho y es
siempre especial.
Incapacidad de ejercicio
Aquí sí hay incapacidades generales. Aquí se priva al sujeto la posibilidad de hacer valer por sí mismo su
derecho, cautelando así los intereses del incapaz. Si actuase, sería una voluntad viciada y por ende, sin
valor. Será el representante quien ejerza el derecho por el incapaz o lo autorice a ejercerlo
personalmente. Cuando los supuestos de hecho que dan pie a la incapacidad desaparecen, el sujeto pasa
a tener aptitud para proveer él mismo de sus intereses, prescindiendo del representante. Así como en
su calidad de idóneo, al sujeto le puede ocurrir algo en particular que lo deje incapacitado.
Ejemplo: art. 1447 soy menor de edad (incapaz) > cumplo 18 años (ahora soy capaz) > caigo en una
demencia (soy incapaz otra vez).
** A partir de ahora, cuando se hable de incapacidad se refiere a la de ejercicio.
Incapacidad absoluta y relativa
- Absoluta: se impide la celebración de un negocio bajo todo respecto. Art. 1447 inc. 2°. El acto
realizado por un incapaz absoluto no genera derechos ni obligaciones, por tanto, no existe. El
absolutamente incapaz solo puede celebrar negocios válidos representado por una persona
capaz, que actúa por él, llámese tutor o curador (art. 338 CC).
No son aptos para ejercer de ninguna manera sus derechos.
Los actos son nulos absolutamente
Art. 338: las tutelas y las curadurias o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor
de aquellos
- Relativa: el incapaz relativo tiene cierto ámbito de acción. Art. 1447 inc. 3° dice sus actos pueden
tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. El
incapaz relativo puede actuar por sí mismo en la vida jurídica bajo ciertos respectos. Puede
actuar por sí mismo autorizado por las personas a quienes la ley da esa facultad. Su actuar es
válido si se observan las formalidades habilitantes. Podemos decir que, a diferencia de los
absolutos, tienen facultad intelectual suficiente, pero no plena.
Incapaces absolutos
Art. 1447 inc. 1°
- Dementes: también se les llama locos. Todos aquellos que padecen locura o demencia, que son
ciertas formas de alteración de la mente. La ley se refiere a gente privada de razón.
No es un juez el que determina que una persona está demente. Se debe declarar la “interdicción”
declaración judicial, respaldada por expertos. Esto da noticia de que la persona es incapaz.
Comprende fenomenos de carácter permanente o transitorio. ¿cómo se distribuye la carga
probatoria de la ausencia de razón? Quien quiere dejar sin efecto es quien debe probar la
incapacidad medicamente.
- Impúberes: son los varones menores de 14 años y las mujeres menores de doce (art. 26 CC).
- Sordomudos que no pueden darse a entender claramente: alude simplemente a la claridad de
darse a entender. Por tanto, sordos, mudos e inclusive sordomudos que se den a entender bien,
no son considerados incapaces absolutos.
No se tiene cómo saber su voluntad.
Alguien debe ir a nombre de él
¿Cuál es la consecuencia cuando participan de un negocio juridico? La nulidad absoluta (1682).
La capacidad es un requisito para que el acto sea válido, no para que exista.
Incapaces relativos
Art. 1447 inc. 3°
- Menores adultos: todos los púberes menores de edad, o sea, varones mayores de 14 y mujeres
mayores de 12 pero menores de 18 (art. 26 CC). Estos pueden actuar en la vida jurídica, pero
bajo la autoridad de una persona hábil (representante legal).
- Disipadores interdictos: aquellas personas que por uso inmedido que hacen de su fortuna, han
sido puestas bajo interdicción de administrar por sí mismas sus bienes. Quien lo administrará se
llama guardador (arts. 442 y siguientes).
Su incapacidad está limitada a su enfermedad, es decir el ambito patrimonial
Sin interdicción no hay nulidad
La interdiccion tiene que estar declarada por un juez con anterioridad o si no se presume que
antes era capaz . Lo tiene que solitar quien lo alega

CLASE
No cualquier voluntad exteriorizada produce efectos jurídicos.
Al examinar la voluntad, se llega a otro elemento del negocio: la capacidad.
La capacidad siempre se predica de algo. Hay algo de lo que se es capaz.
Capacidad: aptitud de la persona para adquirir, gozar y hacer valer por sí mismo un derecho en la
vida jurídica.  definición estándar, pero pareciese dejar afuera las obligaciones.
No hay tratamiento sistemático de la capacidad en el código. Si tuviesen que encontrarse reglas de
capacidad, deberían estar en el título I que trata de las personas.
Se encuentran reglas de capacidad en casi todos los libros.
El art 1446 se refiere a negocio jurídico, no se aplica a accidentes. Estas reglas se aplican cuando no
existen otras que sean más específicas (como por ejemplo el testamento)
¿Cómo establecer reglas de capacidad?
En general se exige que las personas sepan lo que están haciendo.
Reasibilidad formal el negocio jurídico para establecer una capacidad fija una norma.
“discernimiento” la técnica es estándar, involucra que los jueces deban realizar si hay o no.
Las reglas de capacidad se pueden fijar de dos maneras:
REGLA: decisión es binaria. Se cumple o incumple.
En el negocio jurídico se usa
estándar: es más flexible o mucho más incierto
Se usa respecto de accidentes.

¿quiénes son capaces? ¿quiénes pueden emitir válidamente voluntad?

Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Art. 1447: son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

GOCE: aptitud de adquirir derechos. La idea de adquirir derechos se confunde con la idea de
persona. Goce se predica de todos los seres humanos
Alguien no puede no adquirir derechos, no sería alguien, sino que algo.

La regla general es que la capacidad de goce la tenemos todos y todas con respecto a algo.
El estudio de la capacidad es respecto a la capacidad ejercicio.
Hay casos en que las personas pueden adquirir derechos, pero no los pueden ejercer.
Ej: niño de 4 años con una herencia  alguien debe comparecer en nombre de este niño para ejercer
este derecho.
Las reglas sobre incapacidad de ejercicio, son reglas cuyo objetivo es proteger a los incapaces, porque
son considerados “incapaces” porque no pueden discernir lo que es adecuado o no. La expresión
“incapaz” engloba distintos fenómenos.
Se debe distinguir entre aquellos que son absolutamente incapaces y los relativamente incapaces.

También encontramos las incapacidades especiales que no tienen nada que ver con el discernimiento
de las personas (art. 1795 -1800). Un ejemplo es la compraventa entre cónyuges. Deberían ser
considerados como “contratos prohibidos” porque no tienen que ver con el discernimiento de las
personas.
No cualquier voluntad exteriorizada produce efectos jurídicos.
Al examinar la voluntad, se llega a otro elemento del negocio: la capacidad.
La capacidad siempre se predica de algo. Hay algo de lo que se es capaz.
Capacidad: aptitud de la persona para adquirir, gozar y hacer valer por sí mismo un derecho en la
vida jurídica.  definición estándar, pero pareciese dejar afuera las obligaciones.
No hay tratamiento sistemático de la capacidad en el código. Si tuviesen que encontrarse reglas de
capacidad, deberían estar en el título I que trata de las personas.
Se encuentran reglas de capacidad en casi todos los libros.
El art 1446 se refiere a negocio jurídico, no se aplica a accidentes. Estas reglas se aplican cuando no
existen otras que sean más específicas (como por ejemplo el testamento)
¿Cómo establecer reglas de capacidad?
En general se exige que las personas sepan lo que están haciendo.
Reasibilidad formal el negocio jurídico para establecer una capacidad fija una norma.
“discernimiento” la técnica es estándar, involucra que los jueces deban realizar si hay o no.
Las reglas de capacidad se pueden fijar de dos maneras:
REGLA: decisión es binaria. Se cumple o incumple.
En el negocio jurídico se usa
estándar: es más flexible o mucho más incierto
Se usa respecto de accidentes.

¿quiénes son capaces? ¿quiénes pueden emitir válidamente voluntad?

Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Art. 1447: son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

GOCE: aptitud de adquirir derechos. La idea de adquirir derechos se confunde con la idea de
persona. Goce se predica de todos los seres humanos
Alguien no puede no adquirir derechos, no sería alguien, sino que algo.

La regla general es que la capacidad de goce la tenemos todos y todas con respecto a algo.
El estudio de la capacidad es respecto a la capacidad ejercicio.
Hay casos en que las personas pueden adquirir derechos, pero no los pueden ejercer.
Ej: niño de 4 años con una herencia  alguien debe comparecer en nombre de este niño para ejercer
este derecho.
Las reglas sobre incapacidad de ejercicio, son reglas cuyo objetivo es proteger a los incapaces, porque
son considerados “incapaces” porque no pueden discernir lo que es adecuado o no. La expresión
“incapaz” engloba distintos fenómenos.
Se debe distinguir entre aquellos que son absolutamente incapaces y los relativamente incapaces.

También encontramos las incapacidades especiales que no tienen nada que ver con el discernimiento
de las personas (art. 1795 -1800). Un ejemplo es la compraventa entre cónyuges. Deberían ser
considerados como “contratos prohibidos” porque no tienen que ver con el discernimiento de las
personas.

Consentimiento
Consentimiento: voluntad de las partes que se encuentran en el negocio jurídico
La formación de consentimiento no está regulada en el código civil, sino que en el código del comercio
(art. 97-105), estas valen como derecho común (en el mensaje de código del comercio dice que viene a
llenar un vacío).
La ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores disciplina la formación del
consentimiento tiene reglas que aplicamos con consumidores involucrados
La convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías se utiliza para la
compraventa internacional.
El periodo precontractual: lo que sucede antes de que se forme el contrato. Comienza cuando
podemos afirmar que las partes manifestaron sus voluntades de negociar. Antes de negociar, para el
derecho las partes son “extrañas”. Una vez comenzada la negociación surge un cierto deber, que es el
deber de comportarse de buena fe. Este periodo termina con la formación del contrato.
¿Cuándo se perfecciona un contrato? Depende del tipo de contrato (consensual, solemne o real) Puede
ser a través de la entrega de algo, la solemnidad, etc.
¿cómo se perfecciona el consentimiento en el código del comercio? Se entiende formado cuando se
acepta la oferta se refiere únicamente a los consensuales.

*buena fe en la sentencia: no puede crearse apariencias que luego contradigan lo que se ha creado.
En los negocios jurídicos bilaterales deben encontrarse las voluntades y una vez que se encuentran hay
consentimiento.

Texto 12: LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD

23. Negocios unilaterales y bilaterales
  Negocios unilaterales  se trata de la voluntad de una parte (de una o varias personas
dirigidas a igual fin.
 Negocios bilaterales  se exige la concurrencia de voluntades, que llamamos jurídicamente
consentimiento.
La manera de formarse la voluntad jurídica en ambos casos es diversa.
En el negocio unilateral
1. La decisión de una o de varias personas, la conciencia de lo
que hacen y la intención de proyectar su querer

2. Luego de su formación, viene su emisión, se lleva a

conocimiento de terceros

3. Basta con la emisión de la voluntad para que el negocio

tome existencia jurídica

En algunas situaciones, cuando se trata de un negocio unilateral solemne, dicha emisión debe
contenerse en ciertas formas, sin las cuales el derecho no la considera.
Poco importará que la voluntad vaya dirigida a un tercero (negocios recepticios) o no (negocios no
recepticios).
Negocio recepticios: que el tercero a quien se dirige la voluntad la considere o no, tiene que ver con
el efecto, la eficacia del negocio, no a interesa para su existencia.
Ej: testamento (art. 1011 y siguientes) para su existencia basta con que la voluntad de designar a un
tercero como sucesor, se contenga en alguna de las formas prescritas por la ley. Si lo quiere, deberá
aceptar.
El testamento existe desde antes de la aceptación y esta tendrá solamente interés para decidir si tal
acto testamentario producirá o no los efectos queridos.

En el negocio bilateral, no basta la sola emisión de la voluntad de una parte y ni siquiera la de las dos
partes en forma aislada e independiente.
 Concurso de voluntades
acuerdo de voluntades de ambas partes en torno al objetivo y elementos del negocio en
cuestión

coincidencia de voluntades
van a concluir, en cuanto a su contenido, alcace y efectos.

Consentimiento
Es el asentimiento que cada cual presta a la voluntad contraria. El negocio se forma si se logra
una coincidencia entre las declaraciones de voluntad de cada parte

Las normas que trataremos se refieren a los negocios bilaterales y apuntan a: Cómo se forma y en qué
momento existe el consentimiento.
La formación del consentimiento no resulta siempre instantánea y existe una variable periodo de
tratativas negóciales, ellas implican exigencias jurídicas a quienes participan de las mismas.
En principio, el consentimiento solo es requerido esencialmente para convenir la celebración del
contrato, ya que nuestro sistema jurídico propone a las partes la reglamentación del contenido, de
modo que en caso del silencio de las partes implica adoptar la reglamentación supletoria propuesta por
la ley.
Las reglas clásicas de formación del consentimiento
24. Oferta y aceptación
El consentimiento se forma cuando concurren dos manifestaciones de voluntad: la oferta y la
aceptación. Una parte propone la celebración y la otra acepta o adhiere a la propuesta.

25. Reglamentación jurídica

El CC sólo establece que el consentimiento es imprescindible para que exista el negocio (art. 1445),
pero no contiene las reglas de su formación. Dichas reglas están contenidas en el código del comercio
(art. 97 a 108).
A pesar de estar en un código especial, tienen carácter general por dos razones: 1. Porque no existen
reglas similares en el CC; 2. El mensaje del C. Del Comercio declara que con ellas se ha “llenado un
sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”, confiriéndole la calidad de derecho común en la
materia. Así se ha entendido por la doctrina.

26. Caracteres de la oferta

Oferta: Declaración de voluntad en que el oferente manifiesta su voluntad de concluir el negocio y
las condiciones que este debe contener
Se ha entendido como un negocio unilateral autónomo, aunque no se compre qué se quiere afirmar
con esto, dado que, sin la aceptación, no tiene consecuencias jurídicas y de ella ni surge obligación ni
derecho para aquel a quien ella se dirige. El posible valor obligatorio de la oferta está ligado con la
declaración unilateral de la voluntad como fuente de obligación  parte de la doctrina comparada se
niega a atribuirle el carácter de negocio jurídico unilateral, porque no tiene sentido si no va seguida de
la aceptación y en ese caso se constituye el consentimiento, y si esta no llega a producirse, no habría
sino una tentativa de negocio.
Conviene calificarla de “declaración de voluntad” y dentro de ella, debe ser situada entre las
recepticios, pues va dirigida al posible aceptante.
Características:
a) Debe ser firme (seria): debe expresar una voluntad decidida de concluir el negocio en caso de
ser aceptada.
No reúnen tal condición las llamadas “ofertas a personas indeterminadas” (Art. 105 del C. De
C) y que no obligan verdaderamente al que las hace. No se dirigen a una persona especifica o si
se dirigen no contienen todos los requisitos para que, aceptadas pura y simplemente, quede
formado el negocio.
En materia mercantil son frecuentes este tipo de ofertas a personas indeterminadas
b) Debe ser precisa y completa: debe comprender todos los elementos del negocio que se va
concluir, de modo que la aceptación pueda darse pura y simplemente.
c) Debe ser a persona determinada regla del derecho común
27. Efectos de la oferta antes de su aceptación.
Mientras la oferta no haya sido aceptada, no hay negocio jurídico.
Algunas legislaciones, como la alemana, dan a la oferta misma un efecto obligatorio, de modo que el
oferente queda obligado a mantenerla por cierto tiempo, aunque no se acepte de inmediato.
En Chile, la oferta no tiene ningún carácter obligatorio antes de su aceptación. Es esencialmente
revocable antes de la aceptación, incluso, puede caducar, es decir, perder toda eficacia y dejar de
existir automáticamente, en caso de muerte o de incapacidad sobreviniente del solicitante antes de la
aceptación.

art. 101 del C de C: establece la posibilidad de retracción y de caducidad de la oferta antes

de ser aceptada

• art. 99 del C de C: precisa la facultad de retracción. Pero se establece, la obligacion de

pagar los gastos y perjuicios que la retracción hecha antes de la aceptacion causare al
que la ha recibido y en la creencia que iba a celebrarse el negocio propuesto

Es evidente que la obligación de reparar tiene su origen fuera del negocio mismo. Se trataría de una
responsabilidad extracontractual (art. 2334 y siguientes), y cuya fuente seria la ley, pero hay quienes
han sostenido que se regiría por las normas de la responsabilidad contractual, en cuanto se atribuya a
esta el carácter de general y, por tanto, aplicable a responsabilidades legales.
art. 99 del C de C señala que la facultad de retractarse no existe cuando proponente se ha
comprometido a esperar contestación, o a no disponer del objeto del negocio sino después de
desechado o de transcurrido cierto plazo-  CARÁCTER OBLIGATORIO A CIERTAS OFERTAS.

28. La aceptación y sus caracteres

Acto por el cual la persona a quien se dirige la oferta expresa su conformidad. Por ella se genera el
negocio si se cumple con los demás elementos de existencia.
 Forma: no está sujeta a exigencia formal alguna, y puede, por tanto, ser expresa o tácita. art.
102 del C de C
 Debe darse mientras la oferta esté vigente. Si quien ofrece celebrar el negocio se ha obligado a
esperar la respuesta un cierto tiempo, la aceptación debe darse de que transcurra ese lapso.
 La aceptación debe ser oportuna.
Tipos de aceptación: art. 97 y 98
Propuesta verbal: la aceptación debe darse de inmediato que sea conocida por el aceptante,
so pena de dejar libre al proponente.
Propuesta escita: debe ser aceptada dentro de las 24 horas si la persona a quien se dirige la
oferta reside en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo en caso contrario (¿?)
Aceptación extemporánea: no pierde todo su valor. El art 98 inc. Final señala que el
proponente debe dar pronto aviso de retracción. Es decir, si el aceptante lo hace fuera de los
plazos indicados, el proponente debe comunicar, tan pronto le sea posible, que por haberse
aceptado su oferta fuera de plazo no hay negocio, desde que él ya no consideraba vigente su
ofrecimiento.
El conocimiento de la aceptación puede ocurrir más tarde, sin que ello obste a la formación del
negocio.
 La aceptación debe ser pura y simple: debe conformarse a la oferta sin agregarle o modificarle
nada. Tiene un efecto global, en el sentido que implica aceptar el negocio tal cual ha sido
propuesto por el oferente, con todas sus condiciones y hace aplicable sus cláusulas que hayan
llegado al conocimiento del aceptante antes de la aceptación.
La ley dispone que la aceptación condicionada se mira como una nueva oferta (Art. 101 y 102 c de c).
La doctrina anglosajona lo conoce como regla del espejo (the mirror-image rule), puesto que para que
la aceptación forme el consentimiento, debe coincidir bajo todos los respectos con los términos de la
oferta, sin introducirse alteración alguna. Si el aceptante introduce alguna modificación a los términos
de la oferta, se mira como una contraoferta y los términos se invierten, el antiguo oferente es
considerado como receptor.
29. Momento de la formación del consentimiento
 Negocio entre presentes: la aceptación deberá darse de inmediato, según las normas de
generales. Dada la aceptación, en ese mismo instante el consentimiento queda formado (art.
101 c de c).
¿Qué se entiendo por negocio entre presentes? En la época en que las normas legales se
dictaron, son tales que se verifican estando ambas partes, el oferente y el aceptante, en el
mismo lugar y al mismo tiempo, es decir, cuerpo presente.
Una concepción menos estricta y más de acuerdo con las formas de comunicación, determina
que también sean negocios entre presentes aquellos en que las partes que negocian, aunque
no estén físicamente en el mismo lugar y en el mismo instante, puedan, sin embargo,
comunicar sus resoluciones de inmediato. Si las partes han aceptado negociar por medios
técnicos, no cabe duda que el negocio deberá ser considerado entre presentes, aunque
subsista la cuestión de la locación en el espacio.
Para que el negocio sea calificado entre presentes, para los efectos del momento de formación
del consentimiento, basta que la emisión de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la
aceptación, aunque medie distancia física entre las partes.
 Negocio entre ausentes: existe una separación física o de distancia sin posibilidad de
comunicación oral (art. 97 c de c). Existe acuerdo para que la persona a quien se dirigió la
oferta tome cierto tiempo de reflexión.
Surge el problema de saber en qué momento se forma el consentimiento. Esta determinación
puede ser fundamental para apreciar la concurrencia de los requisitos del negocio.
El art. 22 de LER, dispone que en cada contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración, tiempo que, para los negocios consensuales, será el de la formación
del acuerdo de voluntades.
Al no requerir de formalidades en que se contenga la declaración de voluntad, la prueba de la
celebración del negocio dependerá de la existencia de una oferta y una aceptación en
términos legales.
La legislación chilena ha adoptado el criterio según el cual el consentimiento se forma en el instante de
la aceptación. El art. 99 del c de c así lo dice al permitir la retracción hasta el instante de la aceptación:
“dada la contestación… el contrato queda en el acto perfeccionado”.

29.1. Lugar de la formación del consentimiento

Importará también el lugar en que se produce el acuerdo. La denominada cuestión de la localización
del contrato. De ella dependerá:
a) La competencia del tribunal que debe juzgar los posibles litigios norma general.
b) Las condiciones de forma de los contratos quedan regidas, en principio, por la ley del lugar en
que se forman. Locus regit actum.
Es común que las partes pacten un domicilio, que determinará la competencia, o se indica el
tribunal que conocerá de los litigios.
c) El mismo lugar determinará los usos y costumbres que pueden llegar a tener incidencia en el
cumplimiento o interpretación del negocio.
En el art. 104 del C de C señala que, en caso de contratos entre ausentes, el consentimiento se forma
en el lugar donde tenga su residencia el aceptante.

La doctrina actual del periodo prenegocial y de la formación del consentimiento

30. La etapa prenegocial

En el derecho actual ha surgido un acabado tratamiento de dicho periodo, porque en él surgen ya
obligaciones para las partes que pueden determinar, en caso de infracción de esos deberes,
responsabilidades civiles.
Las normas sobre la formación del consentimiento, son propias de los negocios consensuales. Resulta
de toda evidencia que también en los demás, sean ellos reales o solemnes, lo normal que las partes
lleguen a la celebración luego de una etapa de negociaciones.
Todo negocio jurídico habrá normalmente una etapa de formación que va desde los tratos preliminares
hasta la perfección, sea mediante el simple consentimiento con ausencia de solemnidades, sea
mediante la entrega de la cosa sobre la que recae en el caso de negocios reales, sea el cumplimiento de
la solemnidad legal, etc.
Si las reglas del código del comercio son propias de los negocios consensuales, no por ello dejan de
tener aplicación para otros negocios como expresión de los acuerdos a que se llega en los tratos
preliminares.
La formación del negocio no siempre se da del mismo modio, pues tanto puede ser instantánea como
sucesiva o progresiva.
 Formación instantánea: negocios que implican operaciones económicas menores (consumo en
establecimientos de comercio, negocios estandarizados en los que hay simple adhesión a
contenidos ya establecidos –ej: contratos de servicios públicos o transporte-). La etapa
prenegocial o no existe o no es significativa y aun se da la formación del negocio mediante la
simple emisión de un gesto, aceptando una propuesta.
 Formación sucesiva o progresiva: negocios de mayor importancia, las discusiones y tratos
preliminares pueden ser extensos y aun implicar acuerdos parciales hasta llegar al negocio
completo. O bien hay una etapa larga y compleja de negociaciones o bien hay una formación
sucesiva del negocio, donde las partes llegan a acuerdos sobre aspectos o partes de la
operación total (las nuevas negociaciones parten de los acuerdos ya formados y se avanza
desde ahí)
Esta modalidad no es ajena a las legislaciones clásicas, está previsto en el CC, art.1801: “la venta se
reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio” si hay acuerdo, el
contrato ya se ha formado, aunque otras obligaciones o detalles puedan quedar provisoriamente
indeterminados y fijarse más tarde.
Es posible que el negocio quede formado desde que haya acuerdo sobre los elementos esenciales,
puesto que puede cumplir ya con su función económica o social de intercambio, aunque falten
acuerdos sobre elementos esenciales. (Art. 2 Código Suizo de las Obligaciones)
 supuesto de negocios o contratos provisorios: su eficacia o duración está sujeta a la
conclusión del negocio definitivo y cuya existencia se da aun en nuestra legislación clásica (ej:
art. 182312 venta a prueba; arts. 130 y siguientes del C de C).
Ejemplo de esto son los contrato de trabajo de los trabajadores de casa particular, donde las 2
primeras semanas se entienden como periodo de prueba.
La doctrina ha llamado a la atención sobre estos negocios provisorios desde hace tiempo,
como aspectos que han de incluirse en la formación del negocio.
Bajo esta idea de formación del negocio puede darse modalidades muy diversas:

El negocio quede formado por el consentimiento en los

elementos esenciales, para concluir más tarde con el
asentimiento sobre otros elementos, sin que por ello en
negocio deje de estar concluido

Las partes celebran acuerdos sobre determinados aspectos,

conviniendo en que ellos son definitivos en cuanto no se
volverá a debartir sobre los mismo; sujetos en su
obligatoriedad a la condicion de que logre el acuerdo final
sobre todos los demás elementos
También puede suceder que aunque las partes hayan
concluido el negocio, este requiera de la intervencion de un
tercero o del juez, se para dar su autorización(ej. art 412
inc.1), sea para fijar alguno de los elementos del negocio (ej.
art 1809)

1314

12
“Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara
que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo”
13 “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o

curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus

consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse
o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.”
14“Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo

por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá
venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”
Debe tenerse en cuenta, la existencia de numerosos contratos o negocios preparatorios, cuya finalidad
es precisamente fijar las bases o elementos del negocio definitivo, que las partes se obligan a celebrar.
La doctrina clásica chilena solo había puesto acento en la promesa de celebrar un contrato, desde que
era el único negocio preparatorio que la ley civil había tipificado (art. 1554)
La doctrina actual, teniendo presente el principio de la autonomía privada, ha aceptado la existencia de
otros negocios preparatorios, como la opción, que tiene incluso actual reconocimiento en el código de
minería15
Es frecuente la formación del negocio por medio de:
 subasta: hay subasta si el negocio se forma con aquel que ofrezca la mejor postura
Ej: venta en pública subasta judicial y forzosa en el juicio ejecutivo de obligaciones de dar.
 Concurso: una parte llama a concurso público para recibir ofertas fijando las bases generales
del futuro negocio para luego escoger a quien presente las mejores condiciones o detente
determinados caracteres personales y otros. En este caso el concurso puede confundirse con
una oferta, es más bien una invitación apara que se hagan ofertas.

(CLASE) 6 de abril 2018

Periodo prenegocial
El comportamiento no debe ser filantrópico, lo que parece exigir la buena fe es que las partes sean
consistentes con lo que han prometido.
Antes, en el periodo prenegocial, puede haber negociaciones preliminares a la oferta.
Las tratativas preliminares pueden terminar en una oferta o pueden ser rechazadas.
Puede ser el caso en que las tratativas preliminares terminan, porque una de las partes se retire, esto
se llama retiro unilateral de las tratativas preliminares
Ej en que la negociación inicia con una oferta (art. 1793)
¿en qué excepción se da que la persona debe indemnizar? Cuando se comporta de manera contraria a
las exigencias de la buena fe, esto quiere decir, traicionar las mismas apariencias que con la apariencia
haya formada, defraudar la conducta que con la conducta se ha desplegado.
Condiciones que deben reunirse para que haya responsabilidad contractual o extracontractual:
1. Haber comenzado una negociación
2. Que una de las partes se retire de la negociación.
3. Que el retiro sea arbitrario, es decir, debe ser susceptible de reprocharse como de mala fe.
4. Que ese retiro haya causado un daño.
Que la responsabilidad civil sea contractual o extracontractual tiene que ver con los daños.

Proposición de celebrar un contrato

Oferta: hay una oferta cuando hay declaración de voluntad unilateral. Consiste en la proposición de
celebrar un negocio jurídico, en términos tales que, si esa proposición de voluntad es aceptada, el
negocio jurídico se forma.
* para llegar a hablar de oferta, hace falta que solo una persona declare su voluntad.
La publicidad, por ejemplo, nos invita a celebrar un contrato, pero no cabe duda de que no es una
oferta.
REQUISITOS QUE DEBEN SATISFACER PARA SER CONSIDERADO UNA OFERTA:

15
Art. 169 inc. Final: “Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero se aplicará también al contrato de
promesa de compraventa y al contrato de opción de compra de los bienes a que se refiere el inciso primero.
Respecto de este último contrato, bastará la sola aceptación de la oferta irrevocable para que quede
perfeccionada la compraventa propuesta, pero tanto la oferta como la aceptación deberán, en todo caso,
constar en escritura pública.”
 A) Que sea completa: quiere decir que contenga todos los elementos indispensables del negocio
(cosa y precio, en el caso de la compra venta)
B) Que sea dirigida a persona determinada (art. 97 a 105 c de c). regla del derecho común
La oferta dirigida a persona indeterminada, no es técnicamente una oferta, es más bien una
invitación a ofrecer. (ej: ofrecer mi casa en el diario y que llegue alguien y me diga que está
interesado por 200.000)
C) La proposición de celebrar el contrato debe ser seria (firme): quiere decir que fue realizada con
el ánimo de que la aceptación perfeccione el contrato. (ej: tener una condición para que se
celebre el contrato). Es seria cuando UNICAMENTE es necesaria la aceptación.
La oferta es una declaración unilateral de la voluntad, ¿qué efectos produce esa declaración unilateral
de voluntad antes de que sea aceptada?
Esto debe ser pensando con la revocación de un contrato. La revocación consiste en dejar sin efecto la
declaración de una voluntad unilateral. La revocación tiene lugar entre la oferta y la aceptación. Se
debe distinguir entre si la oferta es revocable o irrevocable. La oferta irrevocable produce el efecto de
que una vez aceptada no se puede revocar.
Art. 100 C de C “retractación tempestiva”, es tempestiva mientras no se ha dado la aceptación. (ej:
vengo a comprar desde concepción a Santiago por una oferta, y se cancela mientras vengo. Debería
indemnizarse si prueba los daños).
Art. 100: “La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los
gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.”
La oferta se puede obligar a esperar, a través de la sola voluntad del oferente, generando derechos
para el aceptante y una obligación para el oferente (art. 99)
Art. 99: “El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer
del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.”
En este caso existe un derecho del destinatario de la oferta para exigir que no se revoque, no es
necesaria su aceptación.
¿por qué se produce la caducidad de la oferta? Periodo entre oferta y declaración de voluntad de la
otra parte. El oferente antes de la aceptación se inhabilita o muere.
*BUSCAR ARTICULO
10 de abril 2018
CLASE

La aceptación
Declaración de voluntad a través de la cual el destinatario de la oferta manifiesta su voluntad con los
términos de aquella.
Requisitos:
a) No está sujeta a condición. Art. 26 dice que cuando hay pequeñas alteraciones que no afectan
al contrato, la aceptación igualmente se perfecciona. La aceptación debe reflejar
completamente la oferta. Debe ser pura y simple.
b) Debe ser tempestiva, esto quiere decir que debe darse de un cierto periodo de tiempo. Los
plazos se darán según: el lugar y la escrituración o no.
 oral
lugar
Tespestiva escrita
(art. 97 y 99)

Momento de la formación del consentimiento

Tiene importancia porque a partir de ese momento los negocios jurídicos empieza a surgir sus efectos.
El momento en que se formula el contrato entra la legislación que estaba vigente en ese momento
(Art. 22 LER)
¿cuál es el momento? Art. 101 c de c, al momento de dar exteriorización a la aceptación.
“Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.”
El lugar es aquel en que se produjo la aceptación (art. 104 c de c):
“Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.”
Se debe distinguir:
Si las partes viven en el mismo lugar se asumirá que serán las reglas de ese lugar
Si viven en lugares distintos, la regla del código es el domicilio del aceptante.
Las partes pueden cambiar esta regla.

Vicios del consentimiento

Art. 1451 y 1459 no basta la voluntad, sino que la voluntad carezca de vicios.
El legislador exige en el art. 1445 que el consentimiento se encuentre libre de vicios. El art. 1451 los
vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Hay veces en las cuales lo que se sacrifica a través de los vicios de la voluntad es precisamente la
voluntad, cuando se sacrifica es porque hay intereses más importantes, y esto es la seguridad de las
transacciones. Sólo de manera excepcional, el error, la fuerza y el dolo protegen la voluntad, porque
solo de manera excepcional vician el consentimiento.
Supuesto del error:
 sobre un punto de
derecho

error de hecho

acerca de la
persona

Texto 15.1: Los vicios de la voluntad

31. La integridad de la voluntad. Voluntad y confianza.
Es necesario reconocer que la manifestación de la voluntad tiene un rol importante, aunque no sea la
base de la producción de los efectos de derecho.
Se debe examinar los casos en que, existiendo una apariencia de manifestación de voluntad, en
realidad no hay verdadero querer subjetivo, una tina de decisión de la parte, en la que exista
conciencia del acto que se realiza, de sus propósitos y consecuencias. Ha de distinguirse la voluntad
misma de su declaración. La declaración exterioriza lo que el autor desea y precisa que coincida con lo
realmente querido. Lo normal es que la voluntad y declaración coincidan; pero puede producirse
disconformidad entre la voluntad querida y la manifestada, existen ocasiones en que incluso la
voluntad querida no sea expresión real de lo que se habría querido.
Esto sucede cuando existe un vicio de la voluntad.
El derecho de los negocios jurídicos debe velar por la integridad de la voluntad y ello sólo se da si esta
ha sido informada, esclarecida, de forma que, luego de analizadas las ventajas e inconvenientes, la
decisión de celebrarlo haya sido así el producto de una adecuada deliberación interna. Además, debe
ser libre, propia al sujeto que la emite, sin presiones o interferencias.
El derecho romano no reconoció la teoría de los vicios. El error impedía la formación del negocio y en
los demás era irrelevante. Otros vicios, como el dolo o la violencia eran sancionados como delitos. Es
decir, el posible efecto provenía de la sanción que se hacía recaer sobre el autor del vicio. Tal fue
también la doctrina del antiguo derecho canónico.
Con la aparición de la autonomía de la voluntad como base del negocio, aparece la elaboración de una
doctrina de los vicios de la voluntad concebidos como una falta de libertad o de espontaneidad en la
manifestación.
A ella se refieren fundamentalmente las reglas sobre los vicios de la voluntad de nuestra legislación
civil. El art. 1458, da eficacia al dolo como vicio del consentimiento cuando es obra de una de las
partes. Existe en el código la supervivencia de la idea de pena para el dolo-delito, que impone una
concepción más personal de la sanción.
La teoría de los vicios de la voluntad tiende a cautelar su correcta formación. Se trata de cautelar no
solamente la voluntad del emisor de la voluntad, sino también la legitima confianza de la contraparte y
de terceros, de modo que sopesar en ciertas situaciones ambos intereses para determinar la regla que
habrá de conformar no sólo a uno, sino a ambos intereses.
32. Reglamentación legal.
El código trata en especial de los vicios de la voluntad en materia contractual (arts. 1451 a 1459)
La doctrina entiende que las reglas que están contenidas en el Libro IV, reciben aplicación general. Esta
misma doctrina, que da un carácter general a las normas contractuales sobre los vicios de la voluntad
se acepta en Francia.
Estimamos que no puede darse un alcance tan amplio a la reglamentación contractual. Ciertos
negocios, requieren de un examen diferente de los vicios de la voluntad. Si se trata de los negocios
unilaterales y de los negocios mortis causa, el examen de los vicios debe ser más detenido y con un
carácter algo distinto. En materia de testamentos se recuerda la célebre expresión “es preciso para
testar, una prudencia menos equivoca, una razón más clara, una voluntad más firme que para obligarse
por un contrato”. De allí que, tratándose de ese negocio jurídico, sus particularidades determinen que
las reglas generales hayan de recibir alteraciones y reajustes.
Las normas contractuales han de recibir más bien el carácter de supletorias, existiendo normas
especiales que en mucho se apartan de las reglas contractuales (art. 1007, 1057 y 1058)
Lo mismo sucede en los negocios del derecho familia. No existiendo un fin patrimonial y siendo, en
gran parte, negocios condición, la doctrina de los vicios no puede ser la misma que la aplicable en
material contractual. La ley de matrimonio civil, permite construir una teoría de los vicios de la
voluntad.
33. Enumeración
El art. 1451 señala:
“Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.”
En materia matrimonial, el dolo no está contemplado como vicio
En cuanto al testamento, se aceptan estos tres vicios de la voluntad esto es discutido, ya que el
código no trata el dolo en los testamentos, aunque sí de una modalidad especial de él, llamadas
disposiciones captatorias.
33.1 Momento de la apreciación del vicio
La existencia de un vicio debe ser apreciada al momento de la conclusión del respectivo negocio, de tal
modo que hechos o circunstancias producidos con posterioridad, no podrán tomarse en cuenta para
juzgar de la existencia de un vicio de la voluntad. La validez del consentimiento debe ser apreciada l
momento de la formación del contrato.
El error como vicio de la voluntad
34. Concepto
se define el error como el falso concepto de la realidad. Giorgi, dice que el error es “una
disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas”
Comúnmente se enseña que, error e ignorancia se equivale. Desde luego, son ideas diferentes, pues el
error supone alguna concepción de lo que existe, mientras la ignorancia es un desconocimiento
absoluto de la realidad.
No es posible que una persona actúe en el ámbito jurídico por ignorancia. Podrá hacerlo por error;
pero no por ignorancia, pues quien nada sabe no celebra negocios jurídicos.
Cosa diversa es que una persona al actuar ignore todos los supuestos que concurren en los efectos de
su acción. Como quien realiza un acto sin conocimiento de la regla jurídica que lo regula. Hay allí un
obrar con error, porque el conocimiento que se tiene de la realidad es imperfecto.
35. Error que vicia la voluntad
No todo error constituye un vicio de la voluntad. Se distingue de manera tradicional:
 Error que impide la formación de la voluntad o error impediente
 Error vicio del consentimiento
 Error accidental
36. Historia
El derecho romano careció de una doctrina clara sobre el error. A pesar de que fue sobre ellos que
Domat y luego Pothier elaboraron sus doctrinas sobre el error, la visión de aquel derecho se encuentra,
no pocas veces, influenciada por la construcción de esos insignes juristas franceses.
(…)
37. Error de derecho.
El art. 8 del CC estipula: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”. Como consecuencia de esta disposición viene el art. 1452 por el cual: “El error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento.”
La disposición se funda en la idea de que no puede permitirse que nadie alegue la ignorancia del
derecho positivo, pues ello significaría hacer perder vigor a la norma. De ahí que el error sobre la regla
de derecho no constituya vicio del consentimiento y de la voluntad. Permitir que se pueda alegar que
una voluntad por no tenerse cabal conocimiento de las leyes, sería permitir contrariar el orden jurídico
La jurisprudencia nacional ha tenido oportunidades de aplicar la regla. Ha resuelto que “la ignorancia
de las reglas sobre la sucesión intestada no vicia el consentimiento pues importa un error de derecho”
y que “no vicia la voluntad del testador el error en cuanto a la cuota que le corresponderá en la
herencia al hijo reconocido como material”
Por el art. 706 inc. 416, el error de derecho constituye una presunción de mala fe para los efectos
posesorios y que no admite prueba en contrario. La única excepción la proporciona el art. 229917
La doctrina contemporánea no acepta este criterio. La máxima del art. 8 no significa presumir
conocimiento de las normas, sólo quiere decir que nadie puede, bajo pretexto de ignorancia, apartarse
de la aplicación de la ley o eludir sus consecuencias. Pero cuando una persona alega error de derecho
como vicio del consentimiento, no está tratando de vulnerar la ley. Lo que pretende es que, porque
no conocía bien las reglas del derecho, prestó su consentimiento o emitió una voluntad, de modo que,
de haber sabido cuál era la verdadera situación, no habría celebrado el negocio jurídico.
Se ha sostenido incluso que el error de derecho no es causa de nulidad, sino a condición de haber
provocado un error de hecho que se refiera al objeto del negocio jurídico.
A la larga, el error de derecho conduce a las mismas hipótesis en las que el error de derecho es causal
de nulidad: o bien determina la celebración equivocada de un negocio en su naturaleza misma (error in
negotio) o bien influye en otros elementos de él, como la causa o el objeto.
38. Error impediente u obstativo
en ciertos casos, según la doctrina tradicional, el error más que viciar la voluntad impide que ella se
forme. Se ha dicho que la denominación de error obstáculo u obstativo proviene del autor francés
Larrombière, no siempre es entendida del mismo modo por toda la doctrina.
Los casos de error esencial (art. 1453), la regla considera dos hipótesis:
Art. 1453: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre
la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.”
a) Error sobre la naturaleza del negocio
En este caso la o las partes se equivocan en cuanto al negocio que celebran, pues este resulta diverso al
que pensaban celebrar.
Ej: una parte entiende que se le entrega una cosa en usufructo y en realidad resulta que se le dio en
arrendamiento.
Aquí más que voluntad viciada, hay una falta de consentimiento, que no ha llegado a formarse. Es el
llamado error in negotio.

16
“La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.”
17 “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto

conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”

La doctrina actual no ve la razón de hacer de esta hipótesis un tipo de error especial, porque en el
fondo lo que hay aquí es error sobre la causa, que es uno de los elementos del negocio y que, por lo
mismo, implica una voluntad manifestada, aunque viciada.
Tales errores carecen de consecuencias y no afectan a la validez del negocio.
b) Error sobre la identidad del objeto o “error in corpore”
Se trata de una situación en que el consentimiento no ha llegado a existir, pues la cosa que una de las
partes supuso que era el objeto del negocio no tenía relación con este y sí la tenía, en cambio, otra
cosa sobre la cual jamás pensó negociar.
Los tribunales han tenido oportunidad de aplicar el art. 1453:
Ej1: una persona quiso cancelar una hipoteca; pero terminó cancelando otra
Ej2: una persona creyó contratar sobre un terreno con ciertos deslindes y cabida; pero la realidad
probó que había contratado sobre otro terreno.
“Existe error sobre la identidad de la cosa especifica materia del contrato”
Es evidente que las situaciones en que podría darse realmente un error de esta especie son
excepcionales, pues para que exista error in corpore, en la forma que lo recoge el art. 1453, se
requiere que la designación misma de la cosa sobre que recae el negocio sea diversa, que la identidad
absoluta de la cosa sea diversa. Ello sólo es concebible en negocios en que hay una complejidad
suficientemente como para que tal error pueda producirse.
A las hipótesis señaladas en el art. 1453, la doctrina agrega el error sobre la causa. El art. 1467 señala
que “no puede haber obligación sin una causa real y licita”, de modo que, si llegare a existir error sobre
la causa del negocio, no hay verdadera causa, por lo cual sería imposible que llegara a formarse
válidamente la voluntad negocial.

CLASE 11 de Apr. de 18
Si la función de los vicios fuese defender la voluntad siempre habría nulidad.
 El error: la idea de error implica una ignorancia o falso concepto de algo. Esa ignorancia o
falso concepto podría recaer (según el código) sobre acerca del estado de cosas o del
derecho.
No todo error puede producir la nulidad del negocio jurídico. Al derecho le interesan solo aquellas
equivocaciones a las cuales el derecho les confiere la aptitud de privar de eficacia de un negocio
jurídico. No todo error vicia el consentimiento, sólo de manera excepcional vicia el consentimiento. Por
regla general, quien se equivoca es quien soporta el costo del error.
¿Cuáles son los requisitos que debe satisfacer el error para viciar el consentimiento?
1. Tipo de equivocación en que se incurrió
Se debe distinguir entre errores de derecho y errores de hecho.
Los errores de derecho, en chile, son inocuos. Es un error acerca de las reglas jurídicas. Esa
ignorancia no vicia el consentimiento: esto lo podemos encontrar en el art. 1452 y el art. 8 del CC.
Hoy en día, pretender que se conozca el derecho es totalmente absurdo.
Un error de derecho tiene problemas de Excusabilidad.
Que algo vicie el consentimiento quiere decir que ese negocio jurídico puede ser anulado.
La doctrina admite que hay una excepción a esta regla
El art. 2299 es una excepción: “del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho” 
el error de derecho produce efectos, no es inocuo, no es inofensivo. No produce la nulidad, sino la
restitución.
Los errores de hecho: falsa apreciación de la realidad.
Son pocos los casos en que la voluntad se ve viciada
El error debe ser susceptible a subsumirse a los tipos de error de hecho (art. 1453, 1454, 1455):
 a. Obstáculo o impediente (art. 1453)una entiende un empréstito y otra donación. Recae sobre
la identidad de la cosa. El error en la identidad de la cosa tiene lugar cuando las partes
designan o entienden cosas distintas.
Ej: Yolanda tiene dos polerones, ambos del mismo color, pero de distintas marcas. El profe le
dice que está interesado en el polerón, y ella entiende que le está vendiendo el GAP y él
entiende que es el TG. Se están designando cosas distintas
Ej2: Querer el reloj de Gabriel, y él cree que es de otra marca, pero lo ve. Están designando la
misma cosa, no hay un error obstáculo
*NULIDAD ABSOLUTA TIENE UN PLAZO DE PRESCRIPCION DE 10 AÑOS
b. Sustancial (art. 1454)  las partes están de acuerdo en la sustancia, pero no acerca de ciertas
cualidades esenciales de la cosa.
ej: compro un auto y pienso que tiene encendido con botón, pero es con llave.
Tiene que ser en general importante. Es lo que en general a las personas le importaría
c. Accidentales: no basta que sea determinante para la persona, sino que también sea conocido
para la contra parte

¿cómo se determina qué es sustancial? El hecho de que sea esencial para una persona no significa que
sea determinante para todas las personas. Se pueden asumir dos posturas:
-Carácter subjetivo: se pregunta para la persona que padeció el error ¿era esencial la cualidad? No
parece sensato asumir esta postura, porque la otra parte no tiene cómo saber que es determinante
para la persona.
-carácter objetivo: Tiene que ser importante en general, no para alguien en especial.
ej: manuela compra un Toyota del 2018 y cuando llega a su casa se da cuenta de que no tiene sello
verde, no puede circular en Santiago. En la automotora le dicen que ella no preguntó.
Es distinto a lo del auto hibrido, el problema tiene que ver con quién está en mejores condiciones de
evitar el error.
Consecuencias jurídicas del error
2. Excusabilidad del error

Texto 16.1: teoría general del negocio jurídico

39. Error sustancial (art. 1454)
Desde antiguo se ha considerado que se trata de un error susceptible de vicia a la voluntad. Pothier, es
su tratado de las obligaciones decía: “el error anula la convención no solamente cuando recae sobre la
cosa misma, sino cuando recae sobre la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido
principalmente en vista y que constituye su sustancia (…)”
Poca claridad existe en cuanto al concepto mismo de substancia. La jurisprudencia en otros derechos
ha utilizado la noción de error substancial para cubrir una vasta gama de errores que se consideran
vicios de la voluntad. Si hay equivocación en cuanto a la sustancia, la voluntad está viciada, porque si
bien se ha dado un consentimiento o se ha manifestado una voluntad, la sustancia no es la que se tuvo
en vista para celebrar el negocio; la voluntad ha sido manifestada sin conocimiento de la realidad
Se trata en realidad de un error sobre el objeto mismo del negocio o, en la expresión de alguna
doctrina, sobre la materia del negocio, es decir, comprendiéndose cualquier negocio, sea que verse
sobre obligaciones de dar cosas materiales o inmateriales, de hacer o no hacer.
No ha de entender que negocios que versan sobre prestaciones de otro carácter, aun inmaterial
puedan quedar libres de errores sustanciales porque en el fondo se trata siempre de un error sobre la
motivación que ha determinado la manifestación de voluntad y que la ley considera como apta para
conducir la nulidad del negocio.
Para una concepción que primacía al móvil, a la voluntad interna sobre la manifestación, por sustancia
habría de entenderse aquella cualidad que ha movido a cada parte a celebrar el negocio. La sustancia
no es pues un problema de materialidad o estructura de la cosa, ni si quiera uno donde una cualidad
natural o común de la cosa o prestación, sino una cuestión de calidad o cualidad que la parte misma
considerada en el negocio especifico ha tenido en vista para llegar a la manifestación
Un ejemplo del código de Pothier:
Concepción subjetiva: la sustancia será aquello que, respecto de cierta lámpara ha movido a
alguien a manifestar su voluntad para comprarla (ej. Antigüedad, origen histórico, etc)
Concepción objetiva: aquellas particularidades que permiten que sirva para su uso natural, es
decir, para alumbrar como soporte de ampolletas o bujías eléctricas.
Por fidelidad a una concepción del negocio jurídico, hay consideraciones que el derecho no puede
despreciar: la seguridad jurídica, así como la buena fe y lealtad en la negociación.
Surge aquí el dilema voluntad y confianza.
De allí que la tendencia general haya sido la de ampliar la concepción de error sobre la sustancia y, por
lo tanto, de admitir más comúnmente los criterios subjetivos, porque lo importante es resguardar la
existencia de una voluntad correctamente formada.
Lo que da lugar a la manifestación de voluntad no tiene por qué ser aquello que compone la cosa, o
aquello que le da utilidad según su naturaleza. El error sobre la sustancia se define por la doctrina
como aquel que recae sobre las cualidades de la cosa que han sido determinante en la manifestación
de la voluntad.
La sustancia es pues, en esta concepción, la cualidad sin la cual no se habría manifestado la voluntad;
pero conocida de la otra parte.
Para ello habrá de considerarse las condiciones en que se celebró el negocio, las partes que lo celebran
y variados otros factores, dentro de deberes de buena fe, así como las obligaciones de información
reciprocas que pesan sobre las partes en la etapa prenegocial.
Con estas consideraciones objetivas, se convierte a la sustancia en parte del contenido de la
declaración de voluntad.
40. Derecho Chileno
Nuestro código siguió a Pothier, desde que su concepción ha dado lugar a diversidad de
interpretaciones, el lógico que esa misma diversidad pueda darse respecto de nuestro código.
Algunos han sostenido que entre nosotros se recoge aquella idea de que la sustancia es la aptitud o
calidad que hace que la cosa sea lo que es; otros reducen la cuestión a un problema de la materia con
que está hecha la cosa. El código no se refiere, a la cosa, sino al objeto sobre el que versa el negocio,
extiende la posibilidad de error sobre la sustancia a cualquier bien, sea corporal o no.
Entendeos que la idea de sustancia no puede ser reducida a una pura cuestión de materia, porque la
concepción del negocio jurídico en el código es eminentemente voluntarista. Es evidente que lo que
normalmente determina la voluntad es la calidad esecnial del objeto.
La técnica adoptada por el código lleva a la adopción de consideraciones objetivas y subjetivas en
distintas disposiciones. Aquellos caracteres de la cosa que han movida a una parte a celebrar el negocio
y que no son objetivos, constituyen un error sobre calidades objetivamente accidentales. Para que
vicien la voluntad se requiere que la contraparte haya tenido conocimiento de que ellas han motivado
la manifestación de voluntad contraria.
El error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas, que dependen de la
naturaleza misma del objeto sobre que versa el negocio y, por tanto, son conocidas de las partes sin
que requieran expresión particular de la voluntad.
El código chileno distingue el error sustancia de otros errores que también vician el consentimiento y
con igual intensidad. Pero técnicamente se separa el error propiamente sustancial de estas otras
especiales, reservando para aquel las hipótesis de error sobre calidades esenciales del objeto sobre que
versa el negocio. Si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio de la voluntad
que anule el negocio será necesario que la contraparte haya sabido efectivamente que tal calidad era
determinante para la parte que alega el error.
41. Sanción
El error sustancial produce la nulidad relativa del negocio. El art 1682 inc. Final, este vicio afecta no a la
existencia de la manifestación, sino a su validez.
La voluntad ha existido y ha sido manifestada; pero el fin perseguido por esta voluntad no se ha
alcanzado. El art. 1691 inc.2 señala que la sanción del error es esta nulidad.

42. Error sobre las cualidades accidentales. Error sobre la cantidad o valor.
El código chileno adopta una particular técnica respecto del error que vicia la voluntad y que implica
consagrar positivamente soluciones que en el derecho comparado se han logrado
jurisprudencialmente. Aquellas particularidades del objeto sobre que versa el negocio y que no tienen
el carácter de sustanciales objetivamente no son consideradas para determinar la existencia del error
propiamente sustancial. Con o sin ellas, normalmente el negocio se lleva a efecto, porque lo que
interesa son aquellas cualidades que hacen que el objeto sea lo que es, ya que son ellas las que le
permiten lograr la función económica.
Las concepciones subjetivistas y voluntaristas del negocio jurídico llevan al legislador a dar relevancia al
error sobre calidades objetivamente intrascendentes, cuando ellas son precisamente las que han
motivado una manifestación de voluntad.
El inc. 2 se establece que el error sobre las cualidades secundarias u objetivamente intrascendentes
produce, no obstante, la nulidad del negocio, cuando han sido el motivo determinante de las o de una
de las partes para concluir el negocio.
Se protege así el motivo individual. La motivación de la voluntad es protegida en cuanto haya sido
exteriorizada y haya asi podido ser conocida por la contraparte. De ahí que la disposición agregue que
el error sobre calidades objetivamente accidentales vicia el consentimiento cuando ellas han sido el
principal motivo para negociar.
La ley no exige una comunicación efectiva de ese motivo. Normalmente es evidente que, en razón de
los deberes de información que pesan sobre las partes en la parte prenegocial. Pero basta con que de
cualquier modo haya existido conocimiento de la contraparte.
La existencia de un impedimento para hacerlo y que era desconocida para ella podrá constituir un error
vicio, aunque tal motivo no haya sido comunicado efectivamente a la contraparte, pues habrá de
entenderse que, atendidas las condiciones del negocio, esta no ha podido sino conocer el carácter
determinante de aquella cualidad para la compradora.
Todo dependerá entonces del negocio celebrado, de sus particulares condiciones y de quienes lo
celebren, pues una cualidad que en un caso puede no ser determinante, en otro puede serlo. Lo
importante es que aquella cualidad haya “entrado en el ámbito contractual” por ser conocida de la
otra.
El art. 1454 inc.2 exige que la calidad objetivamente no esencial haya sido el motivo determinante de
una de las partes para contratar y que exista además conocimiento del contratante. Nada impide que
las partes introduzcan en su negocio jurídico cláusulas que impidan la alegación de diferentes calidades
previstas, como ocurre con las llamadas cláusulas de no garantía, las que, por lo demás, pueden ser
controladas en su validez por el juez, como ocurre de acuerdo con las normas de la ley 19.496 sobre
protección al consumidor.
La calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes, es requisito de los negocios bilaterales.
43. Error sobre la persona
Los negocios patrimoniales son celebrados con el fin de satisfacer necesidades de la o de las partes.
Son medios para obtener satisfacción de necesidades. Generalmente, no se celebran en consideración
a la persona de la otra parte, o de la persona a quien se destina la manifestación de voluntad, sino en
función de la utilidad económica o social que revisten.
Pero tal cosa no sucede con algunos negocios en que la consideración de una cierta persona es
justamente lo que motiva la manifestación de la voluntad. Tal sucede en los llamados negocios intuito
personae o celebrados en consideración de la persona. En ellos la identidad de la persona con quien se
celebra el negocio o a quien se dirige o afecta, el principal motivo que lleva a manifestar la voluntad,
este error vicia la voluntad.
De tal especie son algunos negocios bilaterales no patrimoniales, como el matrimonio y gran parte de
los negocios unilaterales en los que es la consideración de que los resultados del negocio van a
beneficiar o afectar a una cierta persona, lo que motiva la voluntad (ej. Testamento)
Lo mismo acontece con los negocios gratuitos en general, porque la liberalidad se hace en
consideración a la persona beneficiada.
Todos los contratos, en cierta medida, una vez celebrados adquieren un cierto carácter de intuito
personae, puesto que su cumplimiento ha de hacerse respecto de quien es el acreedor (quien paga mal
paga dos veces) conforme a las normas de los arts. 1576 y siguientes. Ese carácter intuito personae
puede darse en cualquier contrato.
El error sobre la persona en su técnica y fundamentos, no dista del error sobre la substancia. En efecto,
si en los negocios intuito personae el error sobre la persona aparece como consecuencia indudable de
la estructura misma de ellos, nada impide que un negocio patrimonial cualquiera se celebre en
consideración a la persona, por ser ese uno de los motivos determinantes que integra el ámbito
negocial.
Las partes son también libres de privar a un negocio de su carácter intuito personae, y ello conduce a
tener que investigarse, por parte del juez, cual ha sido la voluntad de partes, de forma que el carácter
personalísimo del negocio no siempre resultará de un carácter propio del negocio.
La ley de matrimonio civil ordena que la “falta de consentimiento libre y espontaneo en los sgts casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2. Si ha habido error
acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
ha de ser estimada como determinante para otorgar consentimiento”.
El art. 1057, para el testamento dispone: “el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiera duda acerca de la persona”
Podrá recaer en la identidad física de la persona, como si desea contraer matrimonio con una persona
y en realidad se contrae con otra.
44. Error sobre los motivos
Es posible que exista error en cuanto a las razones que se ha tenido para celebrar el negocio. Se trata
aquí de un error sobre los motivos propiamente tales, porque recae sobre aquellas razones personales
y que no versan sobre la estructura misma del negocio o sobre aquello a lo que él se refiere.
El error sobre los motivos, en general, no afecta la validez del negocio. Tratándose de negocios
bilaterales (especialmente contratos) por determinante que sea un motivo para una de las partes, la
otra no está en condiciones de conocerlo y, por tanto, no entra en el campo contractual.
Pero el motivo puede haber sido manifestado y, en tal caso, desaparece la justificación anterior. Sin
embargo, ni aun así es suficiente para viciar la voluntad, es menester todavía que sea considerado por
las partes como integrante del ámbito contractual. El error en los motivos no vicia el consentimiento
en los negocios bilaterales, sino cuando se traduce en un error sobre la causa.
Hay quienes exigen que para ser considerados han de ser contenidos de modo expreso, si no se quiere
fragilizar el contrato admitiendo la alegación posterior de error sobre motivos determinantes. El art.
1445 existe que los actos y declaraciones de voluntad tengan una causa licita y el art. 1467 insiste en la
misma exigencia, por lo cual, si una parte se equivoca en cuanto a dicha causa y en atención a su
creencia celebra el negocio, no ha manifestado su voluntad respecto a la causa real y esta, por lo tanto,
no existe.
En otros negocios jurídicos, particularmente los unilaterales, la consideración el motivo es más amplia.
Lo que protege es directamente la correcta motivación de la voluntad y no se limita a los motivos sobre
los que puede recaer el error.
45. CONCLUSIÓN
46. La máxima nemo auditur y el error. La exigencia de la Excusabilidad del error.
“nemo auditor propiam turpitudinem allegans” nadie puede ser oído sobre su propia torpeza. En
otros términos, nadie puede alegar, en su propio beneficio, daños o efectos perjudiciales, cuando estos
son debidos a la propia falta o cuidado del que hace la alegación. También se hace alusión a “non
vigilantibus non curat praetor”: la ley no protege a los no cuidadosos

CLASE 16 DE ABRIL 2018

Los vicios del consentimiento no parecen tener un gran compromiso con la tutela de la voluntad.
¿bajó qué condiciones el error vicia el consentimiento? No toda equivocación es suficiente para viciar
el consentimiento.
tipicidad del error: para que la equivocación tenga sentido de ser susceptible de subsumirse en los
errores tipificados en el código. Entonctramos aquí los errores de hecho y derecho.
Los errores de hecho encontramos:
-Errores obstáculos
-Errores sustanciales
-errores accidentales

Excusabilidad: protege a quien confía en la declaración

¿qué quiere decir que sea excusable? Un error excusable (…)
¿qué pasa si una persona comete un error negligente pero la destinataria sabe perfectamente que está
cometiendo un error? El error no es excusable, porque la otra persona actúa de mala, no se protege a
quien está de mala fe.
No cualquier contrato, puede ser viciado por el error en la persona. Para que exista este error, este
debe ser en los que la otra persona resulta esencial, el error debe reflejarse negativamente en la
prestación, aquel error frustra el resultado esperado en el negocio jurídico
CONSECUENCIAS DEL ERROR:
El error es un vicio del consentimiento, para que el consentimiento esté viciado tiene que haber
consentimiento. Las consecuencias son excepcionales. La consecuencia depende, en su mayoría todos
los otros errores tienen como consecuencia la nulidad relativa.
Cuando se trata de error obstáculo, se ha sostenido que cuando ocurre este tipo de error, el
consentimiento no se forma. Los dos supuestos del error obstáculos parecen caracterizarse porque la
voluntad no se encuentra. Se llega a pensar que en este supuesto de error, el error es un poco más
grave, porque no se encuentran. Si esto es correcto, entonces nunca hubo acuerdo, falta la voluntad y
si no hay voluntad el negocio jurídico nunca llegó a existir. Esto ha llevado a ciertas personas a afirmar
que este error llevaría a la inexistencia del negocio jurídico.
En este curso afirmaremos que no hay inexistencia, porque hay una apariencia de negocio jurídico que
debe protegerse. Es en virtud de estas consideraciones, que lo que se ve afectado es la voluntad, que la
doctrina mayoritaria y los tribunales han estimado que la consecuencia es la nulidad absoluta. Sin
embargo, esta es una opinión extremadamente discutible por dos razones:
1. De texto: art. 1453 dice que se vicia el consentimiento, no que se impida.
El art. 1454 dice que el error de hecho vicia así mismo el consentimiento nulidad relativa, parece que
el tratamiento del 1454 es el mismo que el de 1453

2. Función de la nulidad: la nulidad absoluta tiene por objeto tutelar el bienestar del colectivo, en
cambio la nulidad relativa busca limitar los intereses de las partes, y el error parece estar en el
último.
Hay quienes consideran que con el error obstáculo hay inexistencia; otros creen que la consecuencia
más severa es la nulidad absoluta; Avelino león pensaba que la consecuencia debía ser la nulidad
relativa
Al menos, en el 1455 hay responsabilidad, es decir la responsabilidad de indemnizar.

Texto 17: el dolo como vicio de la voluntad

50. Concepto
Art. 44 inc. Final define el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
del otro”
Noción de dolo como vicio de la voluntad: supone que una de las partes ha utilizado artificios o
maniobras para inducir a otro a celebrar un negocio jurídico. Se obtiene una manifestación de
voluntad mediante maniobras o artificios, manifestación que, de otro modo, no se habría producido.
El dolo puede intervenir en diversas fases de la vida del negocio jurídico y aun puede obrar fuera e él. El
dolo es una noción que escapa al puro ámbito del derecho civil, para incidir de modo particular en el
penal.
La idea de que debe sancionarse a quien intencionalmente pretende perjudicar a otro, es general en el
derecho.
Penal: el dolo es el elemento subjetivo que califica un hehco antijurídico y penado por la ley, como
delito.
materia civil

Hay una conducta hay una conducta

voluntaria, anti juridica y
culpable para causar
daño
finalidad de la sanción:
proteger el interés
patrimonial del
lesionado
voluntaria, la voluntad va
dirigida a lesionar un
bien juridico considerado
esencial por el
ordenamiento
finalidad de la sanción:
materia penal
proteger un interés
general

El dolo puede intervenir con posterioridad a la celebración del negocio, en el momento de su

ejecución: Una parte puede no cumplir (vulnerar fraudulentamente). Es ese caso, el dolo será una
circunstancia que agravará la responsabilidad civil proveniente del incumplimiento (art. 1558)
También es posible encontrar una conducta dolosa fuera del negocio, tratándose de la responsabilidad
civil extracontractual. Toda persona es responsable por los daños causados a un tercero, si de su parte
ha existido un elemento subjetivo de la infracción civil. Este elemento puede ser: la intención de
causar perjuicio, vale decir en un dolo (delito civil), o en la culpa (cuasidelito civil) (art. 1184 inc. 3º y
4º y 2314)
51. Dolo y error
El dolo vicio de la voluntad, se presentará como maquinaciones tendientes a obtener una
manifestación de voluntad de otra persona, causándole un perjuicio. El dolo se traducirá en un error en
que se hace incurrir a quien manifiesta la voluntad. La persona negocia porque se le ha presentado una
situación que no es real, o se le ha ocultado lo que es.
En las fuentes romanas el dolo no se concibe dolo como vicio del consentimiento, sino que se sanciona
como delito y se reconoce como exceptio doli, puede paralizar la acción del doloso destinada a
obtener el cumplimiento del contrato. Incluso en Pothier, la nulidad por dolo proviene más de la falta
a la buena fe.
El dolo se sanciona de manera independiente al error, porque con él se quiere además sancionar a
quien fue su autor y este propósito tiene como influencia en las exigencias que la ley contiene para
admitirlo como causa de nulidad. Como vicio es más amplio que el error, sólo bajo ciertos supuestos el
error vicia la voluntad. Pero cuando ese error ha sido provocado por el dolo, aunque no justificare por
sí solo la nulidad, de todas formas la produce, con tal que se reúnan las demás condiciones
El dolo requiere una exteriorización marcada, por esto es más dificil de probar que el error.
52. Elementos constitutivos del dolo
el dolo debe consistir en hechos precisos, de los que debe resultar la intención de causar perjuicio
obteniendo una manifestación de voluntad. Es posible concebir una abstención dolosa

La intención de causar perjuicio

•La intención de dañar debe manifestarse por hechos suficientes. Es necesario que se
traduzca en hechos concretos, o sea, que se materialice. Es una cuestión de hecho que
resuleven soberanamente los jueces del fundo y cuya apreciacion no puede ser
revisada por la Corte Suprema.

El dolo debe estar encaminado a dañar

•Si la intencion de dañar es esencial, no lo es que los daños se produzcan
efectivamente. El olo solo existe en funcion de esa intención de dañar y ella debe ser
acreditada

53. Incidencia de la naturaleza jurídica del dolo

54. Dolo y omisión. Reticencia.
La calificación de “positiva” que constituye el dolo en el art. 44 no implica excluir la posibilidad que la
sola omisión constituye dolo.
La reticencia dolosa consiste en la omisión consciente de una manifestación, cuando según la ley o la
buena fe hay obligación de informar.
Se debe determinar bajo qué supuestos es licito mantener silencio o se trata de una maquinación
dolosa.
En el derecho actual es reconocida la obligación precontractual de información como un deber exigido.
La reticencia constituye una forma de dolo si tiene por finalidad deliberada obtener de otro la voluntad
de celebrar un negocio jurídico, engañándolo de esa forma, existiendo el deber de información y que el
engañado por su parte no haya estado en situación de informarse por su cuenta, desde que, si hay
obligación de información, también existe el deber de informarse.
En los Principios de Derecho Contractual Europeos de 2000 se contiene la regla para determinar si una
parte tenía la obligación de comunicar una información concreta, debe considerarse todas las
circunstancias y en especial:
a) Si la parte tenia conocimientos técnicos de la materia
b) El coste de obtener dicha información por si misma
c) Si la otra parte podía razonablemente obtener la información por si misma
d) La importancia que aparentemente tenia dicha información para la otra parte
Hay dolo si “la otra parte ocultó maliciosamente alguna información que debía haber comunicado si
hubiera actuado de buena fe”
56. Condiciones para que el dolo vicie la voluntad
Es necesario que haya sido determinante y, en los negocios bilaterales, que sea obra de la
contraparte.
Art. 1458 inc. 1
57. El dolo debe ser determinante. Dolo principal y dolo incidental.
El art. 1458, aparece que para que el dolo constituya vicio de la voluntad “aparece claramente” que sin
él la victima del dolo no habría contratado.
Bajo la idea de dolo “determinante” se contienden dos exigencias:
a) Que las maquinaciones o mentiras hayan obtenido su fin (provocar el error del manifestante
de la voluntad)
b) Que este error le haya llevado a esa manifestación
Aunque no aparezca la gravedad como exigencia en el art. 1458 ella queda supuesta en el carácter de
determinante que se pide para el dolo, puesto que, si las maquinaciones han de provocar el error de la
víctima, ello supone que tengan una cierta entidad apta para tal fin.
Una apreciación objetiva implicaría juzgar la gravedad con el criterio de un hombre de normal
prudencia y, por ende, no aceptar como dolo una maniobra que produce engaño por falta de diligencia
de la víctima.
En el derecho civil la cuestión es muy debatida y tanto se acepta por algunos una apreciación objetiva
como por otros autores una subjetiva.
En nuestro derecho se ha sostenido la apreciación subjetiva y se afirma que de adoptarse una
objetiva, se abandonaría la protección de los menores, de los inexpertos, de los débiles de espíritu y
que y que, por lo demás, lo real y objetivo solo se encuentra en el caso concreto. Las particularidades
de la víctima han de ser así consideradas.
Que el dolo sea determinante implica sobre todo que haya ejercido una influencia causal en la
declaración. Es por la intervención del dolo que se ha logrado la voluntad así captada y a este dolo se le
califica de principal.
Todo otro dolo que no tenga esa calidad es incidental y no llega a constituir un vicio de la voluntad y su
efecto puede haber sido, por ejemplo, obtener solo condiciones más ventajosas para su autor; pero sin
ser la causa de la declaración.
Según el art. 1458 inc 2, el dolo da lugar solamente a “una acción de perjuicios contra la persona que lo
ha fraguado o contra los que se han aprovechado”. Aquí el dolo no se presenta como norma de validez
del negocio, sino como norma de responsabilidad.
Por incidental que sea el dolo, alguna influencia ha tenido en la declaración y la victima ha estado
sujeta su influencia, por lo que no debería admitirse la distinción el dolo vicio.
La diferencia entre dolo principal e incidental es de difícil aplicación práctica, pues obliga a moverse
en el ámbito de las puras hipótesis, pues es sólo una conjetura el decidir si, de no haberse producido el
dolo el negocio se hubiera o no celebrado.
Pertenece a los jueces de la instancia apreciar si el dolo reúne condiciones suficientes para ser
determinante.
La posibilidad de ejercitar una acción contra el tercer que recibe beneficios del dolo es norma particular
de nuestro Código Civil y se reitera a propósito de los delitos y cuasidelitos en el art. 2316 inc.2.
58. El dolo debe ser obra de una de las partes.
Si el dolo es obra de un tercero, existe solamente acción de perjuicios para que este tercero
indemnice los daños causados. Existirá también acción de perjuicios en contra de quienes se han
aprovechado del dolo ajeno, si no sean partes del negocio y por el monto del provecho que han
reportado del dolo.
No se sanciona con nulidad el dolo obra de un tercero, pues si así ocurriese, sufriría el efecto de la
nulidad la contraparte que no ha tenido intervención en él
59. El dolo y los negocios unilaterales
Si se trata de un negocio unilateral, la exigencia anterior en cuanto el dolo debe ser obra de la parte no
podría evidentemente ocurrir.
En estos negocios el dolo vicio exige solamente la condición de ser determinante.
En el testamente no se exige que el dolo sea obra del instituido en el testamente, no le es aplicable la
regla del art. 1458 inc.2; de modo que vengan las maquinaciones del beneficiado con el testamento o
de un extraño, siempre será vicio de la voluntad si ha sido determinante. No existe en el código una
regla expresa que sancione al dolo como vicio de la voluntad testamentaria.
El dolo no es ajeno a los negocios unilaterales y el código hace constante aplicación de él en tales
negocios (arts. 1232, 1237, 1782, etc)
Se aplicarán en los negocios unilaterales los art. 1458 y 1459, aunque las particularidades de cada
negocio exigirán algunas modificaciones. Así en el testamento, el dolo consistirá en maquinaciones
hechas para inducir al testador a otorgar el acto de última voluntad o alguna de sus disposiciones. El
código ha regulado de forma especial el dolo en art. 1059 y referido a las llamadas disposiciones
captatorias, es decir, “aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”
60. Prueba del dolo
En conformidad con el art. 1459 la regla general es que la parte que alega que la voluntad está viciada
por dolo debe probar su afirmación: debe acreditar los elementos del dolo y la concurrencia de sus
caracteres. Luego deberá probar fehacientemente la existencia de maquinaciones, la intención de
dañar y en qué consisten los perjuicios que se ha tratado de causar, en caso de que se entendiera que
ellos son esenciales para la existencia del dolo. Debe probarse que ha sido obra de la contraparte y que
sin el dolo no se habría manifestado la voluntad negocial (en armonía con el art. 707 sobre la
presunción de la buena fe)
Para probar el dolo podrá acudirse a todos los medios de prueba que la ley autoriza.
60.1 Sanción del dolo. Nulidad y responsabilidad
Dolo principal se sanciona con nulidad relativa. Existe voluntad; pero ella está viciada. No sabe pues la
nulidad absoluta (art. 1682 inc.3)
El dolo puede producir perjuicios a la víctima y por lo mismo las maniobras dolosas no excluyen la
acción de una acción indemnizatoria por responsabilidad delictual en contra del autor y para obtener
reparación de esos daños.
El art. 2317 inc. Final señala que “todo fraude o dolo produce la acción solidaria del precedente inciso”
y, por lo mismo, un dolo vicio del consentimiento, en que han incurrido varios, aunque sea la
contraparte de la víctima, conduce también a una acción de responsabilidad por el daño causado y que
es la consecuencia del delito cometido.
17 de Apr. de 18

EL DOLO (CLASE)
El error se provoca por la otra parte.
*Callar no siempre equivale a dolo por omisión
Art. 44: el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
El dolo es un vicio de la voluntad, pero además es un agravante en el ámbito contractual
Ámbitos del dolo: los vicios del consentimiento (art. 1458-1459), agravante de responsabilidad
contractual, responsabilidad extracontractual.

 incumplimiento contractual
El dolo también se manifiesta a propósito del incumplimiento del contrato, el legislador toma la
decisión de que el contrato, en cierta medida protege al que incumple y le exige a pagar los costos que
eran previsibles (si no es doloso), cuando el incumplimiento es doloso la indemnización se extiende a
los costos imprevisibles.
 responsabilidad extracontractual
El dolo es un factor de atribución de responsabilidad. (art. 2314 y 2329 inc. primero).

 Vicio del consentimiento (precontractual) o dolo in contraendo

Es una maniobra fraudulenta para captar la voluntad de alguien para celebrar un negocio jurídico.
El dolo como vicio del consentimiento es una maquinación fraudulenta destinada a capturar la
voluntad de otra persona.
Esta estructura está formada por una parte objetiva y otra subjetiva. En la parte objetiva hay una
maniobra o una acción, esa maniobra puede consistir en una acción o en una omisión. La parte
subjetiva se puede analizar desde el deceptor (quien realiza el dolo, debe haber una determinada
intención) y el deceptus (tiene que haber una “captación”)
Requisitos del que vicia el consentimiento, según el código civil podemos distinguir dos tipos de dolo:
-Principal: que sea obra de una de las partes y sea determinante. SOLO EL DOLO PRINCIPAL VICIA EL
CONSENTIMIENTO.
-Incidental: no determina completamente la voluntad sino las condiciones en que hubiera contratado.

¿cuándo hay un deber de informar? En el código civil no hay una ley que diga cuando informar. El
deber de información lo determinan los principios generales de buena fe, deben verse las
circunstancias de cada caso. Se debe suministrar aquella información que dice si va a poder cumplirse
el contracto que se está pactando.
Para que haya dolo por omisión, la parte que calló tiene que haber tenido el deber de suministrarla.
No siempre se tiene el deber de suministrar toda la información que puede ser relevante. Únicamente
se tiene ese deber cuando la buena fe lo exige.
¿cuándo lo exige la buena fe (art. 1546)? No hay una respuesta detallada, hay más bien criterios.
1. La importancia de la información para la otra parte
2. La situación de cada una de las partes respecto a la información ¿era fácil o difícil conseguir
esta información?
3. Si la información que se da haría que el contrato no se celebre en los términos acordados.
Hay una intención del deceptor, esa intención en el art. 44 dice “inferir injuria” esto se denomina
“animus nosendi (¿)” (intención de dañar) es lo que probablemente haya determinado que en Chile no
haya muchas sentencias de dolo.
La corte utiliza la noción del ánimo de capturar la voluntad de otro a través del engaño, no la de dañar.
Esto es lo que los penalistas llaman “dolo eventual”, sabe que recibirá un daño y aunque no lo quiere,
lo acepta. En la intención se acepta el dolo eventual.
El dolo puede ser directo o eventual.
Toda la doctrina y las sentencias optan por el dolo eventual.
El dolo debe capturar la voluntad de la otra parte, esto quiere decir que el dolo determina la voluntad
negocial.
Dolo incidental: no determina completamente la voluntad sino las condiciones en que hubiera
contratado.
Art. 1458 y 1459:
No siempre vicia el consentimiento, debe ser determinante y es obra de una de las partes dolo
principal
El dolo no es solo un vicio del consentimiento, además es un presupuesto de responsabilidad
precontractual (en la medida que constituye un daño).
¿a que acciones da lugar el dolo? Depende de si estamos frente a un dolo principal o accidental. En el
principal hay lugar a la nulidad e indemnización de daños; en el accidental da lugar a acción de daños.
La acción de daño es contra la persona o personas que han fraguado o que se han aprovechado del
dolo.
Quien fue dañado tiene una acción restitutoria con respecto a quien se aprovechó del dolo.
Acción de nulidad relativa (art.1682) contra quien fraguó el dolo y responsabilidad contra quién
fraguo el dolo
Requisitos: que sea determinante, que lo haga la parte
Texto 18: La fuerza como vicio de la voluntad
61. Noción
(Art. 1451) la violencia puede ser concebida como el constreñimiento ejercido sobre el autor de la
declaración y con el propósito de obtener de él la manifestación de voluntad. Lo que le da carácter es
el temor que provoca en una persona, haciéndola concluir un negocio que de otro modo no habría
concluido. Puede lograrse con actos físicos: forzando la mano a firmar, empleando golpes, etc. Se
califica de fuerza física y en ese caso más que vicio de voluntad, esta no existe propiamente.
También puede obtenerse una manifestación mediante amenazas de que un mal será inferido a una
persona en caso de no consentir, esta fuerza moral constituye propiamente un vicio de la voluntad.
Existe una manifestación de voluntad, pero ella no ha sido libre y no se habría producido sin presión.
Se obra por intimidación y en ella el negocio celebrado no es sino el medio de la víctima para evitar el
mal con que se le amenaza. Esta fuerza es prevista en el art. 1451 según la doctrina clásica.
El mal puede ser físico, pero también moral o patrimonial. Cualquiera sea el bien que se amenaza, la
fuerza constituye como vicio de la voluntad.
La fuerza tiene doble aspecto: uno como vicio de voluntad y otro de carácter delictual, lo que se
traducirá en condición de su ilegitimidad. En tanto delito civil da lugar a una indemnización de
perjuicios (art. 2314) y en tanto vicio de la voluntad, conduce a la nulidad relativa del negocio (art.
1682).
La fuerza no opera en el aspecto intelectual de la voluntad, sino impide su libre expresión. La victima
sabe que celebra un negocio inconveniente y aun perjudicial; pero no tiene otra alternativa para
escapar de otro mal más grave.
62. Reglamentación
arts. 1456 y 1457 el código civil se refieren a convenciones
art. 1007  testamento
Las reglas dadas a propósito de las convenciones establecen una reglamentación aplicable a todo
negocio. (el art. 8 n3 de la ley de matrimonio civil se remite a ellas).
62.1 Condiciones de la fuerza para viciar la voluntad.
 Grave
 Determinante
 Injusta
63. Gravedad de la fuerza
según el art. 1466 la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en la persona que hace la manifestación
La amenaza puede tener carácter físico, como el de muerte, goles y otros de la misma especie, o bien
moral, como amenazas contra el honor, la vida privada, la situación profesional o familiar. Poco
importa su naturaleza si es bastante para producir temor grave
Nuestra legislación introduce una calificación de tendencia más bien subjetiva, la gravedad se mide
atendiendo a los caracteres que presenta la víctima. Se tiene en cuenta la edad, sexo y la condición de
la persona intimidada.
El mal con que se amenaza no tiene que producirse en ese momento, puede tratarse de una amenaza
de un mal futuro. El art. 1456 no pone como requisito de la fuerza que el mal sea inminente.
La fuerza será personal en el sentido que el temor debe producirse en la persona que va a manifestar
su voluntad; pero el mal mismo con que se amenaza puede recaer en otra persona (Art. 1456 inc.1)
Evidentemente, siempre que la fuerza reúna los demás caracteres exigidos, podrá viciar la voluntad,
aunque la amenaza se refiera a persona no mencionadas en la ley. No hay una enumeración taxativa.
64. Temor reverencial
art. 1456 inc.2, temor a desagradar a los padres, profesores y otras personas a quienes se debe
sumisión y respeto no constituye fuerza grave.
El temor reverencial entra mas bien en el proceso de formación psicológica de la voluntad.
En el derecho canónico, es aceptado como causal de nulidad del matrimonio religioso; pero no es así
en la ley de matrimonio civil.
El Common law acepta la influencia indebida. La presión aun involuntaria de quien tiene una gran
autoridad moral o espiritual sobre otro sujeto determina una suerte de ausencia de libertad volitiva.
Pero exige una relación particular entre dos sujetos.
65. Determinante
La fuerza debe estar encaminada a obtener la manifestación. Este debe ser su objeto, si lo que se
pretende es diferente, no hay vicio de la voluntad.
66. Injusta
debe tener un carácter injusto o ilegitimo. Aquí se observa el origen delictual de este vicio. En relación
con la responsabilidad penal, se observa que en esta requiere un elemento de “injusticia”, de acto
“contrario a derecho”, de “ilicitud”.
En ciertos casos, la regla jurídica acepta que se usen procedimientos constitutivos de fuerza; pero
desde el momento en que están reconocidos y autorizados por el orden jurídico, pierden su carácter
ilícito
Aun en el ejercicio de un derecho podrá constituir una fuerza que vicia la voluntad, si se ha ejercido
con abuso.
67. Fuerza ejercida por terceros.
Se exige que sea grave y que su objeto sea obtener la manifestación de voluntad, quienquiera sea el
haya ejecutado los actos de presión (expreso art. 1457). La regla parece justificada si se toma en cuenta
sólo el interés de la víctima, sea que la fuerza proviene de la contraparte o un tercero. Pero es más bien
injusta si se ve el interés de la otra parte, pues se afectada con la nulidad, no obstante, no haber tenido
intervención ni a lo mejor conocimiento del vicio.
68. Presión por circunstancias externas. Estado de necesidad
69. Sanción
Nulidad relativa del negocio (art. 1682)
70. Prueba
Puede recurrirse a todos los medios de prueba admitidos por la ley.
La existencia de la fuerza constituye una cuestión de hecho que no está sujeta a la revisión de los
jueces de la Corte Suprema por la vía de casación.

20 de abril 2018.
(clase)
por qué el dolo vicia el consentimiento? No es porque la maniobra sea reprochable, sino porque logra
capturar la voluntad de la otra parte, si no lo hace no hay dolo.

¿Cuáles son los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento?

1. Que sea obra de una de las partes
2. Que sea determinante
Puede haber un dolo que vicia el consentimiento y otro que no vicia el consentimiento. Si no vicia el
consentimiento, puede dar lugar a una indemnización de perjuicios.
Contrato principal: acción de nulidad relativa del contrato contra quien fraguó el dolo y una acción
indemnizatoria (también contra quién fraguó el dolo). También puede haber una acción restitutoria,
para esto debe haber un tercero que se aprovechó del dolo.
¿qué significa tener provecho? (en el caso de compra-venta) La ventaja tiene que ser superior al
gravamen (ej. Sebastián le compra a manuela su auto por un millón –dolosamente porque el precio de
mercado son cinco millones-, luego él se lo vende a Tomás, quién lo vende por cinco millones. Tomás
no saca ventaja porque cambió cinco millones por cinco millones); en las donaciones es distinto
(porque siempre hay provecho)
Contrato accidental: solo hay indemnización de daños.

Prueba de daños
Quien alegue el dolo debe probarlo (art. 1459) el dolo no se presume. La buena fe es lo que se
presume. Se debe estar seguro de que es capaz de probar que la intención del otro era engañarlo. Es
más fácil probar el error, sólo es necesario probar que la persona que equivocó.

La Fuerza
Por regla general, la fuerza no vicia el consentimiento (se ve en los artículos cuando habla en negativo
con “sino”)
¿De qué hablamos cuando hablamos de fuerza?
fuerza física: no vicia el consentimiento, se suprime el consentimiento
Fuerza moral: es una amenaza, pero es una amenaza que logra su cometido. El vicio no está en la
amenaza exactamente, hay vicio cuando la amenaza logra el cometido. El vicio está en el temor que
provoca. Esta es la que le interesa al códugio
¿Bajo qué condiciones la amenaza puede privar de eficacia un contrato?
La amenaza debe ser grave, injusta y determinante.
La fuerza, a diferencia del dolo, puede ser obra de cualquiera. La amenaza puede provenir de cualquier
parte, no es necesaria la conexión.
-Grave: la fuerza disciplinada es la moral, la impresión grave es lo que vicia el consentimiento. La fuerza
se modula respecto de la persona que va dirigido, se considera: edad, sexo y condición (estos deben
tomarse como ejemplos volubles de qué tan frágil puede resultar la persona.) La gravedad no es lo
mismo para todos y para todas, se debe prestar atención a la persona a quién va dirigida. El límite
entre la fuerza que es grave y no es grave es bastante alto. Injusta quiere decir contra derecho, todo
aquello que se apega a derecho no es fuerza.
-Injusta: aquello que debe ser injusto es el mal con que amenazo a la otra persona. No es exactamente
contra la ley, es un concepto que debe modelarse caso a caso. Se encuentra algo que repugna al
derecho.
-Determinante: si la fuerza no determina el consentimiento, no hay vicio.
El temor reverencial no vicia el consentimiento (art. 1456 inc. Final) es el sólo temor de desagradar.
A diferencia del dolo la fuerza puede provenir de cualquier persona, pero se debe ser cuidadoso
respecto de la persona; pero esa cualquier persona debe haber empleado la amenaza con el objeto de
obtener el consentimiento para un contrato.
Ej donde no habría vicio: c amenaza a x diciéndole que debe estar en malta en 6 meses, x contrata un
crucero para llegar a malta. No hay vicio porque no lo obligó a contratar el crucero, solo lo amenaza
para que esté ahí.
Hay una limitación implícita en el código, no parece sensato que la amenaza provenga solo de una
persona, cuando un tercero tiene un aprovechamiento injusto pareciese haber un uso de la fuerza.
Para el código la fuerza se limita a amenazas que vengan de otras personas, pero en la realidad no es
así. Una cierta coherencia entre el derecho penal y el derecho civil debería aceptar lo que se denomina
“estado de necesidad”
La fuerza tiene como consecuencia la nulidad relativa del negocio.

Texto 19: La Simulación

Conceptos generales
Simular “es hacer aparente lo que no es; mostrar una cosa que realmente no existe”. Disimular es
ocultar al conocimiento los demás una situación existente.
El elemento común es el engaño. “En la simulación se quiere engañar sobre una situación no
verdadera; en el disimulo sobre el no ser de una situación real.”
Negocio simulado: tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en absoluto o es
distinto que como aparece. El negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí mentiroso y
ficticio. Está destinado a “provocar una ilusión, induciendo a creer en su existencia o en su naturaleza
tal como aparece declarada, cuando o no se realizó o se realizó otro negocio”
Ferrara define simulación como “la declaración de un contenido de voluntad no real emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de
un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”
Requisitos:
a) Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención
b) Ha sido concertada de común acuerdo entre las partes
c) El propósito es engañar a terceros.
Clasificación de la simulación

a) Lícita e ilícita
-Lícita: no persiguen el perjuicio de terceros. Si bien existe el animo de inducir a error o de engañar a
terceros, no existe la intención de perjudicarlos.
-Ilícita: tiene como móvil el perjuicio de terceros o la violación de la ley, ese el motivo que inspira a las
partes
b) Absoluta y relativa.
-Absoluta: se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en su totalidad. Ej:
aparecen las partes celebrando una compra-venta cuando en realidad no han celebrado ni querido
celebrar contrato alguno
-Relativa: se ha querido realizar un acto diferente del manifestado, sea en su totalidad (ej: donación
disfrazada de compraventa) o sea parcialmente (ej: insertar una clausula diferente de la convenida en
realidad)
Formas de simulación
Tres formas principales atendiendo a:
-La existencia de un acto jurídico: las partes dan apariencia de realidad a un acto que no existe
-Su naturaleza: las partes celebran un acto que sirve para esconder o disimular otro, que es realmente
querido por ellas.
-A las personas de los contratantes: las partes celebran un acto real, en cuanto a su existencia y
contenido. Sin embargo, atribuyen la calidad de las partes a personas que, realmente, no la tienen.
Desde qué momento existe la simulación
Existe discusión al respecto. Ferrara señala que, en el momento mismo de la celebración del contrato
simulado, que produce la situación ilusoria, no se exige más y la simulación queda perfecta.
Simulación y reserva mental
Reserva mental: consiste en no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad
real.
Se asemejan en que ambas suponen una declaración de lo que no se quiere con el propósito de
engañar.
La reserva mental existe sólo en una de las La simulación es compartida por ambas partes.
partes: el declarante.
En la reserva mental la intención es engañar a la En la simulación la intención es el engaño de
contraparte terceros
La reserva mental no atenta contra la validez de La simulación sí atenta contra la validez en
los actos jurídicos algunos casos y condiciones.

La simulación y el fraude de la ley

El fraude de la ley persigue burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte
ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición.
Ferrara: “en el fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; la simulación se pretende esconder
u ocultar la violación de un precepto legal”
Los negocios in fraudem son serios, reales y realizados para conseguir un resultado prohibido; la
simulación nunca en un medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación”
Simulación relativa
En ella se adviertes dos actos jurídicos: el simulado o fingido (acto declarado por las partes) y el
disimulado y oculto (aquel que refleja la verdadera intención de las partes, encubierto por el primero)
En la simulación absoluta se simula algo y se disimula nada. Una vez descubierto y apareciendo el acto
verdadero, deja el acto simulado de tener significación, adquiriendo relevancia jurídica el oculto.
Si el acto oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe la ley, nos encontraríamos en presencia de
una simulación licita o inocente.
No se sanciona la simulación en sí misma, sino que lo que puede estar afecto a sanción en el acto
disimulado. Ello, porque el CC no contempla una sanción específica para la simulación, ni tampoco la
prohíbe explícitamente.
Consecuencias de la simulación
Si es absoluta: establecida la simulación, el acto simulado se desvanece, quedando inexistente.
Si es relativa: se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no va a producir efectos.
Queda a la vista el acto disimulado, que puede tener una causa licita o ilícita y se sancionará según los
vicios.
El acto disimulado no es nulo por haberse recurrido a la simulación, sino porque puede existir en él un
vicio que lo haga susceptible de anularse. Si no adolece de vicios y cumple con los requisitos de
existencia y de validez, producirá válidamente sus efectos.
Simulación en el contenido del contrato: objeto, precio, fecha, modalidades y pactos accesorios.
En el objeto: disimula el real objeto de éste bajo la apariencia de otro
Fecha: las partes fingen una fecha distinta de la verdadera, ya sea suponiendo que éste se ha
celebrado en tiempo pasado o en una fecha posterior.
Modalidades o pactos accesorios: ocurre cuando las partes simulan, por ejemplo, la existencia de un
plazo en circunstancias que la obligación es pura y simple.
Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas
Ferrara: “cuando deben ser titulares del negocio jurídicos personas distintas de aquellas que indican las
palabras de la declaración. Los sujetos parecen ser otros de los que son en realidad”
Efectos de la simulación
Se puede analizar entre las partes y respecto de terceros
a) Efectos entre las partes
Es obvio que las partes no pretenden engañarse a sí mismas, pues bien saben lo que realmente
quieren. En las relaciones reciprocas de las partes el acto simulado no existe, rigiéndose éstas por su
voluntad real.
Es frecuente en la práctica que las partes, en forma paralela al documente en que hacen constatar el
contrato aparente, extiendan otro documento que deja constancia de su voluntad real. Esto es una
contraescritura que, constituye un medio para probar la voluntad real de los contratantes.
Art. 1707 ayuda a fundar la afirmación de que entre las partes prima la voluntad real sobre la
declarada.
Ahora bien, las contraescrituras privadas no producirán efecto contra terceros.
Entre las partes prima siempre su voluntad real, inclusive en el caso de que la voluntad real conste en
una escritura privada y el acto simulado conste en una escritura pública.
Este principio obliga a probar la voluntad real. La falta de un documento que deja constancia de la
voluntad real puede dificultar la prueba, pero no es obstáculo.
b) Efectos respecto de terceros
Para los terceros solamente existe solamente el acto ostensible, el contrato simulado que da cuenta de
la voluntad declarada por las partes. La voluntad real, por regla general no afecta a terceros.
Es posible que los terceros tengan interés en prevalerse de la voluntad real.
Para analizar los efectos, hay que distinguir dos tipos de terceros: los que quieren aprovecharse de la
voluntad real y los que quieres aprovechare de la voluntad declarada.
Terceros que quieren prevalerse de la voluntad real
Terceros perjudicados por la simulación pueden solicitar al juez la declaración de que éste no coincide
con lo que las partes realmente querían, y que puede ser no celebrar el contrato o bien celebrar uno
distinto.
Si fuese S.A, la resolución judicial impide que éste pueda producir efectos respecto de terceros
Si fuese relativa, la resolución judicial deja en evidencia el contrato realmente celebrado por las
partes, dándose en este caso la posibilidad e que el tercero que solicitó a juez la declaración de la
voluntad real de las partes tenga interés en que el contrato antes mencionado produzca a su respecto
todos los efectos; o bien, que no produzca dichos efectos.
Terceros que quieren prevalerse de la voluntad declarada en el acto simulado
Fácil es comprender que el tercero a quien el contrato celebrado por las partes es por alguna razón
conveniente, no tiene interés en que el contrato sea impugnado, por lo cual no será él quien alegue
que lo declarado es ineficaz por no coincidir con la voluntad real.
En esta situación se encuentran los terceros que haciendo fe del acto ostensible, han adquirido de ñas
partes una determinada relación jurídica.
La doctrina, en forma unánime, señala que las consecuencias de la simulación por terceros no
afectan a otros terceros de buena fe y que la voluntad real sólo puede oponerse a los terceros que
sabían o debían saber sin negligencia de sus partes que sus derechos derivaban de un título
simulado.
Acción de simulación
Acción que ejercen los terceros a quienes la simulación perjudica para que el juez declare la voluntad
real de las partes.
Condiciones:
-La puede entablar el tercero al contrato simulado. El actor debe tener un interés jurídico
-Debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado.

23 de Apr. de 18
(CLASE)

Anomalías en la voluntad, en las que sin que haya error, dolo o fuerza la voluntad se
presenta de forma anómala.
Hay tres tipos:

-Simulación
Decimos que hay simulación cuando hay un acuerdo de voluntades destinado a crear una apariencia
falsa que consiste en negocio jurídico tras el cual no hay nada o hay otro negocio jurídico, con la
intención de engañar a terceros.
Hay un acuerdo que consiste en crear una apariencia falsa para engañar a terceros.
Elementos:
1. Que exista un acuerdo (acuerdo simulatorio)
2. Tras el acuerdo se crea una apariencia falsa que consiste: en una parte se crea un negocio
jurídico cuyos efectos las partes no desean.
Ej: caso del profesor con ayudantes (no desea que lo ayuden realmente), quiere eludir
 impuestos. detrás de esta simulación no hay algo
Esa apariencia falsa puede consistir en ocultar lo que realmente deseamos. Ej: compra-venta
con donación
3. Engañar a otros
No es necesario probarlo porque se presume (Peñailillo)
Ej: soquimic
La apariencia falsa puede manifestarse de dos formas:
a) como un negocio jurídico detrás del cual no hay nada
b) como un negocio jurídico detrás del cual hay otro negocio jurídico que las partes realmente
desean
Esta apariencia se crea con la intención de engañar a terceros.
Simular equivale a ocultar, ocultar en un sentido amplio, es decir, producir un engaño. Simulamos una
apariencia engañosa, en el sentido que no se comparece con la realidad. A la vez se disimula: lo
disimulado es aquello oculto (nada u otro negocio jurídico). En cualquiera de las situaciones (que haya
nada o un negocio jurídico) puede ser licito o ilícito
Las simulaciones se pueden clasificar en:
-absolutas: si bien hay un acto simulado, no existe otro disimulado.
-relativas: hay un acto simulado y también uno disimulado
26 de abril 2018
la simulación no está legalmente o no hay ningún artículo que de una definición
1. debe haber una voluntad real disconforme con la voluntad declarada.
2. Tiene que haber conocimiento de las partes de esta disociación.
3. Las partes se ponen de acuerdo.
4. Existe el ánimo de engañar a terceros.
Con todo, el cuarto requisito no es necesario porque el hecho de simular, en sí, es causa del engaño. La
simulación de por sí ya es un engaño (teoría de Peñailillo)
*Peñailillo está pensado en la idea de que las cosas hablan por sí mismas. No es que no se requiera la
intención de engañar, sino que una vez probada las otras cuestiones, la intención se encuentra ahí.
*Art. 2467 y 24168 acción que tendría un tercero para recuperar un patrimonio
-licita: no repudiado por el derecho
-ilícita: repudiado por el derecho (boletas falsas). Hay una intención de perjudicar a un tercero o de
violar la ley. (para Peñailillo debe materializarse la intención). Tiene que ver con defraudar derechos de
terceros o violar la ley.
También en si hay acto simulado con disimulación o sólo simulación:
-absoluta: hay un acto simulado (es lo que se muestra a terceros) pero no hay ningún acto que se
esconde. Ej: profesor con los ayudantes para reducir los impuestos
-relativa: hay un acto simulado (es lo que se muestra a terceros) y disimulado (lo que se esconde). Ej:
donación (disimulado) disfrazada de compra venta (simulado)
hay otras clasificaciones:
-la naturaleza: se parece a la simulación relativa
-interposición de personas: es parecido a un mandato. Una persona comparece por otra (ej: para
venderse entre cónyuges, va la hermana de uno de ellos porque no pueden venderse entre ellos). Se
cambia el nombre.
-en cuanto al contenido del contrato: se modifican cláusulas del contrato, que no tiene que ser una
parte esencial, se modifica en parte lo que se dice en el contrato (ej: cambio en la fecha del contrato;
en compra venta se dice que se pagó al contado, pero en verdad hay un pago mensual, se simula el
pago del precio)
Efectos de la simulación
Debemos distinguir entre las partes y terceros:
-Entre las partes: prevalece la voluntad real. (art. 1560) entre las partes prima la voluntad real porque
las partes saben. Las contraescrituras no son válidas contra terceros, pero si entre las partes. (art.
1707)
-efectos con terceros: se debe distinguir en qué quiere el tercero. Depende del interés que tiene el
tercero
A) El tercero quiere que la voluntad real prime: alegará que el acto simulado no es válido, sino que la
parte disimulada es la válido
Ej: A es deudor de C, pero lo que hace es una “compra-venta” a B, que en realidad es una donación.
B) El tercero quiere que prime la voluntad declarada: el tercero se quedará tranquilo porque quiere la
voluntad declarada.
La contraescritura es oponible a terceros si está escrita al margen de la escritura publica
Si un tercero alega la voluntad real, no afecta a otros terceros de buena fe, pero si está en el negocio
de mala fe, si lo afecta
Se puede simular un negocio para disimular un negocio que realmente se quiere o se puede simular un
negocio solamente
Acciones
simulación absoluta: sanción es nulidad absoluta, porque nunca hubo consentimiento. restitución
simulación relativa: hay una acción de simulación, esto es una acción donde hay una parte que
quiere que prime la voluntad real. En un segundo paso se tiene que ver si hay o no un acto disimulado.
La acción de simulación permite la nulidad del negocio y con esto la acción de restituir.
27 de abril 2018
*La contraescritura: las partes dan noticia que el contrato no tiene ningún efecto
¿Sobre qué pue recaer la simulación?
-Existencia: caso radical de simulación, no se quiere realmente el negocio
-Naturaleza:
-Aspectos del negocio: se cambian algunos aspectos (ej: la fecha)
-La persona: simulación por interpósita persona (ej. De vender a otro cuando quiero venderle al
cónyuge sería ilícita)
¿Cuáles son los efectos de la simulación?
Se debe distinguir si son efectos respecto de las partes o terceros
-Entre las partes: lo que importa es la voluntad real (art. 1707 y 1560). Entre ellos siempre prima la
voluntad real. En este punto se debe distinguir si es simulación absoluta y simulación relativa 
Siempre el que tiene que probar es el que alega la simulación.
-En los terceros: respecto de los terceros en principio prima lo simulado.
*los acreedores son generalmente los más interesados en la simulación
Terceros que les interesa la apariencia: art. 1707
Parece ser que una persona no puede aprovecharse del engaño con respecto de los terceros.
Terceros que les interesa la realidad: tienen interés de que se declare la simulación. Puede prevalerse
la realidad. Son titulares de la acción de nulidad absoluta y acción de declaración.
En caso de que existan dos terceros, no hay una regla o respuesta evidente. Prima el principio de la
seguridad jurídica, es decir, que se confíe en las apariencias (siempre que ambos hayan obrado de
buena fe)
La consecuencia es en general la ineficacia de los negocios.

-Reserva mental
Una persona deliberadamente declara su voluntad como si quisiera los efectos jurídicos, pero en
verdad no los quiere. A diferencia del error, es deliberado.
“Consiste en no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad real”
No se protege a la persona con la reserva mental, la seguridad jurídica nos lleva a proteger a la otra
parte. No se puede anular el negocio
Son infrecuentes.
CLASE 14 de mayo 2018

-Representación
la anomalía es que los efectos jurídicos se radican en un patrimonio distinto de aquel que declaró la
voluntad
Por regla general aquella persona que emite la declaración de voluntad contrae derechos y obligaciones
Esto hace que se disocie la voluntad con el patrimonio en el cual se radican los derechos y obligaciones. Los
efectos jurídicos se radican en una persona distinta a la que emitió la voluntad.
El mandatario entra y sale.
La anomalía está en que los efectos jurídicos que aparejamos a la declaración de voluntad se radica en
alguien distinto a quién emitió la declaración de voluntad.
*hay cierta semejanza entre las personas jurídicas y los incapaces en el caso de la representación.
* El representante legal es cuando alguien no puede comparecer en el derecho.
Hay distintos casos de representación: representante legal y voluntaria. El representante se explica por la
voluntad o por disposición legal
Art. 1448 trata la representación por dos motivos: porque la ley así lo indica o por la voluntad:
Representación legal: Tiene su justificación en la ley (art. 43 y 671 inc.3). Pueden ser los padres o madres,
tutor o curador; pero también, se pone al juez como representante legal del deudor. A veces es para tutelar
a los incapaces o a veces por motivos pragmáticos (caso de los deudores)
Incorpora riesgos porque hay una persona que está “jugando” con algo que es de otra persona, el
representante puede abusar.
Representación convencional: se da cuando es por voluntad del representado. Se afirma que tiene lugar
porque el representado ha conferido un poder al representante.
La voluntad se exterioriza a través de un negocio jurídico que denominaremos “poder”, este es un negocio
jurídico unilateral (para que se forme requiere de una sola voluntad). La firma del poder debe ser ante
notario, no es necesario que a quien se le concede el poder concurra al notario, porque es unilateral (basta
con que otra persona exteriorice su voluntad). Desde el momento en que se firma, surge el poder o
apoderamiento. El poder sirve para constituir a la persona como representante.
¿Cómo puede exigirse el comportamiento? Que exista un contrato
¿se puede rechazar el poder? No basta con que se de poder para que la otra parte quede obligada. Para que
la otra parte quede obligada, debe manifestar su voluntad. Para que la otra parte quede obligada a ejecutar
las tareas es necesario que haya un mandato (art. 2.116), es necesario que exista un contrato jurídico
bilateral.
*el mandato no es solemne

Texto 20: La representación en los actos jurídicos

207. Conceptos generales sobre la representación
Lo más frecuente es que las partes en un contrato concurran o intervengan personalmente en su
celebración. Sin embargo, es posible que el autor del acto o una de las partes se encuentre impedida
para concurrir personalmente a su celebración. Tal circunstancia no debiera constituir un obstáculo
para la celebración del acto jurídico, por tanto, cada vez que la ley lo haga posible una persona puede
darle a otra poder para que contrate a nombre y en lugar suyo.
Los efectos se radican en la persona que dio el poder directamente, como si hubieran concurrido
personalmente.
Las personas que intervienen en un acto jurídico lo pueden hacer de dos maneras: a nombre propio o a
nombre ajeno.
A nombre propio: regulan personalmente y en forma directa sus intereses.
A nombre ajeno: no regulan sus propios intereses, sino que los de terceros, en virtud de una expresa
autorización. Los efectos se radican en aquella a nombre de la cual se celebra.
La representación es la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una
persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta
última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado
Intervienen dos personas:
Representante: quien celebra el acto a nombre o en lugar de otra persona.
Stolfi: “que declara su propia voluntad o recibe una declaración de voluntad en nombre e interés
ajenos”
Representado: persona en quien se radican los efectos del acto ejecutado por el representante.
Art. 1448: lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
II. Poder de representación
208. Conceptos generales
Poder de representación: “la autorización que tiene una persona para concertar negocios por cuenta
de otra, obligando exclusiva y directamente al representado”
“poder” y “facultad” designan dos cosas diferentes:
Facultad: es el permiso que se otorga a una persona para intervenir de hecho en las cosas que le
pertenecen.
En derecho se habla de facultad para designar toda acción licita que una persona puede ejecutar en la
órbita de sus intereses
Poder: potestad que tiene una persona para ejecutar con éxito actos jurídicos que dicen relación con
los intereses de terceros. Puede emanar de la ley o de la voluntad del interesado.
Por regla general las personas están facultadas para disponer por sí solas de los intereses que se
encuentran dentro de su órbita jurídica. Por excepción, cuando su capacidad se encuentra restringida,
requirieren autorización.
Nadie está facultado para disponer de los intereses a menos; de los intereses que se encuentran
dentro de la órbita jurídica de otras personas, a menos que tengan el poder para ello
Apoderamiento: acto por el cual una persona otorga a otra el poder de representarla.
209. Clases de representación
en atención de si emana de la ley o de la voluntad del interesado:
a) Representación legal o necesaria:
Supone que una persona se encuentra en la imposibilidad jurídica de ejercer por sí sola la autonomía
privada, careciendo de la aptitud de disponer de los intereses de su órbita jurídica.
La ley “sustrae al incapaz la facultad de proveer por sí mismo a su propio interés, y al juicio del
interesado sustituye el juicio y la decisión del otro sujeto, al cual se confía la competencia para cuidar
de los intereses del incapaz”
La persona que es representada carece de libertad para decidir quién la represente. Su representante
es determinado por ley.
Betti: la representación legal constituye un cargo u oficio de derecho privado.
El representante legal debe ser plenamente capaz
b) Representación voluntaria:
Surge exclusivamente como consecuencia de un acto voluntario del interesado, que otorga poder a
otra persona para que actúe a su nombre. Supone libertad del interesado para decidir si actúa o no
personalmente.
Puede escoger, inclusive, a una persona incapaz.
Stolfi: la representación voluntaria supone a una persona capaz, el cual puede decidir si hacerse
representar por otro o contratar personalmente, puede hacerse sustituir por quien tenga por
conveniente”
210. Mandato y representación voluntaria
Doctrina tradicional: existe una estrecha vinculación entre el contrato de mandato y la
representación voluntaria, en termino de que no se concibe la existencia de representación voluntaria
sin mandato
Ihering: rechaza esa ligazón “la coexistencia del manato con la representación en algo puramente
casual”
Domínguez: son dos cosas muy distintas; no siento indispensable la existencia de un mandato para
que nazca la representación voluntaria.
Al igual que en los contratos, no se concibe la existencia jurídica del mandato sin acuerdo de las
voluntades.
Ahora bien, la representación voluntaria surge, de un apoderamiento (A.J unilateral), de tal modo que
el representado llega a ser en forma directa y exclusiva el titular de los derechos y obligaciones que
emanan del A.J
El mandato, para nacer a la vida del dº, requiere El apoderamiento, como A.J unilateral, adquiere
el acuerdo de las voluntades de dos partes existencia jurídica por la sola manifestación de
voluntad del poderdante
El mandato “expresa una obligación del El apoderamiento “no es otra cosa que
mandatario y constituye para éste una necesidad consentimiento en la representación, y sus
de obrar” efectos un poder jurídico: el poder de
representación”

La representación no es la esencia del mandato, El apoderado tiene siempre la calidad de

toda vez que el mandatario puede o no representante. El apoderado está autorizado
representar al mandante. El mandatario puede para representar indefectiblemente
estar autorizado para representar
Entonces:
a La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el poder de
representar es distinto e independiente es éste y puede existir con anterioridad al
perfeccionamiento del mandato.
b Para ejercer la representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el
mandato.
c La potestad de representar no es de la esencia del manto, ya que es perfectamente posible
que el mandatario no represente al mandante.
III. Naturaleza jurídica de la representación
211. Teorías que explican la naturaleza jurídica de la representación
Teorías para explicar la razón que hace posible que los efectos del acto o contrato que celebra una
persona no se radiquen es ésta, que es lo que constituye la regla general, sino que en otra persona.
a) Teoría de la ficción de la ley
(Pothier)
explica los efectos de la representación en una ficción, por medio de la cual la ley entiende que la
voluntad que fue necesaria para dar vida al acto o contrato no la manifiesta el representante, sino
que el propio representado, como si hubiese concurrido personalmente.
b) Teoría del nuncio o mensajero
(Savigny)
Considera que al representante como un simple mensajero del representado, un “portador de la una
declaración ajena de voluntad”
“el representado que podría hacer su declaración de voluntad verbalmente o por medio de una carta,
se sirve de este fin de un tercero como intermediario (…) ha de ser considerado únicamente como
órgano del verdadero contratante (…)
Es “la declaración de voluntad que el principal ha hecho de antemano”
Hupka: (critica) “si yo autorizo a alguien a contratar en nombre mío, no soy yo quien ofrece y acepta,
sino que declaro que estoy conforme con la oferta o la aceptación de mi representante (…) el
apoderamiento, es consentimiento para que otro, por su declaración contractual, cree para mi
derechos y obligaciones”
c) Teoría del doble contrato de Thol
Thol discrepa de Savigny en cuanto de que el representante sea un mero portador de la declaración
principal
“Savigny no tuene en cuenta que el representante no comunica simplemente mi voluntad contractual,
sino que, por medio de su voluntad, hace la mía concreta.”
Según Thol, lo que justifica que los derechos y obligaciones se radiquen en el representado es la
consideración de dos contratos diferentes: 1. El que celebra el representante con el tercero (donde se
da el poder de representación); 2. El contrato que se entiende que celebra el representado con el
tercero, como consecuencia del contrato anterior.
Ej: A da poder a B para que en su nombre y representación compre una casa. B, representando a A,
celebra el contrato de compraventa con C, propietario y vendedor de una casa.
De acuerdo con Thol, el contrato de compra-venta encierra dos contratos distintos: el celebrado
entre B y C (compraventa de la casa, en la cual se señala que B es apoderado de A, individualizando la
voluntad general de A) y el contrato celebrado entre A y C, que contiene todas las clausulas relativas
de la compraventa.
d) Teoría de la cooperación de voluntades
(Mitteis)
En la representación existe un solo acto jurídico –no dos, como afirma Thol-, acto jurídico que el
representante y representado celebran conjuntamente
La declaración de apoderamiento no seria un acto jurídico independiente, extraño al negocio principal,
sino una parte integrante del negocio principal mismo.
Critica: inconveniente de que, cuando el apoderamiento se concibe en términos
extraordinariamente acabados y precisos, no cabría al representante ninguna participación en el acto,
pasando a convertirse en un nuncio o mensajero.
e) Teoría de que considera relevante la actuación del representante
(Hupka)
La manifestación de la voluntad necesaria para la existencia del acto jurídico proviene siempre del
representante.
“En todos los casos el representante y sólo él formula y declara la voluntad inmediata y completa de
realizar el negocio jurídico (…) el principal no tiene nunca la voluntad inmediata de la declaración, sino
que solamente la voluntad de que el representante cree el negocio jurídico mediante su propia
decisión, relativamente tanto al resultado como a la acción…”
Hupka concluye que “de este modo, los efectos del negocio representativo se hallan, ciertamente, bajo
el imperio de dos voluntades: pero éstas no se reúnen, sino que producen dos actos independientes,
psicológica y jurídicamente distintos”
f) Teoría de la modalidad
Sostiene que quien manifiesta su voluntad en el acto jurídico es directamente el representante; no
obstante, los efectos dela acto celebrado por el representante no se radican en él, como hubiera sido
lo normal, sino que en la persona del representado.
Se fundamente en que la autonomía privada autoriza a las partes para modificar los efectos que
normal y naturalmente un acto jurídico produce. La ley entiende que los efectos de un acto o contrato
se radican en las personas que concurren personalmente a su celebración, esto es lo normal. Pero al
no ser de la esencia las partes pueden alterar este principio.

IV. Influencia de las circunstancias personales del representante o del representado en el acto
jurídico
212. Conceptos generales
Las teorías sobre la naturaleza jurídica procuran determinar a quién corresponde atribuir la
manifestación de voluntad.
Lo anterior tiene importancia practica
Por ejemplo: cuando la ley requiere para la plena validez de un acto que el consentimiento no esté
viciado: ¿A qué consentimiento se refiere?; cuando la ley exige capacidad ¿quién debe ser capaz?
La doctrina tampoco contempla un principio general, lo que hace necesario el análisis caso a caso.
Hupka propone: “el conocimiento del representante no perjudica al principal más que cuando un
interés preferente de la otra parte o de un tercer participe lo exige; mientras que, su propio
conocimiento sólo deja de perjudicarle cuando por razones de hecho o de derecho no estuviere en
condiciones de impedir al apoderado la conclusión del negocio”
213. En relación con la capacidad
De seguirse la teoría de Savigny, habría que concluir que sólo el representado debe ser capaz.
Si se estimara que la manifestación de la voluntad relevante no es la del representado, sino que la del
representante, este debe ser capaz.
Ninguna de estas interpretaciones soluciona el problema cabalmente. Se hace necesario formular
algunas distinciones:
a) Capacidad del representado
Para esto debemos distinguir entre: la representación legal y la representación voluntaria.
En la representación legal: el representado es, normalmente, un incapaz absoluto o relativo.
Representación voluntaria: el representado es una persona capaz, pues la capacidad es un requisito
para la plena eficacia del apoderamiento. SI FUESE INCAPAZ, EL PODER SERÍA INVALIDO.
b) Capacidad del representante
Distinguir entre la representación legal y la voluntaria.
Representación legal: debe ser una persona capaz
Representación voluntaria: el representante que tiene la calidad de mandatario puede ser incapaz.
Basta que tenga juicio y discernimiento suficiente.
El art. 212818 faculta al menor adulto para ser mandatario aun sin la autorización de representante
legal.
La situación es inversa en lo que respecta a as obligaciones que contraiga el mandatario incapaz con el
mandante o con terceros, pues en relación con dichas obligaciones se siguen las reglas generales en
materia de capacidad.
214. En relación con las formalidades que exige la ley para los actos de ciertas personas
La ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades, como es la autorización judicial para la
enajenación de los bienes raíces del hijo de familia.
215. En relación con los vicios del consentimiento
La teoría de la ficción o la del nuncio o mensajero llevaría a concluir que el error, la fuerza o el dolo
tendrían relevancia sólo en el caso de que el vicio se manifestara en la voluntad del representado.
Para los seguidores de Hupka o de la teoría de la modalidad, sólo serían relevantes si viciara la voluntad
del representante.
Antes de proponer una solución, deben formularse ciertas distinciones:
a) El error del representante vicia el consentimiento siempre que dicho error sea también
relevante para el representado.

18
Art. 2128: Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario
serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores.
 b) La fuerza o dolo determinante que se ejerciera sobre el representante y que vicia el
consentimiento, permite que el representado solicite la rescisión* del contrato.
c) La doctrina considera que el vicio de la voluntad del representado hace anulable el poder y “a
través de éste, socava también el acto representativo”
El problema se presenta con el dolo en un acto jurídico bilateral, pues éste para viciar el
consentimiento de la víctima requiere que sea obra de una de las partes, lo que hace necesario
determinar si para estos efectos debe considerarse que es obra de una de las partes solamente el dolo
del representado o también el dolo del representante.
Creemos que el dolo, provenga del representante o representado, vicia el consentimiento si para la
otra parte es determinante
El dolo o mala de del representante afecta al representado. Por la inversa, si el dolo o mala fe existe en
el representado, “este deberá soportar todas las consecuencias la ley establece para el caso, aun
cuando el representante actúe de buena fe”
216. En relación con la buena o mala fe del sujeto
El problema se presenta con la mala fe del representante, que no es compartida por el representado.
La opinión más generalizada es que la mala fe del representante afecta al representado; aunque éste
se encuentre de buena fe. Habida consideración de que en el representado se radica la posesión con
las mismas calidades y vicios con que la adquirió el representante, cabría concluir que la mala fe de
éste se transmite al adquiriente representado
217. En relación con la disposición legal que impide demandar la nulidad absoluta al que sabía o debía
saber el vicio que invalidaba al acto y con aquella que impide repetir lo pagado por objeto o causa
ilícita a sabiendas.
Es indudable que el representado que sabía o debía saber del vicio que invalidaba el contrato o que
tuvo la calidad de parte a sabiendas del objeto o causa ilícita, no puede alegar la nulidad absoluta o
repetir lo pagado*
El problema surge en la situación contraria, cuando el representante es quien sabía o debía saber del
vicio
En general, la doctrina se inclina por restar relevancia a la mala fe del representante.
En Chile, hay opiniones encontradas, pudiendo citarse el fallo de la CS que sigue el criterio de la
doctrina: “el dolo, que es lo que la ley castiga negando la acción de nulidad, es un acto personalísimo”
218. En relación con las impugnaciones de las enajenaciones del deudor.

V. Requisitos de la representación
219. Enumeración de los requisitos
a) Que el representante declare su propia voluntad;
b) Que dicha declaración la haga a nombre de otro, y
c) Que el representante tenga poder de representación
220. El representante debe declarar su propia voluntad
El representante, para dar vida al acto jurídico que celebra a nombre de otro, debe manifestar su
propia voluntad.
Especial claridad en la representación legal
también en la representación voluntaria el representante es quien da vida al acto jurídico con su
voluntad “ello se da, en todo caso, aunque haya de atenerse a las instrucciones recibidas” y “por
minuciosas que sean las instrucciones recibidas, el representante tiene siempre cierta libertad para
decidir si consiente o no, para establecer las clausulas particulares del acto, y si no fuere así, se limitaría
lo mismo que el nuncio a repetir la voluntad ajena”
221. El representante debe actuar a nombre del representado: Contemplatio domini
Esto significa que tiene que manifestar, de alguna manera, que su declaración se refiera a otra persona,
a nombre de la cual está obrando.
Si falta la Contemplatio domini, el acto jurídico va a surtir efectos para el representante y no para el
representado.
La manifestación de la Contemplatio domini, no está sujeta a formalidades especiales, por lo que debe
aplicarse, a su respecto, la reglamentación general en lo relativo a la manifestación de voluntad.
Stolfi: “esta intención se manifiesta expresamente cuando se dice o se escribe que se “actúa a
nombre de…”; “por cuenta de…”; “como representante de…”; etc.; O cuando al firmar un documento a
la firma propia preceden las palabras “por medio” o “Por mandato de...”
Se manifiesta tácitamente la misma intención cuando se obra de manera tal que se da a entender que
uno no quiere obligarse por sí, sino por otro. Ej: cuando una persona toma el documento dirigido a otro
y al firmarlo hace constar que es encargado, mandatario o procurados. Por el contrario, de nada
serviría que el representante firmase con el nombre del representado, ya que así podría dar lugar a
un acto bajo falso nombre que no obligaría a nadie.
Es precisamente la contemplio domini, que constituye un requisito esencial de la representación, lo
que no existe en el mandato sin representación.
El mandatario sin representación o el comisionista, si bien actúa en interés de otra persona, lo hace a
nombre propio. Para que el mandante obtenga la cosa que encargó comprar a B será necesario que
éste se la entregue cumpliendo el mandato.
En cambio, si B hubiera contratado a nombre y en representación de A, los efectos de la compraventa
se habían radicado en forma directa en A y C.
222. El representante debe tener poder de representación
La autorización para actuar a nombre del representado, que es lo que constituye en esencia el poder
de representación, debe ser anterior a la celebración del acto en que se ejerce dicho poder.
Existen dos excepciones en que, aunque no exista el poder de representación, es posible que los
efectos ejecutados por una persona se radiquen en otra:
a) Cuando el A.J ha sido celebrado por un agente oficioso o gestor de negocios ajenos, se
entiende que, si la gestión ha sido útil para el interesado, éste la ha autorizado. Por el hecho
de ser útil, la ley la entiende autorizada.
b) Con posterioridad el interesado ratifica la celebración del acto jurídico.
La extinción del poder de representación, de acuerdo a la doctrina, es un acto unilateral del
poderdante, tiene causales como:
a) muerte del representado
b) muerte del representante
c) incapacidad sobreviniente del representante

223. Exceso o defecto de poder de representación

“El exceso o defecto de poder tiene lugar cuando la actividad en nombre de otro no sea conforme al
poder de representación, porque, respectivamente, el poder sea más reducido o falte
completamente”
“…El acto no puede producir efectos para aquel en cuyo nombre se ha realizado, porque no está
basado en un poder de representación; pero ni siquiera puede, en principio, producir efectos para el
agente, porque no lo ha realizado en su nombre (…) se ha hecho necesaria la intervención de la ley
para proteger al tercero que ha tratado con el representante con un “falsus procuratur”
Reglas del código civil en caso de que el mandatario actúe excediendo los límites del poder o faltando
el mismo:
a) art. 2160 del cc dice que el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído
el mandatario dentro de los límites del mandato.
Entendida la disposición, concluimos que lo realizado por el representante, en exceso o en defecto del
poder de representación, no afecta al representado, no lo obliga. El A.J es inaponible
 b) Art. 2173 dispone que todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada por el
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derechos a
terceros de buena fe, pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Esta disposición hace excepción, al principio general contenido en el art. 2160.
c) art. 2154 dice que el mandatario que ha excedido los límites de su mandato es sólo
responsable al mandante, y no es responsable a terceros, sino, primero cuando no les ha
dado suficiente conocimiento de sus poderes, y, segundo, cuando se ha obligado
personalmente.
En esta disposición se establece la regla general en lo relativo a la representación en exceso o con
defecto de poder.
La responsabilidad del mandatario con terceros, cuando excede los límites de su poder lo podemos ver
en dos situaciones:
1. “A” actuando en representación de “B”, celebra con “C” un contrato para el cual el poder no
le otorga facultades, excediendo el poder, razón por la cual el contrato no produce efectos
respecto a B, para quien éste es inoponible. Sin embargo, si C celebró el contrato como
consecuencia de que A no le dio suficiente conocimiento de su poder, C podrá demandar
indemnización de perjuicios a A. La responsabilidad de A emana del dolo o engaño de que
hizo victima al tercero.
2. A no tiene poder para representar a B, y sólo ha celebrado con éste un contrato de mandato,
donde se obliga a comprar para B una determinada cosa, pero actuando a nombre propio.
Podemos suponer que excedió el mandato, porque compra a C una cosa diferente a aquella
que se le encargó. De ninguna manera producirá efectos con respecto a B, sí los produce
respecto de A, quien tiene que asumir las obligaciones que derivan de calidad de parte en el
contrato.
d) Inciso segundo del art. 2160, después de señalar que los actos concluidos fuera de los límites
del poder son inoponibles al representado, establece que “será, sin embargo, obligado el
mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a
su nombre”
La ratificación es una excepción al principio general de que los actos realizados en exceso o defecto son
inoponibles.
224. La ratificación
La ratificación es el acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido concluido
en su nombre, o como se suele decir, se apropia los efectos del acto
“El negocio concluido en nombre ajeno sin poder de representación es un negocio ineficaz, o, con más
precisión, un negocio con eficacia suspendida, porque, en todo caso, se atribuye al interesado un
derecho de ratificación”
El acto jurídico celebrado en las condiciones mencionadas será ineficaz si la persona no lo ratifica.
Características:
-Acto jurídico unilateral
-Debe emanar del interesado o, después de su muerte, de sus herederos.
-Acto jurídico irrevocable una vez que la persona en relación con la cual se otorga toma conocimiento.

Texto 22, 23 y 24: El objeto

Conceptos y requisitos
98. El objeto es un requisito del negocio
El código señala como elemento requisito de toda declaración de voluntad, el objeto lícito (art.
1445)19. Los arts. 1460 a 1466 señalan las cualidades de dicho objeto. El art 1460 señala: “Toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”
Se debe distinguir la exigencia del objeto de la del objeto licito: la primera es elemento de existencia
del negocio, la segunda es elemento de validez. Sin objeto, no hay negocio jurídico. Si este es ilícito,
hay negocio; pero carece de validez.
El carácter del objeto como parte de la estructura del negocio no es siempre aceptada; la concepción
tradicional lleva más bien a considerarlo un efecto del negocio.
99. Objeto del negocio, objeto de la obligación, objeto de la prestación. Objeto y contenido del
negocio.
El análisis se hace a partir de las reglas que el cc da a propósito de los contratos. Es una visión limitada.
Se acostumbra señalar que, en estricto análisis, no es lo mismo el objeto del negocio que el objeto de
la obligación o el de la prestación.
El objeto, en la concepción tradicional, está constituido por las obligaciones que este genera.
El objeto de la obligación son las prestaciones que deben hacer las partes
El objeto de las prestaciones son las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
El código no hace tal distinción y determina que el objeto del negocio son las cosas que se deben dar,
hacer o no hacer, es decir, identifica el objeto del negocio con el objeto de la prestación que las
partes deben. El art. 1460 se refiere a “las cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer”; el art. 1461
dice relación con “las cosas”; art. 1464 nº1 dice que hay objeto ilícito en la enajenación de “las cosas
que no están en el comercio”. El objeto del negocio para estas normas es lo que se ha señalado como
objeto de la prestación.
No hay contrato sin referencia a la obligación que este genere y no hay obligación que no signifique
prestación de cierta cosa o hecho, la confusión no reviste gran importancia.
La idea de “cosa” no hace referencia a bienes materiales, sino a un sentido amplísimo y ni siquiera
como realidades exteriores, desde que las obligaciones de hacer o hacer pueden referirse a una simple
conducta o a un puro servicio. Una cosa llegaría a ser, incluso un derecho.
100. Concepto
La doctrina es confusa en materia de objeto. El mismo código lleva a ello, pues el art. 145 nº3 lo señala
como requisito de la declaración de voluntad, como también lo hacen los arts. 1460 y 1461 y lo reduce
luego a las “cosas” que se pretende dar, hacer o no hacer
Resulta que el objeto del negocio, o más bien de la obligación, viene a ser la cosa o la prestación sobre
que versa.
Demolombe: “el objeto del contrato no es otra cosa que el objeto mismo de la obligación que de él
resulta” Esta ha sido la doctrina tradicional en Chile.
Esta concepción es limitada e incurre técnicamente en un error. Es limitada porque reduce el objeto a
la sola consideración de los contratos. Es también reductiva de la noción misma de contrato, porque
de ellos solo se tiene en cuenta su aspecto creador de obligaciones, olvidándose que el contrato tiene
en vista una operación económica más allá de la simple creación de obligaciones. Es errada porque si
el objeto ha de ser un elemento del negocio, debería participar en la formación de la relación
negocial. Pero al definir el objeto a partir de las obligaciones que se generan por el negocio, se coloca
al objeto entre los efectos de este que suponen, que el negocio ya se formó. De aceptarse esta teoría,
debería precisarse que el negocio mismo no tiene objeto, sino efectos y Estos objetos son los que
tienen objeto.

19 Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que
sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
Otro autor, más recientemente, señala que “en realidad, el objeto del contrato se confunde con su
efecto” y también que “la formula misma del objeto del contrato es impropia. El contrato en sí no
tiene objeto. Tiene efectos: creación de una o varias obligaciones; y son estas las que tienen objeto”
Esa concepción tradicional define el objeto con un sentido patrimonial, puesto que se refiere a las
cosas o prestaciones sobre que recae el negocio, excluyendo su carácter de elemento esencial para los
demás.
Doctrina contemporánea:
Para algunos autores, si el objeto del negocio y el objeto de la prestación tienen iguales requisitos, son
entidades completamente separables y no deben confundirse. Objeto del negocio es la prestación
debida, es la operación jurídica prevista por las partes. Tiene un fin, un propósito creador de
obligaciones; concepción que permitiría analizar con mayor exactitud la licitud del negocio, desde que
las cosas que se pretende dar, hacer o no hacer pueden ser licitas; pero no la operación en su conjunto
(como ocurre con las obligaciones consideradas separadamente). Esta doctrina no es precia, la noción
de “operación jurídica prevista” no lo es y solo hace referencia a la visión del contrato en su conjunto y
conduce además a un absurdo, pues lleva a entender que el objeto del negocio es el negocio mismo.
“La operación jurídica prevista por las partes en el contrato de transporte es el desplazamiento, pero
este es también el objeto de la obligación del transportista”. Se ha sostenido que el objeto es la
finalidad, el objeto querido.
Otros autores: el objeto como la materia del negocio, los intereses regulados por el negocio. Betti
señala “el objeto o materia del negocio son los intereses que, según la organización social, consienten
en ser regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones reciprocas”.
Otros autores: “un aspecto material y externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las
utilidades o las relaciones que las partes someten a su voluntad”. De esta forma el objeto adquiere un
sentido diferente al del resto de los elementos del negocio y una vida propia, alcanzando incluso a los
negocios no patrimoniales. El objeto no se confunde con la prestación o comportamiento al que está
obligado el deudor, puesta esta permite justamente obtener lo que espera el acreedor, es el objeto de
esa prestación.
Da al objeto un sentido propio, desligándola de la idea de prestación y obligación.
No es posible confundir el objeto del negocio con su contenido. El cometido es la reglamentación
negocial, el conjunto de las clausulas y disposiciones que componen el negocio, es un concepto más
amplio que el de objeto. El contenido comprende el objeto, pero también estipulaciones que no
forman parte de este.
101. Requisitos del objeto
Arts. 1460 y sgts.
De acuerdo con la doctrina:
Determinado o determinable
Posible y licito o moral
La regulación del código está referida a los negocios de contenido patrimonial y, en especial, a los
contratos, de modo que las explicaciones deben ser adecuadas al caso cuando se trata de otros
negocios. El objeto debe ser deducido de las normas legales.
La determinación del objeto
102. El objeto debe ser determinado o determinable
En el derecho romano de ello dependía la acción que podía intentarse por las partes. De allí proviene la
distinción entre la prestación cierta o incierta.
Es cierta si las partes señalan el quid (en qué cosiste la cosa), su quale (cualidad) y su quantum
(cantidad). La práctica llevó a entender que bastaba con que la cosa fuese determinable si los
elementos esenciales ya estaban fijados en la convención.
El código recoge la herencia romana en la materia y exige que el hecho o abstención que obliga el
negocio deba ser determinado, o, al menos, posible de determinar.
El derecho no exige tal determinación al instante mismo de la declaración de la voluntad. Admite que,
si el negocio suministra suficientes indicaciones, la determinación puede hacerse más adelante, al
tiempo del cumplimiento.
En ciertos casos, puede un tercero completar la voluntad inicial, determinando el objeto. Tal situación
solo es posible en los negocios inter vivos, en los negocios por causa de muerte (particularmente
testamento), no se admite la interferencia de voluntades ajenas en el negocio y la determinación debe
hacerla el testador.
El código hace aplicación de estos principios, cuando se trata de una prestación que consiste en dar
una cosa. Art. 146120 indica que las cosas que son objeto de la prestación deben estar determinadas a
lo menos en cuanto a su género. Es posible completar la determinación más tarde con la cantidad. En
la compraventa, se indica que el precio, que es el objeto de una de las prestaciones (comprador) debe
ser determinado por los contratantes; pero puede quedar entregado en ello a la voluntad de un
tercero (art. 180921) y no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes, ya que si así fuese, no
habría obligación.
La ley admite que la fijación pueda hacerse con referencia a otros elementos, como por ej, “al corriente
de plaza” (art. 1808 inc. Final)22. Nada impediría que el precio en su determinación dependa de
convenciones complementarias. Y si se encarga su fijación a un tercero, este obrará como mandatario
de las partes; en este caso habría un contrato condicional (su existencia queda determinada en un
elemento esencial a lo que decida y cuando decida ese tercero)
La determinación depende, en su eficacia práctica, de una recta interpretación del negocio y de la
posibilidad de hacerlo eficazmente exigible, no es propio de este requisito una rigurosidad extrema
con que a veces se entiende.
103. Determinación genérica y determinación especifica
La determinación puede hacerse dirigiendo la voluntad hacia un objeto determinado en forma
individual, precisando cuál de todos los objetos, de entre los similares que existen (ej: tal vehículo, con
tal inscripción y características). Se designa de un modo preciso, con sus particularidades que sirvan
para distinguirla de las demás, esto es una determinación específica, la cosa constituye una especie o
cuerpo cierto. Pero también tenemos la Determinación genérica, donde la voluntad recae sobre
individuos o cosas de un género determinado, interesando ese género y la cantidad, pero no la
individualidad.
La voluntad se dirige hacia un género de cosas y objetos, pero limitando su cantidad, sin particularizar,
siendo todos ellos intercambiables, solo interesa precisar su cantidad. Se admite que dicha cantidad
pueda determinarse más tarde (art. 1461).
El uso de una u otra forma de determinación depende de los propósitos perseguidos por la voluntad.

20
“No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera
que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo
menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público.”
21 “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo

por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá
venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”
22 El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos
de expresarse otra cosa
 Posibilidad del objeto
104. El objeto debe ser posible
El objeto debe poder llevarse a efecto. “A lo imposible nadie está obligado”, un negocio jurídico cuyo
objeto sea imposible no tiene validez, porque la declaración de voluntad no tendría verdaderamente
objeto practico. Esta exigencia tiene relación con el hecho de que la obligación que se genere debe
poder producir un resultado efectivo. La venta de cosas inexistentes (Art. 1813)23 clásico ejemplo de
un objeto imposible. El derecho pone al negocio jurídico al servicio de la satisfacción de necesidades
económicas y sociales y, por ello, permite adaptar su contenido a las contingencias de la vida
económica. El derecho impide negocios jurídicos cuyo objeto sea absolutamente imposible.
Cosas que no existan al momento de la declaración de voluntad, pero que se espera razonablemente
que existan pueden ser objeto de negociación (art. 1461 inc.124 y art. 1813). Una cosa futura puede ser
materia de negociación y aun puede serlo la sola expectativa de que llegue a existir. Ej: “ventas en
verde”.
imposibilidad respecto a las cosas: han de poder existir.
imposibilidad servicio: ha de poder efectuarse.
“La pretensión de recibir una prestación queda excluida en tanto esta sea imposible para el deudor o
para cualquiera otra persona” (Art. 275 C. Alemán). Es posible que, por sucesos posteriores el objeto
venga a ser imposible para una de las partes. Ello impide la validez del negocio a menos que el hecho
de que la prestación sea cumplida por el deudor sea esencial al negocio (¿), como en los intuito
personae, o que se celebran en consideración a la cualidad del deudor, en tal caso la imposibilidad para
este se transforma en una imposibilidad absoluta. Ej: encargar una pintura y el artista pierde la vista.
Una simple imposibilidad económica para una parte no tiene trascendencia.
La imposibilidad tanto puede provenir de causas naturales como causas jurídicas.
La imposibilidad puede ser también perpetua (le quita valor al negocio) o temporal (puede ser
válido el negocio a menos que la prestación requiera ser cumplida en el acto o el tiempo determinado
expira antes de hacerse posible)
La tendencia es tener en cuenta no una imposibilidad inicial del objeto, sino la de ejecución. El fin de
esto es impedir compromisos que no puedan ejecutarse, es razonable no detenerse en una simple
imposibilidad al tiempo de la celebración del negocio. “Un contrato no es invalido por el solo hecho
que, al tiempo de su conclusión, la ejecución de la obligación era imposible o que una de las partes no
estaba en derecho de disponer de los bienes que forman su objeto (principios Unidroit y principios
europeos de los contratos).
No considerar una imposibilidad al tiempo de la celebración del negocio como causal de nulidad, sino
sancionarla a posteriori si ella se mantiene al ejecutarlo. Lo que importa para que el negocio sea
válido es que el objeto sea posible al tiempo en que el negocio sea eficaz.
Art. 1461 inc. Final25 contiene, como especie de imposibilidad, la ilicitud del objeto. Esta cuestión
forma parte de otro requisito del objeto.
Cuando el objeto del negocio recae sobre una cosa que no existe, pero se espera que exista, se habla
de negocio sobre cosa futura. Este puede revestir de dos formas:

23 “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte.”
24 “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera

que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo
menos, en cuanto a su género (…)”
25 (…)Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el

que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público.
 1. Condicional: se concluye bajo la condición de que la cosa exista, la eficacia del negocio queda
remitida al momento en que la condición deba cumplir. Si en esa oportunidad la cosa no
existe, el negocio deja de tener eficacia y perece. No es nulo, sino ineficaz.
2. Puro y simple: El objeto es precisado en el momento de la declaración de la voluntad y las
partes se atienen a lo que el futuro les depare.
Ej: venta de la cosecha de trigo del año próximo, el resultado dependerá de cómo llegue a
existir la cosa en el futuro, se trata de un negocio aleatorio (art. 1441), el vendedor entregará
lo que llegue a producir y el comprador adquirirá lo que llegue a cosecharse.
La imposibilidad más frecuente es la jurídica. Tiene una íntima relación la idea de ilicitud del objeto
(art. 1461 inc. Final). A través de la noción de objeto prohibido por la ley puede la autoridad
introducirse en las negociaciones privadas, con fines sociales o de ordenamiento económico,
determinado sobre qué objetos pueden los particulares referir sus negociaciones y sobre cuales les
está vedado el comercio. La imposibilidad jurídica o la ilicitud es un ámbito variable y sensible a las
orientaciones económicas y sociales del momento.
Es moralmente (art. 1461 inc. Final) imposible el negocio contrario al orden público, a las buenas
costumbres, a lo que Carbonnier denomina “civilismo contractual”
Es menester que el negocio se conforme a las exigencias sociales que respondan al orden regulador de
la sociedad. La autoridad se infiltra en el negocio privado, exigiendo respeto por sus ordenaciones
esenciales y que velan por la estructura social misma.
Domat: “(…) todo compromiso no es licito sino en la proporción en que está de acuerdo con el orden
de la sociedad. Las promesas o convenciones que violan las leyes o las buenas costumbres no obligan a
nada”
La cuestión es particularmente importante en los contratos. La intervención de la autoridad en el
negocio jurídico por ese medio reduce el alcance de los no acabados debates sobre el rol de la voluntad
privada en la regulación de intereses.
Art. 1461 inc final no determina qué debe entender por “orden público”. El orden público no es
sinónimo de derecho público. Las leyes de derecho público son, generalmente, de orden público.
El orden público comprende, en general, las normas imperativas y las prohibitivas; dice relación con las
normas que aseguran el respeto de un mínimo de orden juzgado como indispensable para el
mantenimiento de la organización social. Su contenido varía con el tiempo, con las concepciones
filosóficas, políticas y económicas. Se manifiesta:
Orden público económico
Orden público familiar
Orden público profesional
Con la noción de imposibilidad moral, la validez de muchos negocios queda descartada, limitando la
esfera de actuación de la autonomía privada.
La noción de buenas costumbres hace entrar en la concepción de “objeto imposible moralmente”. Se
trata de una noción cambiante y no siempre está ligada a una formulación positiva.
Aquí se entra al juez un mayor poder discrecional, puede lograr una dinámica de la teoría del negocio
jurídico que refleje las ideas morales y sociales del momento. Al juez se encarga la misión de captar el
sentimiento general y verterlo en el negocio jurídico, dándole mayor o menor eficacia, o negándole
totalmente validez.
La ilicitud del objeto
105. Concepto
Se mezcla con la de la imposibilidad moral, pero también evoca las de la incomerciabilidad y la del
negocio contrario al orden público.
Las concepciones son extremadamente variables.
Hay ciertos autores que hablan de idoneidad del objeto, esto es, la “aptitud de los intereses sobre los
que el negocio vierte para recibir el orden o reglamentación práctica que aquel se propone”. El
problema queda referido a la precisión de las situaciones en que el orden positivo excluye un interés
de la negociación privada. Nuestro código señala las situaciones en que hay objeto ilícito. Esta cuestión
impone en nuestro ordenamiento el análisis de cada una de esas situaciones, con advertencia que
varias de ellas dicen relación con las particularidades técnicas de nuestro sistema y no pueden
extrapolarse a otros derechos.
106. Actos contrarios al derecho público
Por el art. 146226 hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno.
El derecho público es, generalmente, imperativo. Todo lo que contraríe a las normas de ese derecho
es nulo. Un negocio jurídico que se refiera a intereses o prestaciones no admitidos será nulo por tener
objeto ilícito.
Ej: es nula la cláusula contractual que exige a una de las partes la obligación de abstenerse a
perpetuidad de desarrollar determinado negocio, porque vulnera las normas constitucionales (art. 16
nº16 y 21).
No es nula la cláusula de un contrato en que se entrega competencia a tribunales extranjeros, hay
numerosas normas que aceptan tales pactos (DL 2.349) se reconoce las jurisdicciones extranjeras (art.
242 y sgts del CPC), lo que el art. 1462 acepta es someterse a una jurisdicción no reconocida por la ley
chilena.
107. Derecho a suceder por causa de muerte.
Art. 146327 inc. 1. Se trata de una prohibición que es el resultado del sistema sucesorio admitido entre
nosotros. En Chile, la sucesión en los bienes de una persona solo puede ser regulada por la ley o por el
causante mismo en su testamento (art. 95228) y se ha eliminado y prohibido la llamada “sucesión
contractual”. La suerte de los bienes de una persona difunta es dispuesta por el sistema de sucesión
legal, y el causante no puede alterarla sino mediante un negocio unilateral (testamento art. 999). La ley
chilena establece la prohibición de cualquier pacto sobre la sucesión de una persona que no ha
fallecido. Se mantiene la revocabilidad esencial del testamento, porque al permitirse la intervención de
terceros, sería un acto bilateral y podrá así hacerse inmutable la voluntad del disponente sin el acuerdo
de terceros.
En nuestros días, entendemos que esa justificación es técnica, para mantener la integridad del
mecanismo sucesoral adoptado por el código. Históricamente se ha aludido a la inmoralidad que
significa especular sobre la vida ajena, el peligro que tiene al hacer depender la esperanza de ganancia
de la muerte de un tercero (volum mortis).

26Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en
Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

27
“El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a
mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.”
28 “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,

intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada”
La prohibición tiene ciertos límites, Se admite el llamado “pacto de no mejorar” (art. 120429), que
implica convenir en vida una limitación a la libertad del testador para disponer de la asignación
forzosa constituida por la cuarta de mejoras30 (¿).
La regla del art. 1463, ha sido entendida por la jurisprudencia no en forma amplia, sino referida a
negocios que recaen sobre el derecho mismo a suceder por causa de muerte, es decir, sobre el derecho
a ser heredero o legatario. La prohibición se refiere al derecho a suceder a una persona viva, es decir,
anula el negocio jurídico que tiene como objeto la regulación de derechos sucesorios futuros. El
código regula la llamada “cesión de derechos hereditarios” (Art. 1909 y sgts), que es un negocio
jurídico perfectamente válido. La muerte de una persona puede ser condición para que opere cierto
negocio (Ej: seguro de vida o seguro de gravamen)
108. Condonación del dolo futuro
Es nulo, por ilicitud de su objeto, el nj que contenga una renuncia a la acción persecutoria de un
posible dolo. Es cierto que el dolo puede ser perdonado por el ofendido, pero una vez que este tome
conocimiento de su existencia y siempre que lo haga expresamente.
El legislador no puede admitir que una persona permita a otra fraguar libremente maniobras dolosas,
diciendo que perdonará la maquinación futura. De ahí que el art. 1465 diga “la condonación del dolo
futuro no vale” y que el dolo pasado, la condonación o perdón deba hacerse de forma expresa.
Su fundamento son claramente razones de moralidad. En razón de la regla de la asimilación de la culpa
grave al dolo (art. 44), habrá de extenderse la disposición también a la condonación de esa culpa
futura.
Art. 1465 contiende una segunda hipótesis, según “el pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente”. Esta
parte de la regla es vista como una simple aplicación del principio general que le sigue (no vale la
condonación futura)
109. Casos del art. 1466
Hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar.
El sistema admitido por el código es semejante al Derecho Romano: en principio, el juego es ilícito,
siempre que se trate de alguno en que la suerte designe al ganador (art. 2258 inc.1 y 1466). Pero se
admiten cuando interviene la fuerza o la destreza (art. 2263). “Los juegos ilícitos son los de azar, o sea,
aquellos en que el acontecimiento incierto depende exclusivamente, o en forma decisiva, de la
casualidad o caso fortuito (…) las obligaciones son nulas de pleno derecho y pueden producir acción;
pero podría repetirse lo pagado”.
El legislador debe velar por la subsistencia de un espíritu sano entre la población y no puede permitir
lucros obtenidos en base a pasiones y vicios.
El legislador ha permitido expresamente ciertas modalidades de juegos de azar. (Ej: Lotería de
Concepción). Para ello se ha requerido de una ley especial que autoriza. La constitucion señala que es
materia de ley “las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general” (Art.
63 nº19).
El art. 1466 extiende también la calificación de ilícito al objeto de negocios tales como la venta de libros
cuya circulación es prohibida por la autoridad, de láminas, puntos y estatuas obscenas y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de prensa.

29
Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho
a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima,
serán nulas y de ningún valor.
30 La cuarta de mejoras se compone del 25% de los bienes y con ella se puede favorecer la cuota de

determinados herederos (cónyuge o conviviente civil, descendientes o ascendientes).

El art. 1466 confirma el principio general del art. 10, señalando que hay objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes. Existe objeto ilícito también en todo negocio jurídico prohibido por el legislador
(Ej: art. 1797, 1798, 2397 inc.2).
110. Enajenación de cosas indicadas por el art. 1464
Aplicación frecuente, el estudio del objeto ilícito se ha identificado en gran parte con la exegesis del
artículo en cuestión (art. 1464)
111. Concepto de enajenación en el art. 1464
Enajenar una cosa equivale a traspasar o transmitir a otro el derecho de dominio o constituir una
limitación del mismo sobre la cosa. Enajena el que hace salir una cosa de su patrimonio en forma total;
también el que, conservando el dominio sobre una cosa, constituye a favor de otro una hipoteca,
prenda, servidumbre, derecho de usufructo, de uso o de habitación sobre esa misma cosa. Se califica
de ilícita la enajenación de derechos personalísimos (art. 1464 inc2), porque tales derechos no deben
sufrir menoscabo alguno, porque van unidos a la idea misma de persona.
En Chile, el solo contrato no transfiere el dominio ni ningún derecho real, el sistema para que estos
pasen de titular en titular requiere de un título y un modo de adquirir el derecho, es decir, el
antecedente que autoriza a efectuar la transferencia del derecho mediante el modo de adquirir.
Ej: compraventa: contrato mismo es el título y la inscripción es el modo (para el caso se llama tradición)
Hipoteca: contrato de hipoteca que deberá inscribirse en el registro conservatorio de bienes raíces.
Mientras ello no se haga, no hay enajenación. El solo título no es suficiente.
El objeto ilícito en los casos del art. 1464 existe a partir del momento en que se produce la enajenación,
esto es, desde que opera el modo de transferir o de adquirir el derecho respectivo. La hipoteca no
existe ante la ley si no está inscrita. Y el mero otorgamiento o pacto de ella en escritura publica no
significa enajenación o limitación de dominio.
No es nula una hipoteca por el hecho de que el contrato se suscriba estando el inmueble sobre el que
recae embargado (Art. 1464 inc.3), si la inscripción de dicho contrato se realiza ya alzado el embargo.
Para saber si en la constitucion de un cierto derecho real hay objeto ilícito, habrá de estarse al
instante en que se perfecciona el modo de transferir.
112. Caso especial de la compraventa
La compraventa no es un acto de enajenación, es solo un título que habilita a la enajenación, la que
se perfecciona con la tradición, que es el modo, en el caso inmuebles se realiza mediante la inscripción
del contrato en registro de bienes raíces
En consecuencia, podría venderse una cosa, aunque sea alguna del art. 1464, particularmente los
números 3 y 4, siempre que al instante de inscribir o efectuar la tradición, ya no se encontrase en
alguna situación que se comenta en la norma.
El art. 1810 introduce una perturbación en la lógica del sistema “pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibido por la ley”. La jurisprudencia y doctrina
sostienen que aunque la venta no es enajenación, el solo contrato de compraventa de algunas de las
cosas previstas en el art. 1464 adolece de objeto ilícito, aunque no se haya hecho todavía la tradición,
porque el art. 1810 señala que no puede celebrarse el referido contrato cuando recae sobre cosas cuya
enajenación esté prohibida por ley, y el art. 1464 justamente prohíbe la enajenación de esas cosas. El
art. 1810 hace aplicable la venta de cosas de aquellas que señala el art. 1810 adolece de objeto ilícito.
Se ha sostenido también que la venta de las cosas designadas en los números 3 y 4 del art. 1464 no es
nula si no se ha hecho todavía la tradición, porque el art. 1810 prohíbe la venta de cosas cuya
enajenación es prohibida por ley, y en tales números no se prohíbe la enajenación, sino que se
ordena el cumplimiento de ciertos requisitos para que la enajenación sea válida. El art. 1464, en sus
números 3 y 4, es una ley imperativa. La redacción en negativa de una norma no le confiere carácter
prohibitivo
113. Caso particular de la promesa de venta
Art. 1554 cc
Se trata de un negocio jurídico por el cual las partes convienen en celebrar, más adelante y en
condiciones que allí se fijan, un determinado contrato. La promesa, no es un acto de enajenación
porque lo prometido es la celebración de un contrato, que sí podrá ser a título de enajenación. Genera
la obligación de celebrar más adelante
No puede prometerse la venta de cosas incomerciables y de derechos personalísimos. La venta de ellos
no es posible, es ineficaz y luego la promesa de compraventa también lo será, a consecuencia de ser
nula la venta.
114. Caso de la adjudicación
Cuando varias personas poseen derechos cuotativos sobre una misma cosa, ninguna de ellas es dueña
de toda la cosa, sino que en conjunto son dueños del total y cada uno es dueño de una cuota sobre el
derecho que se ejerce sobre la cosa. Ninguna puede decirse, tratándose de un inmueble, que cierta
parte del predio le pertenece. Concepto de comunidad pro-indiviso.
El espíritu individual del cc estima la indivisión como una situación poco deseable. Por esto, el art. 1317
señala que cualquier comunero puede pedir el término de la indivisión, mediante la partición.
La indivisión se puede terminar: a) uno de los comuneros se adjudica el total de la cosa común y a los
otros se le compensa por el valor de su cuota; b) se vende la cosa a un tercero y se reparte el precio.
El comunero que se lleva el total de la cosa, o los comuneros que llevan una cuota, no adquieren un
dominio que no tenían. No hay en esa adjudicación una enajenación, porque todavía existe
transferencia del dominio.
115. Cosas incomerciables
Art. 1464 n1 hay objeto ilícito en la enajenación de cosas que están fuera del comercio. Son cosas que
por su naturaleza no pueden ser comerciadas. No es posible su enajenación porque el sentido de
incomerciabilidad se da en función de la imposibilidad de transferir la cosa de un patrimonio a otro.
Cosa incomerciable es la que no es susceptible de ser objeto de una convención.
Ej: las cosas comunes a todos los hombres (Art. 586) como la alta mar, las cosas consagradas al culto
divino (art. 586), los bienes nacionales de uso público, como las calles, plazas, puentes, caminos
públicos (Art. 589).
Ahora bien, el cuerpo humano es necesariamente una cosa incomerciable, está fuera del comercio, no
existe derecho de propiedad sobre él, no es susceptible de disposición y, en principio, toda enajenación
del cuerpo humano o parte de él es ilícita moral y jurídicamente. Pero, los órganos humanos pueden
ser objetos de actos a título gratuito bajo las condiciones de la ley nº19.451, lo mismo ocurre con los
espermios y células humanas.
Según el art. 1561 nº1, no solamente hay objeto ilícito en su enajenación, sino que no pueden ser
vendidas (art. 1810) y no pueden adquirirse por prescripción (art. 2498)
116. Derechos y privilegios intransferibles
Adolece también de objeto ilícito, la enajenación de derechos y privilegios que pueden transferirse a
otra persona (Art. 1462 n2), dice relación especifica con los derechos personalísimos como: pedir
alimentos (Art. 334), los derechos de uso y de habitación (art.819).
117. Enajenación de cosas embargadas por decreto judicial
El embargo es una actuación judicial en el procedimiento ejecutivo. Se entiende por juicio ejecutivo
un procedimiento contencioso destinado a obtener forzosamente el cumplimiento de una obligación,
cuando ella consta fehacientemente y que el deudor no ha querido cumplir voluntariamente
Se distinguen dos partes: 1. El procedimiento ejecutivo mismo, contiene la demanda y la defensa del
ejecutado, termina normalmente con la sentencia; 2. El llamado procedimiento de apremio. En ésta la
primera actuación es el embargo de los bienes del deudor, el juez ordena que se tomen bienes del
deudor y se le prive sobre ellos de algunas facultades inherentes al dominio con el fin de asegurar el
resultado del juicio. El embargo resulta ser el primer paso hacia la venta forzada, por orden judicial, de
la cosa del deudor, a fin de pagar la deuda. Se hace en remate público.
Por embargo se entiende la actuación judicial que practica un ministro de fe, previa orden judicial, y
consiste en tomar bienes del deudor, ponerlos en poder de un depositario para asegurar con ellos el
pago de la deuda.
Desde que ha sido embargada, pasa a quedar privado el deudor de la facultad de enajenar libremente
la cosa, para poder hacerlo necesita autorización del juez que decretó el embargo o consentimiento del
acreedor. Si no cumple, la enajenación será nula por objeto ilícito
118. Concepto de embargo
El art. 1464 n3, al referirse a cosas “embargadas”, no solamente ha querido referirse a bienes
embargados en juicio ejecutivo. Se ha entendido también a otras medidas decretadas por orden
judicial que no son, técnicamente, embargos. Así quedan comprendidas aquellas cosas que han sido
objeto de medidas precautorias de prohibición de enajenar y gravar o de prohibición de celebrar actos
y contratos. Cada vez que una cosa quede, por orden judicial, en resguardo del cumplimiento de una
obligación, se entiende “embargada”.
Equivale a “bienes detenidos, impedidos, retenidos, de acuerdo con su sentido natural y obvio”.
Si el embargo afecta a un bien determinado, ello no obsta a la validez de la cesión de derechos
hereditarios que lo comprenden.
119. Publicidad del embargo
El reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en su art. 53 nº3 estableció únicamente que
“pueden inscribirse” los impedimentos de esta especie que afecten a bienes raíces, con lo cual el
conocimiento del embargo queda entregado a la voluntad del acreedor que obtiene el embargo, único
interesado en advertir a terceros de la existencia de la prohibición.
El cpc contempló en el art. 297 la prohibición de celebrar actos y contratos como medida precautoria
“cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces, se inscribirá en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros”. Agrega que si la prohibición
versa sobre muebles “sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella
al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable del fraude, si a procedido a
sabiendas”
El art. 453 dice que si este recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos “no producirá
efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba…”
Surge así un mecanismo de publicidad que protege tanto los intereses de terceros como los del
acreedor. El embargo es oponible al deudor demandado desde que, judicialmente, llega a su
conocimiento, y el acreedor puede oponerse a la inscripción de cualquier negocio que implique
enajenación del bien embargado.
*En terceros: la sanción de objeto ilícito requerirá que tengan conocimiento del embargo, esta se
presume de derecho respecto de los bienes raíces una vez inscrito el embargo.
120. El embargo y las enajenaciones forzadas
Embargada una cosa por decreto judicial, nada impide que en otro juicio se embargue por una deuda
distinta. Después de la dictación de la ley nº 7.660 que modificó el art. 528 del CPC se admitió el
reembargo y en la que se ha trabado embargo sobre un bien ya embargado en las otras.
Puede acontecer que una de las varias ejecuciones dirigidas contra el deudor y en la que se ha
trabado embargo sobre un bien ya embargado en las otras, llegue hasta la etapa de enajenación
forzada en la que el juez representa al deudor como enajenante.
Antes de la dictación de la ley nº 7.760, los autores y la jurisprudencia mantenían opiniones
discordantes. El art. 1646 nº3 no puede aplicarse sino a las enajenaciones voluntarias. Si hay varios
embargos sobre un mismo bien, en cualquiera de las ejecuciones puede enajenarse forzadamente la
especie embargada sin que haya a su respecto objeto ilícito, sin perjuicio de los derechos que,
conforme a los art. 527, 528 y 529 del CPC podrían impetrar los demás acreedores. Pues con esa
finalidad se modificó por la ley nº 7760 el CPC para permitir el reembargo.
Antes era frecuente que los deudores, ante la inminente subasta, obtuviesen un tercero que dedujese
un nuevo juicio, en el cual se volviera a embargar ese mismo bien, impidiendo la subasta en el primer
juicio mientras no se obtuviese el consentimiento en el segundo y la cuestión podía repetirse con otros
juicios.
Se enseñaba que era para impedir al deudor embarazar el derecho de prenda general del acreedor que
el CC manda que haya objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas por decreto judicial; pero
no para impedir que el embargo sea paralizado por el ejercicio de otras acciones judiciales semejantes.
En estricto derecho, consistiendo el embargo en la entrega real o simbólica de la cosa embargada al
depositario y siendo uno de sus efectos sacar la cosa del comercio humano para destinarla a pagar
con su valor determinada acreencia, no podría ser la cosa embargada dos veces a petición de dos
acreedores diversos por juzgados diferentes.
Pero tal interpretación serviría al deudor de mala fe para hacerse embargar por un acreedor y burlar a
los verdaderos.
Esta interpretación lleva a otra situación absurda. Hay deudores de mala fe que el día antes que les sea
rematada la finca embargada la hacen embargar nuevamente, por un falso acreedor, y luego obtienen
nulidad del remate.
Fue en razón de ello que se propuso la reforma que permite sucesivos reembargos; pero sin que
ninguno de ellos, por llegar primero a la subasta, sea preferido. Art. 52831 del CPC “cuando la acción
del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir que dirija oficio al que esté
conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho acreedor”
121. Forma de enajenar válidamente la cosa
Art. 1464 n3 no impide la enajenación de las cosas embargadas en forma absoluta. Dos formas: la
autorización judicial o el consentimiento del acreedor.
122. Autorización del juez
El juez decide con conocimiento de causa, por lo cual deberá suministrársele antecedentes que le
permitan resolver.
La autorización debe ser previa a la enajenación
123. Consentimiento del acreedor
Es posible enajenar una cosa embargada, si el acreedor que solicitó y obtuvo la prohibición consiente
en la enajenación. El consentimiento podrá ser dado en forma expresa o tácita, pero siempre antes de
la enajenación
Si son varios acreedores, todos deben consentir.
124. Enajenación de cosas litigiosas
Se denomina cosa o especie litigiosa a aquella cuyo dominio es objeto de un litigo. Se considera tal
desde que se contesta la demanda respectiva, o se tiene por contestada. No todo litigio que verse
sobre una cosa la convierte en litigiosa.
La enajenación de especies litigiosas solo vale si con anterioridad ha autorizado el juez el acto de
enajenación. Por ello, si el juez autoriza la enajenación, no hay objeto ilícito en ella, aunque recaiga
sobre un bien cuya propiedad se litiga.

31 (550). Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio
al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.
Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El
ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies
embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al
delito de estafa.
Texto 24 y 25.1: La causa en el NJ
125. El problema de la causa
El art. 1445 nº4 señala en las condiciones esenciales la causa licita. El art. 1467 insiste indicando que
“no puede haber obligación sin una causa real y lícita. La causa ha sido reglamentada a propósito de los
contratos.
Para muchos negocios jurídicos las concepciones tradicionales deben ser revisadas y es incluso posible
que para algunos la noción careza de significado practico.
Las disposiciones citadas se refieren más bien a la causa de la obligación y no a la causa del negocio, es
explicable porque la teoría de la causa ha girado en torno a los contratos, que son, creadores de
obligaciones. Se debe tratar de la causa de la relación obligatoria que se establezca, lo que útil tener
presente para negociones que existen obligaciones reciprocas.
Se trata de una cuestión sencilla y clara: debe o no darse carácter obligatorio a cualquier obligación o
debe exigirse que ella sea licita y razonable. En la solución de esta disyuntiva intervienen cuestiones de
política jurídica. La moral formalista y la libre lucha social se enfrentan con concepciones de una moral
realista y de intervención en lo privado en aras de la protección de un interés general.
EL CONCEPTO DE LA CAUSA
126. Antecedentes Históricos
De la edad media se toma la idea de la causa final, es decir, aquello para lo que algo se hace. Los
canonistas entienden las simples promesas como obligatorias, “la palabra empeñada vale tanto como
el juramento proferido”, pero se cautela la licitud de la obligación, condenándose los actos por causa
ilícita o inmoral. La doctrina francesa establece el principio de que ningún convenio obliga sin causa.
Según Domat existen cuatro especies de convenciones:
a) Aquellas en que las partes se dan recíprocamente una cosa por otra.
b) Aquellas en que una hace algo y otra dona
c) Aquellas que una cada parte hace algo por la otra
d) Aquellas que una parte hace o dona algo y la otra nada da a cambio
En las tres primeras es un comercio en que nada es gratuito y el compromiso de uno el fundamento del
otro. Y en las convenciones mismas en que uno solo parece estar obligado, como el préstamo de
dinero, la obligación de aquel que toma en préstamo ha sido precedida por parte del otro por aquello
que debía dar para formar la convención. La obligación que se forma en beneficio de uno de los
contratantes tiene siempre su causa en otra parte; y la obligación sería nula si, en verdad, ella no
tuviese causa. “En los contratos en que uno solo da o hace, y el otro no hace ni da nada, la aceptación
forma la convención; el compromiso tiene su fundamento en algún motivo razonable y justo (ej.
Servicio prestado, merito, etc). Este motivo sirve de causa de parte de aquel que recibe y nada da. Esto
es la llamada teoría clásica de la causa. Pothier retoma los mismos conceptos: “toda obligación debe
tener una causa honesta. En los contratos de interés recíprocos la causa consiste en lo que este da a
aquel, o en la promesa, o el riesgo a que por su bien se expone. Los contratos de beneficencia la causa
está en la liberalidad de una de las partes”
127. La doctrina clásica de la causa y el código civil
Domat y Pothier
EL Código francés declara “la obligación sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre causa ilícita, no
puede tener ningún efecto” (art. 1131). Comentaristas posteriores formulan lo que hoy se conoce
como “Teoría clásica de la causa”
Esta sostiene que la causa se encuentra en el fin perseguido por las partes, pero distingue fin y
motivos. Son individuales, propios de cada parte, tal vez desconocidos de la otra. La causa, es siempre
la misma para cada tipo de negocio No se trata de buscar los motivos porque ellos son causa remota y
no próxima, directa e inmediata.
Formulacion de la causa según los tipos de negocio:
Onerosos: obligación de cada parte tiene por causa la obligación de la otra, la ventaja que se espera
obtener del negocio. Las obligaciones se sirven recíprocamente de causa
Contratos unilaterales: alguna de las partes se obliga a devolver es porque la otra parte le ha hecho
antes la prestación de la cosa y esa entrega anterior es la causa de obligación que surge del contrato.
(Ej: comodato o mutuo)
Gratuitos: el solo animo de hacer la liberalidad sirve de causa.
Esta fue la teoría que recogió el cc chileno. El art. 1447 repite nociones típicas de esta teoría. Toda la
construcción de la técnica contractual reposa en la afirmación de los conceptos clásicos de la causa. Es
notorio en los contratos bilaterales, la idea de que la obligación de una parte sirve de causa a la
obligación de la contraparte, justifica instituciones de los arts. 1552, 1489 y otras. El art. 1552 tiene
enseñanzas de Domat. “En todas las convenciones, el compromiso de uno siendo el fundamento del
otro, el primer efecto de la convención es que cada uno de los contratantes puede obligar al otro a
ejecutar su compromiso, ejecutando el suyo por su parte”
128. La posición anticausalista
Hacia 1826, Ernst, inició una corriente doctrinaria que propugna eliminar la causa de entre los
elementos del negocio jurídico.
Se reprocha a la teoría clásica el ser históricamente falsa, supone una construcción a partir del derecho
romano, el que jamás concibió la causa en el sentido de causa final. Se agrega que es ilógica e inútil.
Ilógica porque la idea de causa es usada con variado sentido, en los contratos sinalagmáticos hace las
veces de un efecto más que de un elemento del negocio; mientras que los reales se trata más ben de
una causa eficiente, anterior a la obligación. En los negocios gratuitos, el animus donandi está
desprovisto de contenido y se confunde con el consentimiento. Por otra parte, en los contratos
sinalagmáticos las obligaciones nacen simultáneamente y así es imposible que una sirva de causa a la
otra.
Siendo la causa siempre la misma para cada tipo de negocio, no presta ninguna utilidad al juez,
confundiéndose a veces con el objeto del negocio y otras con el consentimiento.
La crítica es certeza en cuanto se refiere a los contratos reales, porque si no ha existido entrega de la
cosa, hay ausencia del objeto y así la causa no tiene utilidad como conceptos y en los contratos
gratuitos también es fundada la crítica, la intención liberal abstractamente es lo mismo que el
consentimiento.
La crítica no es fundada en los contratos sinalagmáticas. Si en ellos no existiere la causa como elemento
autónomo, la falta de la obligación de una de las partes produciría la nulidad de la obligación de la otra
parte; subsistiría la obligación contraria, lo que resulta absurdo.
Numerosas legislaciones han abandonado la exigencia de la causa como requisito del negocio.
129. Las tendencias modernas
La jurisprudencia ha utilizado la causa como medio de valoración y control moral de los negocios
jurídicos. En Francia los tribunales han utilizado la exigencia de una causa licita para anular
convenciones destinadas a graficar prestaciones inmorales, entrando en un análisis subjetivo de los
motivos. Para hacerlo han debido sobrepasar la teoría clásica, con una concepción objetiva extrema, la
ilicitud de la causa resultaría extremadamente difícil y solo aseguraría la protección de una de las
partes; pero no la protección del interés social o general del negocio.
Surgen así variadas doctrinas, que pueden agruparse en tendencias subjetivas y objetivas, aunque lo
que las separa es la mayor o menos amplitud que se deja al control judicial para calificar la licitud y
carácter del negocio.
130. Las teorías subjetivas
Existe una concepción subjetiva de la causa en la medida en que ciertos autores dejan de concebir en
forma drástica la separación entre causa y motivo que hacía la teoría clásica.
Las posiciones van desde el “subjetivismo moderado” de Capitant, hasta las posiciones
acentuadamente subjetivas (Josserand)
Capitant, manteniendo la distinción entre motivos y causa, acepta, sin embargo, ciertos motivos
individuales. La causa es definida como el motivo que las partes tienen al celebrar el negocio jurídico,
pero ese motivo no es la obligación de la contraparte en los negocios bilaterales, sino la voluntad de
obtener el cumplimiento de la obligación correlativa. Los motivos pueden ser subjetivos y variables de
persona en persona, que el derecho no puede considerar, no son conocidos por la contraparte o, si lo
son, no forman parte del negocio mismo. Es posible que esos motivos hayan sido considerados por las
partes y en función de ellos se haya celebrado el negocio. En tal caso, entra en la idea de causa.
Es así como los negocios pueden ser anulados por causa inmoral, si la causa impulsiva y determinante
es un fin no aceptado por el derecho.
Josserand va más lejos y ha propuesto dar cabida a los motivos individuales. Agregan la necesidad de
considerar, en ciertos casos, los motivos personales. La teoría de la causa se hace subjetiva y entrega al
juez una herramienta para controlar el fin del negocio y la moralidad de los propósitos perseguidos.
Ferri sostiene que la causa es el fin del negocio singular, el de la voluntad cabida en el negocio que se
analiza.
Las teorías subjetivas han surgido más bien como explicación a la práctica de los tribunales en ciertos
países.
Las concepciones subjetivas tienen graves defectos técnicos que las hacen criticables. Explican y
justifican la idea de causa ilícita, no hacen posibles situaciones de ausencia de causa al identificar causa
y motivo se llega a la conclusión de que no es posible que una voluntad no tenga un principio
determinante, es decir, un móvil.
131. El retorno a la causa objetiva
La doctrina contemporánea vuelve a las ideas objetivas.
El mantenimiento de la distinción entre causa y motivo es característica, aunque no siempre sea
absoluta.
Algunas de las tendencias tienen ideas como: causa como atribución patrimonial y la causa como
función del negocio.
La primera posición, sustentada por Jacques Maury, la causa tiene un doble rol en el negocio jurídico. A
partir de ese rol debe ser abandonada las concepciones tradicionales que partes del aspecto
conceptual de la causa. Este doble rol se aprecia en cuanto que la causa es un elemento necesario
para la existencia de la obligación y tiene como función la defensa o protección individual y, por otra
parte, es un medio para apreciar la licitud del negocio, cumpliendo una función social frente a los
excesos de la autonomía privada.
La concepción de la causa es doble, pues cada función corresponde una idea diferente de causa. Causa
como elemento de la obligación, se define combinando ideas objetivas y subjetivas, se trata de buscar
la intención, pero por medio de los elementos objetivos. Encontrar la intención por los elementos
objetivos que entregue el negocio.
Ej: los contratos a título oneroso, la causa se encuentra en la equivalencia buscada por cada parte, tal
cual existe o debe existir al momento de la formación del negocio.
En una compraventa, el comprador da su voluntad porque desea un equivalente, que es la cosa
comprada, esta cosa tiene ser apta para el uso a que se le destina, ya que de otro modo no habría
causa. Negocio gratuito, la causa será justamente “la ausencia querida de un equivalente económico”
Es menester buscar la causa en motivos más lejanos que en la simple idea de equivalencia, y la
intensidad de esa búsqueda es variable según la protección buscada: la del obligado, la de la equidad,
la de protección de la sociedad.
Un fuerte sector doctrinario pone el acento en la idea de que el derecho acepta que ciertos intereses
sean regulados por los particulares, pero para cumplir ciertos valores sociales o económicos. La causa
es entonces definida como “la función económica-juridica del negocio” o “la función económico-social
del negocio” reconocida y garantizada por el derecho.
132. Conclusión.
Uno de los defectos de las concepciones jurídicas romanistas: la excesiva preocupación por las
categorías, los conceptos, definiciones y teorías universales. Las doctrinas causales más importantes no
han sido jamás las de responder en sus soluciones a una idea universal y elaborada de la causa. Su
preocupación fundamental ha sido el control de la licitud del negocio y que responda a los intereses
sociales y a la equidad. La causa ha sido el medio técnico utilizado para ese control.
Entendemos que la causa es un elemento del negocio jurídico, en cuanto por su intermedio es posible
controlar por el juez la autonomía privada, en su licitud y en sus propósitos de lucro excesivo. Si el
negocio jurídico responde a una concepción voluntarista debe ofrecer un medio al juez para verificar
que los acuerdos de voluntad de los particulares respeten las normas y moral de equidad. Uno de esos
medios de control es la causa, porque significa que el negocio no es simplemente constatación de la
existencia de una manifestación de voluntad, tiene propósitos que se persiguen por las partes, de
índole practica y que el juez puede controlar.
Es claro que esta función de la causa no puede ser cumplida sino admitiendo una indagación de los
motivos de cada parte y el problema es señalar hasta dónde debe o puede llegar el juez en la búsqueda
de los motivos. Esta labor podrá ser hecho con ayuda de los elementos técnicos que entregan las
teorías, pero, en último termino, tendrá que estar encargada a la prudencia del juez.
La causa es siempre el fin perseguido por la voluntad, fin que presenta, más que diversas funciones,
diversos aspectos que el juez debe considerar para el control del negocio.
Mientras no se reconozca ese rol jurídico de la causa y su función de control, la teoría causalista no
tendrá mayor relevancia. Esto es lo que ha sucedido entre nosotros.
133. La teoría de la causa y el derecho chileno
Es claro que Bello siguió a Domat y Pothier, se aprecia en el art. 1467 inc.3, propio de la teoría clásica.
En el mismo sentido se han pronunciado los tribunales de justicia: “la causa de un contrato es el
interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e independiente del móvil
utilitario o subjetivo y que las partes hay podido tener. En los contratos bilaterales, la causa para una
de las partes la constituye la obligación contraído por la otra, la prestación que esta debe satisfacer.”
En una compraventa la causa para cada parte está constituida por la obligación contraída por la otra
parte, siendo ese interés jurídico el que las induce a contratar; para el vendedor es el precio y para el
comprador, la cosa comprada.
Hay quienes sostienen que cuando se trata de analizar la licitud de la causa, el juez debe considerar los
motivos en concreto, los motivos individuales que han incluido al negocio. Otros están por un análisis
de los motivos, para dar a la causa el rol de herramienta.
EL ROL JURIDICO DE LA CAUSA
134. Doble rol de la causa
La causa aparece como un procedimiento técnico del derecho destinado a proteger la voluntad
negocial. No es posible en el derecho chileno que una voluntad pueda ser considerada por el juez en
forma separada de su causa.
Por excepción, existen negocios jurídicos en que se hace la separación, y el derecho atiende
exclusivamente a la voluntad manifiesta y no a su causa. Tales son los llamados negocios abiertos.
Por otra parte, la causa sirve para controlar el fin del negocio jurídico, de forma que este no atente
contra el orden público, la ley y las buenas costumbres. Por faltar a esas exigencias, se ha declarado
nulo, por ejemplo, el contrato simulado. La causa final no puede desligarse de los motivos
psicológicos que inducen a contratar, o sea, de la causa ocasional.
El art. 1445 nº1 exige que la declaración de voluntad tenga una causa, con lo cual une estrechamente la
voluntad a su causa, pide además que esa causa sea licita, el derecho entrega al juez en control de la
causa del negocio. El art. 1467 dice que no puede existir obligación sin causa real y licita, aquí señala la
causa como elemento de la obligación, está tratando de actos y declaraciones de voluntad, la exigencia
va dirigida a la unión entre voluntad y causa, y la exigencia negocial en sus fines.
135. Negocios abstractos
Excepcionalmente la ley chilena admite una separación entre voluntad y causa, considerando solo la
primera y desestimando la segunda.
Se entiende por negocio abstracto aquel en que, por artificio, se separan los efectos y la voluntad de
su causa, de forma que el fundamento de la prestación no condiciona su validez. Se separa o
independiza el negocio de su causa, se hace abstracción de ella. Se define como un artificio, porque la
verdad es que, una voluntad tiene siempre una causa, en el sentido que siempre va dirigida a un fin. En
los negocios abstractos no es no tengan causa, sino que esta no es considerada por el derecho. La
validez está fundada en la pura voluntad, de modo que la inexistencia de la causa no acarrea como
consecuencia la nulidad.
El CC chileno, descarta la posibilidad del negocio abstracto en general, aunque la hipótesis de
abstracción puede darse, por ejemplo, en el contrato de fianza particularmente en la obligación del
fiador frente al acreedor. El autor del código, en materia de causa, recoge los precedentes franceses.
EL art. 1467 dice que la causa no es necesario expresarla.
Si la causa sirve como protección de la voluntad negocial, el negocio abstracto permite una mayor
estabilidad de las transacciones al no permitir el análisis del fin del negocio y reducir la existencia
jurídica a la manifestación de voluntad separada de su causa.
Justamente en casos en que el principio de la voluntad individual debe ceder su importancia frente a la
seguridad de la transacción y la rapidez del negocio. Fuera de tales casos, recobra pleno imperio la idea
de negocio causado, porque el art. 1467 no elimina la exigencia de la causa, sino que se refiere a un
problema probatorio, al no exigir la expresión de la causa en el negocio jurídico visto como
instrumento. Indica que toda obligación debe tener una causa, pero que se presume que la causa
existe, quedando de cargo del que sostenga la nulidad del negocio por falta de causa probar su
alegación.
La utilidad del negocio abstracto se da principalmente en materia de títulos de crédito (documento
escrito en el que consta el derecho a una determinada prestación)
El negocio abstracto es siempre auxiliar o de ejecución, presupone al acto precedente creador de la
obligación que se reconoce en el acto abstracto. Así, si hubiese de preguntarse por la causa de la
obligación contenida en la letra de cambio, habría de responderse que es el fin perseguido por el
deudor de esa letra: la adquisición de la cosa comprada, la obligación del vendedor de hacer entrega de
la cosa.
La utilidad del título de crédito reside en que, como procedimiento técnico, se desliga justamente el
referido documento y su obligación del negocio que le ha dado origen y, por lo tanto, de su causa. Tal
cosa no sucede, desde luego, en términos generales, entre las partes del negocio (comprador y
vendedor, por ejemplo).
La jurisprudencia nacional bajo la ley Nº18.092, sobre letras de cambio y pagaré, tiende a reconocer en
esos títulos el carácter abstracto desde la emisión de tales documentos y por lo tanto, aun entre las
partes iniciales, aunque la CS ha vuelto a entender que la abstracción rige solo respecto de terceros
detentadores del título.
El derecho desliga la obligación contenida en el título de su causa, de forma que el tercero que lo ha
adquirido podrá cobrar la obligación sin que a él pueda serle opuesta ninguna excepción derivada de la
causa, es decir, la falta de causa o de cumplimiento de la obligación correlativa primera o de su ilicitud.
El título de crédito, en esa situación, se habrá convertido en un documento de constancia de una
obligación abstracta, en el sentido que el tercero adquiriente queda desligado de las relaciones
jurídicas existentes entre el suscriptor del documento y quien le transfirió dicho título.
136. La causa debe ser real
La causa tiene dos roles jurídicos y una de ellas es cautelar la voluntad negocial.
El art. 1467 de la exigencia de existencia de una causa. El derecho no cautela cualquier emisión de
voluntad, sino aquella destinada a cumplir un determinado rol. El negocio celebrado sin una causa que
motive la emisión de voluntad no tiene existencia (es nulo absolutamente).
137. Ausencia de causa
No parece posible la existencia de una voluntad sin causa, pero son varias las situaciones en que puede
producirse una falta de causa.
La exigencia de la causa no queda desvirtuada por la circunstancia de que el art. 1467 señale que “no
es necesario expresarla”, pues ya se ha dicho que tal disposición tiene un alcance meramente
probatorio.
Simular una causa implica hacer aparecer una cierta causa sin ser ella verdadera. Esta simulación tanto
puede ser absoluta como relativa. La primera supone que se ha celebrado un cierto negocio con una
cierta causa, cuando en realidad no existe causa alguna, por lo cual no habrá tampoco negocio. La
segunda se presenta en casos en que hay una apariencia de negocio bajo una cierta causa, aunque en
realidad la causa es distinta de la que se muestra. En este caso se ha fingido una causa ocultándose la
real.
La sanción no es necesariamente la nulidad del negocio, si la causa verdadera es licita. Debe decirse
que lo que no es necesariamente nulo es el negocio “disimulado”, el que verdaderamente se celebró,
pues en cuanto al simulado, hay una nulidad entre las partes, pues carece de causa real. Decimos
“entre las partes” porque en general, para proteger a terceros, no siempre es posible oponerles la
nulidad de ese negocio, ellos actúan en función de lo han podido conocer. El negocio disimulado está
sujeto a la observación de todos los requisitos que le son propios, que supone cumplir con las
solemnidades legales si la ley las exige.
El art. 1467 agrega que, si el negocio debe tener causa real y licita, no es necesario expresarla, aunque
se ha fallado que ella debe de algún modo desprenderse del contrato, pues en caso contrario hay
nulidad.
138. Licitud de la causa
Para controlar el fin del negocio el derecho exige la licitud de la causa (art. 1467). Es ilícita cuando es
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
La ilicitud es una noción variable, como lo es la de las buenas costumbres. Ha de entenderse que la
causa es lícita a menos que se acredite la ilicitud. Es ilícita la causa del pacto de interés penal a contar
desde la fecha de suscripción de un pagaré y no desde su protesto, como lo dispone la ley (Art. 80 Ley
nº 18.092)
El problema reside, en la concepción misma de la causa, pues si se desea asignar el rol de contralor del
fin del negocio a este elemento, debe adoptarse una concepción que permita al juez indagar el
verdadero fin de las partes.
En Chile, el control del fin del negocio por medio de la licitud de la causa ha sido modesto. La doctrina
no ha dejado de tener presente el obstáculo que para este rol implica esta teoría, y por ello no faltan
quienes propugnan por que el juez tenga en cuenta los motivos concretos e individuales cuando se
trata de causa ilícita.

Texto 24 y 25.2: La causa

Generalidades
123. Conceptos generales
Todo acto o contrato requiere como elemento esencial para su existencia jurídica una causa licita. Este
es el pensamiento de la doctrina causalista, en contraposición a la doctrina anticausalista que
considera suficiente la manifestación de voluntad y el objeto sobre el cual éste recae, que estima que la
exigencia de una causa impone un requisito artificial y prescindible
La principal dificultad está constituida por el hecho de ser un término que admite diversas y variadas
acepciones
a) Causa eficiente: se llama así al elemento generador del efecto, el elemento que da vida a lo
que antes no existía. Puede afirmar que las fuentes de las obligaciones, son su causa eficiente.
Ej: la causa eficiente de la obligación del vendedor de entregar la cosa es el contrato de
compraventa mismo
b) Causa final: “la causa final es el fin inmediato o invariable de un acto, el fin próximo que
determina la voluntad a obrar y que siempre es posible encontrar en la misma estructura del
contrato y es siempre idéntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie.
 Ej: la causa o fin del comprador es incorporar a su patrimonio una cosa; la causa o fin del
vendedor es procurarse dinero
c) Causa ocasional: “constituida por el fin lejano y variable de un acto y es de carácter
estrictamente personal y psicológico. Diferente para cada individuo, es el móvil, la razón que
lo impulsa a celebrar el contrato. De ahí que una misma especie de acto pueda tener infinitas
causas según los fines perseguidos por las partes”
Ej: para el vendedor puede ser la necesidad de cumplir una obligación para la cual necesita
dinero; para el comprador puede ser la necesidad de hacer un regalo a alguien
124. Evolución histórica de la noción de causa
Se dice que encuentra su origen en los canonistas medievales, quienes estiman que para que una
convención engendre obligaciones no es suficiente el consentimiento de las partes, es menester que
encuentre su razón de ser en un motivo lícito y moral.
Los canonistas facultan al juez para indagar los móviles, sin que se vea inhibido para dicha labor por el
hecho de que, formal y aparentemente, la convención se exhibe como exenta de cualquier vicio.
Cautelan que la declaración de voluntad no persiga un fin reprochable o inmoral
Domat construye os elementos fundamentales de la teoría clásica de la causa, se centra
exclusivamente en la causa de la obligación que contrae una de las partes que celebra un contrato y
descarta la causa del contrato que engendra la obligación.
En la actualidad hay dos corrientes doctrinarias antagónicas: la causalista y la anticausalista
La doctrina causalista consideran que la causa debe configurarse con un criterio estrictamente
objetivo, los seguidores de la teoría del móvil o motivo determinante la consideran con un criterio
eminentemente subjetivo
La concepción anticausalista rechaza la concepción de causa por estimarla falsa e inútil
CRITERIOS O DOCTRRINAS ELABORADOS EN RELACION CON LA CAUSA
125. Doctrina tradicional
Surge del pensamiento de Domat y recoge los aportes de Pothier
Requiere que la obligación que nace de un contrato tenga una causa, con lo que se centra en la causa
de obligaciones que emanan de los contratos, descartando la causa de la obligación que emana de
otra fuente que no sea el contrato y la causa del contrato mismo.
Se pregunta ¿cuál es la causa de la obligación que contrae una de las partes en un contrato? ¿por qué
se obliga una de las partes que celebra un contrato? La respuesta es lo que constituye la causa de la
obligación
El planteamiento de la pregunta y su respuesta hacen necesario distinguir entre las distintas clases o
categorías de contrato, porque la causa de la obligación que encuentran es un determinado grupo o
categoría es distinta de la causa de la obligación que nace de los contratos que se encuentran en uno
diferente
La teoría clásica agrupa a todos los contratos en tres categorías: bilaterales o sinalagmáticos; los
reales; los gratuitos. Las categorías pueden tener contratos variados en especies; lo que importa es
que todos presenten el elemento común que permite incorporarlos a dicha categoría.
a) La causa de la obligación de las partes en los contratos bilaterales: la causa de la obligación de
una de las partes es la obligación correlativa de la otra parte. Un criterio rigurosamente
objetivo y ajeno a las motivaciones personales o subjetivas.
Ej: compraventa entre A y B, se debe prescindir de cualquiera connotación subjetiva, atiende a
las obligaciones que éste engendra y se pregunta si la obligación de cada una de las partes
tiene o no causa. En aplicación de la regla general, en los contratos bilaterales, la obligación de
A de dar la cosa vendida a B, no tendría causa si B no se hubiera obligado a pagar el precio.
En todos los contratos de compraventa y, en general, en todos los bilaterales, la causa de la
obligación de las partes va a ser siempre la misma: la obligación reciproca de la otra parte
b) La causa de la obligación en los contratos reales: La causa de la obligación de la restitución de
la cosa que contrae una de las partes en el contrato real es la entrega de que la misma se le
 hizo por la parte en virtud de un título que obliga a su restitución. Si no se hubiera efectuado
la entrega de la cosa, la obligación de restituirla carece de causa.
Ej: el comodatario se obliga a restituir la cosa que se le entregó en comodato, la entrega
constituye la causa de la obligación de restituir que contrae una de las partes.
c) La causa de la obligación en los contratos gratuitos: Domat “en las donaciones y en otros
contratos que solo una de las partes hace o da, y la otra no hace ni da nada, la aceptación
forma la convención. Y la obligación del que da se funda sobre algún motivo racional y justo
(servicio prestado, merito, solo placer de hacer el bien). Este motivo desempeña el papel de
causa por parte de quien recibe y no da nada.
Pothier señala que la causa de la obligación en los contratos gratuitos es la intención liberal,
es decir, el propósito de hacer una liberalidad.
Al separar la intención liberal de los móviles concretos del donante, permite que se formule
una regla objetiva a toda obligación de un contrato gratuito.
126. Doctrina italiana
Coinciden con la doctrina clásica en cuanto a que debe existir una causa y ésta debe analizarse con un
criterio objetivo, estructuran un concepto distinto al elaborado por aquella, que surge sobre la base de
considerar que la causa es un requisito del acto jurídico y no de la obligación que éste puede
engendrar. La causa del negocio es la función económica-social que caracteriza al tipo de negocio.
Betti “la causa del negocio es la función económico-social que caracteriza al tipo de negocio como acto
de autonomía privada y determina su contenido mínimo necesario”
Ferrera “la causa exigida por el derecho no es el fin subjetivo perseguido por el contratante (…) sino
que es la función económico-social que el derecho reconoce relevante para sus fines”
127. Doctrina del móvil o motivo determinante
Difiere sustancialmente de las anteriores, estructura un concepto de causa con un criterio
eminentemente subjetivo
Refiere la causa al acto o contrato y no a la obligación.
Causa del acto o contrato es el móvil o motivo determinante que impulsó al autor o a las partes a su
celebración.
No es posible formular un concepto de causa abstracto, aplicable a una misma especie o categoría de
actos jurídicos. Al estar la causa constituida por móviles o motivos psicológicos del individuo, ésta
podrá ser distinta.
Para la doctrina todo acto jurídico requiere no solo la existencia de un móvil, sino que dicho móvil se
conforme con el derecho, pues, de lo contrario, el acto puede invalidarse
128. Doctrina anticausalista
Según Planiol, la falsedad de la causa abstracta de la obligación se advierte en cada una de las diversas
especies de contratos que distingue Domat.
En los contratos sinalagmáticos, éste olvida que las obligaciones que recíprocamente se sirven de causa
nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede ser una de ellas ser causa de la otra, si se considera que
la causa debe necesariamente preceder al efecto.
En los contratos reales, Domat no tiene en cuenta que la entrega de la cosa no es causa de la
obligación, sino que es un requisito esencial para que se perfeccione el contrato. Decir que la causa es
la entrega de la cosa, es igual que decir que la causa de la obligación es el contrato mismo.
En los contratos gratuitos, confunde la causa de la obligación con los motivos, siendo imposible separar
la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para obligarse.
La doctrina tradicional es inútil porque: Lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes
no es otra cosa que el objeto de la obligación de la otra, la falta de causa de una de las obligaciones
implicaría la falta de objeto de la otra. Por falta de objeto y no por falta de causa, la obligación seria
ineficaz.
Para Planiol, el objeto de la obligación del vendedor es la cosa que debe dar. Si la cosa que se obliga a
dar y que las partes suponen existente no existe, cabe concluir que falta el objeto de obligación del
vendedor. La obligación es ineficaz, lo que revela la inutilidad de la causa.
De nada sirve la consideración de que, si la cosa no ha sido entregada, la obligación de restituirla
carece de causa, ya que la ineficacia de tal obligación resulta simplemente del hecho que por faltar la
entrega el contrato real no se perfecciona.
En los contratos gratuitos la falta de intención liberal vendría a constituir falta de consentimiento, sin
que el contrato produzca efectos.
En la teoría clásica en el terreno de ilicitud es inútil, ya que, en la práctica, la ilicitud de la causa se
confundiría con la ilicitud del objeto.
129. Evolución de la doctrina y jurisprudencia en Francia
Estiman que el acto jurídico o en contrato que engendra la obligación requiere también una causa, de
lo que resulta la necesidad de distinguir: la causa del contrato y la causa de la obligación como dos
conceptos diferentes.
La causa del contrato debe encontrarse en el móvil individual principal que determina su celebración,
es decir, el móvil psicológico; En lo relativo a la causa de la obligación, se mantienen los postulados
de la doctrina tradicional.
Para superar la deficiencia de la teoría clásica, la doctrina y la jurisprudencia en Francia atienden al
móvil determinante que impulsó a las partes a contratar. Si dicho móvil es ilícito, el contrato tendrá
una causa ilícita y será anulable.
LA TEORIA DE LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO
130. Disposiciones legales relativas a la causa
Artículos 1445, 1467 y 1468
Art 1445 dice: “para que una persona se obligue a otra (…) es necesario … 4º que tenga una causa
licita”
Art 1467: “no puede haber obligación sin una causa real y licita”
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Art. 1468: “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”
131. ¿Qué es lo que debe tener causa? ¿El acto o contrato o la obligación?
a) Argumentos de quienes sostienen que la obligación y no el acto del cual ésta emana
requiere causa
1º el tenor literal del articulo 1445 que requiere para que una persona se obligue a otra una causa licita
y del inciso 1 del art. 1467 cuando dice “no puede haber obligación sin una causa…”
2º El código civil se dictó en pleno auge de la doctrina tradicional que refiere a la causa a la obligación y
no al acto mismo.
b) Argumentos de quienes sostienen que el acto o contrato debe tener una causa
1º el n4 del art. 1445, en apariencia vincula la causa a la obligación, pero en realidad exige una causa
licita para el acto que engendra la obligación. Está requiriendo una causa licita para el acto mismo y no
para la obligación
2º la redacción del art. 1467 disipa toda posibilidad de duda: causa es el motivo que induce al acto, es
el acto el que requiere una causa.
3º Corrobora esta interpretación el art. 2057 que se refiere a las sociedades nulas por ilicitud de la
causa, se desprende que el contrato debe tener una causa licita
132 ¿Qué criterio adopta el código en materia de causa? ¿uno objetivo o subjetivo?
Dos respuestas:
A) Código sigue un criterio objetivo de la doctrina tradicional:
Existe un argumento histórico, la doctrina que imperaba en la época era la tradicional
 El articulo 1467 requiere una causa real y licita, porque pueden existir obligaciones que no tengan causa. Este
hecho revela que el código sigue la teoría clásica, pues según ella es posible que falte la causa de la obligación,
si hubiera abordado la causa con un criterio subjetivo, mal podría haber requerido la existencia de causa, pues
jamás falta el motivo psicológico
Los ejemplos del cc en el inc. Final del art. 1447, revela que la obligación del prometiente tiene una falsa causa,
lo que es equivalente a ausencia de causa
El legislador define la causa como el motivo que induce al acto o contrato, por una simple omisión no lo estimó
relevante no señala que dicho motivo es abstracto o con exclusión del que pudiera tener el sujeto. Tal omisión
no constituye un obstáculo para dar a la palabra motivo que emplea la disposición en el sentido de motivo
abstracto con que ésta debe interpretarse y que refleja el espíritu de la ley.

B) Al reglamentar dicha materia, el código se apartó de los postulados tradicionales, analiza la

causa con criterios subjetivos:
El concepto de causa motivo existía desde la Edad Media. No cabe duda de que esta concepción era
conocida por Bello
A diferencia del CC francés, el chileno define la causa y expresa que ella está constituida por los
motivos, termino que se refiere a los móviles psicológicos, individuales y subjetivos. Hay una
abundancia de la palabra motivos en los arts. 1454 y 1455 se hacen sinónimos motivo y causa
El cc dice que la mera liberalidad es causa suficiente; esto significa que en las donaciones o demás
actos gratuitos basta como motivo la intención de efectuar una liberalidad
Al exigir el código una causa real y licita, está facultando al juez para indagar por el motivo que
realmente determinó a la celebración del acto o contrato. Mal podría el juez determinar la ilicitud de
la causa si no estuviera facultado para investigar el motivo que real y efectivamente indujo a
contratar. La licitud de la causa se puede apreciar en relación con el motivo real y verdadero.
En la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, no es posible desconocer el motivo
que induce a formular la declaración y que está constituido por la creencia de que existe una
obligación. Tal motivo es equivocado, lo que determina que a consecuencia del error la causa que se
representó el declarante sea falsa, y la falsedad de la causa es equivalente a falta de un motivo. Por
tener una causa falsa debe estimarse que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no
existe carece de causa real

133. Nuestra Opinión

Se hace necesario distinguir entre causa del acto y causa de la obligación, como lo hace la doctrina y
jurisprudencia francesa, distinción no extraña a nuestra legislación.
A. Causa del acto o contrato: la causa del acto es el motivo que induce a su celebración. Motivo
es la causa o razón que induce a algo, y la razón que induce a algo son los móviles psicológicos,
individuales y subjetivos.
B. Causa de la obligación: si bien el acto o contrato debe tener una causa, también debe tener la
obligación que el contrato crea. Lo que determina la necesidad de analizar la causa de la
obligación con un criterio objetivo lleva a un concepto de causa abstracto e idéntico para cada
categoría de contratos.
Un elemento poderoso en que apoyar la tesis de que la causa no sólo se requiere para
obligación, sino también para el acto, y que en este último caso se la encuentra el motivo: la
propia definición de causa que contiene el art 1467.
RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS DEL ACTO JURIDICO
134. Relación entre la causa y el error
Existe vinculación entre la causa y la hipótesis de error vicio.
La causa de que la víctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa tenía una
determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una persona determinada.
Existe lo que la doctrina conoce con el nombre de “error-motivo”, el cual consiste en “un conocimiento
equivocado de la sustancia –identidad, materia- de la cosa objeto del contrato, de las condiciones –
cualidades- de la misma o de la persona. No se yerra sobre las motivaciones; simplemente hay un
conocimiento equivocado de cosas, objetos, cualidades, personas que, a posteriori, da motivo
principal a la celebración del contrato”
Cosa distinta es el llamado error sobre los motivos, “se traduce en una intelección defectuosa de
hechos extraños al esquema negocial. Inexacta representación de las razones personales que inducen a
contratar”. Ej: la creencia de que debo dinero a X me induce a prometerle el pago; aquí no existe
motivo alguno para la declaración, pues no tenia, tampoco, el animus donandi.
La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos como los
gratuitos o de beneficencia, en los cuales el disponente se deprende de una cosa de su patrimonio en
beneficio de otra persona, sin recibir nada a cambio. El código italiano declara anulable la disposición
testamentaria cuando se ha errado sobre el motivo único determinante lo que llevó al testador a
disponer.
En la mayoría de los actos gratuitos que la doctrina permite impugnar no existe propiamente error
sobre los motivos, sino que error sobre la persona.
Tal error, que es el que ha motivado la declaración equivocada, no es otro que el denominado error-
motivo que vicia el consentimiento en los casos en que la consideración de la persona del otro
contratante es determinante, y no un error sobre los casos.
135. Relación entre la causa y la fuerza o dolo
La fuerza y el dolo vician la voluntad cuando son determinantes.
Desde el momento que la fuerza y dolo surgen como el motivo principal del acto o contrato, quiere
decir que constituyen la causa del mismo; causa que por no conformarse con el derecho tiene el
carácter de ilícita
¿a cuáles normas debe acudir la victima de la fuerza o del dolo para impugnar el acto?
La sanción por los vicios del consentimiento es la nulidad relativa y la sanción por la causa ilícita es la
nulidad absoluta. Creemos que no puede quedar al arbitrio de la víctima elegir si demanda la nulidad
por vicio del consentimiento o por causa ilícita, y estimamos que en esta hipótesis debe hacerse primas
las normas relativas a los vicios del consentimiento, que son especiales, por sobre las relativas a la
causa ilícita.
CAUSA REAL Y LICITA
136. Conceptos generales
la ley señala que no es necesario que las partes de una convención expresen la causa. Ello porque la ley
presume que todo acto o contrato tiene una causa, constituida por los motivos que normal y
ordinariamente inducen a celebrar las diversas especies de actos jurídicos.
Ej: compraventa, la ley presume que el motivo principal y determinante es la necesidad del vendedor
de procurarse dinero y la necesidad del comprador de obtener la cosa.
La ley presume que el motivo del acto jurídico es licito, no se opone ni contraviene la ley, el orden
público o las buenas costumbres.
Consecuencia de que la ley presume que todo acto tiene causa y que lo anormal es que no la tenga, la
prueba de falta de causa corresponde a aquel que la alega
Es difícil que no exista un motivo que induzca a las personas a celebrar un acto jurídico, pero no
imposible.
Falta la causa en dos casos: los actos jurídicos simulados y los actos que tienen como único motivo de
creencia errada de que existe una obligación.
a) Falta de causa en los actos simulados
El acuerdo de voluntades por el que las partes convienen celebrar un contrato simulado, y
ocultar su voluntad real tiene un motivo que les sirve de causa, y que no es otro que el de
engañar a terceros.
Simulación absoluta: no existe ningún motivo real que puede inducir a las partes a su celebración,
entendiendo por motivo real la representación de una necesidad que induzca a una regulación de
intereses a través de un determinado contrato.
Simulación relativa: existe un motivo real para el contrato disimulado que corresponde a lo que
realmente las partes quieren, no existe un motivo real para el contrato simulado.
b) Falta de causa en los actos que tienen como único motivo la creencia errada de que existe una
obligación
Inciso final del art. 1467 considera relevante el error sobre los motivos en el caso que dicha disposición
describe, consistente en la declaración que formula una persona comprometiéndose a dar, hacer o no
hacer algo en beneficio de otra, inducida por la creencia equivocada de que existe una obligación. El
declarante se representa como motivo determinante de la declaración una obligación que, en realidad,
no existe.
La declaración presenta una causa falta, lo que equivale a carecer de causa real y por eso se considera
inexistente.
127. Labor del juez en relación con la determinación de la causa real y licita
Para la ley es suficiente como motivo el que es posible presumir de la naturaleza del contrato, lo que
explica que considere innecesario que la causa se exprese en el acto o contrato.
Al legislador no le interesa conocer el motivo determinante que en un caso concreto y especifico
induce a la o las partes a celebrar el acto o contrato, a menos que éste sea ilícito.
Para establecer cuál es el motivo real no es suficiente la expresa mención al motivo que determina a
contratar que pudiera contener el contrario, ya que no necesariamente dicha constancia o mención es
un reflejo de la realidad. El juez –sobre la base de las pruebas allegadas en el proceso- debe llegar al
motivo real para apreciar si éste es contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público.
138. Sanción para la falta de causa y para la causa ilícita.
El acto jurídico en que falta la causa es, doctrinariamente, inexistente, pues se ha omitido un requisito
esencial. Claro Solar dice que “si todo acto o declaración de voluntad requiere esencialmente una
causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurídico del acto, por lo mismo, no existe; no es
un acto nulo, sino un acto que no hay podido nacer a la vida jurídica”
EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY
139. Conceptos generales
Consiste en procedimientos en sí lícitos, o en maniobras jurídicas a veces ingeniosas, que tienen la
apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que
la ley ordena.
Los particulares, frente a una norma que prohíbe pueden: acatar la ley, absteniéndose de celebrar el
acto prohibido; o infringirla, la infracción puede ser abierta o manifiesta, como si celebra a la luz
pública el acto prohibido, o bien, velada o encubierta. Este último puede seguir dos caminos:
1. Recurrir a la simulación relativa, escondiendo el negocio contra legem. Descubierta la
simulación, el negocio disimulado es nulo por ser contra legem.
2. Servirse no del negocio prohibido, sino de otro, o de un sistema consistente en un complejo de
negocios y actos, unos y otros adaptados y plegados en modo de poder conseguir un resultado
análogo al del derecho negocio prohibido. Se tiene así fraude a la ley.
“Hay fraude a la ley cada vez que un acto es hecho con la intención de sustraerlo a la aplicación de
las normas a las que el legislador entendió someterlo”
“El fraude a la ley puede concebirse de dos maneras: como una derogación indirecta a una regla
imperativa o prohibitiva expresa; o como una violación del espíritu de tal regla al abrigo de una
redacción demasiado absoluta”
Ej: la enajenación que hace de sus bienes a una persona, ante la inminencia de la interdicción por
disipación o prodigalidad. Lo que la ley no quiere es dicha persona administre sus bienes, sin embargo,
el resultado que la ley no quiere se consigue si el disipador se anticipa al decreto de interdicción y a la
designación de un curador.
140. Elementos del fraude a la ley
a) Elemento material u objetivo: es el resultado que la ley no quiere. Se encuentra constituido por la
similitud o equivalencia practica del resultado que persigue el acto jurídico en fraude a la ley con el
resultado prohibido
b) Elemento intencional o subjetivo: intención de defraudar o burlar la ley, el sujeto realiza el acto en
fraude a la ley con el propósito de burlar la norma y obtener con su realización el resultado que ésta no
quiere. A esto se le llama animo fraudatorio

Texto 24 y 25.3: Las modalidades en el negocio jurídico

139. Concepto
Elementos accidentales son aquellos que las partes añaden en uso de su autonomía, pero que la ley no
declara obligatorios. Son elementos meramente eventuales que no afectan a la validez, sino a la
eficacia del negocio. No son tampoco consecuencia ordinaria de la índole propia del negocio, como
ocurre con los elementos de la naturaleza.
El carácter accidental existe solo desde un punto de vista objetivo, una vez que sean introducidos en un
determinado negocio, pasan a ser elementos inseparables del mismo y forman más propiamente parte
de su contenido, de modo que ya no será posible desentenderse de ellos. Sucede porque se sostenga
que la voluntad de las partes tiene carácter obligatorio (art. 1545) o porque se piense que, autorizando
el legislador a los autores del negocio a incluirlos, quedan incorporados por mandato indirecto de la
ley. Ferrara indica que, si objetivamente son accidentales, son esencialmente subjetivamente.
Hay quienes entienden que en la categoría de elementos accidentales debe incluirse cualquier posible
clausula especial que las partes puedan añadir, tales como la cláusula penal (Art. 1536), las arras (art.
1803), la solidaridad (art. 1511 inc2) y aun la circunstancia de actuar alguna parte por medio de un
representante (Art. 1448). Tal aseveración es autorizada entre nosotros por el texto del art. 1444. Más
comúnmente se tiene como tales a aquellos que modifican la eficacia del negocio, a las modalidades
clásicas: condición, plazo y modo
Aun estas modalidades clásicas no son verdaderamente “elementos accidentales” más que cuando las
partes las introducen. El propio legislador dispone que la eficacia del negocio quede subordinada a una
condición o a un plazo. No se trata sino de presupuestos de eficacia del negocio. Ej: “Condición
resolutoria tácita” (art. 1489)
140. Las modalidades, requisitos de eficacia.
No son propiamente elementos de formación del negocio, son parte de los requisitos voluntarios de
eficacia de la voluntad negocial. Los requisitos de existencia y validez influyen y extienden sus
consecuencias, cuando faltan, a la eficacia del negocio; pero las modalidades solo ejercen su influjo en
la eficacia de la disposición. Dicen relación con los efectos del negocio, alterando los que
naturalmente dispone el legislador.
Implican alterar el efecto propio o natural que ellas producen, para subordinarlos a la ocurrencia o no
ocurrencia de un cierto hecho, o a la llegada de un plazo o a un determinado comportamiento de una
parte o de un asignatario.
141. La condición como modalidad
El “acontecimiento futuro e incierto que puede suceder o no” (art. 1473). El negocio condicional será,
entonces, aquel cuya eficacia está sujeta a una condición. La eficacia del negocio se encuentra
sometida a una incertidumbre.
Un suceso pretérito o que está sucediendo, aunque se ignore si ha sucedido o si sucede, no es
condición (art. 1070). “El advenimiento futuro debe consistir en un evento que, en el momento de la
perfección del contrato, no haya sucedido”. Nada impide que las partes puedan hacer depender un
negocio de un hecho que se puede haber ya sucedido, que aún se desconoce o del que no se tiene
noticia y cuya verificación futura ha de hacerse. Ej de Galgano: transacciones inmobiliarias, la eficacia
del contrato se subordina a futuras comprobaciones de las situaciones jurídicas del inmueble objeto del
contrato.
Cuando hay condición propia se trata de un hecho futuro, la obligación no viene a nacer sino una vez
que el suceso acontezca.
La condición requiere además ser un hecho incierto, que haya una alternativa no resuelta de si el
acontecimiento sucederá o no, si se sabe de antemano que sucederá o que no podrá acontecer,
tampoco hay condición. Si fuese incierto solo por su fecha, habrá un plazo y no condición. Ha de
tratarse entonces de una expectativa. La incertidumbre ha se ser objetiva, la ocurrencia o no
ocurrencia del suceso debe depender del hecho previsto.
De la condición puede hacerse depender el nacimiento de los intereses regulados por el negocio, como
su extinción. Se llama “condición suspensiva” dice el art. 1479 “si mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho”.
La condición debe ser positiva, si consiste en que un suceso se produzca: la adquisición del derecho o
su extinción depende de que un cierto hecho llegue a suceder, de modo que, si no sucede, el derecho
no nace o se extingue
negativa si se refiere a un hecho que no debe suceder (art. 1474): la adquisición o la extinción del
derecho está sujeta a que el acontecimiento no suceda. Si sucede, derecho no nace o no se extingue.
Por regla general, no hay inconvenientes en someter a condición cualquier negocio y es por excepción
que la ley lo prohíbe. Ej: ejercicio de la opción sucesoral.
142. Teoría o reglamentación unitaria
Regula a propósito de:
a) Las obligaciones sujetas a condición, provenientes de actos entre vivos (arts. 1473 y sgts)
b) A propósito de las asignaciones testamentarias y condicionales (arts. 1070 y sgnts)
143. Condición juris
Aquellas que proceden de la naturaleza del negocio o son dispuestas por el ordenamiento jurídico,
pero no por el autor de la declaración de la voluntad. La condijo juris aparece asi contrapuesta a la
condición voluntaria o condijo facti. En esta ultima puede hablarse de modalidad, pues el primer caso
la condición o integra el negocio como elemento esencial o se contiene en él como elemento de la
naturaleza.
144. El plazo como modalidad
El tiempo es un factor de variada influencia en el derecho. Se manifiesta a través del plazo que las
partes introducen, a veces, en su declaración de voluntad para subordinar a su transcurso sea la
producción de los efectos del negocio o su extinción.
Clásicamente se define el plazo como un acontecimiento futuro y cierto del que depende la
exigibilidad o la extinción de un derecho
Nuestro código trata de las “obligaciones a plazo”, y entonces dice que “el plazo es la época que se fija
para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito” (Art. 1494 inc1).
El plazo como modalidad puede tanto ser suspensivo –de él depende la exigibilidad de un dº- como
resolutorio –extingue un dº-
El plazo suspensivo no suspende la adquisición de un derecho, sino solo su exigibilidad. El negocio que
contiene un plazo suspensivo es puro simple, la alteración del efecto se tiene únicamente en cuanto al
ejercicio del mismo.
El plazo no es modalidad más que cuando las partes lo incorporan al negocio.
145. El modo
El modo es el menos preciso en su concepto, es difícil encontrar definiciones semejantes. El cc no lo
define
Teóricamente puede tener una aplicación muy general, es propio de los negocios gratuitos y de las
asignaciones testamentarias y de las donaciones entre vivos.
El art. 1089 “si se asigna algo para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial
(…) esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo no suspende la adquisición de
la cosa asignada”
Hay quienes sostienen que es un límite o medida del alcance económico o jurídico de la liberalidad, o
bien una carga impuesta al instituido por negocio testamentario o la donación.
No se trata de un simple consejo, sino una verdadera obligación jurídica que se impone al sucesor.

Texto 26: La lesión

71. Concepto
El perjuicio que sufre una parte en razón del desequilibrio entre las prestaciones recíprocamente
estipuladas
En numerosos casos existe un desequilibrio querido entre las prestaciones y que forma parte de los
elementos del negocio (ej. Negocios a título gratuito)
En nuestro cc, si no existe disminución patrimonial para una parte y aumento para la otra, no hay
donación (art. 1397). Entonces el título gratuito se define así.
En otras oportunidades el desequilibro de las prestaciones no forma parte de la esencia del negocio y
resulta de las circunstancias de hecho ¿puede la parte perjudicada anular el negocio? Cuando el
desequilibrio proviene de la violencia o de dolo, sí.
El problema dice relación con los casos en que el desequilibrio no proviene ni de dolo, ni de fuerza.
Este es el problema de la lesión en nj.
Desde un punto de vista positivo, la lesión tiene un ámbito reducido de aplicación. Es menester excluir
a los negocios a título gratuito, negocios aleatorios (Art. 1441) en que existe una posibilidad de
ganancia o pérdida y en los cuales el albur tiene un rol predominante.
Se reduce el rol de la lesión a los negocios conmutativos, aquellos en que lo que una parte se obliga a
dar o a hacer a su vez (art. 1441). La equivalencia de la prestación es necesaria, y es en ello en que la
existencia de un desequilibrio podrá dar lugar a un remedio jurídico para establecer la igualdad,
porque tales contratos exigen una cierta justicia contractual expresada en un equilibrio de las
prestaciones. “la consideración del equivalente, tal es el móvil principal, el móvil esencial, el que funda
y explica la voluntad de obligarse”.
72. Las aplicaciones particulares de la lesión
En Chile, la ley atribuye consecuencias sancionatorias o posibilidades de remedio a algunos casos de
desigualdad. La lesión sólo se aplica a los casos en que ha sido prevista.
Estos casos son:
-Compraventa (art. 1889 y sgts)
-Permuta (art 1900)
-Aceptación de una asignación hereditaria (Art. 1234): en ella hay lesión si en virtud de disposiciones
testamentarias desconocidas por el aceptante su asignación resulta disminuida en más de la mitad;
pero en tal supuesto hay una menor ventaja patrimonial y no una real lesión.
-Partición de bienes (Art. 1348)
-anticresis (art. 2443)
-Clausula penal (art. 1544)
-Mutuo para los intereses excesivos (arts. 2206 y 8 de la ley nº18.810 para las operaciones de crédito)
Fuera de estos casos la lesión no perjudica a la validez o subsistencia del negocio
73. Sanción
Para cada caso la ley ha previsto una situación particular. A veces será nulidad relativa, como en la
aceptación de la herencia. En otros, se da un remedio económico, como en la compraventa (Art. 1890)
74. Fundamento de la lesión
Para Tronchet, la sanción por el desequilibrio provenía de una presunción de fuerza moral, de presión
ejercida sobre una parte y que le hace convenir condiciones desventajosas. Esta concepción subjetiva
no atribuye a la lesión un carácter independiente, pues si hay vicio de la voluntad será fuerza o dolo.
No es pues el desequilibrio mismo el que justifica la sanción, sino la presunción una fuerza o de dolo
ejercido sobre el que resulta perjudicado. Se sanciona el abuso de la situación particular de necesidad
o inexperiencia de una de las partes por la otra, que obtiene un lucro indebido. Se combinan así
aspectos objetivos y subjetivos. Ha de existir una desproporción considerable y, por otra parte, una
ligereza o inexperiencia y aun estado de necesidad de la víctima, más una explotación o
aprovechamiento del que se beneficia de ella. No basta con la sola desproporción, debe agregarse la
explotación de la misma. El acto así es contrario a las buenas costumbres; también hay lesión por la
explotación de la penuria de la victima
En esta doctrina resulta difícil distinguir la lesión de algunos modos de manifestación de la fuerza,
como es el estado de necesidad o el abuso del derecho y aun el enriquecimiento sin causa.
Frente a esta doctrina, se alza una posición objetiva y que justifica la sanción por un interés público. Lo
que se sanciona es el desequilibrio mismo en las prestaciones, pues existe un interés general en que
haya un justo precio en las transacciones. La lesión no adquiere el carácter de un vicio, sino el de una
medida tutora de intereses generales. No se requiere de examen alguno de lo obrado por la
contraparte, no verificar si ha recurrido a algún artificio. Pothier “aunque el otro no haya recurrido a
ningún artificio para engañarlo, es solo suficiente por sí misma para viciar el contrato” Basta la
comparación matemática.
Para algunos es la concepción subjetiva la que traduce el espíritu del legislador. En la concepción
subjetiva es posible concebir la lesión como un vicio de la voluntad con alcance relativamente general y
autónomo que se agrega al error, a la fuerza y al dolo, sin identificarse con ninguno de ellos. La
concepción objetiva la lesión no es un vicio y ni siquiera tiene carácter general, solo alcanza las
situaciones previstas particularmente por la ley.
La sola falta de equivalencia objetiva es bastante para exigir la restitución a quien ha sido perjudicado.
El sistema objetivo adquiere así un nuevo carácter en el sistema de economía de mercado, ouesto que
más allá del aprovechamiento de una situación objetiva particular permite atacar negocios que alteran
la necesaria equivalencia económica en un sistema que requiere de regularidad. Se trata de mantener
un orden publico económico y no de proteger la voluntad negocial
75.Evolución Histórica
En el Dº Romano existió la idea de que cada cual era suficientemente fuerte como para vigilar sus
propios intereses. Solo los menores de 25 años podían invocar la lesión. Más tarde, el código de
Justiniano, reconoció el derecho del vendedor de inmuebles para invocar la lesión si ella adquiria los
caracteres de enorme.
Con todo, la norma que hoy aparece en nuestro cc para la partición en el art. 1348 inc. final, aparece
también en el codex.
Los canonistas en la Edad Media desarrollan una teoría para imponer condiciones justas a las
convenciones. De ahí, la prohibición del interés en el préstamo, o la ampliación de la idea de lesión.
Pothier admite una aplicación general de la lesión fundada en la equidad. Para él, la equidad debe
reinar en los contratos, y en los contratos conmutativos basta “la sola lesión que siente o sufre una de
las partes, aunque ninguna de ellas se haya valido del menor artificio ni engaño (…) uno de los
contratantes entrega más de lo que ha recibido, se vicia el contrato” dice que así el consentimiento es
imperfecto, si entregó lo suyo era en la creencia de que recibiría otra cosa de igual valor, de haber
sabido que no sería así, no habría consentido.
Art. 1118 dice que “la lesión no vicia las convenciones, salvo en ciertos contratos o respecto de ciertas
personas, como será explicado en esta misma sección” con esto se descarta la lesión como vicio del
consentimiento. Se desecha también en el caso de la permuta (art. 1706) y la transacción (art. 2056
inc2). En la compraventa, se admite solo para los inmuebles.
En los tiempos modernos vuelve a prevalecer la idea de una justicia conmutativa. De aquí una
tendencia a generalizar los efectos de la lesión y una intervención cada vez más amplia para
mantener la equivalencia de las prestaciones
75.1 Derecho comparado
Para Las codificaciones más clásicas, la lesión aparece en su vertiente objetiva, en forma similar a la del
cc chileno.
El código alemán ha llevado a otras legislaciones a adoptar la concepción subjetiva. Siguiéndose una
regla que se toma del derecho penal a propósito de la usura, el art. 138 manda que “un nj que atente
contra las buenas costumbres es nulo.
Es en especial nulo un negocio jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure para sí o para un tercero, a cambio de una
prestación, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de la prestación, que
según las circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación”
Texto 27: invalidez e ineficacia del negocio jurídico
La inexistencia del negocio jurídico
150. Nulidad e inexistencia
Se distingue la inexistencia de la nulidad, como dos especies diversas de invalidez del nj. Inexistencia es
algo más que una invalidez, porque implica no solo privar de efectos a un negocio en razón de
faltarle ciertos elementos que atienden a su invalidez, significa que el derecho desconoce ese
negocio, porque no llega a reunir elementos de su esencia. Los impulsares de la teoría de la
inexistencia sostienen que ella se da en el acto que no reúne los elementos de hecho que supone su
naturaleza o su objeto, y sin ellos es imposible concebir su existencia.
La teoría de la inexistencia viene de un problema del Dº francés. Siendo la nulidad una sanción,
requiere a un negocio que se encuentre establecida por un texto legal. Allí donde se haya omitido un
requisito, es sancionada. El principio fue consolidado en materia de matrimonio.
Conforme a la enseñanza tradicional, la inexistencia fue adoptada en Francia por los autores del siglo
XIX, pero su consagración se atribuye a Aubry y Rau, para quienes “la distinción entre la no existencia y
la nulidad del matrimonio está escrita en el Código de Napoleón: la combinación de los artículos 146 y
180 lo hace surgir de un modo inequívoco”. Los matrimonios que adolecen de falta de elementos como
el consentimiento, presencia de funcionario, diferencia de sexos, no son nulos, sino inexistentes. El
matrimonio nulo, existe mientras no haya sido anulado; pero si faltan elementos de la esencia, nada
existe y la nada no requiere de declaración, ni produce efecto alguno.
Tal concepción supone que cuando a algún negocio falta alguno de los requisitos formativos esenciales,
no hay negocio jurídico.
151. Consecuencias
El hecho de faltar elementos requeridos para darle existencia jurídica al negocio, determina que él
no sea considerado por el derecho
La nulidad es una sanción respecto de un negocio que tiene cierta apariencia y que subsiste como
valido mientras el juez no declare que es nulo.
La inexistencia, no requiere declaración judicial, sino que el juez se limita a constatarla. Respecto de
ella no es posible hacer regir la teoría de la apariencia en beneficio de terceros, de modo el principio
error communis facil just no tiene cabida en el negocio inexistente. Sus efectos serán siempre
retroactivos, porque no existe negocio y los efectos que hayan podido producirse son borrados desde
que la inexistencia se constata.
La inexistencia es además originaria: “no se anula la nada” era la formula clásica de Demolombe.
No cabe a su respecto ninguna forma de saneamiento y a las partes que quisieren perseverar en el
negocio no les queda más que volver a celebrarlo, conformándose los requisitos de existencia exigidos
por la ley. El transcurso de tiempo no influencia para dar validez al negocio. La inexistencia no se
sanea con el tiempo
152. Acogida y critica en el derecho comparado
La doctrina tiene diversas opiniones, pero en general la doctrina no favorece la teoría de la
inexistencia, siendo absorbida por la noción de nulidad absoluta. Quienes han llegado a admitirla lo
hacen porque “sea imposible descubrir una base consistente en un acto jurídico que pueda servir de
fundamento a ciertas consecuencias jurídicas”.
Ha encontrado acogida en el derecho administrativo y en el derecho procesal. En cuanto a la
jurisprudencia, la Corte de Casación en materias civiles no le es siempre favorable.
En España la doctrina mantiene diversos pareceres y hay quienes sostienen que el concepto de
inexistencia del negocio jurídico carece de entidad suficiente como para formar una categoría
independiente dentro de la teoría de las nulidades.
No es posible negar la idea de inexistencia en situaciones extremas. Es entonces que puede recobrar
valor en cuanto a sus consecuencias, en especial en lo relativo a imposibilidad de sanear el negocio
jurídico por el tiempo o por voluntad de las partes.
153. Derecho chileno
,Claro sola ha sostenido que el CC recoge la teoría de la inexistencia. Para ello invoca disposiciones
en que “claramente” se consagraría la inexistencia como consecuencia distintita de la nulidad (art.
1701, 1801, 1802, 1809, etc). El art. 1444, al distinguir los elementos del contrato, señala los llamados
esenciales, sin los cuales el contrato “no produce efecto alguno”. Además, el art. 1681, prescribe la
nulidad por la falta de requisitos exigidos para el valor de ciertos actos o contratos.
Otro sector de la doctrina dice que la teoría no es admitida por el código. Se invoca que el cc no ha
reglamentado la inexistencia y que el art. 1682 sanciona con nulidad absoluta la inexistencia la falta de
requisitos o formalidades.
En materia matrimonial, la falta de consentimiento, la ausencia de oficial civil, eran sancionadas con
nulidad. En esta materia, la inexistencia aparece incluso rechazada formalmente por derecho positivo.
Pero la diversidad de sexo y la presencia de oficial del registro civil son requisitos cuya falta conduce
precisamente a la inexistencia y no a la nulidad.
Debe descartarse la inexistencia en el derecho civil como sanción de los negocios jurídicos, salvo en
hipótesis extremas de carencia total de algún elemento de existencia. Especialmente cuando se trata
del requerimiento de formas solemnes
Excepción: Ley nº18.046 consagra expresamente la inexistencia respecto a las sociedades anónimas
cuando falta la escritura pública inscrita y publicada
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LA NULIDAD
154. Reglamentación
No existe una teoría unitaria sobre la nulidad. Para los patrimoniales, en general y, en especial los
contratos, rigen las reglas dispuestas por el Título XX del Libro IV del CC (arts. 1681 y sgts) Para otros
negocios, se han dispuesto normas especiales.
155. Concepto de nulidad
El CC no contiene una definición aplicable a la nulidad, a menos que se califique como definición el
tener del art. 1681. Pero nada dice sobre la naturaleza misma de esta institución y más bien se describe
la razón o causa de la nulidad.
La tesis tradicional es que la nulidad es un estado en que se encuentra el negocio jurídico. Demolombe
dice “el acto nulo o inexistente ha nacido muerto (…) o más bien es la nada misma. El acto anulable no
está sino enfermo, susceptible también, a menudo, de ser sanado y salvado.”
La nulidad es una situación originaria del negocio y que ha sido causada por el hecho de faltarle
ciertos elementos, de forma que la gravedad de tal estado dependerá de la importancia del
elemento faltante. De allí que se haya sostenido la inexistencia no requiere de declaración judicial,
porque el jue no desencadena la inexistencia con su resolución. En la doctrina de la época, incluso la
nulidad absoluta se asemeja a la inexistencia al punto que se hablaba de una y la otra sin distinción. De
esta tesis resulta que el juez, lo que hace es verificar, si el negocio presentaba o no anomalías que
harían de él un acto nulo. Su resolución es pues declarativa y no constitutiva de un estado.
Más tarde la nulidad es entendida como una sanción jurídica impuesta por el legislador para el respeto
de los requisitos considerados por la ley como esenciales para la validez del negocio. Bajo esta teoría, la
nulidad adquiere un carácter procesal, reconocida como un derecho para atacar el acto.
La tesis clásica tiene algún aspecto valido: la nulidad resulta de la existencia de un vicio originario.
La sanción es una sanción jurídica, pronunciada judicialmente, por existir un vicio originario en el
negocio y que consiste en la supresión de los efectos del mismo.
Lo que caracteriza la nulidad es su efecto: hacer desaparecer los efectos del negocio.
156. Nulidad absoluta, nulidad relativa
El art. 1681 inc2, la nulidad puede ser absoluta o relativa. La distinción se funda en el interés protegido
con la sanción. La nulidad es absoluta cuando se trata de interés general o considerado de orden
público por la ley, sanciona la omisión de requisitos en consideración de la naturaleza del negocio; La
nulidad es relativa (también se le llama rescisión) cuando se trata de proteger un interés personal o
particular, ella sanciona la omisión de requisitos exigidos en consideración a la calidad o estado de las
partes que intervienen en el negocio (art. 1682 inc. Final)
Toda nulidad judicialmente declarada tiene, en principio, igual resultado: restituir a las partes al estado
anterior a la celebración del negocio, borra los efectos producidos por el negocio nulo (Art. 1687). Está
fundada en el interés protegido, de allí resultan diferentes consecuencias en cuanto a los titulares de la
acción y las formas de saneamiento.
La distinción entre nulidad absoluta y relativa se toma aquí en el sentido que le da el CC, porque en
otros derechos la terminología varía y la nulidad absoluta se entiende como sinónima de la inexistencia
o de nulidad de pleno derecho.

Texto 28: Nulidad

156.1 Nulidad total y nulidad parcial
Si a un negocio falta alguno de los requisitos que le ley exige, ese negocio deja subsistir. Pero tal efecto
es propio exclusivamente de la llama nulidad total. Hay situaciones que la nulidad afecta a un aspecto
del negocio, pudiendo subsistir lo demás. Esto acontece en negocios constituidos con diversas cláusulas
que mantienen una cierta independencia entre ellas. También en situaciones en que la cantidad o
quantum del negocio afectado por nulidad puede ser reducido a consecuencias de ella, manteniendo
en suma inferior.
La nulidad que afecta a una parte del negocio puede tener como consecuencia una nulidad total o una
parcial. Total, si el resto del negocio no puede subsistir sin la parte o elemento nulo; La nulidad
parcial es frecuente en negocios cuyo contenido es variado y puede constar en clausulas y
disposiciones diversas (ej. Testamento), cuyo objeto, causa o titulares favorecidos sean distintos, de
forma que sea posible que se dé para una un supuesto de nulidad que no se dé para las otras, sin
existir entre ellas una relación de necesidad, de dependencia reciproca
Nulidad parcial: arts. 1059, 1060, 1061, 1093 inc1, 1107, 1112, 1132 que refieren a clausulas o
disposiciones testamentarias que pueden resultar nulas, subsistiendo todo lo demás. La jurisprudencia
de los tribunales hace frecuente la aplicación de los principios de nulidad parcial.
Pero la nulidad parcial no se aplica solo a los supuestos legislados, sino que puede darse en cualquier
contrato en el que se den las condiciones en que el vicio solo afecte a una parte de él, pudiendo
subsistir el resto.
Ha de tratarse de reducir el ámbito de la nulidad a la exacta dimensión requerida para establecer la
licitud quebrantada por el vicio.
Para algunos, el criterio que determinará la extensión que ha de darse a la nulidad depende de la
intención de las partes, porque la nulidad será total o parcial, dependiendo si la cláusula viciada es o
no determinante para los autores del negocio. Este criterio parece objetable, porque hacer depender
la validez de su interpretación, la sanción resulta dependiente de la voluntad de los autores del
negocio.
La extensión de la nulidad ha de depender de criterios objetivos, que digan relacion con los fines
pretendidos por la regla que establece la nulidad
156.2 Nulidad consecuencial
Se duce que el negocio es nulo consecuencialmente cuando depende de otro que es nulo. Ej: negocios
accesorios, cuando se ha declarado la nulidad del negocio principal. Existe una relacon de dependencia
entre el elemento principal y el elemento accesorio, de modo que la nulidad del negocio principal
afecta a la subsistencia del negocio que accede a él. El código contempla situaciones de esta especie
art. 1536 dispone que “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal”
Debe anotarse que la nulidad consecuencial es una verdadera nulidad y no un simple efecto de la
nulidad del elemento principal. El negocio accesorio pasa a ser nulo porque solo existe si hay negocio
principal. Ese es, en consecuencia, requisito esencial para la validez del negocio accesorio.
En los negocios dependientes, si el negocio del que depende queda nulo, el negocio dependiente deja
de ser eficaz, no produce sus efectos; pero no es invalido si no hay vicio. Ej: capitulación matrimonial
(Art. 1715) tiene una existencia independiente del matrimonio. Si este es nulo, estas no podrán
producir sus efectos. Serán ineficaces, aunque válidas. El negocio dependiente tiene vida propia y su
perfeccionamiento no requiere de otro.
156.3 Nulidad refleja
La forma es exigida con variados propósitos en el negocio jurídico. No debe confundirse la forma con el
contenido. La forma puede no cumplirse; pero no por ello se anulará el contenido, esto es, el nj que
en ella se contiene. Pero si la forma es exigida como solemnidad –ad solemnilatem-, la nulidad de la
forma se refleja en el negocio, porque este pasa a ser también nulo.
La nulidad refleja tiene frecuente aplicación tratándose de negocios en que la solemnidad exigida es la
escritura pública, porque esta requiere de elementos propios de validez (art. 412 COT) que dan lugar a
su nulidad sin que negocio mismo adolezca de vicios.
157. La nulidad es sanción a un vicio originario.
La nulidad civil es siempre la consecuencia de un vicio de que adolecía el negocio al momento de su
formación. Un negocio válido no puede convertirse en nulo. No es posible que un negocio que ha
nacido válidamente, pase a ser nulo. El juez declara nulo un negocio porque en su origen ha
encontrado un vicio. La nulidad ha de existir al tiempo de la celebración del negocio. De allí que se
afirme que la nulidad es estructural.
Para las que se originen más tarde habrá otras sanciones, como por ejemplo la resolución. Es ello lo
que ha justificado el denominado efecto retroactivo de la nulidad y que se produce como norma
general en los negocios jurídicos nulos, aunque con evidentes limitaciones. Tal efecto se produce
porque desde su origen el negocio adolecía de un vicio, constatado más tarde.
La jurisprudencia nacional ha aplicado a situaciones de hecho las consecuencias que se deducen de la
característica apuntada. “La omisión que carrea la nulidad absoluta debe producirse al momento de
la generación misma del acto o contrato y no en actuaciones posteriores” y “no puede anular un
contrato el dolo producido con posterioridad a la fecha de su celebración”.
LA NULIDAD ABSOLUTA
158. Concepto
art. 1682 la sanción dispuesta por la ley para los negocios jurídicos en que se han omitido requisitos
exigidos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las partes
159. Fundamentos
La tutela del interés general. Está establecida en resguardo de la ley, la moral, las buenas costumbres y
el orden público. Con ella se sancionan la omisión de requisitos establecidos en consideración al interés
general y no al interés o condiciones de las partes. El el fin cautelado por la norma que la establece lo
que la diferencia de la nulidad relativa, ya que con ella se pretende restablecer, en interés general, el
orden perturbado por el negocio, mientras que en la nulidad relativa el restablecimiento se hace en
interés de alguna de las partes.
Los titulares de la acción de nulidad no son solamente las partes, sino incluso la sociedad toda por
medio de los funcionarios que la representan o todo aquel que tenga interés en la declaración de la
nulidad. Es probable que las partes pretendan hacer subsistir el negocio; pero si un tercero interesado
demanda su nulidad, deben soportar las consecuencias de la declaración, ya que esta no está sujeta a
la disponibilidad privada de las partes.
160. Causales de nulidad absoluta
Indicadas en el art. 1682
La nulidad absoluta se produce en caso de omisión de algún requisito general de existencia del
negocio: falta de voluntad, de causa o de objeto o especial como en una compraventa, por ejemplo,
la falta de precio o de cosa vendida, la omisión de una solemnidad. Estas causales llevarán a la nulidad
absoluta en la medida que no se acoja la tesis de la inexistencia. Si hubiere de hacerse la distinción,
esas causales habrían de conducir a la inexistencia más a que a la nulidad.
El art. 1682 agrega el objeto ilícito, la causa ilícita y la incapacidad absoluta. Ultima causal, la sanción
viene producida por una condición atingente al estado o calidad de la parte afectada y que interviene
en el negocio como productora de la voluntad negocial. Se justifica porque falta en los absolutamente
incapaces una verdadera y libre voluntad.
Respecto de la nulidad negocial patrimonial, en general, la ley tiene una sola causal genérica, como es
la indicada en el art. 1682 inc. Final, para la nulidad absoluta: la falta de requisitos prescritos por la ley
para el valor de un negocio en consideración a su naturaleza.
La ley no siempre indica “nulidad absoluta” sino que usa vocablos equivalentes como “…es nulo” (arts.
2353 y 2354), “no valdrá” (art. 265, 1052, 1093, 1207 y 2451), “para que sea válido”, “prescritos para
su validez”. Por eso cuando el art. 2454 ordena que “no vale la transacción sobre derechos ajenos o
sobre derechos que no existen” se ha resuelto que está aludiendo a una nulidad absoluta.
La nulidad matrimonial hace excepción a los principios ya informados. No se contiene una nulidad
genérica, existen causales especificas de nulidad (art. 44 ley de matrimonio civil), permaneciendo el
principio pas de nullilé sans texte, sin dividir en nulidad absoluta y relativa.
161. Titulares de la acción. El ministerio público.
Art. 1683, puede pedirla declaración de nulidad absoluta todo aquel que tiene interés en ello y el
Ministerio Público en interés de la moral o de la ley. El Ministerio Público es el representante ante los
tribunales de los intereses generales. Sólo existen oficiales del Ministerio Público ante las Cortes de
Apelaciones y la Corte Suprema bajo el título de fiscales judiciales (art. 350 COT). Pero no los hay en
primera instancia ante los jueces letrados.
Los oficiales del MP pueden solicitar la declaración de nulidad de un negocio jurídico; pero siempre que
lo hagan en protección de la ley o de la mora. Pueden actuar como parte principal figurando en todos
los tramites del juicio como demandantes o demandados, como terceros en los casos que deben ser
odios o como auxiliares de un tribunal de justicia.
162. Titulares de la acción de nulidad. Todo el que tenga interés en ello.
Las partes pueden; pero no exclusiva ni obligadamente, puesto que esas partes deberán probar su
interés en la declaración de nulidad y siempre que se den a su respecto los demás requisitos.
Dándose ciertas condiciones, un tercero, haya o no sido parte del negocio, puede solicitar la
declaración.
Lo esencial para determinar si una persona puede solicitar la declaración de nulidad, es el interés que
el peticionario tenga e invoque para dicha declaración. Se trata de un interés en que el negocio sea
anulado, porque al peticionario favorecen o benefician los efectos de la nulidad o le perjudica la
subsistencia del negocio.
La ley procesal, exige que el que la pida lo haga porque el vicio alegado le irroga “un perjuicio reparable
solo con la declaración de nulidad” (art. 83 CPC)
El peticionario ha de invocar un interés jurídico personal. Ese interés ha de consistir en la ventaja que el
que pide la nulidad obtiene al ser declarada. En el derecho francés, pide que el interés tenga una
relación estrecha con la causa de la nulidad, se confiere para proteger un derecho que en este caso
resulta afectado por la existencia del negocio nulo, derecho que puede así conservarse o restablecerse
según los casos.
La ley no ha precisado, sin embargo, en qué interés debe asilarse el peticionario. Dándose el requisito
de interés cualquier tercero puede solicitar la declaración y en especial los acreedores del deudor que
celebró el acto nulo, a quienes la ley dota de un “derecho de vigilancia” sobre el patrimonio del deudor
y que no queda reducido a la sola acción pauliana. La relatividad de los contratos determina que no sea
común que existan terceros dotas de la acción de nulidad, de forma que si la piden habrán de
demostrar por qué se inmiscuyen en una relación jurídica que no les compete y que, normalmente, no
les afecta.
162.1 Naturaleza del interés
La doctrina común ha determinado que debe tratarse de un interés patrimonial, invocándose la
redacción que en el Proyecto de 1842 se daba al art. 3 del Título XIX que hacía referencia a “todo el que
tenga un interés pecuniario en ello”. La jurisprudencia dice “para pedir la nulidad se requiere de un
interés patrimonial que debe redundar en un beneficio o perjuicio económico de quien la alega”.
El interés ha de limitarse al de carácter económico como si los intereses morales y extra patrimoniales
no hubiesen de tener también una protección eficaz. Si en otros ámbitos del derecho civil, ej.
Responsabilidad extracontractual, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia actuales se acepta la
reparación incluso del daño moral, no se observa la razón de negar aquí la protección de intereses de
igual naturaleza.
Para nosotros, lo esencial es que, si el fundamento de la nulidad es la protección de intereses
superiores, en especial de la moral y de la ley, no nos parece que la limitación solo a los intereses
pecuniarios guarde armonía con tal fundamento, llegándose, con el criterio opuesto, a soluciones que,
precisamente, hacen inatacables actos que ofenden derechamente la moral y la ley.
No todos los contratos requieren versar sobre un objeto exclusivamente patrimonial, si la prestación
envuelta en el contrato no tiene carácter patrimonial y por lo mismo no es susceptible de crear
insolvencia del deudor, difícilmente podría imaginarse una acción de nulidad en él si por otra parte se
pide que el interés para hacerlo sea puramente patrimonial, lo que conduciría a entender que allí la
acción no tendría titulares.
En la ley de matrimonio civil nº19.947 confiere titularidad de la acción a “cualquiera persona, en el
interés de la moral o de la ley”. Hoy solo se acepta invocar a un interés moral o legal y no un interés
pecuniario, según se dejó expresa constancia en la historia de la ley, solución curiosa, desde que si
existe un contrato en el que menos amplitud han de tener los terceros para inmiscuirse es el
matrimonio.
162.2 El interés debe ser personal y además cierto
El interés debe ser personal del que demanda y no bastaría fundarse en la defensa de la moralidad
general.
Habrá situaciones evidentes en las que solo un interés patrimonial podrá ser invocado, como es el caso
de los acreedores, pues la existencia del acto impugnado afecta la solvencia del deudor.
No bastaría la simple constatación de un perjuicio para que la acción se exigible y consistiría en que el
acto tiene una situación jurídica que es contraria o a lo menos incompatible con la que ha creado el
negocio cuya nulidad se pretende. La CS dice que el que pide la nulidad “ha de tener un derecho
subjetivo o una situación jurídica reconocida que se vea amenazada por la realización del contrato
nulo”
Debe existir una lesión para el actor; pero también una relación entre esta y la causa de la demanda.
El interés para accionar se encuentra en la conversación o recuperación de la situación jurídica licita y
cierta que el negocio ofende. No es la invalidez del acto la que ofende al derecho ajeno, sino
precisamente su conservación y por ello que el actor tiene interés en atacarlo. Objeto del interés y
causa de la acción de nulidad son cuestiones diversas.
El interés habrá de ser cierto y no meramente eventual o hipotético. Una mera expectativa no basta
para demandar la nulidad absoluta de un negocio. Puede resultar de una mera relación de parentesco,
como ocurre en variadas situaciones de la nulidad testamentaria.
162.3 El interés debe ser alegado y probado
Es preciso señalar al tribunal la razón por la cual se quiere impedir la subsistencia del negocio y la
producción de sus efectos. Siendo un requisito para la legitimación, no puede ser supuesto
completado por el juez, y luego ha de ser acreditado por los medios legales durante el curso del juicio.
Esta demostración del interés invocado será tanto más necesaria cuanto la validez del negocio ha de
ser siempre preferida a la nulidad. “La actividad negocial debe poder mantenerse en vigor lo más
posible, con el objeto de realización del fin práctico perseguido”. La nulidad ha de ser siempre un
resultado excepcional y solo se impone cuando resulta necesaria para preservar otro interés superior al
fin práctico perseguido por las partes. Es solo en caso de negocios prohibidos por la ley que la sanción
natural será la nulidad. Por otra parte, deberá siempre recordarse que el negocio jurídico, aun
objetado en su validez, tiene siempre una eficacia provisional hasta mientras no se declare la nulidad
en sentencia final.
162.4 Interés actual
No cabe duda que el interés ha de existir al tiempo en que se deduzca la acción. Pues, si no existiera
interés alguno la acción debería ser desestimada, ya que la declaración de nulidad no cumpliría fin
practico alguno para satisfacer el interés exigido.
La jurisprudencia revela soluciones dispares en el tiempo. La CS ha resuelto que los herederos de un
contratante pueden instar por la nulidad de un contrato mientras esta no se sanee por el lapso de 10
años.
Lo que habilita para pedir la nulidad absoluta es la alteración que el negocio viciado produce en una
situación o derecho existente y que es lesionado por aquel. El fin perseguido es de carácter subjetivo y
no puede confundirse con la finalidad de la acción, que es objetiva y que pretende restablecer la
legalidad quebrantada.
“El que alega la nulidad absoluta debe tener interés en ello en el momento en que se ejecuta el acto o
se celebra en que comete la infracción que acarrea su nulidad. Si ese interés se manifiesta
posteriormente, como consecuencia de actos efectuados después debe rechazarse la petición de
nulidad” Y en ese sentido la jurisprudencia tiende a ser mayoritaria. Se ha resuelto también que un
provecho económico sobreviniente no bastaría para fundar la acción, pues el interés debe ser coetáneo
a la celebración del acto nulo.
162.5 El interés y las facultades del juez
Los jueces deben examinar de oficio. Se trata de un presupuesto de la acción y se sabe que ellos han de
ser examinados de oficio por el tribunal.
Siendo entonces la existencia del interés para accionar la nulidad absoluta una cuestión de derecho,
cae dentro de las facultades de la Corte Suprema para examinar la correcta aplicación del derecho que
al respecto hayan hecho los jueces de la instancia, por la vía del recurso de casación en el fondo.
163. La situación de los herederos
Los herederos pueden encontrarse en una doble situación
En tanto heredero, suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles (Art. 951
inº2 y 1097) entre esto está el de impetrar la declaración de nulidad absoluta si la causante tenía
interés en esa declaración y no dedujo en vida la acción. Recogen en el patrimonio la misma acción de
que disponía el de cujus. En este caso ejercerá una acción de nulidad como heredero. Los requisitos
de procedencia de ella han de examinarse en la persona del causante. El actor deberá justificar su
calidad de sucesor y el interés que tenía el de cujus.
Pero es también posible que el negocio celebrado por el causante afecte un interés personal del que
puede reclamar por una acción que le es propia y distinta de la operada. Ejercita su propia acción,
alega un interés personal y en él deben reunirse los requisitos y condiciones para legitimarlo. Solo
deberá alegar y justificar su propio interés.
Pero no siempre puede separarse la calidad de heredero para invocar un interés personal. Si este se
funda en los derechos que se tiene como sucesor.
La CS ha entendido que los herederos están en tal caso inhabilitados para para alegar la nulidad
absoluta (si el causante sabía o debía saber el vicio) porque ellos no podrían invocar por una parte la
calidad de herederos para demostrar el interés que les asiste en demandar la nulidad y luego
desentenderse de ese carácter para evitar la prohibición que afecta al causante para alegarla
invocando ahora su acción propia.
Por nuestra parte entendemos que la solución debe ser matizada. Si la acción deducida es la que viene
al heredero como acción del causante, le afecte el principio nemo auditur, puesto que si este impedía
la acción al causante, no puede el heredero deducirla en tal calidad, ya que la acción la encuentra con
las mismas calidades que estaba en el causante. Si deduce su propia acción, esa limitación no le afecta,
ya que la acción es la propia sin vínculo con la que hereda.
164. Los acreedores
Su interés les viene del llamado derecho de prenda general (Art. 2456), en virtud del cual pueden ellos
hacer efectivo su crédito sobre todos los bienes del deudor, exceptuados los inembargables. A ellos les
interesa que el patrimonio del deudor no sufra disminución después de adquirido el crédito para
salvaguardar su solvencia y en vista de la cual consintieron en otorgar un crédito. Tienen un derecho
propio de accionar de nulidad.
Algunas exigencias: a ellos solo les es admitido un interés patrimonial: interés que está en relación
con la necesidad de conservar o recuperar su crédito y no con la defensa de intereses no
patrimoniales. Sin embargo, a menudo un acto no patrimonial puede afectar económicamente a un
acreedor.
El interés de los acreedores ha de producirse con relación a negocio jurídicos celebrados con
posterioridad al nacimiento del crédito que ellos requieren defender mediante la acción de nulidad.
Para negocios anteriores, no tienen interés porque este no existía en la fecha del contrato o negocio
nulo, ya que ellos han adquirido el derecho de prenda general sobre los bienes existentes a la fecha de
nacimiento de su crédito o que se adquieren después.
165. Caso del que sabía o debía conocer el vicio. La máxima “nemo auditor”
Este es el caso de aquel que ha ejecutado o celebrado el negocio sabiendo o debiendo conocer el vicio
que lo invalidaba (art. 1683)
Esta es una aplicación importante de la máxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans (nadie
puede alegar su propia torpeza).
El derecho no puede dar protección jurídica integral a aquel que se ha puesto, por su propia actividad
dolosa, culpable o ilícita, en situación de ser perjudicado por esa misma actividad. (ej. Art.1841 y 1468)
En nuestro código la generalidad de los términos del art.1683 ha conducido a la privación general de
la acción de nulidad a quien ha celebrado el negocio a sabiendas, o al menos con clara negligencia,
del vicio invalidante o en esas condiciones ha ejecutado el negocio
Predominantemente se ha dicho que no se aplica el art. 8 del CC. Se ha resuelto que no basta “la
presunción de conocimiento de la ley” para decidir si el contratante obró “sabiendo o debiendo saber
el vicio que invalidaba el negocio”.
Es el conocimiento del vicio de nulidad lo que impide la alegación y ello no requiere que se conozca
directa y suficientemente la norma legal. La jurisprudencia distingue, con la ley, entre el que obró
sabiendo del vicio, de aquel otro que lo hizo “debiendo saber” de la existencia de la causa de la
nulidad.
El conocimiento del vicio debe ser alegado y probado por quien se opone a la nulidad. EL juez está
facultado para negar de oficio la nulidad si constata que quien la alega sabia o debía saber el vicio.
Debía saber del vicio aquella parte que no podía menos que conocer con mediana negligencia y
atendidas las circunstancias que constituyen el vicio.
El conocimiento del vicio debe existir en el momento en que se ejecuta el acto o se celebra el contrato.
Un conocimiento posterior no es suficiente para que el principio reciba aplicación.
165.1 El heredero del que sabia o debía saber el vicio que invalidaba el negocio
Remitirse al punto 163
165.2 Caso especial de los representados
No es posible sostener que las sanciones que afectan a quien actuó materialmente pudieran
extenderse al representado que no participó en la celebración del contrato. Sin embargo, la
representación se confiere para lograr, por medio del representante, los efectos propios y lícitos del
negocio y no se extiende a los hechos ilícitos del representante. Para ello no hay representación.
Tratándose del mandato, diversas reglas que rigen la relación entre las partes determinan que los
efectos obligatorios para el mandante.
Si el representante responde al representado de sus actos culposos y dolosos, no se observa la razón
por la cual esa actuación inhibiría al representado el poder alegar la nulidad cuando el represéntate ha
celebrado el acto o ejecutado el encargo, al menos con culpa. Así lo ha entendido la jurisprudencia.
165.3 La nulidad matrimonial y la máxima
Tratándose aquí de una institución de orden público, la validez o invalidez del matrimonio, no puede
quedar entregada al conocimiento o ignorancia del vicio que causa la nulidad, el ámbito del art. 1683
queda reducido al patrimonial y no se extiende al matrimonio.
166. El juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Un vicio que aparece de manifiesto, el juez tiene la obligación de declararla, es un deber que se le
impone y que es irrenunciable por las partes. Tampoco es obstáculo para que el juez cumpla su deber
el que alguna de las partes del litigio no pudiera invocar la nulidad por impedírselo la máxima nemo
auditor o por otra causa, o que ninguna de las partes haya pedido la nulidad.
Debe cumplir ciertos requisitos:
a) debe existir un juicio de que el juez esté substanciando en el cual venga un negocio jurídico
que adolece de un vicio de nulidad absoluta.
b) El vicio que la produce debe estar manifiesto en el negocio. Debe estar patente, claro, sin
necesidad de tener que compulsar otros antecedentes. La nulidad debe resultar del contenido
y tenor del negocio mismo y no puede venir de pruebas extrínsecas.
167. Causales de nulidad absoluta
La regla general procede cuando se han omitido requisitos o formalidades prescritos por la ley. Luego,
se produce en caso de la omisión de un requisito de existencia del negocio, sea general, como falta de
consentimiento, de causa o de objeto, o especial, siempre y cuando no se acepte la doctrina de la
inexistencia. También produce nulidad la omisión de una solemnidad
A esto el art. 1682 agrega las especiales que se refieren al objeto y a la causa ilícitas.
Texto 29 y 30: NULIDAD
LA NULIDAD RELATIVA
168. Concepto
Sanción legal prevista cuando se omiten requisitos prescritos por la ley para la validez del negocio, en
consideración a la calidad o estado de las personas que lo ejecutado o acuerdan.
La nulidad relativa es la regla general, de acuerdo al art. 1682 inc. final
168.1 Fundamento
Se trata de la protección de intereses privados. De allí que los titulares de la acción sean solamente
aquellos a quienes está destinada la protección legal.
Tiene un fin protector, por ello es lógico que su alegación queda entrega a la persona que ha sufrido el
perjuicio con el vicio. Es la concepción subjetiva de esta nulidad.
Toda nulidad tiene como fundamento la necesidad de restaurar la legalidad atropellada, dejando sin
efecto el negocio que contiene el vicio y en la medida que es necesario para ello. La diferencia de la
nulidad relativa radica en que en algunos casos no es posible permitir que esa restauración vaya en
contra de quien ha podido sufrirla, como es el caso de los incapaces, y de allí que solo a los afectados
se les entrega la facultad de invocar la nulidad. La diferencia es solo de grados de nulidad y no de
fundamentación.
En la concepción clásica tiende a confundirse el fin de la nulidad, que es siempre objetivo, ya que trata
de restablecer la legalidad, con el fin perseguido por quien demanda la nulidad, es decir, con el fin de
la acción de nulidad, que incluso en la nulidad absoluta es siempre subjetivo
169. Es un beneficio establecido a favor de ciertas personas
La nulidad es aquí relativa, porque conforme a la concepción clásica, es un beneficio establecido solo a
favor de ciertas personas. Es un medio técnico destinado a resguardar los intereses de algunas
personas que, por su particular situación, requieren ser protegidas.
No puede ser declarada por el juez, sino a petición de parte. Tampoco puede pedirse su declaración
por el M.P. Únicamente puede alegarla aquellos cuya voluntad o interés se trata de proteger, y sus
herederos y cesionarios.
170. Titulares
Solo puede declarar la nulidad relativa el juez si hay petición de parte, y aquella parte que esté
habilitada para ello por la norma legal. Para saber quiénes gozan de esta facultad, es necesario señalar
brevemente qué vicios la justifican.
El art. 1682 concede a los herederos del beneficiario por la protección legal el derecho a impetrar
también nulidad relativa
171. Causales de nulidad relativa
No indica la ley cuáles sean las causales, precisa que ciertos vicios dan lugar a nulidad absoluta y los
demás producen nulidad relativa (art. 1682 inc.3)
Causales comunes son: vicios de la voluntad; la lesión, en ciertos casos que produzca nulidad (art. 1888,
1384 inc2); incapacidad relativa, si se omite en la celebración del negocio la respectiva formalidad
habilitante, tal ocurre en el régimen de sociedad conyugal respecto a las autorizaciones que el marido
debe obtener de la mujer; siempre que se trate de vicios que reúnan las condiciones para desviar la
voluntad verdadera.
Tienen derecho a solicitar la nulidad relativa son las personas afectadas por el vicio, o los incapaces
relativos, o aquellos cuya autorización se ha omitido (agregándose sus herederos y cesionarios)
DEL SANEAMIENTO POR TIEMPO Y DE LOS ASPECTOS PROCESALES DE LA NULIDAD
172. El saneamiento por tiempo
El transcurso del tiempo sanea errores y enmienda vicios. Las necesidades de la seguridad jurídica así lo
mandan, porque un negocio, cualesquiera sean los vicios que adolezca, no puede permanecer
indefinidamente cuestionado en su validez.
La nulidad absoluta, queda saneado en un plazo de 10 años; La nulidad relativa, queda saneado en el
plazo de 4 años (Art. 1684)
No precisa la ley, si se trata de un plazo de prescripción o de saneamiento de la nulidad. El art. 1692,
refiriéndose a la nulidad relativa, señala que el plazo lo es para pedir la nulidad. Habría que seguir las
consecuencias del principio quae temporalia ad agendum perpetua sunt ad excipiendum, de forma que
la excepción de nulidad no resultará afectada por el tiempo, y quien se viera enfrentado a una
demanda para exigir el cumplimiento o efectos de un negocio nulo, podrá siempre oponer la excepción
de nulidad, cualquiera sea el tiempo transcurrido tesis general en el derecho comparado
Nuestro derecho ha sostenido que, aunque la ley no lo exprese claramente, no se trata de un plazo de
prescripción de la sola acción de la nulidad misma, sino de saneamiento de la nulidad misma. No hay
prescripción, sino saneamiento del vicio de forma; transcurrido el plazo no es posible la alegación del
vicio, porque se entiende legalmente purgado.
No se trata de una doctrina uniforme en la jurisprudencia. Alguna vez se ha resuelto que el plazo no es
de saneamiento, sino del derecho a hacer valer la nulidad, lo que dispone la ley sería la prescripción de
la nulidad.
Si el plazo es de saneamiento, como algunos han entendido, el juez no podría declarar de oficio la
nulidad absoluta pasados 10 años desde la celebración del negocio nulo. Pero si se trata de una simple
prescripción, el plazo no sería obstáculo para la declaración de oficio. El juez cumple entonces un deber
que la ley impone y la prescripción requiere ser alegada (Ar. 2493)
El plazo de la nulidad absoluta se diferencia del de rescisión o nulidad relativa.
Nulidad: se cuenta desde la fecha del negocio jurídico
Rescisión: instante inicial depende de la causal en que se funde la nulidad. Este último plazo, el de 4
años, se cuenta, en el caso de violencia, desde que haya cesado, en caso de error o dolo, desde el día
de la celebración del acto o contrato, como también ocurre para la lesión enorme (art. 1896) y si la
causal es la incapacidad, el cuadrienio se contará desde que haya cesado la incapacidad.
173. Formas de hacer valer la nulidad en juicio
La nulidad, puede hacerse valer como acción, es decir, demandando al tribunal su declaración. Se
pedirá al juez que declare la nulidad. Y se tratará en tal caso de una acción personal de la que disponen
sus titulares a quienes la ley confiere el derecho, en contra de quienes han celebrado el negocio o
deriven de él sus derechos y no en contra de quienes comparecieron por las partes en caso de
representación. Si la acción no se dirige en su contra, la sentencia que se dicte nos les afecta.
Habrá de entenderse que todos los intervinientes o partes del negocio están ligados por un verdadero
lisconsorcio pasivo, de forma que ninguno pueda ser condenado sin ser escuchado.
Esta acción de nulidad debe seguirse en juicio ordinario y es incompatible con cualquiera otra que se
base en la validez del negocio o la suponga. Ej: no puede demandarse la nulidad y la resolución del
negocio.
Entre nosotros la excepción de nulidad está expresamente admitida por el art. 464 Nº4 del CPC para
el juicio ejecutivo. Fuera de este la admisibilidad de la excepción no es evidente.
En caso de no aceptarse la excepción fuera del juicio ejecutivo, el demandado que desee oponer a la
acción la nulidad, deberá accionar mediante la correspondiente reconvención. Y si se admite la
excepción, deberá oponerse al contestar la demanda.
174. Calificación de la nulidad
Corresponde al juez pronunciarse sobre la debida calificación de la nulidad en absoluta o relativa. La
calificación debe hacerla atendiendo a las causales invocadas y probas, salvo que pueda declarar de
oficio la nulidad absoluta. La facultad le permite tan solo determinar si los hechos alegados y probados
dan lugar o no a la nulidad absoluta o relativa por la causal invocada. No puede él declarar la nulidad
por una causal que las partes no han aducido, aunque los hechos del litigio den lugar a ella. Si el juez
declara una nulidad por causal distinta a la invocada, incurre en vicio susceptible de casación en la
forma
DE LA CONFIRMACION DE LA NULIDAD
175. Concepto
Acto por el cual una persona hace desaparecer los vicios que afectan a un negocio y de los pudo
prevalerse para solicitar la declaración de nulidad (def. art. 1059 código argentino).
Se concibe generalmente como una renuncia a derecho de impetrar la nulidad, pero borrando el vicio.
El cc la llama “ratificación” (art. 1684), pero la doctrina reserva ese nombre para el acto por el cual una
persona hace suyo un negocio que le era inoponible. Autores modernos hablan de la “convalidación del
negocio nulo”.
Refección del negocio nulo Regularización del negocio nulo Confirmación
Acto o acuerdo de voluntades Acto o acuerdo de voluntades Acto unilateral que implica
de las partes que vuelven a para corregir la irregularidad una real renuncia al
celebrar el negocio sin la causal incurrida en el negocio que se derecho a invocar la nulidad
de nulidad sanea sin alterar en nada el
negocio nulidad

176. Fundamento y naturaleza

Se señala como principio y fundamento la renunciabilidad de los derechos a que se refiere el art. 12 del
cc. De este modo no habría en ella ni una desaparición del vicio, ni se hace valido el negocio, el negocio
se hace inatacable y no habría posibilidad de efectos retroactivos. Su efecto sería relativo, solo puede
afectar a quien hizo la renuncia y no a otros titulares.
La confirmación va más allá de una simple renuncia, porque implica algo más que el simple no ejercicio
de la acción de nulidad. Tiene un elemento positivo “la renovación del consentimiento en las
condiciones que aseguran la validez del acto”.
Sería más acertado concebirla como la convalidación del negocio, es decir, como la existencia de una
voluntad posterior que, a sabiendas de la existencia del vicio, le confiere de todas formas a la voluntad
un carácter vinculante, destinada además a suprimir la incertidumbre sobre la subsistencia del
negocio.
177. No procede respecto de la nulidad absoluta
Por sus fundamentos, supone una nulidad que afecte únicamente intereses privados, por eso no es
admitida en la nulidad absoluta. El art. 1683 dice “no puede sanearse por la ratificación de las partes”.
Aquí solo sabe la repetición del negocio ahora sin vicios, es decir, la sola refección del negocio.
La ley nº19.499 sobre “Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades”, ha acogido en cierta medida
esa tesis por vicios que afectan a las formas de constitucion de sociedades mercantiles y que son
propios de la nulidad absoluta, se admite el saneamiento al menos mediante una simple regularización
o corrección del vicio por una escritura pública posterior.
Por fuera de ese caso, la nulidad absoluta no admite sanación por voluntad de las partes y en razón
del art. 1683
178. Es negocio unilateral
Es una manifestación de voluntad de aquel que tiene derecho a impetrar la nulidad y tiende a conferir
eficacia al negocio, no obstante, del vicio. Por ello es un negocio unilateral. El carácter unilateral está
implícito en los arts. 1684 y 1696 que solo conceden facultad para confirmar a quien tenía
legitimación para alegar la nulidad, en alguna medida, participa de los caracteres de una renuncia de
derechos.
Hay quienes se refieren a ella como “declaración negocial” que afecta al negocio ya existente o como
un “negocio de segundo grado”, porque no tiene por objeto regular nuevos intereses jurídicos sino dar
validez al negocio ya celebrado.
No requiere de la colaboración de la contra parte. Si son varios, todos deben confirmar si se quiere dar
plena eficacia al negocio y aunque todos confirmaran en el mismo acto, no habría negocio bilateral,
sino una declaración unilateral compleja.
179. Requisitos
Sólo procede si el vicio que afecta es de aquellos que producen nulidad relativa. Debe emanar de la
parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad (art. 1696). El que confirma debe tener capacidad
negocial (art. 1697). Los incapaces pueden convalidar, pero respetando la exigencia de las formalidades
habilitantes que la ley exige.
El autor de la confirmación ha de tener conocimiento preciso del vicio que afecta al acto y una
intención de confirmar, de reparar el vicio, y debe ocurrir en un momento que no está ya en curso el
vicio que pretende reparar. El vicio ya debe haber actuado, pues si está en curso, afectaría del mismo
modo a la confirmación.
180. Formas de la confirmación
En principio, puede hacerse expresa o tácitamente. Se hace en forma tácita cuando se ejecuta
voluntariamente el negocio (art. 1695)
Sin embargo, cuando el negocio está sujeto por la ley a una solemnidad, la confirmación debe también
cumplir con ella (art. 1694).
Aunque el art. 1694 no lo exija claramente, lo cierto es que el acto que la contiene (la confirmación)
deberá no solo incluir la voluntad de validar el negocio afectado por el vicio de nulidad, sino también la
mención del vicio, pues es la única manera de exteriorizar la voluntad expresa de convalidad. El cc al no
exigir que se trate de un acto escrito, lleva al problema de la prueba de esa voluntad, desde que la
confirmación no se presume.
Y si se trate de una confirmación tácita, la ejecución voluntaria del negocio debe hacerse en
conocimiento previo del vicio que anulaba ese negocio. El calificativo de “voluntaria” el art. 1695
agrega el sustantivo “ejecución”. La ejecución vale como confirmación cuando es espontánea y con
conocimiento de la causal de nulidad. De aquí que, si el negocio adolece de varios vicios y la
confirmación que se haga en conocimiento de uno solo de ellos, no impedirá al afectado alegar la
nulidad fundada en el vicio que, al tiempo de la confirmación, no conocía.
181.Efectos
Luego de la confirmación, el negocio adquiere plena validez. Esos efectos son esencialmente relativos:
alcanzan a quien hizo la manifestación de voluntad y no a quienes no participan de ella.
Se dice que los efectos son retroactivos, porque el negocio será considerado valido desde el inicio. Esto
es impugnado por la doctrina. La confirmación no hace desaparecer el vicio, con ella ya no es posible
ejercitar el derecho a la nulidad, desaparece el derecho de crítica del negocio. No es que el negocio
ahora y después de la confirmación adquiera una validez que inicialmente no tenía. La voluntad que
estaba viciada sigue estándolo, solo que quien tenía derecho a alegar la nulidad manifiesta que a pesar
de ello tiene la voluntad de mantener la eficacia del negocio que aún no ha sido declarado nulo.
En el caso de haberse declarado la nulidad, lo que puede suceder es que el negocio sea renovable;
pero entonces hay que entender que hay una nueva relación jurídica. Pronunciada la nulidad, el
negocio dejó de existir y una nueva manifestación de voluntad no puede entonces considerarse
complementaria de lo que ya no es.
DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD
182. Son unos mismos para toda la nulidad
Los efectos que producen son los mismos. La diferencia entre ambos ordenes de nulidad existen en
cuanto a sus titulares, causales, formas de sanear.
183. Se producen en virtud de sentencia judicial
En nuestro derecho, los efectos de la nulidad no se producen de pleno derecho. Es necesario que el
juez declare por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada (art. 1687).
El art. 1567 nº8 señala, entre los modos de extinguir las obligaciones, a la “declaración” de nulidad.
La nulidad “es intrínsecamente dependiente de la apreciación judicial” y “vive por tanto una existencia
innegable hasta el pronunciamiento de la sentencia que lo destruye”
Producirá los efectos de valido mientras la nulidad no se alegue y se declare por el juez en sentencia
que tenga fuerza de cosa juzgada.
Nulidad y reivindicación pueden intentarse conjuntamente. Mientras no se haya declarado la nulidad,
las partes están obligadas a cumplir las obligaciones que han surgido de él y si no se alega y obtiene
declaración de nulidad, puede surgir de ese incumplimiento la responsabilidad contractual
consiguiente.
184. Son relativos
Ellos se producen únicamente respecto de quienes han sido legítimos contradictores en el juicio de
nulidad y no afectan a quienes no han sido partes de él.
“Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechará a los otros” (art. 1690)
La sentencia declarativa de la nulidad no alcanza a terceros que o hay sido parte del juicio, aunque sean
partes del negocio nulo, y para ellos este sigue produciendo sus efectos, como si la declaración no se
hubiese producido. Esta relatividad es propia incluso de aquella en que el juez declara de oficio la
nulidad absoluta.
Si un vicio de nulidad afecta a una o alguna de las partes del negocio y no a las otras, la nulidad
declarada a favor del afectado no aprovecha a todas las partes, sino a aquella que podía invocar la
nulidad y a cuyo favor se declara.
185. Efectos entre las partes que celebraron el negocio nulo
El efecto principal de la declaración es la invalidez retroactiva del negocio. El art, 1687 inc. 1 dice “la
nulidad…da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo”.
La máxima quod nullum est, nullum producit effectum, ella pretende traducir la concepción tradicional
de la nulidad como un defecto intrínseco del acto que le hace desaparecer, al ser constatado
judicialmente, de tal modo que se le entenderá no haber existido nunca. Y si el acto no ha existido,
todo efecto que haya podido producir debe ser restituido a su origen y ningún efecto podrá entonces
mantenerse. “El contrato nulo no ha existido civilmente, y lo nulo no puede, en tesis general, producir
efecto alguno”
El principio quod nullum est tiene un fundamento meramente lógico formal. La retroactividad de los
efectos de la nulidad, es una ficción, como lo es toda retroactividad. La nulidad no ataca tanto el acto
mismo cuando las consecuencias que de él derivan. Los efectos de la nulidad no podrán ser los
mismos para negocios que ya han producido efectos que para aquellos casos en que el negocio solo
se celebró sin ocasionar consecuencias.
185.1 Los efectos entre las partes del negocio que no ha producido efectos
Sus efectos no se producirán y legamente dejará de existir, sin que pueda más tarde pedirse su
cumplimiento. Si se trata de un negocio creador de obligaciones, la nulidad intervendrá entonces como
un modo de extinguir las obligaciones (Art. 1567 nº8). La nulidad hará entonces obstáculo al ejercicio
de cualquier acción destinada a obtener la producción de los efectos propios del negocio: a la
ejecución forzada, pago, indemnización de perjuicios contractuales por incumplimiento, resolución de
incumplimiento o cualquiera otra. No significa que la nulidad no pueda dar lugar acciones reparatorios
por el daño que causa justamente la nulidad; pero estas no serán contractuales. La nulidad permite
hacer obstáculo al ejercicio de aquellas acciones que están destinadas a reclamar los efectos del
negocio no producidos.
La nulidad entrega a las partes una excepción para paralizar las acciones que se derivan de la
celebración del acto.
185.2 Los efectos entre las partes de un negocio nulo que ya produjo sus efectos. La obligación de
restitución
Aquí radica el denominado efecto retroactivo de la nulidad y se funda en el principio quod nullum est
Estos efectos han de suprimirse porque el negocio desaparece. Sin embargo, un sector doctrinario
afirma que jamás la nulidad afecta al negocio mismo, sino que solo destruye sus efectos. El acto mismo
permanecerá y aun alguno de sus efectos puede incluso subsistir, como ocurre en el art. 1470 nº1 y 3,
que consagra el carácter natural de las obligaciones emanadas de ciertos contratos nulos.
El llamado efecto retroactivo determina la necesidad de proceder a las restituciones mutuas entre las
partes (art. 1687 inc1). Esta acción es semejante a la acción de repetición por lo no debido que
consagran los arts. 2295 y sgts., porque ella no es una acción contractual, sino la consecuencia del
hecho que, habiéndose declarado la nulidad, lo que se ha dado o pagado en razón del negocio nulo no
tiene justificación.
Para otros, el fundamento de la restitución se encuentra en un enriquecimiento sin causa.
Resulta un tanto forzado buscar un fundamento autónomo de la acción de restitución, en verdad el
efecto restitutorio guarda intima unidad con la nulidad. Ese efecto deriva de la circunstancia de haber
desaparecido el negocio que fundaba los efectos producidos y cumplidos. Declarada la nulidad
aparece la invalidez originaria del negocio y se produce el efecto destructivo sobre los títulos y
derechos fundados en el negocio que se anula, porque la nulidad tiene eficacia ex lunc.
En nuestro sistema procesal, la restitución debe ser declarada como deber por el juez junto con
pronunciar la nulidad y del modo y condiciones de las restituciones entre las partes, se tratará en la
etapa de cumplimiento de la sentencia de nulidad.
186. Reglas aplicables a las restituciones entre partes.
El art. 1687 inc. 2 se remite a las “reglas generales”, siendo cada cual responsable de la perdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses o frutos y del abono de las mejoras, teniéndose en cuanta
la posesión de buena o mala fe de las partes.
Se remite a las reglas del Título XII Libro II párrafo IV.
En nuestro derecho, la obligación de restitución no tiene caracteres particulares que la diferencien de
las que proceden en el caso de acogerse una acción reivindicatoria o una de resolución de un contrato.
187. Excepción: aplicación de la máxima nemo auditor
El art. 1687 da al derecho a las partes para ser restituidas al estado anterior a la celebración del
negocio nulo, puede implicar un premio para quien ha celebrado el negocio a sabiendas de que
contiene un vicio de nulidad. El art. 1683 en tal caso, priva de la acción de nulidad a esa parte aplicando
el adagio nemo auditor.
Si ya ha surtido sus efectos y el vicio era la causa o el objeto ilícito y se ha celebrado por una de las
partes o por ambas en conocimiento del vicio, el art. 1687 inc.1, en relación con el art. 1468 paraliza
el mecanismo de las restituciones mutuas, prescribiéndose que “no podrá repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”
La parte que sí obró torpemente no puede exigir la devolución de lo que dio o pagó por tal negocio. Es
el antiguo principio de la irrepetibilidad de las prestaciones ob turpen causa.
Las condiciones en que, de acuerdo con la ley, existe “conocimiento” del vicio de objeto o causa ilícita,
valen aquí las consideraciones que se hicieron al tratar de la máxima en la acción de nulidad absoluta,
que el impedimento no rige para el heredero del que cumplió la obligación y que pretender obtener la
nulidad usando su acción propia.
La doctrina contemporánea no acoge esta excepción al derecho de repetición en caso de contrato nulo.
El enriquecimiento del inocente del inocente no tiene causa jurídica y conceder aquí el derecho de
restitución en forma alguna significa avalar la inmoralidad originaria, que es sancionada.
Si las dos partes obran torpemente, ninguna obtendrá restitución, y aunque el negocio es nulo, habrá
producido sus efectos y la declaración de nulidad no tendrá real alcance efectivo.
188. Excepción: la lesión enorme
Según el art. 1895, las hipotecas y otros derechos reales constituidos sobre la cosa vendida por el
comprador no desaparecen por el solo hecho de la declaración de la nulidad de la compraventa. El
comprador debe devolver la cosa al vendedor libre de gravámenes: para ello debe purgarla, lo que
implica la necesidad de obtener él su cancelación. Pesa sobre el comprador la obligación de obtener la
liberación de los mismos, es decir, de purificar la cosa.
189. Excepción: negocios a favor de los incapaces.
Art. 1688, trata de la supervivencia, aunque en forma muy atenuada, de un caso de restitutio in
integrum.
En virtud de este beneficio, los menores no solamente obtenían la nulidad del negocio celebrado, sino
la restitución de todo cuanto habían dado o pagado en su virtud. Pero dicho beneficio llevó a más
perjuicios que ventajas, pues pocos querrían celebrar negocios con incapaces.
Quien celebra un negocio jurídico con un incapaz, sin observar la formalidad habilitante, no puede
obtener la restitución de todo lo que le dio o pagó en cumplimiento de dicho negocio, declarada la
nulidad. Sólo puede obtenerse la restitución en cuanto aquel que la solicita pruebe que el menor con
quien negoció se ha beneficiado en términos del art. 1688 inc.2. La restitución quedará limitada a la
cuantía o porción en que el incapaz se hubiere beneficiado y no a la totalidad
190. Excepción: los negocios de ejecución sucesiva
No es posible restituir las partes a la situación inicial, porque por su objeto mismo la obligación de
hacer no es susceptible de restitución: el arrendatario no puede restituir el uso que ha hecho de la
cosa, como a un trabajador no puede restituírsele el trabajo ya efectuado. Sería absurdo pretender que
la contraparte sí obtenga restitución de lo que ha pagado por ese uso o ese trabajo, ya que ello
conduciría a un enriquecimiento sin causa.
La nulidad deberá operar más como causa de extinciones ex nunc de las obligaciones, como una forma
de terminación del negocio.
La justificación que a esa limitación puede darse se encuentra en una indemnización que debe darse a
la parte que no pudo obtener la restitución de lo que hizo en cumplimiento de su obligación de hacer.
En el caso de arrendamiento, las rentas pagadas adquirirán el carácter de sumas pagadas por la
ocupación
191. Excepción: los frutos del poseedor de buena fe
Art. 907 inc3: “el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de
la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después estará sujeto a los incisos
anteriores”. Debe restituirlos como un poseedor de mala fe
Como ha estado en buena fe, poseyendo la cosa en la creencia de que su título era válido, la ley le
permite conservar los frutos que percibió mientras mantuvo la buena fe.
192. Efectos de la nulidad frente a terceros
el art. 1689 confiere acción reivindicatoria o de dominio (art.889), en contra de terceros poseedores,
salvas las excepciones legales. El vicio dará lugar a una acción de nulidad que es personal y que se
dirige en contra de quienes celebraron el negocio nulo y con todas las consecuencias restitutorias ya
tratadas.
Si la cosa dada o pagada, ha salido del dominio de quien la había recibido, una vez declarada la nulidad,
surge una acción reivindicatoria en contra del tercero que la tenga, aunque esté de buena o mala fe.
¿por qué? Anulado el negocio, desaparece la causa o antecedente que legitima la adquisición del
tercero, pues quien le transfirió la cosa resulta no ser dueño de ella al haber adquirido por un negocio
nulo
Pero tal acción reivindicatoria es un efecto de la nulidad, de tal modo que para darle lugar es previo
que esa nulidad haya sido declarada. La acción de nulidad se dirige en contra de la o las partes del
negocio viciado y la reivindicación en contra del tercero que deriva sus derechos de aquel negocio
193. Nulidad y responsabilidad civil
La nulidad de un negocio puede dar lugar a una obligación de responsabilidad civil para reparar los
daños causados al contratar de buena fe. Esta acción deriva del principio general neminem laedere,
recogido en los arts. 2314 y sgts. Cada parte, ha de comportarse según los criterios de buena fe y, por
ende, obrar con diligencia.
Los principios generales de responsabilidad delictual y cuasidelictual les serán aplicables si se
comportan con dolo o culpa. Son las reglas generales de la responsabilidad precontractual las que
regirán en ese caso.
Si el negocio resulta nulo y ello se debe a culpa o dolo de alguna de las partes, el contratante de buena
fe dispone de la acción de nulidad y también de una acción de responsabilidad para que se le reparen
los daños que la nulidad del negocio le ha producido.
La acción indemnizatoria es independiente a la nulidad, el daño no proviene del vicio, sino del hecho de
la celebración del negocio nulo por haber existido culpa precontractual de la otra parte. La reparación
está destinada a compensar las pérdidas y gastos sufridos por negociar inválidamente.

15 de junio 2018

Ineficacia clase
La ineficacia es el género, invalidez es una especie particularmente importante
Los negocios jurídicos se llevan a cabo para realizar ciertos efectos, si estos se consiguen el negocio es
eficaz.
El contrato por alguna anomalía puede no llegar a causar efectos. ¿Qué causas pueden determinar que
el negocio no sea eficaz?
Por ejemplo: una compra-venta y el objeto es ilícito  en este caso el negocio es inválido
El negocio jurídico tiene elementos de la existencia y de validez.
Cuando las partes de mutuo acuerdo le ponen termino al negocio jurídico este deja de ser eficaz. Idea
de que “las cosas se deshacen como se hacen” a esto se le llama resciliación o mutuo acuerdo.
Las causales de ineficacia pueden ser:
-Intrínseca: es así cuando tiene que ver con la estructura del negocio jurídico, cuando algo en la
estructura es defectuoso.
Ej: una incapacidad relativa Una causal de nulidad relativa puede sanearse
Objeto ilícito  afecta a la sociedad en su conjunto, por esto su nulidad es absoluta.
-Extrínsecas: aunque la estructura no tenga anomalía, circunstancias estructuras al negocio jurídico
determinan su ineficacia.
Ej: resolución del contrato

Invalidez
Lo que puede privar de eficacia es un problema estructural del negocio.
Hay diferencias entre afirmar que algo llegó a existir o si es válido
Si el contrato no llegó a existir no puede sanearse, es imprescriptible; pero si consideramos que algo es
invalido, sí puede llegar a sanearse (4 años nulidad relativa, 10 años nulidad absoluta)

Una causal de ineficacia intrínseca es la inexistencia. Tal y como está diseñado el NJ, parece evidente
que hay ciertos elementos sin los cuales no podemos hablar de NJ, la falta de voluntad no queda bien
encajada en la idea de invalidez, sino que queda más bien en inexistencia. La idea de inexistencia nace
del derecho francés y tiene que ver con el matrimonio.
En términos lógicos puede hacer sentido pensar en inexistencia e invalidez.
¿Cuáles son las consecuencias de considerar que un NJ es inexistente o de que un NJ es invalido?
A) Normalización de los efectos: si es nulo, tarde o temprano los efectos se van a normalizar, el
negocio se va a sanear; si es inexistente los efectos nunca deberían normalizarse, porque el
acto nunca llegó a existir
B) La nulidad debe ser declarada judicialmente, mientras no se declare nulo el contrato es válido,
no opera de pleno derecho, una parte debe ir y declararla judicialmente; en la inexistencia no
hay nada que declarar, opera de pleno derecho, el juez solo debe constatarlo.
¿la inexistencia está aceptado en el derecho chileno (fue acogido por el cc)?
Claro Solar estima que sí, Alessandri, en cambio, estimó que no.
Claro Solar lo estima que sí por un conjunto de artículos que lo que indican es que la falta de elementos
esenciales determina que no produzcan efectos no que sus efectos sean derrotables, sino que no llegan
a producirse. Art. 1701, 1801, 1802, 1809 cuando estos se mezclan con el 1444 las discusiones que
suscitan son acerca de algo que no llegó a producir efectos.
En los casos que no hay voluntad la sanción es nulidad absoluta; en los casos de incapacidad absoluta la
sanción es nulidad absoluta; los tribunales han fallado que las promesas que no tienen un plazo o
condición son de nulidad absoluta; la falta de objeto ha sido considerada con nulidad absoluta.
Teóricamente deberían ser tratados como inexistencia son tratados con nulidad absoluta.
Alessandri: es insensato que el legislador omitiera “inexistencia” en cambio hay un título completo que
trata de la nulidad (título xx)
Por regla general, se resuelve con cargo a la nulidad.
*El tiempo “sanea” porque en algún momento se deben sanear las apariencias en que otros deben
confiar. La gran justificación tiene que ver con la apariencia.
La inexistencia debería estar reservada para los casos en que ni si quiera hay una apariencia de
normalidad, parece ser que cuando llegamos a una apariencia la sanción va a ser la nulidad.

Nulidad
Mientras la causal está latente, el contrato tiene todos sus efectos, pero son derrotables.
La expresión nulidad se emplea para el efecto que tiene lugar una vez que esa causal sea alegado y
declarado. Nulidad se emplea para señalar una consecuencia de la anomalía estructural del negocio. La
nulidad es la perdida de efectos de un nj a consecuencia de un defecto estructural en este. Esos
defectos deben ser originarios, no sobrevenidos, es decir, deben haberse presentado al momento en
que el negocio se estaba formando. La causal debe tener lugar mientras el contrato se está formando.
Busca que las partes vuelvan al estado que estaban antes de realizar el acto
La principal clasificación es entre nulidad absoluta y nulidad relativa. El criterio es el interés
comprometido: es entre las personas o de la sociedad en su conjunto.
18 de junio 2018
La nulidad es una sanción que debe ser declarada judicialmente, antes de que el juez lo declare, no es
nulo, sino que anulable.
El vicio debe ser originario, es decir, cuando nace el acto jurídico el vicio ya está. No puede nacer
después. Cuando es un acto nulo puede llegar a ser válido, pero si nació válido no puede ser nulo.
La sanción busca dejar sin efecto el negocio.
Tipos de nulidad:
 Nulidad parcial o total: El criterio depende de la longitud de la nulidad, el efecto puede afectar
al negocio jurídico completamente o solo una parte. Es parcial cuando, declarada la nulidad de
una de las cláusulas del negocio, lo demás del contrato sigue teniendo efecto (ej. Cláusulas del
testamento, contratos de adhesión –declaración de cláusula abusiva en un contrato-); Es total
porque declarada la nulidad, no existe nada más que pueda obligar (ej. precio en
compraventa)
 Nulidad consecuencial: sucede al momento de anular un contrato principal, se dice que
consecuencialmente el contrato accesorio es nulo (ej. Hipoteca de compraventa). No
necesariamente es al revés.
 Nulidad refleja: sucede en los negocios jurídicos que requieren de una solemnidad (Art. 1801
inc2). Al fallar la solemnidad es nulo el negocio.
 Nulidad absoluta y Nulidad relativa: se diferencian en el interés que ellas protegen, en la
nulidad absoluta se protege un interés general (ley, moral, buenas costumbres y orden
publico), la nulidad relativa protege el interés de las partes. El interés repercute en quién
puede solicitar la nulidad del negocio. El efecto de ambas es el mismo.
Nulidad absoluta
Art. 1682 y 1683
-Concepto: la omisión de cualquier requisito en razón de la naturaleza de los mismos actos.
-Regla general: requisito o formalidad que las leyes prescriban para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos.
Hay un interés colectivo.
falta de objeto, falta de voluntad, falta de causa, la incapacidad absoluta
Ej: art. 1554 y 1814
-Titulares: art. 1683
a) Ministerio Publico: puede declarar la nulidad en nombre de la moral o de la ley.
b) El juez: no es que sea legitimado activo, sino que es un deber para él declarar la nulidad absoluta.
Puede actuar de oficio, es decir, sin petición de partes. Tiene ciertos requisitos: debe estar viendo la
causa, que en esa causa exista un acto o contrato que adolezca de vicio, debe aparecer de manifiesto
en el acto o contrato (leyendo el contrato pueda declarar la nulidad. Ej: compra-venta de inmueble sin
escritura pública; los intereses del mutuo).
c) cualquiera que tenga interés en ello: ¿Interés en qué? En la declaración de nulidad del acto o
contrato. La ley nada dice sobre el tipo de interés, pero la jurisprudencia dice que debe ser
pecuniario/patrimonial y actual, esto significa que debe estar al momento de que el acto o contrato
nazca para el derecho
*El interés debe ser probado.
c.1) El caso de los herederos
Para la declaración de la nulidad puede actuar en calidad de heredero o en calidad propia.
Si va en nombre del heredero, se aplica la excepción si es que sabía o debía saber del vicio
c.2) caso de los acreedores
EXCEPCIÓN: quien haya sabido o debía saber de la nulidad que padecía el acto o contrato. “nadie
puede alegar de su propia torpeza”. ¿Saber o deber qué? Aquí no se usa la regla general del art. 8, sino
que tiene que ver con un conocimiento real, efectivo del vicio. No es que yo sepa que el acto es
anulable, sino que sepa del vicio.
El transcurso de 10 años, en que nadie alegó o declaró algo, el acto pasa a ser válido.
20 de junio 2018
Nulidad relativa
Tiene lugar un interés “tutelar”, se trata de proteger a ciertas personas que, por la razón que sea,
pueden verse perjudicadas por este negocio jurídico. Queda demostrado que el interés es distinto a la
N.A (interés colectivo) en quienes tienen la legitimidad activa –titularidad- de la acción de nulidad. El
interés es más privado.
¿Cuáles son las causales de la nulidad relativa?
El 1682 nos dice que tiene que ver con la calidad o estado de las personas, es decir, tienen relación con
las personas que intervienen en él, tienen que ver con los estados mentales de las personas (vicios del
consentimiento). La regla general en chile es la nulidad relativa, la cual el legislador también denomina
como “rescisión”
La legitimidad activa, es restringido, solo aquellas personas en cuyo beneficio lo ha establecido la ley.
Solo la persona que padece el vicio puede reclamar la nulidad relativa, sus herederos y cesionarios
*cesionario: las acciones de nulidad se pueden ceder

Ejercicio de la nulidad
¿Qué puede hacer quien se ve afectado por una causal de nulidad?
Ejercer una acción de nulidad que se canaliza a través de un juicio ordinario. Se usa como ataque
¿a quién se debe involucrar? A todo a quien involucre el negocio, cuando hay más de un involucrado,
se debe demandar a todos, porque la nulidad debe producir sus efectos respecto de todos.
¿puede utilizarse la nulidad como excepción? En una demanda ejecutiva para que se entregue la cosa,
se puede responder con “la excepción” como defensa (regla del CPC). En vez de utilizar la excepción
también se puede hacer una demanda de reconvención.
En la nulidad absoluta se debe demostrar el interés; en la nulidad relativa se debe mostrar que existe
una regla.
Saneamiento de la nulidad
Tiene que haber un momento donde aquel acto que tenía un defecto estructural, deja de estar
amenazado por la nulidad.
La prescripción determina que la nulidad se sanee con el paso del tiempo.
¿Cuáles son las causales que permiten que la nulidad se sanee? El transcurso del tiempo y la
ratificación, esta última solo funciona en la nulidad relativa.
-El tiempo: El lapso de tiempo es distinto para cada nulidad. Se debe distinguir entre saneamiento (el
acto que padecía de defecto estructural es como si nunca lo hubiese tenido) y prescripción. Es
importante distinguirlo porque si hay prescripción, prescribe la acción, pero sigue existiendo la
excepción; sin embargo, si se sanea ya no queda ninguna acción ni excepción.
La nulidad absoluta puede sanearse en el plazo de 10 años, el tiempo se empieza a contar desde que se
perfeccionó el contrato
La nulidad relativa puede sanearse desde los 4 años (art. 1691), este se contará: en caso de violencia,
se contará desde el día en que este hubiere cesado (en general sostenemos que dura hasta que logre
su cometido, puede alargarse); en el caso de error o dolo, desde el día de la celebración del acto o
contrato; si proviene de una incapacidad legal, desde el día en que haya cesado esta incapacidad.
*En el caso de los disipadores se entiende que se usará el plazo máximo de 10 años.
En el caso de los herederos (Art. 1692):
a) Si fuese mayor de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiese empezado a correr o del
residuo si ya comenzó
 b) Si fuese menor, empieza a correr el cuadrienio o residuo desde que cumple la mayoría de
edad. Pero no podrá pedir la declaración pasados 10 años de la celebración del acto o
contrato.
La ratificación se aplica solo a la nulidad relativa, de acuerdo al art. 12 del cc donde dice que se puede
renunciar a ciertos derechos.
La ratificación corresponde, en verdad, a una renuncia a ejercer la nulidad, a una renuncia a servirse de
la nulidad.
22 de junio 2018
Efectos de la nulidad
En primer lugar, debe ser declarada por juez porque el mismo artículo 1687 lo dice así. Debe ser
declarada por una sentencia judicial, los arts. 1687, 1689 y 1567 nº10 establecen que es necesaria
dicha declaración. Mientras no se declare la nulidad, produce sus efectos personales y reales, el
contrato es anulable.
Las sentencias tienen un efecto relativo entre las partes del juicio, entre quien demanda y el
demandado. Los efectos relativos tienen más aplicación en la nulidad relativa. El tercero puede ser una
parte en el negocio, tercero se refiere a que es ajeno al juicio.
Efecto de la nulidad entre las partes:
El principio general está en el art. 1687, las partes vuelven al mismo estado en el que estaban antes del
acto o contrato. Nulidad como defecto intrínseco del acto que lo hace desaparecer; es como si nunca
hubiese existido. Esto es una ficción legal, por eso tiene límites. Tiene efecto ex tunc, esto quiere decir
que, declarada la nulidad, se borran todos los efectos que sucedieron desde que se perfeccionó el
contrato.
-Acto que nunca ha generado sus efectos (art. 1687): si no ha generado ningún efecto, no se va a
volver atrás. Los efectos van hacia delante, nulidad como obstáculo al ejercicio de cualquier acción (Art.
1567 nº8). La nulidad es una excepción válida para cualquier obligación.
-Acto que sí produjo sus efectos (art. 1687 inc.2): Si hay efectos, totales o parciales, deben
desaparecer. Aquí si opera la retroactividad. Hay una acción de restitución y esta se remite a las reglas
generales.
Excepciones a las restituciones mutuas entre las partes:
1) Art. 1468, aplicación de “nemo auditor” se impide el ejercicio de la acción de el que sabía o
debía saber del vicio o causa ilícita. La parte torpe no puede pedir la restitución de lo
solicitado. Van a quedar en el mismo estado en que estaban. Las partes no se van a repartir.
2) Negocios a favor de incapaces: (art. 1688) casos en donde se omiten las formalidades
habilitantes con relación a los incapaces, no puede obtener lo dado o pagado por dicho
contrato. No se le puede exigir la restitución, solo podrá en caso de que se pruebe que el
menor se hizo “más rico”. El criterio es el empleo beneficioso o la utilidad de la cosa adquirida.
¿Qué es hacerse más rico? depende si es necesaria, se restituye; si no es necesaria, solo
restituye si subsiste y se quisiera retener.
3) Negocio de tracto sucesivo (arrendamiento, por ej): ocurre en el tiempo siempre; que
contienen una obligación de hacer. Opera el principio ex nunc (hacia el futuro), la nulidad tiene
efectos desde que se declara el acto nulo en adelante. No es posible volver al estado en que
estábamos antes del contrato. En el caso del arrendamiento, no tiene sentido que el
arrendador devuelva el dinero ya que se produce un enriquecimiento injustificado
4) Art. 907, el poseedor de buena fe.
Efectos nulidad frente a terceros
Principio dado por el art. 1689.
El que declara la nulidad tiene una acción personal contra quienes celebraron el acto nulo, y, luego
genera una acción real contra el tercero que posea la cosa, sea de buena o mala fe.
Encontramos la justificación en los requisitos para transferir el dominio; título y modo (art. 670), al
perdedor el título de dueño, el vendedor no pudo transferir el dominio a un tercero, siendo este último
solo un poseedor.

21 de junio 2018
CLASE OBJETO
El objeto es un requisito del negocio jurídico (art. 1445 nº3) señala que hay dos tipos de objeto:
El objeto y objeto licito. Sin objeto no hay negocio jurídico, si el objeto es ilícito hay negocio, pero
carece de validez.
En relación al art. 1813 y 1814.
El objeto del negocio jurídico es la obligación, el objeto de la obligación es la prestación, y el objeto de
la prestación es la cosa que se debe dar, hacer o no hacer. (ramón dominguez)
Sin embargo, cuando el cc habla del objeto se refiere a la prestación, es decir, la cosa que se debe dar,
hacer o no hacer.
*Cuando el código dice “cosas” no hace referencia a “cosas materiales” sino que es usado en sentido
amplísimo.
Concepto:
Domínguez: el concepto “objeto” es insatisfactorio. Sostiene que se debe seguir la teoría clásica. El
código se preocupa de “la cosa”.
El contenido es más que el objeto. El contenido es la reglamentación negocial. Es el conjunto de
cláusulas y disposiciones que componen el negocio.
Requisitos del objeto (Art. 1460 y sgts.)

1.Real
Obligaciones de dar 2. Comerciable
Hay que distinguir 3.Determinado o determinable

Físicamente posible
Obligaciones de hacer y no hacer Moralmente posible

Obligaciones de dar
1. Real (Art. 1813 y 1814)
“no solo los objetos que existen son comerciables, también lo son los que se espera que existan”
Art. 1814. Si se supone que existe, pero no existe a la hora de perfeccionar el contrato, en contrato no
produce efectos.
Si no existe una parte del objeto, el comprador decidirá si continua o no con el negocio.
Si el que vendió sabe que faltan cosas, debe indemnizar al comprador de buena fe (existe
parcialmente)

Contrato Cumplimiento

Art. 1813- Que no existen, pero se espera que existan. Regula la compraventa a futuro. Tiene dos
supuestos:
 a) Sujeto a condición: La exigencia de la obligación queda sujeta a condición, la condición de que
exista.
b) Determinada por el azar: lo que se compra es la probabilidad de existir, por lo que mi
obligación existe inmediatamente
Ej: la compra de trigo para el próximo año.
2. Comerciable
Hay cosas que están fuera del comercio, ya sea por su naturaleza (Art. 585), destinación (bienes
fiscales). Otros tienen restricciones en su comerciabilidad, por ejemplo, órganos, drogas, armas
3. Determinado o determinable (art. 1461)
La exigencia de la determinabilidad depende, en su eficacia práctica, de una recta interpretación del
negocio y de la posibilidad de hacerla eficazmente exigible. No es propio de este requisito una
rigurosidad extrema
La cosa constituye una especie o cuerpo cierto. determinación especifica. La determinación puede
hacerse dirigiendo la voluntad hacia un objeto determinado en forma individual. Precisando cuál de
todos los objetos, de entre los similares que existen, es aquel que entre en el negocio. Para ello se
designa la cosa de un modo preciso.
Determinación genérica  la voluntad puede recaer sobre individuos o cosas de un género
determinado, interesando entonces el género y la cantidad, pero no la individualidad de cada cosa.
(art.1461)

Obligaciones de hacer y no hacer

1. Físicamente posible
Art. 1461, los imposibles deben ser contrarios a la naturaleza.
2. Moralmente posible
Según el código, es moralmente imposible aquellos actos contrarios a la ley, los que atenten contra las
buenas costumbres
Lo posible  A LO IMPOSIBLE NADIE ESTÁ OBLIGADO
Es posible que, por sucesos posteriores a la declaración de voluntad, el objeto se torne imposible para
una de las partes. A algunos de estos supuestos se les conoce como “teoría de la imprevisión”, que
permite revisar el contenido del negocio.
Para determinar la imposibilidad debe estarse al hecho de que la prestación sea posible o imposible en
si misma
La imposibilidad puede ser:
a) Naturales o jurídicas (ej: hipotecar un auto, art 2407 la hipoteca es solo para inmuebles)
b) Perpetua o temporal. Solo la imposibilidad perpetua quita valor al negocio.

22 de junio 2018
La causa
La causa es un requisito de existencia y validez del negocio jurídico. Tiene dos funciones:
proteccionista, que los contratos no alteren el orden, las buenas costumbres; protege la voluntad
negocial.
Art.1445 nº4 (causa como requisito) se lee en relación al 1467 (la causa), 1566, 2329, 2397 todos usan
la causa como conceptos distintos.
Se habla de que existen “tipos” de causa:
-Causa material: es el por qué contrato. (Tengo sed, me compro una botella de agua)
- Causa jurídica: por qué contrato con x persona, la razón del vínculo contractual. Es la obligación de la
otra parte. Equilibrio de las prestaciones.
También hay una función de la causa:
-Conmutativa: tiene directa relación con el tipo de causa jurídica
-Control moral: esta va acompañada con la causa ilícita, ya sea cuando es contrario a la ley, a las
buenas costumbres, al orden público.
Negocio jurídico abstracto
Todo negocio debe tener causa (requisito del negocio jurídico), pero en este tipo de negocio, la causa
no es relevante. Esto quiere decir, que no juega ningún rol a efectos del cumplimiento o si la causa es
ilícita. Tiene causa, pero para efectos jurídicos no se tiene en cuenta para hablar sobre la validez del
acto.
Ej: contrato de fianza. (art. 2335)
El contrato de fianza es un contrato accesorio

Objeto ilícito
1) Contrario al dº publico (art. 1462)
2) Derecho a suceder por causa de muerte (Art. 1463) se refiere a vender el derecho a suceder
antes de que la persona muera
3) Condonación dolo futuro (Art. 1465)
4) Otros (Art. 1466): deuda que se contrae por el juego de azar, venta de libros prohibidos, etc.
5) Art. 1464: hay objeto ilícito en la enajenación
¿Qué entendemos cuando hablamos de enajenación? Hay dos sentidos:
-Restringido: solamente aquel que se transfiere el dominio
-Amplio: transferir dominio y cualquier constitucion de un dº real (ej: usufructo)
¿por qué el sentido amplio? 1. El art. 20, manda expresamente a entender las palabras en su sentido
natural y obvio; 2. Art. 23
¿es un contrato lo mismo que una enajenación? No, el contrato obliga a enajenar. El contrato es
distinto a enajenar
No es lo mismo que esté enajenando a tener el derecho a enajenar
Quien contrata no enajena, sino que se obliga a enajenar, para enajenar, por regla general, se requiere
un título y un modo de adquirir
¿Se puede vender los objetos señalados en el art. 1464? En principio sí, PERO el art. 1810 lo prohíbe
(teoría de Alessandri), el no distingue entre normas prohibitivas e imperativas. Sería una infracción al
art. 1810 en relación al art. 1464, en relación al art. 1466
Velasco Letelier: depende, el art. 1464 no aplica a todos los supuestos, no solo hay normas
prohibitivas, sino que también hay normas imperativas. Respecto a las prohibitivas serían los
numerales 1 y 2. Hay dos excepciones: nº3 y 4 permite la venta cuando el juez lo autorice. No iría
contra el art. 1810  venta no hay enajenación, entonces si hay una venta de la casa embargada, no
habría nulidad por objeto ilícito, excepto si hay entrega de la casa. (Íñigo cree esto!!!). Una promesa no
cabría dentro de esto

Supuestos art. 1464

Nº1: hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio (drogas, altamar, etc)
Nº2: derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona (derechos personalísimos, ej:
responsabilidades penales, derecho a alimentos, derecho a la vida, etc)
Nº3: de las cosas embargadas por derecho judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
*Embargo en sentido amplio: cualquier prohibición del juez con el fin de retener los bienes del deudor
Sentido restringido: cpc
¿Desde cuando se está embargado? Depende de si es entre las partes (regla general: desde que se
notifica de que está embargado su bien), si es entre terceros se distingue si es inmueble (se debe
inscribir en el conservador –art. 297 del CPC-) o mueble (desde que el tercero tomó conocimiento de
ella)
 Embargo

Tercero Parte

Inmueble (Desde
Notificacion del
que se inscribe en Mueble -->
embargo (embargo
el conservador art. Conocimiento
en sentido amplio)
297 cpc)

Si no se cumple la inscripicón, al tercero no se le es oponible

¿Cuándo debe existir el embargo para que sea objeto ilícito? Al momento de la enajenación, por la
nulidad absoluta castiga el vicio originario.
Formas de enajenar válidamente una cosa embargada: ¿por qué lo haría? Porque es más conveniente
para el juicio.
a) Autorización del juez
b) Acreedor lo autoriza
Ambas deben estar al momento de enajenar
Enajenación forzada
Nº4: de especies cuya propiedad se litiga  debe ser un juicio de dominio, donde se está discutiendo
quién es el dueño.
Especie cuya propiedad se litiga es distinto a derechos litigiosos (“azar” posibilidad de ganar el
juicio). Los derechos litigiosos sí se pueden.
¿Desde cuando se dice que es litigioso? Se dice que es desde que se contesta la demanda
requisitos para que sea ilícito: que el juez lo declare, que esté inscrito en el conservador.

Lesión
Art.1888  la lesión enorme es un remedio especial de compraventa
Art. 1889  El vendedor sufre lesión enorme cuando recibe menos de la mitad del justo precio (Justo
precio es 100; justo precio dividido 2 es 50, le pagan 40); el comprador sufre lesión enorme cuando el
justo precio es menor al precio pagado dividido dos
(ej. Justo precio es 200, el precio pagado es 500, el justo precio dividido 2 es 250.
200 < 250
¿cómo se determina el justo precio? Tasación
art. 1890 si el vendedor sufre lesión, el comprador podrá consentir en ello (volver a lo que estaban
antes) o completar el justo precio deduciendo 1/10
(Ej. Justo precio es 100, el 10% de 100 es 10, debe completar a 90, o sea debe pagar 50)
Cuando la lesión está en el comprador, el vendedor puede consentir en la rescisión o restituir el exceso
del precio recibido sobre el justo precio aumentado en 1/10
Ej: justo precio es 200, el precio pagado es 500, el justo precio dividido dos es 250.
El exceso es 300 (500-200), el justo precio es 200, este aumentado en 1/10 es 220. Entonces 300-
220=80. Debe devolver 80.
Art. 1891  hay limitación a que sean ventas de bienes inmuebles; también a las ventas judiciales
(embargos)
Art. 1892 
1893  si está en manos de un tercero el inmueble, ya no se puede hacer nada
1896  prescripción de lesión enorme