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LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES COMENTADA

TOMO I
ARTS. 1 A 73
RICARDO A. NISSEN
INTRODUCCIÓN (PRIMERA PARTE)

BREVE HISTORIA DEL RÉGIMEN SOCIETARIO ARGENTINO

§ 1. El Código de Comercio Argentino de 1862

Como todos conocen, nuestro Código de Comercio fue anterior en su sanción al Código Civil, y el motivo de
ello fue la prioridad para estimular la situación económica de la República Argentina a través del desarrollo
del Comercio. Hasta ese entonces, la legislación mercantil vigente en el país lo constituía las Ordenanzas de
Bilbao de 1757 —que abrevaban de las Ordenanzas de Colbert, ministro del Rey de Francia Luis XIV, dedicadas
al derecho comercial terrestre— y que en el año 1794 se pusieron en vigencia al erigirse el Consulado de
Buenos Aires, pero que no dieron satisfacción a los problemas que el tráfico comercial generaba durante la
primera mitad del siglo diecinueve.

Según expone Malagarriga(1), la primera iniciativa de nuestro país para contar con un Código de Comercio,
data del año 1824, a iniciativa de Bernardino Rivadavia y Manuel García, por entonces ministros del
gobernador de la Pcia. de Buenos Aires, Juan Gregorio de Las Heras, redactándose un decreto por el que se
nombró una comisión a los fines de que se ocupe de la redacción del ordenamiento mercantil, bajo la
presidencia del mismo García e integrada por el catedrático de jurisprudencia, Dr. Pedro Somellera, el Dr.
Mateo Vidal, el prior del Consulado, Mariano de Sarratea y el síndico del mismo tribunal, José María Rojas,
proyecto que fue luego elevado a la Junta de Representantes, sin concretarse su promulgación.

Tanta fue preocupación por la carencia, por aquellas épocas, de una legislación comercial en nuestro país, que
en la Provincia de Mendoza, en el año 1845 y de San Juan, en el año 1862, se decidió aplicar las normas del
Código Español de 1829, conocido como el "Código Fernandino", cuya redacción se debió, fundamentalmente
a la labor del jurista Pedro Sainz de Andino, inspirado en el Código Francés de Comercio de 1807, el Libro del
Consulado del Mar y las Ordenanzas de Bilbao. Dicho Código, que fue muy tenido en cuenta por las
legislaciones mercantiles del siglo diecinueve, estuvo vigente en España hasta el año 1885, oportunidad en
que se promulgó un nuevo Código de Comercio.

Las disposiciones del Código de Comercio de España de 1829 fueron inclusive tenidas en cuenta por la
legislatura de Buenos Aires, que en el año 1831 sancionó como ley porteña el referido ordenamiento español,
designándose una comisión para proyectar su reforma, con fines de su adaptación a nuestra actividad
comercial, pero dicha iniciativa no prosperó. El propósito de codificar la materia del comercio renació en el
año 1852, mediante un decreto de Justo José de Urquiza, que designó sendas comisiones para redactar
diferentes códigos (civil, procesal, penal y de comercio), que también se frustró, hasta que, sancionada la
Constitución Nacional, en el año 1853, en la cual la decisión de codificar aparece imperativamente en sus arts.
24 y 64 inc. 11, le fue encomendada a los juristas Dalmacio Vélez Sarsfield —por entonces Ministro de
Gobierno y Relaciones Exteriores— y Eduardo Acevedo (oriundo de la República Oriental del Uruguay), la
confección de un Código de Comercio, quienes redactaron un ordenamiento que cobró vigencia en la Provincia
de Buenos Aires, en el año 1859 y que luego comenzó a regir en toda la República Argentina el 10 de
septiembre de 1862, como consecuencia de la ley 15, sancionada por el Congreso de la Nación, una vez
reintegrada Buenos Aires al seno de la Nación, como consecuencia del resultado de la batalla de Pavón.
Oportuno es aclarar que dicho Código había sido ya adoptado por la Provincia de Santa Fe en 1861 y Entre
Ríos, en el año 1862, así como en la República Oriental del Uruguay, a partir del 1º de julio de 1866, derogando
las Ordenanzas de Bilbao, que estuvieron en vigor en ese país, con anterioridad.

En materia societaria, que es lo que aquí interesa, se ha criticado por incompleta la normativa que, sobre
sociedades comerciales incluía el original Código de Comercio de 1859/1862, en su título III, denominado "De
las compañías o sociedades", aunque debe recordarse que, por no haberse sancionado, a la fecha de su
promulgación, un Código Civil, lo cual ocurrió en el año 1870, el referido ordenamiento mercantil no se refería
solo a las sociedades mercantiles sino a las sociedades en general, incluyendo a las sociedades civiles, dando
una definición de la sociedad en el art. 387, que encabezaba la primera legislación societaria nacional. También
incluía normas sobre nulidad de sociedades por objeto ilícito y disposiciones referentes a las estipulaciones
nulas que recogería, más de cien años más tarde, la actual ley 19.550. Debe destacarse que más allá de sus
críticas, el Código de Comercio de 1862 fue considerado por Lisandro Segovia, como el Código más completo
de los que por entonces fueron sancionados.
Resulta interesante destacar que este Código aseguraba, para toda sociedad, sin distinción de tipos, el derecho
de los socios de examinar los libros sociales, correspondencia y demás documentos que comprueben el estado
de la administración social (art. 392).

En materia de constitución de sociedades, el art. 393 admitía la posibilidad de constituir sociedades en forma
escrita —escritura pública o privada—, cuando "recae sobre cosa cuyo valor excede de mil pesos fuertes",
pero disponía la necesaria inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio. Si dicho contrato
no era registrado, y ello valía también para las sociedades estipuladas en países extranjeros con
establecimiento en la República, el contrato social no tendría validez contra terceros, pero daría acción a éstos
contra todos los socios solidariamente (art. 398).

En cuanto a las sociedades inscriptas en el registro mercantil, solo se admitía las acciones entre los socios o
de éstos contra terceros, que funde su intención en la existencia de la sociedad, cuando se hubiese
acompañado en juicio el instrumento probatorio de la existencia de la sociedad y de su registro, pero para el
caso que la sociedad no se haya hecho constar por escrito y cuyo instrumento probatorio no se haya
registrado, ella era nula para el futuro, en el sentido que cualquiera de los socios podrá separarse cuando le
parezca, pero producirá sus efectos, respecto de lo pasado, en cuanto a que los socios se deberán
respectivamente cuenta, según las reglas del derecho común, de las operaciones que hayan hecho y de las
ganancias o pérdidas que hayan resultado (art. 399). Para la acreditación de la existencia de la sociedad,
existían disposiciones específicas, que permitían la utilización de todas las pruebas admitidas en derecho
común, incluso la prueba testimonial, sin límite alguno, siendo una de las normas más afortunadas de ese
antiguo régimen, aquella que enumeraba una serie de presunciones a favor de la existencia de la sociedad
(art. 401), que luego mantuvo el Código de 1889 pero que derogó la ley 19.550.

No existían, en el Código de Comercio de 1862, normas referidas a la contabilidad ni a la reorganización de


sociedades, así como tampoco a las medidas cautelares societarias ni prescripción alguna sobre las sociedades
constituidas en el extranjero con actuación en la República Argentina, salvo la referencia del segundo párrafo
del art. 398 antes señalado, normativa que fue considerada insuficiente, al punto que la reforma del año 1889,
con las soluciones previstas en los arts. 265, 286 y 287 importaron un progreso de gran significación, al
contemplar incluso la hipótesis de sociedades constituidas en el exterior en fraude a la ley argentina, con
mejor redacción que el actual art. 124 de la ley 19.550.

Los tipos sociales previstos por el Código de 1862 fueron los de la sociedad anónima, que eran comerciales,
cualquiera fuere su objeto (art. 403), sociedades cuya existencia dependía de una especial autorización del
Poder Ejecutivo Nacional y que fueron objeto de especial tratamiento antes de los otros tipos sociales, lo que
Halperin consideró como una ubicación ilógica(2), metodología que fue modificada por el Código de Comercio
de 1889. Se previó especialmente que en dichas compañías, que los socios no respondían por las obligaciones
de la entidad, sino hasta el valor de las acciones o del interés que tengan en la sociedad (art. 410), siendo
responsable la "masa social", compuesta por el fondo social y de los beneficios acumulados, por las
obligaciones contraídas en su manejo y administración (art. 409). Si los directores o administradores se
hubiesen cerciorado de que el capital social hubiese sufrido una pérdida del 50 por ciento, tenían obligación
de declararlo ante el Tribunal de Comercio respectivo, publicando sus declaraciones en el diario oficial, pero
si dicha pérdida fuera del 75 por ciento, la sociedad se debía considerarse disuelta "ipso iure" y los directores
eran responsables personal y solidariamente, hacia los terceros, de todas las obligaciones que hayan contraído
después que la existencia de ese déficit haya llegado o debido llegar a su noticia (art. 419).

Interesante también es la previsión que, en materia de sociedades anónimas en formación y responsabilidad


de los administradores preveía el art. 408 del Código de Comercio de 1862, cuando establecía que "Los
administradores o directores de una compañía anónima, responder personal y solidariamente a los terceros
que contratasen con la sociedad, hasta el momento en que se verifique la inscripción del instrumento o título
de su institución, pero verificado ese registro, solo responden solo a la compañía del buen desempeño de sus
funciones que según los reglamentos o estatutos estén a su cargo. Sin embargo, en caso de infracción a los
estatutos o reglamentos, responderán personalmente a los terceros con quienes hayan contratado, del
perjuicio que éstos hayan sufrido, con motivo de aquella infracción".

El Código de 1862 preveía la existencia de "cédulas de crédito" para representar materialmente a las acciones,
que podían emitirse al portador o mediante "cédulas endosables", cuya propiedad se establecería mediante
la inscripción en los libros de la sociedad (art. 414).
En materia de órganos sociales en las sociedades anónimas, la normativa prevista por el Código de Comercio
de 1862 fue cuanto menos insuficiente, pues en torno al funcionamiento de las asambleas de accionistas solo
se preveía que los estatutos debían designar la forma en que hayan de votar los socios, previendo, en materia
de representación asamblearia, que una misma persona no podrá representar más de seis votos, si la sociedad
se componía de más de cien acciones, ni más de tres, si se componía de un número inferior (art. 420). Del
mismo modo, existía en dicho ordenamiento una norma que puede calificarse como un antecedente del
actual art. 251 de la ley 19.550, que prescribe la impugnación de asambleas o de determinadas decisiones
asamblearias, previendo el art. 417 del Código de Comercio de 1862, que "Después de instalada la sociedad,
con la licencia correspondiente, toda deliberación ulterior de los accionistas contra los estatutos de la
sociedad, o que tenga el efecto de que sean violados o que dé a los fondos sociales otro destino, o que
transforme la sociedad en otro tipo de asociación, es nula y sin ningún valor. El administrador que obrare en
virtud de ella, responde personalmente a los terceros con quien contratare".

Respecto del directorio, y además de las normas sobre responsabilidad de los administradores antes citada,
el Código de Comercio de 1862 solo obligaba a los mismos a presentar a los socios un estado de las ganancias
o pérdidas que haya tenido la sociedad el año precedente (art. 421). Finalmente y en torno a las sociedades
anónimas, dicho cuerpo legal no preveía órgano de fiscalización alguno, confiriendo a todos los socios —como
hemos visto— el derecho de inspección de los libros y de la documentación social.

Otro tipo legal previsto por el original Código de Comercio argentino fueron las sociedades en comandita (arts.
425 a 434), y solo los arts. 433 y 434 se referían a las sociedades en comandita por acciones, al disponer que
la sociedad comanditaria puede dar acciones a nombres individuales o al portador, transmisibles en la forma
que determinen sus estatutos, aclarando que las acciones solo pueden darse por el capital de los
comanditarios. Por otro lado, se preveía que un socio debía ser comerciante y la sociedad debía constituirse
para desarrollar un objeto comercial. Los socios comanditados respondían ante terceros como socios
solidariamente responsables y los otros —comanditarios— como simples suministradores de capital, aunque
el art. 426 de dicho ordenamiento —uno de los más originales del viejo Código de Comercio— disponía que
no era necesaria la inscripción en el registro de comercio el nombre del socio comanditario, aunque se
requería esencialmente que se declare en el registro la suma cierta del total de los capitales puestos en
comandita. Esta insólita disposición, que implicó la comisión de todo tipo de fraudes, como la práctica lo
demostró en forma permanente, continuó vigente hasta la sanción de la ley 19.550, esto es, durante ciento
quince años, pues insólitamente la reforma de 1889 mantuvo esa discutible solución, que permitió al socio
comanditario permanecer oculto en forma permanente.

Finalmente, la administración de las sociedades en comandita quedó reservada en manos de los socios
comanditados, solidarios u ordinarios, como se los denominaba en el Código de 1857, con prohibición absoluta
para los otros socios de inmiscuirse en la gestión de los negocios sociales, salvo actos de examen, inspección,
vigilancia, verificación o consejo en las deliberaciones de la sociedad, pero le estaba expresamente prohibido
a los socios comanditarios darle ningún tipo de orden a los administradores.

También incluyó el Código de Comercio de 1862 original expresas disposiciones sobre las "habilitaciones" o
sociedades de capital e industria", las sociedades accidentales o en participación y las sociedades colectivas,
muchas de cuyas soluciones fueron receptadas por la actual legislación societaria, siendo entonces cinco los
tipos sociales legalmente previstos por aquellas épocas, en las cuales no había hecho su aparición en el
espectro societario las sociedades de responsabilidad limitada, que se incorporaron a nuestra legislación
mercantil en el año 1932 a través de la ley 11.645, ni tampoco se contemplaron los diferentes subtipos de
sociedades anónimas, como hoy exhibe la ley 19.550. En materia de derechos y obligaciones de los socios, el
legislador de 1862 fue muy cuidadoso en su reglamentación, en especial en materia de aportes y las
consecuencias de su incumplimiento, la distribución de ganancias y pérdidas y también lo fue en lo referido a
la administración social, siendo importante destacar que dicho cuerpo legal adhirió totalmente a las reglas del
mandato para definir al vínculo entre el administrador y la compañía, siendo abundantes las referencias a
dicho contrato y a la existencia del "poder" otorgado al socio encargado de la administración.

Finalmente, los arts. 481 a 482 del referido ordenamiento legal se dedicaron a reglamentar la rescisión parcial
de la sociedad, así como disolución y liquidación de la misma. En cuanto a lo primero, el art. 481 solo
enumeraba dentro del concepto de rescisión parcial, a diversos supuestos de exclusión de socios, pero
siempre dentro del capítulo referido a la disolución, que es figura antagónica de la resolución parcial. El efecto
de la rescisión parcial era concretamente la ineficacia del contrato con respecto al socio culpable que se
considerará excluido del ente, exigiéndole la parte que pueda corresponderle y quedando autorizada la
sociedad a negarle participación en las ganancias y a retener los intereses que puedan tocarle en la masa
social, hasta que estén liquidadas todas las operaciones que se hallen pendientes al tiempo de la rescisión.
Ínterin, y hasta tanto no se inscriba la rescisión en el Registro Público, subsistiría la responsabilidad del socio
cesante en forma solidaria, en todos los actos que se practiquen en nombre y por cuenta de la sociedad.

En cuanto al fallecimiento del socio, este acontecimiento provocaba la disolución de la sociedad, si no contenía
la escritura social pacto expreso para que continúen en la sociedad los herederos del socio difunto o que ésta
subsista con los socios sobrevivientes. El socio —finalmente— estaba autorizado a renunciar a integrar la
sociedad, siempre que dicha renuncia no fuere dolosa o intempestiva, quedando obligado a los daños y
perjuicios que causare la separación efectuada en esta forma (art. 488).

En materia de disolución, el Código de Comercio de 1862 presentó la particularidad de contener causales


disolutorias distintas para todos los tipos sociales, con excepción de las sociedades anónimas, que contaban
con causales específicas de disolución en los arts. 419 y 422 (pérdida del capital social; expiración del plazo de
duración o acabado la empresa que fue objeto especial de su formación; la quiebra de la compañía y la
demostración de que la compañía no puede llenar el fin para el que fue creada). Las causales de disolución,
mencionadas en su capítulo específico (arts. 481 a 496), hacían también referencia a las mismas causales,
adicionándosele el consentimiento de todos los socios; la "pérdida entera" de todo el capital social; la muerte
de uno de los socios —con las excepciones antes señaladas—; la quiebra no solo de la sociedad sino de
cualquiera de los socios; la demencia u otra causa que produzca la inhabilitación de un socio para administrar
sus bienes y la simple voluntad de uno de los socios cuando la sociedad no tenga un plazo o un objeto
determinado. En todos esos casos, se previó expresamente que la disolución de una sociedad de comercio,
siempre que proceda de cualquier otra causa que no sea la expiración del término por el cual se contrajo, no
surtiría efecto, en perjuicio de tercero, hasta que se anote en el registro de comercio y se publique en el lugar
donde tenga la sociedad su domicilio o establecimiento fijo.

Disuelta la sociedad, disponía el Código de Comercio de 1862 que ella solo se consideraría existente a los
efectos de su liquidación (art. 489), pudiendo llevar a cabo la liquidación no solo los socios, sino una persona
de fuera de la sociedad. El art. 499 disponía la expresa obligación de los liquidadores de proceder
inmediatamente a la partición, previa realización del inventario y balance respecto "del caudal común", bajo
apercibimiento de nombrarse judicialmente nuevos liquidadores. Si los fondos sociales no fueran suficientes
para pagar las deudas exigibles, era obligación de los liquidadores pedir a los socios las cantidades necesarias
en los casos en que éstos estuvieran obligados a suministrarlas conforme las reglas establecidas (art. 500).
Además de ello, preveía expresamente el art. 506 del Código de Comercio de 1862, que los bienes particulares
de los socios que no se incluyeron en la formación de la sociedad, no podían ser ejecutados para el pago de la
deuda social, sino después de ejecutados todos los bienes de la compañía, norma que era aplicable a todos
los tipos sociales. Finalmente, se previó la aplicación a la partición de los bienes sociales durante la etapa
liquidatoria de las reglas relativas a la partición de la herencia, en especial, la forma de partición y las
obligaciones que de ellas resultaban a los herederos.

Por último los arts. 511 y 512 se previó, como modo de dirimir las diferencias entre los socios, que ellas
quedarán sometidas —durante toda la existencia del ente— a la decisión de jueces arbitradores, háyase o no
estipulado así en el contrato de sociedad, debiendo las partes interesadas designar a los mismos, conforme al
estatuto o en su defecto, recurrir al Tribunal competente para el nombramiento de los mismos, el cual podría
designar también de oficio a los arbitradores, en caso de desinterés de la sociedad en designarlos, siempre en
personas que a su juicio "sean peritas e imparciales para entender en el negocio que se disputa".

§ 2. La reforma al Código de Comercial efectuada en el año 1889

En el año 1889, se reformó el Código de Comercio, para eliminar las disposiciones referidas a las obligaciones
y contratos que fueron incluidas con la sanción del Código Civil, en el año 1869 y —además— para modificar
alguna de la soluciones de la versión original del ordenamiento mercantil de 1862. Esta iniciativa recogía la
anterior iniciativa de Sixto Villegas y Vicente G. Quesada, del mes de abril de 1873, quienes presentaron a la
legislatura un proyecto de reformas al Código de Comercio con la aludida finalidad de suprimir las materias ya
legisladas por el ordenamiento común, proyecto que no tuvo tratamiento legislativo. Del mismo modo y casi
con el mismo objetivo, dicha reforma le fue posteriormente encomendado —año 1886—, a quien fue uno de
los mejores juristas de la República Argentina, Leandro Segovia, que a los 44 años contaba con una sólida
trayectoria académica, y quien en muy breve plazo presentó al Poder Ejecutivo un nuevo Código de Comercio,
de 1619artículos, que este Poder lo hizo suyo al elevarlo al Congreso de la Nación. Destaca Malagarriga, en
su Tratado Elemental, que Segovia se recluyó en la Ciudad de Corrientes y que a los cien días, el 18 de marzo
de 1887, envió los dos primeros libros del proyecto, remitiendo los dos restantes cuarenta y ocho días
después, imprimiendo une energía y dedicación encomiable respecto a la labor que le había sido
encomendada.
Sin embargo, y luego de transcurridos tres años de estudio parlamentario, ambas Cámaras presentaron un
nuevo proyecto de reformas que había elaborado una comisión integrada por Wenceslao Escalante, Estanislao
Zeballos, Benjamín Basualdo y Ernesto Columbres, el cual fue promulgado el 9 de octubre de 1889, para
comenzar a regir el 1º de mayo de 1990. No se trató de un código nuevo, como el proyecto de Segovia, sino
una modificación del original Código de Comercio de 1862, que receptó los aportes de los proyectos Villegas
y Quesada y de Lisandro Segovia, además de las modificaciones propuestas por la aludida comisión.

En materia de sociedades comerciales, las reformas introducidas fueron, entre otras, las siguientes:

a) Se limitó la legislación del Código de Comercio a la regulación de las sociedades que tenían a su cargo el
ejercicio de actos de comercio, para reservar las actividades civiles realizadas en sociedad a la legislación
común (arts. 1648 y ss. del Civil).

b) Se declaró la comercialidad de las sociedades anónimas, aunque no tengan por objeto la realización de
actos de comercio, aunque por plenario posterior de las Cámaras Civil y Comercial de la Nación, del año 1920,
dictado en los autos "Banco Hipotecario Franco Argentino c/ Castaños José María" se limitó dicha
comercialidad a los actos de constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición de dichas
sociedades y no a los actos celebrados por terceros, cuando éstos tuvieran naturaleza civil.

c) Se ratificó la solución del Código de Comercio de 1862, en cuanto al derecho de los socios a examinar los
libros, correspondencia y demás documentos que comprueben el estado de la administración social (art. 284),
con excepción de las sociedades anónimas, en donde ese control individual se reemplazó por una sindicatura
no profesional, de duración anual.

d) Se estableció en los arts. 285 a 287 un minucioso régimen respecto de las sociedades legalmente
constituidas en el extranjero, tengan o no asiento, sucursal o cualquier especie de representación en la
República Argentina, imponiendo a las mismas su inscripción en el registro mercantil, así como de los
mandatos de sus respectivos representantes, que asumen las mismas responsabilidades de los
administradores de sociedades nacionales. El art. 286 fue, sin embargo, objeto de una posterior reforma en
el año 1897 por la ley 3528,disponiendo que "Las sociedades que se constituyan en país extranjero para
ejercer su comercio principal en la República, con la mayor parte de sus capitales levantados en ésta, o que
tengan en la misma su directorio central y asamblea de socios, serán consideradas, para todos sus efectos,
como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este Código", norma cuya redacción es superior a
la del actual art. 124 de la actual y vigente ley 19.550, inspirada en la misma filosofía, que tienden a reprimir
la constitución o actuación de sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley.

e) Se previó un régimen más completo para las sociedades irregulares o de hecho, consagrándose para sus
socios y administradores un régimen de responsabilidad personal, ilimitada y solidaria respecto de las
obligaciones sociales contraídas con terceros, así como la prohibición de promover acción entre los socios, o
de éstos contra terceros, que se funde su intención en la existencia de la sociedad. El art. 296 del Código de
Comercio de 1889 consagró, para las sociedades que no se hagan constar por escrito o que no se hayan
inscripto en el registro mercantil, su nulidad para el futuro, en el sentido de que cualquiera de los socios podrá
separarse de la sociedad cuando le parezca, pero producirá sus efectos, respecto de lo pasado, en cuanto a
que los socios se deberán dar respectivamente cuenta, según las reglas del derecho común, de las operaciones
que hayan hecho y de las ganancias o pérdidas que hayan resultado. Finalmente, y en torno a la prueba de la
existencia de esta clase de sociedades, el art. 298 de este ordenamiento legal, enumeró una serie de
presunciones, de carácter enunciativo, disposición cuya omisión en la actual ley 19.550 resulta de lamentar.

f) Se legisló —mejorando la metodología del Código de 1862— sobre las sociedades colectivas, en comandita,
simple o por acciones y las habilitaciones o sociedades de capital e industria, manteniendo, en lo fundamental,
las prescripciones previstas por aquel ordenamiento para dichas personas jurídicas. En materia de sociedades
accidentales o en participación, la reforma de 1889 introdujo dos variantes: 1) En la definición del art. 444 del
Código de 1862, le agregó el requisito de la transitoriedad (art. 395) y la necesidad de que dicha sociedad
pueda llevar a cabo una "o mas" operaciones determinadas o transitorias.

g) En materia de sociedades anónimas se prescribió la necesidad de contar con diez socios —por lo menos—
para su constitución; la emisión de su capital en series y la suscripción inicial del 10% del capital social al
momento de su formación. Asimismo, se admitió la constitución de estas sociedades en acto único o en forma
simultánea o por suscripción pública, pero en todos los casos, resultaba necesaria la autorización del Poder
Ejecutivo Nacional para funcionar.
h) En cuanto al régimen de las acciones, se admitió su materialización en títulos, representativos de más de
una acción, pudiendo emitirse al portador o en forma nominal, endosables o no, cuya titularidad —en este
último caso— debía ser asentada en un libro de registro de acciones, con las formalidades establecidas para
los tres libros de comercio declarados indispensables y que deberán ser puestos a la libre inspección de todos
los accionistas, en el cual se asentarían todas las operaciones realizadas en torno a las acciones nominales
(art. 329).

i) Tratándose de los órganos sociales, y respecto del directorio, se estableció para sus integrantes un plazo
máximo de actuación de tres años, y respecto de la fiscalización interna, ella se puso en manos de una
sindicatura no profesional, con un plazo de actuación de un año, nombrados, en uno y otro caso, por la
asamblea general ordinaria de accionistas (art. 335), resultando interesante la enumeración que el art. 340
del Código de 1889 hace de las obligaciones de la sindicatura, que constituye el antecedente del actual art.
294 de la ley 19.550. Finalmente, y en cuanto a las asambleas de accionistas, las asambleas ordinarias y las
extraordinarias no se distinguían solamente por su temario, como sucede actualmente, sino por la
periodicidad de su celebración. En tal sentido, las asambleas ordinarias debían ser convocadas una vez por
año, dentro de los primeros cuatro meses posteriores al ejercicio anterioridad, debiendo discutirse en las
mismas, así como aprobar o modificar los inventarios, balances y memorias que los directores deberán
presentar anualmente, lo mismo que los informes de los síndicos y nombrar, en su caso, los directores y
síndicos que deben reemplazar a los cesantes (art. 347), mientras que, por su parte, las asambleas
extraordinarias debían celebrarse cuando los directores o síndicos lo considerasen necesario, o cuando fuesen
requeridos por accionistas que representen la vigésima parte del capital social, si los estatutos no exigiesen
una representación menor (art. 348), norma que recogió la ley 19.550, pero agregando el derecho del
accionista de solicitar judicial o administrativamente dicha convocatoria, para el caso de omisión del órgano
requerido en hacerlo.

j) Se incluyó, dentro de las normas referidas a las asambleas de accionistas, el derecho de los accionistas a
protestar contra las deliberaciones sociales tomadas en oposición a las disposiciones de la ley y de los
estatutos, pudiendo requerir del juez competente la suspensión de su ejecución y declaración de su nulidad,
imponiendo la responsabilidad ilimitada a los accionistas que hubiesen aceptado expresamente los acuerdos
nulos (art. 353). Esta disposición fue objeto de numerosos precedentes jurisprudenciales durante la época de
su vigencia(3)y fue considerada por la doctrina especializada, como una de las más importantes posibilidades
que se concede a las minorías en defensa de sus derechos, al advertir a las sociedades anónimas que sus
resoluciones deberán enfrentar ese control(4).

k) Finalmente, y siempre en lo que respecta al capítulo referido a las sociedades anónimas, los arts. 360 a 365,
se referían a las "cuentas" de la sociedad, consagrando la obligación del directorio de presentar
trimestralmente a los síndicos de la sociedad, un balance de la sociedad y publicarlo por tres días, sin perjuicio
de la obligación, por parte de aquellos de la presentación a la sindicatura, de un inventario y balance detallado
del activo y pasivo de la sociedad, la cuenta de ganancias y pérdidas y una memoria de la marcha y situación
de la compañía y la propuesta del dividendo y fondo de reserva, en su caso, documentos todos ellos que
debían ser sometidos a la asamblea anual, junto con el dictamen escrito y fundado a los accionistas (arts. 360
y 361). Estas normas fueron objeto del posterior dictado del decreto 9795/1954 mediante el cual se aprobó
la fórmula del balance y el cuadro demostrativo de ganancias y pérdidas que debían expresar todas las
sociedades anónimas en jurisdicción nacional, normativa que fue el antecedente directo de los arts. 61 a 66 de
la ley 19.550. En materia de dividendos, solo podrían distribuirse los mismos si no resultasen de beneficios
irrevocablemente realizados y líquidos (art. 364).

l) El art. 419 del Código de Comercio de 1889 preveía lo que por entonces se denominaba "rescisión o
disolución parcial" de la sociedad, luego denominada "resolución parcial" por la ley 19.550, con mucha mayor
propiedad, incluyéndose en forma enunciativa algunos supuestos que se referían a supuestos de exclusión del
socio ante el incumplimiento de sus obligaciones; a la muerte del socio o demencia del mismo u otra causa
que produzca la inhabilitación de un socio para administrar sus bienes y, finalmente, se incluyó dentro del
listado de los supuestos de "rescisión parcial" del contrato de sociedad, la simple voluntad de los socios, pero
solo cuando la sociedad no tenga un plazo determinado.

m) A diferencia de esos supuestos, la disolución "total" de las sociedades fue objeto de expresas
prescripciones en los arts. 422 a 433, enumerando una serie de casos en los que se contemplaba, como
causales de disolución, la expiración del plazo fijado en el contrato social o por haberse acabado la empresa
que fue objeto especial de su formación; el consentimiento de todos los socios, la pérdida del capital social —
y en las sociedades anónimas, por la del 75 por ciento— y la quiebra, incluyéndose, dentro de los ejemplos de
disolución, la simple voluntad de uno de los socios, la separación de cualquiera de ellos o la muerte del socio,
siempre y cuando, en todas estas hipótesis, el nombre de los mismos figurase en la razón social, supuestos
éstos últimos que fueron derogadas por la actual ley 19.550.

n) En lo que respecta al procedimiento de liquidación, no existieron mayores diferencias con el régimen de


1862, ratificándose el carácter de mandatario del liquidador y previéndose un minucioso régimen de
obligaciones y de responsabilidad para dichos funcionarios, previéndose expresamente en el art. 441 que las
reclamaciones que pudieren ser efectuadas por los socios, respecto de la actuación de los liquidadores, debían
ser dirimidas por jueces arbitradores, salvo convención en contrario. En materia de liquidación, es útil recordar
que el art. 443 disponía que los bienes particulares de los socios que no se incluyeron en la formación de la
sociedad, no podían ser ejecutados para el pago de la deuda social, sino después de ejecutados todos los
bienes de la sociedad, reiterando el Código de 1889 la solución prevista por el art. 506 del Código de Comercio
de 1862, solución derogada completamente por la ley 19.550. Esta norma, que no distinguía entre ninguno de
los tipos sociales, permite concluir que el régimen de responsabilidad acotada prevista para las sociedades
anónimas por el art. 316 del Código de 1889, no era tan absoluto como se sostuvo en la última mitad del siglo
veinte, en donde, según la doctrina imperante por aquellas épocas, la existencia de ese privilegio no permitía
excepción alguna.

o) Al igual que lo dispuesto en el Código de Comercio de 1862, la partición de los bienes sociales entre los
socios, como etapa del proceso de liquidación, estaba sometida a las normas relativas a la partición de
herencia, la forma de la partición y las obligaciones que de ellas resultan a los herederos (art. 447).

p) Finalmente, el art. 448 del Código de Comercio de 1889, estableció que todas las cuestiones sociales que
se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidación o partición, serían decididas
por los jueces arbitradores, a no ser que se haya establecido lo contrario en el contrato de sociedad,
disposición luego eliminada por la ley 19.550, ante las críticas que suscitó la misma entre la doctrina, ante el
fracaso del procedimiento arbitral, sobre el cual la experiencia había demostrado, por las especiales
características y etapas del mismo, que los procesos arbitrales no duraban menos que el procedimiento
judicial en la solución de los conflictos intrasocietarios.

El Código de Comercio de 1889 no contemplaba otros tipos sociales, que se incorporaron posteriormente a la
legislación societaria argentina durante la vigencia del mismo, como aconteció con la ley 11.645 de
responsabilidad limitada, incorporada a nuestro plexo normativo en el año 1932; las sociedades de economía
mixta, contempladas por el decreto 14.349/1946 y las sociedades cooperativas que fueron legisladas por
primera vez a través de la ley 11.388.

§ 3. La reforma efectuada por la ley 19.550

Los años transcurridos desde el año 1889, y sin perjuicio de algunas reformas puntuales efectuadas desde la
sanción de la última reforma del Código de Comercio, demostraron la urgente necesidad de una completa y
sustancial reforma al ordenamiento societario argentino, iniciativa que encontraba como fundamento no solo
la existencia de la profunda transformación económica y jurídica operada en el curso del siglo veinte o la
existencia, en el derecho extranjero de leyes muy modernas en la materia, con novedosas prescripciones, sino
y fundamentalmente la insatisfacción de determinadas soluciones o inexistencia de normas para regular
adecuadamente ciertas situaciones u operaciones societarias, que se habían desarrollado durante la primera
década del siglo pasado, así como la existencia de jurisprudencia judicial y administrativa, emanada del Cuerpo
de Inspectores de Sociedades Anónimas —hoy Inspección General de Justicia— creada en el año 1892, para
evitar los abusos exhibidos por las sociedades anónimas en su funcionamiento, allá por los últimos años del
siglo 19. Cabe destacar que, además de otros anteproyectos, como el de Mario Rivarola o el proyecto
exclusivamente referido a las sociedades anónimas y elaborado por Miguel Bomchil en el año 1959, los juristas
Carlos Malagarriga y Enrique Aztiria habían redactado un Anteproyecto, que obtuvo una enorme difusión y
una no menos importante y favorable consideración por la doctrina, que fue luego revisada por una comisión
que trabajó durante dos años, presidida por el distinguido magistrado y profesor Isaac Halperin, e integrada
con delegados de varias entidades vinculadas con el derecho mercantil.

Con tal fin, a fines del año 1966, la Secretaria de Justicia del Ministerio de Justicia, invitó a los principales
universidades nacionales y privadas, a la Federación Argentina de Colegio de Abogados y a diversos institutos
especiales, a designar sus representantes para integrar la Comisión que sería encargada de proyectar las
reformas a la legislación societaria, que no obligaría a la reforma del Código de Comercio, en su capítulo
correspondiente, sino que, como se venía haciendo en los últimos años con otras cuestiones mercantiles
(títulos de crédito), se optaría por el dictado de una ley especial, que se incorporaría al mismo, aunque no
formaría parte, materialmente, del articulado del Código de 1889.

De esta manera, fue creada la "Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales",
integrada por los abogados y catedráticos Isaac Halperin, Horacio P. Fargosi, Carlos Odriozola, Gervasio
Columbres y Enrique Zaldívar, quienes trabajaron activamente en la elaboración de un anteproyecto que la
Secretaría de Justicia de la Nación, sometió a la opinión pública, recibiéndose todo tipo de inquietudes y
sugerencias, que fueron detenidamente estudiadas por los integrantes de la referida comisión(5).

Además de efectuar profundas reformas al régimen vigente, la ley 19.550 reguló algunas instituciones que
carecían de normativa alguna y que habían generado inseguridad en el tráfico societario, como por ejemplo,
la personalidad jurídica de las sociedades y sus límites; la capacidad de los esposos para constituir sociedades
entre ellos y de las sociedades comerciales para participar en otras; la explotación de las empresas con
indivisión hereditaria impuesta (ley 14.394); el régimen de nulidad de las sociedades, a las cuales resultaban
inaplicables las disposiciones del código civil, previstas para los actos bilaterales; la transformación, fusión y
escisión societaria; la intervención judicial para la solución de conflictos entre los socios, etc.

Así fue sancionada la ley 19.550, que adquirió vigencia a partir del año 1973 y que fue objeto de muy
favorables comentarios no solo por la doctrina local sino también por autores extranjeros y no existe país,
especialmente en América del Sur, donde esta ley es referente obligada a la hora de debatir cualquier
modificación del régimen societario que en esos países pretende efectuarse. Su acierto radicó —
fundamentalmente y salvo alguna excepción aislada— en la no recepción de soluciones foráneas o criterios
que no estaban fundadas en la experiencia argentina, sino que recogió la práctica societaria, traducida en
numerosa jurisprudencia de nuestros tribunales y de las autoridades de control.

Como se trata de la ley vigente, con las modificaciones de la ley 22.903 y 26.994, ella será objeto de expreso
comentario mediante la presente obra, pero basta destacar, a modo de síntesis, la definición del concepto de
sociedad comercial, la adhesión a la naturaleza del contrato de sociedad al concepto de contrato plurilateral
de organización, con todos los efectos que ello implica, el otorgamiento de la personalidad jurídica a todas las
sociedades comerciales, con excepción de la accidental o en participación, "con los límites previstos en la ley";
la eliminación del sistema de autorización estatal para las sociedades anónimas, así como la derogación de la
exigencia de un mínimo de diez fundadores para la fundación de estas sociedades y la previsión de un régimen
de control de constitución del acto constitutivo y de sus modificaciones, que se puso en manos de un Juzgado
de Registro —que en la Ciudad de Buenos Aires ya existía desde el año 1958— a cargo del Registro Público de
Comercio, a quien dotó de un exhaustivo control de legalidad de los documentos sometidos a su inscripción y
que hoy se encuentra, como consecuencia de la sanción de las leyes 22.315 y 22.316, en manos de la
Inspección General de Justicia, que depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Pero ello no fue todo, porque el legislador de 1973 sistematizó y concretó, basada en la experiencia judicial,
el régimen legal de las sociedades irregulares de hecho; incorporó expresas normas sobre contabilidad y
documentación —una verdadera novedad en esta materia— recogiendo resoluciones de la Inspección
General de Justicia y de entidades integradas por profesionales de las ciencias económicas. Del mismo modo,
reglamentó minuciosamente los derechos de los socios y accionistas, así como el funcionamiento de los
órganos sociales, en especial los de la sociedad anónima, incorporando el procedimiento del voto acumulativo
y las limitaciones a las remuneraciones del directorio, que constituyeron una verdadera novedad. Asimismo,
se incluyeron en la ley 19.550 diversas normas en materia de procedimiento judicial, como las acciones
sociales e individuales de responsabilidad y las medidas cautelares societarias (suspensión provisoria de
socios, intervención judicial y suspensión provisoria de la ejecución de decisiones asamblearias), que fueron
un verdadero adelanto para la época, poniendo un poco de orden a la dispersión normativa que ofreció, hasta
el año 1973, las normas que, en materia de sociedades comerciales, exhibía el Código de Comercio, cuya
última gran reforma databa del año 1889.

El mérito de la ley 19.550, a pesar de tratarse de una ley que fue elaborada y puesta en vigencia durante un
gobierno no democrático, radicó fundamentalmente en la autoridad intelectual de los cinco integrantes de la
Comisión Redactora, esto es, el Dr. Isaac Halperin, profesor e integrante de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, quien contaba antes de su integración a ese tribunal, en el año
1955, con una sólida experiencia en derecho mercantil producto de muchos años de ejercicio en la profesión
de abogado; el Dr. Enrique Zaldívar, con gran experiencia profesional, profesor de la Facultad de Ciencias
Económicas y ejemplar Inspector General de Justicia; el Dr. Horacio Fargosi, también de vastísima experiencia
como profesor de derecho comercial en la facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires, como
legislador en materia mercantil y como abogado dedicado al derecho societario; el Dr. Gervasio Columbres,
destacado profesor de derecho comercial, con sólida formación jurídica en el exterior y el Dr. Carlos Odriozola,
profesor de derecho comercial de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de La Plata, también de
vasta experiencia en conflictos societarios. Todos ellos eran reconocidos académicos, con libros y artículos
publicados en las revistas jurídicas especializadas, que habían abrevado de las enseñanzas de Segovia, Siburu,
Garo, Satanovsky, Malagarriga, Castillo, Rivarola, Fernández y otros destacados profesores de derecho
mercantil de fines del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX.

No obstante la recepción favorable que tuvo la ley 19.550, la celebración de congresos nacionales de Derecho
Societario, a partir del año 1977, el primero de los cuales se llevó a cabo en la ciudad de La Cumbre, Provincia
de Córdoba, esto es, a cuatro años de vigencia de la ley 19.550, reveló que, por diversas circunstancias, era
necesario efectuar algunas modificaciones a ciertas soluciones de la referida ley, que por exceso de
dogmatismo, llevaban a situaciones perjudiciales para los propios socios y los terceros que se vinculaban a la
sociedad. Recuerdo, por tratarse de mis primeros años de experiencia en materia profesional y docente, el
enorme entusiasmo que entre abogados, escribanos y contadores, despertó por aquellas épocas el estudio y
la aplicación de la ley 19.550, reuniendo las Segundas Jornadas de Derecho Societario, organizadas por la
Universidad Notarial Argentina, celebradas en la Ciudad de Buenos Aires en el año 1981, mas de mil asistentes
con un innumerable cantidad de ponencias, así como el Tercer Congreso Nacional de Derecho Societario,
organizado en Salta, celebrada en el año 1982, que superó todas las expectativas, excediendo sus asistentes
el número de mil trescientos, aproximadamente.

No fue extraño a ese entusiasmo por el estudio del derecho de las sociedades, la aparición de una serie de
fallos ejemplares y novedosos, ni bien adquirió vigencia la ley 19.550, en el año 1973. Recuerdo
particularmente alguno de ellos, como por ejemplo, el caso "Cerámica Milano SA" del año 1974, de la sala A
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que declaró la nulidad de una decisión asamblearia
que había reducido el número de directores para frustrar el ejercicio del voto acumulativo, previsto en el
novedoso art. 263 de la ley 19.550. Del mismo modo, la polémica desatada en torno a la interpretación del art.
123 de la ley 19.550,concretamente, si la inscripción de la sociedad extranjera partícipe en la filial argentina
en los registros mercantiles locales solo debía llevarse a cabo cuando aquella participaba en la constitución de
ésta o si también era requisito requerido cuando adquiría acciones o participaciones sociales de la compañía
local con posterioridad a su constitución, doctrina ésta que fue objeto de contundente rechazo por la
jurisprudencia local por evidentes razones de interpretación de la ley y de transparencia en el tráfico mercantil
argentino. Tampoco puede soslayarse la importancia, en torno al desarrollo del estudio del derecho societario,
los relevantes fallos dictados por aquella época en materia de desestimación de la personalidad jurídica, en
especial los casos "Cía. Swift de la Plata SA s/ quiebra" —dictado por la sala B de la Cámara Nacional en lo
Comercial antes de la sanción de la ley 19.550, pero de lectura imprescindible a los fines de interpretar lo
dispuesto por el art. 2º de dicho ordenamiento legal—, "Artesiano contra Guanina Sociedad en Comandita
por Acciones" y "Morrogh Bernard Juan c/ Grave de Peralta de Morrogh Bernard Eugenia y otros" en materia
de fraude sucesorio a través del uso indebido de sociedades y los ejemplares pronunciamientos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Parke Davis of Detroit" y el Tribunal Fiscal de la Nación en el caso
"Mellor Goodwin SACIF". Ello, sin olvidar tampoco la doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial en el caso "Quilpe SA" del 31 de marzo de 1977, en la cual se distinguió entre los conceptos
de domicilio y sede social, sobre los cuales la versión original de la ley 19.550 no hacía la menor referencia.

La defensa de los derechos esenciales de los accionistas también fue objeto de ejemplares pronunciamientos
por parte de la jurisprudencia de esa época, debiendo al respecto recordarse la sentencia dictada en los autos
"Mihura Luis y otros c/ Mandataria Rural SA s/ sumario", dictado por la sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial del 26 de diciembre de 1979 en materia de dividendos, sancionando con la
nulidad determinadas maniobras tendientes a frustrar ese derecho, como la retención injustificada de las
ganancias a través de la constitución de infundadas reservas libres o facultativas, que era una viciosa práctica
que venía arrastrada desde la épocas de vigencia del Código de Comercio que se conocía como el traslado de
las ganancias "a cuenta nueva" de los balances y en el mismo sentido, la doctrina del fallo y "Godoy Achar
Eulogio c/ La Casa de las Juntas SA s/ sumario", del 15 de julio de 1982, del mismo tribunal, en el cual se aplicó
por primera vez la norma del art. 1071 del Código Civil para sancionar con la nulidad por abuso de mayorías,
un acuerdo asambleario en donde la mayoría había creado un consejo de vigilancia para tornar ilusorio el
derecho al ejercicio del voto acumulativo y no para bonificar el control interno sobre los restantes órganos
sociales. Finalmente, y sin pretender agotar con ello la nómina de los más trascendentes fallos
jurisprudenciales dictados durante la década en que estuvo vigente la versión original de la ley de sociedades
comerciales, cualquier listado estaría incompleto si no se recuerda la doctrina del fallo de primera instancia,
firme, dictado por el por entonces Juez de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, Dr. Enrique Manuel
Butty, el día 4 de junio de 1980 en los autos "La Distribuidora Musical SRL", donde por primera vez se admitió
la reactivación del contrato social, solución que, sancionada la ley 22.903, pasó a denominarse "reconducción
del contrato de sociedad".

Un repaso de los trabajos, ponencias y recomendaciones presentados en todos los congresos, jornadas y
eventos celebrados por aquellas épocas, revela que la preocupación de la doctrina estaba centrada en los
siguientes temas:

a) La imperiosa necesidad de distinguir entre sociedades en formación y sociedades irregulares o de hecho,


atento la gravísima responsabilidad que les era impuesta a quienes se encontraban intentando cumplir con
las formas previstas por la ley 19.550 para constituir una sociedad regular.

b) La posibilidad de otorgar una vía de escape a la irregularidad societaria, a través de un procedimiento que
evite la disolución y liquidación de los entes no constituidos regularmente

c) La derogación del art. 30, para posibilitar emprendimientos mercantiles transitorios comunes entre
sociedades de cualquier tipo.

d) La reformulación total del régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, que no había concretado
las expectativas de los legisladores de 1972.

e) La necesidad de evitar la violación a los derechos fundamentales de los accionistas a través de determinados
subterfugios amparados en una interpretación literal de la ley 19.550.

f) La determinación de un control interno eficaz en las sociedades anónimas que ponga fin a las corruptelas
que exhibía el funcionamiento de la sindicatura, que la ley 19.550 la había instituido como obligatoria para
este tipo social.

g) La incorporación legislativa del pacto de sindicación de acciones y la consagración legislativa de las


sociedades unipersonales, cuestiones éstas muy controvertidas, sostenidas por una parte de la doctrina y
ciertos operadores de derecho.

§ 4. La ley 22.903 del año 1983

En el año 1983 se sancionó la ley 22.903, publicada en el Boletín Oficial el día 15 de septiembre de 1983, que
importó una parcial aunque trascendente reforma al texto original de la ley 19.550, de sociedades
comerciales. Integraron la Comisión de Reformas los profesores Jaime Anaya, Enrique M. Butty, Raúl Aníbal
Etcheverry, Horacio P. Fargosi, Juan Carlos Palmero y Enrique Zaldívar. Se combinó en su composición la
presencia de abogados y magistrados, todos ellos también profesores universitarios de reconocido prestigio,
debiéndose recordarse que Horacio Fargosi y Enrique Zaldívar habían sido autores del Proyecto de la ley
19.550 en su versión original.

La Comisión de Reformas de 1983 reiteró el acierto de los autores de la ley 19.550, inspirándose, a los fines
de la reforma de la legislación societaria en los antecedentes y prácticas societarias locales antes de reparar
en los modelos extranjeros, como lamentablemente sucedió con todas las iniciativas elaborados durante los
años 90, donde todo lo proveniente del hemisferio norte era visto y considerado como lo ideal para la
República Argentina, a contrapelo total de nuestra idiosincrasia.

La ley 22.903 presenta luces y sombras, pero a mi juicio, la incorporación del art. 54 tercer párrafo de la ley
19.550, que receptó por primera vez en la legislación argentina la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica, justificó sobradamente la modificación de la ley 19.550, que permitió disimular algunos
desaciertos de esta reforma, como por ejemplo, la de requerir la unanimidad de votos para la reforma del
contrato social de una sociedad de responsabilidad limitada, cuando un solo socio representare el voto
mayoritario (art. 160 LS), y especialmente la incorporación de un nuevo capítulo a la por entonces denominada
ley de sociedades comerciales —el Capítulo III—, dedicado a los contratos de colaboración empresaria, que
curiosamente, los legisladores aclararon expresamente que no los mismos no eran sociedades ni gozaban de
personalidad jurídica, de modo que su inclusión en una ley dedicada a las sociedades mercantiles fue cuanto
menos incoherente.

La ley 22.903 no receptó en la ley 19.550 a las sociedades unipersonales ni a los pactos de sindicación de
acciones, tan reclamados por cierto sector de la doctrina comercialista, mucho más proclive a la defensa de
los intereses de las corporaciones que a los derechos de los socios y terceros vinculados de una manera u otra
con la sociedad. Pero sí reglamentó la regularización de las sociedades no constituidas regularmente;
incorporó importantes soluciones a las sociedades en proceso de formación, alejándolas del régimen de la
irregularidad, así como receptó expresamente el instituto de la reactivación societaria, que pasó a
denominarse "reconducción", modificaciones éstas que fueron muy bien acogidas en el universo societario
nacional, pues aportó soluciones específicas a problemas concretos que afectaban la continuidad de la
empresa o agravaban la responsabilidad de sus integrantes o administradores. También merece destacarse la
incorporación a nuestra legislación societaria de las acciones escriturales —que solo merecieron, en la
práctica, una tibia recepción—, así como la incorporación de ciertas normas tendientes a evitar el uso abusivo
de ciertas figuras incorporadas por la ley 19.550, como las modificaciones efectuadas en los arts. 263 y 280 en
materia de voto acumulativo; la eliminación de la sindicatura como órgano de control obligatorio para las
sociedades por acciones, que fue reemplazada —con la excepción de aquellas sociedades incluidas en el art.
299 de la ley 19.550—, por el control individual del accionista, y —ente otras reformas sustanciales— la
modificación de las pautas para determinar el valor de reembolso de las acciones de los accionistas
recedentes, reforma ésta muy reclamada también por la doctrina, pero que quedó a mitad de camino, al omitir
la inclusión del valor llave dentro del valor de receso (art. 245 de la ley 19.550), etc.

Asimismo, la ley 22.903 incorporó al texto legal de la ley 19.550 la diferencia entre los conceptos de domicilio
y sede social, que había sido consagrada en el plenario "Quilpe SA", de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, en el año 1977 —y que ahora receptó el Código Civil y Comercial de la Nación para todas las
personas jurídicas (art. 152 CCyCN)— modificando con gran acierto el art. 11 inc. 2º de la versión original de
la ley 19.550 y aclarando, lo que resulta lo verdaderamente trascendente de esa diferencia, que se tendrán
por válidas y vinculantes para la sociedad todas las modificaciones efectuadas en la sede social inscripta, con
lo cual se puso fin a la cuestionable práctica de hacer desaparecer a una sociedad para incumplir con las
obligaciones sociales contraídas.

El fuerte impacto de la incorporación de estas soluciones a la ley 19.550 se hizo notar en los años posteriores
a la vigencia de la ley 22.903, aunque lamentablemente, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial no acompañó la filosofía del legislador en cuanto a la necesidad de una real y
verdadera protección de los derechos de los accionistas o terceros, pues dicho tribunal restringió
considerablemente la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad jurídica prevista por el art. 54 tercer
párrafo de la ley 19.550, figura a la cual la jurisprudencia calificó como de "aplicación restringida", incurriendo
en un claro desconocimiento de la realidad de los negocios que exhibió los finales de los años 80 y 90 en el
mundo entero, donde se constituyeron cientos de miles de sociedades ficticias para ocultar a los verdaderos
dueños del negocio o del patrimonio escondido tras la máscara de esas entidades, que era, precisamente, el
fenómeno que aquella norma intentaba evitar. Afortunadamente, la justicia civil y en especial los tribunales
laborales dieron una lectura diferente a la solución del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 —imputación del
acto simulado o fraudulento a los verdaderos artífices de la maniobra de enmascaramiento y responsabilidad
por los daños producidos y perjuicios ocasionados— que tornaron minoritaria a la jurisprudencia restrictiva
de los tribunales mercantiles, lo cual provocó en el mundo empresario, una verdadera revolución cuando, en
el año 1997 y fundado precisamente en dicha norma, la justicia del trabajo extendió a sus administradores y
socios la condena dictada contra la sociedad, cuando ésta había incurrido en la ilegítima práctica de no
registrar a sus dependientes, lo que se conoce vulgarmente como "trabajo en negro", responsabilidad que
luego se extendió a otros supuestos de fraude laboral, como la desaparición y trasvasamiento de sociedades,
la infracapitalización societaria, etc.

Verdadero y eficaz acierto entonces la incorporación del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 por la ley
22.903,que hoy está reproducida en otras legislaciones (ley 16.060 de la República Oriental del Uruguay) y
que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha consagrado para todas las personas jurídicas, como
remedio eficaz para evitar la simulación mediante el enmascaramiento detrás del negocio societario (art. 144
CCyCN).

§ 5. Los proyectos de reformas a la ley 19.550, posteriores a la ley 22.903 que no fueron convertidos en ley

a) El Proyecto de Reformas del año 1991

Ocho años después de la sanción de la ley 22.903, y como consecuencia de los fuertes vientos neoliberales
que soplaron sobre la República Argentina, traducido, entre otras consecuencias, en la extranjerizante política
de privatizaciones de las empresas públicas y una descarada legislación en materia de apertura económica,
para "insertar a la Argentina en un mundo globalizado", el Poder Ejecutivo Nacional, con fecha 26 de setiembre
de 1991 remitió al Congreso de la Nación un proyecto de reformas al régimen societario vigente, modificando
parcialmente las leyes 19.550, 17.811 y 20.091, y derogando lisa y llanamente las leyes 22.315, orgánica de la
Inspección General de Justicia y 22.169, que asignaba a la Comisión Nacional de Valores el control
administrativo de las sociedades por acciones que efectúen oferta pública de sus títulos valores. Se aclara que
en todo momento, los redactores del Proyecto hicieron expresa referencia a la influencia que
fundamentalmente ejerció sobre ellos el Proyecto de Ley de Unificación de la legislación civil y comercial del
año 1987, que como se recordará, fue luego vetado, en el año 1991, por el Poder Ejecutivo Nacional.

Dicho proyecto, que tuvo estado legislativo en el año 1991, pero que nunca fue convertido en ley, exhibió
como idea central, la de evitar la intervención estatal en la constitución y funcionamiento de las sociedades
comerciales y al respecto, los redactores del mismo —los Dres. Edgardo Marcelo Alberti, Sergio Lepera,
Horacio Fargosi, Ana Isabel Piaggi y Héctor Mairal— fueron sumamente explícitos cuando manifestaron en la
respectiva Exposición de Motivos, la necesidad de "simplificar" los controles estatales internos societarios y
someter el obrar de los individuos, salvo supuestos excepcionales, al juzgamiento por los jueces de la
Constitución Nacional, a los fines de corregir las desviaciones del orden jurídico, lo cual, como los años
posteriores lo demostraron, constituyó una lectura de la realidad totalmente desacertada, pues mal puede
someterse a los ciudadanos a juicios de extensísima duración, cuando los perjuicios causados pueden ser
evitados por un eficaz control previo del instrumento societario o del sujeto de derecho que se pretende
inscribir.

Con esa discutible filosofía, el proyecto de reformas del año 1991 derogó toda la jurisprudencia de la
Inspección General de Justicia y limitó la fiscalización estatal permanente a las sociedades que hagan oferta
pública de sus acciones, debentures u otros instrumentos de participación o deuda o que, de otra manera,
capten ahorros del público con la promesa de prestaciones futuras, y que no estén sujetas a otra fiscalización
administrativa en razón de su objeto y así !o determine el Poder Ejecutivo Nacional, y con relación a la
fiscalización estatal limitada, el aludido proyecto quitó al Estado el control de legalidad de los actos societarios
cuya registración impone la ley 19.550, poniendo en cabeza del escribano o abogado interviniente las
responsabilidades emergentes por el contenido de los actos a registrar, que convertía al interesado en juez y
parte en torno a la legalidad de los referidos documentos, lo cual constituía un verdadero disparate.

También incorporó el proyecto de 1991 las sociedades unipersonales y efectuó importantes modificaciones
en materia de capital social, autorizando la realización de aportes en moneda extranjera —lo que a poca gente
llamó la atención, atento la devaluación que en esos tiempos mereció el concepto de soberanía— y en torno
a la valuación de los aportes en especie, se eliminó toda injerencia del Estado sobre el control de los mismos,
delegando en los socios, la mención, en el contrato constitutivo, de los antecedentes justificativos de su
valuación, con excepción de aquellas sociedades sujetas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores.
Del mismo modo, y con la misma filosofía adversa a cualquier control estatal, se eliminó la facultades del
encargado del Registro Público de Comercio de valuar los aportes en especie por peritos designados de oficio.

El proyecto modificó asimismo el sistema de publicidad edictal previsto por la ley 19.550, que puso a cargo
del encargado del Registro Público de Comercio, cuando la misma tenga por finalidad informar a los terceros
sobre la celebración de determinados actos societarios y con ese mismo temperamento, eliminó la publicación
en el Boletín Oficial de las convocatorias a asambleas de accionistas en las sociedades anónimas cuyas acciones
no fuesen al portador —todavía vigentes en el año 1991— la cual podía ser sustituida por la notificación
personal y fehaciente a todos los accionistas, e idéntico criterio adoptó con relación a la publicidad prevista
por el art. 194 de la ley 19.550 para invitar a los accionistas a ejercer el derecho de preferencia en caso de
haberse resuelto un aumento del capital social.

El proyecto de 1991 reformó asimismo el art. 15 de la ley 19.550, reemplazando, para los conflictos de
naturaleza societaria, el procedimiento sumario —hoy vigente— por el procedimiento sumarísimo, en aras de
una mayor celeridad. Dicha modificación fue quizás la contrapartida de la eliminación del control de legalidad
del Juez de Registro o del encargado del Registro Público de Comercio —según la jurisdicción de que se trate—
, lo cual fue solución harto discutible, pues la experiencia ha demostrado que el cambio de procedimientos
judiciales no siempre —ni muchísimo menos— abrevia la desmesurada extensión de los litigios, y mucho más
los que tienen origen en el conflicto societario, en los cuales se entremezclan cuestiones corporativas con
problemas familiares, sucesorios, laborales, conyugales, etc.

En materia de disolución y liquidación de las sociedades, las innovaciones efectuadas por el proyecto de
reformas del año 1991 fueron las siguientes: a) Dejó sin efecto, como consecuencia de la incorporación de las
sociedades unipersonales, la disolución por reducción a uno del número de socios, y b) Admitió —con
discutible criterio— como causal disolutoria, la falta de pago durante tres años calendario consecutivo, de la
tasa de mantenimiento de la inscripción que se determine en cada jurisdicción, solución desacertada porque
no resulta convincente un hecho de tan escasa relevancia en la vida de la sociedad, como lo es la falta de pago
de una determinada tasa, pueda ocasionar un efecto de tanta magnitud, como lo es la disolución de la
sociedad que importa la privación a todos los socios del medio jurídico instrumentalmente apto para
desarrollar su actividad económica.

En materia de liquidación, el proyecto eliminó los requisitos previstos para la publicidad del acuerdo de
distribución parcial de la cuota liquidatoria prevista por el art. 107 de la ley 19.550, previendo asimismo una
serie de soluciones para garantizar la sinceridad del proceso de liquidación y partición definitiva, cubriendo
un vacío legal que resulta inexplicable en el actual régimen societario. Al respecto, y para evitar finalizaciones
inexactas en el trámite de distribución final de la cuota liquidatoria, el proyecto prescribía que las obligaciones
subsistentes al reembolso del capital social y a la distribución del excedente del patrimonio social, que no
hayan sido canceladas, podrán reclamarse de los socios con responsabilidad ilimitada y de los socios con
responsabilidad limitada en la medida de las distribuciones habidas para lo cual y tratándose de titulares de
acciones al portador, éstos deben identificarse, y todos los socios constituir domicilio para percibir la
distribución de aquellos rubros, a los efectos de facilitar las reclamaciones de los terceros. Finalmente, y en lo
que respecta al régimen de cancelación de la sociedad en el Registro Público de Comercio, el proyectado art.
112 incorporó el detalle de la documentación necesaria para acreditar la efectiva liquidación de la sociedad,
previendo la registración de una declaración, suscripta por los liquidadores, que dé cuenta de haber concluido
la liquidación, indicando el nombre y domicilio constituido de los socios que han recibido alguna distribución
durante la liquidación, y el lugar donde serán guardados los libros y demás documentos de la sociedad durante
el plazo legal. Esta inscripción, a tenor de las disposiciones del Proyecto del año 1991, cancelaba la de la
sociedad y no estaba sujeta a la presentación de otro documento, o al cumplimiento de otro requisito que la
autenticidad de las firmas.

Es importante recordar que adquirió asimismo mucha trascendencia las modificaciones efectuadas por el
proyecto de reformas de 1991 al art. 224 de la ley 19.550, para permitir la distribución de utilidades
anticipadas entre los socios, sin distinguir entre sociedades incluidas o no en el art. 299 y sin esperar el
vencimiento del ejercicio en que las mismas se devenguen, aunque estableciendo diferencias en cuanto a la
repetibilidad de ellas.

Finalmente, y ésta fue quizás la modificación más trascendente del aludido proyecto, se permitió la
constitución y funcionamiento de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada de un
solo socio, tema sobre el cual es necesario detenerse, atento que la ley 26.994 ha adoptado parecida solución.

Al respecto, y en forma por demás insuficiente, dicho proyecto dedicó tres disposiciones a las sociedades
unipersonales: a) Su art. 1º, que permitió la constitución y funcionamiento de estas sociedades, siempre y
cuando las mismas se constituyan y actúen bajo la forma de sociedades de responsabilidad limitada o
sociedades anónimas; b) El art. 4º, al cual el proyecto en análisis le adicionó el siguiente agregado: "Las
disposiciones de esta ley referidas al contrato constitutivo, de prórroga o modificación de una sociedad se
aplican a las declaraciones del socio único que tengan igual finalidad" y c) El art. 94, inc. 8º, cuando declara no
aplicable la causal disolutoria por reducción a uno del número de socios a la sociedad anónima o de
responsabilidad limitada.

El régimen de publicidad de los actos societarios en estas sociedades unipersonales dejaba mucho que desear,
pues el proyecto sólo se refería a la instrumentación de "las declaraciones" del socio único que tiendan a la
constitución, modificación y extinción de la persona jurídica, y que deberán ser transcriptas en instrumentos
públicos o privados, de acuerdo con el tipo de sociedad adoptado, dejando en la nebulosa la utilización de
libros de actas, que el ordenamiento legal societario sólo impone para las "deliberaciones de los órganos
colegiados" (art. 73 de la ley 19.550). En las sociedades de un solo socio la posibilidad de que se den los
supuestos de exigencia de esos libros se presenta en el caso de directorio pluripersonal, pero no parece
exigible para los casos en que el único socio adopte aquellas decisiones —obviamente unilaterales y no
deliberativas— que se encuentran previstas en el art. 235 de la ley 19.550 y que no se refieren a la
modificación de la declaración original constitutiva.

La instrumentación, pues, de las decisiones del único socio, en materia de designación o cesación de
administradores o síndicos, fijación de sus remuneraciones o eventuales responsabilidades no fueron objeto
de reglamentación en el proyecto del 91, y tampoco lo fueron las formalidades necesarias para la aprobación
de las cuentas de la sociedad, lo cual era imprescindible si se advierte que no necesariamente la sociedad de
un solo socio puede ser administrada por éste en forma exclusiva.
b) El Proyecto de Reformas del año 1993

Tiempo después, y con el objeto de llevar a cabo una reforma más amplia al ordenamiento societario, por
decisión del Ministro de Justicia, se incorporó a la comisión del año 1991 —integrada, como hemos dicho, por
Edgardo Marcelo Alberti, Sergio Lepera, Horacio Fargosi, Ana Isabel Piaggi y Héctor Mairal— los profesores de
las Universidades de Rosario y Córdoba, Miguel C. Araya y Hugo Efraín Richard, quienes debatieron durante
un año y medio, para presentar en sociedad, en el año 1993, un proyecto que, conforme lo explicó por esas
épocas uno de sus autores(6), presentaba las siguientes características:

a) Reconoció la unipersonalidad constitutiva para las sociedades de responsabilidad limitada

b) Receptó de una manera total y concluyente la autonomía de la voluntad para la realización de contratos
asociativos o participativos, ampliándose las formas típicas de los contratos de participación.

c) Modificó el criterio vigente respecto del momento en que se otorga la personalidad jurídica a las sociedades
comerciales, volviéndose al viejo sistema en cuanto reserva este privilegio a la inscripción de la sociedad típica
en el Registro Público de Comercio.

d) Eliminó el régimen sancionatorio exhibido por la ley 19.550 en torno a las sociedades irregularmente
constituidas, a las cuales se les aplica el régimen contractual que las partes hubiesen previsto y que será
oponible a terceros, en cuanto se les haya hecho conocer efectivamente.

e) Derogó la responsabilidad del socio oculto, aplicándose a éste los principios del derecho común.

f) Restringió la prohibición prevista por el art. 30 de la ley 19.550 permitiéndose a las sociedades por acciones
participar en sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y como comanditarios en sociedades en
comandita por acciones.

g) Reguló un nuevo tipo de sociedad, denominada "Sociedad Anónima Simplificada", inspirada en el derecho
de Nueva Zelanda, que a juicio de la comisión, "recogía los requerimientos de los agentes económicos y
soluciones de las legislaciones modernas".

h) Permitió a los socios o accionistas minoritarios, siempre a su costo, realizar registros auditivos o
audiovisuales de lo acontecido en las asambleas, para asegurar su contenido acotando el abuso de las
mayorías sobre las minorías.

i) Acotó los problemas de nulidad por atipicidad o por cláusulas esenciales tipificantes o no tipificantes, las
cuales pueden ser subsanadas hasta la sentencia de nulidad.

j) Aceptó, como técnica de financiación interna, los aportes irrevocables de capital o aportes a cuenta de
futuros aumentos de capital, dándole el tratamiento de obligaciones subordinadas.

k) Receptó la doctrina de la responsabilidad de los "directores de facto", así como la responsabilidad directa
de los accionistas electores por la actuación del director elegido por el grupo controlante, cuando éste no era
capaz de dirigir a la sociedad, que se sumaba a la del propio director.

l) Previó la posibilidad de que los socios inicien, prosigan o intervengan en juicios de responsabilidad contra
los controlantes, donde aparezca la voluntad presente de los directores que no prosigan o promuevan la
acción. Asimismo, y siempre en las acciones judiciales contra directores o la sociedad en las cuales podrían
tener interés otros accionistas, se permitió, a pedido de parte o de oficio, citar a los demás accionistas para
hacerles conocer la situación y permitirles que actúe ese accionista en representación de los demás, o en su
caso, genere la acumulación de acciones.

Sin duda alguna, la verdadera novedad de este proyecto, que no tuvo sanción legislativa, pero que originó,
por aquellos años, una verdadera controversia entre la doctrina, que consistió en la regulación de la "sociedad
anónima simplificada", a la cual ya se ha hecho referencia y que constituía un verdadero galimatías, adoptando
sin adaptación alguna soluciones ajenas a nuestro derecho y a nuestras tradiciones jurídicas. De acuerdo con
su regulación en el denominado "Proyecto de 1993", estas novedosas compañías carecían de capital social
como monto, lo cual privaba a sus acciones de valor nominal alguno. Del mismo modo, se receptó, para estas
entidades, la posibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas no sujetas a balance anual, con el único
requisito que ello no afecte la solvencia de la sociedad y se admitió la posibilidad de que los accionistas asuman
una responsabilidad solidaria, como prestación adicional al aporte del capital. También se suprimió para las
sociedades anónimas simplificadas el derecho al ejercicio del voto acumulativo, salvo autorización expresa del
estatuto y se permitió la adopción de resoluciones sociales sin asambleas, comunicando el tema a los
accionistas, quienes pueden hacer conocer su opinión por un medio fehaciente, como lo admitió la ley
22.903 para las sociedades de responsabilidad limitada.

Lo acontecido en los años posteriores a la elaboración de los proyectos de modificación a la ley de sociedades
comerciales de los años 1991 y 1993 ratificó que su sanción legislativa hubiera sido verdaderamente caótica
y hubiera causado mucho más perjuicios que beneficios para los ciudadanos de la República Argentina. Baste
recordar, durante esos años, el auge de la corrupción empresaria, traducido en la actuación de sociedades off
shore; en la existencia de estados contables con cuentas impresentables y todo tipo de manifestación de la
denominada "creatividad contable", exhibiendo aportes irrevocables sin plazo de capitalización o cuentas en
el patrimonio neto sin la menor asignación, donde se depositaban, sin justificación legal o fáctica parte o la
totalidad de las ganancias de todos los años; fundaciones titulares del paquete de control de sociedades
comerciales, creadas a los meros fines de obtener o percibir beneficios fiscales, sin desarrollar actividad
benéfica alguna; licuación de participaciones accionarias mediante la conocida "operación acordeón":
inserción en el contrato social de objetos múltiples, para evitar la aplicación del principio de la especialidad,
inherente a toda persona jurídica etc., todo lo cual fueron hechos de público y notorio conocimiento, cuyos
perjuicios pudieron ser evitados en parte mediante el efectivo control estatal ejercido sobre las sociedades y
sus actos internos, por parte del Organismo de Control, que curiosamente esos proyectos pretendieron dejar
sin efecto.

§ 6. Los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial y la modificación de la ley de sociedades

a) El Proyecto de Ley de Unificación de la legislación civil y comercial de la Nación, del año 1987

En la República Argentina, y como consecuencia de la influencia del Código Civil Italiano de 1942 y del Código
Suizo de las Obligaciones, se despertó en nuestra doctrina una corriente unificadora del derecho civil y
comercial, que comenzó legislativamente en el año 1986, oportunidad en que los diputados Osvaldo Camisar
y Carlos Espina propusieron la creación de una comisión especial encargada de proyectar la unificación de la
legislación civil y comercial en materia de obligaciones y contratos, iniciativa que había recibido respaldo
doctrinario fundamentalmente en el Congreso de Derecho Civil de Córdoba de 1961 y en Congreso de Derecho
Comercial de Rosario de 1969. También por aquellos años, el diputado Alberto Natale propuso al Congreso
Nacional la redacción de un Código Único de Obligaciones y Contratos, siguiendo asimismo el modelo del
Código Suizo de las Obligaciones, caracterizado por su "atractiva sencillez y su gran flexibilidad".

Como consecuencia de ello, la Cámara de Diputados resolvió, el 30 de julio de 1986, la creación de una
comisión especial encargada de proyectar la unificación de la ley civil y comercial. Dicha comisión, asesorada
por los juristas Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega, Horacio
Fargosi, Sergio Lepera y Ana Isabel Piaggi, presentó un dictamen durante el año 1987, proponiendo una
reforma integral al Código Civil, incorporando normas del Código de Comercio y derogando este último cuerpo
legal. Se recuerda, en torno a la suerte final de este primer proyecto de unificación, que tuvo aprobación por
la Cámara de Diputados el 28 de julio de 1987 y fue también objeto de aprobación por la Cámara de Senadores,
el 27 de noviembre de 1991, dando lugar a la sanción de la ley 24.032, el cual, no obstante, fue vetada en su
totalidad por el Poder Ejecutivo de la Nación, el 23 de diciembre de 1991, en una de las contadas decisiones
del por entonces presidente de la Nación, Carlos S. Menem que mereció nuestra adhesión.

En lo que respecta al régimen legal de las sociedades, este proyecto se dedicó a las mismas en los arts. 1652
a 1680, mediante normas no comprensivas de aquellas tipificadas en la ley 19.550, pero también aplicables a
las asociaciones civiles, a las sociedades irregulares y de hecho y las sociedades atípicas.

Las características más destacables de ese novedoso régimen legal fueron las siguientes(7):

a) No se requería, como fin de las sociedades contempladas en dichas normas, la obtención por parte de los
socios de una utilidad apreciable en dinero, sino que exige, en términos más amplios, la obtención, por
aquellos, de una finalidad común, adoptando el Proyecto una solución novedosa que lo apartaba de los
Códigos Civil y Comercial.
b) El contrato de sociedad podía celebrarse en forma verbal o escrita y su prueba se regía por las normas
referidas a la acreditación de los actos jurídicos.

c) Exhibió una total ambigüedad en materia de personalidad jurídica, dejando su otorgamiento en manos de
los jueces, sin someterlo a premisas anticipadas, que pudieran resultar incompatibles con el contrato sobre el
cual deberán pronunciarse en decisión judicial. Este fue el aspecto más controvertido del Proyecto y el que
sumó mayor cantidad de críticas por parte de la doctrina, pues constituía, a juicio de la doctrina, un verdadero
retroceso para nuestra legislación, contemplar la existencia de sociedades sin personalidad jurídica —al
menos en principio—; que no constituyan sujetos de derecho diferentes a los miembros asociados; que no
tengan patrimonio propio y carezcan de capacidad para ser titules de derechos y obligaciones.

d) Previó un incomprensible régimen de responsabilidad de los socios, inspirado, una vez más, en el Código
Suizo de las Obligaciones, que era totalmente incompatible con nuestra tradición jurídica, al prever diferentes
supuestos de responsabilidad interna y externa: a) Si el socio ha contratado con un tercero en nombre de la
sociedad o de todos los socios, éstos no devienen acreedores o deudores respecto del tercero, sino de
conformidad con las disposiciones de la representación; b) Cuando dos o más socios contratan conjuntamente
con terceros, sus derechos y obligaciones serán los de las obligaciones con pluralidad de sujetos; c) Los socios
pueden afianzar o garantizar las obligaciones contraídas por otros en relación con las operaciones comunes,
y si lo hacen, su responsabilidad será la propia de la fianza o del negocio realizado; d) Los socios pueden
convenir que su contribución a las pérdidas se limite a su aporte y este pacto se presume a favor del socio
industrial, salvo prueba en contrario.

e) En cuanto a la administración de esta nueva sociedad, y como consecuencia de la falta de personalidad


jurídica, la administración de la misma, como principio general, se puso en manos de todos los socios, que
gozan de iguales facultades, sin perjuicio de que contractualmente pueda la misma ser conferida a uno o más
socios o puesta en manos de terceros.

f) Se otorgó a los socios un derecho de veto, con el objeto de impedir la celebración de un acto por parte del
socio administrador, antes que el mismo fuera celebrado.

g) En las relaciones de la sociedad con los socios y de éstos entre sí, se previó un principio general, disponiendo
que cada socio tiene, respecto de los demás, en cuestiones vinculadas con la sociedad, las obligaciones de un
fiduciario.

El acertado veto presidencial del año 1991 evitó que los argentinos debiéramos padecer, al menos en materia
societaria, de una normativa tan cuestionable, contraria a nuestra idiosincrasia, que afectaban la seguridad
jurídica en cuestiones donde no existía la menor controversia en doctrina y jurisprudencia.

b) Los proyectos unificatorios del año 1993

Durante los años siguientes, se presentaron una serie de proyectos con el objeto de modificar y unificar el
derecho civil y comercial y finalmente, la Cámara de Diputados de la Nación, en el mes de agosto de 1992,
resolvió crear en el seno de la Comisión de Legislación General, una subcomisión en cargada de proyectar las
reformas y la unificación civil y comercial. El anteproyecto fue elaborado por una comisión de juristas a las
que se dio en llamar "Comisión Federal", integrada por los juristas y/o legisladores Héctor Alegría, Jorge
Alterini, Miguel Araya, María Artieda de Duré, Alberto Azpeitía, Enrique Banchio, Alberto Bueres, Osvaldo
Camisar, Marcos Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturrapaspe, Juan Carlos
Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor Solari, Félix Trigo Represas y Ernesto Wayar.

La Comisión de Legislación General emitió un dictamen el 28 de julio de 1993, al que la Cámara de Diputados
dio sanción en el mes de noviembre de 1993 y que el Senado de la Nación nunca trató.

En ese mismo año, agosto de 1993, el Poder Ejecutivo envió un proyecto cuyos autores fueron los juristas
Augusto César Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Lepera, Julio César
Rivera, Federico N. Videla Escalada y Eduardo Antonio Zannoni, que ingresó al Senado y tampoco fue objeto
de consideración.

c) El Proyecto de Código Civil de 1998


Este proyecto, que tanta influencia tuvo, según los codificadores del año 2014, en la redacción del actual
Código Civil y Comercial de la Nación, fue producto del arduo trabajo de una comisión de juristas, designada
por el decreto 685/1995 e integrada por los profesores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini, María Josefa Méndez Costa, julio César Rivera y Horacio Roitman. El denominado "Proyecto de
Unificación del Código Civil y Comercial" fue remitido por el Poder Ejecutivo al Poder Legislativo, ingresando
a la Cámara de Diputados el 8 de julio de 1999, pero nunca tuvo sanción legislativa.

El proyecto contenía un anexo (Anexo II), donde se redactó una legislación complementaria, continente de
determinadas normas que derogaban o mantenían la vigencia de determinadas leyes o decretos, y entre ellas,
su art. 14 se refería expresamente a la ley 19.550, derogando los arts. 361 a 383 de dicho ordenamiento legal,
referidos a las sociedades accidentales o en participación y contratos de colaboración empresaria, criterio que
el Código Civil y Comercial de la Nación siguió al pie de la letra. Del mismo modo, aquella norma modificó los
siguientes artículos de la ley 19.550:

1. Con respecto al art. 1º, eliminó la tipicidad como requisito de la constitución de sociedades regulares y
receptó la sociedad unipersonal para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

2. En su art. 17, sometió a las sociedades atípicas o carentes de requisitos esenciales no tipificantes, a las
normas de la sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, referidas al régimen de las sociedades no constituidas
regularmente, que como veremos, sufrió importantes modificaciones.

3. Dentro del concepto de sociedades no constituidas regularmente, la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550
comprendió, como hemos visto a las sociedades carentes de requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes,
a aquellas sociedades que incumplan con las formalidades exigidas por la ley (art. 21) y a las sociedades civiles.
Del mismo modo, en el proyectado art. 24, se declaró aplicables a esta clase de sociedades las normas
específicas de la ley 19.550 (Sección IV del Capítulo I: arts. 21 a 26) y en subsidio, las normas de la sociedad
colectiva, con las modificaciones establecidas en esta sección. Las siguientes son las innovaciones
fundamentales exhibidas por el Proyecto de 1998 en torno a estas sociedades, que recogió casi totalmente la
ley 26.994:

a) Se declaró invocable el contrato social entre los socios, siendo oponible a los terceros solo cuando se prueba
que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y
también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores,
disponiéndose, en la parte final del proyectado art. 22, que "La registración o publicidad del contrato no
pueden ser invocadas por la sociedad, los socios o los administradores como prueba del conocimiento del
tercero".

b) En materia de representación de las sociedades no constituidas conforme los tipos sociales previstos en el
capítulo II de la ley 19.550, el art. 23 del Proyecto de 1998 dispuso que ella se rige por lo pactado en el contrato
y supletoriamente por las normas de la sociedad colectiva, disponiéndose que los terceros a quienes es
inoponible el contrato, conforme al art. 22, segundo párrafo, pueden invocar contra la sociedad los actos
realizados en representación de ella por cualquiera de los socios. Prescribió asimismo esta norma la capacidad
de estas sociedades para adquirir bienes registrables, y "para tal fin, debe acreditar ante el registro su
existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser
sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o en instrumento privado con firma
autenticada por escribano". Finalmente, el art. 23 último párrafo, ratificó la antigua solución de la ley 19.550
en cuanto a que la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso la de
presunciones.

c) Siempre refiriéndonos a esta clase de sociedades, el art. 24 del Proyecto de 1998, dispuso que los socios
responden frente a los terceros que contrataron con la sociedad, como obligados simplemente
mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos o una distinta
proporción resulten: a) De una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones; b)
De una estipulación del contrato social en los términos del art. 22 y c) De las reglas comunes del tipo que
manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos tipificantes o formales.

d) En materia de duración de esta clase de sociedades, el art. 25 previó que a falta de estipulación por escrito
del plazo de duración, cualquiera de los socios podrá pedir su disolución, notificándolo a la sociedad y a los
demás socios. La sociedad se disuelve de pleno derecho, seis meses después de la notificación a la sociedad.
Los demás socios, por lo menos, dos o más de ellos que representen la mayoría de personas o de capital,
pueden optar por continuar con la sociedad, pagándole al saliente o a todos los salientes su participación de
conformidad con lo dispuesto por el art. 92 de la ley 19.550. La transferencia de las partes sociales y la
exclusión o el retiro de socios, deben inscribirse en el Registro de Actividades Especiales, para producir efectos
frente a terceros.

e) En lo que respecta al régimen de subsanación, los últimos párrafos del art. 25 contienen un procedimiento
que la ley 26.994 ha reproducido casi textualmente en el actual art. 25. Se dispuso al respecto y en forma
textual que "Cuando la sociedad hubiera sido constituida por contrato escrito con elección de un tipo, la
omisión de requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el
tipo elegido o la omisión del cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse en cualquier tiempo
durante el plazo de duración de la sociedad previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios,
la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez
puede suplir la falta de acuerdo con la cláusula adecuada, la que no podrá imponer mayor responsabilidad a
los socios que no lo consientan. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los diez
(10) días de quedar firme la decisión judicial, conforme al art. 92".

f) Finalmente, en lo que respecta a estos entes, se previó en el proyectado art. 26 que las relaciones entre los
acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, incluso en caso de quiebra, se juzgan como si
se tratara de una sociedad de alguno de los tipos previstos en el Capítulo II.

4. Tratándose de sociedades entre cónyuges, la redacción impuesta por el Proyecto 1998 al art. 27 modificó
sustancialmente el régimen de la ley 19.550, permitiéndose a los esposos integrar sociedades por acciones,
de responsabilidad limitada y las reguladas en la Sección IV, sin adquirir en ningún caso responsabilidad
solidaria entre ellas o con la sociedad.

5. En torno a los herederos menores, en caso de muerte del causante y existiendo un estado de indivisión
forzosa, aquellos solo adquieren responsabilidad mancomunada y limitada a los bienes que le pertenezcan en
la explotación económica y si se decide constituir una sociedad, los menores solo pueden ser socios con
responsabilidad limitada.

6. Se incluyó a las sociedades de la Sección IV entre aquellas —como las colectivas, en comandita simple y de
capital e industria— en que la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato de sociedad, aunque se
previó que "En las sociedades colectivas, en comandita simple y en las previstas en la sección IV, es lícito pactar
que la sociedad continúe con los herederos. Dicho pacto obliga a éstos sin necesidad de un nuevo contrato,
pero pueden ellos condicionar su incorporación a la transformación de su parte comanditaria".

7. En materia de disolución de la sociedad, se mantuvieron las causales disolutorias previstas en el art. 94 de


la ley 19.550, incluso la reducción a uno del número de socios, pero como consecuencia de la recepción de la
sociedad unipersonal al universo legal societario, y como segundo párrafo de su inc. 8º se previó
expresamente que "Lo dispuesto precedentemente —esto es, la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio
único— no será aplicable cuando el socio único lo sea de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada"

Finalmente, y en este breve panorama de las normas que, en materia societaria, previó el Proyecto de Código
Civil de 1998, sus redactores incluyeron, en los arts. 138 a 164, un Título —el Título II— dedicado a las personas
jurídicas en general, que también, pero con menor intensidad, ha sido fuente directa e inmediata del actual
Código Civil y Comercial de la Nación. También incluyó, aquel proyecto y al igual que éste, un completo
régimen legal en materia de asociaciones civiles y fundaciones (arts. 165 a 213), que nuestro derecho, al
menos en torno a las primeras, exigía imperiosamente.

§ 7. El Proyecto de reforma a la ley 19.550 del año 2004

En el año 2002, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por resolución 112/2002, creó una comisión de
juristas que fue integrada originalmente por los profesores Salvador Darío Bergel, Raúl Aníbal Etcheverry,
Jaime Anaya y Julio Otaegui —que renunció posteriormente—, quienes redactaron el anteproyecto de
reformas a la ley de sociedades comerciales, destinada a incorporar modificaciones sustanciales al
ordenamiento societario por entonces vigente.

Fue el denominado "Proyecto de 2004", una propuesta de reformas al régimen societario de muy largos
alcances, cuyas principales características fueron las siguientes:
a) Se incorporó a las sociedades unipersonales, bajo el tipo de sociedades anónimas o de responsabilidad
limitada, previéndose que ésta siempre debían constituirse por instrumento público. Sin embargo, se prohibió
a una sociedad unipersonal formar parte de otra sociedad de estas características.

b) Se permitió la constitución de sociedades comerciales para todo tipo de sociedad, "cualquiera fuere su
objeto".

c) A diferencia de los proyectos de 1991 y 1993, ratificó el ejercicio del control de legalidad por parte del
registrador mercantil, respecto a los documentos cuya inscripción se requería.

d) Se previó la aplicación de los arts. 183 y 184 a todos las sociedades en formación y se permitió la
subsanación de las omisiones y de los defectos de cualquier clase que pudiera exhibir el acto inscripto, a
petición de parte, socios o terceros interesados, e incluso por el Juez o la autoridad de control.

e) Se estableció la necesidad de adoptar el procedimiento más breve para la sustanciación de las acciones
judiciales previstas en la ley 19.550, suprimiéndose la etapa de mediación previa obligatoria. Se permitió la
inclusión de cláusulas compromisorias y se dispuso el arbitraje obligatorio para la solución de los conflictos
producidos en las sociedades cotizantes, arbitraje que debía realizarse ante los tribunales arbitrales
permanentes organizadas por las bolsas de comercio o mercado de valores.

f) Se sometió a las sociedades típicas que carecieran de requisitos esenciales tipificantes, a las normas de las
sociedades no constituidas regularmente.

g) En materia de irregularidad, se previó que las sociedades no constituidas con sujeción a los tipos del Capítulo
II de la ley 19.550, "con o sin contrato escrito", se regirán por las normas de los arts. 21 a 26 y supletoriamente,
por las normas de las sociedades colectivas. Asimismo, se permitió la invocación entre los socios las cláusulas
del contrato social referidas a la administración, representación y gobierno de la entidad y en cuanto a la
representación y con respecto a los terceros, el Proyecto puso el uso de la firma social en manos de todos los
socios, pero el contrato social le puede ser opuesto a los referidos terceros, "cuando se pruebe que lo
conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de las relaciones jurídicas disponibles por la autonomía
privada".

h) También en materia de irregularidad societaria, se mantuvo el régimen de responsabilidad ilimitada,


solidaria y no subsidiaria de sus integrantes. Se admitió la capacidad de adquirir bienes registrables y en
materia de disolución y liquidación, se adoptó la solución del Proyecto de Código Civil de 1998, ahora recogido
por la ley 26.994, en cuanto a que cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad, cuando
no media estipulación escrita del pacto de duración, notificándose fehacientemente tal decisión a todos los
socios, pero sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los 90 días de la última notificación,
con derecho de los socios que desean permanecer en la sociedad, de pagar a los salientes su parte social.

i) Tratándose de sociedades entre cónyuges, se permitió la constitución de sociedades por acciones y de


responsabilidad limitada, y si forman parte de sociedades no constituidas regularmente, no existiría
responsabilidad solidaria entre ellos.

j) En materia de participación de sociedades en otras entidades, se adoptó un régimen amplio, autorizándose


aformar parte de sociedades del mismo tipo o de otro, aún cuando difieran los regímenes de responsabilidad
de los socios.

k) Se admitió la responsabilidad por apariencia, así como la responsabilidad de quien difunde o consiente el
empleo de cualquier medio idóneo para generar confianza en la aparente solvencia de la sociedad por el
implícito respaldo patrimonial que se sugiere, induciendo a equívocos conducentes a la concesión de recursos
o de crédito.

l) Se previó la existencia de convenciones parasociales y se reglamentó su existencia y funcionamiento,


estableciéndose plazos máximos de duración (cinco años).

m) Se incorporaron expresas normas en materia de grupos empresarios y de control, imponiéndose concretas


responsabilidades en caso de abuso.
n) Se aceptó que una persona jurídica pueda ser designada administradora o integrante de un órgano de
administración.

o) En materia de sociedades extranjeras, se modificó el art. 123 de la ley 19.550, previéndose la necesaria
inscripción en los registros mercantiles locales de las sociedades constituidas en el extranjero que adquieran
inmuebles en la República Argentina o que participen en sociedades locales con más del diez por ciento del
capital de la compañía local.

p) En torno a las sociedades de responsabilidad limitada, y sin perjuicio de otras reformas de gran importancia,
se estableció que cuando ellas fueran unipersonales, su capital social debe ser integrado totalmente y en
cuanto a los créditos que el socio único tuviera contra la sociedad, su pago se subordinaría a la previa
cancelación de los créditos de los terceros. Idéntica solución se estableció para las sociedades anónimas
unipersonales. Por otro lado, se previó la existencia de una sindicatura obligatoria en las sociedades de
responsabilidad limitada de un solo socio, obligando al síndico a firmar las actas de gerencia cuando el socio
único fuera el gerente de la sociedad. Finalmente, se permitió a los socios que representen más del veinte por
ciento del capital social, la designación judicial o arbitral de un auditor externo, a cargo de los peticionantes,
sin perjuicio del derecho de reintegro por la sociedad en caso de comprobarse irregularidades.

q) En materia de sociedades anónimas, se previó un régimen especial para los aportes irrevocables a cuenta
de futuras emisiones y de préstamos de los socios, así como la emisión de acciones destinadas al personal.

r) Se prohibió, para estas sociedades, la asistencia financiera, la concesión de créditos o el otorgamiento de


garantías para la adquisición o suscripción de sus propias acciones o de su controlante.

s) Tratándose de asambleas de sociedades anónimas, se amplió la competencia de las asambleas ordinarias,


en especial para tratar todo lo referido a la disposición o gravamen de todo o parte sustancial de los activos
de la sociedad, el otorgamiento de garantías reales o personales respecto de las obligaciones de terceros o la
constitución y participación en sociedades unipersonales, con ciertos límites.

t) En materia de sociedades anónimas unipersonales, se estableció que la existencia de la sindicatura no podrá


ser prescindida.

u) Se reguló la existencia y actuación de un comité de auditoría cuando la sociedad se encuentre comprendida


en el art. 299 inc. 1º, ejerciendo las funciones de fiscalización interna.

Puede afirmarse, sin el menor margen de dudas, que el Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades
Comerciales del año 2004, que nunca tuvo tratamiento legislativo, más allá de algunas graves omisiones —
como por ejemplo, la de adecuar el régimen legal en materia de sociedades extranjeras a la ilegítima y
fraudulenta operatoria off shore que por ese entonces era de uso corriente entre la clase dirigente nacional—
fue la mejor y más completa iniciativa de reformas al régimen societario argentino desde la sanción de la ley
22.903, cuyo método legislativo fue imitado, en tanto el Anteproyecto del 2004 se limitó a recoger las
inquietudes de la doctrina nacional en torno a determinadas cuestiones controvertidas y a cubrir y
reglamentar los vacíos legales que ofrecía la ley 19.550 a los treinta años de su vigencia, recogiendo la
jurisprudencia de nuestros tribunales, sin caer en la tentación de adoptar soluciones previstas en el derecho
extranjero, como había ocurrido con los proyectos de la década del 90, con total olvido que la operatoria
comercial en general y la actuación societaria, en particular, no se inspira en las prescripciones del legislador
sino en concretas necesidades del tráfico mercantil y en la idiosincrasia de aquellos a los cuales las normas
están destinadas.

§ 8. La ley 26.994 de reformas al régimen societario nacional del año 2014

Sobre el contenido de esta ley se referirán con alguna profundidad, los capítulos siguientes de este libro,
donde se hace un análisis exegético de la ley 19.550 o "Ley General de Sociedades", que incluye las reformas
efectuadas por la ley 26.994.

Basta afirmar, al respecto, que la ley 26.994, derogatoria de los Códigos Civil y de Comercio, así como
modificatoria de la legislación complementaria, como lo es la ley 19.550, ahora denominada "Ley General de
Sociedades", ha modificado el régimen societario argentino, y lo ha hecho desde dos puntos de vista
diferentes, esto es, mediante la incorporación en el Código Civil y Comercial de la Nación de un título
especial dedicada a las personas jurídicas en general (Título II del Libro I del nuevo ordenamiento), que
incluye normas de aplicación obligatoria a las sociedades previstas en la ley 19.550, y a través de una
concreta modificación de algunas disposiciones de esta ley, llevando adelante una reforma que a mi juicio
ha sido insatisfactoria e insuficiente.

Coincido y apoyo la necesidad de una actualización al régimen societario argentino, pero considero que con
la incorporación de las sociedades unipersonales o la modificación —contra su propia naturaleza— del
régimen de las sociedades no constituidas regularmente y de las sociedades atípicas, este original
aggiornamiento no ha cumplido ninguna de las expectativas creadas en torno a una adaptación del derecho
de las sociedades a las épocas que vivimos y a las necesidades de las prácticas corporativas actuales, que día
a día crea y origina nuevas actuaciones cuya regulación se torna por lo general necesaria, a los fines de evitar
todo tipo de abusos.

Nadie, salvo los autores de los proyectos de unificación del derecho civil y comercial, exigió la modificación
del régimen de las sociedades previstas en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, salvo algunos retoques
en torno a la oponibilidad del contrato entre los socios y la capacidad para adquirir bienes registrables, no en
beneficio de la sociedad irregular y de hecho sino de los terceros que contratan con ella. Nuestra tradición
jurídica había aceptado, con sólidos y lógicos fundamentos, la responsabilidad solidaria e ilimitada de sus
integrantes, sin posibilidad de invocar el beneficio de exclusión, pues ello era la contrapartida de la infracción
a las normas que, en materia de constitución regular de las sociedades, sus miembros habían incumplido,
negando toda transparencia a su acto constitutivo. Pero ahora, transcribiendo casi textualmente el Proyecto
de Código Civil de la República Argentina de 1998, que por algo nunca fue sancionado, se consagra una
responsabilidad mancomunada y por partes iguales de quienes integran esta especial clase de sociedades,
incurriéndose en una de las mayores contradicciones que exhibe nuestro derecho privado, pues mientras los
integrantes de una sociedad en formación —en la cual sus fundadores están cumpliendo los procedimientos
necesarios para obtener la constitución regular— asumen en principio una responsabilidad rigurosa en
materia de actuaciones societarias efectuadas en cumplimiento del objeto social (arts. 183 y 184 LGS), los
integrantes de los entes comprendidos en los arts. 21 a 26 de la ley 19.550, que incumplieron
voluntariamente esas claras exigencias de publicidad y oponibilidad, obtienen el privilegio de gozar con uno
de los regímenes más beneficiosos en materia de responsabilidad frente a terceros por las obligaciones
sociales, esto es, la mancomunidad y como si ello fuera poco, por partes iguales y sin solidaridad en caso de
insolvencia de alguno de sus consocios.

Tampoco se entiende la obsesión del legislador del año 2014 por la modificación del régimen de las sociedades
atípicas, aunque debo reconocer que esa preocupación viene desde el proyecto de unificación del derecho
civil y comercial del año 1987, cuando la experiencia demuestra que, en nuestro país, los anales de
jurisprudencia no han registrado, en más de ciento cincuenta años de legislación patria, un solo caso de
sociedades atípicas o carentes de requisitos esenciales tipificantes. Puede sí coincidirse en que el derogado
régimen del art. 17 de la ley 19.550, que condenaba a las sociedades atípicas a la nulidad y a su inmediata
liquidación podía configurar una solución un tanto exagerada, pero de allí a priorizar la inclusión de estas
sociedades en la sección reservada a las sociedades no constituidas regularmente, por sobre otras cuestiones
mucho más trascendentes y tangibles, constituyó un verdadero desacierto.

La necesidad de una reforma a la ley 19.550 no pasaba por la incorporación de las sociedades unipersonales
ni por la bonificación del régimen de las ahora denominadas sociedades de la Sección IV del Capítulo I de dicha
ley. Las primeras, esto es, las sociedades unimembres, y como veremos en el capítulo correspondiente de este
libro, ha sido solo aspiración de cierta doctrina nacional, ferviente admiradora de la legislación
norteamericana y europea y por lo general proclive a la defensa de los intereses corporativos, pues al abogado
de visita diaria a los tribunales, esta cuestión no solo le importa muy poco, sino que, por el contrario, considera
a las sociedades unipersonales como un instrumento de fraude y de simulación, sin comprender como y de
qué manera la inclusión de esta figura en la legislación argentina pueda favorecer la economía nacional o
incentivar el tráfico mercantil. En cuanto a las segundas, era preferible, antes de reformular el régimen de las
sociedades no constituidas regularmente, abocarse a otros temas, como la bonificación del funcionamiento
de los órganos sociales y la protección de los terceros que, de una manera u otra, se relacionan o vinculan con
éstas. Me refiero concretamente a la necesidad de facilitar y simplificar el funcionamiento de las sociedades,
eliminando ciertas exigencias que hoy carecen de todo sentido. A título de ejemplo, nadie puede hoy negar
que la publicación de edictos para anoticiar la convocatoria a asamblea de accionistas en las sociedades no
cotizantes pueda ser perfectamente reemplazada por una notificación fehaciente dirigida al último domicilio
constituido por los accionistas. Del mismo modo, la exigencia de unanimidad para adoptar acuerdos sociales
en las denominadas asambleas unánimes también constituye un requisito excesivo de validez de esta clase de
asambleas. Afortunadamente, parte de estas deficiencias que exhibe hoy nuestra ley general de sociedades
han sido solucionadas mediante expresas normas que el Código Civil y Comercial de la Nación ha previsto en
el título dedicado a las personas jurídicas, mediante normas imperativas que las tornan obligatorias a las
sociedades (art. 150 CCyCN) y me refiero concretamente a la posibilidad de celebrar reuniones de socios o
asambleas a distancia o de llevar a cabo las mismas mediante el sistema de autoconvocatoria (art. 158 del
CCyCN), solución que la doctrina nacional ha reclamado en forma insistente.

Pero es en materia de protección de los terceros vinculados con la sociedad donde se nota una gran orfandad
normativa, que requiere un inmediato remozamiento de las soluciones previstas en la ley 19.550, por ejemplo,
en materia de responsabilidad de socios, accionistas y administradores por infracapitalización; la necesidad
de legislar sobre aportes irrevocables, imponiendo su capitalización en forma inmediata y estableciendo un
régimen de subordinación en cuanto a la devolución de los fondos a los aportantes, para el caso no resolverse
la aludida capitalización. Asimismo, es notoria la desactualización de las normas de la ley 19.550 en materia
de sociedades constituidas en extranjero, que se han quedado en lo formal, persistiendo el legislador en
ignorar los fraudulentos negocios que se concretan todos los días a través de sociedades simuladas,
generalmente constituidas en el exterior y más concretamente en guaridas fiscales, negándose a reformular
el actual art. 124 de la ley 19.550, que hoy no constituye ningún freno para evitar este tipo de maniobras, que
la realidad nos ha exhibido como actuaciones cotidianas de muchos empresarios, como lo releva la existencia
de los "Panamá Papers", que compromete actualmente a muchas figuras del actual gobierno y no menor
cantidad de prominentes empresarios. Finalmente, la necesidad de dedicar una normativa especial a las
denominadas sociedades de familia constituye un débito normativo que debe saldarse a la mayor brevedad,
para evitar la destrucción de pequeñas y medianas empresas, cuyo funcionamiento es generalmente afectado
por problemas de índole familiar más que societario.

La eliminación del control de legalidad del registrador societario por la ley 26.994, modificando la redacción
original del art. 6º de la ley 19.550, resucitando el viejo anhelo de los autores del anteproyecto de reformas a
la ley 19.550 del año 1991, es el mejor ejemplo de la desprotección que hoy sufren los terceros en esta
materia, entre los cuales quedan también comprendidos los herederos de los integrantes de la sociedad,
quienes eventualmente deberán ingresar a la sociedad en caso de fallecimiento de uno de ellos, adhiriendo a
un contrato que nunca celebraron. El control de legalidad del registrador mercantil, que ya veía impuesto
desde la sanción del Código de Comercio de 1862, mantenido por en el Código de 1889 y que fue ratificado
expresamente por la ley 19.550,constituye la mejor manera de evitar litigios futuros, pues la facultad que
otorga la ley de observar la inclusión de cláusulas de dudosa legitimidad, por parte de un organismo estatal
especializado, constituye un eficaz procedimiento para prevenir todo tipo de nulidades posteriores o la
generación de daños futuros. La adecuación del capital social al objeto, la exigencia de que los fundadores de
la sociedad sean verdaderos interesados en trabajar en sociedad y no meros testaferros de un empresario
individual etc., son manifestaciones de ese control de legalidad, sin el cual la registración mercantil pierde
todo sentido.

Con otras palabras, la relación inescindible que existe entre la inscripción de un documento en el Registro
Público y el control de legalidad que sobre éste deberá efectuar el encargado del aludido registro, impide
siquiera considerar la existencia de un registro buzón, donde se supone que el funcionario que se encuentre
a su cargo debe limitar a sellar el documento y ponerlo a disposición de cualquier interesado, pues mal puede
predicarse, para justificar la existencia de este tipo de registros, la necesidad de someter el obrar de los
individuos al juzgamiento por los jueces de la Constitución Nacional, a los fines de corregir las desviaciones
del orden jurídico, cuando existen mecanismos tendientes a impedir la consumación del perjuicio y evitar que
los ciudadanos pierdan su tiempo, su patrimonio y a veces su salud, esperando una sentencia judicial que
demora años en ser dictada, esto es cuando —como escribió Gonzalo Curiel en el inolvidable bolero "Vereda
Tropical"—, "los ojos mueren de llorar y el alma muere de esperar".

Por otra parte, y sin pretender agotar los errores y las omisiones de la ley 26.994, tampoco ha sido feliz el
legislador con las cientos de sociedades civiles que con motivo de la unificación del derecho civil y comercial
y la concentración de la normativa societaria en la ley 19.550, han quedado sin legislación específica, pues su
certificado de defunción merecía un tratamiento más digno y completo y no su mera inclusión tácita en la
Sección IV del Capítulo I de la ley general de sociedades, con los gravísimos problemas de interpretación que
estas normas generan. No debe olvidarse que nuestro país carece de una normativa específica en materia de
sociedades de profesionales, cuyas especiales características no parece adecuarse a los tipos previstos por
la ley 19.550, habida cuenta la imposibilidad legal de sus integrantes de limitar su responsabilidad por la mala
praxis incurrida, que siempre es individual y que no puede trasladarse, por obviedad, a una persona jurídica,
a quien ninguna reglamentación permite otorgar títulos habilitantes para el ejercicio de una profesión
determinada.
Finalmente, resulta inverosímil y demuestra el apresuramiento en la sanción de las reformas a la ley 19.550, el
hecho de que, no obstante haberse derogado por el Código Civil y Comercial de la Nación o por la propia ley
26.994, algunas figuras incluídas en la ley de sociedades y/o modificado algunas disposiciones legales
contenidas en la misma, no se modificaron determinadas disposiciones de la ley 19.550 que hacen referencia
a las normas derogadas o modificadas del ordenamiento legal societario, lo cual constituye, cuanto menos,
una llamativa desprolijidad. A modo de ejemplo citaremos las siguientes:

1) A pesar de que la denominación del "Registro Público de Comercio", vigente en la República Argentina
desde la sanción del Código de Comercio (1857/1862) fue modificada por la ley 26.994 por "Registro Público",
la actual versión de la Ley General de Sociedades, sigue conteniendo infinidad de referencias al "Registro
Público de Comercio", que debieron ser adaptadas a la nueva legislación.

2) La lógica derogación de los contratos asociativos de la ley 19.550 torna absurdo el nuevo texto del art. 30,
cuando permite a las sociedades anónimas y en comandita por acciones formar parte de sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada, aclarando el nuevo texto de la norma que "También podrán ser parte
de cualquier contrato asociativo", los cuales como ya hemos referido, no se encuentran más legislados en
la ley 19.550, sino en el Código Civil y Comercial de la Nación.

3) Si las sociedades accidentales y en participación fueron también derogadas del ordenamiento societario
por la ley 26.994, debió eliminarse la referencia efectuada por el art. 90 de la ley 19.550, que dispone que en
las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria "y en participación", la muerte de un
socio resuelve parcialmente el contrato.

4) La eliminación del estatuto del comerciante por el Código Civil y Comercial de la Nación —que a nuestro
juicio es un verdadero desacierto—, obligaba a derogar el art. 264 primer párrafo de la ley 19.550, en cuando
prohíbe ejercer el cargo de directores y gerentes, a "quienes no pueden ejercer el comercio", que estaban
enumerados en el derogado art. 22 del Código de Comercio.

5) La referencia que hace el art. 218 de la ley 19.550 en su tercer párrafo, cuando se refiere al ejercicio de los
derechos de socio por parte del nudo propietario, y que sufre una excepción en materia de "usufructo legal",
constituye una norma que carece hoy de todo fundamento, habida cuenta que el Código Civil y Comercial de
la Nación ha eliminado el régimen de la patria potestad, del cual el "usufructo legal" de los bienes del menor,
era una aplicación concreta de dicha institución.

INTRODUCCIÓN (SEGUNDA PARTE)

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA JURISDICCIÓN MERCANTIL Y EL CONFLICTO SOCIETARIO

§ 1. La jurisdicción mercantil en la Ciudad de Buenos Aires

1.1. Como es conocido por todos, al menos quienes se dedican al derecho mercantil, tanto en las aulas como
en los tribunales, desde el medioevo hasta el siglo XIX, los conflictos mercantiles eran resueltos por tribunales
especiales integrados generalmente solo por comerciantes, cuya integración era objeto de especial atención
en los estatutos medievales. Como ilustra el profesor Isaac Halperin en su célebre Curso de Derecho
Comercial(8), estos tribunales, llamados "consulares" por la designación que recibían sus integrantes
(cónsules), también existieron en España y fueron trasladados a América.

En nuestro país, los litigios entre comerciantes eran resueltos por la Audiencia de Buenos Aires, creada en el
año 1661, que funcionó hasta la erección del Consulado, en 1789, dentro del cual fue creado, en el año 1794,
el célebre Tribunal del Consulado, integrado por comerciantes, que resolvían los conflictos sin formas jurídicas
y sentenciaban "a verdad sabida y buena fe guardada"(9). Ello aconteció hasta el año 1882, en donde se
modificó dicho sistema, reemplazándose a los jueces legos por la designación de jueces mercantiles letrados,
aunque desde el año 1857, la alzada del tribunal consular había sido la Cámara de Apelaciones en lo Criminal,
Correccional y Comercial, lo cual duró hasta el año 1910, oportunidad en que se creó la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, originalmente integrada por cinco miembros, y que hoy cuenta con 18 miembros,
debiendo recordarse que, desde su misma creación, dicho Tribunal ha contado con muy prestigiosos juristas
que han honrado la administración de justicia, como Alfredo Colmo, Carlos Malagarriga, Isaac Halperin, Carlos
Juan Zavala Rodríguez, Alejandro Vásquez, Horacio Duncan Parodi, Jaime Anaya, Carlos Varangot, Enrique
Manuel Butty, etc.
1.2. Actualmente, y al menos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el sistema de resolución judicial de
los conflictos entre comerciantes o referidos a la materia mercantil, resulta totalmente insatisfactorio, y las
razones para llegar a esta conclusión son muchas y de muy distinta naturaleza.

En primer lugar, la justicia impartida por tribunales consulares o integrados por comerciantes, al menos
aseguraba que quienes resolvían el caso conocían de la materia sobre la cual versaba el entuerto. El déficit
que ofrecía el sistema radicaba en el carácter lego de los jueces o árbitros, pues ignoraban el derecho
mercantil, cuyo conocimiento es, a mi juicio, de fundamental relevancia para resolver los conflictos entre
empresarios.

El reemplazo de los jueces legos por jueces letrados, allá por el año 1882 aseguró que la falta de conocimiento
práctico de la actividad mercantil por parte de los jueces letrados, pudiera ser suplida por la experiencia
profesional pues el art. 6º del antiguo decreto-ley 1285/1958, de "Organización de la Justicia Nacional", en su
versión original, requería que para ser juez nacional de primera instancia —entre otros requisitos— era
necesario haberse desempeñado durante cuatro años en el ejercicio de la profesión de abogado. Sin embargo,
la ley 14.480,complementaria de dicho decreto, reemplazó el efectivo ejercicio de la profesión de abogado
por el desempeño de funciones internas en el Poder Judicial(10), lo cual constituyó un gravísimo error cuyas
consecuencias todavía padecemos, en especial en lo que se refiere a la integración de la justicia mercantil,
pues a partir de allí, gran parte de los jueces mercantiles exhibieron y exhiben un doble déficit: nunca
ejercieron el comercio, porque lo tienen expresamente prohibido y tampoco ejercieron la profesión de
abogados, lo que les hubiera permitido adquirir alguna experiencia práctica del tráfico mercantil en todos sus
aspectos, que por lo general se limita a la celebración de contratos para su consumo particular o de su familia.

La falta de experiencia en una materia que requiere conocimientos especiales, como es la actividad mercantil,
en todos sus aspectos, constituye un grave debito de la actual justicia comercial, que no puede reemplazarse
con el estudio de textos legales ni tampoco apelando exclusivamente a la lectura de la jurisprudencia del
mismo tribunal. Mal puede entenderse —desde los libros— la dinámica de un concurso de acreedores, si no
se ha participado jamás en una negociación colectiva y tampoco puede ser entendido, en su plenitud, el
funcionamiento de una asamblea de accionistas o de una reunión de directorio de una sociedad comercial si
jamás se ha concurrido a ellas, ni se sabe, salvo por las exposiciones hechas en los escritos de demanda de
juicios de impugnación de asambleas, como se manifiesta y cuáles son las consecuencias que se derivan de un
conflicto societario en el seno de una compañía mercantil.

Las consecuencias de este estado de cosas, esto es, jueces que no conocen en la práctica la dinámica del
comercio, ha producido un efecto negativo en la administración de justicia ante la existencia de pleitos
vinculados a la legislación comercial en general y societaria en particular, pues repercute en la calidad de las
sentencias y en la demora que por lo general exhiben los pleitos entre comerciantes.

En cuanto a esto último, mal puede adjudicarse exclusivamente al Poder Judicial la responsabilidad por la
justicia tardía, que —en términos generales y sin perjuicio de otros factores, cuya importancia no cabe
descartar— encuentra su primera explicación en un antiquísimo sistema de organización del proceso y en el
cual la celebración de estériles y permanentes audiencias de conciliación, que por lo general están condenadas
al fracaso, son moneda corriente y que llegan a convocarse incluso cuando el expediente se encuentra en
estado de dictar la sentencia definitiva o incluso por el tribunal de alzada, demorando indefinidamente la
conclusión del litigio. Por mi parte, fui de opinión que la sanción de las sucesivas leyes de mediación
obligatoria, a partir del año 1994, iban a poner fin a la actuación del "juez conciliador", y que todo propósito
de acordar una solución extrajudicial al conflicto iba a ser encarrilada dentro de esta nueva legislación, pero
lamentablemente ello no ha sido así, pues hasta la Cámara de Apelaciones no ha sido ajena a esta práctica
que olvida que la función del juez es fundamentalmente la de resolver conflictos a través de sentencias
definitivas y rápidas y no la de intentar transacciones o conciliaciones en cualquier etapa del proceso, como
hoy lamentablemente sucede, y cada vez con mayor frecuencia.

La mejor prueba de la demora en la conclusión de los pleitos y la responsabilidad del Tribunal la encontramos
—fundamentalmente— cuando se trata de cuestiones de competencia, en la cual el orden de prioridades
entre el justiciable y el magistrado difieren considerablemente, pues mientras que para el primero le es por
lo general indiferente la persona del juez que va a resolver la causa, para el segundo esa cuestión asume una
trascendencia fundamental, de mucho más importancia que brindar al ciudadano el derecho de obtener la
resolución de sus conflictos de una manera rápida y efectiva. Repárese que un conflicto de competencia, que
termina siendo dirimido por el tribunal de alzada, previo conocimiento del Ministerio Público, insume, cuanto
menos, un largo período de tiempo durante el cual el expediente no tiene otro movimiento que el antes
referido, mientras tanto el justiciable, transcribiendo a Scalabrini Ortiz, está solo y espera.
Vinculado con lo anterior, otro ejemplo de la diferente mirada que existe entre los jueces y los ciudadanos en
torno al proceso judicial y su fundamental objetivo de dictar una rápida sentencia, lo advertimos cuando se
trata de diversos expedientes que pueden englobarse en un mismo conflicto societario, dentro del cual se
suceden ininterrumpidamente medidas preliminares, pedidos de exhibición de libros, requerimientos de
convocatoria judicial a asambleas, acciones impugnatorias de nulidad de actos societarios y acciones de
remoción y responsabilidad de los administradores, etc., y si bien existe una jurisprudencia más o menos
homogénea que predica la necesidad de tramitar todos los expedientes ante un mismo tribunal, lo cierto es
que esa corriente jurisprudencial es por lo general ignorada por los jueces de primera instancia, lo que provoca
una cuestión de competencia que no se resuelve en menos de seis meses, plazo durante el cual, para
desesperación de la parte actora, ni siquiera se adoptan medidas cautelares, a pesar de la clara disposición
del Código Procesal que impone una actuación contraria (art. 196).

En lo se refiere al contenido de las sentencias, la inexperiencia de los jueces mercantiles sobre la realidad del
tráfico mercantil, ha llevado a crear, por el mismo tribunal, una serie de dogmas, clisés o muletillas que, a
pesar de que no se encuentran mencionados por la ley, son utilizados por dichos magistrados en todas sus
resoluciones y sentencias —en especial, aunque no exclusivamente, para denegar medidas cautelares— y que
por lo general van a contrapelo de lo que sucede en un mundo que —se repite— no se conoce desde la
magistratura. Ello es moneda corriente en materia de derecho societario y me refiero concretamente a las
corrientes jurisprudenciales que, en materia societaria tiene, para la magistratura, mucho mayor valor que la
ley y predican, al menos como principio general, la inimpugnabilidad de las decisiones asamblearias que
aprueban los aumentos del capital social y la remoción con causa de los directores o gerentes de sociedades
comerciales o —entre otros tantos casos— la improcedencia de la suspensión provisoria de la ejecución de
los acuerdos sociales que han aprobado los estados contables; del mismo modo, forman parte de esos
incontables dogmas, aquellos que exigen para el dictado de medidas cautelares el cumplimiento de
determinados requisitos que la ley 19.550 tampoco requiere; que aplican criterios restrictivos donde tampoco
existen disposiciones legales que lo consagren, o que priven a un determinado recurso previsto por el
ordenamiento societario vigente, como lo es la acción individual de responsabilidad de los administradores
societarios, de toda posibilidad de aplicación práctica, al exigirle a dicha acción de determinados requisitos
ausentes de la ley vigente. Finalmente, y sin querer agotar el enorme arsenal de esas "disposiciones
generales", a los que el legislador mercantil, ya en el Código de Comercio de 1862, así como en el hoy el
derogado Código de Comercio de 1889, se había pronunciado negativamente en el art. III del Título Preliminar
de este último ordenamiento, pero que —como hemos manifestado— gozan de mucho más valor, a la hora
de fundar las resoluciones judiciales, que el propio texto legal, que ante esos dogmas, pasa a convertirse en
una fuente de derecho de segunda categoría.

Así advertimos también que las elucubraciones de los magistrados mercantiles, cuando se trata de resolver
conflictos societarios, discurren por carriles que son completamente desconocidas por la gente común o por
quienes tienen concreta experiencia en el negocio societario. En tal sentido, las reflexiones sobre el "interés
social", y sus no menos artificiales distinciones —interés social objetivo y subjetivo— o la recurrencia a la
doctrina del "órgano", son cuestiones alejadas de toda realidad, basadas en meras abstracciones a los cuales
los magistrados —salvo aquellos que tienen alguna experiencia en el ejercicio de la profesión de abogado—
que por lo general conducen a resultados injustos y llenan de perplejidad a los destinatarios de las sentencias.

Como otros ejemplos de lo expuesto, no puede dejar de mencionarse aquellos "principios generales" —
creados por la jurisprudencia— que sostienen, a rajatabla, que el instituto de rendición de cuentas no es
aplicable al negocio societario; que la suspensión provisoria de los derechos del socio que se pretende excluir
solo es medida cautelar a la cual puede recurrir la sociedad pero nunca otro socio a título particular; que no
se puede suspender una asamblea cuya convocatoria adolece de graves irregularidades, o de decisiones
asamblearias que ya fueron ejecutadas y que corresponde ser prudentes y restrictivos a la hora de aplicar la
figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica prevista por el art. 54 de la ley 19.550, cuando nadie ni
nada puede imponer al juzgador un determinado estado de ánimo al momento de resolver.

Todo parece que este recurso de la magistratura mercantil, de suplir con dogmas la falta de experiencia
práctica en una determinada materia, ya viene de lejos en la historia del derecho argentino, pues cuando, a
mediados del siglo diecinueve, en el año 1862 se sancionó el Código de Comercio, que prohibía expresamente
a los jueces que debían aplicar dicho cuerpo normativo, emitir disposiciones o recomendaciones generales,
por ser ello materia propia del Poder Legislativo y no del Poder Judicial, cuyos integrantes debían limitarse al
caso concreto que los ocupaban. Todas estas normas que, reiteradas en la reforma efectuada en el año 1889
al Código de Comercio han sido lamentablemente ignoradas en el actual Código Civil y Comercial de la Nación,
aunque podrían sostener cualquier recurso de nulidad interpuesto contra las resoluciones o sentencias que
exhiben dichos dogmas o "disposiciones generales" como único argumento de los veredictos que las incluyen.
La mejor prueba de lo expuesto la encontramos precisamente en materia de inoponibilidad de la personalidad
jurídica de las sociedades comerciales, que es una figura expresamente prevista en la ley 19.550 y ahora por
el Código Civil y Comercial de la Nación, pero que los jueces en lo civil y en lo laboral la aplican con mucho
mayor criterio y precisión que los jueces mercantiles, precisamente porque cuando tienen que resolver casos
de desaparición o de trasvasamiento societario, fraude laboral, conyugal o sucesorio consumado a través de
sociedades comerciales, no se detienen interpretaciones exegéticas de la ley ni en elucubraciones dogmáticas,
así como tampoco en absurdos criterios restrictivos o en la tan mentada prudencia de los jueces, a los cuales
recurren permanentemente nuestros magistrados con competencia en materia mercantil, absolviendo
muchas veces a los responsables de claras maniobras de insolventación o vaciamiento empresario mediante
la utilización de argumentos meramente conceptuales.

Al respecto, mientras que a los integrantes de los tribunales del trabajo no les ha temblado la mano para
sancionar con la responsabilidad solidaria e ilimitada a quienes han hecho mal uso de las sociedades
comerciales, a las cuales han recurrido sus integrantes para limitar su responsabilidad y no afrontar con
plenitud los riesgos empresarios, nuestros jueces mercantiles discuten sobre la aplicación del criterio
restrictivo del instituto previsto en el art. 54 de la ley 19.550 o exigen el cumplimiento de ciertos requisitos —
la acabada demostración de la insolvencia de la sociedad deudora, por ejemplo— no previstos por dicha
norma y otro tanto ha sucedido con el flagelo de la operatoria off shore que asoló nuestro país desde la década
del 90 y que nuestros tribunales mercantiles tardaron años en advertir, hasta que la tragedia de Cromagnon,
en el año 1994, les mostró descarnadamente una realidad de la cual nunca se habían percatado y que, pese a
ello aún en estas épocas algún tribunal de alzada mercantil se niega increíblemente a reconocer(11). Más
recientemente, la aparición de los "Panamá Papers" en el mes de Abril de 2016, ha renovado esta polémica,
al encontrarse seriamente comprometidos en delitos de lavado de dinero y evasión fiscal a través de estos
ilegítimos instrumentos societarios, encumbrados funcionarios del actual poder ejecutivo nacional, para lo
cual la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica constituye el instrumento más
eficaz que nos suministra el derecho privado.

c) El desconocimiento de las prácticas mercantiles y fundamentalmente del mal uso de las instituciones
comerciales ha llevado incluso a los tribunales mercantiles a admitir la validez de cuestionables actuaciones,
como sucede con la figura del pacto de sindicación de acciones, cuya validez solo es reclamada por ciertos
sectores de una doctrina, más preocupada en los bolsillos del empresario que en la seguridad jurídica de la
población en general, mediante el cual se pretende suplantar la voluntad de los socios, expresada en un
estatuto o mediante una asamblea de accionistas por un acuerdo privado entre determinados integrantes de
una compañía comercial, celebrado a espaldas de la propia sociedad y de los grupos minoritarios que integran
dicho ente. Del mismo modo, la increíble devoción que —hoy por hoy— los tribunales comerciales exhiben
en torno al instituto del arbitraje, demuestra una posición incomprensible y contradictoria, cuando es
conocido por todos que el arbitraje no institucional es un mecanismo elitista y carísimo de resolución de
conflictos, elegido precisamente por una suerte de "club de amigos" que por lo general denuestan al Poder
Judicial de la Nación, buscando en la justicia privada lo que difícilmente pueden obtener a través de jueces de
la República.

El lenguaje utilizado por los jueces mercantiles en sus resoluciones revela también hasta que punto existe un
enorme abismo entre ellos y los demás ciudadanos de la República Argentina, y lo más extraño de ello es que
quienes utilizan esa extraña manera de expresarse no hablan así en sus relaciones personales. De la misma
manera, resulta incomprensible la permanente utilización del latín en las sentencias judiciales, la cual es una
lengua muerta desde hace mas de dos mil años y que —también por lo general— quienes recurren a esas citas
no hablan ni entienden ese idioma. No desconocemos que con ello algunos magistrados pretenden dar a sus
veredictos un toque de erudición y de cultura, pero ello lo es para el dudoso lucimiento del magistrado que
los redacta, pues a los justiciables poco favor se les hace cuando sus litigios se resuelven a través de una
sentencia de muy difícil o incomprensible lectura. Por otro lado, y si bien ello no importa desconocer la enorme
influencia del derecho romano en las legislaciones de Occidente, fundar hoy un fallo en instituciones o
brocardos utilizados en la antigüedad, parece más una excentricidad que una manera adecuada de resolver
eficazmente los conflictos entre seres humanos.

Precisamente y dentro de esa extraña manera de resolver, se encuentran también las sentencias que se
asemejan más a un artículo de doctrina o a un capítulo de un libro jurídico, y que incluyen disquisiciones
teóricas que hacen interminable la lectura de las resoluciones judiciales, en lugar de entrar a resolver
directamente sobre las diferencias que separan a las partes, olvidándose de supuestas naturalezas jurídicas
que nada tienen que hacer en una resolución judicial. Este extraño estilo en la manera de dirimir conflictos no
es de larga data, sino que comenzó a utilizarse hacia finales de la década del 70 del siglo veinte, pero hoy es
patrimonio de casi todas las sentencias definitivas que ponen fin al pleito, en las cuales, el juez, llamado a
resolver —a título de ejemplo— sobre los daños y perjuicios producidos por una resolución contractual, se
detiene y explaya largamente sobre la naturaleza del contrato que ha ligado a las partes, destacando sus
requisitos y los derechos y obligaciones de las partes, con abundante cita de autores locales y
fundamentalmente extranjeros —por ser ello mucho más sofisticado—, cuando el objeto del pleito estaba ya
determinado y no existía la menor controversia sobre aquellas cuestiones, sobre las cuales el magistrado
interviniente perdió tiempo y esfuerzos.

Del mismo modo, la permanente utilización de citas de doctrina para fundar las resoluciones judiciales es otra
característica de la época que vivimos, en especial cuando se recurre a la doctrina extranjera para resolver
controversias planteadas entre comerciantes locales, en donde esta doctrina —en principio— no tiene
absolutamente nada que hacer. Recuerdo una sentencia dictada en el marco de un conflicto societario, en
donde el Tribunal de Alzada recurrió a 18 citas de obras de autores extranjeros y solo dos citas de
jurisprudencia local, cuando el tema objeto del litigio se refería concretamente a una impugnación
asamblearia de una sociedad anónima cerrada local y algunas cuestiones de derecho contable, que
encuentran expreso tratamiento en la ley 19.550 o en el por entonces vigente Código de Comercio. Yo
pregunto al lector, cual es el sentido de recurrir a doctrinarios españoles, franceses o italianos para dirimir
conflictos entre habitantes de este país, cuando las legislaciones y realidades entre esos países son muy
diferentes. Y qué decir, para terminar con este tópico, con las inveteradas "auto-citas" o "auto-
referencias" que tanto nos tienen acostumbrados algunos magistrados, quienes fundan sus resoluciones,
tanto interlocutorias como definitivas, casi exclusivamente en sus propios trabajos de doctrina o en los
fundamentos de fallos anteriores, exhibiendo una egolatría inadmisible que no se justifica en ningún ámbito
de la vida.

d) Todo lleva a la evidente conclusión que el ejercicio efectivo de la profesión de abogado debe ser requisito
esencial para acceder a la magistratura, que no puede ser suplido de ninguna manera por el desempeño de
funciones internas en el tribunal, como hoy acontece. Esta es una verdad que ningún abogado deja de
reconocer y es muy frecuente escuchar de los propios ex magistrados que se han incorporado a estudios
jurídicos luego de su desvinculación del Poder Judicial, reconocer que con la experiencia adquirida en la calle,
no volverían a impartir justicia tal como lo hicieron durante sus años de Tribunales. Del mismo modo quienes
nos dedicamos al ejercicio efectivo de la profesión de abogados en el fuero mercantil local sabemos, por el
tenor de las resoluciones y el tiempo que insume su redacción y firma, que jueces vienen "de la calle" y quienes
han adquirido sus conocimientos jurídicos exclusivamente detrás de un escritorio en cualquiera de las sedes
de Tribunales, pues —se reitera— mal puede hablar con autoridad del funcionamiento de los órganos
societarios o de la validez de las resoluciones adoptados en los mismos, quien nunca, como empresario o
abogado, concurrió a una asamblea o a una reunión de directorio o quienes, como abogados, debimos
soportar con la mayor paciencia a un cliente justificadamente angustiado por las demoras de un tribunal.

Todo lo expuesto —y ello es común a todo el Poder Judicial y no determinado fuero— sin olvidarnos del
deficiente sistema de designación de los jueces, en el cual, luego de ser seleccionados por un jurado,
generalmente idóneo y con experiencia, los candidatos elegidos son objeto de manipulación por el Poder
Ejecutivo, quien modifica a su antojo y sin explicaciones, las conclusiones del correspondiente dictamen,
haciendo ingresar por la ventana a quien había quedado relegado en el proceso de selección. Pero además de
ello, el reducido horario de labor de los tribunales, la absurda feria judicial —que implica tanto como cerrar
todos los hospitales por un mes en verano y 15 días en Julio, para que los médicos puedan descansar—; la
consiguiente y absurda reticencia de los denominados "jueces de feria" para habilitar la administración de
justicia durante esos períodos de tiempo, cuando el criterio debería ser exactamente el inverso; la inexistencia
de periódicas evaluaciones de idoneidad en el desempeño del cargo de juez y finalmente, las jubilaciones de
privilegio de que gozan ex integrantes del Poder Judicial, constituyen todo ello razón suficiente para justificar
—salvo algunas excepciones— la impresión general que el ciudadano argentino medio tiene de la
administración de justicia, a la que identifica como una justicia ultra conservadora, morosa en el cumplimiento
de sus obligaciones, acomodaticia a los tiempos políticos y sumamente privilegiada en sus beneficios
económicos. Solo cabe esperar que en un futuro lo más próximo posible se produzcan cambios fundamentales
en la estructuración y funcionamiento del Poder Judicial, para bien de todos los argentinos.
Capítulo I - Disposiciones generales

Sección I - De la existencia de la sociedad comercial

ART. 1º.—

Concepto. Habrá sociedad comercial cuando una o más personas en forma organizada, conforme a uno de
los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio
de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima.

La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.


§ 1. Concepto y características del contrato de sociedad. Comercialidad. Las sociedades de profesionales

La ley 19.550, siguiendo la orientación de antecedentes legislativos nacionales, ha optado por definir la
sociedad en su art. 1º efectuando una enumeración de los elementos necesarios e indispensables para la
existencia de aquella. Estos elementos son organización, tipicidad, aportación, fin empresario, participación
en los beneficios y soportación de las pérdidas.

La trascendencia de la definición que brinda el art. 1º de la ley 19.550 radica en que ella suministra las pautas
requeridas por el ordenamiento vigente para la existencia de una sociedad, pues mal puede ella ser
considerada como tal cuando los socios no hayan realizado aportes, carezca la misma de un objeto societario
incluido dentro de la fórmula de la producción o intercambio de bienes o servicios o finalmente, no exista
ánimo de lucro entre quienes la integran.

El problema de la comercialidad de las sociedades, con la unificación del derecho privado y la sanción del
Código Civil y Comercial de la Nación, así como la consiguiente derogación de los Códigos Civil y de Comercio
por la ley 26.994 del año 2014, con vigencia en la República Argentina a partir del 1º de agosto de 2015, ha
dejado de tener la importancia que antes lo tenía, pues las diferencias entre la actividad civil y comercial solo
adquiere relevancia en lo referente al tribunal interviniente en caso de conflicto intrasocietario, y ello en las
jurisdicciones en donde el juzgamiento de las cuestiones civiles y comerciales no están a cargo del mismo
tribunal, pero aparte de ello, las diferencias entre una y otra sociedad —sociedades civiles y comerciales— ha
desaparecido en términos generales.

Hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, se había sostenido, en forma pacífica(12)—y así lo
entendí también cuando escribí las primeras ediciones de esta obra, hace ya muchos años (1980/1982)— que
conforme la definición que brindaba el art. 1º de la ley 19.550, en su versión original, el carácter de sociedad
comercial se adquiría simplemente adhiriendo a uno de los tipos previstos en la ley 19.550, careciendo de
toda trascendencia el objeto o la actividad desarrollada por la sociedad, Sin embargo, nuevas reflexiones
efectuadas sobre el particular, basadas en la experiencia, me persuadieron de lo contrario, esto es, que la
adopción de uno de los tipos previstos por la ley 19.550 somete a las sociedades mercantiles a dicha
legislación, solo si el objeto de las mismas se encontraba incluido dentro de la idea económica de empresa, la
cual, como sostuvieron los Redactores del ordenamiento societario de 1972, en su Exposición de Motivos,
constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles. Lo contrario implicaba un verdadero
contrasentido, pues nada justificaba que la aplicación de un derecho especial para la entidad o quienes la
integran dependa exclusivamente de la redacción de un documento o de una inscripción registral en sede
mercantil, pues era obvio que lo verdaderamente trascendente en torno a la legislación aplicable a la sociedad
y a la competencia de los jueces que deban intervenir en caso de conflictos intrasocietarios, lo constituía la
naturaleza de la actividad —esto es, la sustancia y no la forma—, pues las soluciones previstas por el derecho
civil —en épocas de vigencia del Código Civil y el Código de Comercio—, habían sido pensadas para la
generalidad de las personas, a diferencia de la legislación mercantil, que constituye un sistema normativo de
excepción, especialmente pensadas para el empresario o el comerciante.

Repárese al respecto en el particular caso de una sociedad de hecho de objeto civil, esto es, una sociedad
constituida por profesionales, para advertir la insensatez que implicaba sostener que la mera toma de razón
de la sociedad en los registros mercantiles pueda cambiar la legislación aplicable a dicha entidad. En definitiva,
argumentar que a esa sociedad —y a sus socios— se le debían aplicar las normas del Código Civil hasta tanto
la misma se inscriba, oportunidad que pasará a ser regida por la ley de sociedades comerciales, la cual forma
parte del Código de Comercio (art. 384 de la ley 19.550), era una interpretación que resultaba insostenible.

Pero como he advertido al lector, estas reflexiones han perdido hoy todo sentido, pues el régimen legal de las
sociedades está expresamente previsto por la ley 19.550, que pasó a denominarse "Ley General de
Sociedades" y que comprende a las personas jurídicas societarias cualquiera fuere su actividad, tema sobre el
cual la reforma del año 2014 no ha sido acertada, pues se esperaba que la derogación del Código Civil y de las
sociedades allí previstas (arts. 1648 a 1788) obligaran a la inclusión de un capítulo específico para aquellas
sociedades integradas por profesionales, con normas modernas y superadoras de algunos vacíos e
incongruencias que exhibía nuestro derogado y querido Código Civil, vigente en la República Argentina, desde
el año 1869, pero ello no sucedió de esta manera, pues con una técnica legislativa realmente cuestionable, se
las incluyó dentro de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, que reemplazó al antiguo y derogado régimen
de las sociedades comerciales irregulares o de hecho (arts. 21 a 26 LGS), lo cual constituye una solución que
no resulta satisfactoria, pues se identifica a las sociedades dedicadas a una actividad no empresaria, con
aquellas entidades que constituyen una anomalía al régimen societario, como las sociedades no constituidas
conforme a los tipos previstos legalmente en el Capítulo II de dicha ley, a las que omitan los requisitos
esenciales o que incumplan con las formalidades exigidas por el ordenamiento legal societario.

La reforma efectuada por la ley 26.994 a la ley 19.550 permitiría concluir que hoy puede constituirse una
sociedad de abogados, contadores, arquitectos, ingenieros o médicos etc., conforme los molde de las
sociedades previstas por el Capítulo II de la LGS (sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita,
de responsabilidad limitada o anónimas), pero no estoy convencido que ello constituya una solución
coherente con el sistema societario vigente, pues no puedo imaginar ni creo posible que ello pueda acontecer,
que en una sociedad de profesionales, con las características que se presentan con más frecuencia, deban
necesariamente confeccionarse y aprobarse estados contables como requisito previo para la distribución de
los dividendos, como lo mandan los arts. 68 y 224 de la ley 19.550. Hablando concretamente del ejercicio de
la abogacía, y según me enseña la experiencia, con excepción de algunos estudios jurídicos, con numeroso
plantel de abogados y por lo general dedicado a la representación de empresas extranjeras, no creo factible
que ello pueda acontecer en pequeños o medianos bufetes de abogados. Pero además de ello, la
responsabilidad personal que consagran las respectivas normativas que reglamentan las denominadas
"profesiones liberales" para el caso de mala praxis en el ejercicio de las mismas, no se compadece con el
régimen de limitación de la responsabilidad que caracteriza a determinados tipos sociales (sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades anónimas), pues para los profesionales responsables de tal ilegítima
actuación, el régimen de responsabilidad acotado previsto por los arts. 146 y 163 de la ley 19.550, no resultará
aplicable, lo que se traduce en una grave incoherencia de nuestro sistema legal y que podría conducir a su
invalidez.

Se ha sostenido, para justificar las soluciones previstas en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, luego
de la reforma efectuada por la ley 26.994, que ello obedeció a la necesidad de incluir en la misma a las
sociedades civiles, cuyos socios asumían, de acuerdo a la normativa del derogado Código Civil, una
responsabilidad mancomunada. Ese razonamiento no se ajusta a derecho, pues no se alcanza a entender las
razones por las cuales, quienes no quisieron cumplir —voluntariamente— los requisitos de forma previstas
por la ley general de sociedades, y para quienes la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones
sociales, era la conclusión lógica de ese ilegítimo proceder, quedaron beneficiados con una responsabilidad
mancomunada, a través de un régimen mucho más beneficioso que el previsto por el derogado Código Civil,
pues los socios no asumen automáticamente, en la actual legislación unificada, una responsabilidad solidaria
en lo que respecta a la participación de uno de los socios que no pagase su parte, al incurrir éste en insolvencia.

Entendemos, en definitiva, que la derogación del régimen de las sociedades civiles imponía un capítulo
específico, encuadrado en un tipo societario independiente y no una asimilación al régimen de las sociedades
no constituidas regularmente, que constituyen una anomalía al sistema societario. Pero el legislador de 2014
prefirió hacer exactamente lo contrario y perjudicar al tercero acreedor de la sociedad en beneficio de quienes
prefirieron incumplir con la ley, omitiendo las formas e inscripciones en el registro público, o, en el caso de las
sociedades "civiles", permitiendo al socio responder solo por su parte por las obligaciones sociales,
desentendiéndose del tercero acreedor, perjudicado por la insolvencia de uno de ellos.

Podría plantearse —y de seguro así acontecerá— la competencia de los tribunales en los pleitos en donde se
dirima un conflicto interno en el ámbito de una sociedad que desarrolla actividades civiles, como las
sociedades de profesionales, pudiéndose sostener la intervención de los jueces comerciales, con el argumento
de que todo el régimen societario está previsto en una ley originalmente integrante del hoy derogado Código
de Comercio. Pero el razonamiento no se comparte ni resulta definitivo, pues si la actividad que desarrolla
dicha sociedad es ajena a la idea económica de empresa, y se enmarca en actividades de naturaleza civil,
resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 43 de decreto 1285/1958, según texto previsto por la ley 24.290 y
conforme al cual los tribunales civiles de la Capital Federal conocerán en los asuntos regidos por las leyes
civiles, cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuidos a los jueces de otro fuero. No debemos
olvidar, para arribar a idéntica conclusión, que no siendo las sociedades de la sección IV de la LGS un tipo social
de aquellos previstos por el Capítulo II de la ley 19.550, no puede aplicarse tampoco el difundido criterio de la
comercialidad por la forma, que —para los que así sostienen— solo resultaría aplicable al caso de adoptarse
una de las tipologías previstas en la ley general de sociedades.

§ 2. Pluralidad de socios

2.1. Fundamento de la exigencia de la pluralidad de socios. La sociedad como instrumento de concentración


de capitales
Hasta la sanción de la ley 26.994, podía afirmarse que la necesidad de conservar la pluralidad de socios durante
toda la vida de la sociedad constituía un requisito de su misma existencia misma de conformidad con lo
dispuesto por los arts. 1º y 94 inc. 8º de la ley 19.550. Esta última disposición legal preveía la disolución como
sanción por la pérdida de la pluralidad de integrantes, si no se restablecía la misma en el término de tres
meses, lapso durante el cual el único socio eras ilimitadamente responsable por las obligaciones contraídas,
como si se tratara de un comerciante individual.

El fundamento legal del requisito de la pluralidad de socios exigido por la ley 19.550, hasta la reforma del año
2014, radicaba en la concepción contractual de la sociedad y el régimen del patrimonio. De ahí la necesidad
de dar cumplimiento a la exigencia de dos socios para la constitución de una sociedad, pues ello viene
impuesto por la naturaleza misma del contrato de sociedad, pensado por el legislador, no como un
instrumento para obtener fines personales por parte de su mentor, sino como un mecanismo idóneo para la
concentración de capitales a los fines de desarrollar la actividad empresaria encuadrada en la definición que
de las sociedades comerciales nos brinda el art. 1º de la ley 19.550 ("la producción o intercambio de bienes o
servicios").

2.2. Las denominadas "sociedades de un solo socio". La reforma efectuada por la ley 26.994

Hasta la sanción de la ley 26.994, la ley 19.550 no había admitido a las sociedades de un solo socio, no
obstante la polémica que el tema había despertado en nuestra doctrina, fundamentalmente emanada de la
autoridad de autores como Mauricio Yadarola y Marcos Satanovsky, quienes en la década del 50, ya habían
sugerido la conveniencia de incorporar esta figura en nuestro derecho corporativo, argumentando que, ante
la ausencia de una regulación legal para la empresa individual de responsabilidad limitada, ello obligaba al
empresario a recurrir, a través de un "negocio jurídico indirecto", a la sociedad aparente(13).

Esta polémica se renovó permanentemente ante la existencia de diversos y sucesivos proyectos de


modificación a la ley de sociedades comerciales y de unificación del derecho civil y comercial y que, hasta el
año 2014, no habían tenido sanción legislativa, proyectos que, en homenaje a una supuesta modernidad,
incluyeron expresas normas que han regulado la constitución y/o funcionamiento de sociedades de
responsabilidad limitada o sociedades por acciones de un solo socio.

Los argumentos que por lo general se esgrimen para defender a las sociedades de un solo socio pueden ser
resumidos o esquematizados de la siguiente manera(14):

1. La creación de condiciones más favorables para la proliferación de emprendimientos comerciales y la


canalización del capital ocioso en proyectos productivos.

2. La circunstancia que la ley 24.441 de fideicomisos, ha modificado el principio de la universalidad del


patrimonio previsto por el ordenamiento común.

3. La posibilidad de constituir sociedades sin contrato, como por ejemplo, mediante una escisión o un acuerdo
concursal.

4. La mera comprobación de la realidad negocial cotidiana, que exhibe la existencia de socios o accionistas
con más del 99% del capital social, lo que indica que la pluralidad de socios exigida por la ley 19.550 se cumple
solo en apariencia.

5. La existencia de personas jurídicas en nuestro ordenamiento legal que son unipersonales, como las
fundaciones.

6. La amplia recepción de las sociedades de un solo socio en el derecho comparado.

7. Finalmente, la existencia de sociedades del Estado como ejemplo de que nuestra legislación positiva ha
incorporado ya a las sociedades de un solo socio.

Por nuestra parte, y hasta la sanción de la ley 26.994, sostuvimos exactamente lo contrario, y fundamos
nuestra posición en el hecho de que todos esos argumentos, sumamente artificiales, no implicaban otra cosa
que esconder el verdadero fundamento de la admisión de las sociedades de un solo socio, esto es, evadir la
responsabilidad ilimitada del empresario o el comerciante individual por las obligaciones en el ejercicio de su
actividad mercantil.
El principio de la responsabilidad ilimitada por parte del deudor —sea éste persona de existencia física o
jurídica— constituye pilar básico de nuestro derecho patrimonial sobre el cual se ha construido todo el sistema
obligacional previsto por el Código Civil, a punto tal que es principio general de nuestro derecho aquel que
predica que el patrimonio del deudor es la prenda (garantía) común de sus acreedores. Este principio ha sido
mantenido por los arts. 242 y 743 del Código Civil y Comercial y constituye la lógica derivación de la
obligatoriedad de las convenciones estipuladas por las partes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil), lo cual fue
objeto de serias embestidas por quienes parten de una visión meramente economicista de las relaciones
jurídicas, dando prioridad a la necesidad de la proliferación de emprendimientos comerciales por sobre la
conveniencia, para toda la comunidad, que los deudores sean responsables de la palabra empeñada y los
únicos que soporten las consecuencias de su propio accionar.

De esa manera se fue distorsionando con el tiempo el concepto de sociedad comercial, siendo fenómeno que
se advierte de la mera observación de las prácticas negociales patrias, que las sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades anónimas, únicos instrumentos que permiten al empresario limitar su responsabilidad
hasta determinado monto de su patrimonio, no fueron utilizadas para agrupar los capitales necesarios a los
fines de llevar a cabo emprendimientos mercantiles superiores a las posibilidades económicas y financieras
del comerciante individual, sino como un mero recurso para esconder al mismo detrás de la máscara de un
ente societario, abusando de los fines previstos por el legislador cuando otorgó a todos los habitantes de la
República Argentina la posibilidad de constituir sociedades que gozan de personalidad jurídica plena y que
otorgan a sus integrantes el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad limitada (art.
1071 del Código Civil).

Es un hecho indiscutible que la intención de nuestros codificadores mercantiles, al redactar el Código de


Comercio, allá por el año 1862, fue que la utilización de las sociedades anónimas quede reservada a una
pluralidad de sujetos y con el fin de concentrar capitales para emprendimientos de escala. La mejor prueba
de ello era que, conforme al Código de Comercio de 1889, el número mínimo de integrantes que ellas podían
contar era de diez personas, pues por entonces era impensable una sociedad anónima con pocos integrantes.
Pero ello no era todo, pues además de ese requisito de constitución y existencia, y precisamente por los
excepcionales beneficios que otorgaba el ordenamiento positivo a quienes integraban una sociedad anónima
—recuérdese que las sociedades de responsabilidad limitada se incorporaron a nuestro ordenamiento
positivo casi sesenta años después, en el año 1932— se previó —a diferencia de los restantes tipos sociales—
que toda sociedad anónima necesitaba de una autorización expresa y especial por parte del Poder Ejecutivo
de la Nación, quien debía estudiar todos los antecedentes de la compañía y sus integrantes antes de expedirse
favorablemente al respecto.

De manera que, por más de cien años y hasta el año 1972, en que fue sancionada la ley 19.550, el sistema que
brindaba el ordenamiento positivo en materia de responsabilidad patrimonial del comerciante por los riesgos
propios de su actividad era el siguiente: a) Si se trataba de un comerciante individual, su responsabilidad
patrimonial era ilimitada por las obligaciones contraídas frente a terceros, con excepción de algunos bienes,
que, por razones humanitarias, fueron declarados inembargables por nuestra jurisprudencia; b) Si el
emprendimiento era superior a la capacidad económica del comerciante, o si éste quería compartir los riesgos
del negocio, podía asociarse con otros sujetos, pero tal asociación, en cuanto a la responsabilidad patrimonial
por los riesgos generados por aquella actividad, era inoponible a terceros, pues en todos los tipos societarios
previstos por nuestro Código de Comercio, la responsabilidad frente a terceros era ilimitada y solidaria entre
todos sus integrantes, con la única excepción de los socios comanditarios en las sociedades en comandita
simple y por acciones(15)o en las sociedades anónimas, pero en este caso, el comerciante se encontraba con
serias dificultades para constituirla, pues necesitaba de diez socios, autorización estatal expresa, una especial
teneduría de libros y un complejo y oneroso sistema de funcionamiento interno.

Ese era el panorama legislativo hasta el año 1972, año en que se sancionó la ley 19.550, y por cierto que lejos
estuvieron los legisladores de este ejemplar ordenamiento positivo, de amparar los conocidos fraudes que se
cometían a diario merced al abuso de las formas societarias. En efecto, los magistrados, abogados y profesores
Halperin, Zaldívar, Fargosi, Odriozola y Colombres previeron expresamente en el art. 1º de dicha ley que toda
sociedad comercial, cualquiera fuere su tipo, necesitaba al menos dos personas para constituirla e integrarla y
que toda compañía mercantil debía dedicarse a cualquier actividad comprendida dentro de la producción o
intercambio de bienes o servicios, ratificando con todo ello que solo cumpliendo la sociedad con los requisitos
previstos por la ley 19.550, su carácter de sujeto de derecho sería reconocido. A ello se refirió el legislador
cuando, en el art. 2º de dicho ordenamiento previó que "La sociedad es un sujeto de derecho con al alcance
fijado en esta ley".
Este era también y hasta el año 2014, el derecho de las sociedades comerciales en la República Argentina,
pero ello no ha evitado, como sucede habitualmente con todas las instituciones que nos brinda el derecho,
que los individuos busquen forzar la aplicación de las normas jurídicas, desinterpretando y abusando de las
mismas, en procura de sus intereses particulares, no siempre coincidentes con la finalidad que tuvo el
legislador al consagrar cada una de las normas que contiene la ley 19.550.

Si bien resulta sobreabundante recordar que las sociedades no han sido instrumentos otorgados por el
legislador para limitar la responsabilidad patrimonial de quienes las integran, tan obvia afirmación se
contradice con la observación de nuestra realidad cotidiana, que nos enseña que los tipos sociales se eligen
en base a la exclusiva conveniencia de quienes constituyen la sociedad, sin importar en absoluto si el esquema
societario elegido es oneroso, complicado o inadecuado a la dimensión de la empresa. Es un hecho concreto,
también extraído de la simple observación del diario acontecer de las cosas, que los comerciantes individuales
han desaparecido y que cualquier emprendimiento comercial, por más pequeño que resulte, se realiza bajo
la forma de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima, por la posibilidad que ello
brinda de limitar o trasladar a terceros el riesgo empresario. Del mismo modo, tampoco es posible ignorar
que una enorme cantidad de sociedades anónimas que se encuentran registradas en nuestro país han sido
constituidas para ser meras titulares del dominio de bienes inmuebles, acciones, automóviles, embarcaciones
u otros bienes muebles registrales y finalmente, no podríamos sino calificar como un habitante de una burbuja
—según expresión popular— a quien ignora la enorme cantidad de sociedades anónimas cuyo capital
accionario, en un 99,99% está en manos de una sola persona, desvirtuando en la práctica la expresa previsión
de los legisladores societarios de requerir la pluralidad de socios como requisito de la existencia de la sociedad.

La existencia de estos fenómenos, que por su frecuencia no pudieron pasar desapercibidos para nadie, fueron
tolerados por la comunidad jurídica como patologías del régimen societario vigente, en la medida que ellas
no cobraran víctimas y éstas no recurrieran a los Tribunales en procura de justicia. Pero cuando un heredero
o cónyuge defraudado por la constitución fraudulenta de una sociedad comercial, o cuando un deudor se
disfrazaba de sociedad para esconder tras ella sus bienes, la jurisprudencia reaccionó con severidad para
aplicar al responsable de esa manera de actuar las normas que había pretendido eludir merced al recurso
abusivo de la personalidad jurídica.

Nuestra enérgica oposición a las sociedades de un solo socio no implicaba negarnos a la posibilidad de admitir
la incorporación a nuestra legislación de las empresas individuales de responsabilidad limitada, pero en
procura de la seguridad de los terceros y a los fines de evitar maniobras fraudulentas en perjuicio de los
mismos, ellas deberían, cuanto menos, someterse a los siguientes requisitos: debe estar reservada a las
personas físicas, formalizarse su constitución por instrumento público, con expreso detalle de los datos de su
fundador y el capital afectado, que, además de ajustarse al nivel de actividades que esa empresa pretenda
realizar, debe estar totalmente integrado al tiempo de su constitución. Además de ello, debe imponerse la
registración de tales emprendimientos en el registro público; exigírsele al empresario una contabilidad
regular, con arreglo a lo dispuesto por el Código de Comercio y la necesidad de contratación de una auditoría
anual independiente para certificar sus estados contables. Dicha empresa debe tener personalidad jurídica y
exteriorizarse a terceros bajo un nombre de fantasía, que no deje dudas sobre la actuación de una empresa
individual de responsabilidad limitada, sancionando gravemente al empresario que abuse de dicha figura, para
frustrar la ley o derechos de terceros(16).

Finalmente, ley 26.994 que sancionó del Código Civil y Comercial de la Nación, introdujo a la legislación
societaria argentina a las denominadas sociedades unipersonales, lo cual ha sido justificado en el
anteproyecto con el argumento de que "la idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la
organización de patrimonios con empresa —objeto— en beneficio de los acreedores de la empresa individual
de un sujeto con actividad empresarial múltiple", argumento absolutamente abstracto y teórico, pues el
fundamento de la constitución de sociedades no puede ser jamás la "organización de patrimonios con
empresa", sino la posibilidad constituir sujetos de derecho, mediante el aporte de cada uno de sus integrantes,
para emprender determinadas actividades en común, lo cual redunda en beneficio del tráfico mercantil y
constituye una importante fuente de trabajo para los habitantes de la Nación.

Sin embargo, la poca credibilidad que para la gente común suponía la constitución de sociedades de un solo
socio, y la más que previsible posibilidad de que la misma se constituyera en un instrumento de fraude y de
perjuicios a terceros, toda vez que la limitación de la responsabilidad que supone para el socio único la
actuación bajo el molde de una sociedad anónima, permite eludir la responsabilidad ilimitada del ciudadano
en el cumplimiento de sus obligaciones, que en derecho se traduce en el principio de la "universalidad del
patrimonio", consagrado incluso por los arts. 242 y 743 del Código Civil y Comercial de la Nación. El primero
de ellos y bajo el título de "Garantía común", dispone que "Todos los bienes del deudor están afectados al
cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de
aquellos que en este Código o leyes especiales declaren inembargables", mientras que el segundo de esas
disposiciones legales dispone en su primera parte que "Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen
la garantía común de sus acreedores". Ello determinó que la ley 26.994 estableciera una serie de restricciones
a las sociedades unipersonales, esto es, su inclusión dentro del listado de las sociedades anónimas sometidas
al control estatal permanente (art. 299 de la ley 19.550), lo que obligaba a las mismas a contar con un
directorio y una sindicatura plural, en número no inferior a tres, razón por la cual la utilización de esta nueva
figura solo podría utilizarse para la sociedad subsidiaria totalmente integrada de una empresa extranjera, la
cual, al contar con la figura de la sociedad anónima unipersonal, podrá ser la única socia fundadora de una
sociedad local (filial), o también para las empresas nacionales de cierta envergadura o las que ya están
sometidas al art. 299 LS(17).

Ello desató una ola de críticas en la doctrina nacional(18), basadas fundamentalmente en el costo que suponía
la integración de un directorio y sindicatura plural, lo que motivó la sanción, en el mes de noviembre de 2016,
de la ley 27.290, de modificación de la ley 19.550, que modificando los arts. 255 y 284 de la ley
19.550, reforma que si bien mantuvo la inclusión de las sociedades anónimas unipersonales dentro de la
fiscalización estatal permanente, con todo lo que ello supone, las exceptuó de la conformación del directorio
y sindicatura plural, pudiendo en consecuencia constituirse y actuar con un solo director —cargo que con
toda seguridad desempeñará el accionista único— y un solo síndico, que, como enseña la experiencia
argentina desde el año 1889, carecerá de toda independencia de actuación y exhibirá una total subordinación
a la voluntad del socio único, que, también como es de suponer, hará del patrimonio social lo que le venga en
ganas.

Sea como fuere, el hecho de que la nueva versión de la ley 19.550, conocida ahora como Ley General de
Sociedades —como consecuencia de la eliminación de los conceptos de sociedad comercial y sociedad civil—
incorpore expresamente a la sociedad unipersonal, no mejora mi pésima opinión de esta figura, un verdadero
adefesio jurídico, que está en contradicción con el concepto mismo de sociedad, que supone, por propia
definición, la existencia de dos o más personas. Hablar de sociedad de un solo socio es hablar de condominio
con un solo propietario o de una sociedad conyugal integrada por una persona soltera(19), pues encierra una
contradicción tal en sus términos(20)que no puede ser disimulado ni siquiera sosteniendo —como se hizo—
que el sentido de las palabras utilizado por los ciudadanos no debe necesariamente coincidir con el concepto
que de las mismas cosas tienen los juristas, lo cual constituye un razonamiento sobre cuya lógica y sentido
común prefiero ni siquiera opinar.

Combatí a las sociedades unipersonales desde siempre, desde el sentido común, desde la coherencia, desde
el ejercicio profesional y la cátedra y desde la función pública, cuando, como Inspector General de Justicia —
cargo que desempeñé entre los años 2003 a 2005—, rechacé las inscripciones de sociedades denominadas
"de cómodo" y en las cuales una sola persona concentraba mas del noventa y nueve por ciento de las cuotas
o acciones de una sociedad, compañías que, no obstante exhibir esas características, fueron incorporadas
normalmente al tráfico mercantil como entidades típicas y regularmente constituidas, con el burdo e infantil
argumento de que la ley 19.550 no preveía participaciones mínimas para integrar una sociedad. No será la
primera vez que en análisis de una ley se prefiere privilegiar la interpretación gramatical o exegética por sobre
la interpretación finalista, lo que jamás conduce a resultados positivos ni coherentes.

La sociedad de un solo socio ha sido un anhelo de un sector muy limitado de nuestra doctrina, seducida y
alentada por la incorporación de esta figura en otros ordenamientos societarios más modernos, sancionados
en países que han sido siempre referentes en torno a nuestra legislación. Ellos no son otros que los mismos
cultores del fideicomiso, del arbitraje no institucional, del pacto de sindicación de acciones, de los acuerdos
preventivos extrajudiciales, pero fundamentalmente de los títulos de crédito y de las acciones al portador,
cuya desaparición del régimen societario nacional todavía lamentan, con el argumento que con ello se puso
fin a los "beneficios" que brindaba el anonimato en la titularidad de acciones de sociedades anónimas.

Se me ha criticado, como académico y como funcionario público, recurriendo al argumento que, como
abogado de conflictos societarios que he sido toda mi vida, reparo más en la situación patológica que en el
uso correcto y sin dolo de aquellas figuras, pero sinceramente debo reconocer al lector que jamás he advertido
la existencia de una sociedad unipersonal constituida sin fines extrasocietarios, pues cuando no constituyen
una herramienta para trasladar los riesgos empresarios a terceros, se recurre a ellas, directamente para
defraudar a la cónyuge, a los herederos forzosos, al fisco, a los trabajadores o a los acreedores involuntarios
o quirografarios. ¿Qué otra cosa que sociedades unipersonales son, sustancialmente, las tristemente
conocidas como sociedades off shore? Debo también reconocer que jamás he advertido la existencia de una
sociedad constituida en alguna guarida fiscal que responde a la voluntad de más de un controlante.
No es cierto ni admisible jurídicamente que las sociedades unipersonales constituyan una manera lícita de
fraccionar el patrimonio de una persona física o jurídica, porque nuestro Código Civil nunca lo permitió ni lo
hace tampoco el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN), al ratificar sus arts. 242 y
743, en cuanto ratifican el principio de la universalidad del patrimonio de una persona, que no permite
fraccionamiento alguno, salvo contadísimas excepciones, y que los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común de sus acreedores. Al respecto, el art. 744 del referido Código, que en sus ocho
incisos menciona a los bienes excluidos de la garantía común, en momento alguno hace referencia a la
constitución de sociedades unipersonales y es obvio que este principio general de derecho, de indudable
orden público y base fundamental de todas las relaciones patrimoniales, no puede ser alterado mediante el
subterfugio de recurrir a la constitución de esta clase de sociedades, que, como hemos visto, de tales no tienen
absolutamente nada.

Existe, en torno a las sociedades unipersonales, un elevado grado de hipocresía en nuestra comunidad jurídica
para justificar su existencia, basado en la falsa premisa que al empresario debe permitírselo todo y que al
capitalismo debe perdonársele sus excesos. Para lograr ese fin se recurre al remanido y no menos falaz
argumento de que, con la incorporación de dichas entidades a la legislación societaria, una misma persona
podrá tener tantos emprendimientos comerciales como quiera, sin afectar los bienes o resultados de cada
uno de ellos para el desarrollo o salvataje de los demás, pudiendo entonces evitar que sus bienes y efectos
personales sean afectados por los resultados de tales emprendimientos. Ello es, sin embargo, un
razonamiento dogmático que no se ajusta a la realidad del mundo de los negocios, pues nadie es titular al
mismo tiempo, de una juguetería, de una zapatería, de una mercería o de un negocio de pompas fúnebres.
Puede ser que exista un emprendimiento comercial a nombre de una sola persona, pero si ésta tiene otro tipo
de negocios, no lo hará en soledad, como titular unipersonal de uno o varios fondos de comercio, sino como
propietario de participaciones societarias, en compañía de otros socios, y el mejor ejemplo lo constituye en
nuestro medio el negocio gastronómico o el transporte automotor, en donde entre varias personas se
reparten las acciones o cuotas de varias compañías dedicadas al mismo rubro. Ello es lo que enseña la
experiencia en nuestro país y en todos lados.

La imaginación de cierta doctrina para incorporar las sociedades unipersonales a la legislación societaria
argentina no ha tenido límites, y muchos de sus cultores han perdido incluso el sentido común en procura de
ese objetivo, tan contrario a la naturaleza de las cosas. Se ha sostenido, para justificar esta incorporación, que
de acuerdo a una supuesta tendencia mundial, la sociedad es solo una forma jurídica de "vestir" la empresa
económica y que, así admitidas las cosas, no existe impedimento para aceptar que tal vestimenta pueda
aplicarse tanto a la empresa colectiva como a la individual(21). Triste final de la evolución del concepto de
sociedad comercial, que de pasar a ser, las sociedades anónimas, una invención maravillosa del capitalismo,
como lo afirmó Georges Ripert, allá por mitad del siglo XX, hoy se han convertido solo en una "vestimenta" o
"ropaje" de una empresa, y a veces en un mero disfraz de un emprendimiento individual o de la titularidad de
bienes registrables, cuyo verdadero propietario pretende mantenerse oculto detrás de esa persona jurídica.

Como hemos ya explicado, la necesidad de la incorporación de las sociedades de un solo socio a la ley
societaria argentina fue sostenida en todos los proyectos de reforma y de unificación del derecho civil y
comercial generados desde los años 80 en adelante, a punto tal que era "políticamente incorrecto" estar en
contra de estos engendros jurídicos. Ante ello, la Subcomisión dedicada a la adecuación de la ley 19.550 al
proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no dejó pasar la oportunidad y admitió sin la menor
limitación o contrapeso a la sociedad de un solo socio. Bueno es recordar que la Comisión de Reformas,
integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton de Nolasco tomó
a esta figura como una especie de paradigma del Proyecto de Código Civil y Comercial, con el argumento de
que la sociedad de un solo socio ha sido receptada en casi todos los ordenamientos del mundo y que la
República Argentina debía hacer algo en torno a su necesaria incorporación, de manera tal que, producto de
la concepción neoliberal que caracterizó luego el trabajo de los integrantes de la subcomisión que redactaron
el anteproyecto a la reforma de la ley de sociedades —integrada por los Dres. Rafael M. Manóvil, Hugo E.
Richard y Horacio Roitman —, y para quienes la admisión de las sociedades unipersonales fue casi una
imposición, la incorporación de éstas en la ley de sociedades no tuvo la menor limitación y por ello, el texto
del referido anteproyecto, elevado al Poder Ejecutivo prescribía en el primer párrafo del art. 1º de la ley
19.550 que "Habrá sociedad comercial cuando una o más personas...", y absolutamente nada más.

Remitido el Anteproyecto al Poder Ejecutivo de la Nación, para su posterior elevación al Congreso Nacional, y
receptadas las numerosas críticas recibidas de todos los sectores interesados en el tema, se procedió, con
todo acierto, a limitar la actuación de las sociedades de un solo socio, estableciendo una serie de contrapesos
que dificultaron sin dudas, la utilización de esta nueva figura societaria. Al respecto, y además de permitir la
utilización de sociedades de un solo socio bajo el exclusivo molde de la sociedad anónima, cuestión sobre la
cual la ley 26.994 insistió en repetidas oportunidades, descartando cualquier otra posibilidad al respecto, y a
los fines de despejar cualquier tipo de dudas sobre la improcedencia de la utilización de las sociedades
unipersonales por otros tipos o clases de sociedades, el Poder Ejecutivo aportó nuevos criterios para la
admisión de las sociedades unipersonales, como por ejemplo, la necesidad de que los aportes a dichas
compañías deben ser efectuados en su totalidad en el acto constitutivo, así como la prohibición de que una
sociedad de un solo socio integre a su vez otra entidad de las mismas características. Pero además de ello,
como hemos visto, se incluyó a las sociedades unipersonales dentro de las entidades sometidas al control
estatal permanente previsto en el art. 299 de la ley 19.550, lo cual suponía contar con un directorio y una
sindicatura plural, requisitos estos últimos que fueron dejados sin efecto con la ley 27.290, del 17 de
noviembre de 2016, que permitió prescindir del directorio plural, aunque debe contar con un órgano de
control interno, que puede ser unipersonal.

No ignoramos que, en la realidad, y dado que el legislador no adscribió a una absoluta libertad para la
constitución de sociedades de un solo socio, incorporando solo a las mismas dentro de las sociedades
anónimas sujetas al control estatal permanente, es probable que continúe la práctica de los pequeños y
medianos empresarios, de recurrir al socio de cómodo u hombre de paja, en una simulación que el profesor
de la Universidad de Córdoba Hugo E. Richard, no duda en calificar equivocadamente a esa actuación como
"lícita"(22). Pero allá aquellos que recurren a la ilicitud para celebrar sus propios negocios. El artilugio de
recurrir a meros testaferros para constituir una sociedad no constituye una simulación lícita sino
manifiestamente ilícita y ellos por varias razones de diferente naturaleza: a) La actuación en sociedad para
encubrir la realización de negocios personales constituye una manera de violar el principio de la universalidad
del patrimonio, expresamente previsto por los arts. 242 y 743 del Código Civil y Comercial de la Nación; b) La
constitución de determinados patrimonios de afectación constituyen meros supuestos de excepción que
jamás pueden dejar sin efecto aquel principio general, base fundamental de las relaciones patrimoniales en el
derecho argentino; c) La jurisprudencia ha calificado como ilícita, en reiteradas oportunidades, la constitución
de sociedades de cómodo(23)y d) A pesar de que nuestro ordenamiento legal así lo reconoce, soy de opinión
que no existe en la realidad la categoría de simulación lícita, pues salvo supuestos excepcionalísimos, solo
concebible en ambientes académicos, nada bueno augura para nadie la actuación de quien recurre a un disfraz
para ocultar la verdadera naturaleza del acto jurídico realizado por éste.

De esta manera, dictada la ley 26.994 del 1º de octubre de 2014 que sancionó el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, que tiene vigencia a partir del 1º de agosto de 2015 y reformados posteriormente
los arts. 255 y 284 de la ley 19.550 por la ley 27.290, se incorporó a la legislación nacional las sociedades de
un solo socio, pero su consagración legislativa no cambiará la opinión que el ciudadano medio y el abogado
no corporativo tiene de este original instrumento y ocurrirá, en la práctica, lo que acontece cuando se hace
referencia entre gente de principios y valores a la participación de una sociedad off shore o de un fideicomiso
en un negocio determinado, y que se expresa con una sonrisa socarrona que traduce gestualmente el viejo
dicho español: "Fea tos le siento al gato".

2.3. Principales características que ofrece la incorporación de las sociedades unipersonales en la ley 19.550

Los requisitos de esta nueva figura legal son los siguientes:

a) Solo se permite que sean sociedades unipersonales las sociedades anónimas (art. 1º).

b) La sociedad unipersonal solo puede ser constituida por instrumento público y por acto único (art. 165).

c) No puede ser único socio otra sociedad unipersonal (art. 1º).

d) La denominación debe ser "Sociedad Anónima Unipersonal", su abreviatura o sigla "SAU" (art. 164). Sin
embargo, y como bien lo advierte Vítolo(24), ha sido suprimido la sanción prevista por el segundo párrafo del
art. 164, conforme al cual si se omitiere colocar esa mención, ello hará responsable ilimitada y solidariamente
a los representantes de la sociedad juntamente con ésta por los actos que celebren en esas condiciones y si
bien el referido autor reconoce desconocer las razones de esa supresión, no es aventurado sostener que ello
responde a la reticencia del nuevo legislador societario de imponer responsabilidades ilimitadas y solidarias
entre sus integrantes, como puede deducirse de la modificación del régimen de las sociedades no regulares,
en las cuales la responsabilidad de sus integrantes pasó a ser simplemente mancomunada por partes iguales
(art. 24 de la ley 19.550, en su nuevo texto).

e) La integración del aporte debe ser en su totalidad al momento de su constitución (art. 187).
f) La reducción a uno del número de socios de las sociedades anónimas pluripersonales, no conforma una
causal de disolución de dichas compañías (art. 94 bis), sino que deben adecuar la denominación social a la
exigencia del art. 164 para las sociedades unipersonales y cumplir con el régimen dispuesto por el art. 299,
siempre de la ley 19.550.

g) Están sujetas a la fiscalización estatal permanente (art. 299).

h) Deberá contar con una sindicatura en forma obligatoria (arts. 255 y 284), que puede contar con uno o más
integrantes.

i) Podrá prescindirse de la publicación de edictos de la convocatoria a asamblea de accionistas, salvo que la


convocatoria la lleve a cabo la sindicatura, en los términos del art. 294 inc. 7º LSC, pues al tratarse de un solo
accionista, puede presumirse que todas las asambleas se llevarán a cabo en forma unánime, como lo prevé el
art. 237 última parte de la misma ley.

2.4. Personalidad jurídica y capacidad de las sociedades de un solo socio. La contratación entre el socio
único y la sociedad

La inclusión de las sociedades dentro de las personas jurídicas privadas, permite sostener que, a pesar de
contar con un solo integrante, las sociedades unipersonales gozan de personalidad distinta de la de su único
miembro, quien, al menos como principio, no responderá por las obligaciones de la persona jurídica, excepto
en los supuestos expresamente previstos en el Código Civil y Comercial y en la ley especial (arts. 163 y 148 inc.
a] del referido Código y art. 2º de la ley 19.550).

Sin embargo, si partimos de la idea de que es la norma de derecho la que reconoce en una pluralidad de
sujetos que actúan unificados en la consecución de un fin, la capacidad de derecho autónoma y su
consiguiente personalidad, como lo predica la denominada teoría de la realidad, no puede dejar de concluirse
que ese presupuesto normativo se encuentra sumamente debilitado cuando se trata de una sociedad de un
solo socio, lo cual robustece la fuerza de la antigua tesis de la ficción, que a mi juicio satisface plenamente la
explicación sobre la naturaleza jurídica de las personas de existencia ideal.

Es de toda obviedad que la ausencia de otros integrantes de la sociedad torna estéril hablar de la existencia
de un interés diferente al del socio único, que van a coincidir en todos los casos, pues la persona humana no
puede desdoblarse conforme los diferentes roles que cumple en la vida. De modo que la personalidad
diferenciada que constituye el efecto propio de toda persona jurídica, no se presenta con la misma nitidez en
las sociedades unipersonales que respecto de las sociedades constituidas con pluralidad de miembros y de allí
que resulta de toda lógica sostener que la personalidad jurídica de esta clase de sociedades se encuentre
totalmente atenuada y que la línea que separa a ambos sujetos de derecho es en realidad muy tenue, lo
que —con toda seguridad— provocará la permanente aplicación de la solución prevista por el art. 54 tercer
párrafo de la ley 19.550, norma que deberá ser interpretada, para esta clase de sociedades, en forma amplia
y en modo alguno restrictiva.

Dichas conclusiones son asimismo aplicables a la capacidad de estas sociedades, que, como consecuencia
de sus especiales características, sufre importantes limitaciones, como la prohibición, y consecuente
nulidad de los contratos celebrados entre la sociedad unipersonal y su titular, tema sobre el cual la ley
26.994 no ha incorporado solución expresa al respecto, pero que es solución que viene impuesta atento lo
dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550, que, como es sabido, prohíbe votar al accionista o su representante,
que en una operación determinada, tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad.

El régimen de contratación del socio único con la sociedad ha merecido diversas soluciones en la legislación
comparada(25), que son, a mi juicio insuficientes para evitar el presumible fraude que implicaría convalidar
en caso de no sancionar con la nulidad esta especial operación, en donde se supone —porque así lo enseña la
vida— que el socio único actuará respondiendo a sus intereses personales y no del instrumento que ha creado
y que controla con exclusividad. Al respecto, la solución española, que solo impone determinados requisitos
de publicidad, que de no cumplirlos y que torna inoponibles dichos contratos a la masa de acreedores en caso
de concurso del socio único o de la sociedad, no resulta, a mi entender, solución suficiente ni eficiente, pues
como ha dicho la doctrina, lo grave del caso es la utilización de la autocontratación para la detracción
subrepticia de fondos que disminuyan la garantía de la sociedad y/o de su único socio, consiguiendo cualquiera
de ellos y según fuere el caso, una posición de ventaja frente a los acreedores sociales en caso de insolvencia
de la sociedad o viceversa(26). Con otras palabras, lo que aumenta la ilegitimidad de esa manera de proceder
no es la ausencia de publicidad o registración en los libros o en la documentación social, sino los efectivos
perjuicios ocasionados a terceros sociales o individuales del socio único, según fuera el caso.

Pero además de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550, la nulidad de la contratación entre el socio único
y "su" sociedad unipersonal" viene también impuesta por el art. 957 del Código Civil y Comercial de la Nación,
cuando, al definir al contrato, requiere la existencia de dos o más "partes", con lo cual la ley ha tratado de
resaltar la existencia de distintos centros de interés en el negocio y no solo de "personas" distintas(27), de
modo que no parece acertado concluir que, en la contratación que nos ocupa, pueda hablarse de diferentes
intereses entre las partes, sino de un solo interés, que no es otro que el del único socio.

Podría sostenerse que, atento las limitaciones efectuadas por la ley 26.994 a la constitución de sociedades
unipersonales, en lo que respecta a someterlas a la fiscalización estatal permanente y dotarlas
obligatoriamente de una sindicatura como órgano de control interno, pueda ello constituir un obstáculo para
que el socio único haga lo que quiere respecto del patrimonio de la sociedad unipersonal, pero salvo supuestos
excepcionales, que no descartamos, pero que resultan de muy difícil presentación, los integrantes del
directorio —para el caso que dicho órgano esté integrado por terceros ajenos al accionista único— o
sindicatura responderán a los intereses de quien decide su contratación, su remoción y el pago de su
remuneración, afirmación que también se basa en la experiencia, que ha enseñado, desde siempre, que el
fracaso de la sindicatura responde, precisamente, a su total falta de independencia respecto del directorio o
de quienes controlan internamente la voluntad de la sociedad.

Admitida pues la nulidad de autocontratación entre las sociedades anónimas unipersonales y el socio único,
la acción judicial correspondiente deberá ser promovida por los terceros afectados por esa actuación, a través
de la demanda ordinaria de nulidad (art. 383 del CCyCN) o por los restantes directores —en caso de directorio
plural— o el síndico, a través de las acciones de nulidad de asamblea o decisiones del directorio, cuando esa
operación haya sido aprobada orgánicamente, en el seno de la sociedad unipersonal o haya sido realizada y
ejecutada por el socio único, sin participación de los órganos sociales.

Por obviedad, las conclusiones antes expuestas, rigen plenamente cuando la contratación se lleva a cabo entre
dos sociedades unipersonales que tengan como único titular a la misma persona humana.

2.5. Cuestiones controvertidas que planteará la existencia de las sociedades de un solo socio

2.5.1. Primera cuestión en debate: la sociedad anónima como única opción de la constitución de las
sociedades unipersonales

La sencillez de los requisitos de constitución de las sociedades anónimas unipersonales no significa, ni muchos
menos, que la cuestión no esté exenta de dificultades de interpretación, como se expondrá en los parágrafos
siguientes.

Reconozco al lector que mi desfavorable posición respecto a las sociedades unipersonales no facilita mi labor
de comentar las nuevas normas de la ley 19.550 que a ella se refieren, pues de mí hubiese dependido, la única
política que hubiera sido menester efectuar es ignorar totalmente cualquier iniciativa en torno a su
incorporación legislativa y encarar una reforma más puntual que nuestro ordenamiento societario requiere,
y aún para el caso de aceptar la posibilidad del empresario de escindir su patrimonio, a los fines de encarar
determinados emprendimientos empresarios, el molde ideal era el de la empresa individual de
responsabilidad limitada, figura que bien podría haber sido legislada en el Código Civil y Comercial de la
Nación, aprovechando la reforma integral de nuestro ordenamiento normativo privado.

Ha sido criticado, con alguna razón, que el molde de las sociedades anónimas —único permitido para las
sociedades unipersonales— no era el más adecuado y en tal sentido el Profesor Daniel Vítolo expresa que
hubiera resultado más conveniente restringir la constitución de estas sociedades a la utilización del tipo de las
sociedades de responsabilidad limitada, siguiendo algunos de los proyectos o anteproyectos anteriores, toda
vez que este tipo social se garantiza una mayor transparencia en la actuación del ente y en relación con los
terceros, dado que el campo de socio único, es decir, en caso de transmisión por cualquier título de las cuotas
sociales representativas del capital social, implican la modificación del contrato social y requieren de
publicación e inscripción en el registro mercantil. De donde se sigue que, en su actuación en el mercado,
independientemente de quien resulte estatutariamente representante legal, al tener que remitirse al contrato
de sociedad y sus modificaciones, el tercero podrá conocer, por exhibición de su contrato o por su inscripción
en el Registro Público, quien es el real y actual titular del cien por ciento del capital social(28).
La crítica de Vítolo es válida, pues es de toda evidencia que la inscripción de la transferencia de cuotas sociales
en el registro mercantil ofrece mucha más transparencia y seguridad a los terceros que la absurda inscripción
de la transferencia de acciones en los libros de la sociedad, prescripta por los arts. 213 y 215 de la ley
19.550, que se presta a todo tipo de maniobras fraudulentas y que por lo general tiene por autores o cómplices
a los directores y síndicos de la sociedad anónima, que son, curiosamente, los responsables de su teneduría:
el directorio, por tener a su cargo sus registraciones y la sindicatura, atento su deber de fiscalizar toda la
actuación de los demás órganos sociales. Soy de opinión al respecto que la inscripción de las transferencias
societarias —y las demás inscripciones previstas por el art. 215 para las acciones de las sociedades anónimas—
, pudo tener algún sentido cuando la posibilidad de emitir acciones al portador era posible legalmente, pero
su derogación por la ley 24.573 y la asimilación, en la práctica, de las sociedades anónimas cerradas o de
familia con las sociedades de responsabilidad limitada, en lo que respecta a su giro y funcionamiento, tornaba
mucho más aconsejable aprovechar la oportunidad de reformar la ley 19.550 y suprimir las inscripciones
previstas por el art. 215 por su inscripción en un registro mercantil, quedando a cargo del análisis de la
legalidad de ese registro un funcionario público y no un director de la empresa, que por lo general, como
accionista o perteneciente al grupo de control, tiene intereses comprometidos cuando se trata de realizar esas
inscripciones.

2.5.2. Segunda cuestión controvertida: La incapacidad de las sociedades de un solo socio para ser titulares
de sociedades de estas características

Si partimos de la base, que el mismo art. 1º de la ley 19.550 —cuya importancia fundamental radica en el
hecho de que en dicha norma se encuentra la definición misma de lo que debe entenderse por sociedad—
prescribe que la sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal, surge evidente
que, en ninguna oportunidad y no solo en el acto constitutivo, una sociedad de un solo socio puede participar
exclusivamente en la formación capital accionario de una compañía de la misma naturaleza.

Sin embargo, alguna doctrina, nostálgica del dictamen de la Subcomisión de Reformas a la ley 19.550, que,
como hemos explicado, admitió las sociedades unipersonales sin la menor cortapisa, ha sostenido, con el
único y exclusivo fin de sortear la valla del art. 1º, que esta prohibición solo rige para el acto constitutivo, pero
no existiría el menor inconveniente legal en admitir la integración de una sociedad de un solo socio por una
idéntica sociedad, siempre y cuando su titularidad no haya sido asumida en el acto constitutivo de aquella,
sino a través de circunstancias posteriores: muerte o exclusión del otro socio, o de una actuación posterior,
esto es y concretamente, a través de la compra de la totalidad de las acciones a quienes fueran los titulares
de las acciones de la sociedad anónima pluripersonal.

Estamos en una hipótesis idéntica a la que se planteó en la doctrina cuando fue sancionada la ley 19.550, cuyo
art. 123 prescribe los requisitos que debe cumplir toda sociedad constituida en el extranjero para "constituir"
sociedad en la República Argentina, entre los cuales se encuentra la inscripción en el Registro Público de
Comercio de su contrato social, reformas y demás documentos habilitantes, así como la relativa a sus
representantes legales, norma que fuera muy resistida por determinados sectores de opinión —que
curiosamente coinciden con aquellos que se opusieron con cualquier tipo de argumentos a las normas que,
sobre las sociedades off shore se dictaron en sede administrativa entre los años 2003 y 2005— quienes
sostuvieron que el legislador solo exigió la inscripción de la sociedad extranjera cuando la misma "participó"
en el acto de constitución de la sociedad local, pero no cuando adquirió posteriormente acciones de las
mismas. Afortunadamente esa "conveniente" manera de interpretar las cosas no fue compartida por la
jurisprudencia de quienes integraban por entonces la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
durante los años 1973 a 1978, quienes no incurrieron en la interpretación exegética de la ley, y con una serie
de fallos ejemplares, demolieron a quienes pretendían autorizar la actuación de sociedades extranjeras en la
República Argentina, con la mayor impunidad y sin la menor transparencia(29).

He querido traer a colación este ejemplo, pues se trata de dos supuestos idénticos que merecen igual solución,
toda vez que si el legislador prohíbe a una sociedad de un solo socio participar en el acto constitutivo de una
sociedad unipersonal, es de toda evidencia que esa prohibición persistirá durante toda la existencia de la
sociedad participada, que nunca podrá contar, entre sus integrantes, a una compañía de estas características.
Al respecto cabría preguntarse ¿Qué sentido o fundamento tiene en art. 1º, último párrafo de la ley 19.550, si
al día siguiente de la inscripción de la sociedad unipersonal, el socio único de la misma transfiere sus acciones
a una sociedad unimembre? La respuesta es una sola: absolutamente ninguno, y no cabe presumir tampoco
ingenuidad ni incoherencia en el legislador.
El art. 198 de la resolución general IGJ 7/2015 aclara la cuestión cuando prescribe que "La sociedad
unipersonal no podrá constituir o adquirir las acciones de otra sociedad unipersonal, conforme el art. 1º de
la ley 19.550", adoptando la solución que legalmente corresponde, por las razones antes mencionadas.

2.5.3. Tercera cuestión controvertida: Las sociedades "devenidas" en sociedades de un solo socio

La incorporación a nuestra legislación de las sociedades de un solo socio, tornó necesario la reforma de
determinadas disposiciones legales de la ley 19.550, a los fines de adecuarla a esta nueva figura.

Recuérdese que el art. 94 inc. 8º de la ley 19.550, en su original versión preveía, como causal de disolución de
las sociedades comercial, la "reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos
socios en el término de tres meses. En ese lapso, el socio único será responsable ilimitada y solidariamente
por las obligaciones sociales contraídas"; pero como esta norma resultaba en principio incompatible con la
aparición de las sociedades unipersonales, se eliminó del listado de las causales de disolución previstas en el
art. 94, agregándose una nueva norma que trata el tema: "Art. 94 bis: Reducción a uno del número de socios:
La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno
derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones y de capital e industria, en sociedad anónima
unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses".

Esta nueva norma es ambigua, claramente insuficiente y además, tal como está redactada, es de casi de
imposible aplicación para determinadas sociedades pues ¿qué cosa es, jurídicamente, una transformación "de
pleno derecho"?. Volveremos a ello más adelante.

La nueva norma del art. 94 bis de la ley 19.550 es susceptible de varias interpretaciones, producto de su escasa
factura técnica, que impide llegar a conclusiones definitivas. En primer lugar, podría interpretarse que dicha
disposición consagra dos soluciones distintas: a) un principio general, conforme al cual "La reducción del
número de socios no es causal de disolución" y b) una solución específica para las sociedades en comandita y
de capital e industria, a las cuales se impone una transformación de pleno derecho en sociedades
unipersonales.

Otra manera de ver las cosas consiste en sostener que la norma en su totalidad se refiere exclusivamente a
las sociedades en comandita y de capital e industria y a esta conclusión se llega no solo por la lectura de la
mera redacción del art. 94 bis, que no contiene dos frases diferentes separadas por un punto seguido, sino a
través de una interpretación finalista de dicha disposición legal, pues es obvio concluir que la reducción a uno
del número de socios afecta fundamentalmente la tipicidad de aquellas sociedades para cuya existencia se
requiere la existencia de dos categorías de socios, esto es, las sociedades en comandita y de capital e industria.

Esta manera de interpretar la norma, que es a mi juicio parece la más acertada, encuentra como fundamento
el hecho de que las sociedades en comandita y las sociedades de capital e industria nunca podrán ser
unipersonales, porque la pluralidad de socios es requisito tipificante de las mismas, y por tal razón la drástica
disposición que dispone su "transformación de pleno derecho" —figura que si bien no se encuentra legislada
en los arts. 74 a 81 de la ley 19.550 y que no han sido modificados por la ley 26.994— da a entender que al
día siguiente de transcurridos los tres meses de haber quedado dichas sociedades reducidas a un solo socio,
se le aplicarán directamente, en sus relaciones internas como externas, las normas de las sociedades anónimas
unipersonales, sin necesidad de ningún acto societario interno ni registración alguna, solución que si bien
plantea todo tipo de interrogantes, difícilmente originará jurisprudencia que los aclare, atento la casi nula
existencia en nuestro medio, de sociedades en comandita y de capital e industria, que son resabios que vienen
de la legislación mercantil de 1862.

Pero si se opta por la primera lectura de la norma del art. 94 bis de la ley 19.550 a la cual nos hemos ya
referido, esto es, a la existencia de un principio general aplicable para todas las sociedades y a una normas
específica para determinado tipo de sociedades (las sociedades en comandita y las de capital e industria), ella
tampoco es solución que resulta satisfactoria, pues es sencillamente inexplicable el silencio del legislador
respecto del funcionamiento posterior de los otros tipos sociales y en especial, de las sociedades colectivas,
de responsabilidad limitada y anónimas pluripersonales, que durante el curso de vigencia de su contrato social
ha perdido la pluralidad de socios, toda vez que la "transformación de pleno derecho" solo está autorizada
para las sociedades de capital e industria y en comandita. No solo cualquier explicación al respecto brilla por
su ausencia, sino que carece de toda coherencia prescribir legalmente que, por una parte solo se admite la
sociedad anónima como único molde para constituir una sociedad unipersonal (art. 1º LGS) —solución que el
legislador de 2014 ha reiterado hasta el cansancio— pero por otro lado sostener, como principio general y
válido para todas las sociedades, con excepción de las comanditas y de capital e industria, que "La reducción
a uno del número de socios no es causal de disolución" de ninguna otra sociedad.

La incoherencia de la solución prevista en el art. 94 bis de la ley 19.550 salta a la vista y razonar de tal manera
implica consagrar la existencia de dos regímenes diferentes: uno, el de la "unipersonalidad originaria", esto
es, a la que se refiere el art. 1º de la ley 19.550, cuando define el mismo concepto de sociedad y solo admite
la existencia de sociedades unipersonales bajo la forma de sociedades anónimas y el otro, la "unipersonalidad
sobreviniente", categoría no admitida por aquella norma y que solo puede ser interpretada sobre la base de
la pésima redacción del art. 94 bis(30), pero de posible presentación fáctica en toda sociedad con excepción
de las sociedades en comandita y de capital e industria, con lo cual todos las normas de protección previstas
en la ley general de sociedades, orientadas a la transparencia, a la protección de terceros y a la necesidad de
evitar el fraude a la ley perderán toda vigencia. Basta reparar al respecto que a esa inadmisible
"unipersonalidad sobreviniente" se podría llegar con el solo expediente de hacer incurrir voluntariamente a
cualquier sociedad colectiva o de responsabilidad limitada en la unipersonalidad, para lo cual no hay que
esperar a la muerte o exclusión de uno de los dos socios, sino, y entre otros ejemplos, recurriendo al simple
hecho de concentrar todas las cuotas sociales en manos de un ellos, operación que se puede concretar
mediante un simple contrato de transferencia de participaciones sociales o a través del ejercicio del derecho
de receso.

La escasa doctrina que se ha ocupado del tema, atento la novedad, han admitido sin embargo la posibilidad
de la existencia de sociedades unipersonales sobrevivientes, aún cuando no se trate de sociedades anónimas.
Balonas por ejemplo, en un interesante trabajo presentado al 60º Encuentro de Institutos de Derecho
Comercial de Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, celebrado en Mar del Plata los días 4 y 5
de diciembre de 2014, aceptó la posibilidad de la existencia de sociedades unipersonales sobrevinientes, que
incluyen incluso a las sociedades de hecho, pero siempre y cuando esa unipersonalidad no haya sido
voluntaria(31), aunque este autor, en un evento celebrado pocos meses después, en Morón, Pcia. de Buenos
Aires, rectificó su postura, sobre la base de lo dispuesto por el art. 163 inc. g) del Código Civil y Comercial de
la Nación, cuando establece, para todas las personas jurídicas, que la reducción a uno del número de
miembros constituye causal de disolución de las mismas, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no
es restablecida dentro de los tres meses(32). Osvaldo Pisani, por su parte, y en una ponencia presentada en
el primero de aquellos eventos, sostuvo que de la reciente reforma al ordenamiento societario por la ley
26.994, permitiría el funcionamiento regular de sociedades de responsabilidad limitada unipersonales que
habiendo sido originariamente constituidas por dos o más socios, luego la misma queda con uno solo,
admitiendo dicho autor que la misma solución cabe para las sociedades anónimas pluripersonales(33).
Finalmente y para Carlos Molina Sandoval, que ha reflexionado largamente sobre la cuestión(34), las
sociedades colectivas o de responsabilidad limitada que han perdido la pluralidad de socios no entran en
disolución como consecuencia del principio general previsto en el art. 94 bis, en cuanto dispone que "la
reducción a uno del número de socios no es causal de disolución", sociedades que, según este autor, pasan a
gobernarse por las normas referidas a las sociedades no regulares (arts. 21 a 26 de la ley 19.550), las que
podrán recurrir al procedimiento de subsanación previsto por el art. 25.

No estoy de acuerdo con esta manera de pensar, toda vez que ello implica autorizar la existencia de una
supuesta "unipersonalidad derivada o sobreviniente", que la ley admite solo por el término de tres meses y
para los supuestos en que la disolución por reducción a uno del número de socios acontezca en una sociedad
en donde la existencia de dos tipos de socios constituya un requisito tipificante. Pero fuera de la hipótesis de
la situación prevista por el art. 94 bis para las sociedades en comandita y de capital e industria, las demás
sociedades —sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada— la reducción a uno del número
de socios no puede sino importar, a pesar del silencio del listado de las causales de disolución previstos en el
art. 94, un claro supuesto de disolución, que abre necesariamente la etapa liquidatoria, siéndole aplicable al
respecto lo dispuesto por el art. 99 en lo que respecta a la actuación y responsabilidad de sus socios y
administradores.

Ello vale como principio general, pero atento al hecho de que el art. 94 bis de la ley 19.550, en su actual
redacción, permite la adopción de otra solución más conveniente para superar la unipersonalidad incurrida
en las sociedades allí mencionadas, sumado al hecho de que constituye uno de los principios fundamentales
del ordenamiento societario aquel que predica conservación de la empresa, consideramos procedente la
transformación de las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada, que han perdido el
requisito de la pluralidad de socios, en una sociedad anónima unipersonal, cumpliéndose todos los requisitos
previstos por los arts. 11 inc. 4º, 164, 186 inc. 3º y 187 de la ley 19.550, siempre y cuando dicha transformación
se lleve a cabo dentro de los tres meses de acaecida la reducción a uno del número de sus integrantes (art.
163 inc. g]) del Código Civil y Comercial de la Nación) e idéntica conclusión corresponde arribar en torno a las
sociedades anónimas pluripersonales, que hubieran incurrido en la misma situación.

En cuanto a las sociedades no regularmente constituidas previstas en los arts. 21 a 26 de la ley 19.550, y en lo
que respecta a la reducción a uno del número de sus socios, argumenta Molina Sandoval que en caso de
infracción a la norma del art. 94 bis de la ley 19.550, las referidas sociedades quedan sometidas a las normas
de la Sección IV del Capítulo I de dicha ley, que en su nueva redacción trata sobre las sociedades no regulares
y las sociedades atípicas, con lo cual este profesor de la Universidad de Córdoba concluye que "Dicha
consecuencia nos lleva directamente a una conclusión que no parece ser la deseada por el propio legislador:
el ordenamiento societario también admite la unipersonalidad en las sociedades innominadas (simples o
residuales), pues de otro modo no hubiera establecido un régimen como el previsto en los arts. 21 y ss. de la
LGS"(35).

Estas conclusiones son también equivocadas por las siguientes razones:

a) Las sociedades afectadas por la reducción a uno del número de socios no están enumeradas en los nuevos
arts. 21 a 25 de dicha ley. Así lo entiende también la doctrina, para quien los casos previstos por el art. 94 bis
—las sociedades de capital e industria y las sociedades en comandita, simple o por acciones—, no pueden
derivarse al régimen de la referida Sección IV, Capítulo I del ordenamiento societario, pues el nuevo art. 21,
en la redacción asignada por la ley 26.994 está referido a sociedades que no "se constituyan" o que "omitan"
requisitos o "incumplan con las formalidades" y no a aquellas por circunstancias sobrevinientes, queden
reducidas a uno en el número de socios, supuesto —este— que bajo la ley 26.994 desaparece como causal de
disolución(36).

b) Por otro lado el elenco de las sociedades previstas en la sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 está
expresamente prevista en el arts. 21, que no incluye a las sociedades "devenidas" unipersonales afectadas por
dicha circunstancia. De manera tal que, ante una sociedad "no regular" de las previstas en la nueva Sección IV
del Capítulo I que haya perdido la pluralidad de socios, lo único admisible es la liquidación inmediata de su
patrimonio, lo que podrá ser impuesto de oficio por el juez, y la imputación de su patrimonio a su socio único,
sin otras y mayores consideraciones.

c) Del mismo modo, es absurdo sostener que, ante la reducción a uno del número de socios de una sociedad
de aquellas incluidas en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, la consecuencia es que dicha sociedad
seguirá siendo regida por las mismas normas.

d) Finalmente, no parece tampoco coherente que el legislador y basado en razones de transparencia, admita
solo la constitución de sociedades unipersonales exclusivamente bajo la forma de sociedades anónimas, para
luego permitir que el excepcional régimen de unipersonalidad sea válido también para las sociedades como
aquellas incluidas en el art. 21 de la ahora denominada Ley General de Sociedades, que no se caracterizan por
su transparencia, atento su falta de inscripción registral.

Si bien hemos expuesto que las sociedades en comandita y de capital e industria quedan sometidas a la
"transformación obligatoria" para el caso de quedar reducidas a uno en el número de sus socios, corresponde
preguntarse entonces, ¿qué sucedería en el caso de que las dichas sociedades no se ajustaran a los requisitos
que impone la "transformación de pleno derecho", respecto de las sociedades unipersonales?, esto es, en
aquellas en que no solo no quede redactado su nuevo social y que no cuenten con sindicatura o con directorio
plural, adaptado a los moldes previstos para las sociedades anónimas unipersonales, y la solución a este
interrogante, cuya presencia no es de sencilla configuración en la práctica, por la inexistencia de sociedades
de capital e industria o en comandita en nuestro medio, no consiste a nuestro juicio en considerar su inclusión
en las normas de los arts. 21 a 26, porque a diferencia de lo sostenido por Molina Sandoval, esta circunstancia
no las convierte en atípicas, sino que simplemente, esa supuesta entidad de un solo socio, sin los requisitos
necesarios para así ser considerada, no podrá ser nunca considerada una sociedad, sino solo un patrimonio
individual y de tal manera podrá ser agredido por los acreedores particulares de su único integrante. La
solución contraria es sencillamente impensable, pues de tratarse de entidades que han perdido la pluralidad
de socios, condenadas a su necesaria liquidación, dado que la unipersonalidad solo está permitida para las
sociedades anónimas del art. 299 LS, pasarían a gobernarse por normas mucho más benignas, que son las
dedicadas a las sociedades no regulares, informales o simples —como se quiera llamar a los entes gobernados
por los arts. 21 a 26 de la ley 19.550—, sin haber aquéllas cumplido con los procedimientos que dicha ley
impone para poder mantener su vigencia, nada de lo cual parece coherente con la finalidad del legislador.
El art. 203 de la resolución general 7/2015 trata específicamente este tema, descartando toda posibilidad de
que las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y anónimas pluripersonales, devenidas
unipersonales, puedan seguir operando como sociedades incluidas en la Sección IV del Capítulo I de la ley
19.550, disponiendo expresamente que "En los restantes tipos sociales plurilaterales no mencionados por
el art. 94 de la ley 19.550, en que opere la reducción a uno del número de socios en caso de no recomponerse
la pluralidad de socios dentro del plazo establecido por el mismo artículo, deberá resolverse:

a. Su transformación voluntaria como sociedad anónima unipersonal, debiendo cumplirse con los mismos
recaudos establecidos en el artículo anterior, excepto que se trate de una sociedad anónima, en cuyo caso
procederá la reforma de sus estatutos en lo que corresponda adecuar y, en su caso, la correspondiente
designación de administradores y órgano de fiscalización plural, aplicándose a tal efecto lo requerido por estas
Normas en cada supuesto o

b. Su disolución y nombramiento de liquidador, aplicándose a tal efecto lo requerido por esta Normas.

En caso de incumplimiento a lo dispuesto por el presente, se considerará a la sociedad bajo el régimen de


responsabilidad establecido para las sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550".

Repárese que este último párrafo solo se refiere a la responsabilidad que el originario art. 94 inc. 8º —hoy
derogado por la ley 26.994— ponía en cabeza del único socio, en caso de reducción a uno del número de
socios, responsabilidad que la Inspección General de Justicia ha mutado en responsabilidad mancomunada
por partes iguales, pero ello en nada cambia las cosas, porque la responsabilidad mancomunada, en una
sociedad donde un solo socio reúne todas las acciones de la sociedad, configura un supuesto de
responsabilidad ilimitada con las obligaciones sociales, que era, precisamente, la solución del derogado art.
94 inc. 8º de la ley 19.550.

2.5.4. Cuarta cuestión controvertida: La adopción de decisiones sociales en las sociedades unipersonales.
Quórum y mayorías. Publicaciones. Existencia de ciertas decisiones que no pueden ser adoptadas por el
órgano de gobierno de la sociedad de un solo socio

En ejercicio del control de funcionamiento de las sociedades anónimas unipersonales, atento su inclusión en
el listado de las compañías mencionadas en el art. 299 de la ley 19.550, la Inspección General de Justicia ha
resuelto, con toda lógica, que la presencia del socio único, ya sea en primera o segunda convocatoria, en
asambleas ordinarias u extraordinarias sujetas a control y fiscalización de dicho organismo, configurará
cumplido el quórum requerido por el estatuto o la ley 19.550 y en el mismo sentido, todas las decisiones serán
consideradas como adoptadas por unanimidad, por el socio único en ambos tipos de asambleas (art. 199 de
la resolución general IGJ 7/2015).

En cuanto a la publicidad de convocatoria, el art. 200 del mismo cuerpo legal prevé que las sociedades
anónimas unipersonales estarán exceptuadas de presentar los avisos de convocatoria requerido por la aludida
resolución general, en aquellos casos en que se verifique la presencia del socio único en el acto asambleario,
configurando así la unanimidad establecida en el art. 237, último párrafo de la ley 19.550, para prescindir de
las mismas.

De modo tal que, salvo el caso de que la asamblea sea convocada por la sindicatura, en los términos del art.
294 inc. 7º de la ley 19.550, la sociedad no deberá publicar los edictos de convocatoria previstos por el art.
237 de la ley 19.550.

Finalmente, la sociedad de un solo socio plantea la dificultad de adoptar determinadas decisiones


asamblearias, como por ejemplo, la aprobación de la gestión de los directores y síndicos y la remuneración
del único socio como director de la sociedad, temas sobre los cuales se refieren los arts. 241 y 248 de la ley
19.550,que prohíben al accionista que reúne el carácter de director, síndico, miembro del consejo de vigilancia
o gerente, emitir su voto en las resoluciones atinentes a la aprobación de su gestión o en cualquiera de ellas
que tuviera un interés contrario al de la sociedad, dentro del cual se encuentra incluso la aprobación de su
propia retribución(37).

Ello configura una cuestión que afectará el normal funcionamiento de la sociedad, pues en el primer caso,
esto es, la aprobación de la gestión de los directores, actuación prohibida por el art. 241 de la ley 19.550, el
voto del socio único comprende su propia actuación en el directorio, lo cual resulta inadmisible y provoca la
nulidad de ese acuerdo, y lo mismo sucede cuando el directorio es plural, atento la responsabilidad solidaria
e ilimitada con que la ley los sanciona en caso de incumplimiento de sus funciones (arts. 59 y 274 LGS), lo cual
impide la aprobación individual de la gestión de los integrantes de dicho órgano. Recordemos al respecto que,
de conformidad con lo dispuesto por el art. 275 LGS, la aprobación de la gestión extingue la responsabilidad
de los directores y gerentes respecto de la sociedad y marca el inicio del cómputo del plazo de la prescripción
para la promoción de las acciones de responsabilidad contra ellos.

En cuanto a la remuneración del directorio de la sociedad unipersonal, debe recordarse que el art. 248 de
la ley 19.550 prohíbe votar al accionista o a su representante que en una operación determinada tenga un
interés contrario al de la sociedad, entre las cuales se encuentra la determinación de sus honorarios. Pero en
este caso debemos diferenciar entre varias situaciones: a) La primera, cuando hay un directorio unipersonal y
el órgano lo integra el accionista único y b) la segunda, cuando el accionista único integra el órgano de
administración con otros directores, en cuyo caso la prohibición del art. 248 no comprende la determinación
de la retribución de todo el directorio sino exclusivamente la de su beneficiario y 3) Cuando el accionista único
no integre el directorio —supuesto que podrá darse, casi exclusivamente, en los casos de filiales de sociedades
constituidas en el extranjero o grupo de sociedades nacionales—, en cuyo caso, no será aplicable la norma
del art. 248 de la ley 19.550.

Ello nos conduce a una pregunta que no tiene solución en la ley 19.550: ¿Cómo se remunera al accionista que
reviste el carácter de único director en el órgano de administración de la sociedad unipersonal?, pues por
aplicación del art. 248 de la ley 19.550, la resolución asamblearia que determine su propia remuneración,
carecerá de toda validez, en acción de nulidad que podrá ser demandada por la sindicatura o por la autoridad
de control, en los términos del art. 303 inc. 1º de la LGS, atento que, como ya ha sido sostenido, las sociedades
unipersonales forman parte del listado de compañías incluidas en el art. 299 de la ley 19.550.

¿Podría afirmarse que la cuestión carece de toda importancia, porque lo que el director único no se lleva a sus
bolsillos por vía de remuneración del directorio, al encontrarse imposibilitado de votar su propia
remuneración podrá hacerlo a través del dividendo? Es posible, pero esta manera de razonar quiebra todo el
sistema de funcionamiento del directorio y en especial el esquema remuneratorio previsto por el art. 261, que
no está previsto para las sociedades unipersonales. Ello constituye una prueba más para demostrar que la
sociedad de un solo socio es una contradicción en sus propios términos, la cual carece de interés social y todo
se reduce, en lo que respecta al funcionamiento de la compañía, a lo que decida hacer el socio y director único
con los fondos sociales y sus resultados, careciendo las normas protectorias del funcionamiento de la sociedad
y del interés social, de toda cabida y fundamento en este tipo especial de compañías.

2.6. Pluralidad sustancial y no formal. Las denominadas "sociedades de cómodo"

2.6.1. Las denominadas "sociedades de cómodo". Su ilegitimidad

La circunstancia de que la ley 26.994 del año 2014 haya admitido las sociedades unipersonales, aunque
limitadas a las sociedades anónimas, con cumplimiento de ciertos y determinados requisitos de validez, no
implica autorizar la actuación de lo que se conoce como "sociedades de cómodo", esto es, aquellas en donde
un socio reúne la casi totalidad de las participaciones sociales y los restantes solo propietarios de un número
ínfimo de ellas, siendo su participación absolutamente irrelevante.

Concretamente, la consagración de la ley 26.994 no autoriza a sostener que en los restantes tipos sociales, en
especial en aquellos donde sus integrantes limitan la responsabilidad, esto es, en las sociedades de
responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas no ajustadas al particular régimen de la
unipersonalidad, puedan exhibir una evidente y notoria desproporción entre las participaciones sociales del
accionista mayoritario y del minoritario, cuando por la irrisoria participación de éste en el capital social, debe
suponerse que su existencia obedece a la necesidad de cumplir solo formalmente con el requisito de la
pluralidad de socios, encubriendo dicha sociedad a una empresa individual.

Toda esta problemática fue considerada por la Inspección General de Justicia, a partir del año 2003, la cual
comenzó a requerir, la concreta existencia de una pluralidad sustancial de socios, pues bajo esa forma de
actuar se escondían verdaderas sociedades unipersonales que no tuvieron cabida en nuestra legislación hasta
la sanción de la ley 26.994.

No obstante la actual legislación de sociedades, que alberga a las sociedades unipersonales, no creemos que
ello constituye un argumento para aceptar la constitución de sociedades de cómodo, y ello por los mismos e
idénticos motivos que hemos expuesto antes, esto es, que la permisión legal para la constitución de
sociedades unipersonales se limita a cierto tipo societario —las sociedades anónimas del art. 299—, para lo
cual hay que cumplir claros y determinados requisitos, expresamente previstos por la ley 19.550 en su actual
redacción. De modo tal que, si para recurrir al molde de las sociedades de un solo socio hay que respetar
concretos y expresos requerimientos, mal puede interpretarse que ello puede ser soslayado mediante la
actuación de sociedades de cómodo o sociedades sin pluralidad sustancial de socios, cuya ilegitimidad sigue
tan vigente como antes de la sanción 26.994.

Así también lo entiende el art. 56 de la resolución general 7/2015 de la Inspección General de Justicia, cuando,
recogiendo la solución de las "Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia" (resolución general
7/2005) dispone en el art. 56 que la Inspección General de Justicia no inscribirá la constitución de sociedades
pluripersonales cuya pluralidad de socios sea meramente formal o nominal. Los alances del ejercicio del
control de legalidad comprenden la verificación de la existencia de pluralidad de socios en sentido sustancial,
a cuyo fin se evaluará el aporte inicial de cada socio fundador, determinando para decidir sobre la procedencia
de la inscripción, si el mismo reviste relevancia económica mínima suficiente para conformar, con el de los
restantes, un efectivo sustrato plurilateral, disponiendo asimismo que, en tal supuesto, previo pronunciarse
contra la inscripción del acto constitutivo, se requerirá la presentación de instrumento complementario del
cual resulte la configuración de la pluralidad sustancial requerida o, en su caso, la observación que permita la
opción de transformarse en sociedad anónima unipersonal.

Resulta de interés referirnos a la cuestión suscitada en torno a las sociedades de cómodo, allá por el año 2003,
pues solo conociendo y comprendiendo la polémica desatada en torno a ellas, podemos concluir, como lo
hacemos ahora, en el sentido de que la admisión actual de las sociedades unipersonales no autoriza la
existencia de sociedades de cómodo, en tanto no se trata de la misma manifestación de un mismo fenómeno,
pues una cosa es constituir una sociedad unipersonal, como la ley actualmente lo autoriza, respetando el tipo
que la ley autoriza para su existencia, así como los demás recaudos en torno a su transparencia, capital social
y funcionamiento y otra cosa es tolerar el funcionamiento de cualquier tipo social, en el cual se admita la
limitación de la responsabilidad del socio, y que exhiba la titularidad por un socio del 99,9999 por ciento de
su capital social.

Pues bien, y no obstante que las sociedades unipersonales no se encontraban legisladas en la ley 19.550 hasta
la sanción de la ley 26.994, que admitió esta posibilidad para las sociedades anónimas en forma exclusiva, los
cultores y entusiastas de estas sociedades, habían lograron sortear con anterioridad, la prohibición legal de
constituir sociedades de un solo socio, mediante el sencillo recurso de constituir sociedades comerciales
donde uno de los socios tiene en su poder el total de las acciones o cuotas de la misma menos una o dos, que
pone en cabeza de otro u otros socios, generalmente parientes cercanos o dependientes, lo constituye el
fenómeno conocido como "sociedades de cómodo" o "sociedades sustancialmente unipersonales".

Lo verdaderamente curioso de todo ello es que no existió sanción para la constitución de sociedades con tan
particulares características y que el encargado del Registro Público de Comercio —fuese éste un juez comercial
o una autoridad administrativa— no objetaron la legalidad de las mismas cuando ellas fueron sometidas al
control de legalidad previsto legalmente por el Código de Comercio o por la ley 19.550, en oportunidad de
requerirse la registración de las mismas. A lo sumo, algún tribunal, en fallo aislado y ante una sociedad de
estas características, dispuso la extensión de la responsabilidad al socio controlante por las obligaciones
sociales, pero nada más(38).

Por mi parte y como profesor de derecho comercial, me resultaba casi imposible responder satisfactoriamente
cada vez que un alumno me preguntaba sobre la legalidad de esta particular clase de sociedades, luego de
hacerles saber que, de conformidad con lo dispuesto por la ley 19.550 —y hasta la sanción de la ley 26.994—
, la pluralidad de socios era un requisito sustancial para la existencia de toda sociedad comercial. Me daba la
impresión que cualquiera fuese la respuesta que ensayara, siempre iba a percibir entre los alumnos ese gesto
de incredulidad o de sarcasmo que se advierte cuando se intenta explicar lo inexplicable o cada vez que un
instituto legal queda desvirtuado por la picardía de unos pocos, que encima pretenden justificar en derecho
la existencia de semejante violación al sistema legal, no solo societario, sino al régimen patrimonial argentino.

En los últimos años, la Inspección General de Justicia comenzó a combatir esta ilegítima práctica societaria,
pensada, como hemos dicho, para minimizar o directamente trasladar los riesgos empresarios a todos los
terceros que de una manera u otra se vinculan con la sociedad (trabajadores, proveedores, acreedores
voluntarios etc.), y que también constituía un mecanismo "apto" para desvirtuar y desnaturalizar el instituto
de la sucursalización en el país por parte de una sociedad constituida en el extranjero, disfrazando de filial
argentina a una simple sucursal de una empresa foránea, evitando, de esa manera, responsabilizar a la casa
matriz por las deudas contraídas en la República Argentina e incumplir con la registración dispuesta por el art.
118 de la ley 19.550, de evidente orden público. Ello será ampliado cuando nos detengamos en lo dispuesto
por los arts. 118 a 124 de la ley 19.550.

Las primeras resoluciones dictadas por la Inspección General de Justicia en materia de "sociedades de
cómodo", datan de los primeros días del mes de noviembre de 2003, en sendos trámites iniciados por
sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas de carácter familiar, en las cuales uno de los
socios acumulaba, directa o indirectamente más del 99% del capital social(39). Se sostuvieron en estos
expedientes administrativos, a los fines de fundar en derecho el rechazo de la pretendida inscripción, los
siguientes argumentos:

a) Las sociedades anónimas o las sociedades de responsabilidad limitada no han sido creadas por el legislador
como instrumentos para limitar la responsabilidad de sus integrantes ni para quebrar los principios generales
de la universalidad del patrimonio de las personas, sino como contratos idóneos para la concentración de
capitales a los efectos de emprender negocios de gran envergadura. La interpretación literal del art. 1º de la
ley 19.550 es categórico sobre el particular.

b) Las denominadas "sociedades de cómodo" se encuentran excluidas de nuestro derecho, entendidas éstas
como el recurso utilizado por aquellos empresarios individuales que solo aparentemente actúan como entes
societarios, sea por la vía de la simulación de la pluralidad de socios o por ese engendro denominado "negocio
jurídico indirecto".

c) Si uno de los fundadores de la sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada es titular de la casi
totalidad de las cuotas o acciones en que se divide el capital social y el otro fundador del restante porcentaje
de esas cuotas o acciones, es evidente concluir que el primero no necesitó ni necesita al segundo para
desarrollar la amplia gama de actividades descripta en el objeto social de aquella, y que solo recurrió a la
constitución de una sociedad de tales características a los fines de cumplir con una mera formalidad y no para
satisfacer la justificada exigencia de lograr la pluralidad de sujetos que la ley 19.550 requiere para el
nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad propia y con el excepcional beneficio de la
limitación de la responsabilidad de quienes integran el elenco de la sociedad anónima cuya inscripción se
pretende.

d) Quienes han concurrido a constituir la sociedad anónima o de responsabilidad limitada de esas


características, no han querido formar una sociedad entre sí ni tampoco con otras personas determinadas o a
determinarse. No han tenido voluntad de asociarse y menos aún una voluntad de colaboración activa,
jurídicamente igualitaria e interesada; es decir, carecen de affectio societatis, que es, en opinión de nuestra
doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad. Es evidente que tales conclusiones descartan la
posibilidad de recurrir a la constitución de sociedades anónima —o de responsabilidad limitada— como un
mero recurso para limitar la responsabilidad del empresario individual, el cual es solo un efecto legal de la
elección de un determinado tipo societario, pero nunca, se reitera, constituye el objetivo que tuvo en miras
el legislador al legislar el contrato de sociedad.

Mientras iba tomando estado público este novedoso criterio de la Inspección General de Justicia, se presentó
ante este Organismo la conocida compañía local "Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima",
requiriendo la inscripción de un determinado acto asambleario en el Registro Público de Comercio. La
presentante era, por aquel entonces —corría el mes de diciembre de 2003— una sociedad filial argentina,
cuyos integrantes era una sociedad extranjera, como titular de la cantidad de 52.694.431 acciones de un total
de 52.694.432 acciones, estando la restante acción en manos del representante argentino de la referida
entidad foránea. Con otras palabras, la sociedad extranjera era titular del 99,9999 por ciento del capital social
de la controlada nacional.

Ello planteaba los siguientes interrogantes: ¿Son aplicables a las filiales argentinas de sociedades constituidas
en el extranjero los mismos argumentos que habían sido utilizados para rechazar la inscripción de sociedades
locales que exhibían una manifiesta desproporción en las tenencias societarias de sus integrantes? y si la
respuesta era positiva, ¿Afectaría ello la inversión extranjera o la afluencia de capitales a la República
Argentina?

Lo primero nos resultó de toda evidencia, por los argumentos que hemos explicado antes, en el sentido de
que la constitución o participación por una compañía constituida en el extranjero en una sociedad argentina,
como titular del 99,9999% de las acciones de la misma, implica una verdadera desnaturalización —o abuso—
del concepto mismo de filial, que supone la constitución o integración de una verdadera sociedad comercial,
con pluralidad real o sustancial de integrantes. Admitir lo contrario implicaría convalidar un artilugio legal,
sumamente perjudicial para los intereses de quienes se vinculan con dicho ente, que carecerían de todo
derecho para perseguir a la casa matriz por las obligaciones contraídas en territorio nacional por la filial
argentina, cuando en la materialidad de las cosas esta entidad no era otra cosa que una mera sucursal,
dependiente totalmente de la política comercial de la falsa controlante externa.

En cuanto a las supuestas consecuencias negativas que para los intereses del país pudiese implicar el
requerimiento de la pluralidad sustancial de integrantes para las filiales argentinas, no costó mayores
reflexiones despejar cualquier duda que al respecto pudiera plantearse, porque un principio mínimo de
coherencia obligaba a actuar con el mismo criterio frente a toda sociedad que pretende intervenir en el tráfico
mercantil de la República Argentina, pues si se considera que la sociedad es un instrumento de concentración
de capitales para la realización de actividades mercantiles y que el legislador ha requerido la presencia de dos
o más personas para tener por configurada una sociedad comercial, no existe argumento posible para
restringir tales exigencias a las compañías integradas por socios locales, eximiendo de las mismas cuando sus
integrantes fueran sociedades constituidas en el exterior, por el simple temor de ahuyentar la afluencia de
capitales a nuestro país. Por otra parte, la realidad siempre ha demostrado que las compañías extranjeras,
cuando son serias y tienen verdadera intención de instalarse en el país, jamás se muestran reticentes para
cumplir con los requisitos legales que exige el país receptor de las inversiones, de modo que se insistió con el
criterio de exigir el estricto cumplimiento del requisito de la pluralidad de socios y ante ello la sociedad filial
"Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima" consintió la resolución IGJ 1632 del 15 de diciembre
de 2003, recomponiendo en un plazo razonable la pluralidad sustancial de accionistas y obteniendo
finalmente la inscripción pretendida por ella.

La novedosa actitud asumida por la Inspección General de Justicia en materia de pluralidad sustancial de
socios o accionistas generó de inmediato cierta resistencia en determinados círculos, tanto profesionales
como académicos, esto es, quienes durante años utilizaron o aconsejaron la constitución de sociedades de
responsabilidad limitada o anónimas cuasi unipersonales, a los fines de trasladar los riesgos empresarios a
terceros, o para aquellos que, por encima de los verdaderos intereses en juego, estaba la necesidad de copiar
la legislación comparada, en especial la anglosajona, tan proclive a las sociedades de un solo socio, pero no
menos rigurosa cuando se trata de sancionar a quienes abusan del esquema societario para defraudar a
terceros.

Los argumentos para defender las sociedades de cómodo o sustancialmente unipersonales eran los siguientes,
esquemáticamente expuestos:

a) Que la ley 19.550 no ha previsto un mínimo de cuotas o acciones a ser suscripto por cada socio.

b) Que en tanto la Inspección General de Justicia no había observado la inexistencia de pluralidad sustancial
de socios en el acto constitutivo de la sociedad, mal podía hacerlo con posterioridad, al controlar la legalidad
de un acto societario posterior, pues como consecuencia de esa omisión, sus integrantes gozaban de un
derecho adquirido a tener las participaciones societarias que exhibieron en el acto constitutivo.

c) Que la unipersonalidad societaria está admitida por la ley 19.550 en el art. 94 inc. 8º y en las sociedades
que dejan de cotizar, conforme lo dispuesto por el art. 29 del decreto 677/2001.

d) Que la ley 19.550 admite la existencia del socio aparente en el art. 34.

e) Que nuestro ordenamiento legal permite la simulación lícita (art. 957 del Código Civil), y en consecuencia
no existen inconvenientes que se utilice la figura societaria al solo efecto de limitar la responsabilidad de los
socios para la realización de un determinado negocio, siempre y cuando la figura societaria no se utilice para
violar los derechos de terceros.

f) Y por obviedad, el remanido argumento de que la Inspección General de Justicia carecía de facultades legales
necesarias para merituar la cuantía de la participación societaria que exhibían los fundadores de una sociedad
comercial en el acto de su constitución, o con posterioridad a ello, cuando era resuelto en la entidad
controlada, un acto societario susceptible de posterior registración.

Ello determinó el dictado de una serie de resoluciones particulares(40), en las cuales se intentó rebatir tales
razones, que no consideramos suficientes a los fines de cambiar el rumbo en la orientación que habíamos
seguido en procura de la correcta utilización del negocio societario.
En primer lugar, y en lo que respecta al argumento de que la ley 19.550 no ha previsto un mínimo de cuotas
o acciones a ser suscripto por cada socio, solo una interpretación absolutamente exegética de su art. 1º podría
llegar a justificar tal argumento. Tal manera de razonar olvida que siendo el ordenamiento legal de las
sociedades un todo armónico, se impone la exigencia de una hermenéutica que busque la coherencia, y que
el legislador, en la Exposición de Motivos, al explicar, en la Sección 12, las razones por las cuales estableció la
solución prevista por el art. 94 inc. 8º de la ley 19.550 —disolución por reducción a uno del número de socios—
expresó claramente que "El inc. 8º de aquella disposición legal (el art. 94) establece la necesaria disolución de
la sociedad, cuando el número de socios se reduce a uno, sin perjuicio de que, y de acuerdo con las más
modernas legislaciones, se posibilite la reconstrucción de la pluralidad de integrantes en un lapso breve, que
de este modo se convierte en requisito sustancial, superando toda discusión en torno a la pretendida
legitimidad de las sociedades de un solo socio". A la luz de lo expuesto, parece imposible concluir que los
legisladores de 1972 hayan permitido la pluralidad formal de integrantes de una sociedad mercantil, sino que
más bien la intención de los mismos estuvo orientada en el sentido diametralmente opuesto(41).

Pero ello no era todo, pues si la intención de quienes redactaron la ley de sociedades comerciales hubiese sido
permitir que la pluralidad de socios se cumpliera solo formalmente, no se entiende la preocupación del
legislador en reglamentar de una manera harto minuciosa, como lo ha hecho en los arts. 37 a 49, el contenido
del aporte que debe efectuar cada socio, como requisito imprescindible para acceder al carácter de tal. Con
otras palabras, la exigencia que la ley 19.550 impone a los socios de realizar efectivos aportes a la sociedad
(arts. 1º, 11 inc. 4º, 37 y ss.), restringiendo a las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por
acciones la aportación de bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada (art. 39), e imponiendo
severos regímenes de valuación para los mismos, constituye la mejor prueba de que el legislador pretendió
que los aportes efectuados a la sociedad por sus integrantes sean reales y serios(42). Obsérvese que todas
esas normas, de evidente orden público, en tanto han sido dictadas en protección de los terceros, perderían
todo sentido y finalidad si se permitiera la aportación de una suma irrisoria por un socio, dejando al restante
con más del noventa y nueve por ciento del capital de la sociedad.

Forzoso es concluir, como consecuencia de todo lo expuesto y tal como se sostuvo en el expediente "Fracchia
Raymond SRL", "...que el aporte efectuado por una socia de una sociedad de responsabilidad limitada, de solo
un peso, sociedad que cuenta con un capital social de diez mil pesos, no constituye un aporte serio, por lo cual
su legitimidad es inadmisible, a la luz de lo dispuesto por el art. 953 del Código Civil".

Íntimamente vinculado con el argumento de que la ley 19.550 no prevé un porcentaje mínimo de participación
societaria, y por ello no corresponde observar por la autoridad de control el aporte de sumas irrisorias o la
titularidad de una ínfima cantidad de acciones o cuotas por parte de los integrantes de una sociedad
comercial, fue sostenido que el propio ordenamiento societario prevé expresamente que un accionista puede
ser titular de paquetes accionarios minoritarios. Tal es lo que prevé el art. 294 inc. 6º de la ley 19.550, cuando
establece la obligación de la sindicatura de suministrar a accionistas que representen no menos del dos por
ciento (2%) del capital, información sobre las materias que son de su competencia, porcentaje que también
es necesario requerir, conforme lo dispuesto por el inc. 11 de dicha disposición, para formular denuncias al
referido órgano de control interno de la compañía. Pues bien, y razonando de tal manera, se preguntaba
determinado sector de la doctrina, obviamente refractaria a los nuevos vientos que soplaban en materia de
control estatal de las sociedades comerciales, cuales podían ser los parámetros con que contaba la Inspección
General de Justicia para determinar cuando estábamos en presencia de una "sociedad de cómodo" y cuando
en presencia de una entidad real, concluyéndose en consecuencia que en tanto la ley 19.550 no brindaba
ninguno, la autoridad de control debía abstenerse de cuestionar la ausencia de pluralidad sustancial de socios
y proceder a la inscripción del contrato social o del acto requerido, sin detenerse en examinar el número de
acciones o cuotas sociales con que contaba cada socio.

Este argumento tampoco convence, pues es de toda evidencia que las dificultades que podría traer aparejada
para la autoridad de control el determinar la existencia de una sociedad de cómodo, no constituye
razonamiento idóneo para justificar que el Registro Público de Comercio deba convertirse en un simple buzón,
donde cualquiera deposita cualquier documento, sin la menor intervención del registrador mercantil.

No se trata entonces de tabular cual es el porcentaje mínimo de participación social que puede tener un
integrante de una sociedad comercial a los fines de inscribir el contrato social en el Registro Público de
Comercio, sino simplemente de observar aquellos contratos donde la titularidad de cuotas o acciones por
parte de un socio o accionista resulte irrisoria, a diferencia del otro socio, que cuenta en su haber con la casi
totalidad de dichas participaciones y si bien es cierto que ello podría aparejar alguna dificultad cuando la
sociedad cuenta con una determinada antigüedad en su funcionamiento, en tanto durante la vida de la
compañía podrían haber sucedido determinados acontecimientos naturales o societarios que redujeron hasta
límites mínimos la participación de uno de los socios, nada de ello ocurre cuando lo que se presenta para su
toma de razón en el registro mercantil es el contrato constitutivo, donde resulta mucho más sencillo
determinar cuando estamos en presencia de una sociedad real o simulada.

Un segundo argumento que fue muy utilizado para refutar las facultades de la Inspección General de Justicia
en torno a la exigencia del cumplimiento del requisito de la pluralidad sustancial de integrantes, fue aquel que
predicaba que en tanto la autoridad de control no había cuestionado la inexistencia de esa pluralidad al ejercer
el control de legalidad sobre el acto fundacional de la sociedad, mal podía hacerlo con posterioridad, al
controlar la legalidad de un acto societario posterior, pues como consecuencia de esa omisión, sus integrantes
gozaban de un derecho adquirido a tener las participaciones societarias que exhibieron en el acto constitutivo.

Entendimos sin embargo que la inexistencia de pluralidad de socios requerida por la ley 19.550 en su art. 1º
—recuérdese que estamos hablando de acontecimientos sucedidos antes de la incorporación de las
sociedades unipersonales al ordenamiento societario argentino, lo cual ocurrió en el año 2014, con la sanción
de la ley 26.994—, constituye irregularidad que debía ser puesta de manifiesto en cualquier momento en que
ella se patentiza.

Pero además de ello, mal podría cumplirse el control de legalidad con que cuenta el encargado del Registro
Público de Comercio, vigente para todas las sociedades hasta el año 2014, y aún vigente para las sociedades
anónimas, si la pluralidad sustancial de socios solo es exigible en el acto constitutivo de la sociedad. Bastaría
pues cumplir con ese requisito al momento de exigir la toma de razón de la compañía para luego, una vez
concluido el íter constitutivo, asentar los verdaderos porcentajes sociales con que cuenta cada socio, para
esterilizar con posterioridad y para siempre las funciones de la autoridad de control en el ejercicio de tales
funciones, lo cual resultaría inadmisible.

Tampoco nos resultó convincente el argumento utilizado para cuestionar la exigencia de la pluralidad
sustancial de socios, consistente en que la unipersonalidad societaria está admitida por la ley 19.550 en el art.
94 inc. 8º de la ley 19.550, en su anterior versión, y en las sociedades que dejan de cotizar, conforme lo
dispuesto por el art. 29 del decreto 677/2001. En primer lugar, la situación prevista por el hoy derogado art.
94 inc. 8º de la ley de sociedades comerciales, que preveía la disolución de toda sociedad comercial, por
reducción a uno del número de socios, constituye una situación anómala, absolutamente circunstancial, que
nunca podía ser tomada como principio general para sostener la admisión legal de la unipersonalidad
societaria, y ello es tan así que el legislador había contemplado un breve plazo de tres meses para que el único
socio pueda incorporar nuevos integrantes a la sociedad, transcurrido el cual el ente debe necesariamente
entrar en el período liquidatorio, sin perjuicio de la amplia responsabilidad asumida por el único socio durante
ese período.

En cuanto a la extraña solución prevista por el Decreto 677/01, denominado "Régimen de Transparencia de la
Oferta Pública", totalmente ajena a nuestro sistema legal y solo válida para las "sociedades cotizantes", en
forma alguna desplaza a los requisitos de existencia de toda sociedad comercial prevista por el art. 1º de la
ley 19.550, que se mantienen incólumes a pesar de esta novedosa legislación, de dudosísima
constitucionalidad. El art. 29 de dicha normativa prevé la forma y los efectos de la declaración de adquisición
por la sociedad controlante del cien por ciento de las acciones de la sociedad controlada, cuando las restantes
participaciones accionarias residuales estén en poder de una minoría cuya titularidad sea inferior al cinco por
ciento de las acciones emitidas por la entidad cotizante, pero ello constituye también una situación
absolutamente circunstancial y atípica que no autoriza a sostener la derogación tácita de la primera parte del
art. 1º de la ley 19.550. Por otro lado y atento que la solución prevista por los arts. 26 a 30 del decreto
677/2001 no han merecido aplicación concreta, a pesar de que dicha normativa cuenta con varios años desde
su sanción, nada hace pensar que, concretada y ejecutada la declaración de adquisición de participaciones
residuales, la sociedad controlante se encuentre eximida de recomponer la pluralidad de socios, pues nada
dice el referido decreto de la inaplicabilidad del art. 94 inc. 8º de la ley 19.550.

Parecidos argumentos pueden utilizarse para desestimar la opinión de aquellos que predican que la norma
del art. 34 de la ley 19.550 admite tácitamente la existencia de las sociedades de cómodo, cuando reconoce y
reglamenta la figura del socio aparente. Se trata de una disposición legal que prevé un par de situaciones
patológicas, pero que ningún ordenamiento legal societario puede ignorar: la existencia en la sociedad de un
socio aparente —comúnmente denominado "testaferro"—, procediendo la norma a reglamentar su régimen
de responsabilidad y las relaciones que se originan en torno a los verdaderos socios y frente a la sociedad. Sin
embargo, nada permite sostener que dicha norma excluya la aplicación a las sociedades de cómodo de las
normas previstas por el derogado Código Civil y hoy por el Código Civil y Comercial de la Nación, en materia
de simulación de actos jurídicos (arts. 955 a 960 del derogado Código Civil y 333 a 337 del Código Civil y
Comercial de la Nación), de manera tal que el vínculo que liga al socio aparente con la sociedad es susceptible
de ser declarado nulo por vía judicial, así como idéntica suerte correrá la sociedad de solo dos integrantes, en
la cual uno de ellos es testaferro del otro, precisamente por carecer dicho ente de una pluralidad sustancial o
real de integrantes, encontrándose los terceros legitimados para promover la acción de nulidad
correspondiente.

Sostener que la ley 19.550, al haber previsto en su art. 34 la posibilidad de la existencia de un socio simulado,
ha admitido las sociedades sustancialmente unipersonales o sociedades de cómodo, constituye un inadmisible
error, como lo sería, por analogía, afirmar que al haberse también admitido las sociedades de objeto ilícito en
el art. 18, el ordenamiento societario vigente no exige que el objeto de la sociedad en formación deba
adecuarse a lo dispuesto por el art. 953 del Código Civil —hoy art. 279 del CCyCN—.

Finalmente, y en lo que respecta a la doctrina que predica la validez de la constitución de sociedades a los
únicos efectos de limitar la responsabilidad del empresario individual, considerando esa situación como un
supuesto de simulación lícita o de negocio jurídico indirecto, la Inspección General de Justicia se pronunció en
forma reiterada rechazando tal posibilidad, en tanto la ley 19.550 solo admite la constitución de sociedades a
los únicos fines de dedicarse a la producción de bienes o servicios (art. 1º), descartando la validez de las
sociedades que tuvieran exclusivamente un fin extrasocietario (art. 54 último párrafo de la ley 19.550).

Se sostuvo, en el expediente administrativo "San Isidro Golf Club"(43), mediante conclusiones perfectamente
aplicables al caso en análisis, que si bien la discutible figura de la "simulación lícita" aparecía mencionada en
el art. 957 del Código Civil, esta norma no consagra a esta forma de simulación como una categoría legal ni
alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que simplemente se abstiene de reprobarla,
pues el derecho no ha sido creado para beneficio de los simuladores o los extravagantes, pues el legislador
pretende que cada una de las instituciones o figuras que reglamenta el ordenamiento legal se utilice a los fines
para los cuales han sido previstas, de manera tal que si quien constituye una sociedad comercial con el único
propósito de obtener un resultado favorable para los intereses personales del "dueño", totalmente
desvinculado de los fines societarios, el derecho no solo no debe protegerlo, sino tampoco tolerarlo. En
definitiva, no resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para efectuar una
construcción jurídica ni para fundamentar la legalidad de un determinado instituto y así lo ha precisado
Mosset Iturraspe, cuando, señalando las diferencias entre las llamadas simulación lícita o ilícita, sostuvo que
con respecto a la primera que, en la simulación lícita "...hay engaño pero no perjuicio"(44).

Y lo expuesto es aplicable también para el difuso concepto de "negocio jurídico indirecto", que, a mi juicio, no
constituye otra cosa que una manera más elegante de definir a la simulación. Pero aún admitiendo la
existencia de diferencias entre una y otra figura, debe concluirse que cuando el negocio jurídico indirecto está
dirigido a violar prohibiciones legales, en tanto las partes pretenden lograr por una vía indirecta u oblicua los
fines que no pueden conseguir directamente, nos encontramos frente a un fraude a la ley, con lo cual mal
puede aceptarse la posibilidad de recurrir al negocio societario a los fines de obtener exclusivamente un
beneficio que la ley no otorga a quien ha demostrado que no le interesa ejercer el comercio en sociedad y que
solo recurre a las instituciones previstas por la ley 19.550 a los únicos fines de eludir un resultado que es
inevitable para el comerciante individual, cual es el de responder con todos sus bienes por las obligaciones
contraídas en el ejercicio de su actividad(45).

2.6.2. La doctrina judicial en materia de sociedades de cómodo. Los casos "Fracchia Raymond Sociedad de
Responsabilidad Limitada" y "Boca Crece Sociedad Anónima"

Mientras todos estos temas eran debatidos en la Inspección General de Justicia, se celebró durante el mes de
octubre de 2004 en la ciudad de San Miguel de Tucumán el IX Congreso Nacional de Derecho Societario y V
Congreso Iberoamericano de la Empresa, donde el tema de la validez de las sociedades de cómodo no pasó
desapercibido, pues como consecuencia de la aparición en escena de un Anteproyecto de Reformas a la Ley
de Sociedades y las resoluciones dictadas desde la Inspección General de Justicia, que consagraban soluciones
absolutamente contradictorias, el derecho societario volvió a tomar protagonismo, luego del auge del derecho
concursal de los últimos años, consecuencia de la grave crisis económica sufrida por el país en los años 2001
y 2002.

Más allá de que, como toda cuestión donde se entrecruzan intereses personales, profesionales o simplemente
aflora la pasión para defender una particular toma de posición en la vida, se manifestaron, en ese evento,
posturas contradictorias y en algunos casos irreconciliables en materia de sociedades constituidas en el
extranjero, capital y objeto social, y por supuesto, sociedades de un solo socio —entre otros temas— con
partidarios y detractores del cuanto menos novedoso protagonismo que la Inspección General de Justicia de
la Ciudad de Buenos Aires había adquirido entre los años 2003 a 2005, pero quedó flotando la impresión de
que los asistentes a ese evento esperaban con ansiedad un pronunciamiento de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, que, como es sabido, constituye el tribunal de apelación de
las resoluciones dictadas en materia de sociedades comerciales por la Inspección General de Justicia.

Lo cierto es que si bien en este tema, como en muchos otros aspectos del funcionamiento de las sociedades
comerciales habían sido dictadas por la Inspección General de Justicia, durante los años 2003 y 2004,
importantes resoluciones administrativas, que en muchos casos alteraban una forma de actuar que no había
sido observada hasta entonces, no dejaba de sorprender el hecho de que ellas no fueran recurridas por los
interesados, aunque esa curiosa omisión podía justificarse por varios motivos. Uno de ellos es que a los
interesados les hubiese urgido la inscripción que fuera observada por la Inspección General de Justicia y no
quisieran perder el tiempo que insume la tramitación de un recurso de apelación, resultando más útil y mucho
menos oneroso para la sociedad allanarse a los reparos efectuados por este Organismo. Otras veces, las
discrepancias con los criterios del Organismo era cuestión que solo importaba al letrado o al profesional
dictaminante, pero que a la entidad requirente le era absolutamente indiferente, por lo que los
cuestionamientos se agotaban en el trámite interno de la Inspección. Pero sea cual fuere el motivo, lo cierto
es que, en materia de sociedades sustancialmente unipersonales, resultaba muy importante obtener un
pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, para unificar criterios, dado la gran
cantidad de compañías que existían en el mercado, donde uno de los socios retenía la casi totalidad del capital
social de la sociedad.

El caso llegó finalmente a la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires hacia finales
del año 2004. Se trataba del expediente caratulado "Fracchia Raymond Sociedad de Responsabilidad
Limitada", en el cual la Inspección General de Justicia había dictado resolución denegatoria el día 12 de octubre
de 2004 y vale la pena detenernos en los antecedentes del caso, que ofrecía características únicas.

Se trataba de una sociedad de responsabilidad limitada de un capital social de diez mil pesos, integrada por
dos mujeres, una de ellas titular de la cantidad de 9.999 cuotas sociales —cuyo apellido coincidía con la
denominación de la entidad— y la segunda de la cuota restante, constituida a los fines de dedicarse a los
negocios inmobiliarios.

Observado el contrato social por la oficina de Precalificación Legal del Organismo de Control, atento la
composición de su capital social y recomendada la recomposición de la pluralidad sustancial de socios, la
sociedad pretensora exigió el dictado de una inmediata resolución particular por el Inspector General de
Justicia, y lo verdaderamente sorprendente, a diferencia de lo que ocurría en otros expedientes
administrativos de similar o parecidas características, fue que en el escrito en donde cuestionaba el aludido
proveído, fundando en derecho la improcedencia de las exigencias de la autoridad de control, no esgrimió ni
reprodujo todos o parte de los argumentos con que la doctrina había refutado el criterio de la Inspección
General de Justicia en torno a las sociedades sustancialmente unipersonales, sino que admitió expresamente
que se trataba de un emprendimiento personal de la socia controlante, pero que ella había tenido que recurrir
a la técnica societaria, pues era el único camino que el derecho le ofrecía para limitar su responsabilidad
patrimonial por el nuevo emprendimiento comercial que pretendía llevar a cabo.

Rechazada definitivamente la inscripción de la sociedad por la Inspección General de Justicia mediante


resolución dictada en el mes de octubre del año 2004, aquella interpuso y fundó recurso de apelación, que
quedó definitivamente radicado por ante la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, la
cual se pronunció en fecha 3 de mayo de 2005, y mediante una sentencia donde no dejó argumento por
considerar, desestimando los agravios y confirmando totalmente la resolución dictada por la Inspección
General de Justicia.

Resulta de importancia destacar los argumentos empleados no solo por el tribunal de alzada, sino también
por la por entonces Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Dra. Alejandra Gils Carbó, quien
aportó, a nuestro juicio, fundados argumentos en torno a la competencia de la Inspección General de Justicia
y al control de legalidad de que goza el registrador mercantil.

Sostuvo la Cámara los siguientes argumentos:

• La exigencia de la pluralidad sustancial de socios en una sociedad comercial importa el ejercicio del control
de legalidad por parte de la Inspección General de Justicia, que no debe considerarse acotado al examen de
regularidad formal de los requisitos de constitución de una sociedad, pues abarca el control de legalidad
sustancial o de los requisitos de fondo del negocio constitutivo.

• La pluralidad sustancial de socios debe mantenerse durante toda la existencia del ente y tal requisito no
debe ser considerado como una exigencia formal de la ley 19.550.

• Los constituyentes de las sociedades deben ser socios reales: el prestanombre es un socio aparente y si por
su intervención desaparece la pluralidad, se dará una constitución in fraudem legis que implica una sociedad
inexistente en razón de ausencia de esa pluralidad fundamental.

• La falta de pluralidad de socios de acuerdo a nuestra legislación vigente produce la inexistencia de la


sociedad, pues el acto constitutivo es solo aparente.

• La simulación de sociedades a través de las denominadas "sociedades de cómodo" no pueden ser


consideradas lícitas en nuestro derecho, por resultar violatorias de la concepción contractual de la sociedad y
del régimen del patrimonio, toda vez que el legislador no ha permitido que a través de este medio los
individuos puedan ser titulares de patrimonios afectados a sus diversas empresas.

• Resulta procedente la declaración de nulidad del acto constitutivo de una sociedad comercial por simulación
ilícita, al padecer como vicio intrínseco la infracción a la pluralidad de sujetos exigida por la ley 19.550 y no se
diga que la cuestión encuentra adecuada respuesta en el régimen de responsabilidad del socio aparente, en
el recurso de la inoponibilidad de la personalidad jurídica o en otros institutos, por cuanto los mismos
aparecen reservados para una eventualidad ulterior y su procedencia no resulta excluyente de la solución
adoptada, que se ajusta estrictamente a la detección de los vicios apuntados durante el íter constitutivo.

• La validez del negocio jurídico indirecto, que supone una discordancia entre la causa final prevista por el
ordenamiento legal y la perseguida por las partes, se encuentra sujeta a que esta última merezca el
reconocimiento y tutela del ordenamiento jurídico, lo que no ocurre cuando se constituyen sociedades
simuladas, por mediar apartamiento inequívoco de la legislación vigente.

• Resulta inadmisible invocar la costumbre como fuente de derecho cuando ella es contra legem, en cuyo caso
no puede generar derechos ni constituir fuente de aquellos. Tal lo que sucede con la costumbre que evidencia
la generalización de un fenómeno patológico de uso abusivo y desviado de un recurso legal —la constitución
de sociedades— con el exclusivo y deliberado propósito de limitar la responsabilidad del comerciante
individual.

Por su parte, la Sra. Representante del Ministerio Público ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, la Dra. Alejandra Gils Carbó, agregó otros fundamentos, que el Tribunal de Alzada hizo suyos, con
los cuales se dio acabada respuesta a quienes cuestionaron la facultad del registrador mercantil, en ejercicio
de su control de legalidad, de observar las participaciones societarias insignificantes en cabeza de
determinados socios. Se sostuvo textualmente lo siguiente: "El Inspector General de Justicia ha ejercido su
deber de efectuar el control de legalidad con fundamento en la ley vigente, cuando el rechazo de la inscripción
se fundó en la falta de cumplimiento del recaudo de la pluralidad de socios. El temperamento adoptado, en
el sentido de considerar que no existe pluralidad de socios si la participación social es insignificante, constituye
una interpretación de la ley aplicable que no cabe tachar de irrazonable, debiendo recordarse al respecto que
la "insignificancia" ha sido estimada en reiteradas oportunidades por los tribunales para privar a un acto de
sus efectos o consecuencias jurídicas", concluyendo dicha funcionaria: "La adopción de los criterios a tener en
cuenta sobre la suficiencia de la participación societaria por uno de los socios a los fines de ser considerado
tal, constituye una decisión propia de la política de control desarrollada por la autoridad de aplicación que
concierne a la esfera de su discrecionalidad, por lo que, mientras la política elegida por el titular halle
fundamento legal y no sea arbitraria o irrazonable, su revisión se halla excluida del control judicial".

El caso "Fracchia Raymond SRL" puso fin, a mi juicio, a la polémica desatada en torno a las sociedades de
cómodo, pues el tribunal interviniente fue respondiendo, con argumentos ilevantables, cada uno de los
razonamientos que determinado sector de la doctrina, seducido por una supuesta modernidad que no es tal,
había esgrimido para justificar lo injustificable: que pueda ser violado el régimen patrimonial argentino,
mediante la posibilidad de que una persona pueda dividir su patrimonio como le venga en ganas.

Si bien fueron pocas las voces que protestaron contra la doctrina del caso "Fracchia Raymond", es importante
detenerse en algunas de esas críticas: El profesor de la Universidad de Córdoba, Horacio Roitman partiendo
de la base de que en la actualidad, el concepto de sociedad como herramienta para la organización de la
actividad grupal y de concentración y acumulación de capitales ha pasado a un segundo plano,
concentrándose ahora la atención en la función económica de la sociedad como técnica jurídica de la
organización de la empresa e instrumento para la canalización productiva de la inversión y de fraccionamiento
del patrimonio y de la responsabilidad, entiende que el —por entonces— no reconocimiento legislativo de las
sociedades de un solo socio, pone en desventaja al empresariado local, privándolo del instituto de la sociedad
unipersonal, que está reconocido, probado y comprobado en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que
interesan a la Argentina. Sostuvo asimismo Roitman que la doctrina del fallo "Fracchia Raymond" no podrá
extenderse a otros supuestos en donde se constate la existencia de participaciones totalmente
desproporcionadas entre los integrantes de una sociedad, habida cuenta que este particular caso, existió una
confesión del socio de su intención de recurrir a un subterfugio jurídico para eludir el sistema, concluyendo
este autor que la Inspección General de Justicia nunca podrá invocar el fraude o la elusión del sistema sobre
la base de presunciones(46).

Otro abogado especialista en derecho societario, Jorge Bazán, criticó el fallo en análisis argumentando que la
doctrina emanada del caso "Fracchia Raymond" contraría a la ley de sociedades, niega los usos y costumbres
comerciales y también al moderno derecho comercial y finalmente resta virtualidad a la limitación de la
responsabilidad del comerciante, estimando lícito que el empresario pretenda morigerar el alea que importa
su emprendimiento, limitando su responsabilidad. Concluyó Bazán su tesis argumentando que "La respuesta
a favor de quienes contratan con tipos societarios de responsabilidad limitada debe ser la suficiente garantía
que importa el capital social y/o su patrimonio o eventualmente la exigencia, por parte de esos terceros
contratantes, de otras garantías adicionales, lo cual nada tiene que ver con la forma en que los socios
distribuyen sus tenencias dentro del capital social"(47). Este particular enfoque de la cuestión fue compartido
en su casi totalidad por Leandro Caputo, en un artículo titulado "Particularidad del precedente Fracchia
Raymond SRL"(48).

No compartimos esos argumentos. En primer lugar, nos resulta inadmisible la tesis esgrimida por Horacio
Roitman, en cuanto sostiene que la necesidad de admitir la sociedad de un solo socio surge de que ella ha sido
admitida en los países con los cuales la República Argentina le interesa mantener relaciones y que ello
permitirá al empresario local no encontrarse en desventaja frente a sus pares extranjeros. Como ya hemos
dicho, la adopción en otras latitudes y otras orillas de determinadas instituciones no implica, solo
automáticamente su excelencia ni la República Argentina debe considerarse morosa por el hecho de no
incorporarla de inmediato a su ordenamiento positivo. Por otro lado, la necesidad de no poner en desventaja
al empresario local no puede convertirse en argumento atendible a los fines de reformar la ley de sociedades
comerciales, cuando la figura que se pretende incorporar a dicha normativa puede convertirse en un
instrumento de fraude en perjuicio de los terceros, como sobradamente ha quedado comprobado mediante
un somero análisis de la jurisprudencia patria, que ha dejado al descubierto que la utilización de la técnica
societaria ha sido utilizada para defraudar al fisco, a los trabajadores, a la cónyuge, a los herederos, a los
acreedores y a los propios socios, entre otros.

El hecho de que la propia interesada, en el caso "Fracchia Raymond SRL" haya reconocido expresamente que
su verdadero propósito, al constituir esta sociedad, era la búsqueda de la limitación de su responsabilidad por
los riesgos que podía suponer el emprendimiento comercial descripto en el objeto de la compañía, lejos de
constituir un argumento que limita o menoscaba los alcances de la doctrina sentada por la Cámara de
Apelaciones en lo Comercial, lo refuerza considerablemente, pues todos sabemos que los argumentos
jurídicos esgrimidos por quienes pretendieron inscribir una sociedad de cómodo, ante las objeciones
formuladas por la Inspección General de Justicia, son mera literatura, y que detrás de todos ellos se encuentra
la única intención de limitar la responsabilidad de quien era, en los hechos, el socio exclusivo de ese ente
ficticio.

Tampoco podemos sostener, como lo ha hecho el Profesor Roitman, que la Inspección General de Justicia
carece de facultades para invocar el fraude o la elusión del sistema sobre la base de presunciones. Si partimos
de la base que la sociedad sigue siendo un instrumento de concentración de capitales, como indudablemente
surge de la ley 19.550, y que, de acuerdo con nuestro derecho patrimonial positivo, no existe la posibilidad de
fraccionar el patrimonio de una persona, que es único a los fines de honrar los compromisos asumidos,
considerar como real y verdadera a una sociedad comercial, al efectuar el control de legalidad de su acto
constitutivo, donde uno de los socios retiene en su poder casi todas las cuotas o acciones de la firma,
resultando manifiestamente insignificante el aporte efectuado por el restante socio, cuyo monto no supera el
valor de una moneda, resultaría una actitud impropia de un organismo de control, que precisamente debe la
razón de su existencia a la necesidad de controlar que los sujetos de derecho den acabado cumplimiento a la
ley.
Y en cuanto a los demás argumentos, en especial aquel que sostuvo que los usos y costumbres de los
comerciantes desplazan a la ley positiva, debe el lector perdonarme esta licencia, pero no puedo resistirme a
la tentación de transcribir varios párrafos del magnífico artículo del Profesor Guillermo Cabanellas, referido a
la doctrina del caso "Fracchia Raymond", que el suscripto comparte en su totalidad(49):

"Si el fallo comentado presenta especial interés, ello se debe fundamentalmente a que viene a desmentir una
suerte de superstición o rumor, propio de las últimas décadas, en el sentido de que las sociedades
unipersonales, en su constitución, habrían dejado de ser inválidas. Tal rumor de apoyaba en una efectiva
práctica de constitución de sociedades simuladas que, en uno de sus tantos aciertos, el fallo descarta como
justificación de la constitución de sociedades unipersonales. Esa invocación nos hace recordar a un viejo
cuento español: un andaluz llega al cielo y al dar su nombre, San Pedro advierte que ha cometido múltiples
robos. Le dice entonces ¿Cómo pretende entrar al cielo cuando ha cometido tantos robos? "Es que había un
runrún de que el robo no era más pecado", contesta el andaluz".

Sostuvo asimismo Cabanellas, en torno al fallo, sus especiales características y en particular al artilugio de
constituir sociedades a los fines de limitar la responsabilidad del empresario individual:

"El catálogo de fines ilícitos de las sociedades simuladas es por cierto amplio: evasión y elusión de impuestos,
frustración de los derechos de los trabajadores, cónyuges y acreedores, fraudes contra las normas
concursales, etc. No es exagerado decir que si las figuras societarias son uno de los principales instrumentos
de la organización jurídica empresaria, también lo son del fraude contra el orden jurídico; y que son más las
sociedades que se utilizan para eludir distintos aspectos del sistema jurídico que las que genuinamente están
dirigidas a asociar capitales y otros aportes en un esfuerzo económico compartido. Si las figuras societarias
son un extraordinario instrumento de organización empresaria, debido a la utilidad jurídica que tienen su
personalidad y la responsabilidad limitada de los socios, tales cualidades son también de enorme utilidad para
estructurar todo tipo de maniobras lesivas de otros aspectos del orden jurídico".

"Dentro de este poco alentador panorama, encontramos una aislada luz de sinceridad en los socios
fundadores de la sociedad invalidada por el fallo comentado, quienes manifestaron que la constituyeron para
obtener el beneficio de la limitación de la responsabilidad por los riesgos que supone el negocio".

"Analicemos las implicancias de esta afirmación. Hay negocios buenos y negocios malos. La responsabilidad
limitada de los socios implica que si se emprende un negocio al amparo de esa responsabilidad, los resultados
positivos serán para los socios y los negativos podrán ser trasladados a los acreedores, salvo en la medida de
los aportes que así se pierden. Se crea así un fuerte sesgo a emprender negocios riesgosos y más aún, a
manejar fraudulentamente los negocios, apropiándose de los activos de la sociedad utilizada como vehículo.
Algunos acreedores —los que tengan capacidad de negociación— podrán defenderse de estas maniobras;
otros —los involuntarios, como el Fisco y los acreedores por responsabilidades extracontractuales y los
laborales—, cargarán con las pérdidas imputables al negocio frustrado".

"La responsabilidad limitada de los socios va así, en principio, en contra de los principios básicos del
capitalismo. El empresario adoptará decisiones no en función de los beneficios y costos que causen tales
decisiones, sino sobre la base de una estructura sesgada de asignación de beneficios y costos, donde aquellos
queden al empresario y éstos puedan trasladarse total o parcialmente a terceros ajenos a las decisiones de la
empresa. Si esa responsabilidad limitada es, sin embargo, admitida por la generalidad de los sistemas jurídicos,
es porque hay motivos económicos, fundados en la función asociativa de las sociedades y en el
funcionamiento de los mercados de capitales, que hacen conveniente limitar la responsabilidad de los socios,
cuando se dan los motivos para ello".

Y remata su tesis el Profesor Guillermo Cabanellas del siguiente modo:

"Pero lógicamente, esta justificación de la responsabilidad limitada solo existe si efectivamente hay utilización
de la función asociativa y hay acceso a los mercados de capitales. Nada de ello es el caso en las sociedades
efectivamente unipersonales. Estas son solo una especie de mecanismo para trasladar las consecuencias de
los malos negocios a ese despreciable sujeto, el prójimo".

Solo un año después, otra sala del mismo Tribunal se pronunció en el mismo sentido y ello ocurrió en el caso
"Boca Crece Sociedad Anónima".
La sociedad "Boca Crece SA" es una sociedad anónima que en el año 2005 pretendió la inscripción en el
Registro Público de Comercio de un aumento del capital social resuelto Asamblea General Extraordinaria. La
característica especial que presentó este caso fue que dicha sociedad estaba constituida por dos entidades
exclusivamente: la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors, como titular del 99% de las acciones y el restante
uno por ciento estaba en cabeza de otra entidad no mercantil, la "Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club
Atlético Boca Juniors".

De manera tal que en este singular precedente no solo estaba en entredicho la desproporcionada
participación accionaria que exhibían los integrantes de la sociedad "Boca Crece Sociedad Anónima", sino que
se presentaba otra situación de dudosa legalidad y que la Inspección General de Justicia, desde mi gestión,
había pretendido poner fin, como era el caso de las entidades de bien público convertidas en controlantes
absolutas de compañías mercantiles.

Es posible que esta alternativa pudo surgir de la dificultad de las entidades de bien público de generar recursos
propios y es también probable que los integrantes de dichas entidades no estuvieran permanentemente
dispuestos a aportar dinero para la consecución de los fines altruistas que se propusieron al fundar la entidad
y la posibilidad de contar con importantes dividendos anuales generados por la titularidad de importantes
participaciones accionarias en sociedades mercantiles haya constituido un aliciente para que importantes
empresarios o "capitanes de la industria" argentinos hayan "donado" sus acciones a fundaciones vinculadas a
esas compañías, pero lo cierto es que un relevamiento efectuado por el Departamento de Asociaciones Civiles
y Fundaciones de la Inspección General de Justicia, por entonces a cargo del Dr. Luis Calcagno, demostró que
tales donaciones accionarias, lejos de perseguir la finalidad altruista que se invocaba, encubría una maniobra
tendiente a lograr los beneficios impositivos de que gozan las fundaciones, insolventar a la persona física
titular de las acciones donadas o finalmente ocultarse detrás de la pantalla que ofrece la personalidad jurídica
de estas instituciones, para sortear todo tipo de incompatibilidades o prohibiciones legales.

Resultó particularmente interesante e instructivo revisar los estados contables de las compañías en las cuales
una entidad de bien público —en especial fundaciones— aparecía como titular del paquete de control de las
mismas, pues una somera lectura de esos instrumentos ilustraba que, en la mayor parte de los casos, esas
sociedades tenían por costumbre no distribuir dividendos entre sus integrantes y retener indefinidamente los
mismos en la nunca bien ponderada cuenta de resultados no asignados del patrimonio neto. Pero además de
ello, si uno se tomaba el trabajo de revisar los estados contables de la entidad de bien público, podía también
advertir la escasa actividad filantrópica que ella realizaba. De manera tal que a nadie sorprendió demasiado
que en el mes de mayo de 2004 se dictara la resolución general 7/2004 conforme al cual se previó un límite
preciso a la titularidad por parte de una entidad de bien público de participaciones en sociedades comerciales,
poniendo fin de esa manera a una errática jurisprudencia administrativa de la Inspección General de Justicia,
que, seducida por los vientos liberales de épocas afortunadamente pasadas, había llegado a sostener que no
existía el menor inconveniente para que una asociación civil o una fundación pudieran convertirse en titulares
del noventa y nueve por ciento de una sociedad comercial.

La sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió la cuestión en fallo del 27 de junio de
2006 confirmando la resolución de la Inspección General de Justicia, y ratificando, en lo que respecta a la
pluralidad sustancial de socios, el criterio que este Organismo venía manteniendo desde el mes de noviembre
de 2003(50). Se sostuvo al respecto que "No se encuentra cumplido el recaudo de la pluralidad de socios
cuando la sociedad comercial está formalmente integrada por dos socios, y en la cual el grado de participación
conferido a uno de ellos resulta cualitativa y cuantitativamente nimio, lo que revela, desde el punto de vista
sustancial, que el mentado requisito no luce satisfecho".

Dijo también el tribunal de apelaciones que "No aparece razonable ni serio pensar que un socio haya adquirido
voluntariamente una mínima participación accionaria en la sociedad (1%), con la real intención de asumir la
posición de un verdadero socio, con todas sus implicancias: efectivo interés en ejercer un dinámico y decisivo
control en la administración y gobierno de la sociedad y activa intervención en la gestión de la empresa", y en
lo que respecta a la supuesta existencia fáctica de las sociedades unipersonales en nuestro tráfico mercantil,
motivada por la aceptación casi universal de estas figuras y que para los cultores de la misma constituía un
hecho que conducía directamente a la derogación tácita del art. 1º de la ley 19.550, sostuvo el tribunal que "Si
bien no se desconoce la actual regulación imperante en otros sistemas jurídicos que aceptan la sociedad de
un solo socio, así como los numerosos proyectos legislativos presentados durante los últimos años, tendientes
a incorporar la figura de la sociedad unipersonal o de la empresa individual de responsabilidad limitada, pero
el marco legal que rige las sociedades comerciales exige que la pluralidad de socios sea un requisito sustancial
para la existencia de las mismas".
Y en lo que respecta a la falta de capacidad de las asociaciones civiles o fundaciones pudieran ser titulares de
participaciones en compañías mercantiles, la opinión del tribunal fue terminante: "No debe permitirse que las
asociaciones o las fundaciones sean un vehículo para la realización de todo tipo de actos de comercio, con un
claro objetivo de lucro, pero disimulado bajo la apariencia de una entidad de bien público, pues de permitirse
que ello suceda, sería el fin de esas instituciones", afirmándose, con referencia exclusiva a la situación
planteada por la sociedad "Boca Crece Sociedad Anónima", que "La participación que tiene la asociación civil
en una sociedad comercial del 99% de sus acciones, le permitirá, de modo indirecto y solapado, concretar
numerosos actos ajenos al bien común que caracteriza, inspira y nutre la conformación de esa especial unión
asociativa, que se encuentran determinados por una exclusiva motivación de lucro".

2.6.3. Algunos supuestos particulares que no constituyen sociedades de cómodo. La jurisprudencia de la


Inspección General de Justicia

Si bien quedó claro, conforme los fallos judiciales antes mencionados, que el ejercicio del control de legalidad
de la Inspección General de Justicia sobre las participaciones societarias de titularidad de los integrantes de la
sociedad puede ser efectuado no solo en el acto constitutivo sino también durante toda la vida de la sociedad,
en tanto la pluralidad sustancial de socios constituye requisito de la existencia misma del ente, la autoridad
de control, en una serie de precedentes, dejó aclarado que los criterios para apreciar tales extremos no son
exactamente los mismos.

Es de toda evidencia que resulta mucho más sencillo comprobar la inexistencia de pluralidad sustancial de
socios en el acto constitutivo de la sociedad y no en oportunidad de controlar la legalidad de un acto societario
posterior, resultando particularmente sugestivo que en una típica sociedad anónima cerrada, con dos o tres
socios, con un capital social mínimo de doce mil pesos y un objeto social modesto —tal el caso del 90% de las
sociedades anónimas que se presentan para su inscripción en la Ciudad de Buenos Aires— pueda distribuir su
capital social en un 99 % en cabeza de una persona y el saldo entre las restantes. Sostener lo contrario, esto
es, que el socio mayoritario no pudo reunir la suma de ciento veinte pesos, luego de aportar once mil
ochocientos ochenta, y que debió recurrir a otra persona para aportar lo necesario para ejercer el comercio
en sociedad, constituye una ingenuidad incompatible con la especialización y la profesionalidad que
caracteriza a quienes ejercen funciones en la Inspección General de Justicia, cuyo objetivo es, precisamente,
que todas las personas jurídicas —salvo mutuales y cooperativas, que tienen un régimen de control externo
específico— funcionen de acuerdo con el ordenamiento legal vigente.

Pero la acumulación de porcentajes societarios por un socio o accionista, durante toda la vida de la sociedad
no solo puede responder a la adquisición posterior de cuotas o acciones efectuada por el socio controlante
que lo convierta, de hecho, en el único integrante de la sociedad, sino que puede suceder que el o los restantes
accionistas hayan visto reducida su participación a una mínima expresión por circunstancias ajenas a su
voluntad o por haber dejado de ejercer un derecho que le asistía para conservar una participación mayor(51).

Todo abogado con especialización en derecho societario —o corporativo, como se dice en algunos ambientes
más internacionales— y con mucha más razón si ha pasado los cincuenta años, sabe que era costumbre
habitual, en épocas de vigencia de las normas que el Código de Comercio dedicaba a las sociedades
comerciales, lo cual aconteció hasta el año 1972, que el accionista mayoritario repartieran un número mínimo
de acciones entre el personal jerarquizado de la sociedad, a los fines de incentivarlos en su trabajo y crearles
una especie de sentimiento de pertenencia a la empresa, costumbre que si bien fue abandonada
posteriormente, dejó al descubierto una gran dispersión accionaria en muchas antiguas sociedades anónimas,
las cuales se vieron imposibilitadas, por esa razón, de celebrar asambleas unánimes a pesar de encontrarse el
grueso de las acciones en manos de una misma familia.

Otra razón que justifica la reducción de las participaciones societarias en una sociedad comercial lo constituye
el fallecimiento de los socios, en especial en las sociedades anónimas, donde no es admisible el instituto de la
resolución parcial del contrato de sociedad y en las cuales los herederos del accionista fallecido deben
necesariamente ingresar a la misma, muchas veces sin la menor voluntad de hacerlo. Por ejemplo, un
porcentaje accionario del cinco por ciento o menos del capital social puede verse atomizado en ínfimas
participaciones según la cantidad de herederos del accionista fallecido, y ni que hablar del accionista que, por
falta de fondos o por desinterés, no ha suscripto las acciones correspondientes a múltiples aumentos del
capital social ocurridos en la sociedad durante un prolongado lapso de tiempo.

Como no podía ser de otro modo, la Inspección General de Justicia tuvo en cuenta todas esas circunstancias
en oportunidad de resolver la inscripción de determinado acto societario, aprobado por una asamblea con el
voto de un socio que representaba más del noventa y nueve por ciento del capital social. Así, en el expediente
"Clariant Argentina Sociedad Anónima"(52), resolvió que se encuentra sustancialmente acreditada la
pluralidad de socios cuando, a pesar de lo modesto de la participación porcentual de varios accionistas, no se
verifica la existencia de una "sociedad de cómodo", cuando la disminución de la participación social de los
accionistas minoritarios fue producto del desinterés de éstos en suscribir a lo largo del tiempo, sucesivos
aumentos del capital social, que importaron una notable reducción de su participación proporcional.
Asimismo, se agregó en ese precedente la inaplicabilidad del precedente administrativo "Coca Cola Femsa de
Buenos Aires Sociedad Anónima" (resolución IGJ 1632 del 15 de diciembre de 2003), al cual hemos hecho ya
referencia, cuando la participación de los socios minoritarios, por minúscula que pareciera, no deja de ser
importante, en términos absolutos, al punto que el aporte de uno de ellos, más allá del valor nominal de las
acciones que se suscribiera, se integró con un importante inmueble en el que se asienta una planta industrial
de la sociedad(53).

Finalmente, en el expediente administrativo caratulado "Telecom Personal Sociedad Anónima"(54)la


Inspección de Justicia entendió necesario dejar aclaradas aquellas situaciones por las cuales no correspondía
entender que se estaba en presencia de una sociedad de cómodo, sino ante una verdadera sociedad, en la
cual, si bien existía una enorme desproporción entre las participaciones accionarias de cada uno de los socios,
ello se debía al normal acontecer de las cosas y no a la voluntad de uno de ellos, de contar con una estructura
societaria para evitar la responsabilidad ilimitada que le podría ocasionar el ejercicio de la actividad comercial
o empresaria a su exclusivo nombre.

Concretamente y a modo de ejemplo, se dijo en el caso "Telecom" que la existencia de una pluralidad
sustancial de socios, como requisito de existencia misma de la sociedad comercial, puede ser dejada de lado
en los siguientes casos:

a) Ante la falta de suscripción por determinados accionistas de las acciones emitidas como consecuencia de
sucesivos aumentos del capital social.

b) Por la atomización de paquetes accionarios producto del fallecimiento de determinados accionistas(55).

c) Por la existencia de un movimiento permanente del capital accionario desde la constitución del ente(56).

d) Cuando la inexistencia de pluralidad de socios fue consecuencia de procedimientos de reorganización de


grupos empresarios(57)y

e) Finalmente, cuando la sociedad anónima constituida dentro del procedimiento de privatización de una
empresa estatal dedicada al suministro de servicios públicos (ENTEL), se vio obligada, como consecuencia del
dictado de las normas regulatorias de dicho procedimiento, a tomar una participación del 99,99% de otra
sociedad, ante el requerimiento legal de prestar el servicio de telefonía celular a través de una compañía
independiente.

Un caso particular de sociedades sustancialmente unipersonales lo constituyen las denominadas Sociedades


del Estado, cuya existencia fue permanentemente invocada por la doctrina adversa al criterio de la Inspección
General de Justicia en materia de "sociedades de cómodo", invocándose en torno a ello la aplicación de una
suerte de "doctrina de los propios actos" en contra del Organismo de Control, en tanto resultaba incongruente
para este sector de pensamiento que mientras la Inspección General de Justicia requería por una parte a los
particulares el pleno respeto de la pluralidad sustancial de socios, por el otro lado el Estado creaba sociedades
comerciales que no respetaban esta premisa, las cuales eran inscriptas en el Registro Público de Comercio sin
la menor oposición del registrador mercantil, esto es, la Inspección General de Justicia.

Ello constituye un argumento inadmisible pues: a) La Inspección General de Justicia carece de facultades para
controvertir el sistema legal vigente, de manera tal que si una ley o un decreto del Poder Ejecutivo ha creado
cierto tipo de sociedad comercial, sometida al control de legalidad del registrador mercantil, éste debe
ejercerlo de la misma manera como lo hace regularmente, sin que las facultades previstas por el ordenamiento
legal en torno al ejercicio de dicho control lo autoricen a cuestionar la legitimidad o constitucionalidad de tal
normativa; b) El hecho de que un determinado tipo social presente características que no se ajustan
estrictamente al régimen legal de las sociedades comerciales, no autoriza a que el registrador mercantil deje
de cumplir con sus funciones específicas con respecto a todas las restantes sociedades, pues aun considerando
que las denominadas "sociedades del Estado" puedan constituir una patología del régimen societario, ello
jamás puede quebrar el principio fundamental del derecho de las sociedades comerciales que predica la
existencia de una pluralidad de socios durante toda la existencia de la compañía: c) Finalmente, y a mayor
abundamiento, toda la doctrina y la jurisprudencia admitió desde siempre y en forma pacífica el carácter
instrumental de las sociedades del Estado, con el argumento de que ellas no son propiamente sociedades,
sino que tienen esa estructura para facilitar su funcionamiento(58), habiéndose incluso sostenido que, aún
cuando concurriesen una pluralidad de entes estatales personalizados, se seguiría evidenciando la mera
instrumentalizad del recurso(59). De modo tal entonces que poner como ejemplo a las sociedades del Estado
para justificar las sociedades de cómodo, constituye una gravísima equivocación, pues nunca una excepción
puede convertirse en principio general, como lo es, al menos en la actual estructura de la ley 19.550, que las
sociedades comerciales constituyen un instrumento de concentración de capitales para emprender negocios
de envergadura y no una mera forma para organizar el patrimonio del empresario.

§ 3. La tipicidad societaria

3.1. Fundamento de la tipicidad

La tipicidad ha sido adoptada por la ley 19.550 como un principio de orden público que consiste en la
adecuación contractual a uno de los distintos esquemas normativos preestablecidos por la ley, de
conformidad con normas inderogables, y en razón de la estructura legislativa impuesta por el legislador a
causa de las distintas necesidades que hay que satisfacer(60).

Al haber impuesto el legislador la necesidad de adoptar uno de los tipos previstos en la ley, ello implica que,
como ha sido sostenido por la jurisprudencia en materia de sociedades comerciales, los constituyentes no
pueden apartarse de los tipos creados por aquel, pues la atipicidad es contraria a la seguridad de los negocios,
por las dificultades a que daría lugar su funcionamiento(61).

El requisito de la tipicidad apunta entonces a brindar a los interesados un marco de normas jurídicas dentro
de las cuales deberán encuadrar la forma que ha de adoptar la sociedad que constituyen. El fundamento de
la tipicidad radica en la seguridad jurídica que otorga, no sólo a los socios, sino también a quienes contratan
con la sociedad, pues del conocimiento del tipo social y de sus características surgirá la responsabilidad de los
socios, el tipo de aportes admitido, el régimen de administración, gobierno y fiscalización correspondiente,
etcétera.

Las legislaciones que recogen este principio consagran los diversos tipos societarios enumerándolos con
carácter taxativo, limitando de este modo la forma a utilizar para la organización interna de la entidad y
reconociendo sólo tutela jurídica, si se adopta alguno de los tipos previstos legalmente(62). La ley
19.550consagra esta solución, y congruentemente con ello, el art. 17 prevé como principio general que "Las
sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley, no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni
comprender elementos incompatibles con el tipo. En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida
no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo".

La inclusión en la versión original del art. 17 de la ley 19.550 de la sanción de nulidad de la sociedad de los
tipos no autorizados por la ley, o la anulabilidad del contrato social que omitiera cualquier requisito esencial
no tipificante, fue una solución que prácticamente no fue aplicada en los más de 40 años de vigencia de dicho
ordenamiento, pues era una hipótesis prácticamente imposible que se configurara la situación descripta por
dicha norma, atento que ninguna sociedad comercial podía ser inscripta sin el control de legalidad por la
autoridad de control (IGJ) y resultaba muy difícil que, en el ejercicio de ese control, pudiese ordenarse la toma
de razón de una sociedad que adolezca de requisitos esenciales tipificantes o quede encuadrado en un tipo
social no previsto por la ley 19.550.

En tal sentido, y por los motivos antes señalados, la jurisprudencia nacional no registró, durante la vigencia
del original art. 17 de la ley 19.550, casos en donde el juez interviniente hubiese aplicado la sanción de nulidad
allí prevista, a pesar de que la hipótesis prevista por dicha norma podía producirse no solo en el acto
constitutivo de la sociedad, sino en forma posterior, cuando durante la vigencia de su contrato social se
pierden las características del tipo legal elegido, como podría ser el caso de las sociedades en comandita, que
carecen, ya sea por fallecimiento, retiro o exclusión, de la doble categoría de socios comanditarios o
comanditados, aunque ello tampoco mereció la atención de nuestros tribunales, pues ¿a quién se le hubiera
ocurrido constituir una sociedad en comandita por acciones después de sancionada la ley 19.550? No
olvidemos que la derogación del requisito de los diez socios fundadores par la constitución de las sociedades
anónimas, así como la necesidad de obtener, para las mismas, la correspondiente autorización para funcionar
por el Poder Ejecutivo Nacional, como lo preveía el Código de Comercio, hizo perder a las sociedades en
comandita por acciones todos los beneficios que ella exhibía, y que, en la década del 60 del siglo pasado
constituyó el molde miles de sociedades constituidas en la República Argentina.

La ley 19.550, en su capítulo II, consagra siete tipos societarios diferentes, y algunos de ellos con varios
subtipos, en el entendimiento de que los interesados podrán encontrar en ellas el molde exacto donde
encuadrar su emprendimiento mercantil, pero es una realidad observable del corriente acontecer de los
negocios, que los empresarios no eligen el tipo social por su simplicidad o costo, sino por aquellos moldes que
ofrecen más alternativas a los fines de limitar o minimizar al máximo el riesgo societario. La mejor prueba de
lo expuesto es que las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, pero en especial las
primeras, se utilizan para cualquier emprendimiento, cualquiera sea la dimensión de la empresa o del negocio,
a punto tal que las llamadas sociedades de personas, esto es, las sociedades colectivas, de capital e industria
y las sociedades en comandita, sean simples o por acciones, ya no se constituyen en nuestro país. La mejor
prueba de ello lo constituyen las estadísticas que se ofrecen a continuación:

No obstante lo expuesto en torno a los fundamentos de la tipicidad societaria, ésta ha sido cuestionada por
un sector de la doctrina, bien que minoritario, por considerar que atenta no sólo contra la libertad de
contratación, basada en el derogado art. 1197, Cód. Civil, hoy art. 959 del Código Civil y Comercial, sino
también contra el progreso económico y jurídico, así como la celeridad del tráfico mercantil, al impedir la
creación de nuevos tipos de sociedades por combinación de los ya existentes(63). Sin embargo, debe
advertirse, como incluso lo hacen quienes se muestran partidarios de esta doctrina, que no puede admitirse
una absoluta libertad de contratación en la materia, pues existen límites que los interesados deben imputar
en obediencia a la regla general del derecho de los contratos, que declara nulas las convenciones que atentan
contra el orden público, correspondiendo al organismo de control el considerar el pedido de registración del
contrato y determinar si el tipo de sociedad puede o no ser estimado válido(64).

La ley 19.550, en su Capítulo II, receptando el criterio opuesto y al que adhiere casi la generalidad de la
doctrina nacional(65), ha reglamentado en forma minuciosa los diversos tipos societarios allí legislados, en el
convencimiento de que serios trastornos sufrirá la seguridad jurídica en caso de admitirse una amplia libertad
de los contratantes en ese aspecto. Se dijo expresamente en la Exposición de Motivos que "No podría
argumentarse tampoco que la tipicidad comporta un estancamiento para la concreción de nuevos tipos
societarios, porque ello quedará siempre dentro de la competencia del legislador, como la experiencia
nacional lo demostró con la ley 11.358 de Sociedades Cooperativas, 11.645 de Sociedades de Responsabilidad
Limitada; dec.-ley 15.349 de Sociedades de Economía Mixta"(66)y a la que debe sumarse la ley 24.467 de
Sociedades de Garantía Recíproca, etc.

Por nuestra parte adherimos al criterio de la ley 19.550, pues lo que en realidad aporta la tipicidad societaria
es que la comunidad conoce cuales son las características de cada tipo societario y ello asume relevante
importancia en lo que se refiere al régimen de representación de la sociedad y responsabilidad de sus
integrantes, pues todos saben, sin necesidad de consultar los registros mercantiles, que quien dice y prueba
ser el presidente del directorio de una sociedad anónima, y al menos como principio general, su firma obliga
a la sociedad por la cual contrata. Y otro tanto sucede con la responsabilidad de los socios, pues quien contrata
con una sociedad colectiva sabe que, ante el incumplimiento por parte de la sociedad, podrá enderezar sus
acciones legales contra los socios, quienes responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones
sociales. Por el contrario, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada o anónimas, el tercero sabe
que, como principio general, no podrá perseguir por las deudas de la sociedad a ninguno de sus integrantes,
con lo cual podrá, cuando su posición en el mercado lo permita, exigir a sus administradores o socios, alguna
garantía adicional por el cumplimiento de los compromisos asumidos por la compañía.

3.2. Atipicidad. Consecuencias legales

Como hemos dicho, la atipicidad, original o sobreviviente no determina la nulidad de la sociedad, la cual, como
lo prescribía el art. 17 primera parte, en la redacción original de la ley 19.550, nulidad que, por ser absoluta,
impedía cualquier confirmación o subsanación.

La ley 26.994, siguiendo las orientaciones de los proyectos de unificación de los códigos civil y comercial, en
especial el proyecto del año 1998, cambió la orientación del tema e incluye actualmente a las sociedades
atípicas dentro de las disposiciones de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, junto con las sociedades
irregulares y de hecho, las sociedades carentes de requisitos esenciales no tipificantes y las sociedades civiles,
esto es, una especie de receptáculo donde entran todas las categorías societarias que no se hayan ajustado al
régimen de constitución regular y de tipicidad prevista en el Capítulo I de la LGS.
Coincido con la actual versión de la ley 19.550, pues la solución prevista por la versión original del art. 17 de
la ley 19.550, que condenaba a la nulidad y a la liquidación a sociedades que exhibían una actividad empresaria
importante o constituía una fuente de trabajo, que siempre es necesario conservar, de manera que, remitir a
las sociedades atípicas y a las sociedades carentes de requisitos esenciales no tipificantes, al régimen de las
sociedades previstas en la Sección IV, del Capítulo I de la ley 19.550 es una solución acertada. Ello no implica,
de manera alguna coincidir con las nuevas normas de los arts. 21 a 26 de la ley 19.550, pues el legislador de
2014 les asegura a las sociedades allí incluidas un régimen de responsabilidad de los socios sumamente
benigno, dotándolas —como si todo ello fuera poco— de capacidad para ser titular de bienes
registrables, olvidando que las sociedades de esta sección, llamadas por la doctrina como "simples" o
"residuales" no son un tipo social sino una anomalía del régimen societario, a punto tal que los arts. 21 a 26,
que integran dicha sección, se encuentran ubicados en la ley 19.550 a continuación del régimen de nulidad.

La discutible eliminación del control de legalidad del registrador mercantil, por parte del nuevo art. 6º de la ley
19.550, aplicable a todo tipo social menos a las sociedades por acciones, en las cuales dicho control ha sido
mantenido (art. 167), permite sostener que la posibilidad de existencia de sociedades atípicas pueda ser un
caso frecuente, que —como lo hemos destacado con anterioridad— no sucedía con anterioridad a la reforma
de la ley 26.994. La mera posibilidad de presentar al registro público cualquier contrato de sociedad —con
excepción de una sociedad anónima— así como su inmediata registración, sin control de ninguna especie,
podría provocar la proliferación en el mercado de sociedades atípicas, esto es, una sociedad de
responsabilidad limitada con la división de su capital en acciones o administrada por un directorio, o una
sociedad colectiva con responsabilidad mancomunada, para no citar otros ejemplos más grotescos, que no
tendrán la menor sanción y cuyos socios gozarán de un régimen de responsabilidad atenuada en torno al
cumplimiento de las obligaciones sociales, pues la inclusión de las mismas en la Sección IV del Capítulo I de
la ley 19.550 así lo dispone.

Afortunadamente para la seguridad jurídica y la protección de terceros, la modificación del art. 6º de la ley
19.550, que en su actual versión eliminó la referencia al control de legalidad de la constitución de sociedades
o de la modificación del contrato social, control de existencia más que centenaria en nuestro derecho
mercantil, no fue interpretada en el sentido de que el ahora denominado "Registro Público" —antes conocido
como Registro Público de Comercio— deba actuar como un mero buzón, receptor de cualquier contrato de
sociedad, sin tipicidad alguna. Así lo resolvió la Inspección General de Justicia, en su resolución general 7/2015
y así lo disponen otras leyes (la ley 22.315) que no han sido derogadas por la ley 26.994. Pero coincidamos
que ni la eliminación del control de legalidad por un organismo especializado ni la nueva ubicación de las
sociedades atípicas, ha sido un paso adelante en nuestro derecho societario, sino más bien un enorme
retroceso en nuestra legislación societaria, que afectará la seguridad jurídica de los terceros que de alguna
manera se vinculen con ella.

3.3. Los tipos societarios previstos en la ley 19.550. Clasificación

La doctrina ha clasificado las sociedades comerciales en las siguientes categorías:

a) Sociedades de personas o por parte de interés. El prototipo lo constituye la sociedad


colectiva, caracterizada fundamentalmente por la importancia de la personalidad de los socios y la
responsabilidad ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria, asumida por éstos por las deudas de la sociedad.
Dentro de esta categoría se ubican también las sociedades de capital e industria, cuyo requisito tipificante
está dado por la existencia de dos categorías de socios: el capitalista, quien afecta su responsabilidad como
los socios de la sociedad colectiva, y el socio industrial, quien aporta su industria y limita su responsabilidad
hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. Asimismo, queda incluida en la clasificación la sociedad
en comandita simple, también caracterizada por la existencia de dos clases de socios: el comanditado, con
responsabilidad similar al colectivo, y el comanditario, que limita su responsabilidad al monto de su aporte y
al que, por esa razón, le está vedado el ingreso a la administración.

La importancia que estas sociedades tuvieron en la época de la sanción del Código de Comercio (1862) no
puede ponerse en tela de juicio y su relevancia histórica está plenamente justificada. La "habilitación" o
sociedad de capital e industria brindaba al hombre de trabajo sin capitales, la posibilidad de emplear su
habilidad asociándose con quien pudiera disponer de los fondos necesarios, sin afectar su patrimonio por las
obligaciones de la sociedad. La sociedad en comandita simple, por su parte, brindó la posibilidad al capitalista
de limitar su responsabilidad, en una época en que no existían las sociedades de responsabilidad limitada, y
en la que las sociedades anónimas parecían destinadas al desarrollo de las grandes empresas y para cuya
existencia se requería un número mínimo de diez socios y expresa autorización estatal para funcionar.
Lógicamente, la sanción de la ley 11.645, que introdujo en nuestro país, en el año 1932 a las sociedades de
responsabilidad limitada, constituyó un golpe de muerte para las denominadas sociedades de personas, que
nada pueden ofrecer que supere la importancia de desligar, como aquella brinda, el patrimonio personal de
la suerte de los negocios sociales. La ley 19.550, si bien mejoró la técnica legislativa del Código de Comercio
de 1862 y 1889, nada pudo hacer tampoco para detener la decadencia de las sociedades personales.

Por otro lado, tampoco debe olvidarse que, en algunos casos, la constitución de algunos tipos sociales no
respondió al libre albedrío de los interesados, sino a una expresa imposición legal o a motivos circunstanciales
que nada tenían que ver con las ventajas de dichas sociedades. En el caso de las sociedades en comandita
simple, la ley 17.565 imponía la constitución de este tipo social para la actividad farmacéutica, y en el caso de
las sociedades de capital e industria, su constitución respondió muchas veces a la intención del socio
capitalista de ocultar una relación laboral subyacente, eludiendo obligaciones laborales y previsionales, a
punto tal que la desestimación de su personalidad es remedio corriente en los tribunales laborales, lo que
determinó que la ley 20.744 de Contrato Individual de Trabajo, en su art. 29, creara una presunción en contra
de ellas. Por su parte, el auge de las sociedades en comandita por acciones, en la década del 60, obedeció
también a motivos fiscales, los cuales, desaparecidos ellos como consecuencia de un cambio de política
tributaria, hicieron pasar al olvido a este tipo societario, cuyo certificado de defunción lo suscribió la ley
19.550, al someter a las sociedades anónimas a los mismos requisitos de constitución que cualquier tipo
societario.

b) Sociedades de responsabilidad limitada. Como tipo intermedio entre las sociedades de personas o
sociedades por parte de interés y las sociedades por acciones, el legislador ha tipificado las sociedades de
responsabilidad limitada, que contienen rasgos propios de cada una de ellas, encontrando en las mismas, la
empresa pequeña y la mediana, el marco ideal. Sus características tipificantes son: a) la división del capital en
cuotas; b) la limitación de la responsabilidad por los socios al capital aportado; c) la organización de la
administración en un órgano denominado gerencia, y d) número máximo de 50 socios.

c) Sociedades por acciones. Son llamadas también sociedades de capital y se caracterizan más teórica que
prácticamente, por la importancia del capital aportado más que por la personalidad del socio, que es, en
principio, indiferente. Pertenecen a esta categoría: a) las sociedades anónimas, cuyos elementos tipificantes
son: 1) división del capital en acciones; 2) representación de las acciones en títulos fácilmente negociables; 3)
detallada organización de su administración, fiscalización y gobierno, a cargo respectivamente del directorio,
sindicatura y asambleas. Como subtipo de esta sociedad la ley contempla las sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, en las cuales participa el Estado, de una forma u otra, debiendo contar con
más del 51% del capital social, y que ese porcentaje sea suficiente para prevalecer en las asambleas ordinarias
y extraordinarias; b) las sociedades en comandita por acciones, caracterizadas por la presencia de dos
categorías de socios: 1) los socios comanditados, cuya situación se asimila a los socios de la sociedad colectiva
y 2) los socios comanditarios, que, a diferencia de aquellos, limitan su responsabilidad al aporte efectuado y
cuyo capital se divide en acciones. Este tipo societario, de escasa utilización —véanse estadísticas— tuvo su
auge hace más de dos décadas por razones históricas e impositivas, pero, desaparecidas estas, el bajo índice
de constitución demuestra su escasa aceptación, máxime cuando la ley 19.550 ha previsto para ellas una
regulación compleja, gobernándose por normas específicas de las sociedades anónimas, de las sociedades en
comandita simple y de las sociedades colectivas, sin especificar claramente, cuándo son de aplicación unas y
otras(67); c) las sociedades de economía mixta, legisladas por el dec.-ley 15.349 —ley 12.962— y tipificadas
por la coexistencia de capital estatal y privado, para la explotación de empresas que tengan por objeto la
satisfacción de necesidades de orden colectivo, o de explotación, fomento o desarrollo de actividades
económicas.

d) Sociedades accidentales o en participación. Estas sociedades fueron incorporadas a nuestro universo


societario en el Código de Comercio de 1862, mantenidas en el Código de 1889 y ratificada su existencia por
la ley 19.550. Eran sociedades cuyos rasgos propios los constituían su carácter oculto, su transitoriedad y su
actuación a través de la figura de un socio gestor, careciendo en consecuencia de personalidad jurídica y
formalidad alguna. Eran sociedades que se constituían para uno o más negocios determinados y que no
trascendían a terceros.

La ley 26.994, del año 2014 derogó del texto de la ley general de sociedades a las normas referidas sociedades
accidentales o en participación, que ahora están contemplados por lo arts. 1448 a 1452 del Código Civil y
Comercial de la Nación, con el nombre de "negocios en participación".

La naturaleza jurídica de las antes denominadas "sociedades accidentales o en participación", que, como
hemos expresado, se encontraban legisladas en los arts. 361 a 366 de la ley 19.550 y que fueron derogadas
por la ley 26.994, era una cuestión de antigua data, pues se discutía, atento su especial naturaleza, si ellas
eran realmente sociedades —atento su carácter oculto y transitorio— o sencillamente eran negocios de
participación.

La Exposición de Motivos de la ley 19.550 aclaró las razones de mantener el régimen del Código de
Comercioen esta materia(68), debiendo recordarse que la calificación como sociedad típica de las sociedades
accidentales o en participación resultaba incuestionable en nuestro derecho mercantil ya con la sanción de
nuestro Código de Comercio de 1859 sancionado por el Estado de Buenos Aires y adoptado por la Nación en
el año 1862, cuyas normas no fueron casi tocadas por la reforma que a ese cuerpo legal fuera hecho en el año
1889. De modo tal que para los legisladores societarios de 1972, el carácter de sociedades de este tipo
societario estuvo fuera de toda duda, identificando como sinónimos los conceptos de "sociedades
accidentales" y "sociedades en participación", a pesar de que la legislación extranjera elaborada durante la
segunda mitad del siglo XIX y del siglo XX pusieron el énfasis en distinguir entre las asociaciones accidentales
o momentáneas ("...para la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias": art. 361 LS),
de las asociaciones en participación, en las cuales el dueño de la empresa otorga a un tercero una participación
en un determinado negocio, quien no se desprende de su administración y conducción.

En su siempre recordado trabajo sobre la materia escrito en el año 1975, esto es, a poco más de dos años de
la vigencia de la ley 19.550 —y a nuestro juicio, lo mejor escrito en nuestro país en torno a las sociedades
accidentales y los negocios en participación—, el profesor Adolfo Pliner se sorprendía de que, en la renovación
total de nuestro régimen jurídico de las sociedades comerciales, "...lograda con grandes aciertos en el decreto-
ley 19.550 del año 1972, el instituto que nos ocupa haya sido mantenido rigurosamente intacto, sin más
alteraciones que algunas enmiendas de detalle...", aclarando que "...Se sigue hablando de sociedad accidental
o en participación" y se las ubica al final del ordenamiento, antes de las disposiciones transitorias, visiblemente
marginada de las sociedades tipificadas"(69). Concluía el jurista y magistrado ejemplar de la Ciudad de Bahía
Blanca, que su objeción a la ley 19.550 en esta materia iba contra la inclusión de la palabra "participación" en
el título y en el texto de la Sección IV del Capítulo II de nuestra ley de sociedades comerciales, afirmando que
"Si allí no se legisla sino esa "sociedad anómala" que es la mera sociedad accidental, suprimamos el nombre
de la institución ausente. Y si queremos introducirla en nuestro derecho, démosle la forma y las reglas
apropiadas para que sus normas tengan una correlación con el fenómeno jurídico, con el negocio mercantil,
que requiere impostergablemente un lugar en nuestro Código de Comercio, aunque no en la ley de
sociedades".

Pocos años después de que fueran escritas estas líneas, en el año 1982, se sancionó la ley 22.903 de reformas
al texto original de la ley 19.550, que conservó el sistema que sobre el particular preveía la ley 19.550,esto es,
mantener —con ligeras modificaciones— a las sociedades accidentales o en participación como una sociedad
típica en la legislación societaria argentina. Ello no dejó de sorprender, por cuanto uno de los integrantes de
la Comisión Redactora de dicha ley, el Dr. Jaime Anaya, había basado su tesis doctoral en la posición
totalmente contraria(70).

La ley 26.994 vino a dar la razón a la doctrina opuesta a los legisladores de la ley 19.550 en la materia que nos
ocupa, derogando, en su art. 3º, inc. b) la Sección IX del Capítulo II de dicha normativa, así como la totalidad
del Capítulo III de la misma, referida a los contratos de colaboración empresaria, que, incorporados a la ley de
sociedades por la ley 22.903 del año 1983, nada tenían que hacer en este cuerpo legal, porque el mismo art.
367 que encabezaba ese capítulo, se ocupaba de aclarar que dichos contratos no eran sociedades ni
configuraban un sujeto de derecho independiente, de manera tal que su incorporación a la ley de sociedades
comerciales carecía de toda coherencia, lo cual constituyó el mayor desacierto de la referida ley de reformas
a la ley 19.550.

Coherentemente con lo expuesto por la ley 26.994, el Código Civil y Comercial de la Nación, ha incorporado,
como Sección 2ª de su Capítulo 16, al "Negocio en participación", una serie de normas —arts. 1448 a 1452—
que reproducen parcialmente las disposiciones de la ley 19.550 en materia de sociedades accidentales o en
participación, solo que ellas, al estar incorporadas al capítulo del código unificado dedicado a los contratos
asociativos, ratifican que "...A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por
medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho" (art. 1442 del CCyCN).

La solución adoptada por el Código Civil y Comercial de la Nación es coherente con lo dispuesto por los arts.
141 y 143 del mismo ordenamiento legal, conforme a los cuales el primero de ellos califica a las personas
jurídica a todos aquellos entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos
y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (art. 141), y el segundo,
dispone que la persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros (art. 143). No obstante
ello, la derogación de las sociedades accidentales es susceptible de críticas, pues nuestra actual legislación
civil y comercial ha dado un viraje total respecto de la posición mantenida por el Código de Comercio y la ley
19.550 en esta materia, y prefiero la posición de Adolfo Pliner, en cuanto a la necesidad de diferenciar a las
sociedades accidentales y del negocio de participación, que nada tiene de societario, resultando muy difícil
negar el carácter de sociedad al negocio previsto por los arts. 1448 a 1452, cuando se refiere a la existencia
de "aportaciones comunes" al negocio por parte del socio o socios gestores o partícipes y al derecho del socio
partícipe de exigir al primero la rendición de cuentas o la exhibición de la documentación relativa a los
negocios celebrados, sin perjuicio de destacar que la asunción de responsabilidad del socio partícipe, en la
hipótesis prevista por el art. 1450, aporta un dato muy trascendente que permite poner en dudas la categórica
afirmación del art. 1442 del CCyCN, conforme al cual este negocio en participación no configure una sociedad
ni constituya una persona jurídica.

§ 4. La organización

El concepto de organización y la conveniencia de su inclusión en la definición del contrato de sociedad


comercial brindada por el art. 1º de la ley 19.550 ha sido, con muchos fundamentos, una cuestión
controvertida en doctrina.

Halperin, explicando el concepto de sociedad en el Anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, con


anterioridad a su sanción(71)circunscribía la noción de organización a un plano estrictamente jurídico, referido
al funcionamiento de la sociedad y no a los elementos integrantes de la empresa, que hacen referencia a una
noción económica, excluida del sentido que el Anteproyecto había asignado a ese término.

En tal sentido, la Exposición de Motivos de la ley 19.550 ha destacado la importancia del concepto de
organización, cuya relevancia está dada no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en la especificidad
del contrato de sociedad y su relación con la idea económica de empresa —que constituye la actividad normal
de las sociedades comerciales—, sino también porque brinda referencia al complejo de intereses comunes
que para el logro del objeto societario se une en el organismo económico patrimonial.

En sentido contrario, el concepto de organización ha sido cuestionado, entre otros, por Malagarriga(72)y
Lepera(73)por considerar que, limitado el mismo en los términos señalados, implica una innecesaria
reiteración del concepto de tipicidad, pues, si se exige que para que haya sociedad debe ajustarse a los tipos
societarios previstos en la ley 19.550, y a la vez ésta establece para cada uno de ellos, normas referentes de
organización, gobierno, fiscalización, liquidación, etc., no se observa la necesidad de incluir esa referencia en
la definición de sociedad comercial.

Considero que el concepto de "organización" a que se refiere el art. 1º de la ley 19.550 no se refiere al
funcionamiento interno de la entidad, pues si ello fuera así, asiste razón a la doctrina que predica su
superposición con la idea de tipicidad. La organización hace referencia a la necesidad de contar con los medios
necesarios para lograr el cumplimiento de su objeto —la producción o intercambio de bienes o servicios— o
de su finalidad —la participación de todos los socios en los beneficios sociales o su contrapartida, la
soportación de las pérdidas—.

Bien es cierto que podría sostenerse que determinadas actividades mercantiles —en especial aquellas de
intermediación— pueden no requerir de medios o efectos significativos para lograr su objetivo, pero ello es
solo una excepción que confirma la regla de que siempre detrás del concepto de sociedad subyace la idea de
la existencia de una empresa o de un fondo de comercio organizado a los fines de satisfacer la expectativa de
lucro de sus integrantes.

La noción de organización está vinculada, a mi juicio y en definitiva, al concepto del fin societario, pues si la
sociedad comercial debe necesariamente dedicarse a una actividad encuadrada en el concepto de
"producción o intercambio de bienes o servicios", la carencia de los medios necesarios para la consecución
del objeto social constituye una importante presunción para la aplicación del art. 54 último párrafo de la ley
19.550, que sanciona a la "actuación extrasocietaria" de la sociedad con la inoponibilidad de su personalidad
jurídica y la imputación de sus actos a los socios o controlantes que la hicieron posible, sin perjuicio de la
responsabilidad que a estos sujetos le corresponda.

§ 5. Los aportes de los socios


La aportación es otro de los elementos que caracterizan el contrato de sociedad, y su importancia puede
medirse desde distintos puntos de vista, pero fundamentalmente porque permite la formación del capital
social, cuya función de garantía hacia los terceros será objeto de especial estudio, así como la constitución de
su patrimonio, con el cual la sociedad deberá desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento del
objeto social.

Puede pues afirmarse que sin aporte no hay patrimonio, y sin patrimonio no puede existir sociedad, en tanto
aquel constituye una manifestación de su personalidad jurídica.

La trascendencia que tiene el aporte en la existencia de las sociedades comerciales ha sido destacada por la
jurisprudencia de nuestros tribunales, que ha sido pacífica en sostener que el estado de socio no se adquiere
con el mero consentimiento de formar una sociedad, sino con la concreción de su aporte, cualquiera fuere.
Se ha dicho al respecto, y con toda razón, que sin aportes no puede haber socios ni por ende sociedad(74),
pues ésta es por naturaleza onerosa, de conformidad a lo establecido por el art. 1º de la ley 19.550, que se
refiere a la existencia de aportes como uno de los requisitos de existencia de una sociedad mercantil.

Congruentemente con lo expuesto, la ley 19.550 autoriza la exclusión del socio moroso, en el entendimiento
de que la mora en la obligación de aportar es incompatible con el carácter de socio, y ello es tan así que la
exclusión por mora es el único caso que la ley permite la desvinculación del socio sin necesidad de acción
judicial (art. 37 último párrafo de la referida ley).

Ya se advertirá al analizar los arts. 37 a 53, que la ley 19.550 permite la aportación de bienes o industria según
el tipo social de que se trate y el grado de responsabilidad de los socios que la integran, pero no admite la
constitución de sociedad sin aportación (art. 1º, de la ley 19.550).

El aporte efectuado por los socios pasan a integrar el capital de la sociedad y dada la diferente personalidad
jurídica entre ésta y sus integrantes (art. 2º de la ley 19.550) una vez concretado el mismo, éste pertenece con
exclusividad a aquella —salvo los aportes de uso y goce— quedando afectada a su giro y sirviendo de prenda
común o garantía de sus acreedores. Por ello, los aportes no pueden ser reintegrados a los socios, los cuales
deberán esperar a la disolución de la sociedad y a la cancelación total de su pasivo para requerir el reembolso
del capital oportunamente aportado, si este existiese.

La formación del capital social a través de los aportes no adquiere relevancia únicamente por permitir y
facilitar la gestión empresaria, sino por otras razones de no menos importancia: la de establecer la
participación de cada socio en las ganancias y en las pérdidas, en caso de omisión de cláusula contractual al
respecto (art. 11, inc. 7º LS), y para determinar las mayorías en las deliberaciones sociales.

El aporte debe ser lícito, serio y resultar del contrato social. De lo contrario no es aporte, aun cuando, en este
último caso, el bien pueda ser explotado por la sociedad (art. 50, últ. párrafo, prestaciones accesorias)(75). La
seriedad del aporte descarta la aportación de sumas irrisorias por parte de los socios en el contrato
constitutivo, lo cual es característica inherente a las denominadas "sociedades de cómodo", cuya
inadmisibilidad en nuestro derecho societario ya hemos destacado. En tal sentido, ha sido sostenido por la
Inspección General de Justicia que no existe motivo para admitir que la sola voluntad de los socios
constituyentes de la sociedad de responsabilidad limitada, de aportar a la misma cualquier capital que se les
ocurra, por exiguo que fuera, concurre eficazmente a complementar el requisito de seriedad ínsito en todo
acto jurídico válido(76).

Toda la problemática referida a la aportación en materia de sociedades comerciales la encontrará el lector en


oportunidad de comentar los arts. 37 a 53, a cuya lectura corresponde remitir.

§ 6. El fin societario. La aplicación de los aportes a la producción o intercambio de bienes o servicios

La fórmula empleada por la el art. 1º de la ley 19.550 para resaltar el fin económico de la sociedad fue tomada
del Anteproyecto Malagarriga-Aztiria, que, adoptando el principio general de que la sociedad mercantil tiene
por objeto fines económicos, disponía expresamente que "La sociedad es un sujeto de derecho creado con el
objeto de realizar una actividad económica".
La fórmula empleada por el legislador, en cuanto requiere a la sociedad, como requisito de su existencia
misma, dedicarse a cualquier actividad comprendida dentro de la amplia fórmula de la "producción o
intercambio de bienes o servicios", ofrece innumerables posibilidades mediante la organización de un
conjunto de elementos de trabajo, tendientes a satisfacer necesidades de terceros, que no implican, en este
último caso, creación o modificación de cosas materiales(77).

La actividad económica que supone la dedicación por la sociedad a la "producción o intercambio de bienes o
servicios" es, asimismo, presupuesto imprescindible para que aquella pueda gozar pacíficamente de su
personalidad jurídica, en la medida que el desarrollo de dicha actividad contribuye a la existencia del fin
societario a que alude, a contrario sensu, el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, como presupuesto para
que la sociedad conserve el carácter de sujeto de derecho.

Con otras palabras, el legislador, al establecer el principio general en el art. 2º, de la ley 19.550, otorgando
personalidad jurídica a todas las sociedades comerciales, "(...) con el alcance fijado en esta ley (...)",
subordina la vigencia de ese beneficio, no sólo al mero recuerdo de voluntades de los socios que resuelven
constituir el ente, punto de partida del reconocimiento de su personalidad, sino también al desarrollo, por la
sociedad, de una actividad económica, encuadrada en la definición prevista por el art. 1º de ese cuerpo legal,
pues de lo contrario, no podría hablarse de la existencia de un interés social o fin societario, que supone, por
obviedad, el ejercicio de una actividad económica concreta y habitual.

Si partimos nuevamente de la idea central de que la sociedad es un instrumento que nos brinda la ley para
permitir a varias personas la concentración de capitales a los fines de desarrollar una actividad económica, y
no un medio para limitar la responsabilidad de sus integrantes, forzoso es concluir que los beneficios que la
ley 19.550 otorga a las sociedades sólo pueden ser disfrutados en tanto se coincida con aquella idea, esto es,
la necesidad de que la sociedad cumpla con el desarrollo de su objeto social, mediante una actividad concreta
en tal sentido.

Sin embargo, y a pesar de la meridiana claridad que exhibe el art. 1º de la ley 19.550, en cuanto exige que
toda sociedad comercial debe ser constituida a los fines de la producción o intercambio de bienes o servicios,
la mera observación de la realidad ilustra que no son pocas las sociedades comerciales que no desarrollan la
menor actividad comercial, siendo las mismas creadas a los fines de convertirse en una valla protectora de la
ilicitud, que es lo que por lo general acontece cuando detrás de la personalidad jurídica de las sociedades se
esconde un bien o un determinado patrimonio. Tal fenómeno es moneda corriente en nuestro medio en
donde muchas sociedades comerciales se constituyen a los fines de ser meros titulares de dominio de bienes
inmuebles, rodados, buques u otros bienes registrables a los únicos efectos de evitar la real o hipotética
ejecución judicial de los mismos por los acreedores del verdadero propietario de esos efectos, que es, en la
realidad cotidiana, quien usa esos bienes en forma exclusiva y sin la menor contraprestación en beneficio del
titular registral de aquellos.

En definitiva, y como veremos oportunamente al analizar los arts. 2º y 54 último párrafo de la ley 19.550, la
jurisprudencia nacional, tanto administrativa como comercial, ha ratificado la necesidad de que las sociedades
deben realizar una actividad enmarcada dentro de la producción o intercambio de bienes o servicios, pues de
lo contrario se torna aplicable la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica, que permite imputar la
actuación de la sociedad a la persona de su controlante y/o quienes hicieron posible esa maniobra de
enmascaramiento, todos los cuales deberán responder, además y frente a las víctimas de esa manera de
proceder, por los daños y perjuicios ocasionados a éstas(78).

§ 7. Participación en los beneficios y soportación de las pérdidas

La ley 19.550 ha reemplazado la noción de la participación en el lucro que pudiera resultar de la actividad de
la sociedad, utilizada por los derogados arts. 282 del Código de Comercio y 1648, Cód. Civil, por el
de beneficios, en el entendimiento de que este concepto es de alcances más amplios, y no limitado
exclusivamente a una ganancia a repartirse.

Ha sido dicho —equivocadamente a mi juicio— que la participación en los beneficios y la soportación en las
pérdidas han dejado de ser elemento necesario del contrato de sociedad, habida cuenta lo dispuesto por
el art. 3ºde la ley 19.550, que admite la existencia y funcionamiento de las asociaciones civiles bajo la forma
de una sociedad comercial y en las cuales el fin de lucro es incompatible con la naturaleza misma de dichas
entidades. Como es sabido, dichas personas jurídicas pueden obtener resultados positivos, pero ellos no se
distribuyen entre los socios o asociados sino que ingresan al patrimonio social a fin de mejorar los servicios
que dicha entidad presta, en una actividad que no sea contraria al interés general o al bien común (art. 168
del Código Civil y Comercial).

El argumento es erróneo, pues el art. 3º de la ley 19.550 es una norma de excepción a la definición que el art.
1º hace del contrato de sociedad comercial, de la cual no pueden extraerse principios generales, habida cuenta
su excepcionalidad. No debe olvidarse que la extraña situación prevista por el art. 3º de la ley 19.550 fue
elaborada para dar concreta solución a determinadas situaciones fácticas existentes el momento de la
redacción de la ley de sociedades comerciales (1972) y que habían merecido la aprobación por la por entonces
denominada Inspección General de Personas Jurídicas (Hindú Club y Tortugas Country Club), lo cual constituyó
un notorio desacierto, que la doctrina se ha encargado de señalar(79)y (80)y la realidad cotidiana de
demostrar, a punto tal que el actual Código Civil y Comercial ha puesto fin a la constitución de
emprendimientos inmobiliarios bajo la forma de asociaciones bajo la forma de sociedad, y los ha sometido a
la normativa del derecho real de propiedad horizontal (art. 2075), terminando, de esta manera, con una
práctica que se prestaba a todo tipo de abusos, en beneficio —generalmente— de quien era el dueño de los
terrenos donde se asentaba el club de campo.

En conclusión: la participación en los beneficios y la soportación de las pérdidas constituyen elemento que
caracterizan al contrato de sociedad comercial y que lo diferencia de otros sujetos de derecho (asociaciones
civiles y fundaciones), donde tal posibilidad es contraria a la propia naturaleza de estas entidades. Por ello, y
precisamente porque la participación en los beneficios es el único derecho que la ley 19.550 prevé en la misma
definición de sociedad, es que ha sido universalmente considerado que los integrantes de una sociedad
mercantil gozan de un derecho innegable e inalienable a la distribución de las ganancias obtenidas, derecho
que, como se verá, no puede ser, salvo supuestos excepcionales, restringido ni menoscabado, por constituir
la causa fin del contrato de sociedad. El legislador ha amparado, en numerosas disposiciones, el derecho a las
utilidades (arts. 13, 68, 70, 224, etc.) y, consiguientemente la soportación de las pérdidas, manteniéndose la
proporción indicada en el contrato social, o, en su defecto, en forma proporcional al aporte, pero sancionando
con la nulidad aquellas cláusulas que eximan a uno o a alguno de los socios de la contribución a las pérdidas,
o se les asegure una utilidad, con independencia del resultado de la gestión (art. 13, incs. 1º a 3º).

En cuanto a las pérdidas, ellas serán soportadas de acuerdo con el tipo social adoptado. Si se trata de una
sociedad de las incluidas en la categoría de "sociedades de personas" (sociedades colectivas, de capital e
industria y sociedades en comandita simple, para los socios comanditados), los socios responden en forma
solidaria e ilimitada por las obligaciones contraídas por la sociedad, previa excusión de los bienes sociales. Es
más, la quiebra de la sociedad puede incluso serles extendida a los socios de estas entidades, atento la
extensión de su responsabilidad (art. 160 de la ley 24.522). Sin perjuicio de ello, los socios pueden pactar en
esta clase de sociedades una forma determinada de participar en las pérdidas, pero ello será siempre
inoponible a los terceros. Si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada o por acciones, las únicas
pérdidas que los socios o accionistas deben soportar se limitan, en principio y salvo infracapitalización de la
sociedad, pérdida del capital social o ignorancia de los trámites liquidatorios, a los fondos o efectos
oportunamente aportados a la misma.

Isaac Halperin, con la enorme autoridad que lo caracteriza, predica que el sentido de "participación en los
beneficios" a que se refiere el art. 1º de la ley 19.550 al dar el concepto legal de la sociedad, no solo
comprende la utilidad, con el alcance de una ganancia traducida en un incremento patrimonial de los socios,
sino cualquier ventaja apreciable económicamente, como por ejemplo, la reducción de gastos por
investigación en común, por disminución de costos en el proceso de comercialización, etc.(81), tesis con la
que no concuerdo, pues una interpretación integral de la ley 19.550, sumado a la preocupación del legislador
de asegurar a los socios el derecho al dividendo (arts. 66 incs. 3º y 4º, 68, 70 y 224 de la ley 19.550), parece
asimilar el concepto de "participación en beneficios" a la existencia de una utilidad apreciable en dinero. Pero
además de ello, la tesis de Halperin puede llevar a confusión entre dos contratos asociativos de diferente
naturaleza, como lo es la sociedad cooperativa y la sociedad comercial, confusión que es preciso evitar, en
defensa de los derechos no solo de los integrantes del ente societario, sino también de los terceros,
acreedores sociales y particulares de aquellos.

§ 8. La affectio societatis

Varias son las definiciones que se han dado del concepto de affectio societatis, y que constituye un elemento
específico del contrato de sociedad. En tal sentido ha sido sostenido que la affectio societatis es la "voluntad
de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales, egoístas y no coincidentes a las necesidades
de la sociedad"(82); o la "disposición anímica activa de colaboración en todo lo que haga al objeto de la
sociedad"(83)o finalmente "la carencia de relación de dependencia para obtener finalmente un beneficio a
dividir entre los socios, que es la intención que los ha guiado para formar una sociedad"(84).

En definitiva, la affectio societatis es la predisposición de los integrantes de la sociedad de actuar en forma


coordinada para obtener el fin perseguido con la constitución de la misma, postergando los intereses
personales en aras del beneficio común.

Sin embargo, debe cuidarse muy bien de identificar a la affectio societatis con un estado permanente de
concordia entre los socios, pues se ha esgrimido reiteradamente que el estado de conflicto entre ellos, cuando
asume determinado grado de permanencia, configura un supuesto de disolución de la sociedad. Por mi parte,
descarto toda posibilidad de identificación entre la affectio societatis y la amistad y cordialidad, pues en la
medida que aquella impone al socio una serie de conductas, como el ánimo de colaboración y su lealtad hacia
los fines societarios, ello supone necesarios cambios de opinión y discrepancias entre los socios, que son
naturales en toda agrupación humana y lógicas en toda comunidad de intereses, lo cual no puede conducir
fatalmente y salvo supuestos de excepción, a la disolución y liquidación de la entidad.

Con la misma orientación, la carencia de affectio societatis tampoco constituye motivo suficiente para excluir
a un integrante de una sociedad, en las entidades que ello es permitido (art. 90 de la ley 19.550) y, a la inversa,
un socio no puede escudarse en la ausencia de ella para negarse a cumplir las obligaciones sociales. Pero si la
falta de affectio societatis es el móvil de determinadas conductas del socio que resultan perjudiciales para la
compañía, como por ejemplo, su inasistencia a las reuniones de socios, impidiendo a la sociedad adoptar
decisiones fundamentales para su legal existencia, el socio podrá ser legítimamente excluido, pero no fundado
ello en la inexistencia de la affectio societatis, sino en las conductas que son su consecuencia, pues ellas
importan grave incumplimiento de sus obligaciones (art. 92 de la ley 19.550).

Algo parecido sucede cuando existe en la sociedad un estado de conflicto permanente entre los socios o
cuando estos no exhiben la menor actividad para facilitar el funcionamiento de la entidad. Ante este
panorama, muchas veces se torna imposible para la sociedad cumplir su objeto social, y ante ello, la disolución
y liquidación de ella se convierte en la única alternativa posible. Pero ello no es consecuencia de la falta de
la affectio societatis entre los socios, sino en la imposibilidad de continuar funcionando regularmente,
supuesto disolutorio que se encuentra previsto en el art. 94 inc. 4º de la ley 19.550.

La mejor prueba de que la affectio societatis no constituye un elemento esencial de la existencia de la sociedad
lo encontramos en el hecho de que, en determinados supuestos, la affectio puede encontrarse totalmente
ausente en el ánimo de alguno de los socios, y ello sucede en los casos en los que el heredero del socio debe
incorporarse a la sociedad como consecuencia de un pacto expreso entre los socios fundadores que lo
obligaba a hacerlo, lo cual se encuentra expresamente autorizado por el art. 90 de la ley 19.550, siendo ésta
una de las soluciones más controvertidas del derecho societario argentino y fuente de todo tipo de conflictos
intrasocietarios.

§ 9. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de sociedades comerciales

La ley 19.550 se ha enrolado categóricamente en la doctrina del contrato plurilateral de organización para
caracterizar el acto constitutivo de sociedad, abandonando el concepto clásico del contrato bilateral
consagrado por los arts. 282 del Código de Comercio y el art. 1648 del Código Civil, inspirados en el Código de
Comercio Francés de 1807 y por las legislaciones que siguieron su orientación.

Esta concepción contractual de la sociedad, que se remontaba al derecho romano, particularmente al


esquema de la societas, carente de proyección frente a terceros y fuente exclusiva de derechos y obligaciones
entre los socios, fue defendida durante el siglo XIX por encuadrar dentro del principio de la autonomía de la
voluntad, y permitir, en nombre de la libertad contractual, todas las combinaciones y modificaciones que al
acto constitutivo se hicieren(85). Sin embargo, y en cuanto se intentó, a partir de la sanción del Código Civil
francés, a principios de siglo diecinueve, otorgar autonomía patrimonial a las sociedades mercantiles,
recurriéndose a la figura de la persona jurídica, surgieron nuevas doctrinas que cuestionaron seriamente el
pretendido origen contractual del acto constitutivo de las sociedades(86), teniéndose en cuenta que la
voluntad de éstas dominan las voluntades individuales que se han manifestado libremente en el acto creador,
imponiendo incluso la modificación de este, aun contra la opinión contraria de sus fundadores. Surgieron así
las teorías del acto colectivo, del acto complejo y de la institución, como serios embates al concepto clásico
de la sociedad, ante el auge de las sociedades de capital, donde aspectos particulares de su desenvolvimiento
hacían perder firmeza a las tradicionales normas contractuales, justificando numerosas intervenciones
legislativas, inspiradas en el deseo de vigilar la acción de las sociedades en la vida económica(87).

Francisco Messineo, quien ha defendido la tesis del acto colectivo(88), fue uno de los más importantes
cuestionadores de la clásica teoría contractual, fundándose en la circunstancia de que en la constitución de
una sociedad, las declaraciones de los fundadores no se entrecruzan, como en los contratos, sino que son
paralelas. Son declaraciones no recepticias, mientras que la declaración contractual, por el contrario, tiene
esa característica, en tanto se dirige a la otra parte, para su aceptación. Por otro lado, de sostenerse un origen
contractual al acto fundacional, no se explicaba Messineo la razón por la cual queda vinculado al ente quien
no ha participado en su formulación, como ocurre con los socios que entran a formar parte de la sociedad
después de su constitución.

Frente a esta teorías anticontractualistas, que cuestionaron fundadamente una calificación hasta entonces
inconmovible, surgió una nueva corriente de opinión, que reafirmó el origen contractual de las sociedades,
aunque no ya como contratos bilaterales y sinalagmáticos, sino como un contrato plurilateral de
organización, correspondiendo a Ascarelli el mérito de haber elaborado esta categoría contractual. Se sostiene
pues que el contrato de organización se caracteriza por su plurilateralidad, en el sentido de que siendo o
pudiendo ser más de dos las partes contratantes, cada socio se sitúa jurídicamente no frente al otro u otros
socios, sino frente a todos y cada uno de los restantes integrantes, a diferencia de lo que acontece con los
contratos de cambio, sólo son concebibles dos partes, aunque cada una de ellas agrupe varios sujetos
jurídicos(89).

La pluralidad del contrato comporta la posibilidad de que a su otorgamiento concurran más de dos partes; la
comunidad de fin presupone que las prestaciones de los socios no estén destinadas a intercambiarse, sino a
integrar un fondo común, de donde surge la inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus (art. 1031
del Código Civil y Comercial), y que la resolución por incumplimiento sólo tendrá lugar con relación al socio
que no cumple con su aportación, salvo que la consecución de aquel fin requiera la prestación prometida y
cuya realización deviene imposible(90).

Nuestra Ley de Sociedades se adhirió sin reservas a esta nueva orientación, advertida de los peligros que
aquellas doctrinas anticontractualistas podían ocasionar, al justificar la injerencia del Estado en la orientación
de la actividad económica de la empresa(91). La adhesión a la doctrina del contrato plurilateral de
organización para explicar la naturaleza jurídica del contrato de sociedad se encuentra pues plasmada no sólo
en la Exposición de Motivos, sino en numerosas disposiciones de la ley 19.550, que no permiten dudar de la
orientación del legislador sobre el acto creador de las sociedades comerciales, y entre otras cabe destacar:

a) Lo dispuesto por el art. 1º, en cuanto define la sociedad incluyendo el concepto de "organización";

b) La disposición del art. 16, que prevé que "...la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los
socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato (...)", salvo que la participación o prestación
de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias;

c) La posibilidad de poder resolverse parcialmente el contrato social, a través de la exclusión o muerte de uno
o varios socios, sin que ello implique su disolución ni afecte su operatividad (arts. 89 a 93):

Para advertir las diferencias más notables entre los contratos bilaterales y plurilaterales, nada mejor que
transcribir a Ascarelli, quien las resume de la siguiente forma(92):

a) En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas para las partes; en los plurilaterales, cada parte
adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás.

b) En los bilaterales, la conclusión del negocio se produce tan pronto las partes declaran su mutuo
asentimiento; en los plurilaterales, el problema es más complejo, por cuanto es preciso establecer a quién y
en qué forma deben manifestar las diversas voluntades.

c) En los bilaterales, el dolo, la fuerza y el temor vician el consentimiento, ya provengan de la contraparte, ya


de un tercero extraño al acto. En los plurilaterales, el vicio del consentimiento de uno de los contratantes
anulará su adhesión al negocio, pero el contrato sigue siendo válido en tanto sea posible lograr el
cumplimiento del objeto o finalidad común perseguida por los demás contratantes.

d) Los bilaterales son generalmente de ejecución instantánea; los plurilaterales son, en cambio, de tracto
sucesivo o de ejecución demorada y originan una situación económica que perdura, siendo preciso atender al
régimen de su disolución y liquidación.

e) En los contratos bilaterales, las obligaciones de las partes presentan un contenido típicamente constante;
en los plurilaterales, las obligaciones de las diversas partes, en principio idénticas y comunes, pueden tener
un objeto diferente: una parte puede obligarse a transferir la propiedad de una cosa, otra a conceder el uso y
goce de otra cosa, a entregar dinero, etc., como ocurre a veces con los aportes de los socios capitalistas en el
contrato de sociedad.

f) Los bilaterales están limitados a las partes originarias, mientras que los plurilaterales admiten el ingreso, o
la posibilidad de nuevas partes, así como el retiro de los originarios.

g) En los bilaterales, la imposibilidad de ejecución de las obligaciones por una de las partes lleva generalmente
a la resolución del contrato. Asimismo, el incumplimiento de una de ellas autoriza a la otra a pedir la resolución
o declararla, previa intimación. En los plurilaterales, la imposibilidad o el incumplimiento llevan a una
resolución limitada, con relación a la parte incumplidora.

f) En los bilaterales rige la exceptio non adimpleti contratus; en los plurilaterales dicha excepción no se aplica,
al menos, con el alcance y en la forma tradicional. Así, en la sociedad, típico contrato plurilateral, el
incumplimiento de uno de los socios no autoriza a los demás a no cumplir con sus respectivas obligaciones; el
socio incumplidor puede ser excluido, pero los demás quedan obligados a sus respectivas prestaciones.

La jurisprudencia de nuestros Tribunales han adherido a la doctrina del contrato plurilateral de organización
para explicar la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, habiéndose resuelto que el sistema societario
mercantil no puede insertarse dentro de las reglas comunes a los contratos de cambio y que la regulación
legal que instrumenta la ley 19.550 es diferenciada y tiene reglas específicas no subsumibles en el común
ordenamiento contractual(93).

ART. 2º.—

Sujeto de Derecho. La sociedad es un sujeto de derecho, con el alcance fijado en esta ley.

CONCORDANCIAS: Ley 19.550: arts. 3º, 54; ley 24.522: arts. 160 a 176 y siguientes: Uruguay: arts. 2º, 189, 278.

§ 1. Personalidad jurídica de las sociedades comerciales

1.1. Fundamentos del otorgamiento de la personalidad jurídica de las sociedades

Ratificando lo dispuesto por el art. 33 del Cód. Civil, que pusiera fin a la polémica sobre el carácter de sujeto
de derecho de las personas jurídicas de carácter privado, el art. 2º de la ley 19.550, declara expresamente la
calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste.

Puede pues afirmarse que la atribución del carácter de "personas" a las sociedades constituye el efecto más
característico del contrato de sociedad, en tanto implica una clara separación patrimonial entre la entidad y
quienes la integran, de manera tal que los derechos y obligaciones que aquella adquiera son imputados a la
propia sociedad y no a sus socios ni a todos ellos.

Del mismo modo, el reconocimiento de la personalidad jurídica o lo que es lo mismo, el carácter de sujeto de
derecho que tienen las sociedades, implica atribuirles ciertas cualidades o propiedades de que gozan todas
las personas, tanto físicas o jurídicas, que se denominan los atributos de la personalidad, y que son los
siguientes:

a) El nombre de la sociedad, que es la designación exclusiva que la individualiza y que permite que los efectos
de los actos celebrados por determinados sujetos que lo emplean se imputen directamente al patrimonio de
la sociedad.

b) El patrimonio, que es el conjunto de bienes de la sociedad (arts. 15 y 16 del Código Civil y Comercial de la
Nación).

c) La capacidad, esto es, su aptitud para adquirir derechos y obligaciones.

d) El domicilio, que se refiere a la ciudad o jurisdicción donde la compañía tiene la efectiva dirección y
administración de sus negocios y donde debe encontrarse la contabilidad social.

Los atributos de la personalidad de las sociedades gozan de los mismos caracteres que los de las personas
físicas, esto es, son únicos, necesarios e indisponibles, de manera tal que, como principio general, la sociedad
no puede modificar su nombre, salvo razones fundadas, ni tampoco enajenarlo, como si se tratara de una
enseña o nombre comercial.

Es importante retener que la personalidad jurídica no es un elemento esencial o tipificante del contrato de
sociedad. Para determinar la existencia del mismo bastan los requisitos previstos por el art. 1º de la ley
19.550; esto es, aportaciones, fin societario y participación en las ganancias y pérdidas. La personalidad
jurídica es, se reitera, el efecto del acto constitutivo de una persona jurídica de carácter privado(94)y
constituye un privilegio otorgado por el legislador, fundado en evidentes razones de conveniencia práctica,
no sólo en beneficio de los socios, sino fundamentalmente en el interés de los terceros y del comercio en
general, en tanto mediante el recurso de dotar a la sociedad de personalidad jurídica, confiriéndosele a la
misma el carácter de sujeto de derecho y asimilándola a una persona de existencia visible, la ley otorga a la
sociedad aptitud suficiente para exteriorizarse en el mundo de los negocios, con un nombre y domicilio propio,
con un patrimonio independiente al de los socios que la integran y con capacidad para adquirir por sí y para
sí derechos y obligaciones. Ello también beneficiará a los terceros que se vinculan comercialmente con la
sociedad, quienes no deberán recurrir a cada uno de los socios para percibir sus créditos, sino a una sola
persona jurídica, con patrimonio propio, como derivación lógica de su carácter de sujeto de derecho.

El carácter de sujeto de derecho de la sociedad comercial plantea una vastísima problemática que es necesario
analizar, para obtener una comprensión acabada del tema.

1.2. Antecedentes históricos de la cuestión

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades
comerciales no ha sido contemporáneo al origen mismo del contrato de sociedad, sino que ese privilegio es
muy posterior. Históricamente, el concepto de sociedad quedó entendido como un vínculo contractual entre
los socios, que se obligaban y respondían personalmente con su patrimonio por los negocios celebrados en
tales condiciones, sin trascender la existencia del ente como único sujeto de esas relaciones frente a terceros.

De esta manera se entendieron las cosas desde hace siglos, y en el derecho romano sólo se consideraban
personas jurídicas a las entidades que tenían vida independiente de sus miembros y en las cuales el interés
público estaba fuertemente involucrado. Su continuidad no dependía de la voluntad o existencia de sus
miembros y su existencia trascendía la vida de estos.

Las sociedades por acciones, que surgieron muy sobre el final del siglo XV para afrontar negocios de alto riesgo,
participaron de esas características, que se manifestaron de la siguiente manera: control directo del soberano
en el nacimiento y administración de la misma, independencia de los gestores respecto de los socios, facultad
discrecional de la corona de retirar la concesión, atribución en las decisiones del ente de poderes propios de
soberanía, etcétera. Bien dice en tal sentido Federico de Castro y Bravo, que esas sociedades eran
consideradas y tratadas del mismo modo que las corporaciones de carácter público.
Por ello, no consideramos rigurosamente exacta la afirmación de la doctrina mercantilista moderna, que ha
derivado de la existencia de esas sociedades por acciones, de neta influencia política en su constitución y
funcionamiento, el fundamento mismo de la existencia de la personalidad de las sociedades comerciales, en
especial de la sociedad anónima. Esta aparece por primera vez legislada en el derecho continental europeo
en el Código de Comercio Francés de 1807, a la cual también se dotó de otro beneficio excepcional, como lo
es la responsabilidad limitada de los socios por las consecuencias patrimoniales de la actividad del ente, a los
aportes efectuados por aquellos en su constitución o durante la vigencia del contrato social.

Sin embargo, no entraremos en la polémica —sumamente interesante pero carente hoy de fundamentos
prácticos— sobre la indebida o no extensión de los beneficios de la personalidad jurídica, reconocida
históricamente a las corporaciones de derecho público, para las entidades de derecho privado, y más
concretamente a las sociedades comerciales, pues entendemos, coincidiendo con Dobson(95)que el estudio
y razonamiento jurídico debe ser aplicado para solucionar problemas que presenta la vida diaria, y
actualmente, reconocido unánimemente que la sociedad constituye una persona jurídica distinta e
independiente de sus socios (arts. 143 del Código Civil y Comercial de la Nación y 2º de la ley 19.550) toda
discusión histórica o filosófica que cuestione esa innegable realidad debe ser reservada para otros ámbitos,
pero no para la interpretación del derecho vigente que ha admitido esa extensión en forma pacífica.

La brevísima reseña histórica que hemos efectuado tiende a explicar que la personalidad de las sociedades
comerciales ha sido otorgada —a diferencia de la de las personas físicas, que proviene del derecho natural, y
como tal, es plena e irrestricta— teniendo en consideración necesidades prácticas del comercio. Esa diferencia
es fundamental para comprender las razones por las cuales la personalidad jurídica de las sociedades pueda
ser a veces restringida o limitada en sus alcances o que incluso puede ser negada, como sucedió durante la
vigencia de la ley 19.550, antes de la reforma de la ley 26.994, respecto de las sociedades accidentales o en
participación, en donde la actuación del ente no trascendía a terceros.

1.3. Fundamento y alcances del reconocimiento de la personalidad jurídica a las sociedades comerciales

Como hemos expresado, la personalidad jurídica de que gozan las sociedades comerciales no tiene el mismo
fundamento del que disfrutan las personas de existencia física, pues este proviene de la naturaleza misma del
ser humano y es impensable concebirlo sin los atributos que son inherentes a esa personalidad: nombre,
domicilio, estado, nacionalidad y patrimonio. Por el contrario, la personalidad de los entes ideales, tiene otro
fundamento, y este, dentro del campo de las personas jurídicas, puede ser diferente en uno y otro caso,
tratándose de fundaciones, asociaciones civiles o sociedades. Como lo ha expresado Orgaz(96), la
personalidad no es una cualidad natural, es decir, "(...) algo que exista o pueda existir antes de todo
ordenamiento jurídico y con independencia de este: es una cualidad puramente jurídica, algo que el derecho
construye para fines particulares".

En el caso de las sociedades comerciales, el reconocimiento de su personalidad jurídica se funda en fines


eminentemente prácticos, pues satisface múltiples necesidades:

a) Por una parte, permite a los socios obtener, en mejores condiciones, las ventajas de los capitales aportados
y de los esfuerzos asociados, que se organizan en forma unitaria, independizándose el patrimonio formado
para el desarrollo de la actividad colectiva del patrimonio de aquellos, que permanece, en principio,
indiferente a la suerte de la actividad de la sociedad.

b) Asimismo, se satisfacen los intereses de los terceros vinculados de una manera u otra con la sociedad
comercial, a quienes se facilitan y simplifican sus relaciones con los socios por medio de una gestión
organizada de los negocios y a quienes se ofrece como garantía común un fondo especial destinado a atender
las operaciones llevadas a cabo en desarrollo de esa empresa de colaboración(97).

La personalidad jurídica, sostiene Francisco Ferrara(98), es una forma de regulación, un procedimiento de


unificación, la forma legal que ciertos fenómenos de asociación y de organización social reciben del derecho
objetivo. La personalidad jurídica no es una cosa, sino un modo de ser de las cosas y vana es la tentativa de
encontrar tras la persona jurídica, una entidad especial orgánica o psicológica que la ley eleva a sujeto de
derecho; detrás de la persona jurídica no hay otra cosa que asociaciones y organizaciones humanas. Con otras
palabras: la personalidad jurídica es la vestidura orgánica con la que cierto grupo de hombres o
establecimientos se presentan en la vida del derecho; es la configuración legal que asume para participar en
el comercio, pues como bien lo advierte julio Rivera, la personalidad jurídica es el presupuesto de la actuación
de los grupos humanos dentro de la sociedad, en tanto que, de no mediar la personificación, ciertas
actividades serían de muy difícil realización(99). En definitiva, el reconocimiento de este sujeto mismo no es
más que una forma jurídica para una más sencilla ordenación de las relacione.

Si bien es cierto que existen múltiples doctrinas que han intentado explicar la naturaleza jurídica de las
personas jurídicas o entes de existencia ideal (teorías de la ficción, de la realidad, de la institución etc.),
existiendo incluso autores en el derecho nacional y extranjero que han adoptado un criterio negativo al
respecto, adhiero a aquella doctrina que, abrevando en las enseñanzas de Savigny, predica que la extensión
de las personalidad jurídica a los entes ideales constituye una mera ficción consistente en admitir que tales
entes puedan contar con voluntad, interés, fines propios y órganos diferenciados, pues ello responde a fines
eminentemente prácticos, que al legislador le interesa consagrar. Pero de ello no puede derivarse la menor
asimilación a una persona física, pues la personalidad jurídica, como efecto característico de la constitución
de un ente ideal, no constituye otra cosa que una creación artificial del legislador, gozando solo de una
capacidad puramente patrimonial, por razones fundadas en las relaciones de esta naturaleza y, en lo que se
refiere a las sociedades, en el mejor desenvolvimiento de las relaciones comerciales y del tráfico mercantil.
Entender otra cosa nos conduce a lo que el Profesor español Emilio Langle calificó como el mayor pecado de
los juristas, esto es, "el exceso de abstracción que aleja de las realidades sociales"(100), lo cual por lo general
conduce a resultados disvaliosos e impide la necesaria coherencia que resulta imprescindible para la
interpretación y análisis del derecho, al no fundarse éste en la mera observación de las relaciones humanas o
de la vida misma.

Con otras palabras, el carácter de sujeto de derecho que gozan las personas jurídicas, y a diferencia de lo que
acontece con las personas humanas, no proviene del derecho natural, sino que es una solución práctica que
el legislador aporta para unificar en un solo sujeto o en un solo patrimonio, los efectos de la actuación de un
grupo de personas, que se han unido a los fines de llevar a cabo una actividad en común. Se trata —en
definitiva— de una ficción, tesis a la cual adhirió en su momento Vélez Sarsfield, siguiendo las enseñanzas de
Savigny, Laurent, Aubrey y Rau, entre otros, y que por mi parte y a pesar de su antigüedad, considero
totalmente vigente, pues, como lo explica Guillermo Borda, cuando la ley considera y trata al hombre como
persona, ella no le confiere personalidad, sino que solo reconoce y confirma una personalidad preexistente,
partiendo de la base que el único sujeto natural de derechos y obligaciones es el hombre, lo cual no sucede
con las personas jurídicas, pues cuando el derecho otorga la capacidad jurídica a una persona que en realidad
no tiene ni pensamiento ni voluntad, no es sino por una ficción que lo hace y esa ficción consiste en admitir
que ese ente piensa y quiere, aunque sea materialmente incapaz de hacerlo. Por esa razón de conveniencia o
de interés económico o social, el derecho las considera como si fueren personas(101), pero que por derecho
natural no lo son.

Debo reconocer al lector que mas allá de la formulación de ciertas doctrinas, que han sido denominadas
"teorías de la realidad", y que fueron ideadas para explicar la naturaleza jurídica de las personas de existencia
ideal, me resulta imposible, simplemente por aplicación del sentido común, sostener que la persona jurídica
constituya una "realidad prenormativa" cuya existencia el legislador debe necesariamente reconocer, como
sucede con las personas humanas, sino que la personalidad de los entes de segundo grado solo constituye un
medio jurídico y cultural que el derecho otorga con el propósito de una mejor organización de fines humanos
que reputa lícitos, como lo ha admitido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades(102).

Estas conclusiones no implican negar la existencia de las personas jurídicas como sujetos de derechos
diferentes de las personas que la integran, pero ello debe explicarse —se reitera— por los beneficios que, a la
comunidad, al tráfico mercantil o a los terceros implica unificar en un solo patrimonio las relaciones jurídicas
llevadas a cabo por un grupo de personas aglutinadas en torno a un mismo fin. Es por ello que no puedo
coincidir con aquellas teorías que han controvertido la doctrina de la ficción, pues ellas suponen una indebida
extensión del concepto de la realidad. Como bien sostuvo Manuel Arauz Castex hace cincuenta años, eximio
jurista y ejemplar magistrado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la única realidad jurídica es la
coexistencia humana, esto es, la conducta del hombre en su relación con el prójimo, pues "la institución", el
"interés" o la "voluntad" de la persona ideal no pueden considerarse nunca realidades, sino que son meras
abstracciones, siendo que, para resolver los problemas acerca de la actuación y responsabilidad de dichas
personas no hace falta llamar realidad a lo que no lo es(103).

Repárese asimismo que, en esta materia, resulta claro que los redactores del Código Civil y Comercial de la
Nación se han apartado del Proyecto de 1998 de Unificación del Código Civil y Comercial, en cuyos
fundamentos se dejó constancia que "La persona jurídica es reconocida teniendo en cuenta un fin especial
que el Derecho reconoce y le interesa tutelar y promover" (página 25 de la Exposición de Motivos),
enrolándose dicho proyecto en las doctrinas que conciben la personalidad jurídica como el reconocimiento
por el derecho de un fenómeno social que debe reconocer y regular. Por el contrario, en los fundamentos
expuestos por los autores del Código Civil y Comercial del 2014, sus autores se han pronunciado en favor de
las doctrinas contrarias, que conciben a la personalidad jurídica como una concesión estatal, al enunciar en
los mismos que "la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables
circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa"(104).

Pero además de ello, la incorporación por la ley 26.994 a la hoy denominada "Ley General de Sociedades" de
las sociedades de un solo socio, priva de todo sustento a las referidas "teorías de la realidad", de imposible
comprensión por el hombre de la calle, esto es, el verdadero destinatario de las normas jurídicas, pues si
dichas doctrinas parten de la idea que el carácter de sujetos de derecho de las personas de existencia ideal se
las reconoce como medio técnico para realizar el fin lícito que se proponga un grupo de individuos, como fuera
expuesto en la Exposición de Motivos de la ley 19.550, lo cierto es que ello perdió gran parte de su fundamento
cuando se admitió la existencia de la sociedad unimembre en nuestro ordenamiento legal, pues si el "dato
prenormativo" que el derecho no puede ignorar al momento de reconocer la personalidad jurídica de los entes
ideales, lo es la existencia de una agrupación de personas que tienen un fin autónomo y un propio
patrimonio(105), ello pierde todo sentido cuando esos grupos humanos no existen y el destinatario de la
personalidad jurídica es un solo individuo, situación que provoca —en definitiva— que una misma persona
pueda ser titular de dos patrimonios y dos personalidades jurídicas distintas, de las cuales una es consecuencia
del derecho natural y la otra le es otorgada por el legislador para la realización de una determinada y concreta
actividad, siempre y cuando persiga fines lícitos y concretos. Soy de opinión que, en definitiva, la consagración
de las sociedades de un solo socio constituye un nuevo espaldarazo a la teoría de la ficción, pues solo a través
de ella puede llegarse a ese desdoblamiento de la personalidad de un mismo sujeto de derecho.

Aclarado ello, si reparamos en el funcionamiento interno de una sociedad, se observa que para el desarrollo
de su objeto se exige un comportamiento que permite hacer abstracción de los socios y da la apariencia de
ser el de una sola persona. Como observa Pinzón(106), todo el funcionamiento de las sociedades y el
mecanismo de su organización así lo revelan: aporte de bienes que pasan a integrar una unidad patrimonial
al servicio de una sola actividad, una dirección unificada que no tiene por beneficiarios a los socios, individual
y directamente considerados, sino al interés colectivo que los une —interés social— hacia el cual converge la
intención de todos ellos.

Esta unidad total permanece siempre idéntica a sí misma, a pesar de que los socios puedan cambiar y
renovarse, pero, como ya se ha expresado, advertido el fundamento de la personalidad como una forma
jurídica otorgada por el legislador para una más sencilla ordenación de las relaciones, esa unidad es alcanzada
por síntesis, y por consiguiente reposa sobre sus miembros, quienes son libres de extinguir la sociedad, a su
exclusivo arbitrio(107).

El carácter instrumental de la personalidad jurídica, y los fines que su reconocimiento persigue, explican que,
a diferencia de la personalidad de las personas físicas, la capacidad de las sociedades se encuentra limitada al
desarrollo de su propia actividad, y claros ejemplos de lo expuesto lo encontramos en los arts. 26, 58, 101,
183 y 184 de la ley 19.550, en especial en el segundo de ellos, que limita las consecuencias de los efectos
patrimoniales de la actividad social a las obligaciones que hayan sido contraídas por sus representantes para
el cumplimiento del objeto de la sociedad.

En definitiva, el carácter de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales es meramente instrumental


y por ello otorgado por el legislador en la medida que de su reconocimiento se derivan beneficios para el
tráfico negocial. Bien es cierto que los autores de la ley 19.550 no han adherido a la teoría de la ficción, sino
que seducidos por las enseñanzas de Ascarelli, han adscripto a la teoría de la realidad jurídica, siendo
importante transcribir las explicaciones brindadas por dichos legisladores, quienes la Exposición de Motivos
de la ley 19.550, han aclarando que la Comisión Redactora de este cuerpo legal adoptó, en la forma utilizada
por el art. 2º de la ley 19.550, la posición más evolucionada en punto a la personalidad jurídica. Han dicho los
legisladores textualmente que "...la sociedad resulta así no solo una regulación de derecho constitucional de
asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una
realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley, reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos
de la personalidad, como el domicilio, el nombre y la capacidad, ni una realidad física, en pugna con una ciencia
de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda
realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma, la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de las
consecuencias de la personalidad jurídica y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso
técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación".

Precisamente, el carácter instrumental de la personalidad jurídica que gozan las sociedades comerciales,
justifica que este beneficio pueda ser ignorado en determinados supuestos (arts. 2º último párrafo y 54 último
párrafo de la ley 19.550), restringido en otros o simplemente no otorgado, como sucedía con las sociedades
accidentales o en participación, hasta su derogación por la ley 26.994, pues ello hubiera implicado
sencillamente ir en contradicción con las especiales características de dicha sociedad, que se constituyen para
celebrar una o más operaciones y que actúan frente a terceros a nombre no de la sociedad —que no lo tiene—
sino a nombre del socio gestor.

1.4. Momento a partir del cual las sociedades gozan de personalidad jurídica

Hemos sostenido que la personalidad jurídica es el efecto característico del acuerdo de voluntades destinado
a la constitución de una sociedad, y ello explica que las sociedades irregulares o de hecho —ahora
denominadas "Sociedades de la Sección IV"— gocen de este beneficio, aún cuando ellas no se encuentren
inscriptas en el Registro Público.

La inscripción de la sociedad en los registros mercantiles no guarda ninguna relación con el goce del beneficio
de la personalidad jurídica, el cual es contemporáneo con el nacimiento del ente, que se produce con el
acuerdo de voluntades (art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación) tendientes a constituir una persona
de existencia ideal. La registración del contrato constitutivo de la sociedad sólo permite a los socios ampararse
en los beneficios del tipo social elegido y, como consecuencia de ello, oponer a los acreedores de la sociedad
el límite de la responsabilidad asumida, de conformidad con el régimen legal de la sociedad que integran. La
circunstancia de que, tratándose de sociedades irregulares o de hecho, los socios no pueden invocar el
beneficio de excusión previsto por el art. 56 de la ley 19.550, conforme al cual pueden exigir de los acreedores
sociales la previa ejecución de los bienes de la sociedad con carácter previo a la agresión por aquellos de sus
bienes particulares, en nada altera lo expuesto, pues esa contingencia deriva de la falta del cumplimiento de
los socios de los requisitos formales previstos en la constitución de dichas sociedades, pero en nada incide
sobre la personalidad de éstas, ni significa ello que las mismas carezcan de autonomía patrimonial, que es una
manifestación de la personalidad jurídica de que gozan.

Congruentemente con ello, la cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro Público, prevista por
el art. 112 de la ley 19.550, tampoco pone fin a la personalidad jurídica del ente, y si con posterioridad a ello
aparecen nuevos acreedores, la sociedad deberá satisfacerlos, pues la existencia de deudas importa la
subsistencia de un patrimonio autónomo, que es, como ha sido dicho, uno de los atributos de la personalidad
de un sujeto de derecho, que no puede considerarse extinguido en tanto subsista una manifestación de su
personalidad.

1.5. Personalidad jurídica y limitación de la responsabilidad

El beneficio de la atribución de la personalidad jurídica, que permite a la sociedad ser titular de los derechos
y obligaciones que genera el desarrollo de su actividad mercantil —el cual es, por propia definición, la
consecuencia más importante que supone el reconocimiento de la personalidad jurídica— no conduce
necesariamente a la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, pues ambas
son cuestiones diferentes y que deben ser necesariamente distinguidas.

La atribución de personalidad jurídica a las sociedades comerciales no importa necesariamente la limitación


de la responsabilidad de sus integrantes, pues existen personas jurídicas en las cuales los socios responden en
forma solidaria e ilimitada con la sociedad por las obligaciones contraídas por estas, bien en forma subsidiaria
(sociedades colectivas, por ejemplo) o no (como sucedía con las sociedades irregulares o de hecho, antes de
la reforma por la ley 26.994), y a la inversa, como hace notar Dobson(108), existen legislaciones que
consagran, para las personas físicas, el beneficio de la limitación de la responsabilidad sin tener que constituir
o integrar una sociedad comercial.
Así pues, a través de la personalidad jurídica, la sociedad adquiere una entidad de sujeto de derecho distinto
de los socios individualmente considerados y con un patrimonio independiente, al cual sus acreedores podrán
recurrir para el cobro de sus créditos. La limitación de la responsabilidad permite a los socios y según el grado
de intensidad con que este beneficio es otorgado por el legislador, oponer al acreedor de la sociedad los
bienes que componen el patrimonio de ella, para que aquel obtenga satisfacción, ya con carácter previo a la
agresión de sus bienes particulares (sociedades colectivas), o liberándolo definitivamente por las
consecuencias de tales obligaciones (sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas).

Las diferencias entre estos dos privilegios: otorgamiento de personalidad jurídica a la sociedad y beneficio de
limitación de responsabilidad de los socios, son cuestiones que deben ser necesariamente distinguidas pues
ellos no nacen conjuntamente ni uno es consecuencia del otro, aunque ambos han evolucionado a través de
un proceso de íntima relación, llegándose al extremo de ver en las sociedades anónimas —en las cuales se
consagra la más restringida responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales— a las personas
jurídicas por excelencia, lo cual constituye, a nuestro juicio, un grave error.

Hemos explicado ya que la personalidad jurídica, otorgada a las agrupaciones humanas de derecho privado,
fue consecuencia de la necesidad de satisfacer los intereses del comercio en general y no exclusivamente en
beneficio de las personas que las integraban. La posibilidad de limitar la responsabilidad surge posteriormente
y constituye un verdadero privilegio en favor de sus socios, a quienes se les permite limitar sus pérdidas a una
parte de su patrimonio, que es, precisamente, el afectado a una determinada explotación comercial llevada a
cabo por la sociedad que integra.

De modo tal que mientras la personalidad jurídica es un beneficio otorgado a favor de terceros y de la propia
sociedad, el beneficio de la limitación de la responsabilidad constituye una ventaja que la ley otorga a los
integrantes de determinado tipo de sociedades, no para quebrar el denominado principio de universalidad
del patrimonio, conforme al cual éste es la garantía común de los acreedores, sino para alentar la constitución
de importantes emprendimientos mercantiles, lo cual se ha visto desvirtuado con el transcurso de los siglos,
pues si bien en sus orígenes este beneficio era otorgado a los integrantes de sociedades que desarrollaban
ciertas y determinadas actividades de altísimo riesgo (empresas marítimas y mineras), luego fue extendido a
cualquier actividad comercial, por mínima que sea, que es el panorama que ofrece hoy el mundo de los
negocios.

Pero lo importante, a los fines de conocer y comprender el alcance de las instituciones societarias, debe
concluirse que el otorgamiento de la personalidad jurídica a una sociedad comercial no implica en modo
alguno el beneficio de la limitación de la responsabilidad de las personas que lo integran.

1.6. Personalidad jurídica y actividad.

Como ha sido expuesto por la doctrina y jurisprudencia, existe una indudable interdependencia entre los
conceptos de personalidad jurídica y actividad; sin esta última el ente solo mantiene su forma, perdiendo
definitivamente la razón de ser que el derecho tuvo en miras al otorgarle su existencia(109). De manera tal
que la falta de toda actividad encuadrada dentro del universo de la "producción o intercambio de bienes o
servicios" a que se refiere el art. 1º de la ley 19.550 —el fin societario— impide la separación patrimonial que
el otorgamiento de la personalidad jurídica supone, pues este característico efecto del contrato de sociedad
solo funciona en la medida que exista empresa y empresario. Con otras palabras: la personalidad jurídica
diferenciada entre la sociedad y sus integrantes solo tiene justificación mientras exista riesgo empresario, lo
cual supone, como verdad de Perogrullo, que exista actividad empresaria.

Oportunamente señalaremos que la jurisprudencia administrativa y judicial ha resuelto en forma pacífica que
la inactividad de la sociedad constituye causal autónoma de su disolución y liquidación, pero también puede
autorizar la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de su personalidad jurídica, cuando la sociedad
alberga en su patrimonio bienes de determinada importancia sin afectarlos a ninguna actividad empresaria,
pues tal situación hace presumir la utilización del negocio societario a los fines de ocultar la verdadera
titularidad de esos efectos, esto es, con fines extrasocietarios, conforme lo dispone el art. 54 último párrafo
de la ley 19.550.
1.7. ¿Puede ser limitada o suprimida la personalidad jurídica de una sociedad comercial?

Es corriente escuchar que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales no puede sufrir limitaciones,
con el sencillo argumento de que el legislador es libre de concederla o no, según sea conveniente. Pero si ella
es otorgada, la personalidad es siempre plena e irrestricta, a diferencia de su capacidad, que puede sufrir
limitaciones a través de la consagración de incapacidades de derecho que restrinjan su actividad para
determinados actos(110).

Esta forma de pensar es equivocada, pues además del dogmatismo que la caracteriza, incurre en el error de
asimilar la personalidad de las personas físicas con la de las personas de existencia ideal, cuya naturaleza es
esencialmente instrumental y por ello diferente. La capacidad de la sociedad puede sufrir, como la de las
personas físicas, ciertas y limitadas restricciones, pero también puede el legislador prescindir o limitar los
efectos de la personalidad jurídica en ciertos y determinados supuestos, en tanto ello es consecuencia del
carácter artificial que caracteriza el carácter de sujetos de derecho de las sociedades comerciales.

El mejor ejemplo de lo expuesto lo constituye el art. 101 de la ley 19.550, cuando prescribe que la sociedad
en liquidación conserva su personalidad "a ese efecto", con lo cual predica la no separación patrimonial de
las consecuencias de los actos realizados en exceso de los fines liquidatorios. Del mismo modo, la aplicación
de la doctrina de la desestimación e inoponibilidad de la persona jurídica constituye otra forma de limitar los
alcances y efectos de la personalidad jurídica, pues en tanto la misma no es consecuencia del derecho natural,
como es propio de la personalidad de los seres humanos, nada obsta que, así como el legislador la ha otorgado
por motivos eminentemente prácticos, la pueda suprimir o limitar cuando tal característica ha sido utilizada
en contra de sus propios fines.

1.8. Las sociedades comerciales y su legitimación para reclamar la reparación del daño moral. Invocación de
la lesión subjetiva

Como consecuencia precisamente del carácter de sujeto de derecho de las sociedades comerciales, ha sido
dicho en forma permanente por la jurisprudencia, que estos entes carecen de derecho para obtener la
reparación del daño moral —hoy denominado "daño no patrimonial" por el Código Civil y Comercial de la
Nación—, pues su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad previsto por el art. 141
del Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 58 de la ley 19.550, y su finalidad propia es la obtención de
ganancias. En consecuencia, todo aquello que puede afectar su prestigio o buen nombre comercial carece de
trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos
espirituales(111).

Si bien no parece posible sentar principios generales en esta materia, lo cierto es que, formulada así la tesis
negatoria del derecho de las sociedades comerciales a reclamar indemnización por daño moral, ella parece
exagerada, pues olvida que detrás de la "máscara" que implica el carácter de sujeto de derecho de una
sociedad mercantil, siempre se encuentran seres humanos que son quienes configuran y definen la actuación
de aquella en el mundo de los negocios. Sobre la base de ello, no parece justo que quien con su
incumplimiento ha provocado importantes daños a una sociedad, se encuentre liberado de satisfacer los
perjuicios morales sufridos por las personas físicas que se encuentran detrás de la misma, y que, manteniendo
una determinada conducta en el desempeño comercial de la sociedad cuya voluntad conforman, se han visto
perjudicados por una ilegítima actuación de un tercero, que ha afectado en plaza el nombre de la persona
jurídica.

La reclamación por parte de quienes integran una sociedad comercial tienen evidente derecho de reclamar
los perjuicios ocasionados a la misma en concepto de daño moral. Sostener lo contrario importa llevar al
extremo la doctrina de la personalidad jurídica diferenciada, que, como hemos dicho, solo reviste carácter
instrumental, que no responde al derecho natural, sino que constituye un recurso empleado por el legislador
a los fines de facilitar el desenvolvimiento de las relaciones comerciales. Bien puede sostenerse que todo lo
que afecta el patrimonio del ente perjudica — bien que indirectamente — a las personas físicas que se
encuentran detrás de la misma. Imaginemos el caso de una sociedad que por error de un banco fue incluida
dentro de la lista de deudores morosos que lleva el Banco Central de la República Argentina y que, como
consecuencia de la publicidad negativa que ello supone, la referida compañía pierde una importante clientela
y el prestigio bien ganado en la plaza. Ante tal caso, la reparación de los perjuicios materiales resultan
insuficientes para resarcir a las víctimas de tal manera de proceder, dentro de las cuales no solo debe incluirse
a la sociedad, sino a todos aquellos que contribuyeron, desde su misma fundación, a cimentar el buen nombre
de la sociedad que integran, injustamente menoscabado por una actuación reprochable de un tercero.
Coincidimos en principio con aquella jurisprudencia que ha enfatizado el debilitamiento de la interposición de
la personalidad jurídica tratándose de participaciones sociales cualitativas(112), por lo cual ante la
consumación de perjuicios al buen nombre de la sociedad, sus socios tienen derecho a reclamarlo,
produciéndose en este caso un supuesto automático de inoponibilidad de la personalidad jurídica a favor de
los mismos e imputación de la respectiva indemnización directamente a los integrantes de la sociedad (art. 54
último párrafo de la ley 19.550).

Coadyuva a estas conclusiones, la jurisprudencia que viene abriéndose camino desde hace ya algunos años,
conforme a la cual el resarcimiento del daño moral —o extrapatrimonial, como lo denomina el Código Civil y
Comercial de la Nación—, no reviste solo el carácter de reparación de quienes padecieron las aflictivas
consecuencias de un proceder dañoso, sino como una sanción ejemplar al proceder reprochable del autor del
hecho que lo genera(113), por lo cual, desde este punto de vista, nada permite diferenciar entre personas
físicas o jurídicas a los fines de la legitimación activa a los fines de la reclamación del resarcimiento del daño
moral o extramatrimonial.

A esta solución no obsta lo dispuesto por el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto solo
legitima para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales al damnificado directo, pues
si se niega la posibilidad de reclamar a las personas jurídicas el daño moral sufrido como consecuencia de la
actuación de terceros, invocándose para ello la imposibilidad de padecer sentimientos espirituales, debe
necesariamente concluirse que son las personas que integraban la misma, aquellos que deben ser
considerados como los "damnificados directos", a tenor de la aludida norma. De otro modo llegaríamos al
extremo de dejar sin sanción a quien provocó un daño a la sociedad que afectó su funcionamiento o su crédito
en el mundo de los negocios o en la comunidad en que la misma desarrollaba sus actividades, cuando los
efectos de esa ilegítima manera de proceder han provocado un grave daño a las afecciones espirituales
legítimas y "las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida" (art. 1738 CCyCN) de aquellos que
integraban la sociedad.

Este derecho no puede quedar enervado por el reconocimiento a favor de la sociedad de reclamar una
indemnización en concepto de "daño a la imagen comercial o a la reputación comercial", como lo ha sostenido
la jurisprudencia, porque en estos casos es prácticamente imposible cuantificar los daños que la actuación
ilegítima del tercero puede ocasionar al ente. El mejor ejemplo de lo expuesto es la inexistencia, en nuestros
repertorios judiciales, de toda jurisprudencia referida a esta supuesta acción judicial, producto mas de una
abstracción propia de los jueces que de lo que acontece en la realidad de los negocios.

Íntimamente vinculado a este tema, el tema de la legitimación de las sociedades para invocar el vicio de lesión
subjetiva, ha sido objeto de controversias. Sostuvo al respecto la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, en el caso "Goñi Hermanos Sociedad de Hecho c/ YPF Sociedad Anónima", del 19 de marzo
de 2014, que las sociedades comerciales no pueden invocar la lesión subjetiva prevista por el derogado art.
954 del Código Civil —y hoy lo hace el art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación— utilizando para ello
el argumento de que la inexperiencia y la ligereza son supuestos incompatibles con las aptitudes y capacidades
objetivas para el manejo de la administración societaria.

Ello supone una generalización difícil de compartir, así como la formulación de un dogma que no se
compadece con las realidades sustanciales, cuya aplicación solo conduce a soluciones verdaderamente
injustas, pues solo careciendo de experiencia en el mundo de los negocios en general y del funcionamiento
de las sociedades en particular, puede sostenerse válidamente que una persona física, por el hecho de integrar
el órgano de una sociedad, supera automáticamente y por esa sola circunstancia los supuestos fácticos
previstos por dicho instituto, para tornar procedente el vicio de la lesión.

Podría solo compartirse con el tribunal esa manera de razonar, si se tratara de las autoridades de un banco,
una compañía de seguros, sociedades cotizantes o de empresas de relevancia significativa en el mercado, pero
ellos, como todos saben, no agotan todo el universo societario, teniendo fundamentalmente en cuenta la
actuación de sociedades en pequeños o medianos emprendimientos, resultando sencillamente impensable
que el gerente de un establecimiento gastronómico de pequeñas dimensiones o el administrador de una línea
de colectivos, pueda quedar eximido de invocar la ligereza, inexperiencia o abuso, cuando se trata de
concertar operaciones no comprendidas en el objeto de la sociedad que administran, en especial, ante la
celebración de operaciones financieras necesarias para el giro de la pequeña empresa cuya gestión tienen a
su cargo.

§ 2. Límites de la personalidad jurídica. El denominado abuso de la personalidad


Hemos sostenido que los entes ideales no poseen un fin en sí mismos, en tanto son realidades que el legislador
ha reconocido como forma de canalizar una de las características de la persona humana, esto es, de actuar en
sociedad(114)y lo cierto es que a pesar de que la ley les reconoce a las sociedades una personalidad distinta
a la de sus miembros, con las consecuencias que de ello se derivan en materia de derechos y obligaciones
imputables a la persona de existencia ideal, siempre hay que tener presente que el destinatario final de las
normas es el hombre que está detrás de ellas.

La teoría de la distinta personalidad de las sociedades y los propios componentes que la integran no pueden
convertirse en una valla artificial e insalvable, desligando a estos últimos de las consecuencias del actuar de la
entidad, cuando se exceden los fines que el legislador tuvo en miras al otorgar la personalidad jurídica o
cuando se aprovecha de la separación patrimonial entre una y otras, para frustrar los derechos de terceros
(arts. 9º y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, la indebida utilización del contrato de sociedad para encubrir fines ilegítimos o contrarios al espíritu
del legislador, explica la necesidad de poner límites a los beneficios de la personalidad jurídica de las
sociedades comerciales. Sobre todo teniendo en cuenta el permanente abuso que la forma societaria permite,
al facilitar la constitución de sociedades al solo efecto de disfrazar el desarrollo de una actividad por una sola
persona, actuación que se lleva a cabo aprovechando el beneficio de la limitación de la responsabilidad, que
nuestro ordenamiento sólo permite para ciertos y determinados tipos societarios, pero jamás para trasladar
los riesgos que supone la actividad de la sociedad.

No debe olvidarse la etimología de la palabra "persona", utilizada por los griegos clásicos para identificar a la
máscara que usaban los actores de teatro y que aludía al papel que éstos desempeñaban ("personajes"). Como
bien lo define ese excepcional jurista que fue Manuel Arauz Castex(115), esta explicación es ilustrativa porque
aclara el manejo de la técnica jurídica, en el sentido de que hay casos en la que los derechos no son
adjudicados a un hombre concreto y particular, sino a una colectividad, pero en uno y otro caso, el derecho
es imputado directamente a la máscara que por supuesto no puede ser sino utilizado por seres humanos.

Precisamente, para poner fin a los abusos cometidos mediante la utilización fraudulenta del negocio
societario, fue elaborada la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica, que reconoce sus
antecedentes en la clásica acción de simulación prevista por los derogados arts. 955 a 960 del Código Civil,
que fue, hasta la sanción de la ley 19.550, el camino más transitado por nuestros Tribunales a los fines de
imputar las consecuencias del accionar ilegal de la entidad a las personas físicas responsables de las
expresiones de voluntad adjudicadas a las mismas. Se trataba, estrictamente, de la acción de simulación
subjetiva, por interposición fraudulenta de personas, concretada a los fines de desenmascarar al verdadero
responsable de la maniobra, el cual, a través de la interposición de un sujeto distinto (tercero) en una relación
jurídica, pretendió desligarse de las consecuencias de ese ilegítimo accionar.

La doctrina del abuso de la personalidad jurídica nació pues como consecuencia de los abusos que llevó el
"enmascaramiento" del ser humano detrás de la figura de una sociedad comercial, que mal utilizó la figura de
la persona jurídica y sus atributos, para obtener indebidas ventajas individuales con exclusividad, lo cual
aconteció con mayor frecuencia cuando el beneficio de la limitación de la responsabilidad que ofrecen
determinados tipos societarios pudo sencillamente obtenerse con la simple finalización de un trámite registral
y no con una autorización estatal específica y determinada. En efecto, y con el correr del tiempo, lo que pareció
impensable en determinado momento, esto es, que se pueda constituir una sociedad anónima sin
autorización estatal, fue hecho realidad en las legislaciones contemporáneas a partir de la ley francesa de
1867 y esa evolución fue paralela al reconocimiento unánime de la personalidad jurídica para todas las
sociedades, con excepción de aquellas a las cuales el legislador se las negó expresamente (sociedades
accidentales o en participación de nuestro derecho), con lo cual llegó a un fenómeno no deseado, cual es la
proliferación de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, no siempre creadas con un fin legítimo
o societario. Esto obligó al legislador, no ya a volver sobre sus pasos, sino a consagrar expresas normas de
protección, que tienden a limitar o restringir los alcances de la personalidad jurídica o los beneficios propios
del tipo elegido.

Los abusos que permitieron la ilegítima utilización de la sociedad anónima, llevaron pues al extremo de
proponer, por parte de una importante corriente doctrinaria, de origen francés (Bastian, David, etc.), al
abandono del concepto de persona jurídica o su reformulación para el caso de estas sociedades, frente a
aquellas teorías que potenciaban al máximo esa personalidad y que propiciaban normas de protección
semejantes a las que defienden los derechos personalísimos de las personas físicas. Precisamente, en la
búsqueda de un equilibrio entre tan extremas doctrinas, se ha optado, en su casi generalidad, por una posición
intermedia, receptada por casi todas las legislaciones contemporáneas admitiendo el concepto de persona
jurídica, pero con carácter instrumental y limitado, excluyendo su reconocimiento cuando se utiliza la
sociedad para defraudar a terceros o incumplir con las leyes(116).

Esta y no otra es la orientación de la ley 19.550, reforzada por la ley 22.903 (arts. 2º y 54, últ. párrafo de la ley
19.550) que se funda en las mismas razones de practicidad que inspiran el otorgamiento de la personalidad
jurídica: el legislador la concede por el simple acuerdo de voluntades y la restringe o la ignora lisa y llanamente
frente a comprobados casos de exceso, que obviamente el legislador no puede tolerar (arts. 9 y 10 del Código
Civil y Comercial de la Nación).

2.1. La doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Evolución histórica

Ha quedado claro que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales constituye un privilegio otorgado
por el legislador que debe ser respetado siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la sociedad haya sido constituida y actúe con fines lícitos, leales y sinceros (art. 953, Cód. Civil —hoy art.
279 del Código Civil y Comercial de la Nación—).

b) Que la sociedad desarrolle una concreta actividad a los fines de desarrollar el fin empresario para la cual
fue constituida, esto es, lo que se denomina "el fin societario". En estrictos términos legales, la entidad debe
llevar a cabo la actividad comprendida dentro de la fórmula empleada por el art. 1º de la ley 19.550, cuando
se refiere a la "producción o intercambio de bienes o servicios".

c) Que internamente se cumpla con las normas de funcionamiento que la ley 19.550 prevé con respecto al
tipo social elegido y con pleno respeto de los derechos que el legislador otorga a los integrantes de la sociedad,
con sujeción, por supuesto, a las normas que los reglamentan.

Un simple repaso de la enorme cantidad de fallos dictados en materia de desestimación de la personalidad


jurídica de las sociedades comerciales con anterioridad a la sanción de la ley de sociedades comerciales, revela
que el legislador de la ley 19.550 era totalmente consciente de los problemas que ocasionaba la utilización
fraudulenta de estas entidades, y los efectos del por entonces célebre caso "Swift", estaban presentes en la
mente de todos los integrantes de la Comisión Redactora de la misma, quienes si bien propiciaban la
eliminación del sistema de autorización estatal para la constitución de las sociedades anónimas y la derogación
del requisito del número de diez socios fundadores que el Código de Comercio requería para la constitución
de las mismas, no les resultaban indiferentes los problemas que la indiscriminada actuación de las sociedades
anónimas, ya liberadas de tales requisitos, pudieran ocasionar. Ello fue también advertido por quienes
integraban, por ese entonces, la Comisión de Reformas de la ley 19.551 —de concursos y quiebras—, quienes
plasmaron, en ambos cuerpos normativos, soluciones concretas tendientes a poner fin a la viciosa práctica de
la actuación de sociedades comerciales en exclusivo beneficio del socio controlante, casi nunca inspirado en
fines legítimos.

En materia de sociedades, esa intención del legislador quedó plasmada en el art. 2º de la ley 19.550 cuando,
siguiendo las orientaciones de la reforma efectuada al Código Civil por la ley 17.711, ratificó la personalidad
jurídica de todas las sociedades, con excepción de las accidentales o en participación (derogadas por la ley
26.994), aunque limitado ese reconocimiento "(...) a los efectos de esta ley (...)".

Era una fórmula muy breve pero a la vez riquísima en proyecciones, pues incluía en su seno toda la doctrina
norteamericana del disregard of legal entity, que permitía ignorar el privilegio de la personalidad, cuando la
sociedad había sido constituida o había actuado en procura exclusiva del beneficio de uno, varios o todos los
socios. Así lo advirtió la jurisprudencia de nuestros tribunales, la cual, antes de la sanción del art. 54 último
párrafo de la ley 19.550, incorporado por la ley 22.903 del año 1982, había sostenido que el recurso de la
prescindencia, desestimación o redhibición de la personalidad jurídica no puede entenderse sino como la
determinación, en un caso concreto, de haberse ultrapasado el límite dentro del cual ha de surtir efecto la
aplicación de la normativa societaria y los efectos de una imputación diferenciada(117).

Sin embargo, la fórmula empleada por el art. 2º de la ley 19.550 podía ser calificada de insuficiente, por cuanto
no preveía los efectos derivados de la privación de esa personalidad. Esta norma permanece intacta en la
actual redacción de la Ley de Sociedades, aunque la misma debe ser complementada con lo dispuesto por el
art. 54, últ. párrafo, incorporado en 1983 por la ley 22.903, que, bajo el título, "Inoponibilidad de la persona
jurídica", dispone que: "La actuación de una sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o
constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de
terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

2.2. La excepcional solución del art. 54 último párrafo de la ley 19.550.

La metodología del legislador, al incluir en el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, una norma tan vinculada
al principio general sentado en el art. 2º, en una sección de la ley dedicada a la reglamentación de los derechos
y obligaciones de los socios, ha sido objeto de algunas críticas, en la medida que aquella norma se encuentra
íntimamente relacionada con ese principio general. Consideramos, por nuestra parte, acertado el criterio de
la ley 22.903, pues la solución prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, que regula y reglamenta
el abuso de la personalidad jurídica, se encuentra incluida en un artículo que específicamente regula las
consecuencias del dolo o culpa del socio o controlante y el abuso de la personalidad jurídica no es otra cosa
que un incumplimiento a las obligaciones que la ley 19.550 impone a todo integrante de una sociedad.

El primer acierto del art. 54, último párrafo de la ley 19.550 lo constituye la descripción del fenómeno que
origina las sanciones allí establecidas, pues el legislador no la ha limitado al acto de constitución de la sociedad
ni se remonta al origen del ente para tornar aplicable a la misma. La expresión "actuación" utilizada por la
norma en análisis debe entenderse también como comprensiva de cualquier acto emanado de los órganos de
la sociedad, en los cuales se exprese la voluntad de esta (sea asamblea o directorio), con lo que la norma
comprende no sólo a aquellas maniobras que tenga como víctimas a los terceros ajenos a la sociedad, sino a
alguno de sus integrantes, cuyos derechos pueden ser violados a través de conductas consumadas por el
ilegítimo empleo de las formas societarias. Basta citar, a mero título de ejemplo, la utilización fraudulenta del
esquema societario para licuar la participación de un socio minoritario a través de un ficticio aumento del
capital social, pensado y concretado no para dotar a la sociedad de mayores fondos, sino para acrecentar el
control del grupo mayoritario y disminuir, al máximo posible, el grado de participación de la víctima de tales
maniobras en el ejercicio de sus derechos societarios. Ante tal caso, y advertida la maniobra por los Tribunales,
resultaría totalmente injusto hacer cargar a la sociedad con las consecuencias patrimoniales de esa dolosa
manera de actuar, las cuales deberán imputarse a las personas físicas que la hicieron posible.

Por otro lado, el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, no limita la operatividad de la norma a los actos
ejecutados por la sociedad en violación de la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros, que
son los supuestos más corrientes cuando se abusa de la personalidad jurídica, sino que, con gran acierto, ha
extendido sus alcances a la actuación de quienes se han valido de la estructura societaria para lograr con
ello fines extrasocietarios, es decir, cuando no hay ilegitimidad ni dolosa frustración de derechos de terceros,
sino simplemente provecho de los beneficios que la ley otorga a las sociedades mercantiles o a sus
integrantes, cuando aquella no cumple ninguna actividad productiva o intermediaria de bienes y servicios,
que es, por definición —art. 1º de la ley 19.550—, requisito indispensable para toda sociedad mercantil.

De esta manera, y como lo veremos al analizar la enorme casuística que la concreta y ejemplar aplicación del
art. 54 último párrafo de la ley 19.550 por parte de la jurisprudencia, quedan sometidas a la sanción de
inoponibilidad las sociedades que se limitan exclusivamente a ser titulares de dominio de bienes
registrables, aun cuando de ello no se derive perjuicio para terceros ni ello suponga maniobras de
insolventación de ninguno de sus integrantes, pues a la ley 19.550 no le interesa alentar sociedades que no
desarrollan actividad productiva o intermediaria de bienes o servicios, esto es, carentes del "fin societario"
que inspira la constitución de toda sociedad mercantil, en la medida que no ha reservado a estas los privilegios
que aquella normativa otorga.

La restante enumeración que hace el legislador de los distintos supuestos de operatividad del art. 54 último
párrafo de la ley 19.550 no es más que la concreción, en una norma jurídica caracterizada por su precisión y
claridad, de los supuestos más frecuentes del abuso de la personalidad jurídica que nuestra jurisprudencia ha
consagrado en todos los campos del derecho, y aunque la referencia al orden público es quizás
sobreabundante, no puede dejar de celebrarse la implícita referencia al abuso del derecho, consagrado por el
derogado art. 1071, Cód. Civil —hoy art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación— entre estos supuestos,
que encuentra en materia de relaciones societarias un campo muy fértil para su aplicación.

De esta manera, quedan comprendidos dentro del art. 54, últ. párrafo de la ley 19.550, todos aquellos casos
en donde el deudor transfiere el dominio de bienes registrables a sociedades que por lo general controla
directa o indirectamente para sustraerlos de la ejecución de sus acreedores. Asimismo, al cónyuge que ante
un juicio de divorcio, adquiere bienes a nombre de una sociedad que controla en forma exclusiva, para
sustraer del incidente de separación de bienes, fondos o efectos de carácter ganancial en perjuicio exclusivo
del otro cónyuge; o al socio o controlante que usa los bienes de la sociedad en provecho propio o a aquellas
sociedades que se constituyen exclusivamente para frustrar derechos hereditarios, maniobras todas éstas
que, lamentablemente, han estado a la orden del día.

2.3. ¿Debe interpretarse restrictivamente la doctrina de la inoponibilidad jurídica prevista por el art. 54 último
párrafo de la ley 19.550?

Así parece surgir de alguna jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles, tan afectos a la creación de este
tipo de dogmas, que a la larga no hacen más que limitar la libertad de los jueces a la hora de sentenciar. Es
también otra de las tantas manifestaciones que predican que los jueces deben ser antes que nada prudentes
y restrictivos, premisas que bien pudieron justificarse en otras épocas, donde el delito de guante blanco era
la excepción, pero no en estas épocas, donde el fraude y la simulación en el negocio societario se ha convertido
en una práctica más que habitual a los fines de defraudar los intereses de terceros. Basta reparar al respecto
la enorme proliferación en la República Argentina de sociedades extranjeras "off shore" durante la nefasta
década de los años 90, que ha recrudecido con la asunción del gobierno neoliberal en el año 2015, que las
tuvo como protagonistas exclusivos de cuanto escándalo bancario o empresario se sucedió en nuestro país y
detrás de las cuales se encontraban conocidos ciudadanos argentinos, disfrazados de inversores o empresarios
extranjeros, que de tales no tenían absolutamente nada.

En defensa del carácter restrictivo de la aplicación de la doctrina de la inoponiblidad de la persona jurídica de


las sociedades comerciales se sostuvo reiteradamente que "La prescindencia de la persona jurídica solo puede
admitirse de manera excepcional, cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual, a través de ella, se
han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando ha quedado configurado un abuso
de la personalidad jurídica, puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio, y solo en esta
hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás
de ella con la finalidad de corregir el fraude"(118). Del mismo modo, ha sido jurisprudencia constante de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, que "Sin desconocer el fuerte contenido
dogmático que tiene la teoría de la penetración de la personalidad jurídica, su aplicación no puede hacerse
sin munirse previamente de una cierta dosis de prudencia, atento a que su aplicación indiscriminada, ligera y
no mesurada puede llevar a "prescindir" o bien a desestimar la estructura formal de las sociedades, en
supuestos que no procede, con grave daño para el derecho y la certidumbre y seguridad de las relaciones
jurídicas" (119). Finalmente, y siempre imbuido por esta llamativo desconocimiento de lo que acontece en la
realidad del tráfico mercantil, ha sido expuesto que "La llamada teoría de la penetración de la persona jurídica
constituye un recurso excepcional que debe aplicarse con sumo cuidado y solo cuando de las circunstancias
del caso puede inferirse con total certeza que se han abusado del esquema societario para alcanzar fines
contrarios a los designios de la ley. La desestimación de la forma de la persona jurídica debe quedar limitada
a casos concretos, verdaderamente extraordinarios, pues cuando el derecho ofrece los cuadros de una
institución y les atribuye determinadas consecuencias jurídicas, el daño que resulta de no respetar aquellas,
salvo casos particulares, puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de ellas se haga"(120).

¡Con cuánta razón Ernesto Martorell sostuvo que la prudencia de los jueces es el mejor refugio de los
delincuentes(121)"!

Como ha sido dicho, la mera observación de la realidad desmiente por completo aquellas dogmáticas
afirmaciones, que no se compadecen con una supuesta excepcionalidad del empleo abusivo de la constitución
de sociedades. La simple lectura de la jurisprudencia recaída en temas fiscales, laborales, previsionales, de
familia, sucesorios, societarios, concursales y contractuales, revela una realidad que es totalmente contraria
a esa forma de pensar, que lamentablemente ha conducido a tolerar ciertas prácticas que nos han llevado a
los argentinos a un estado de cosas donde es muy difícil creer en la justicia. La incorporación de sociedades
provenientes de paraísos fiscales o de exóticas islas del Pacífico Sur al elenco de pequeñas empresas
nacionales, en reemplazo de accionistas cuestionados en el marco de conflictos societarios; la adquisición de
inmuebles, rodados o embarcaciones a nombre de sociedades sin la menor actividad comercial; el clandestino
trasvasamiento de los bienes, efectos y actividad de una sociedad insolvente argentina en beneficio de una
misteriosa sociedad caribeña o del estado de Delaware (EE.UU.); la mas que frecuente aparición de sociedades
uruguayas como acreedoras financieras de empresas concursadas, en carácter de titulares de créditos
suficientes para obtener mayorías absurdas en los concursos preventivos, son todos claros ejemplos de que
el abuso de las formas societarias lejos se encuentra de aquella excepcionalidad a que se refieren los tribunales
de comercio en los precedentes mencionados.

La afirmación de principios abstractos como pautas para el juzgamiento de casos particulares constituye un
gravísimo error que debe ser evitado, pues como ha sido expuesto en un importante precedente de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, "...todo radica en un problema de hombres, y cuando más allá de ello se
sostiene a ultranza el valor absoluto de las instituciones jurídicas, se corre el peligro de crear escudos
protectores de la ilicitud, haciendo caer al derecho en una profunda contradicción o reduciendo su papel a un
mero conjunto de reglas de juego, vacías de todo contenido moral o político"(122).

Si pretendemos superar el estado de inmoralidad y crisis colectiva que afecta hoy a la República Argentina —
sostiene Ernesto Martorell— deberemos abandonar las abstracciones —tan apreciadas por quienes violan la
ley— y hacer hincapié en el hecho de que las sociedades no son más que un mero recurso técnico que crea
una especie de privilegio, derogatorio del régimen de derecho común, pero que, ultrapasadas las condiciones
de uso, se debe tener por diluida toda visión "transpersonalista" de la sociedad, y responsabilizar
directamente a los administradores y socios que la han utilizado para delinquir(123).

El puntual y escandaloso caso de los "Panamá Papers", revelado a la opinión pública de la República Argentina
en el mes de Abril de 2016, debería enseñar al Tribunal que mal puede utilizarse el excepcional remedio
previsto por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550, no configuran una actuación aislada dentro del tráfico
mercantil sino que —y basta al respecto la lectura de los diarios— para advertir que la ocultación societaria,
esto es, la utilización de una sociedad ficticia para burlar la ley, el orden público, la buena fe y los derechos de
terceros, son cosas de todos los días y el enmascaramiento societario, o sea, el mal uso de la sociedad, permite
violar todo tipo de leyes y afectar toda clase de legítimos intereses y de relaciones jurídicas.

2.4. ¿Es necesaria la existencia de fraude a los fines de la aplicación de lo dispuesto por el art. 54 tercer párrafo
de la ley 19.550?

Haciendo una aplicación restringida de la solución prevista por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550, la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, a través de la sala B, en el caso "Bianchi Adrián Alberto c/
Vanderbelt Manegement Group Ltda. y otros s/ ordinario", del 29 de agosto de 2014, resolvió que la existencia
de fraude es requisito insustituible para intentar la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad,
pues lo contrario implicaría, lisa y llanamente, desconocer la personalidad diferenciada de sus integrantes,
para atribuirle, únicamente, una personalidad precaria, que puede ser desplazada en cualquier momento.

Esta manera de razonar ignora sin embargo que el propio art. 54, tercer párrafo de la ley 19.550, ha
consagrado, en su mismo texto, la utilización de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica,
cuando la sociedad haya sido constituida o haya actuado en una o mas operaciones —luego de constituida—
con "fines extrasocietarios", esto es, sin fraude, pero utilizando el negocio societario con fines incompatibles
con la finalidad del legislador, que no es otra que la concentración de capitales para una determinada
actividad, encuadrada dentro de la fórmula utilizada por el art. 1º de la ley 19.550, esto es, la producción o
intercambio de bienes o servicios". Así lo ha resuelto la jurisprudencia en numerosos antecedentes, cuando
aplicó la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica cuando la sociedad ha sido creada o funciona
exclusivamente para tener en su patrimonio determinados bienes, sin actividad ni rédito alguno(124).

2.5. La constitución de sociedades como negocio jurídico indirecto. La inadmisible figura de la simulación lícita
en el derecho argentino"

Ha sido expuesto que la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las


sociedades comerciales encuentra un importante límite cuando se trata de sociedades constituidas como
negocio jurídico indirecto, estimándose que no puede estimarse ilícita la utilización de la forma societaria para
una causa distinta a la prevista por el ordenamiento legal, siempre que la causa perseguida por los fundadores
o integrantes de la compañía no sea ilícita en sí misma(125). Se sostuvo al respecto que el primer supuesto
previsto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, referido al "fin extrasocietario", solo es aplicable a los
casos de simulación ilícita, para lograr fines ilegítimos o perjudicar los derechos de terceros, pero no en los
casos de simulación lícita que la ley no reprueba, de acuerdo con la doctrina que emana de los derogados arts.
957, 958 y ss. del Código Civil y hoy por el art. 334 del Código Civil y Comercial de la Nación, que
increíblemente vuelve a receptar la categoría de la "simulación lícita" en el derecho argentino. En definitiva,
sostuvo la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso "Simancas", que no hay
veda legal para recurrir al esquema societario como negocio jurídico indirecto, siempre que la causa
perseguida por las partes no sea contraria a la ley.

Tal manera de resolver contradice abiertamente la fórmula empleada por el art. 54 último párrafo de la ley
19.550, que exige que toda sociedad mercantil debe ser utilizada para un emprendimiento comercial lícito,
esto es, la producción o intercambio de bienes o servicios, que tan magníficamente prescribe el art. 1º de
dicha ley y al cual instituye como requisito de existencia misma del contrato de sociedad.

Nunca he podido aceptar la figura de la simulación lícita, pues la experiencia demuestra que cuando se
pretende realizar una operación bajo la forma de otra distinta, nada bueno ello augura. Bien es cierto que
Vélez Sarsfield previó tal hipótesis de actuación, pero aún admitiendo su existencia y virtualidad en derecho,
nunca puede convertirse en una categoría de actos jurídicos, sino como una situación absolutamente
anómala, que no debe ser alentada por el juzgador, en tanto, reiteramos, el derecho no ha sido creado para
alentar actuaciones extravagantes.

Lo expuesto en nada cambia, aún cuando reemplacemos la figura de la "simulación lícita" por la del "negocio
jurídico indirecto", término empleado por alguna doctrina para reemplazar el concepto de simulación, que
por lo general ofrece todo tipo de resistencia. Nuestra sociedad está agotada del remanido recurso de cambiar
el nombre de las cosas para pretender que ellas dejen de ser lo que en realidad son. Este recurso fue utilizado
por quienes, disconformes con la clara prescripción del derogado art. 1277 del Código Civil, pretendieron
sostener que se trataba de un "asentimiento" conyugal en lugar de un "consentimiento", como dispone esta
norma, para pretender, con ello, enervar la aplicación de aquella justa exigencia legal, aunque los cultores de
semejante juego semántico no tuvieron el menor éxito en sus intentos. Del mismo modo, en materia societaria
encontramos aplicación de la doctrina del llamado "trastueque de terminología legal", en materia de
"resultados no asignados", pomposa designación de la antigua "cuenta nueva", a la cual se trasladaban y
depositaban "sine die " las ganancias de la sociedad, donde permanecían en forma indefinida, en clara
violación a las claras y expresas directivas emanadas del ordenamiento societaria en materia de constitución
de reservas, única forma de no proceder a la distribución de las ganancias.

Precisamente, llamar a los actos simulados como "negocios jurídicos indirectos" constituye un claro ejemplo
de esa manera de proceder, cuya validez debe ser descalificada, aún cuando el art. 385 del Código Civil y
Comercial haya incorporado al denominado "acto indirecto", al que define como "un acto jurídico celebrado
para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto", y al cual declara válido, "si no se otorga
para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero", disposición que guarda una enorme
similitud a la simulación lícita prevista por el art. 334 del mismo ordenamiento legal, cuando dispone que "Si
el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su
categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero".

Estas disposiciones, que abrevan del derogado art. 957 del derogado Código Civil, son realmente
incomprensibles, pues conspiran contra la transparencia y la coherencia de toda actuación humana, pues no
es concebible, bajo ninguna óptica, que quien quiere celebrar un determinado contrato, realice otro, de
diferente naturaleza, para obtener el mismo resultado, actuación que, cuando se lleva a cabo —y la
experiencia diaria así lo demuestra— es generalmente con fines inconfesables. El negocio societario debe ser
utilizado para concentrar capitales a los efectos de llevar a cabo un emprendimiento comercial en común y no
disfrazar otra operación, como un condominio, un mutuo o lo que fuere. El derecho en general y el mercantil
en particular debe preocuparse de que los bienes se encuentren en cabeza de su verdadero titular y no de
otra persona ficticia, sea ésta física o jurídica. Por ello resulta sumamente preocupante que nuestra legislación
y nuestros tribunales convaliden este tipo de maniobras y actuaciones, que no beneficia a la gente sana y que
a muchos perjudica, pues crea en el ciudadano común un sentimiento de injusticia y de impotencia, que en
nada ayuda a la consolidación de nuestras instituciones.

2.6. Casuística de la aplicación de la doctrina de la desestimación e inoponibilidad de la personalidad jurídica

Sin perjuicio de detenernos en el análisis de la reiterada jurisprudencia que ha recaído en materia de abuso
de la personalidad jurídica, la jurisprudencia ha aplicado la doctrina del disregard, desestimación o
inoponibilidad de dicha personalidad, en los siguientes casos:
• Cuando el socio gerente y controlante de una sociedad de responsabilidad limitada manejó la cuenta
corriente bancaria de la sociedad en su interés personal, promiscua y discrecional(126).

• La desaparición física de la sociedad, así como sus libros y papeles(127).

• La desviación indebida del interés social a favor del socio controlante(128).

• La formación de la sociedad por parte del causante con su esposa e parte de sus hijos, a la cual aportó todos
sus bienes personales, para impedir que tales bienes lleguen materialmente a manos de otro de sus hijos, al
cual se quiso excluir de la herencia(129).

• El traspaso en vida, valiéndose del tecnicismo societario, de gran parte del patrimonio del causante a favor
de una de sus hijas, en desmedro de los derechos de otro de sus descendientes(130).

• Cuando la actividad de una sociedad irregular, declarada disuelta judicialmente con sentencia firme, pasó a
ser realizada por una sociedad de responsabilidad limitada, mediando unidad de explotación e identidad de
socios(131).

• El funcionamiento de una mesa de dinero en un banco, con pleno conocimiento de sus directores y
accionistas(132).

• La confusión de administraciones de varias sociedades, de manera que los terceros no puedan distinguir a
la sociedad controlante de la controlada, que pasa a ser una sociedad fantasma, sin patrimonio, que respalde
sus operaciones frente a los acreedores(133).

• El pago de los gastos particulares del socio controlante y de su familia con los fondos de la sociedad(134).

• La constitución de una sociedad por un alto empleado de la sociedad a los fines de burlar la prohibición de
incurrir en competencia desleal, mientras subsistía el contrato de trabajo que ligaba al referido gerente con
la sociedad empleadora(135).

• La actuación de una compañía extranjera ficticia como instrumento del que se valió su sociedad controlante
para la venta de vehículos importados al margen del régimen legal de la industria automotriz(136).

• La actuación a través de entes ideales, por un grupo de personas, captando ahorros y fondos de terceros y
emprendiendo supuestos negocios jurídicos para luego, al momento de restituir los mismos, optar por
desaparecer, rehuyendo todo contacto con los inversores(137).

• La infracapitalización sustancial de una sociedad, por implicar un desplazamiento del riesgo empresario
hacia los acreedores, en tanto ellos están soportando las consecuencias de la insolventación de la
sociedad(138).

• El hecho de haber litigado durante muchos años invocando la representación de una sociedad, pero
haciendo prevalecer sus propios intereses por encima de los de la persona jurídica, a la que sumergió en un
prolongado proceso haciendo aquel un manejo disfuncional de los resortes orgánicos y comprometiendo el
activo de la sociedad, actuación que generó a dicho representante la aplicación de una multa procesal(139).

• La interposición de una persona jurídica por el causante, a la cual éste aportó todos sus bienes, a los fines
de afectar la legítima hereditaria de los herederos forzosos del causante, constituye una actividad ilícita que
encuadraría en una de las causales prevista por el art. 54 de la ley 19.550(140).

• La pretensión de percibir de la sociedad controlada una millonaria regalía por el uso de una conocida marca
de espectáculos, cuando la misma estaba registrada a nombre de una sociedad absolutamente controlada por
el beneficiario de esa regalía(141).

• La utilización por el controlante, de una sociedad, a los fines de explotar un negocio gastronómico, cuando
de acuerdo con su estatuto, la misma tenía por objeto, dedicarse a operaciones comerciales relativas a
productos de Internet e informática y no se menciona nada relativa a la actividad que efectivamente
desarrolla. Aclaró el tribunal interviniente que, ante ese caso, la sociedad llevó a cabo actividades
extrasocietarias, en claro perjuicio de sus acreedores, tanto proveedores como empleados, esto es, que la
sociedad fue utilizada como un recurso para vulnerar los derechos de terceros(142).

2.7. Presunciones para la aplicación de lo dispuesto por el art. 54 "último párrafo" de la ley 19.550

La importante casuística que exhibe la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica


permite extraer determinadas presunciones que ilustran sobre la utilización desviada del negocio societario y
autorizan la aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 19.550.

a) La primera de ellas se configura con la aparición de una sociedad extranjera en carácter de integrante de
una sociedad local, de aquellas conocidas como off shore, definidas éstas como entidades que no pueden
desarrollar su actividad específica en su país de origen sino fuera de su territorio(143).

Esta clase de sociedades extranjeras, que se han convertido en vehículo eficaz para el lavado de dinero, para
el tráfico de personas y para todo tipo de actividades o actuaciones de dudosa legitimidad, son constituidas
por lo general por ciudadanos argentinos para ocultar su participación detrás de la máscara de aquellas,
amparándose en el hecho de que las acciones emitidas por las sociedades off shore son siempre al portador
y por ello los libros de la misma nunca registran a sus verdaderos titulares. Dichas sociedades, que debieron
ser argentinas, pero que no lo son, precisamente por la necesidad de sus "dueños" de permanecer ocultos,
encuentran regulación en la ley 19.550, cuando en su art. 124 dispone que la sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma,
será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formas de constitución o de su
reforma y control de funcionamiento.

A los fines de tornar operativa esta norma, que casi no tuvo aplicación por más de 30 años, la Inspección
General de Justicia dictó la resolución general 7/2003 por medio de la cual exigió a toda sociedad extranjera
la necesidad de acreditar el cumplimiento de su objeto en su país de origen o en otros lugares del exterior, a
los fines de ser tratada como una sociedad extranjera con actuación en la República. De no poder hacerlo, la
sociedad off shore deberá adecuar sus estatutos a las leyes nacionales.

De manera tal que si una sociedad extranjera de estas características no pudo acreditar el cumplimiento de la
resolución IGJ 7/2003, probando la realización de actividades en su país de origen o en otro lugar del
extranjero, existe sobre ella, cuanto menos, una presunción de utilización del negocio societario con "fines
extrasocietarios" en los términos del primer párrafo del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, toda vez que
con esa sociedad se intentó eludir la aplicación de la ley argentina, la cual correspondía por aplicación del art.
124 de la referida ley.

Como consecuencia de las resoluciones dictadas desde el año 2003 por la Inspección General de Justicia en su
cruzada contra la operatoria off shore, la jurisprudencia de nuestros tribunales fue evolucionando en forma
desfavorable contra estas entidades, habiéndose resuelto que la inversión por parte de una sociedad
constituida en un paraíso fiscal en la adquisición del paquete de control una importante sociedad holding
local, constituye indicio grave del carácter ficticio de esa entidad extranjera(144).

Recientes fallos de la Cámara Comercial, que adhirió a los dictámenes de la Fiscalía de la Cámara Comercial,
Dra. Gabriela Boquin, ratificaron esta orientación, considerando no solo la actuación de una sociedad off
shore en una discutible operación de mutuo y de trasvasamiento societario, como una presunción de la
existencia de un acto simulado, sino que declararon, en forma clara y contundente, la ilegitimidad de la
actuación en nuestro país de sociedades constituidas en "paraísos o guaridas fiscales"(145), pronunciamientos
decisivos frente a una nueva e insostenible tendencia de justificar la actuación de ciudadanos argentinos a
través de este tipo de sociedades, a las que los nuevos paradigmas neoliberales que caracterizan estos
tiempos, califican como meros recursos o instrumentos de los empresarios o ciudadanos de la República
Argentina.

b) Otra importante presunción para la aplicación de lo dispuesto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550,
lo constituyen aquellas sociedades que si bien desarrollan una actividad económica determinada, encuadrada
en la producción o intercambio de bienes o servicios, ignoran las normas de funcionamiento de sus órganos
sociales e incumplen en la práctica con los requisitos tipificantes previstos por el ordenamiento societario.
Este fenómeno se advierte corrientemente en materia de sociedades anónimas de familia, y es frecuente
observar que en muchas de ellas no se han emitido nunca los títulos accionarios, ni se celebran las reuniones
de directorio o asambleas con la regularidad que la ley 19.550 impone, verificándose asimismo un atraso
considerable en las registraciones contables y en las inscripciones registrables.

Esas omisiones hacen presumir un desinterés que no es dable suponer en un ámbito como el societario, en
donde lo natural es la custodia celosa de los títulos accionarios por parte de cada uno de los socios y la
participación de ellos en los órganos de la sociedad que integran. Muy por el contrario, la inobservancia de
esas formalidades revelan, por lo general, una dirección unificada y unilateral por parte de uno o varios socios
o controlantes que hacen también presumir, la existencia de un fin extrasocietario, disfrazando de sociedad
lo que en realidad no es otra cosa que un emprendimiento individual o un condominio de bienes.

2.8. Efectos de la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica.

El art. 54 último párrafo de la ley 19.550, luego de enumerar los supuestos dé operatividad de la norma,
establece sus consecuencias, que se concretan en la imputación directa a los socios o a los controlantes que
hicieron posible la actuación fraudulenta o extrasocietaria de la sociedad, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.

La inoponibilidad de la personalidad jurídica es una variante, con características especiales, del género
inoponibilidad, cuyos efectos están definidos actualmente en el art. 342 del Código Civil y Comercial de la
Nación, en cuanto dispone que "La declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de
los acreedores que la promueven y hasta el importe de sus respectivos créditos". La mezquindad de esta
definición sobre la extensión del referido instituto, responde al hecho de que la misma está legislada en el
ordenamiento unificado, en el Capítulo 6, dedicado a los vicios de los actos jurídicos, y dentro de la Sección
3ª, que se refiere al fraude, supuestos en los cuales los límites de la inoponibilidad no pueden ser otros que el
interés de los acreedores, y si bien ello es aplicable en ciertos supuestos a la figura prevista en el tercer párrafo
del art. 54 de la ley 19.550 —insolventación del deudor y enmascaramiento detrás de una sociedad ficticia o
extensión de responsabilidad en el caso de fraude laboral, etc.— ello no agota las posibilidades que brinda
esta última norma, en donde la inoponibilidad se traduce también en la imputación de una determinada
actuación a los verdaderos titulares de una sociedad, enmascarados detrás de una persona jurídica ficticia, y
no a una mera cuestión patrimonial, como surge del art. 342 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En definitiva, las consecuencias de la aplicación del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 son dos:

a) La imputación a los socios o controlantes de la actuación ilegítima o extrasocietaria del ente; esto es, la
aplicación concreta para ellos de las normas que quisieron ser evitadas tras la máscara de una sociedad
mercantil. Por ejemplo, cuando se trata de esconder un condominio bajo la forma de una sociedad, cualquiera
de los condóminos disfrazados de socios pueden exigir la división del mismo, invocando lo dispuesto por el
derogado art. 2662 del Código Civil —hoy art. 1701 del Código Civil y Comercial de la Nación—, sin que a ello
pueda serle opuesto la doctrina de los propios actos, toda vez que a la ley 19.550 no le interesa alentar la
constitución o actuación de sociedades ficticias, a las que no reserva los excepcionales beneficios que otorga
a las sociedades lícitamente constituidas y que desarrollan un fin societario.

De esta manera, quedan sometidas a la sanción de inoponibilidad de su personalidad jurídica las sociedades
que se limitan exclusivamente a ser titulares de dominio de bienes registrables, aún cuando de ello no se
derive perjuicios para terceros ni ello suponga maniobras de insolventación por parte de ninguno de sus
integrantes.

Valga varios ejemplos para aclarar la cuestión: Como habitualmente sucede, una persona física adquiere un
inmueble y en lugar de inscribirlo a su nombre en el registro inmobiliario, lo hace a nombre de una sociedad
que constituyó en forma contemporánea con aquella operación y en la cual es titular del paquete accionario
de control. Si tal forma de actuación la llevó a cabo para eludir las acciones judiciales promovidas por sus
acreedores, la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica viene impuesta por el
segundo párrafo del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, cuando se refiere a la constitución o actuación de
una sociedad como un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros. Por
el contrario, si aquella persona física adquirió el inmueble a nombre de una sociedad, pero no para frustrar
derechos creditorios de sus acreedores, que no los tiene, sino que lo hizo "por las dudas" o "por cualquier
eventualidad", la aplicación de aquella norma también viene impuesta por cuanto tal manera de proceder
constituye un supuesto de actuación de la sociedad con "fines extrasocietarios", que también reprime el art.
54 último párrafo de la ley 19.550. Descubierta pues la maniobra, el inmueble será puesto en cabeza de su
verdadero titular, pues no otra cosa significa imputar directamente aquella actuación social a los socios o a
los controlantes que la hicieron posible.

En el mismo sentido, y por simple aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, el empleado que ha
sido disfrazado de socio industrial, podrá exigir de su empleador —el socio capitalista—, el cumplimiento de
todas las obligaciones laborales o sociales que éste había pretendido eludir mediante el artilugio de ocultar la
relación laboral detrás de la fachada de una sociedad de capital e industria, prescindiendo de la personalidad
jurídica de esta sociedad, la cual le resultará totalmente inoponible al verdadero trabajador, al fisco y a los
organismos recaudadores.

Y finalmente —sin pretender con ello agotar los ejemplos, que son infinitos y que se presentan en todos los
campos del derecho— el heredero forzoso agraviado en su derecho a la legítima por la constitución de una
sociedad fundada por el causante con el único propósito de frustrar tal derecho, podrá prescindir, como
consecuencia de la sentencia declarativa de inoponibilidad, de la personalidad jurídica de dicha sociedad, para
exigir la entrega material le los bienes que corresponde como heredero

b) Satisfacción, por los socios o controlantes que hubieran hecho posible esa actuación, de los daños y
perjuicios correspondientes que resulten consecuencia de esa manera de actuar.

Bien es cierto que la fórmula empleada por el legislador para describir los sujetos a quienes responsabiliza por
la actuación desviada de la sociedad presenta algunos inconvenientes de interpretación, pero a nuestro juicio
cuando el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 se refiere "a los socios o controlantes que la hicieron posible
" alude a todos aquellos que contribuyeron, de una manera u otra, a la actuación disvaliosa de la entidad, esto
es, al socio o controlante que pudo haberla evitado y no lo hizo, actuando dolosa o culpablemente(146).

Repárese asimismo que a los fines de aplicar la responsabilidad patrimonial prevista por el art. 54 último
párrafo de la ley 19.550, la norma no distingue entre controlantes internos o externos (art. 33, incs. 1º y 2º de
la ley 19.550), todos los cuales responderá hacia los damnificados en forma solidaria e ilimitada por los
perjuicios causados. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores e integrantes del órgano de
fiscalización interna no puede ponerse en tela de juicio, pues a pesar del silencio de la ley, ellos quedan
incluidos dentro de los sujetos que "hicieron posible" la ilegítima o extrasocietaria actuación del ente,
responsabilidad que también surge nítida de lo dispuesto por los arts. 274, 296 y 297 de la ley 19.550, en tanto
mal puede ser calificada como diligente, en los términos del art. 59 de dicha normativa, la actuación de los
administradores que han actuado con dolo, culpa o fin extrasocietario en una determinada actuación de la
sociedad.

Ahora bien, bueno es aclarar que la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica no conduce
necesariamente a la extinción de la sociedad ni importa una causal disolutoria, sino a la atención de la realidad
interna del ente a los efectos de hacer efectiva la responsabilidad de quienes hicieron posible esa conducta
disvaliosa para perjudicar a terceros. Sin embargo, este principio no es absoluto, y puede reconocer
excepciones cuando, como consecuencia de la declaración de inoponibilidad, se afecta el capital social del
ente(147), lo cual sucedería ante la declaración de la inoponibilidad de la actuación de una sociedad,
constituida a los fines de adquirir un determinado inmueble con el único propósito de frustrar las acciones
judiciales de los acreedores del verdadero dueño del negocio o del "controlante" en los términos del art.
54 último párrafo de la ley 19.550. En tal caso, y como consecuencia de la declaración de inoponibilidad, el
inmueble debe pasar a engrosar el patrimonio personal del deudor, vaciando totalmente el patrimonio de la
sociedad ficticia, por lo que la existencia de ésta pierde toda razón de ser, correspondiendo en tal caso su
inmediata disolución y liquidación.

En definitiva: la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad comercial hace


perder, para esa actuación, que puede ser efímera o permanente, la autonomía que había adquirido dicha
entidad como consecuencia de su personalidad jurídica, y que le permitía actuar y desempeñarse en la vida
jurídica con independencia de los socios como titular de un patrimonio autónomo. La ley 19.550 hace, frente
a esos supuestos, abstracción del carácter de sujeto de derecho de la sociedad, tomando en consideración
exclusivamente la actuación de quienes hicieron posible tal acto, para adjudicarles, además, las consecuencias
dañosas del mismo.
2.9. ¿Es subsidiaria la responsabilidad consagrada por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550?

La norma en análisis, además de la imputación directa que allí menciona, impone a los socios o controlantes
que hicieron posible la actuación ilícita o extraordinaria de la sociedad, la responsabilidad solidaria e ilimitada
por los perjuicios causados, sin hacer la menor referencia a la subsidiariedad de esa responsabilidad o al
derecho de esos socios o controlantes de invocar, en su favor el beneficio de excusión, de manera que puede
concluirse, sin dificultades que este beneficio no ha sido otorgado por el legislador, como lo ha hecho,
expresamente en los arts. 56 y 125 de la ley 19.550 en favor de los socios de las sociedades del tipo
personalista.

Sin embargo, lo contrario fue resuelto en el caso "Pardini Fabián c/ Compañía Fredel SRL y otros s/
ordinario"(148), donde la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fallo del 15 de
agosto de 2006, dispuso extender la condena dictada contra la sociedad a sus únicos dos socios, cuando había
quedado acabadamente demostrado en dicho expediente una actuación promiscua de dichos socios, que en
los hechos borraron toda diferenciación entre ellos y el sujeto ideal, constituyendo datos de relevancia, para
así resolver, la existencia de graves irregularidades en la contabilidad de la compañía, la carencia de bienes
registrables, títulos valores o participaciones societarias a nombre de ésta, deficiencias éstas que prueban en
su contra, en los términos del art. 63 segundo párrafo del Código de Comercio. No obstante ello, la extensión
de la condena a los socios, que fue fundada por el Tribunal en lo dispuesto por el art. 54 último párrafo de la
ley 19.550, quedó subordinada a la insuficiencia de bienes de la sociedad para afrontar la condena recaída en
autos, en cuyo caso, "...el actor tendrá la posibilidad de perseguir el cobro contra los dos socios demandados,
titulares del cincuenta por ciento cada uno de ellos del capital de la sociedad, en forma personal y en la etapa
de ejecución de sentencia".

2.10. La declaración de inoponibilidad de una actuación societaria y los derechos de terceros acreedores de la
sociedad.

Si bien, como hemos afirmado, y como regla general, la inoponibilidad de la personalidad jurídica no importa
la nulidad ni la disolución de la sociedad, sino sólo la prescindencia de los efectos de la personalidad, esto es,
la imputación directa de los efectos del acto ilícito o extrasocietario subsistiendo la normativa societaria en
todo los demás, ello nos conduce al problema de compatibilizar los derechos del sujeto damnificado por tal
actuación con los derechos de los legítimos acreedores de la sociedad, que podrán verse perjudicados por una
sentencia de declaración de inoponibilidad.

Ello puede acontecer en los casos —muy frecuentes— en donde se constituyen sociedades formadas
generalmente por miembros de una familia, con el propósito fraudulento de desheredar a un heredero
legítimo forzoso o para defraudar al cónyuge de uno de los socios, o cuando sus constituyentes han aportado
o vendido simuladamente a la sociedad todo o gran parte de su patrimonio —futuro acervo hereditario o
conyugal— para luego interponer la existencia de una persona jurídica independiente, ante el reclamo del
heredero o cónyuge perjudicado.

Como lo recuerdan Favier Dubois y Bargalló(149), si bien las sentencias dictadas frente a esos supuestos han
ordenado que los bienes aportados ilegítimamente se incorporen a la sucesión del causante o al patrimonio
conyugal, debiendo la sociedad reducir su capital social, para el caso en que los socios no optaren por su
disolución definitiva(150), lo cierto es que esta solución, que contempla exclusivamente los intereses de
quienes han sido perjudicados por la actuación ilegítima o extrasocietaria del ente social, puede afectar los
derechos de los legítimos acreedores de la misma, quienes se encontrarían perjudicados seriamente en sus
intereses, al disminuirse la garantía que, para ellos, implica la existencia de los bienes de la sociedad.

Creemos imprescindible, coincidiendo con los autores mencionados, el respeto pleno de la normativa
societaria, la cual, frente a una reducción voluntaria del capital social, prevé determinados medios de garantía
a los acreedores sociales, que se encuentran legislados en el art. 204 de la ley 19.550. Del mismo modo, y si
los socios optan por la disolución de la sociedad, frente a una sentencia declarativa de inoponibilidad que la
obligue a desprenderse de determinados bienes, resultan aplicables las normas de los arts. 83 inc. 2º y 204 de
la referida ley, que, en protección de los acreedores sociales, otorgan a éstos el derecho de oponerse a esa
reducción del capital social, que sólo puede ser dejada de lado mediante la satisfacción de sus créditos o la
garantía suficiente del cobro oportuno de los mismos.

La tutela del crédito y de los intereses del comercio justifican la postergación de los intereses de los
damnificados en la actuación irregular de un ente societario en favor de los reales acreedores de la sociedad,
pues no debe olvidarse al respecto, que si como consecuencia de la satisfacción de los créditos de estos, la
sociedad queda sin activo, aquellos conservan las acciones de responsabilidad contra los socios o controlantes
que hicieron posible aquella maniobra, a tenor de lo expresamente previsto por el art. 54 último párrafo de la
ley 19.550.

El Código Civil y Comercial de la Nación, que incorporó la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica
en el art. 144, para todos los sujetos de segundo grado, incorporó expresamente esta solución en su segundo
párrafo, en cuanto estableció que la inoponibilidad de la personalidad jurídica se aplica sin afectar los derechos
de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que pudieran ser pasibles los
participantes en los hechos por los perjuicios causados.

2.11. La acción judicial de inoponibilidad de la personalidad jurídica. Cuestiones procesales

La acción de inoponibilidad prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 requiere algunas precisiones
en lo que hace a su naturaleza, competencia, legitimación activa y pasiva y prescripción.

a) Características de la acción y procedimiento

En cuanto al procedimiento aplicable, coincidimos con Molina Sandoval(151)que se trata de una acción
societaria en los términos y con los alcances previstos en el art. 15 de la ley 19.550, en el sentido de que su
tramitación debe efectuarse por vía ordinaria, cuando se trata de una acción autónoma declarativa, tendiente
a obtener la declaración judicial de inoponibilidad, encuadrable en la acción meramente declarativa prevista
en el art. 322 del Código Procesal. En tal caso, dicha acción deberá tramitar por las normas del juicio sumario
u ordinario(152), según la jurisdicción de que se trata y los jueces con competencia en asuntos comerciales
será competente para entender en ella.

Sin embargo, de ello no puede derivarse que la única vía procesal para lograr los efectos previstos en el art.
54 último párrafo de la ley 19.550 consista en un juicio ordinario en sede mercantil, pues la declaración de
inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad puede ser acumularse a la demanda promovida
contra la sociedad por las consecuencias de la "actuación" reprochable de ésta, ya sea un despido, un juicio
de divorcio, un juicio por cobro de pesos, de cumplimiento de contrato etc., en cuyo caso la acción de
inoponibilidad tendrá el carácter accesoria de ésta y sometida al mismo trámite procesal de la acción a la cual
accede.

Finalmente, puede darse el caso que la pretensión de imputación a los socios o controlantes o la
responsabilidad prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 deba ser introducida por vía de
incidente. Tal es lo que sucede en un juicio de despido, cuando al momento de promoverse la demanda, la
sociedad empleadora demandada se encontraba en funcionamiento o contaba con bienes suficientes para
responder por la eventual condena judicial en su contra. Pero si durante la tramitación del pleito o luego de
la sentencia condenatoria aquella optó por desaparecer o trasvasar su patrimonio y su actividad a otra nueva
sociedad, la pretensión desestimatoria de la personalidad jurídica de esta última puede efectuarse en la etapa
de ejecución de sentencia, en el cual deben escuchados todos quienes hicieron posible esa ilegítima actuación,
pero sin requerirse la promoción de un nuevo pleito en sede comercial.

b) Cuestiones de competencia

En lo que se refiere a la competencia de los tribunales intervinientes en este tipo de cuestiones, si bien la
jurisprudencia no ha exhibido un criterio uniforme, asignando algunas veces a los jueces comerciales
competencia exclusiva para entender en toda cuestión que pueda afectar el funcionamiento o existencia
misma de la sociedad, aún cuando la actuación de ella haya sido el instrumento utilizado para la frustración
de derechos conyugales, hereditarios o de otra naturaleza(153), en otros supuestos se ha admitido la
intervención de los jueces que entienden en la pretensión principal, lo cual nos parece a nuestro juicio el
criterio acertado, en la medida que, como principio general y salvo excepciones, la solución prevista en el art.
54 último párrafo de la ley 19.550 constituye una pretensión accesoria de una acción principal, cuyo objeto
consiste en que la sentencia que en definitiva se dicte, alcance y comprenda al verdadero responsable de la
actuación societaria.

Consideramos que, en homenaje a la economía procesal, nada justifica que los jueces comerciales deban
necesariamente entender en cualquier cuestión en donde se haya invocado la doctrina de la inoponibilidad
jurídica. Bien es cierto que ésta se encuentra consagrada en la ley 19.550, pero de su ubicación legal no puede
derivarse un desplazamiento de competencia a favor de la justicia en lo mercantil, pues se trata de un recurso
que puede ser empleado por cualquier interesado, en cualquier tipo de pleitos, cuando el responsable de la
actuación que ha dado motivo al pleito se ha ocultado detrás de la máscara de una sociedad comercial.

En consecuencia, nada obsta a que el cónyuge perjudicado por las maniobras del otro, invoque en el ámbito
del incidente de separación de bienes en el juicio de divorcio, la aplicación del instituto de la inoponibilidad
de la persona jurídica para permitir incluir dentro del patrimonio conyugal un inmueble inscripto a nombre de
una sociedad, pero en la cual su cónyuge es el titular de las participaciones societarias mayoritarias en que se
divide el capital de la misma y a la cual controla en forma exclusiva. Del mismo modo, tampoco es admisible
que en una acción ordinaria de cobro de pesos derivada de una relación de naturaleza civil, el acreedor deba
obtener sentencia de condena contra la sociedad deudora, para luego promover un nuevo juicio de
conocimiento contra el verdadero responsable en sede comercial, si dicha entidad solo constituyó una
pantalla para disfrazar las actividades de éste. Finalmente, y son todos casos que se han presentado a la
justicia, carecería de toda explicación que a los efectos de lograr la división del condominio de un inmueble
que está registralmente a nombre de una sociedad comercial, sin afectación a ninguna actividad empresaria,
sus verdaderos titulares deban promover, en sede comercial, un juicio autónomo de inoponibilidad jurídica
de dicha sociedad, tendiente a la declaración judicial de que dicha sociedad encubre un verdadero
condominio, para luego y una vez finalizado, promover en sede civil la acción de división de condominio
prevista en el art. 1997 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En definitiva, a los fines de entender en la aplicación de la doctrina emanada del art. 54 último párrafo de la
ley 19.550, resulta competente el juez que debe resolver la pretensión al cual el recurso de la inoponibilidad
de la persona jurídica constituye pretensión accesoria.

c) Legitimación activa para la promoción de las acciones previstas por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550

Resulta claro que todos aquellos que han resultado víctimas de la actuación extrasocietaria o ilegítima de la
sociedad son sujetos legitimados a los fines de la promoción de las acciones judiciales previstas en el art.
54 último párrafo de la ley 19.550, pero el problema se plantea con respecto a quienes de alguna manera han
contribuido a la concreción de dicha maniobra o no se han opuesto a la misma, estando en condiciones de
hacerlo.

La jurisprudencia de nuestros Tribunales, en forma equivocada, ha formulado determinadas distinciones que


el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 no ha hecho, privando de legitimación a los socios o a los propios
integrantes de la sociedad, a los cuales se le ha negado la posibilidad de desconocer la personalidad de la
sociedad que integran, reservando el recurso de la desestimación de la personalidad en exclusivo beneficio
de terceros(154).

La jurisprudencia distinguió así entre diversos casos de desestimación de la personalidad jurídica, según quien
sea la persona que requiere la declaración judicial en tal sentido, calificándose así como "desestimación
pasiva" aquella que es declarada a favor o beneficio de la propia sociedad o de los socios, y cuya admisibilidad
es, conforme tal jurisprudencia, verdaderamente excepcional(155).

El criterio es totalmente equivocado y las conclusiones del fallo "Simancas SA c/ Crosby Ronald" no harán otra
cosa que convalidar el uso indebido de las sociedades comerciales.

En primer lugar, no es cierto que la solución prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 solo pueda
ser utilizado por los terceros. Ninguna alusión hace la norma a las "desestimaciones activas o pasivas" ni
tampoco el ordenamiento legal circunscribe la aplicación de la misma. Por el contrario, dicha norma describe
su ámbito de aplicación frente a "cualquier actuación" de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar
los derechos de terceros.

Es de toda evidencia, para quienes tienen familiaridad con el negocio societario, que los sujetos controlantes
utilizan muchas veces a la propia sociedad con fines extrasocietarios o para perjudicar a terceros, y la prueba
más evidente de ello la encontramos en reiteradas decisiones asamblearias que son adoptadas con el voto de
aquellos en su propio beneficio, en desmedro de los restantes integrantes de la sociedad. Ante tal panorama,
nada justifica, como lo predican aquellos fallos, que los propias víctimas de una maniobra efectuada por el
grupo de control mediante la utilización del esquema societario —como por ejemplo un ficticio aumento del
capital social a los fines de licuar la participación del grupo minoritario—. se encuentran impedidos de alegar
la figura del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, por el solo hecho de integrar la sociedad.

Discrepamos en consecuencia con esa manera de juzgar, no solo por aplicación del viejo adagio que impide
distinguir donde la ley no lo hace, sino porque con ello se restringe la operatividad de una ejemplar solución,
que persigue el correcto funcionamiento de las sociedades comerciales y la protección de quienes han sido
perjudicados por el mal uso de la técnica societaria. Por otra parte y aun partiendo de la participación del
socio en la actuación desviada de la sociedad, la aplicación de la doctrina de los propios actos, como
argumento a los fines de descalificar la legitimación de aquel para intentar las vías previstas por el art.
54 último párrafo de la ley 19.550 no es invocable cuando el acto antecedente se encuentra reñido con la
ley(156).

Finalmente, no siempre debe presumirse que los propios integrantes de la sociedad han participado o
consentido la desviada o extrasocietaria actuación de la sociedad: basta recordar que en las sociedades
anónimas, la legislación societaria argentina no admite el instituto de la resolución parcial, lo que obliga a los
herederos del socio o accionista fallecido a incorporarse necesariamente a la sociedad que éste formaba parte
en vida. Al respecto, no parece dudoso acoger el derecho de los herederos del socio fallecido, invocando lo
dispuesto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, de reclamar la división del condominio de un inmueble
registralmente asentado a nombre de la sociedad, pero que es utilizado por los socios para su disfrute
particular, sin estar afectado al giro de los negocios.

d) Legitimación pasiva en torno a la acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica

Hemos visto que revisten el carácter de sujetos legitimados pasivamente en las acciones judiciales previstas
por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, a los socios o controlantes que la hicieron posible, pero dicha ley
no hace referencia a la propia sociedad.

¿Debe ella ser necesariamente citada al referido pleito?

La jurisprudencia se ha pronunciado en ese sentido, con argumentos que se comparten. Se sostuvo al respecto
que la legitimación pasiva de la demanda promovida en los términos del art. 54 último párrafo de la ley 19.550
corresponde no solo a los socios o controlantes que hicieron posible la reprochable actuación del ente, sino
también a la sociedad misma, que necesariamente debe ser oída, configurándose un típico supuesto de
litisconsorcio pasivo necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal. Ello es consecuencia del
principio de legitimidad que gozan los actos jurídicos, que solo carecen de eficacia cuando una sentencia
judicial los declara inválidos o inoponibles (art. 383 del Código Civil y Comercial de la Nación), pero hasta tanto,
la legitimación de la sociedad en la defensa de las acciones que tienden a atacar su patrimonio resulta
incuestionable(157).

e) Prescripción de la acción prevista en el art. 54 último párrafo de la ley 19.550

El término de prescripción de la acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica difiere según la misma ha


sido interpuesta de manera autónoma o como accesoria de otra pretensión.

En el primer caso, si la pretensión tiende a lograr una declaración judicial autónoma de carácter general, en el
sentido que toda la actuación de la sociedad debe ser imputada directamente a su o sus controlantes, el
término de prescripción es de dos años, a tenor de lo dispuesto por el art. 2562 inc. f) del Código Civil y
Comercial, que establece ese plazo de prescripción a los pedidos de declaración de inoponibilidad nacido del
fraude. Ello significa que, cuando estamos en presencia de una actuación societaria, incluida en la definición
del art. 54 in fine de la ley 19.550, que encubra la consecución de fines extrasocietarios pero no fraudulentos,
la prescripción de la acción autónoma correspondiente será la de cinco años, prevista por el art. 2560, pero si
dicha actuación lo fue a los fines de violar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros, solo
es aplicable el plazo de prescripción bianual antes referida.

Por el contrario, si la acción prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 se ha interpuesto en forma
accesoria a una pretensión principal, aquella seguirá la suerte de esta última (arts. 856 y 857 del Código Civil
y Comercial de la Nación), por lo que, prescripta la acción principal no podrá solicitarse la desestimación de la
personalidad societaria(158).

Finalmente, y en lo que respecta a la acción de inoponibilidad nacida del fraude, a que se refiere el art. 2562
inc. f) del Código Civil y Comercial de la Nación, el plazo de dos años comienza desde que se conoció o pudo
conocerse el vicio del acto (art. 2563 inc. f]) del referido ordenamiento legal.

2.12. Aplicabilidad de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica a otras personas de existencia


ideal

El derogado Código Civil no aportaba soluciones concretas referidas a la actuación desviada o ilegítima de las
personas jurídicas allí previstas (asociaciones civiles, sociedades civiles etc.), para las cuales resultaba aplicable
las normas de la simulación subjetiva previstas en dicha normativa, que permitía llegar a resultados parecidos.
Así lo interpretó la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el caso "Sindicato Único
Portuarios Argentinos", en donde dicho tribunal allanó la personalidad de un nuevo sindicato creado por todos
los afiliados de un anterior sindicato de la misma denominación y dirigido por el mismo secretario general,
que había sido declarado con anterioridad en concurso civil liquidatorio(159).

Derogado el Código Civil por la ley 26.994, y con idéntico objetivo que el art. 54, tercer párrafo de la ley 19.550,
el art. 144 del CCyCN, consagró para todas las personas jurídicas la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica, disponiendo expresamente que "La actuación que esté destinada a la consecución de
fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o
para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o
controlantes, directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio
de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los
perjuicios causados".

El art. 143 del CCyCN recoge todas estas realidades, que de ninguna manera podía desconocer, y si bien el
primer párrafo de dicha norma prescribe que "La persona jurídica tiene una personalidad distinta a la de sus
miembros", para afirmar, de seguido que "Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
jurídica" —lo cual es el efecto más concreto e importante del reconocimiento del carácter de sujeto de
derecho de las personas ideales— lo cierto es que, de inmediato dicha norma establece que "excepto en los
supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial", con lo cual abre el
camino para la consagración, en el art. 144 CCyCN de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica para todas las personas de existencia ideal.

Puede sostenerse que, cuando el art. 143 del CCyCN se refiere en su último párrafo a "la ley especial", lo hace
teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 que, como fuente directa del art.
144 del CCyCN, se encuentra inserta en la ley general de sociedades, aunque, como lo enseña la jurisprudencia,
su ámbito de aplicación trascendió a las sociedades comerciales y fue aplicada a las personas jurídicas de
carácter privado, pues consagraba una solución lo suficientemente justa para ser impuesta a todos quienes
abusaron del otorgamiento de la personalidad jurídica a los entes ideales, cualquiera fuere la naturaleza de
éstos (asociaciones civiles, fundaciones, mutuales, cooperativas etc.). Sin embargo, la existencia de diversas y
hasta contradictorias interpretaciones sobre el alcance de algunas de las soluciones consagradas en aquella
norma, que, se reitera, data del año 1982, obligaron a los redactores del Código Civil y Comercial de la Nación,
a ser muy cuidadosos en los términos de la redacción del art. 144 del CCyCN, que —a nuestro juicio— ha
mejorado el texto del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 y contribuido a una interpretación más acertada
en torno a las intenciones del legislador(160).
En primer lugar, si bien el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 comienza haciendo referencia, para la
aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, a "La actuación de la sociedad que
encubra la consecución de fines extrasocietarios...", el art. 144 del CCyCN, por su parte, se refiere a "La
actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica", lo cual, a nuestro juicio,
identifica el mismo e idéntico fenómeno, esto es, cuando quienes constituyen o integran una determinada
persona jurídica, aprovechan la existencia de la misma para realizar actos que, sin configurar necesariamente
fraude, implican una desnaturalización de los beneficios que supone reconocer al ente ideal como una persona
distinta a la de sus miembros, en especial, en lo que se refiere a la responsabilidad acotada de sus integrantes
por las obligaciones de la entidad.

Debemos reconocer que, en abstracto, no resulta sencillo imaginar un supuesto de estas características, por
cuanto la diferencia entre los dos supuestos previstos por los arts. 54 de la ley 19.550 y por el art. 144 del
CCyCN —inoponibilidad con y sin fraude— es realmente muy tenue, porque en todos los casos está en juego
la causa de la constitución del ente. No obstante, debe destacarse que la jurisprudencia de los tribunales
comerciales han aplicado en reiteradas ocasiones la solución del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 a
aquellas sociedades comerciales que, más allá del objeto descripto en sus estatutos, han sido constituidas
para ser, exclusivamente titulares de los bienes registrables de sus socios o controlantes, sin desarrollar el
ente la menor actividad empresaria(161), recogiendo aquella idea de que, sin actividad mercantil, no puede
existir reconocimiento de personalidad alguna(162). Del mismo modo, la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica sin fraude fue el instrumento legal adecuado para aplicar a aquellos sujetos que
constituyen sociedades para "tenerlas en cartera" y ponerlas a disposición de terceros en lugar de
incorporarlas al tráfico mercantil, tal como ocurrió en el conocido caso "Macoa SA", dictado por la sala C de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 21 de mayo de 1979(163).

El art. 144 del CCyCN ha sustituido la fórmula "fines extrasocietarios" del art. 54 de la ley 19.550 por "fines
ajenos a la persona jurídica", modificación que responde al hecho de que aquella norma trasciende a las
sociedades y resulta de aplicación a todas las personas jurídicas, siendo importante destacar que la finalidad
en ambas normas ha sido exactamente la misma, esto es, evitar la proliferaciones de entidades ficticias e
imputar la actuación o la titularidad del patrimonio de las mismas a quienes son sus verdaderos y reales
propietarios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos, cuando así correspondiera.

En segundo lugar, el art. 144 CCyCN ha eliminado el adjetivo "mero", utilizado por el art. 54 tercer párrafo de
la ley 19.550, cuando contempla la segunda de las hipótesis previstas por dicha norma, esto es, cuando se
refiere a las actuaciones de la sociedad, utilizada como "mero recurso" para violar la ley, el orden público o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros, redacción que la nueva norma del Código Civil y Comercial de
la Nación ha reemplazado, refiriéndose a las actuaciones de la persona jurídica, como un "recurso para violar
la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar los derechos de cualquier persona". Ello constituye una
fórmula legal que resulta mucho más acertada, pues todos aquellos que se opusieron, desde siempre, a la
formulación y a la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica —siempre
interesados en la obtención de beneficios personales o sectoriales—, interpretaron, respecto de la utilización
del adjetivo "mero", que la aplicación del régimen previsto por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550, solo
quedaba reservada a los casos en que la sociedad había sido constituida a los fines de violar la ley, el orden
público, la buena fe o para frustrar los derechos de terceros y no para el caso de haber llevado a cabo una
determinada "actuación" de la sociedad que persiga tan ilegítimos y reprobables fines, con lo cual, la
aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica quedaba casi reducida casi a nada.

No debe olvidarse, al respecto, que ésta fue la interpretación que, sobre finales de la década del 90, la
comunidad empresaria argentina, pretendió sin éxito, hacer prevalecer cuando la justicia laboral, con todo
fundamento, extendió a sus integrantes —haciendo uso precisamente de la solución prevista en el art. 54
tercer párrafo de la ley 19.550— la condena dictada contra la sociedad, por tener dentro de su personal,
empleados no registrados, resultando oportuno destacar que la experiencia demostró que la utilización de
dicha norma y las graves responsabilidades que de ella se derivan, constituyó el medio más eficaz en la
permanente lucha contra el trabajo clandestino y sus nefastas consecuencias para quien las padece.

Bien razona la doctrina cuando sostiene que la eliminación del adjetivo "mero" por el Código Civil y Comercial
de la Nación ilumina la interpretación de la norma del art. 144 de dicho ordenamiento, haciéndola mucho más
amplia y eliminando el carácter restrictivo que ha caracterizado históricamente la aplicación de la doctrina de
la inoponibilidad de la personalidad jurídica(164), restrictividad que encontró incluso respaldo en la
jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, cuando —curiosamente— es el tribunal
que mas debería saber, conocer y entender en materia de fraude y corrupción empresaria(165).
Resulta también acertada la modificación efectuada por el art. 144 CCyCN, en cuanto ha reemplazado la
frustración de los derechos de los terceros, como supuesto de la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad
de la personalidad jurídica empleada por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, por la expresión "frustración
de los derechos de cualquier persona", como lo prescribe la norma del art. 144, pues la experiencia también
demostró que muchas veces el grupo de control lleva a cabo determinadas operaciones en perjuicio de la
sociedad o de determinado grupo de accionistas (desvío de clientela y/o trasvasamiento de la sociedad etc.),
los cuales no entraban dentro del concepto de "terceros" empleado por la normativa societaria.

En tercer lugar, y en cuanto a los efectos de la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad


jurídica, consistente en la imputación de las ilegítimas actuaciones sociales a los "socios o a los controlantes
que la hicieron posible", como lo dispone el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, el art. 144 del CCyCN la
extiende, con todo fundamento a quienes, "a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o
indirectos, la hicieron posible", todos los cuales, y conforme lo disponen ambas normas, responderán solidaria
e ilimitadamente por los perjuicios causados. Esta ampliación de los sujetos comprendidos en la aplicación de
la referida doctrina —a los cuales deben agregarse todos los participantes en el hecho, en lo que se refiere a
su responsabilidad patrimonial por los daños causados, como lo prescribe el último párrafo de dicha norma—
también obedece a los antecedentes jurisprudenciales recaídos en los últimos años, donde se acreditó que
los sujetos controlantes de la sociedad, esto es, los verdaderos artífices de la voluntad del ente, no eran las
personas —físicas o jurídicas— que figuraban como tales en los registros de la entidad, sino terceros ajenos a
la misma, que ejercen sobre sus autoridades una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas
o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades (art. 33 inc. 2º de la
ley 19.550).

Finalmente, y como hemos ya señalado. el último párrafo del art. 144 del CCyCN establece que lo dispuesto
por dicha norma —imputabilidad y responsabilidad de los autores de la maniobra que da lugar a la acción de
inoponibilidad de la personalidad jurídica— se aplica "sin afectar los derechos de los terceros de buena fe"
que han contratado con la entidad, y que se podrían ver perjudicados por la salida de un bien adquirido por
la misma que, a la postre, será imputada su titularidad a alguno de los sujetos que incurrieron en las conductas
previstas por aquella norma. Los antecedentes jurisprudenciales, en especial la doctrina recaída en el
caso "Astesiano c/ Gianina SCA s/ sumario", dictado por la sala A de la Cámara Comercial en fecha 27 de
febrero de 1978 y los aportes de la doctrina, expuestos en los numerosos eventos que, en materia de derecho
societario se celebraron en nuestro país, avalan plenamente la solución legal adoptada, que privilegia los
intereses de los terceros de buena fe sobre las irregularidades incurridas por la sociedad en lo que respecta a
su funcionamiento(166).

Ahora bien, la norma del art. 144 del Código Civil y Comercial de la Nación no es aplicable a las sociedades,
pues si bien se trata de una norma imperativa, también participa de este carácter la previsión del art. 54 tercer
párrafo de la ley 19.550. Sin embargo, aquella norma servirá como pauta interpretativa de ésta, siendo obvio
que las sociedades no deben ser merecedoras de un trato más beneficioso respecto de las demás personas
jurídicas reguladas en nuestro ordenamiento positivo, cuando se trata de sancionar una conducta que viola la
ley o desnaturaliza la causa tenida en cuenta al momento de constituir la entidad. De manera entonces que
mal podrá predicarse, a la hora de interpretar y aplicar la norma del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550, un
supuesto criterio restrictivo por parte del juzgador, habida cuenta que la pauta general, en materia de
personas jurídicas y que se encuentra contenida en el art. 144 del CCyCN no tolera predicar la excepcionalidad
de la aplicación de doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica.

Se recuerda finalmente, que en principio, la solución prevista en el art. 144 del CCyCN no implica
necesariamente la nulidad del ente, sino simplemente su inoponibilidad o su actuación desviada, imputando
las consecuencias y efectos de la ilegítima o extrasocietaria operación a sus responsables, generalmente
beneficiarios de esa manera de proceder. Sin embargo, si el móvil de la misma constitución de la sociedad
encuadra en las conductas reprobadas por el tercer párrafo del art. 144 CCyCN, no existe otra posibilidad que
sumar la declaración judicial de nulidad de la sociedad así constituida a las restantes sanciones previstas en
dicha norma y ordenar su liquidación, en los términos del art. 18 de la ley 19.550.

2.13. Algunos ejemplos concretos de la aplicación concreta por nuestros Tribunales de la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica

Nuestra jurisprudencia, desde antiguo, ha hecho frecuente aplicación de la solución prevista actualmente por
el art. 54, últ. párrafo de la ley 19.550 en todos los ámbitos del derecho, cuando a través de la constitución o
actuación de sociedades ficticias, se atentó contra los intereses tutelados por el derecho.
En materia de derecho administrativo, no puede dejar de citarse el caso de la sociedad "Marcos Pechernik
Sociedad Anónima", dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el año 1967,
que denegó la inscripción en el Registro de Proveedores del Estado a la referida sociedad que había sido
constituida después de haber sido eliminado de tal registro a su presidente y controlante exclusivo, Marcos
Pechernik(167).

En el ámbito del derecho fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en el sonado
caso "Parke Davis", sociedad que había pretendido deducir de su balance impositivo las acreditaciones en
concepto de regalías efectuadas en favor de "Parke Davis Company of Detroit", titular del 99,95% de su capital
accionario, pretensión que fue rechazada por el Tribunal Fiscal de la Nación, con fundamentos que fueron
compartidos por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, y finalmente por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por sentencia del 31 de julio de 1973, haciendo uso de la teoría de la penetración, con el
argumento de que si bien la total relación de subordinación existente entre varias empresas no suprime la
relación jurídica de la sociedad dependiente, tampoco anula su propia capacidad tributaria.

En materia de locación de inmuebles, también se ha admitido la procedencia del recurso de la desestimación


de la personalidad, pero a favor de la sociedad, cuando por cambio de titular se alegó la infracción a la
prohibición de transferencia previsto en el respectivo contrato, aportando el inquilino su derecho locativo a
una sociedad totalmente controlada por éste o cuando revistiendo tal carácter un ente societario, este se
transforma en otro tipo social. Se advierte de esta corriente jurisprudencial, que los tribunales fueron
cautelosos, inclinándose por soluciones de equidad, tendientes a la conservación de la empresa, impidiendo
el desalojo, salvo si se comprueba en la transferencia o transformación la existencia de una verdadera
simulación en fraude a la ley(168).

La teoría del disregard también es de frecuente aplicación en el derecho de familia, en especial en juicios de
divorcio, donde es corriente la designación de un veedor o interventor judicial como medida precautoria,
cuando se acredita suficientemente la participación del demandado en sociedades comerciales, cuyos
capitales pertenecen a aquel o aparecen confundidos. Se dijo en tales precedentes que la intervención judicial
constituye "(...) un prudente arbitrio tendiente a proteger los derechos patrimoniales de la cónyuge, y en
prevención de maniobras tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la
sociedad conyugal"(169). Pero, como en los otros supuestos, la intervención judicial debe decretarse en forma
excepcional, pues para poder prescindir de la forma externa de una sociedad anónima, no basta probar la
relación de parentesco, sino que debe probarse que el patrimonio de la sociedad anónima se confunde y
emerge de la sociedad conyugal(170).

En el derecho sucesorio y de familia obtuvieron mucha repercusión los casos "Astesiano" y "Morrogh Bernard"
de la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal el primero y de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Concepción del Uruguay (Entre Ríos), el segundo de ellos.

En el caso "Astesiano Mónica c/ Gianina Sociedad en Comandita por Acciones y otros"(171), dictado el 27 de
febrero de 1978, se juzgó el caso de una sociedad constituida por el causante pocos años antes de su
fallecimiento con tres de sus hijos, a la cual aportó prácticamente la totalidad de sus bienes, pero dejando
afuera de la misma a los herederos de su cuarto hijo premuerto, quienes concurrieron al sucesorio de su
abuelo por derecho de representación, recibiendo acciones de la compañía, y convirtiéndose, en
consecuencia, en socios comanditarios, en total minoría para la adopción de cualquier tipo de decisión y a los
cuales les estaba vedado ingresar a la administración.

El tribunal, revocando el fallo de primera instancia, y entendiendo que en el caso se condicionó a sabiendas la
institución de la legítima, en clara violación de lo dispuesto por los entonces vigentes arts. 3598 y concs.
del Cód. Civil, ordenó cumplir total e irrestrictamente con el régimen hereditario, admitiendo el pedido de
entrega material los bienes que correspondían a los herederos frustrados con la constitución de la sociedad,
de acuerdo con las reglas de la legítima instrumentada en nuestro ordenamiento civil, concluyendo en
definitiva que los efectos de la personalidad societaria no son aplicables al caso, debiendo la sociedad reducir
su capital, si los socios no optan por su disolución.

Lo verdaderamente trascendente de este fallo no solo radica en la correcta interpretación de la doctrina de la


desestimación o inoponibilidad de la persona jurídica, sino también en los efectos que a la sociedad le provoca
la utilización de dicha teoría, resolviéndose expresamente que la declaración de inoponibilidad del ente
societario no impide fulminar de nulidad a la sociedad, sino la inoponibilidad de ciertos actos societarios hacia
terceros.
En el mismo sentido, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Concepción del Uruguay, en fallo del 9 de
febrero de 1979 en los autos caratulados "Morrogh Bernard, J. c/ Grave de Peralta de Morrogh Bernard, E. y
otros"(172), declaró la inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad al heredero del causante, que había
manifestado expresamente quedar excluido de la misma. El tribunal entendió que esa sociedad, constituida
con la casi totalidad de los bienes y con los restantes herederos, implicaba una total e innegable desvirtuación
de la forma societaria, y, atendiendo a la realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal, adquiría
los visos de la administración de un condominio indiviso.

En este caso, y a diferencia de lo resuelto en el caso "Astesiano", no hubo intensión de perjudicar a nadie por
parte del causante al constituir la sociedad, que había sido fundada por éste juntamente con la totalidad
menos uno de sus herederos forzosos. Sin embargo, advirtió el Tribunal que en tanto se trataba de una
sociedad anónima constituida por el fallecido y los miembros de su familia, en la que aquel aportó el 95% del
capital accionario mediante un inmueble rural de valor muy superior al valor nominal de las acciones
suscriptas, dicha sociedad no respondió propiamente a la estructura de una verdadera empresa impersonal y
de capital, sino que de hecho agrupó al núcleo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio del causante,
quien en vida lo administraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario. Por ello, aunque
legal y formalmente se trataba de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen
unipersonal adquirió visos de la administración de un condominio indiviso, implicando una total e innegable
desvirtuación de la forma societaria. Mediante tan sencillos y contundentes argumentos, el tribunal hizo lugar
a la acción de inoponibilidad del acto de constitución de la sociedad anónima promovido por el heredero que
no había participado de la constitución de la sociedad, en el entendimiento de que el patrimonio transmisible
mortis causa que determina la legítima del heredero que no participó en la sociedad no puede estar
representado por acciones del causante, ya que ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores.

Es importante destacar que, al igual que en el caso "Astesiano", el tribunal no fulminó de nulidad al contrato
constitutivo de la sociedad por falsa causa o simulación, ni tampoco declaró su inexistencia, sino que solo
dispuso, como efecto característico de la declaración de inoponibilidad, a las especiales circunstancias del
caso, esto es, la inclusión en el inventario del sucesorio de los bienes aportados por el causante a la sociedad,
la cual deberá reducir su capital social si los socios no optan por su disolución.

Pero el caso que tuvo más repercusión en el tema que se analiza, y que influyó notoriamente en la redacción
de las leyes 19.550 de sociedades comerciales y 19.551 de concursos, allá por el año 1972, fue el caso
"Compañía Swift de La Plata Sociedad Anónima s/ quiebra"(173), en donde se puso al descubierto la utilización
de sociedades comerciales ficticias por parte del concursado a los fines de obtener la homologación de su
acuerdo preventivo.

En ese célebre precedente, el magistrado que intervino, el Dr. Salvador María Lozada, en fallo del 8 de
noviembre de 1971, rechazó el concordato presentado por la concursada, la "Compañía Swift de la Plata SA",
a la que declaró en quiebra, extendiéndole la falencia a otras sociedades del mismo grupo económico a la que
aquella pertenecía (el grupo "Deltec", cuya sociedad "holding" era "Deltec International", con actividades en
todo el mundo, no solo en el ramo frigorífico sino también agropecuario y financiero. Entendió el juez Losada
que el hecho de que los órganos de Swift estaban subordinados a la voluntad del holding internacional y que
la propuesta de concordato preventivo había sido votada por otras empresas del grupo, que habían
contratado con la sociedad en condiciones muy ventajosas para aquellas, afectaba el orden público y el
legítimo derecho que sobre el patrimonio de la concursada tenían los verdaderos acreedores, por lo que
concluyó que no existía personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas del grupo, que respondían
a una voluntad común.

Entre los fundamentos que motivaron el rechazo del concordato preventivo de la concursada, Cía. Swift de la
Plata SA, por los motivos expuestos, el referido magistrado tuvo muy en consideración la insinuación del
crédito por varias empresas del grupo económico en el pasivo de la concursada, la política económica y
financiera de esta, que en estado de cesación de pagos efectuaba cuantiosos préstamos a diferentes empresas
del grupo, que también se presentaban como acreedoras para tener injerencia en la votación del acuerdo
presentado, y finalmente, la circunstancia de que un 80% de sus ventas se hacían a sociedades del mismo
conjunto, a precios notablemente superiores a clientes no vinculados al mismo.

Apelado el pronunciamiento del Juez Lozada, la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
confirmó parcialmente dicho pronunciamiento, en lo que se refiere a la no homologación del acuerdo,
argumentando que "La convocataria ha carecido y carece de la necesaria interdependencia en su política
comercial, y de libertad de movimientos y decisiones indispensables a una actividad comercial propia y clara
en el seno de la comunidad. Esa situación, que influyera sensiblemente en el deterioro de la convocataria, que
provocó la presentación en juicio, constituye un factor considerablemente desfavorable en la valoración de la
conducta del deudor a los fines de obtener el beneficio del concordato, conforme a la doctrina y
jurisprudencia". No obstante ello, el referido Tribunal declaró nula la extensión de la quiebra a las demás
sociedades del "Grupo Deltec" por no haber sido citadas en el marco del concurso preventivo de la sociedad
"Compañía Swift de la Plata SA".

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por sentencia del 4 de septiembre de 1973 declaró
extensible a la sociedad controlante la quiebra dispuesta para la sociedad controlada, también extendida a
todas las demás subsidiarias de la controlante, sin previa exclusión de los bienes de la controlada.

Considero de importancia transcribir la fundamentación de nuestro más Alto Tribunal, que sostuvo
textualmente en tal oportunidad que "La consideración esencial para decidir el punto radica en destacar que
el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad
ni de los derechos de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instrumental de las
formas societarias varían y adoptan diferentes nombres, pero todas postulan en sustancia la consideración de
la realidad económica y social y la supremacía del derecho objetivo. Es obvio que esto adquiere particular
relevancia cuando los jueces deben enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscita la
fenomenología moderna de los grupos societarios, particularmente en sus interferencias y conexiones, y con
relación al carácter supranacional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo lo cual
consolida los poderes de concentración por las dificultades que presenta su control, la difusión de su influencia
y el entrecruzamiento de sus redes de administración con sociedades filiales, reales o aparentes".

Precisamente, toda la problemática de los grupos societarios se presentó nuevamente, más de veinte años
después, en el caso "Macri Francisco y otros s/ Infracción a la ley 23.771", dictada por la Cámara Federal Penal
de San Martín, Pcia. de Buenos Aires, el día 28 de abril de 1994(174). En dicha oportunidad se tuvo por
comprobado que una supuesta sociedad extranjera no fue más que un instrumento del que se valió la sociedad
controlante —una importante empresa terminal automotriz— para la venta de vehículos importados al
margen del régimen legal de la industria automotriz, cuando: a) el presidente de la sociedad controlante es
titular del 85% del paquete accionario de la supuesta sociedad extranjera; b) la sociedad extranjera se
constituyó con un capital irrisorio; c) los representantes de los accionistas en las asambleas de la sociedad
foránea son funcionarios de la terminal automotriz; d) la única actividad de la sociedad extranjera consistía en
importar a la zona franca uruguaya, para su posterior comercialización, los automóviles de la misma marca
que la controlante produce y e) la sociedad controlante cancelaba las cartas de crédito abiertas por las
compras efectuadas en el exterior y a la vez autorizada los pagos de los servicios de la compañía extranjera,
etc.

La doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica tampoco estuvo ausente en materia de operatoria


bancaria y financiera, mereciendo destacarse el voto del magistrado Edgardo Marcelo Alberti como integrante
de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en los autos "Pieckar
Jaime y otros c/ Peña Jaime Joaquín y otros" del 18 de marzo de 1997, en donde se resolvió que la actuación
de una mesa de dinero dentro de una institución bancaria, conocida y tolerada por los accionistas y directores
de dicha sociedad, constituyó un requisito para "violar la ley del banquero" que habilitó la acción prevista por
el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 contra los directores del banco, para recompensar a los ahorristas
actores los perjuicios causados.

Ahora bien, en todos los precedentes que hemos analizado hasta el momento, existió una clara intención de
perjudicar, mediante la indebida utilización de la técnica societaria, los derechos o los intereses de terceros,
así como violar la ley, la buena fe o el orden público. En todos los casos antes vistos, la existencia de una
sociedad ficticia —por lo general extranjera off shore— fue el instrumento de fraude para la consecución de
maniobras reprochables.

Pero no es necesario que ello ocurra de tal manera, pues hay supuestos en donde la aplicación de la doctrina
de la desestimación o inoponibilidad de la personalidad jurídica se debe efectuar aún cuando no ha mediado
burla a la ley o fraude a los acreedores, o más aún, existen supuestos en donde es necesario allanar la
personalidad a favor del ente o de sus integrantes, cuando el mantenimiento de la distinción podría llevar a
consagrar soluciones injustas y repugnantes con la buena fe.

La primera situación, esto es, inoponibilidad sin fraude, se presentó en el caso "Macoa Sociedad Anónima y
otras"(175), cuyo fallo fue dictado por la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en
fecha 21 de mayo de 1979, esto es, antes de la sanción de la ley 22.903, que introdujo en nuestra legislación
societaria la norma del art. 54 último párrafo de la ley 19.550.

Se trataba de un caso donde, ante el pedido de explicaciones requeridas por la Inspección General de Justicia
(por entonces Inspección General de Personas Jurídicas), los fundadores de más de veinte sociedades
anónimas cuyos estatutos eran exactamente iguales, con los mismos accionistas y directores y que fueron
presentadas para su conformidad en forma simultánea, adujeron haber actuado para un mismo cliente o
sencillamente "para tener en cartera" sociedades constituidas regularmente, a fines de la venta de su mera
estructura. Se aclara, para una comprensión de la situación del caso, que por aquellos años, la constitución de
una sociedad anónima, por el doble control que era objeto y por las enormes demoras del Boletín Oficial, que
por entonces debía publicar el texto íntegro del estatuto de la sociedad en formación, demoraba más de un
año en su tramitación.

Ante esas explicaciones, el Tribunal de Alzada, confirmando la resolución de la autoridad de control, resolvió,
con aplicación, entre otras normas, de la expresa previsión del art. 2º de la ley 19.550, que el Estado solo debía
otorgar la conformidad administrativa a la registración de las sociedades por acciones, si advierte, luego de
efectuado el control de legalidad del acto constitutivo que se le presenta, que éste reúne los requisitos legales
y no se ha abusado del recurso técnico instrumental para fines no queridos por la ley. Por su parte, y en el
dictamen que precedió a la aludida resolución del Tribunal de Alzada, el Sr. Fiscal de Cámara sostuvo que el
ordenamiento jurídico no puede considerar constituida legalmente a una sociedad que lo es con el solo fin de
crear un instrumento técnico totalmente vacío de contenido y para una finalidad no confesada en el acto
constitutivo, pues ello se opone a los principios que condicionan la configuración de la personalidad jurídica
de determinados entes, con evidente abuso de lo dispuesto en el art. 2º de la ley 19.550.

En la misma orientación, aunque ya en vigencia de la norma del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, el
mismo Tribunal, en el caso "Ferrari Vasco c/ Arlington Sociedad Anónima y otros s/ ordinario"(176), dictado
el día 10 de mayo de 1995, confirmó la sentencia del Juez de Primera Instancia, el Dr. Eduardo M. Favier Dubois
(h), quien había declarado la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad que, sin causa ilícita
ni fraude, exhibía un fin extrasocietario, careciendo de toda actividad destinada a la producción o intercambio
de bienes o servicios, ya que sus dos únicos bienes —un inmueble y un rodado— no se destinaban a ninguna
explotación empresaria, sino al uso y disfrute personal de quien es la única y exclusiva controlante de la
voluntad social a pesar no figurar incluso como accionista de dicha entidad.

Se dijo en esa oportunidad, siguiendo la línea de pensamiento de Enrique Butty, que la inoponibilidad prevista
por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 no necesariamente supone la concurrencia de causa ilícita, por
lo que la norma difiere en el punto con respecto a la doctrina del disregard, en tanto basta para aquella la
finalidad extrasocietaria, entendiendo por tal, y en oposición a la finalidad societaria prevista por el art. 1º de
la ley 19.550,el caso en que la sociedad no tiene vocación de ser titular de una hacienda empresaria mercantil
en el sentido de los arts. 2082 y 2255 del Código Civil Italiano, en tanto la personalidad de la ley
19.550 requiere como presupuesto prenormativo la comercialidad(177).

Esta línea de pensamiento fue seguida por la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en
el caso "Laffont Jorge Rodolfo y otro c/ Yosemite Sociedad Anónima y otro s/ sumario", del 23 de agosto de
2006.

Se trataba de una sociedad anónima que era titular de un inmueble, pero que en lugar de estar destinado al
giro social de aquella, desde su misma adquisición fue utilizado por el accionista controlante y su familia, como
residencia habitual. Se sostuvo, a los fines de la aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 1950 que
resultaba evidente el fin extrasocietario dado a esa propiedad, en tanto estaba destinada a la satisfacción
personal de quien revestía el carácter de accionista mayoritario y presidente del directorio. Se sostuvo
textualmente en dicho precedente que "La noción de fines "extrasocietarios", empleada por el art. 54 último
párrafo de la ley 19.550,debe obtenerse en contraposición a la de fines "societarios", que son aquellos
vinculados con la producción o intercambio de bienes o servicios, a la que debe aplicarse el capital social (art.
1º de la ley 19.550), es decir, los fines que se refieren al carácter esencialmente empresario de la sociedad
comercial".

Se advirtió asimismo en el caso "Laffont" que "No resulta óbice para la aplicación del art. 54 último párrafo de
la ley 19.550 a un inmueble de la sociedad, que está destinado al uso personal de su controlante, la
circunstancia de que la adquisición del mismo por la sociedad haya sido anterior al nacimiento del crédito de
los actores, pues la inoponibilidad de la personalidad jurídica que prevé tal norma no supedita la
desestimación de la personalidad societaria a la concurrencia de causa ilícita en la constitución o gestión
posterior de la sociedad, bastando que la actuación de la misma encubra la consecución de una finalidad
extrasocietaria, aunque ésta pueda ser lícita, en el sentido de no fraudulenta".

Como antes se anticipara, existen también otros casos en que el allanamiento de la personalidad societaria
puede producirse a favor del ente o de sus integrantes, para evitar situaciones de notoria injusticia. El mejor
ejemplo de ello lo constituye el fallo plenario de la Cámara Nacional de Paz, de fecha 29 de noviembre de
1968, en los autos "Fernández Anchorena Juan y otros c/ Semaldeni Lorenzo y otros", en el cual se resolvió
que la sola circunstancia de constituir los inquilinos una sociedad de responsabilidad limitada no configura
causal de desalojo, por transferencia prohibida de la locación"(178).

En una misma orientación, tampoco puede dejar de destacarse la solución a la que arribó la sala B de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos "Marlowe Randall Jackson c/ Banco del Buen Ayre
SA" del 29 de noviembre de 1994, fallo que tuvo una gran repercusión en los círculos académicos, por aquellas
épocas, merced a la original solución a la cual se arribó, con la cual estoy en absoluto desacuerdo.

Se trataba de un caso donde el actor y su cónyuge habían demandado al Banco del Buen Ayre, solicitando la
determinación del quantum de la indemnización que les correspondía en virtud de una sentencia recaída en
un pleito anterior entre las mismas partes y que había condenado a la aludida institución bancaria a satisfacer
al matrimonio Marlowe los daños ocasionados por la traba indebida de un embargo sobre una suma de dinero
que les había impedido a los actores cancelar una hipoteca que gravaba el inmueble en la cual residía el
matrimonio, y que era propiedad de una sociedad comercial que ellos integraban con exclusividad, y cuya
subasta no pudieron evitar. Ante tal pretensión resarcitoria, el banco respondió que el matrimonio Marlowe
carecía de legitimación para reclamar una indemnización por la pérdida del inmueble subastado, pues éste se
encontraba a nombre de una sociedad comercial, con personalidad independiente a la de sus integrantes. En
la sentencia definitiva, el magistrado Enrique Butty, si bien reconoció que de acuerdo con lo dispuesto por
los arts. 39 del Código Civil y 2º de la ley 19.550, no resulta posible atribuir a los demandantes las
consecuencias patrimoniales de la actuación de la sociedad comercial titular del referido inmueble, sostuvo
textualmente, para reconocer el derecho al matrimonio Marlowe a la indemnización solicitada que "...la
circunstancia de que aquellos fueran cuanto menos los controlantes del aludido ente, en los términos del art.
33 de la ley 19.550, esto es, los titulares de participaciones sociales cualitativas, ello produce un
debilitamiento de la interposición de la persona jurídica en relación a la hacienda y patrimonio de la sociedad,
de modo que, en la realidad técnico-subyacente, el socio controlante deviene en cierto modo titular cuasi
inmediato de tales atributos...". La solución resulta muy cuestionable y la aplicación de la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica al referido caso carece de todo fundamento, pues la mera situación
de control no autoriza la aplicación de la solución prevista por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550, como
el mismo tribunal lo decidió en otras oportunidades(179).

2.14. La aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en el ámbito de los Tribunales


Laborales. El célebre caso "Duquelsy". Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

La aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales por


parte de los Tribunales de Trabajo ha sido una cuestión de antigua data, incluso antes de la vigencia de la ley
19.550.

Sin perjuicio de algunos antecedentes anteriores, la cuestión del abuso de las formas societarias en el ámbito
de las relaciones laborales trascendió en un caso que data del año 1973, cuando la sala II de la Cámara Nacional
del Trabajo de la Capital Federal, con el voto del Dr. Podetti, en los autos "Aybar Rubén E. y otro c/ Pizzería
Viturro SRL y otros"(180), condenó a los integrantes de una sociedad de responsabilidad limitada, en forma
solidaria con ésta a abonar las indemnizaciones y salarios adeudados al personal de mozos, pues aquellos
prefirieron desaparecer y hacer desaparecer a la sociedad —que explotaba un negocio de pizzería— antes que
satisfacer los gastos que insumía el cierre del establecimiento.

Lo interesante del caso es que no regía para esa fecha el actual art. 54 último párrafo de la ley 19.550, el cual
entró en vigencia con la sanción de la ley 22.903, en el año 1982, no obstante lo cual, sostuvo el por entonces
juez de primera instancia, el Dr. Rodríguez Aldao, que "...la personería jurídica de las sociedades, en tanto
creación artificial, cede paso a la realidad, y en el caso, si la sociedad se creó con un fin lícito como fue el de
explotar una pizzería, pero luego funcionó irregularmente, no haciendo los aportes jubilatorios a sus
dependientes, a los que burló dejándolos sin trabajo y sin pagarles las indemnizaciones ni salarios mediante
el simple recurso de desaparecer, cosa fácil en una persona jurídica que no tiene existencia real y sus únicos
bienes eran instalaciones que fueron retiradas..., en tales condiciones, no se puede llevar la ficción al
extremo, pues si los demandados lucraron con el trabajo de los actores y se beneficiaron con la venta de las
instalaciones de la sociedad, es justo que respondan por las obligaciones de ésta frente a sus dependientes...".

Si bien otros fallos aislados del mismo fuero continuaron esta justa línea de pensamiento, el tema cobró
interés nuevamente con el dictado del caso "Duquelsy Silvia c/ Fuar Sociedad Anónima y otro" dictado por la
sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, de fecha 19 de febrero de
1998(181), oportunidad en la cual el referido Tribunal aplicó correctamente la doctrina del art. 54 último
párrafo de la ley 19.550 y haciendo uso de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica allí
prevista, declaró responsables a los accionistas de una sociedad anónima empleadora, por las
indemnizaciones adeudadas al trabajador, cuyos salarios fueron abonados en negro, habida cuenta la
ilegitimidad manifiesta de esta manera de proceder y los nefastos efectos que dicha actuación producía a la
comunidad toda.

En este caso, la inclusión en la norma del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 la dio la tan difundida pero no
menos lamentable práctica de "pagar en negro" a los trabajadores, este es, a la parte más débil de nuestra
sociedad, procedimiento que constituye, como bien lo sostuvo el Tribunal en el caso "Duquelsy" una
"actuación" del órgano de administración de la sociedad que viola la ley, el orden público laboral (arts.
79, 12, 13 y 14 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su
conducta a lo que es propio de un buen empleador: art. 63LCT) y que frustra los derechos de terceros (el
trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial).

Se dijo en el caso "Duquelsy" y se reiteró en innumerables precedentes que siguieron esa corriente de
pensamiento, que "La práctica de no registrar y documentar una parte del salario efectivamente convenido y
pagado, práctica comúnmente denominado "pago en negro" y prohibida por el art. 140 de la ley 20.744 y por
el art. 180 de la Ley de Empleo, autoriza la aplicación de la solución prevista por el art. 544 último párrafo de
la ley 19.550 a los socios y directivos de la sociedad demandada, pues constituye un típico fraude laboral y
previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario
normal, en las prestaciones complementarias o indemnizatorias, y en los aportes al sistema de seguridad
social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que
es víctima de la evasión y a la comunidad comercial, en cuanto al disminuir los costos laborales, pone al autor
de la maniobra en mejores condiciones para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores
respetuosos de la ley".

Si bien tal "actuación" es propia de los administradores de la sociedad, pueden ser extendidas sus
consecuencias a todos los integrantes de la sociedad, pues la ley responsabiliza por los efectos de ese proceder
no solo a quienes decidieron o ejecutaron tan ilegítima actuación, sino también los socios o controlantes que
la hicieron posible, debiendo incluirse en esta categoría a todos quienes, conociendo o debiendo conocer esa
manera de actuar, nada hicieron para ajustar el funcionamiento de la sociedad a la ley o al estatuto.

Dijimos en oportunidad de comentar ese fallo(182), que la doctrina emanada del caso "Duquelsy" sorprendió
en forma grata a la parte de la comunidad que deplora y sufre el uso abusivo de los instrumentos legales y
que la utilización por el Tribunal Laboral del recurso previsto por el art. 54 último párrafo de la ley
19.550 resultó más amplia y generosa que la predicada por los tribunales comerciales, los cuales siempre
exhibieron un criterio restrictivo en su aplicación, a pesar de que son estos tribunales, por su experiencia
cotidiana en el tráfico mercantil, quienes deberían conocer mejor las maniobras cometidas mediante el mal
uso de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

A partir del dictado de este ejemplar fallo, cuya doctrina fue reiterada en innumerable cantidad de ocasiones
por el mismo Tribunal(183), aunque, justo es reconocerlo, con la opinión contraria de algunas Salas de esa
Cámara, se produjo un extraño fenómeno: mientras que, en términos generales, la doctrina y jurisprudencia
laboral contemplaron con total beneplácito esta evolución jurisprudencial, la doctrina comercialista —con
algunas excepciones— condenó sin reservas cualquier extensión de responsabilidad que se pretendiere
efectuar sobre los socios de una sociedad de responsabilidad limitada o a los accionistas de la sociedad
anónima, llegándose al extremo de predecirse el fin del capitalismo si de alguna manera pudiera ponerse
límites o superarse el mítico beneficio de la limitación de la responsabilidad.
Se sostuvo —equivocadamente a nuestro juicio— que para enervar los efectos de la ejemplar doctrina
emanada del caso "Duquelsy", que el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 no contempla la hipótesis de la
responsabilidad de los socios por los incumplimientos de la vida societaria, sino que solo prevé los casos de
uso desviado de la figura societaria, esto es, cuando la sociedad es constituida o luego la transforman, para
desarrollar una actividad ilícita o violatoria de la buena fe, el orden público o para perjudicar a terceros(184).
Huelga manifestar que con ese argumento, absolutamente artificial, se pretende enervar y minimizar la
aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, exhibiendo un desconocimiento de la realidad negocial
que resulta alarmante, pues la experiencia demuestra que no se constituyen sociedades para burlar la ley,
sino que esa violación se lleva a cabo mediante el uso indebido de las estructuras societarias, en entidades
que fueron y desarrollan un fin legítimo. Por otra parte, esa manera de resolver ignora que la actividad ilícita
está castigada por la ley 19.550 en el art. 18, que impone gravísimas sanciones a las sociedades constituidas
con objeto lícito y actividad ilícita, no siendo razonable sostener que ambas normas: el art. 18 y el art. 54
último párrafo, partan del mismo presupuesto fáctico para consagrar diferentes soluciones.

Con otras palabras, lo que en realidad preocupó a los detractores de la doctrina del caso "Duquelsy" y de los
fallos posteriores que continuaron aquella orientación, fue que el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 pueda
ser extendido a actuaciones a la que el empresariado recurre con habitualidad para evitar el cumplimiento de
normas laborales, fiscales o previsionales, pretendiendo que dicha disposición legal quede reducida al caso de
que los socios o controlantes hayan constituido la sociedad para perjudicar o defraudar a terceros, lo cual
constituye un argumento equivocado y carente de toda seriedad, pues nadie constituye una sociedad para
burlar la ley o defraudar a terceros. Bien sostuvo la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital
Federal, que resulta inadmisible sostener que el tercer párrafo del art. 54 último párrafo de la ley
19.550 pueda solo ser aplicable cuando la persona jurídica ha sido creada con tan ilegítima finalidad, pues
cuando ello sucede, la ley de sociedades comerciales le reserva una sanción especial, que es la nulidad por
objeto ilícito o actividad ilícita, que pone fin a la existencia de la misma (arts. 18 y 19 de la ley 19.550)(185), a
diferencia de la inoponibilidad prevista por el aludido art. 54 último párrafo de la ley de sociedades
comerciales, que extiende a quienes fueron responsables, por acción u omisión, los efectos de una conducta
desviada, borrando toda separación patrimonial entre la sociedad y sus integrantes.

Resulta de toda evidencia concluir que la personalidad jurídica diferenciada entre la sociedad y sus
integrantes, así como la limitación de la responsabilidad que gozan los socios de determinados tipos
societarios, no puede constituirse en una valla para evitar llegar al verdadero responsable de una conducta
fraudulenta, pues ambos beneficios solo pueden tener operatividad cuando la actuación societaria se ajusta
a la ley. Lo contrario implica convalidar un caso de abuso de las formas societarias, encuadrable en la figura
del abuso del derecho, expresamente reprobado por la norma del art. 1071 del Código Civil. Bien se ha dicho
que la actuación ilegítima de una sociedad es siempre un problema de hombres, y que cuando más allá de ello
se sostiene a ultranza el valor absoluto de las instituciones jurídicas, se corre el peligro de crear escudos
protectores de la ilicitud, haciendo caer al derecho en una profunda contradicción o reduciendo su papel a un
mero conjunto de reglas de juego, vacías de todo contenido moral o político(186).

No obstante tales argumentos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no convalidó esta loable corriente
jurisprudencial, y en el caso "Palomeque Aldo René c/ Benemeth SA y otro", de fecha 3 de abril de 2003,
debiendo optar entre la realidad cotidiana (la habitual práctica del pago en negro y sus nefastas consecuencias
en la comunidad) y la ficción (la doctrina de la personalidad jurídica y el principio de la limitación de la
responsabilidad), se orientó en este último sentido, olvidando que las ficciones solo merecen protección legal
cuando están al servicio de la gente y no cuando, a cuyo amparo, se pretende consumar una ilicitud.

Reviste especial importancia, a los fines del análisis del caso "Palomeque", detenerse en el dictamen del
Procurador Fiscal de la Nación, el Dr. Felipe Daniel Obarrio, pues a dicho instrumento remitieron los Jueces de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación como único fundamento de tal cuestionable fallo. Sostuvo el aludido
funcionario que "...Aprecio que los jueces han prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de
la sociedad y de sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre
sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquellas constituyen una herramienta
que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía...".

Bien ha sido dicho que "El conceptualismo es capaz de resolverlo todo, en la idealidad normativa, mas se
despreocupa en ocasiones de la inserción de lo resuelto en la materialidad de las cosas"(187). Esta cita es
particularmente aplicable al antes transcripto dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, pues de ellas
parecería desprenderse que todo valor o todo interés debe sacrificarse ante la regulación propia de las
sociedades anónimas, por el simple hecho de ser éstas uno de los relevantes motores de la economía.
Nada más desacertado que tal manera de argumentar, pues eximir a los socios de una sociedad de
responsabilidad limitada o a los accionistas de una sociedad anónima de la obligación de cancelar las
indemnizaciones a los empleados que habían sido contratados en negro por la compañía, cuando ésta carece
de fondos o bienes para hacerlo, implica una injusticia que el derecho no puede tolerar. La doctrina del Sr.
Procurador Fiscal de la Nación en el caso "Palomeque" parece elaborada por quien no vive en la República
Argentina, y por quien no sabe que el abuso de las formas societarias es moneda corriente en nuestras
prácticas mercantiles. Dicha doctrina parece olvidar también aquella célebre frase de Piero Calamandrei,
expuesta en su célebre "Elogio de los Jueces", cuando afirmó que "No basta que los magistrados conozcan a
la perfección las leyes escritas. Será necesario también que conozcan perfectamente a la sociedad en que esas
leyes tienen que vivir".

Finalmente no puede dejar de recordarse que la limitación de la responsabilidad de los socios o accionistas a
las cuotas o acciones que suscribieron e integraron en la sociedad que forman parte no puede considerarse
un principio absoluto, en tanto solo constituye un privilegio otorgado por el legislador a ciertos tipos
societarios, a los fines de incentivar el comercio e industria, pero como todo derecho —el de ampararse en
las características del tipo social— éste debe ejercerse sin abuso del derecho y sin contradecir actuaciones
propias anteriores. Por ello no parece adecuado a derecho realizar o consentir una actuación de la sociedad
que colisiona expresas normas de orden público —el pago en negro a los trabajadores— para luego, cuando
concluye la relación laboral, y ante la extensión a los administradores y socios la condena dictada en sede
judicial, invocar la distinta personalidad jurídica entre la sociedad empleadora y sus integrantes, así como la
limitación de la responsabilidad de éstos, pues si gozaron de mayores utilidades como consecuencia de esas
prácticas ilegítimas, carecen de todo derecho para invocar frente a terceros, toda limitación en la soportación
de las pérdidas derivada del tipo social elegido.

2.15. Otro ejemplo del abuso de las formas societarias. El Trasvasamiento de sociedades.

El trasvasamiento de sociedades constituye otro habitual fenómeno de la época que vivimos, que consiste en
la desaparición fáctica de un sujeto de derecho de segundo grado, que es "abandonado a su propia suerte",
cuyas actividades comerciales son "continuadas" por una segunda sociedad, constituida e integrada por
personas vinculadas con la primera, y que por lo general, aunque no necesariamente, desarrolla su objeto
social en el mismo local o establecimiento de la primera, utilizando para ellos todo o parte del activo y
personal.

A esta manera de actuar se llega por lo general frente a una situación económica y financiera caótica de la
sociedad primitiva, para evitar la liquidación de los bienes sociales y riesgos personales que implica para los
integrantes de los órganos de administración y fiscalización, la declaración en quiebra de ese ente, y
finalmente para obstaculizar una supuesta extensión de quiebra a los sujetos controlantes. Frente a esas
situaciones de crisis, se prefiere "dejar morir" a la primera sociedad, como habitualmente se dice, sin recurrir
a los trámites disolutorios y liquidatorios previstos por el ordenamiento societario o concursal, apareciendo
en escena una nueva sociedad, que pasará a desarrollar la misma actividad, sin hacerse cargo, obviamente,
del pasivo de la primera.

También se presenta este fenómeno cuando la sociedad se encuentra frente a graves conflictos
intrasocietarios, que afectan el funcionamiento de la misma. En dicho caso, los integrantes de la compañía
resuelven fundar una nueva sociedad, constituida únicamente por los integrantes del grupo controlante, a la
que transfiere todo su patrimonio y actividad, dejando fuera de ella a aquellos accionistas que exhibieron
disconformidad con la conducción o gobierno de la primera.

Según el diccionario de la Real Academia, "trasvasar" significa "mudar un líquido de una vasija a la otra" y creo
que con esa definición se define el fenómeno que estamos detallando, pues mediante tal maniobra se
transfiere una actividad mercantil desarrollada por una sociedad comercial a otra, como si las personas
jurídicas fueran simples instrumentos (o vasijas), utilizadas por sus integrantes a su mera conveniencia y en
su exclusivo beneficio.
En ambos casos, se trata de una actuación ilegítima, ideada a los fines de defraudar a terceros ajenos a la
maniobra, entendiendo por tales a los acreedores de la sociedad o a los accionistas que no integran el grupo
de control.

El primer antecedente jurisprudencial de esta fraudulenta manera de proceder se presentó en forma


contemporánea con la vigencia de la ley 19.550. Se traba de un caso donde se había ordenado por sentencia
firme la disolución y liquidación de una sociedad irregular, pero sus integrantes, a los fines de burlar la misma,
procedieron a transferir el patrimonio de aquella a una sociedad de responsabilidad limitada. Se dijo en tal
oportunidad que "Corresponde extender los efectos de la disolución y liquidación de una sociedad irregular
dispuesta por sentencia firme a una sociedad de responsabilidad limitada, si media unidad de explotación y
los socios son fundamentalmente los mismos que fueron objeto de la demanda; aún admitiendo que la nueva
sociedad no fuera proyectada para burlar los derechos del actor, no cabe admitir que sus socios, prevalido de
la personalidad, como si fuera una pantalla o escudo, pudieran escapar a las consecuencias de una acción
estimada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada"(188).

Pero el ámbito donde más se analizó el fenómeno del trasvasamiento de sociedades fue el concursal. Es pues
importante destacar lo acontecido en los autos "Tucson Sociedad Anónima s/ quiebra", dictado por la sala C
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de fecha 28 de febrero de 1994, esto es, durante la
vigencia de la ley 19.551, en el cual este Tribunal incluyó al trasvasamiento de sociedades dentro de las
conductas fraudulentas realizadas por los administradores, toda vez que esa actuación implicaba la
disminución del activo de la sociedad fallida, al haber transferido el mismo a una nueva sociedad,
continuadora de las actividades de la primera, a la cual se dejó sin fondos ni efectos. Del mismo modo, en el
referido fallo se calificó como cómplices a quienes, sin integrar los órganos de administración y fiscalización
de la sociedad quebrada, coadyuvaron a la consumación de tal maniobra, como aquellos empleados de la
fallida que luego participaron como accionistas o administradores del nuevo ente. Bueno es recordar que
también el síndico societario de la fallida fue incluido dentro de la calificación de fraudulencia, pues es obvio
que si este hubiera cumplido con su obligación fundamental de controlar la legalidad de los actos societarios
(art. 294 inc. 9º de la ley 19.550), tal maniobra no podría haber sido nunca realizada, en tanto el
trasvasamiento de sociedades implica, entre otras calificaciones legales, una flagrante violación a las normas
de la ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio, cuyo incumplimiento el funcionario sindical no puede
jamás ignorar.

Lamentablemente, la ley 24.522 de Concursos y Quiebras derogó el capítulo referido a la calificación de


conducta, lo cual constituyó uno de los más graves desaciertos de dicha legislación. Su inoperatividad práctica,
producto de la reticencia de los jueces penales para abocarse al estudio de esa problemática, influyó en el
ánimo de los legisladores concursales para dejar sin efecto esa importante institución, que actuaba mas por
presencia que por efectividad, pues la posibilidad de la que conducta del fallido o sus administradores pudiera
ser calificada de fraudulenta, constituía un importante freno para la consumación de maniobras fraudulentas
con anterioridad a la presentación de la empresa en concurso preventivo o en propia quiebra, a la vez que
una tacha gravísima, dentro del ambiente mercantil donde el fallido desempeñaba su actividad, que afectaba
su honorabilidad y credibilidad.

Afortunadamente, la derogación del instituto de la calificación de conducta no importa dejar sin sanciones al
fenómeno de trasvasamiento. En tal sentido, útil es destacar la doctrina emanada del caso "Mazzeo Lavalle
Armando s/ quiebra por extensión a Ancasti SA", dictado por el titular del Tercer Juzgado de Procesos
Concursales y Registro de la ciudad de Mendoza, el Dr. Guillermo Mosso, el 20 de marzo de 1998, en el cual
se concluyó que esa actuación es hipótesis suficiente para extender la quiebra a la sociedad continuadora, por
aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica.

Se sostuvo textualmente en ese fallo que "Descorrido el velo de la personalidad de la sociedad ficticia,
constituida por el fallido para traspasar a ella todos sus bienes, lo que es observa es un solo patrimonio; por
tanto, todas sus partes deben integrarlo por el principio de la unidad del mismo, pero mucho más por la regla
moral que exige que quien se obliga, lo haga con todo lo que tiene. Por ello, la extensión de la quiebra por
desestimación de la persona jurídica de la sociedad ficticia implica la disposición de la unidad de masas, pues
en el caso, en puro rigor técnico, no hay falencia comunidad ni extendida a aquella, en la medida que el fallido,
sus cómplices y la sociedad son un único sujeto de derecho real, con un único y solo patrimonio, que fue
abusivamente asignado a la nueva sociedad para burlar a los acreedores anteriores a la arbitraria atribución.
No puede haber en el caso diversidad de masas activas, porque se trata de un solo conjunto de bienes, como
tampoco puede haber un conjunto de masas pasivas, porque quienes contrataron con la sociedad ficticia sabía
que en realidad lo hacían con sus controlante y no podían ignorar que el ente era una mera continuidad de las
actividades empresarias de aquellos.
Del mismo modo, en el caso "Numa Sociedad Anónima s/ quiebra indirecta. Pedido de extensión de quiebra
a Balma SA y otros", que tramitó por ante el Juzgado Civil y Comercial, 39º Nominación, Juzgado de Concursos
y Sociedades número 7 de la Ciudad de Córdoba, en fecha 5 de abril de 2002 fue dictada sentencia definitiva
por la titular del referido tribunal, la Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, quien sostuvo que "Se tiene por
configurado el trasvasamiento de una sociedad a otra cuando frente a la situación de crisis de una de ellas, se
la prefiere "dejar morir" (como habitualmente se dice), sin recurrir a los trámites disolutorios y liquidatorios
previstos por el ordenamiento societario y concursal, apareciendo en escena una nueva sociedad que pasará
a desarrollar la misma actividad, sin hacerse cargo del pasivo de la primera. Se configura, ante tal manera de
actuar, una violación a la ley de transferencia de fondos de comercio (ley 11.867) y una clara aplicación de lo
dispuesto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, puesto que la omisión del procedimiento previsto por
la ley 11.867 autoriza a presumir la intención de defraudar a los acreedores de la sociedad trasvasada,
resultando esa actuación incompatible con el interés social y con el fin societario requerido por el legislador
para caracterizar a la actuación de todo sujeto de derecho. Tal situación jurídica justifica plenamente la
extensión de la falencia al administrador de ambas sociedades que permitió la maniobra defraudatoria a los
acreedores de una de esas sociedades (la originaria), a favor de la sociedad que se vio beneficiada con tal
actuación".

Fuera del ámbito concursal, el fenómeno del trasvasamiento de sociedades fue objeto de ejemplar
reprobación. En materia laboral, por ejemplo, el caso "Pizzarelli Líbero c/ Técnica Toledo SA y otros s/
despido", dictado por la sala III de la Cámara Nacional del Trabajo, en fecha 23 de agosto de 2002, sostuvo
que habiéndose acreditado la existencia de un traspaso del giro comercial de una compañía a otra, en una
operatoria que podría calificarse de temeraria, por cuanto licuó el patrimonio de la primera, empleadora del
actor, en beneficio de la segunda, corresponde que la condena sea soportada por ambas compañías,
juntamente con quien fuera el presidente del directorio de la empresa demandada, por aplicación de lo
dispuesto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550. Esto es así —explicó la Cámara del Trabajo— por
cuanto mediante la operatoria señalada, se han frustrado los derechos de los trabajadores que perdieron la
fuente de trabajo como consecuencia de una determinada gestión empresaria, que no pudo justificar los
despidos y suspensiones amparándose en la falta de trabajo.

Como fuera sostenido en todos los precedentes que antes hemos transcripto, es de toda evidencia la
aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 a la maniobra de trasvasamiento, pues la transferencia
de una sociedad a otra de la totalidad del activo de la primera, sin cumplir con las disposiciones de la ley
11.867, la cual contiene expresas previsiones en defensa de los acreedores de la enajenante, constituye una
"actuación" de una sociedad que tiende a burlar la ley, el orden público, la buena fe y los derechos de terceros,
por lo que a nadie debe sorprender que todas actuaciones de la sociedad originaria se imputen a la entidad
que salió beneficiada de tan reprochable manera de proceder y a las personas físicas que por acción u omisión,
permitieron que esa actuación pudiese ser llevada a cabo. Así fue resuelto en el caso "Ibelli Emilio c/ Dam
Sociedad de Responsabilidad Limitada s/ despido", dictado por la Cámara Nacional del Trabajo, sala III, del 4
de noviembre de 1997, donde se sostuvo que el virtual vaciamiento de la empresa empleadora a favor de otra
de idéntica actividad comercial, integrada por miembros de la misma familia, perjudica la posición del actor
trabajador, pues lo priva de la garantía del cobro de sus acreencias provenientes de la relación laboral, que se
hacen exigibles a partir del despido decidido por la empresa. De manera tal que el vaciamiento fraudulento
de una empresa a favor de otra sociedad, con la misma actividad y similar composición personal, encubre
fines extrasocietarios respecto de la segunda, ya que si bien el principal fin de una sociedad comercial es el
lucro, y esta sociedad lo aseguraba, no caben dudas que el procedimiento descripto constituye un recurso
para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe, en los términos del art. 63 de la ley 20.744, al tiempo
que tiende a frustrar los derechos de terceros (el trabajador).

Finalmente, no podemos dejar de mencionar otro importante fallo, emanado de la sala I de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, de fecha 31 de agosto de 2010, en el caso "Boquin Horacio Guillermo c/ Promartic
SRL y otros s/ extensión de responsabilidad", en el cual se constató fehacientemente mediante el
mandamiento de constatación efectuado en el domicilio donde funcionaba la sociedad demandada, que en el
mismo lugar ya funcionaba una nueva firma y también la misma explotación comercial que la primera, dado
que esta segunda compañía explotaba la misma marca, cuya titularidad correspondía a la anterior empresa,
sin cumplirse con los recaudos de la ley 11.867, ante lo cual se procedió a extender la condena dictada contra
la sociedad empleadora, a quienes, en su calidad de socios de la novel empresa, participaron de la maniobra
de desapoderamiento patrimonial de aquella compañía, que concluyó con su vaciamiento, y que despareció
del mercado sin ser disuelta legalmente, ni contar con instrumentación jurídica alguna, transfiriendo su
patrimonio social a una nueva empresa, junto al fondo de comercio y demás bienes necesarios para llevar
adelante una idéntica explotación comercial.
2.16. El caso de la sociedad materialmente unipersonal, donde uno de los socios tiene más del 99% de las
acciones de la sociedad que integra

Hemos visto ya, al comentar el art. 1º de la ley 19.550, que la pluralidad de socios es requisito esencial para la
existencia de contrato de sociedad y ello deviene de la concepción tomada por el legislador en relación a la
naturaleza del contrato de sociedad, al que encuadra dentro del concepto de "contrato plurilateral de
organización".

Esta condición de pluralidad de socios no solo ha sido concebida legislativamente como un requisito
fundacional societario, sino que se le ha otorgado al mismo una obligación de permanencia durante todo el
tiempo de la vida societaria, hasta tal punto que la reducción a uno del número de socios importa para la ley
19.550 una causal de disolución de la sociedades, tal como lo establece en el art. 94 inc. 8º, el cual —
adicionalmente— dispone que el único modo de evitar los efectos que provoca tal reducción es la
recomposición de la pluralidad en el plazo de tres meses.

Es también conocido entre nosotros, que algunos proyectos legislativos han intentado —desde una
concepción que advierte en la génesis de la sociedad la manifestación de un acto negocial más que un
contrato— admitir la existencia y reconocimiento de la sociedad de un solo socio. Sin perjuicio de ello y mas
allá de la polémica o intercambio de opiniones que respecto de este punto pueda producirse, lo cierto es que,
como hemos ya sostenido y en nuestro derecho positivo, hoy por hoy, no está consagrada la modificación del
criterio de los legisladores de 1972, que fueron terminantes en la no recepción en la ley 19.550, de las
sociedades de un solo socio.

En la actualidad, la realidad indica que un número proporcionalmente significativo de sociedades anónimas


cerradas y de responsabilidad limitada se encuentran constituidas, inscriptas y funcionando regularmente con
dos socios, de los cuales el socio real es uno solo con una titularidad que oscila entre el 99% y el 99,99% del
capital social, teniendo el segundo socio un mero papel de prestanombre para permitir la conformación de la
mínima pluralidad exigida por la ley.

Bien es cierto que, como hemos dicho, el actual criterio de la Inspección General de Justicia, a cargo del control
de legalidad del Registro Público de Comercio, no inscribe actos societarios realizados o celebrados en
sociedades de tales características, por entender que ello encubre, en la materialidad de las cosas, la existencia
de sociedades de un solo socio(189), pero no puede desconocerse que existen innumerables compañías que
exhiben esta composición accionaria, que disfraza tras la máscara de ella, la existencia de un solo integrante,
fuese éste persona física o jurídica.

Esta fenomenología societaria, no solo comprende a las sociedades denominada "operativas autónomas", sino
también a las filial nacional integrada por sociedades constituidas en el extranjero, que son titulares del
99,99% de las acciones de aquella, maniobra harto conocida a los fines de evitar las responsabilidades
patrimoniales que implica, para la casa matriz, instalar una sucursal en el país.

Cabe preguntarse entonces si eludir la exigencia de pluralidad real a través de una simulación es algo que
encuadra dentro del régimen previsto por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550.

Bueno es recordar que con anterioridad a la sanción de la ley 19.550, en el año 1972, se planteó entre la
doctrina mas calificada del país la posibilidad de recurrir al negocio jurídico indirecto al momento de constituir
una sociedad, entendiendo por tal la utilización de determinado negocio jurídico para obtener un fin práctico
que no es el que corresponde directamente a la índole del negocio empleado. En el caso, con la doctrina del
"acto jurídico indirecto" se justificó la constitución de sociedades no para la concentración de capitales sino a
los fines de obtener el beneficio de la limitación de la responsabilidad.

Si bien tal manera de pensar, que contó con la adhesión de juristas de la talla de Yadarola en el ámbito nacional
y de Ascarelli en el extranjero, pudo despertar alguna polémica, lo cierto es que, con posterioridad a la sanción
de la ley 22.903, que modificó en el año 1983 el texto original de la ley 19.550, es realmente imposible aceptar
un planteo como el antes descripto, pues la redacción de la norma del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, al
aplicar la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ella ha actuado con
fin extrasocietario, condena irremisiblemente al fracaso toda posibilidad de convalidar la doctrina del acto
jurídico indirecto. Téngase en cuenta los alcances de la expresión "fines extrasocietarios" que, a diferencia de
los supuestos en que la sociedad es utilizada como "un mero recurso para violar la ley, el orden público o la
buena fe, o para frustrar los derechos de terceros", no requiere ilicitud o defraudación en la actuación de la
sociedad, sino una desviada utilización de la figura societaria.

Desde este punto de vista, no quedan dudas que la sociedad "de cómodo" o de un solo socio encubierta
groseramente con la distribución del capital social en un 99% y 1% o en un 99,99% y 0,01%, encuadra dentro
del régimen previsto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, en el concepto de encubrir "un fin
extrasocietario", independientemente que éste sea el de: (1) Recurrir a la limitación de la responsabilidad a la
que no se puede acceder por la actuación individual del sujeto; (2) La utilización de ventajas impositivas o
crediticias; (3) La facilitación de la distribución patrimonial del accionista en caso de muerte y (4) La afectación
de solo una determinada porción del patrimonio a una actividad concreta o particular, etc.(190).

La jurisprudencia ha hecho frecuente aplicación de la doctrina prevista por el art. 54 último párrafo de la ley
19.550, extendiendo al controlante —o socio de una participación accionaria absoluta— la responsabilidad
por las deudas de la sociedad controlada. Se dijo en el caso "M. A. c/ Cometal SpA sobre cobro de sumas de
dinero s/ tercería de dominio por Gemmo Argentina SA", dictado por la sala B de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de fecha 6 de marzo de 2001, que la verificación de la existencia de una sociedad
controlada de la cual su controlante tiene 11.999 acciones de un total de 12.000 acciones emitidas, el
descorrimiento del velo societario se impone en la medida que lo contrario importaría avalar un proceder que
podría resultar fraudulento a los intereses de los terceros. Se trataba el caso de una tercería de dominio
promovida por una sociedad comercial respecto de los fondos embargados a su sociedad controlada, en el
marco de un juicio por cobro de pesos promovido contra esta última. Se sostuvo para denegar aquella
pretensión que "...si la sociedad tercerista es titular del 99,99% de las acciones de la compañía cuyos fondos
fueron embargados por un acreedor de esta última, es aplicable al caso lo dispuesto por el art. 54 último
párrafo de la ley 19.550, dado que la actuación de la tercerista resultó fraudulenta a los intereses del actor".

En el mismo sentido se pronunció la justicia laboral en el caso "Zimerman Gaspar c/ Diario Perfil Sociedad
Anónima y otros s/ despido", dictado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fecha
21 de mayo de 2003, donde se afirmó que la circunstancia de que una persona física sea titular del 99% del
paquete accionario de la sociedad empleadora demandada, obliga a aquella a responder por las obligaciones
de naturaleza laboral de la sociedad controlada, tornándose procedente correr el velo societario de la misma,
pues quien tiene tal porcentaje accionario no puede discutir seriamente que no resulte responsable por dichas
deudas.

2.17. La relación de control societario y la doctrina de la inoponibilidad jurídica.

Debe aceptarse, al menos como principio general, que la relación de control entre sociedades, en los términos
del art. 33 de la ley 19.550 no es motivo que autorice por sí mismo a extender a la controlante la
responsabilidad de la controlada(191).

Sin embargo, este principio sufre excepciones cuando la forma societaria se haya utilizado para violentar los
derechos de terceros, para la consecución de fines extrasocietarios o cuando constituya un recurso para violar
la ley, el orden público y la buena fe. En tales supuestos, cabe acudir a la doctrina del disregard off legal entity,
que de alguna manera recoge el art. 54 último párrafo de la ley 19.550(192).

Un claro ejemplo de la aplicación de la solución prevista por dicha norma legal se dio en el caso "Punte Roberto
Antonio c/ Ferniba Sociedad Anónima y otro s/ cobro de honorarios", resuelto por la sala L de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil en fecha 30 de diciembre de 1993. Se trataba de un caso en donde el actor,
un abogado del foro local, que había intervenido activamente en un recurso presentado por la sociedad
demandada ante la adjudicación de una importante obra pública en Neuquén a una tercera sociedad, fue
apartado luego del patrocinio letrado de aquella a pesar del éxito de su gestión. Fracasado en las tratativas
tendientes al cobro de sus honorarios, promovió una demanda no solo contra la sociedad argentina locataria,
sino también contra la compañía controlante de ésta, una sociedad de origen francés, que era titular de la casi
totalidad del capital social de la entidad argentina deudora. La sentencia definitiva fue resuelta
favorablemente para el actor, con el siguiente argumento: "Si una sociedad extranjera adquirió la totalidad
de las acciones de una sociedad argentina, que se convirtió en su filial (art. 123 de la ley 19.550), para llevar
adelante un proyecto —con independencia de la apertura de sucursal, en los términos del art. 118 de la ley
19.550— cabe considerar que se puso en funcionamiento el art. 33 de dicho ordenamiento. Por lo tanto, a los
efectos de atribuir responsabilidad en el pago de los honorarios que actuó profesionalmente en el proyecto
mencionado, no interesa ahondar si la sociedad controlante dio una manda al abogado en cuestión o si fue la
controlada, con o sin expresa instrucción de la primera, pues ambas sociedades integran una misma empresa
bajo dos formas jurídicas distintas; tal es el espíritu del control de la voluntad social del citado art. 33, por lo
que, controlar a la controlada y no a su controlante sería un total contrasentido, ya que ambas se beneficiaron
con la actuación del profesional".

Poco tiempo después, en fecha 12 de mayo de 1995, y en un caso casi idéntico al anterior, el mismo Tribunal
aplicó los mismos principios para condenar a una sociedad extranjera, totalmente controlante de la sociedad
argentina deudora, al pago de los honorarios profesionales adeudados al abogado actor. Se trataba del
caso "Cueva Rubén Pablo c/ Mercedes Benz Argentina s/ cobro de honorarios", y en donde se sostuvo que "El
hecho de que la controlada constituya un sujeto distinto de derecho no implica que la controlante no deba,
en determinadas circunstancias, responder por las obligaciones de aquella, pues el dominio de la voluntad
social que ejerce puede trasladarle la consecuencia de los actos realizados por ésta, pero mandados o
dispuestos por aquella".

La responsabilidad del controlante por las deudas asumidas por la sociedad controlada ha sido admitida
también en sede laboral por aplicación del art. 31 de la ley 20.744, al haberse demostrado la existencia de
maniobras fraudulentas en perjuicio del trabajador demandante(193). Del mismo modo, y sin ánimo de agotar
la enorme casuística que exhibe el fenómeno de la concentración o agrupamiento societario, en especial en
lo que a la responsabilidad frente a terceros se refiere, ha sido resuelto por la jurisprudencia que corresponde
extender la responsabilidad a la sociedad controlante por las deudas de la controlada cuando se ha
configurado el ejercicio de una influencia dominante entre ambas sociedades, que se concreta en la
designación de los apoderados de la controlada, quienes a su vez revisten el carácter de presidente y
vicepresidente de la sociedad controlante(194).

Como prueba de lo expuesto precedentemente, sostuvo la sala II de la Cámara Nacional del Trabajo, en fallo
del 3 de marzo de 2009, en autos "Goffan Patricia y otros c/ CW Comunicaciones SA y otros s/ despido", que
si la sociedad demandada poseía el 99,60 por ciento del capital accionario de la sociedad empleadora, ello
evidencia de manera diáfana que era aquella —una sociedad extranjera— quien ejercitaba la voluntad social
de la ex empleadora, quedando claro que ambas compañías conformaban un mismo conjunto económico de
carácter permanente, en los términos definidos por el art. 31 de la ley de contrato de trabajo, pues aún cuando
dichas sociedades tengan personalidades jurídicas diferentes, lo relevante es que ambas se corresponden a
un mismo grupo empresario, no existiendo dudas que la sociedad comercial constituida conforme al derecho
nacional (ley 19.550), era controlada por otra constituida en el extranjero.

2.18. El desdoblamiento ficticio del patrimonio de la sociedad

Este es otro fenómeno que se presenta con suma frecuencia en el mundo de los negocios, inspirado en la
necesidad del empresario de limitar al máximo y trasladar a terceros los riesgos patrimoniales que son propias
de toda actividad mercantil.

Dicha maniobra consiste en "despatrimonializar" a la sociedad "operativa", esto es, aquella que efectivamente
se dedica a la producción o intercambio de servicios, pero colocando los bienes inmuebles donde funciona
aquella sociedad en cabeza de otra compañía, integrada por los mismos socios o personas allegadas a ellos,
constituida a los únicos efectos de ser titular de dominio de tales bienes, sin el desarrollo de la menor actividad
empresaria.

Ya nos hemos referido a la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica al caso de


sociedades que no realizan actividades mercantiles, infringiendo de tal modo lo dispuesto por el art. 1º de la
ley 19.550 en lo que respecta a la necesidad de que toda sociedad comercial deba dedicarse a cualquier
actividad encuadrada dentro del ámbito de la producción o intercambio de bienes o servicios, debiendo
recordarse al respecto la doctrina sentada en el caso "Ferrari Vasco c/ Arlington SA s/ sumario", doctrina que
fue reiterada en el caso "Mondine María Elena c/ López Vicente Oscar s/ sumario" dictado por la sala E de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en fecha 15 de diciembre de 2000, donde se dijo que no
puede asignársele el reconocimiento de que el orden jurídico asigna, aún cuando no haya existido perjuicios
para terceros, a la sociedad, titular de un bien inmueble, que jamás desarrolló actividad ni cumplió actos
referidos a su objeto social y en el cual sus socios no han perseguido obtener participación en los resultados
de la explotación, estructurando sus integrantes una "forma jurídica" sin darle el contenido necesario,
careciendo la sociedad de fin y desvío de causa.

Resulta muy interesante referirnos al caso "Sanatorio Humboldt Sociedad Anónima s/ quiebra c/ Daripor
Sociedad Anónima s/ ordinario", dictado por la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
en fecha 21 de mayo de 1999, en el cual se extendió la quiebra de la sociedad que tenía a su cargo la
explotación comercial de un sanatorio a la compañía que era titular del inmueble donde tal sanatorio operaba
comercialmente. Se dijo en tal oportunidad, referido a esta última sociedad, que "...nos encontramos frente
a una sociedad cuya personalidad jurídica es solo aparente y que ha venido a erigirse en un recurso frustratorio
de los derechos de terceros, cuando aquella se convirtió en titular dominial de los inmuebles que constituyen
el patrimonio implicado en la explotación comercial emprendida por la entidad que devino fallida". Sostuvo
en ese precedente el magistrado Edgardo Alberti que la situación que se presenta cuando dos fracciones
patrimoniales (el bien raíz por un lado y los bienes muebles allí situados por el otro) fueron afectados a un
mismo servicio empresario (prestar servicios como sanatorio), pero atribuidos como patrimonio a dos
sociedades distintas, constituye un artificio no permitido, porque no se configura con ello la legítima limitación
de la responsabilidad del accionista a su aporte para el capital de una empresa, sino que se intentó separar de
la responsabilidad empresaria, cierta parte de los bienes a esa única empresa.

Afortunadamente para el país, este fallo sentó escuela y la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, en los expedientes acumulados "Barrios Narciso R. c/ Nalro Sociedad Anónima s/ quiebra, Incidente
de extensión de quiebra a Narciso R. Barrios Sociedad Anónima" y "Barrios Narciso Roberto s/ quiebra,
Incidente de extensión de quiebra a Nalro Sociedad Anónima", dictados el 30 de abril de 2007, resolvieron la
procedencia de la extensión de la quiebra contra la sociedad titular del inmueble donde funciona la fallida,
pues aún cuando surja de autos que dicho inmueble es objetivamente propiedad de aquella —en tanto posee
títulos onerosos de adquisición y el dominio está regularmente anotado en el registro inmobiliario— quedó
expresamente demostrado que esos inmuebles estuvieron afectados, en forma continuada e
inseparablemente a la actividad empresaria de la fallida, careciendo aquella sociedad, durante toda su
existencia de ningún otro activo que no fuesen los citados bienes(195).

2.19. La desaparición fáctica de sociedades comerciales

Finalmente, la desaparición de sociedades de la faz de la tierra, a los fines de no cumplir con sus compromisos,
evitando el trámite de disolución y liquidación previsto por la ley 19.550 (arts. 101 a 112), que ha sido previsto
en protección de los terceros ajenos al funcionamiento interno de la sociedad (proveedores, personal, etc.),
constituye otra situación que ha dado lugar a la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica(196).

Sobre este tópico, no debe olvidarse lo acontecido en el caso "Aybar Rubén E. y otro c/ Pizzería Viturro
Sociedad de Responsabilidad Limitada y otros", sentenciado por la sala II de la Cámara Nacional del Trabajo el
9 de mayo de 1973,(197), en el cual se condenó a los integrantes de una sociedad de responsabilidad limitada,
en forma solidaria con ésta, a abonar las indemnizaciones y salarios adeudados al personal de mozos, pues
aquellos prefirieron desaparecer y hacer desaparecer a la sociedad —que explotaba un negocio de pizzería—
antes que satisfacer los gastos que insumía el cierre del establecimiento. Sostuvo el por entonces juez de
primera instancia, el Dr. Rodríguez Aldao, para justificar esa solución, que "...la personería jurídica de las
sociedades, en tanto creación artificial, cede paso a la realidad, y en el caso, si la sociedad se creó con un fin
lícito como fue el de explotar una pizzería, pero luego funcionó irregularmente, no haciendo los aportes
jubilatorios a sus dependientes, a los que burló dejándolos sin trabajo y sin pagarles las indemnizaciones ni
salarios mediante el simple recurso de desaparecer, cosa fácil en una persona jurídica que no tiene existencia
real y sus únicos bienes eran instalaciones que fueron retiradas..., en tales condiciones, no se puede llevar la
ficción al extremo, pues si los demandados lucraron con el trabajo de los actores y se beneficiaron con la venta
de las instalaciones de la sociedad, es justo que respondan por las obligaciones de ésta frente a sus
dependientes...".

Con la misma orientación, la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el caso "Villalba de
Fossa Nora c/ Arquing Sociedad de Responsabilidad Limitada y otros s/ cumplimiento de contrato", dictado
en fecha 19 de noviembre de 1987, que "La sociedad que se ha convertido en "volátil", pues en pleno pleito
de un acreedor contra ella se declaró por uno de sus representantes como ya terminada y que se depositaron
los documentos sociales después de iniciado el pleito en lugares donde finalmente se habrían perdido, ello
demuestra un perfil delineado por la sospecha o la duda legítima para pensar en su real existencia, revelando
la caracterización del abuso de las formas societarias, escudándose en ellas para impedir el traslado de las
responsabilidades a quienes son sus únicos socios".

Es de toda evidencia concluir que si los socios de una sociedad en la cual la ley les otorga el excepcional
beneficio de la limitación de la responsabilidad, han obviado el procedimiento liquidatorio y consentido la
desaparición de la entidad sin adoptar medida alguna, no pueden luego pretender que los acreedores sociales
no enderecen sus acciones legales contra ellos.

2.20. La doctrina del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 en caso de infracapitalización societaria

Varios fueron los casos en que la jurisprudencia aplicó la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica, extendiendo la responsabilidad de la sociedad a los socios y administradores que permitieron la
infracapitalización de la sociedad, en especial, en aquellas sociedades en donde sus integrantes limitan su
responsabilidad al valor de sus participaciones sociales.

Caben destacar dos precedentes de suma importancia: el primero, dictado por la sala III de la Cámara Nacional
del Trabajo, en los autos "Arancibia Nora y otros c/ Rodríguez Ricardo Marcos y otro s/ ejecución de créditos
laborales", del 22 de septiembre de 2008; el segundo fue dictado por la sala F de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, en los autos caratulados "Víctor Carballude SRL s/ quiebra, Incidente de
inoponibilidad de la personalidad jurídica", del 13 de mayo de 2014, a los cuales nos referiremos a
continuación.

En el primero de ellos, en el cual se sostuvo que todo el esquema institucional previsto por la ley 19.550 para
las sociedades de responsabilidad limitada, tiene como presupuesto que el capital con que la SRL es dotada,
y que es el límite normal de la responsabilidad de sus socios, sea suficiente para respaldar su giro, existiendo
un límite mínimo de capital para la constitución de la sociedad, pero es responsabilidad de los propios socios
mantener una relación razonable entre el giro real de la sociedad y el capital con el que ésta se halle dotada.
De otro modo, lo que se presenta en el mercado, como una empresa sólida y próspera, puede encubrir la
ausencia casi total de solvencia para hacer frente a las obligaciones contraídas.

Se agregó en dicho precedente laboral que, "el hecho de que la sociedad de responsabilidad limitada
permanezca infracapitalizada, se mantiene en la irrelevancia mientras la sociedad, de hecho, tiene bienes
suficientes para servir de garantía común a sus acreedores. Pero cuando esos bienes faltan —y más aún
cuando desaparecen o resultan de propiedad de terceros ajenos al giro de la sociedad—, los acreedores
encuentran que el límite de responsabilidad de los socios, establecido por ellos mismos en suma cercana al
mínimo legal, aparece desproporcionado, no solo ya con las deudas contraídas, sino con el propio giro social
en épocas normales y esta condición se ve agravada cuando los acreedores son los trabajadores dependientes
de la sociedad, porque quienes buscan empleo, no están en condiciones, como generalmente sucede con los
comerciantes, de tomar en cuenta el capital social de la empresa con la que hayan de contratar".

Esta irrebatible forma de razonar y de juzgar fue años después ratificada por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, en el caso "Víctor Carballude SRL sobre quiebra, Incidente de inoponibilidad de
la personalidad jurídica", dictado por la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el día 13
de mayo de 2014, fallo que, a nuestro juicio, marcó un hito en materia de responsabilidad de los integrantes
de sociedades comerciales, al poner en sus justos límites, lo que se conoce como el beneficio de la limitación
de la responsabilidad, que la ley 19.550, al igual que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos, lo otorga en favor de quienes integran una sociedad de responsabilidad limitada o una
sociedad por acciones.

Concretamente, la doctrina del fallo "Carballude" predica que, ante una situación de infracapitalización
societaria, esto es, cuando la sociedad carece de capital social suficiente para afrontar sus obligaciones, es
lícito allanar la personalidad jurídica de dicha compañía e imputar su actuación y su patrimonio a quienes son
sus integrantes o, expresado con otras palabras, ante la referida situación, se abre el camino a los terceros
para enderezar sus acciones contra los socios de la entidad que infracapitalizada, quienes deberán responder
en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales incumplidas.

Las consecuencias que se derivan del aludido caso son enormes, al poner límites concretos al principio de la
limitación de la responsabilidad de los socios de los socios en aquellos tipos sociales que admiten ese
beneficio, el cual ha sido defendido por el sector más recalcitrante de la doctrina mercantilista, para quienes
el principio de la limitación de la responsabilidad que caracterizan a las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada no puede ser objeto de límite ni excepción alguno, porque es la supervivencia de las
sociedades anónimas lo que está en juego, y sin ellas resultaría imposible el desarrollo del comercio y de la
industria, motores de la economía de un país. En la vereda opuesta están quienes han sostenido la necesidad
de honrar los compromisos asumidos y la inadmisibilidad de trasladar los riesgos empresarios a terceros,
considerando al beneficio de la limitación de la responsabilidad, cuando la sociedad carece de capital social
suficiente, como un escudo protector de la ilegalidad, con nefastas consecuencias para el tráfico mercantil. En
definitiva, el tema de la infracapitalización societaria no constituye un tema abstracto ni meramente
académico, sino una cuestión cargada de ideología y de concretos efectos en la realidad.

La sentencia dictada en el caso "Víctor Carballude SRL" rescató el concepto y la importancia que el capital
social tiene para todas las sociedades, dejando atrás, de una vez por todas, las insustanciales y artificiales
críticas que parte de la doctrina nacional, desde hace mas de tres décadas, formuló a este esencial requisito
del contrato de sociedad, la cual centró sus objeciones en razones de índole económica y no jurídica, con total
olvido que el legislador societario de 1972 le otorgó al capital social una enorme trascendencia, como
instrumento de protección hacia los terceros, que voluntaria o involuntariamente se vinculan con la sociedad.

Para los redactores de la ley 19.550, fue imposible sostener que una sociedad comercial pudiera subsistir sin
capital social, y la inclusión en el art. 94 inc. 5º, referido a la pérdida del capital social como causal autónoma
de disolución, independiente de la imposibilidad de lograr el objeto social, nos hablaba a las claras que la
finalidad del capital social en toda compañía mercantil no lo constituye solo la concentración de capitales para
emprendimientos empresarios de envergadura, sino y fundamentalmente, la necesidad de que los terceros
cuenten con una protección legal adecuada a los fines de percibir sus acreencias, en especial, cuando los
integrantes de la sociedad deudora gozan del beneficio de la limitación de la responsabilidad, como lo han
consagrado los arts. 146 y 163 de dicho ordenamiento legal, a los socios de las sociedades de responsabilidad
limitada y a los accionistas de las sociedades anónimas. En tal sentido, la norma del art. 204 ratifica lo expuesto
y con una coherencia digna de destacar, prescribe que la reducción voluntaria del capital social obliga a la
sociedad a publicar edictos a los fines de anoticiar a terceros esa circunstancia, que reduce la garantía que
gozan quienes se han vinculado con la sociedad, otorgándoles el derecho de oposición a la referida operación,
los cuales deben ser desinteresados o suficientemente garantizados como requisito necesario para culminar
los trámites de la reducción del capital social.

Teniendo en especial consideración la función de garantía que cumple el capital social hacia los terceros,
puede afirmarse que una sociedad comercial puede tener un capital social insuficiente, pero ser ello un dato
irrelevante, a los efectos mencionados, si el tipo adoptado ha sido el de una sociedad en la cual los socios
responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. A la inversa: no existe obstáculo legal
para que, en ciertos tipos sociales, sus integrantes limiten su responsabilidad a las cuotas o acciones suscriptas
o que adquieran con posterioridad, pero para que ello sea posible, es imprescindible que el monto del capital
social se relacione estrechamente con el cumplimiento del objeto de la sociedad. Lo que no es admisible ni
legalmente aceptable, es que una sociedad carezca de capital social serio y sus integrantes gocen de la
denominada "limitación de la responsabilidad", pues tal situación configura un claro abuso de derecho y se
convierte automáticamente en un instrumento de fraude, toda vez que hace recaer directamente en los
terceros los riesgos empresarios que los socios de dicha entidad evitaron asumir, mediante el simple artilugio
de no dotar a la sociedad de los fondos suficientes para poder cumplir con las obligaciones asumidas.

Otro de los aciertos del fallo recaído en autos "Víctor Carballude SRL" radica en aplicar a la infracapitalización
societaria la solución prevista por el último párrafo del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, sin ambages ni
cortapisas, tal como lo vienen haciendo los tribunales civiles y laborales con todo acierto, los cuales no reparan
en criterios restrictivos ni en disquisiciones teóricas que no están consagradas por el ordenamiento legal
societario, pues siempre me ha sorprendido desagradablemente la reticencia de los tribunales mercantiles en
la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, a la cual solo echan mano en
situaciones extremas, con total olvido de que aquella norma brinda una adecuada solución a la utilización de
sociedades con fines ilegítimos o extrasocietarios, fenómeno que, en nuestro país, no constituyen actos
aislados, sino que, por el contrario, han proliferado como consecuencia de la palpable disminución de los
valores morales de nuestra población, y lo que es más lamentable, con el respaldo de determinados
operadores jurídicos y contables y de cierta doctrina, embelesada con el "clima de negocios" de décadas
pasadas, y que contó —lamentablemente— con la complicidad silenciosa del Poder Judicial.

El principio de la limitación de la responsabilidad para los integrantes de determinados tipos sociales no


constituye un bill de indemnidad para actuar en contra de la ley ni para perjudicar a terceros. No es razonable
ni legítimamente admisible que quienes integran una sociedad comercial observen impertérritos como la
entidad entra en insolvencia y deja de cumplir con sus compromisos, escudándose, como único argumento
para no realizar nuevos aportes dinerarios y dotar a la sociedad de los fondos suficientes para escapar a dicha
situación, en el hecho de que, cuando constituyeron la compañía, aportaron a la misma una determinada
cantidad de dinero, que se convirtió, con el transcurso del tiempo, en una suma irrisoria, totalmente
desproporcionada con el nivel de gastos de la empresa.

El beneficio de la limitación de la responsabilidad tiene que merecerse, para que cumpla con los fines previstos
legalmente, esto es, que los terceros no puedan enderezar sus acciones contra los integrantes de la compañía.
Y es obvio que no lo merecen cuando la traslación de los riesgos empresarios a los terceros que se han
vinculado con la sociedad se torna evidente, en especial para quienes, como las personas que la integran, que
tienen la posibilidad de conocer anualmente las cuentas de la entidad, a través de los estados contables, nada
hacen al respecto.

Tampoco el beneficio de la limitación de responsabilidad previsto en los arts. 146 y 163 de la ley 19.550 es un
dogma ni un principio intangible del ordenamiento legal argentino, aún cuando cierta doctrina, tanto nacional
como extranjera, así lo predicó durante muchos años, llegándose al extremo de sostenerse que dicho
beneficio, junto con la personalidad diferenciada de la sociedad y de sus integrantes, constituye el eje sobre
el que se asienta la normativa sobre las sociedades anónimas, las cuales constituyen una herramienta jurídica
que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía(198). Esta
equivocada manera de razonar, protectora de los grandes intereses empresarios y corporativos, como no
podía ser de otra manera, encontró respaldo jurisprudencial en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de la década del 90 y principios de la siguiente, de triste recuerdo entre los argentinos, doctrina que
fue rápidamente ignorada por los tribunales inferiores, pues mal puede sostenerse con algún rigor científico,
que la aplicación lisa y llana de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica puede hacer tambalear
los cimientos de la economía de un país.

La actuación en el mercado de una sociedad infracapitalizada constituye un recurso para violar la ley y el orden
público, así como una manera de frustrar los derechos de terceros, todos ellos requisitos previstos por el art.
54 último párrafo de la ley 19.550 para tornar aplicable la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica. Si ello es así, no cabe la menor duda de la estricta aplicación al caso de los efectos previstos por dicha
norma, esto es, la imputación directa de esa actuación a los socios o a los controlantes que la hicieron posible,
sin perjuicio de su obligación de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Así entendidas las cosas, es entonces lógico concluir que cuando la referida norma imputa a los socios o
controlantes la ilegítima actuación de la sociedad, esto es y en el caso que nos ocupa, su imposibilidad de
afrontar sus obligaciones producto de la infracapitalización que padece, ello debe ser "imputado"
directamente a los socios y a los controlantes, esto es, los únicos responsables de esta situación, quienes
deben responder con su propio patrimonio por las obligaciones sociales impagas. Ello no constituye sino una
clara manifestación del principio de la universalidad del patrimonio, que como siempre se ha dicho en el
mundo del derecho, es la prenda común de los acreedores.

2.21. La aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en sede administrativa.

La Inspección General de Justicia, en ejercicio de su obligación de recibir y sustanciar denuncias de terceros


interesados (art. 6º inc. c] de la ley 22.315), tuvo oportunidad de aplicar en forma reiterada la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54 último párrafo de la ley 19.550), ante el comprobado uso de
utilización desviada de la figura societaria con fines extrasocietarios o en directo perjuicio de terceros(199).
Interesan destacar, por sus especiales características, la resolución dictada en los casos "Fundación de
Investigaciones Científicas y Asistenciales", de fecha 18 de diciembre de 2003 y la resolución dictada el 13 de
abril de 2005, en el caso "Nueva Zarelux Sociedad Anónima", como consecuencia de las investigaciones
realizadas de oficio por la autoridad de control, a raíz de la tragedia ocurrida en el establecimiento bailable
"Cromagnon", la noche del 30 de diciembre de 2004.

En el caso "Fundación de Investigaciones Científicas y Asistenciales"(200), se trataba de un pedido de


autorización para funcionar, requerido a la Inspección General de Justicia por esta entidad, cuyo objeto lo
constituía la prestación, investigación y difusión de servicios de salud y asistencia social.

Realizada la inspección de rutina, los funcionarios del Organismo de Control que tuvieron a su cargo la misma,
comprobaron que en el mismo lugar donde la referida fundación pretendía instalarse, tenía también su sede
social una sociedad denominada "Yake Sociedad de Responsabilidad Limitada", que tenía el mismo objeto y
en la cual el fundador y presidente del consejo de administración de la Fundación de Investigaciones
Científicas y Asistenciales, era, a su vez, el socio mayoritario y único gerente de aquella sociedad comercial.
Requerido éste a dar las explicaciones del caso, sostuvo que la constitución de esta entidad, constituida entre
él y su esposa, respondió al único y exclusivo objeto de ser titular registral de dicha propiedad, a los fines de
evitar responder el requerido por las obligaciones que pudieran derivarse de su actuación profesional en el
ramo de la medicina.

Ante dicha respuesta, entendió la Inspección General de Justicia la procedencia de solicitar judicialmente la
nulidad del contrato constitutivo de la sociedad "Yake Sociedad de Responsabilidad Limitada", así como su
consecuente disolución y liquidación, habida cuenta que, sin perjuicio de la ilicitud manifiesta que implica
constituir sociedades para frustrar derechos de terceros —en el caso, las víctimas del socio controlante por
mala praxis en el ejercicio de la medicina—, nuestro derecho societario no admite que una sociedad comercial
pueda ser titular del derecho real de dominio de un inmueble o de un bien determinado, pues con ello queda
frustrada la causa del negocio societario expresamente prevista en el art. 1º de la ley 19.550, cuando dispone
que la sociedad comercial debe ser constituida a los fines de dedicarse a la producción o intercambio de bienes
o servicios.

Como se dijo, la resolución dictada por la Inspección General de Justicia en el caso "Nueva Zarelux Sociedad
Anónima", de fecha 13 de abril de 2005, tuvo como origen la tragedia del establecimiento "República de
Cromagnon", que dejó un saldo de 194 muertos, como consecuencia del incendio que destruyó la totalidad
de sus instalaciones la noche del 30 de diciembre de 2004.

Como dicho establecimiento comercial estaba instalado en una propiedad que pertenecía a una sociedad
extranjera denominada "Nueva Zarelux SA", la Inspección General de Justicia estimó necesario realizar una
investigación sobre dicha entidad, que estaba encuadrada dentro de la ley 11.073 de la República Oriental del
Uruguay, registrada en Montevideo e inscripta en el Registro Público de Comercio de la Ciudad de Buenos
Aires en los términos del art. 118 de la ley 19.550. Se trataba pues de una sociedad off shore que, como todas
ellas, presentan gravísimas dificultades para conocer a los verdaderos titulares de las acciones al portador en
que se divide su capital social, precisamente porque dichas compañías, que reflejan un verdadero abuso del
sistema capitalista, están pensadas para actuar en clandestinidad y, en la casi totalidad de los casos, frustrar
derechos de terceros, desde el Fisco hasta la esposa o herederos de quienes son sus verdaderos dueños.

La Inspección General de Justicia, luego de una profunda investigación, y apoyada también la investigación
que venía realizando con todo esmero la justicia penal, llegó a la conclusión de que el inmueble (y otros
linderos) donde funcionaba el establecimiento denominado "República de Cromagnon" era un
emprendimiento comercial efectuado por dos empresarios textiles, que habían preferido esconderse detrás
de un entramado societario complejo para evitar responder con sus bienes propios por las consecuencias de
una actividad considerada siempre como de alto riesgo, disponiéndose la promoción de inmediatas acciones
judiciales de nulidad por simulación, a los fines de obtener, cuanto antes, la liquidación de la sociedad
extranjera "Nueva Zarelux SA", imputándose el patrimonio y la actuación comercial de ésta a sus verdaderos
dueños, en los términos del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, quienes, durante más de doce años
evitaron que la comunidad conozca la titularidad sobre dicho inmueble, ocultándose detrás de fachadas de
sociedades fantasmas, que se iban pasando de manos tales inmuebles, ni bien se producía algún
acontecimiento que pudiera derivar en la responsabilidad personal de esos empresarios.

ART. 3º.—
Asociaciones bajo forma de sociedad. Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo alguno de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones.

CONCORDANCIAS: Ley 19.550: arts. 1º, 2º, 54.

§ 1. Las asociaciones bajo forma de sociedad

El art. 3º de la ley 19.550 constituye una flagrante contradicción a lo dispuesto por los arts. 1º y 2º de dicho
ordenamiento, que no encuentra explicación suficiente que permita apartarse de los principios generales allí
consagrados.

Se intentó, mediante la consagración legislativa de las asociaciones bajo forma de sociedad, brindar una
solución práctica a diversas situaciones anómalas que la realidad ofrecía al tiempo de la sanción de la ley
19.550, pues para esa época existían diversos clubes de campo (Hindú Club y Tortugas Country Club, entre
otros) —por entonces llamados Country Clubes— que, a falta de una regulación específica, habían sido
organizados como una sociedad anónima, y que habían merecido su aprobación por la llamada Inspección
General de Personas Jurídicas. Precisamente, uno de los redactores de la ley 19.550, y quien por entonces se
desempeñaba como Inspector General de Justicia, Enrique Zaldívar, justificó la inclusión del art. 3º de la ley
19.550 sosteniendo que se trataba de situaciones anómalas originadas en motivos de orden práctico;
posibilitar que en caso de disolverse la entidad su patrimonio pasare a manos de los accionistas (lo cual es
inadmisible en materia de asociaciones civiles) y por otra parte, entregar a los "accionistas", un título que le
asegure su parte en la liquidación.

Ello constituyó un gravísimo error, porque se mezcló el agua con el aceite, pues mal puede asimilarse una
asociación civil a una sociedad comercial, donde la causa de dichos contratos asociativos son diametralmente
opuestas: en las primeras no existe propósito de lucro ni la menor posibilidad de distribución de las ganancias
entre los asociados, a diferencia de lo que acontece con las sociedades, donde es impensable sostener su
existencia sin el propósito de lucro de sus integrantes, a punto tal que, como hemos visto, el art. 1º de la ley
19.550 incluye las expectativas de ganancias como uno de los requisitos de la existencia misma de una
sociedad comercial.

Pero además existen otras diferencias sustanciales entre las asociaciones civiles y las sociedades:

a) En materia del régimen del capital de la entidad, en las sociedades comerciales éste se constituye con el
aporte de los socios, mientras que en las asociaciones civiles no existe capital aportado por los asociados, que
se limitan al pago de una cuota periódica (mensual o anual) fijado por el estatuto o la asamblea, que les da a
los asociados el derecho a utilizar los servicios que presta la asociación. Como bien lo explica Dante
Cracogna(201), en las asociaciones civiles el capital no se halla individualizado en su composición, sino que es
el resultado de la diferencia entre el activo y el pasivo y por lo tanto es eminentemente variable.

b) Una segunda diferencia la constituye el destino del patrimonio en caso de disolución, pues en las
sociedades, una vez realizado el activo, cancelado el pasivo y reintegrado el capital aportado por los socios, el
remanente se entrega a los mismos integrantes de la entidad, según fuera convenido en el contrato social. En
las asociaciones civiles, por el contrario, el destino del remanente se orienta necesariamente hacia un fin
común a al Estado.

c) En las sociedades comerciales, la formación de la voluntad social se realiza en función del capital y por ello
los socios participan con una cantidad de votos proporcional al capital aportado. Ello no sucede de la misma
manera en las asociaciones civiles, donde el voto de los asociados es siempre igual.

d) Mientras que el carácter de socio en una sociedad es transmisible, en las asociaciones civiles el vínculo es
estrictamente personal y no puede transmitirse.

e) Finalmente, la existencia regular de una asociación civil requiere expresa autorización del Estado, quien
debe compartir el fin de bien común para la cual aquella entidad ha sido creada, a diferencia de las sociedades,
donde la regularidad se obtiene mediante la inscripción en un registro público, previo cumplimiento de los
requisitos legales de instrumentación requerida por la ley.

La jurisprudencia de nuestros Tribunales han hecho verdaderos esfuerzos para compatibilizar la finalidad de
estas asociaciones con los principios que gobiernan a las sociedades, sin llegar a resultados satisfactorios, a
punto tal de admitirse que el art. 3º de la ley 19.550 padece de una fuerte asistematicidad, en tanto resulta
conceptualmente incompatible con el campo delimitativo que para la materia societaria determina el art. 1º
de la ley 19.550(202). Se sostuvo también, al efecto de aclarar los efectos del referido art. 3º de dicho
ordenamiento, que la sujeción de las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad solo están referidas a
la estructura interna del ente y no al modo, sentido y comprensión de sus conflictos por los jueces que en
realidad deben juzgar como si se tratara de una asociación residencial y deportiva(203). Finalmente, no puede
dejar de mencionarse la doctrina sentada en el caso "Country Ranch Sociedad Anónima c/ Pollarsky Ricardo
H. s/ ordinario", del 23 de agosto de 2000, donde se afirmó que la organización encuadrada como una
asociación que ha adoptado el tipo de sociedad anónima, conforme lo dispuesto por el art. 3º de la ley 19.550,
constituye un esquema que produce dificultades en orden a compatibilizar la organización societaria con los
principios asociativos(204).

La Inspección General de Justicia se dedicó a dichos engendros societarios en la Resolución nº 127/05, dictada
en el expediente administrativo "San Isidro Golf Club", del 26 de enero de 2005, en donde se sostuvo
textualmente que "Resulta imposible compatibilizar a las sociedades comerciales con las asociaciones civiles,
pues ellas solo tienen en común su carácter de contrato asociativo o contrato plurilateral de organización,
pero allí termina toda semejanza, en tanto la causa final de una y otra figura legal es sustancialmente diferente
y por lo tanto incompatible". Se dijo también en dicho precedente administrativo que "No puede coincidirse
con el argumento de que la solución prevista por el art. 3º de la ley 19.550 constituya una variante de la
simulación lícita bajo la técnica del "negocio jurídico indirecto", pues si bien la figura de la simulación lícita
aparece mencionada en el art. 957 del Código Civil, mal puede derivarse de lo dispuesto por ella un argumento
exclusivo y mucho menos decisivo para justificar la legitimidad de las asociaciones bajo forma de sociedad.
Debe tenerse muy en cuenta que el art. 957 del Código Civil dispone que "La simulación no es reprobada por
la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin lícito", lo cual indica que dicha norma no consagra a la simulación
lícita como una categoría legal ni alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que solo se
abstiene de reprobarla", concluyendo el Organismo de Control haciendo las siguientes afirmaciones: "No
resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para efectuar una construcción jurídica ni
para fundamentar la legalidad de un determinado instituto, pues la simulación es siempre un engaño. Así lo
ha precisado Mosset Iturraspe cuando, precisando las diferencias entre las llamadas simulación lícita o ilícita,
sostuvo, con respecto a la primera que "en ella hay engaño pero no perjuicio".

La doctrina no se ha quedado atrás con las críticas a esta figura. Para Facundo Biagosch, autor de un proyecto
de ley sobre asociaciones civiles, las asociaciones bajo forma de sociedad solo encuentran justificación si se
las encuadra dentro de los conceptos de negocios jurídicos indirectos, simulaciones lícitas o negocios
fiduciarios, llegando a la conclusión de que a pesar de las opiniones favorables de los legisladores de 1972, la
asociación destinada a la administración de las partes comunes en los clubes de campo, donde la figura del
art. 3º de la ley 19.550 encontró su marco, es en realidad una simple mandataria de los propietarios, que actúa
como fideicomisario de un dominio fiduciario de los bienes comunes y como administradora de dichos bienes
en cuanto a su uso, mantenimiento, conservación y ampliación, recaudadora de los impuestos, ejecutora de
las obras y prestadora de los servicios(205).

En el mismo sentido, sostiene Daniel Vítolo que la norma contenida en el art. 3º de la ley 19.550 es sumamente
desacertada, pues desnaturaliza en forma absoluta el concepto de sociedad comercial, permitiendo que una
estructura jurídica de categoría pueda ser utilizada a diversos efectos y con distintos alcances para el
cumplimiento de sus fines, que en nada se relacionan con el concepto contenido en el art. 1º y que es lo que
delimita el concepto de "sociedad comercial"(206). Verón por su parte se encargó de ratificar la incongruencia
en la finalidad de las asociaciones la violación al principio de tipicidad que implica la norma en análisis,
cuestionando severamente si una asociación puede dejar de ser tal para convertirse en una sociedad y que
solo se acude a esta figura ante la ausencia de normas claras y precisas del Código Civil(207).

El Profesor de la Universidad de Córdoba, Horacio Roitman ha sido uno de los pocos doctrinarios que ha
defendido esta figura, lo cual es entendible en tanto este autor parte de la base que la sociedad comercial es
solo una forma de organización empresaria, que los integrantes de la sociedad optan de acuerdo a sus
intereses y necesidades concretas, pudiendo "vestir" de sociedad a una asociación si ello responde a sus
necesidades(208). Este original aunque inadmisible razonamiento, que parte de un concepto totalmente
instrumental del concepto de sociedad, carece sin embargo de todo apego a la ley 19.550 y olvida la enorme
cantidad de normas de orden público que, en protección de los terceros acreedores de la sociedad, contiene
nuestro vigente ordenamiento societario.

Por nuestra parte, creemos que todo esfuerzo tendiente a compatibilizar las figuras de las asociaciones civiles
y las sociedades comerciales resulta un esfuerzo carente de todo sentido final útil, en tanto en éstas últimas
el régimen de los aportes y del capital social, el fin societario y la causa final del contrato de sociedad no se
compadecen con la naturaleza y finalidad de las entidades de bien común, por lo que se impone su inmediata
derogación(209). De lo contrario, se corre el riesgo de que pueda sostenerse, como alguna vez ha sido dicho,
bien que en forma aislada, que la híbrida figura prevista por el art. 3º de la ley 19.550 relativiza la exigencia
de que la sociedad deba tener un fin empresario, o que sus socios persigan un ánimo de lucro, con lo cual se
pretende legitimar a las sociedades que solo revisten el carácter de titulares de dominio de bienes registrables,
sin desarrollar la menor actividad, lo que constituye un verdadero desacierto, incompatible con el concepto
mismo de sociedad. Así ha sido sostenido por la jurisprudencia administrativa de la Inspección General de
Justicia, con el argumento de que el art. 3º de la ley 19.550, por haber sido elaborado para dar concreta
solución a determinadas situaciones fácticas existentes al momento de la redacción de la ley de sociedades
comerciales, constituye una excepción concreta a la definición que el art. 1º de la ley 19.550 hace de las
sociedades comerciales, de la cual no pueden extraerse a su vez principios generales, habida cuenta su
excepcionalidad(210).

Ahora bien, el problema de interpretación que se presenta ante una asociación bajo forma de sociedad es
determinar cuándo se aplica a la figura las normas de las asociaciones civiles previstas en el Código Civil y
Comercial de la Nación y cuando las normas de la ley 19.550. Entendemos que todo lo referido a las relaciones
sustanciales, esto es, entre los socios entre sí y entre éstos con la sociedad (esto es, los derechos y obligaciones
de los integrantes de la sociedad), valen las normas del código unificado y solo en lo que se refiere a la
organización interna y su funcionamiento, se aplican las normas del ordenamiento societario mercantil. Ello
justifica que en las relaciones entre los socios y la sociedad, resultaba inaplicable el término de prescripción
previsto en el derogado art. 847 inc. 1º del Código de Comercio que legislaba, hasta el año 2015, sobre la
prescripción de las acciones derivadas del contrato de sociedad.

Afortunadamente, el Código Civil y Comercial de la Nación ha puesto prácticamente fin a la problemática


originada en torno a las asociaciones civiles bajo forma de sociedad, así como la híbrida y contradictoria
jurisprudencia elaborada en torno al art. 3º de la ley 19.550, al prescribir en el art. 2075, segundo párrafo, que
"Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal
establecido en el Título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de
conformar un derecho de propiedad horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios preexistente que se
hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales,
se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real".

Punto final para el desatino de la solución del art. 3º de la ley 19.550, que si bien fue elaborado para dar
solución a ciertas situaciones anómalas, como ya fuera explicado, solo se constituyó en una fuente
interminable de conflictos y de todo tipo de situaciones abusivas.

§ 2. Los conjuntos inmobiliarios. La situación jurídica de los "Clubes de Campo", luego de la sanción del Código
Civil y Comercial de la Nación.

La situación jurídica que presentaban los denominados "Clubes de Campo" en la República Argentina
constituye un clásico ejemplo de lo que ocurre en la realidad, cuando los hechos superan las previsiones
legales y rebasan los moldes legales existentes del derecho positivo argentino, pues la utilización a este tipo
de emprendimientos por la ley 13.512, de propiedad horizontal resultó, en la práctica, poco satisfactoria.

Como bien lo explica la vasta doctrina que se ha ocupado del tema(211), los clubes de campo surgieron
espontáneamente en función de intereses comunes y su funcionamiento estuvo regido más por esa finalidad
compartida que por una preocupación en encontrar el encuadramiento jurídico adecuado. Los primeros
clubes de campo, que surgen en la década del 40 del siglo pasado, se organizaron como loteos, generalmente
alrededor de un club que contaba con un complejo social y deportivo o simplemente motivados por el interés
de pertenecer a un sector urbanístico que tuviese ciertas características diferenciales en cuanto a tratamiento
de los espacios verdes o de las vías circulatorias, un sistema de vigilancia o cierta forma de derecho de
admisión(212). Sin embargo, el original sistema de loteos planteó todo tipo de problemas en torno al
encuadramiento jurídico de estos emprendimientos el cual resultó totalmente inadecuado, pues al llevarse a
cabo como loteos comunes, surgían dos problemas fundamentales de complicada resolución: el primero, el
de las calle internas, que, como lo preveía el Código Civil, pertenecen al dominio público del Estado y el
segundo, la necesidad de vincular jurídicamente las parcelas, de propiedad exclusiva con los sectores de
esparcimiento común, lo que implicaba no solo el imperativo de asegurar a los adquirentes de parcelas la
propiedad o el uso y goce de aquellos sectores, sino también y fundamentalmente, la obligatoriedad del pago
de los gastos de conservación y mejoras(213).

Pues bien, y para atender los concretos y reales problemas que planteaban estas novedosos
emprendimientos, se recurrió en la práctica negocial a distintas figuras jurídicas o a combinaciones de ellas,
lo cual llevó a la doctrina especializada a sostener la posibilidad de encuadrar este fenómeno dentro del marco
de los derechos reales vigentes, como el dominio revocable, las servidumbres y en especial al régimen de la
propiedad horizontal de la por entonces vigente ley 13.512(214), pero, también desde un plano diferente, se
recurrió y con el mismo propósito, a la figura de los contratos asociativos, en los que el dueño de la parcela es
socio de una entidad jurídica propietaria de los sectores de uso común, tal como ocurrió con los primeros
"Country Clubs" de la Provincia de Buenos Aires, como por entonces se los denominaba. Conforme pues a este
sistema, la supuesta sociedad anónima —que funciona en realidad como una asociación civil, atento la
incongruente norma del art. 3º de la ley 19.550— es dueña del inmueble destinada al club de campo, tanto
como de los sectores de utilización exclusiva, como los de propiedad común, de modo que —conforme se fue
configurando esta particular figura societaria— las personas que tenían intención de acceder al club de campo
en las partes exclusivas como en las de propiedad común, debían adquirir una acción que será equivalente a
igual cantidad de lotes, y como bien lo explica Acquarone, la sociedad propietaria le otorgaba al comprador
de la acción, el derecho de la utilización (real, de uso, usufructo o personal de uso) de la parte exclusiva,
estableciendo por reglamento la utilización de los bienes comunes, lo cual configuraba, respecto del club de
campo, una estructuración jurídica con muchas desventajas y un panorama de gran inseguridad para sus
componentes.

Fue precisamente en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires donde se puso mayor énfasis en encuadrar
jurídicamente estas nuevas formas jurídicas inmobiliarias, y en tal sentido fue sancionado el decreto 8912/77,
denominado "Ley de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo", que en sus arts. 64 a 69 se dedicó a los "Clubes
de Campo", cuyo art. 64 dispuso que "Se entiende por club de campo o complejo recreativo residencial, a un
área territorial de extensión limitada que no conforme un núcleo urbano y reúna las siguientes características
básicas: a) Esté localizado en un centro no urbano; b) Una parte de la misma se encuentre equipada para la
práctica de actividades deportivas, sociales o culturales en pleno contacto con la naturaleza; c) La parte
restante se encuentre acondicionada para la construcción de viviendas de uso transitorio y d) El área común
de esparcimiento y el área de viviendas deben guardar una mutua e indisoluble relación funcional y jurídica,
que las convierta en un todo inescindible. El uso recreativo del área común de esparcimiento no podrá ser
modificado, pero podrán reemplazarse unas actividades por otras. Tampoco podrá subdividirse dicha área ni
enajenarse en forma independiente de las unidades que constituyen el área de viviendas".

Si bien dicho decreto-ley del año 1977 no disponía la forma jurídica como debían ser organizados los Clubes
de Campo, su art. 67 ya reconocía —como no podía ser de otro modo, pues ello era lo que efectivamente
estaba aconteciendo— la posibilidad de que una misma entidad jurídica agrupe a los propietarios de parcelas
ubicadas en un club de campo. Es oportuno recordar que la por entonces ley 8912 de la Provincia de Buenos
Aires (luego "decreto-ley" y hoy simplemente "decreto"), a juicio de la doctrina, constituyó un avance
organizativo importante en materia de clubes de campo, más allá de los aciertos o desaciertos en otras
materias, pero indudablemente con aspectos necesarios de reglamentación que dependían de facultades
discrecionales de cada municipio, de difícil previsión en cuanto a la interpretación, lo que creaba un cierto
estado de inseguridad(215).

Nueve años después, el día 24 de diciembre de 1986, fue sancionado, siempre dentro del ámbito de la
Provincia de Buenos Aires, el decreto 9404/1986, de Clubes de Campo, reglamentarios de su constitución, en
cuyos considerandos se destacó la necesidad de establecer una regulación diferenciada de la correspondiente
a las urbanizaciones ordinarias reglamentadas por el decreto 8912/1977, definiendo a los clubes de campo,
de una manera diferente: "Los clubes de campo constituyen una especie de los denominados complejos
urbanísticos o urbanizaciones especiales, caracterizados por regirse de acuerdo a un plan urbanístico especial,
la existencia de múltiples inmuebles o unidades parcelarias con independencia jurídica, un similar destino
funcional, disponibilidad de áreas de uso común y prestación de servicios generales y eventual existencia de
una entidad prestataria de los servicios y propietaria de los bienes comunes, que integran los titulares de las
parcelas residenciales". Finalmente, el decreto 9404/86 destacó una circunstancia muy importante, que
considero necesario transcribir, y que constituyó uno de los fundamentos del dictado de esa nueva normativa:
"Que la mayoría de los complejos creados desde la sanción del decreto-ley 8912/1977 han adoptado como
régimen el de la propiedad horizontal. La inexistencia de otro instituto jurídico apropiado que permitiera
resolver la necesidad de un complejo de acceso restringido, áreas comunes de propiedad de todos los
copropietarios y administración común, y la posibilidad de mantener calles o espacios circulatorios en el
dominio privado, llevaron a los promotores de esos complejos a incluirlos en el régimen de la ley 13.512", para
finalmente destacar que es criterio general de la doctrina y congresos especializados, que ese régimen es
inapropiado para su aplicación por su mismo texto y modalidades regulatorias y que por ello se ha entendido
atender la realidad fáctica y jurídica de los clubes existentes, para regular su constitución adoptando
soluciones alternativas en el campo competencial del Poder Ejecutivo Provincial.

Con ese objetivo, el art. 1º del decreto-ley 9404/1986 prescribió que los clubes de campo que se constituyan
conforme al régimen específico del hoy denominado decreto 8912/1977 y con base en la creación de parcelas
de dominio independiente, debían sujetarse, entre otros, a la existencia de una entidad jurídica que integren
o la que se incorporen los propietarios de cada parcela con destino residencial, la cual será titular de dominio
de las áreas recreativas o de esparcimiento y responsable de las prestación de servicios generales, previéndose
expresamente —inc. b) de dicho artículo— que sus estatutos deberán incluir previsiones expresas referidas a
la incorporación de los adquirentes de cada parcela, representación, derechos y deberes de los miembros,
administración del club, determinación de las áreas y espacios que conforman su patrimonio inmobiliario,
servicios generales a asumir y modo de afrontar los gastos comunes, servidumbres reales y restricciones
urbanísticas previstas y toda otra disposición destinada a asegurar el correcto desenvolvimiento del club,
según el proyecto propuesto, aclarándose al respecto que cuando la entidad promotora sea una asociación
civil preexistente, podrá la misma asumir la titularidad de las áreas comunes y prestar los servicios generales
y en este caso se exigirá la modificación o adecuación de los respectivos estatutos para contemplar los
aspectos consignados en los párrafos precedentes.

Con otras palabras, la organización de los clubes de campo conforme con lo dispuesto por el Gobierno de la
Provincia de Buenos Aires en su decreto 9404/1986, se basaba fundamentalmente en la existencia de una
entidad jurídica que integran o a la que se incorporen los propietarios de cada parcela residencial y sus
estatutos debían prever expresamente las normas referidas a la incorporación de los adquirentes de cada
parcela, en lo que respecta a su representación, derechos y obligaciones.

Por su parte, la inescindible relación entre las parcelas individuales y los espacios comunes se reiteró en el art.
8º del hoy denominado decreto 9404/86, al establecer en su primera parte la anotación de una restricción en
el registro de la propiedad inmueble, prescribiendo en su segundo párrafo que dicha afectación implicará que
no podrán transmitirse las parcelas con destino residencial hasta tanto se registre la adquisición de dominio
de las áreas de esparcimiento y circulación a favor de la entidad jurídica consignada en el art. 1º del referido
decreto.

Sin embargo, la necesaria adaptación de los clubes de campo a esta nueva normativa, y no obstante la
desfavorable opinión de los redactores del decreto-ley 9404/1986 sobre el régimen de propiedad horizontal
a los fines de la organización de los clubes de campo, su art. 7º, que contenía un detalle de los documentos
necesarios para obtener la convalidación técnica preliminar del anteproyecto de club de campo, previó, en el
inc. k) la documentación necesaria para el caso de optarse por el régimen reglamentado en el art. 1º del mismo
ordenamiento legal, sobre el cual nos hemos referido en el párrafo anterior, o para el caso de optarse por el
régimen de la ley 13.512, de modo que la posibilidad de continuar con la aplicación de la esta normativa para
la constitución de los clubes de campo continuó vigente.

La vigencia de esta nueva normativa provincial, allá por el año 1986, obligó a la elección, por parte de los
promotores del negocio o a los dueños de sus parcelas a optar por el molde societario más adecuado a las
características de los clubes de campo, y la elección —que no pudo ser peor— recayó en la modalidad de
sociedades previstas en el art. 3º de la ley 19.550, esto es, las denominadas "asociaciones bajo forma de
sociedad", que son una especie de artificial combinación entre sociedades y asociaciones civiles, que, por
propia definición, son contratos asociativos incompatibles, por tener una causa final de constitución y un
funcionamiento interno totalmente diferente. Se recuerda al lector un detalle de suma importancia: la
incorporación del art. 3º de la ley 19.550 en el año 1972 respondió, entre otros motivos, a la necesidad de dar
algún tipo de albergue jurídico a determinados clubes de campo o "country clubes", como se los conocía por
aquellos años, como el "Hindú Club" o el "Tortugas Country Club", entre otros(216).

La opción de las "asociaciones bajo forma de sociedad" previstas por el art. 3º de la ley 19.550, a que hacía
referencia el decreto 9404/86 fue justificada por alguna doctrina, con el argumento de que las finalidades a
que aspiraba el decreto reglamentario del por entonces decreto ley 8912 de la Provincia de Buenos Aires
pueden lograrse por esa vía, que permite, en esencial, mantener una suerte de indivisibilidad jurídica entre el
carácter de propietario del inmueble que se adquiere como de propiedad exclusiva y la calidad de titular del
derecho de goce de las partes comunes. Ello puede lograrse limitando el derecho a la transmisión
independiente de ambas calidades, lo cual resulta de dificultosa configuración si quiere aplicarse a la
transmisión de inmuebles, dado que la prohibición absoluta de enajenar está prohibida por el entonces
vigente art. 9612 del Código Civil y la de enajenar a persona determinada, además de sus limitaciones, no
tendría la eficacia requerida en este caso(217).

Bien es cierto, como destacan los profesores Favier Dubois —padre e hijo— en un fundado artículo escrito
sobre los clubes de campo(218), que la inserción de las asociaciones bajo la forma de sociedad en la ley 19.550
tuvo la adhesión de las autoridades de control y de la jurisprudencia, habiéndose admitido la inclusión en los
estatutos la no distribución de dividendos entre los socios y la ausencia de derecho a la cuota de liquidación,
pero no lo es menos que resulta totalmente incompatible, a mi juicio, la conciliación entre dos negocios
asociativos de muy diferente naturaleza y nada puede justificar la aplicación de una ley, destinada a regir un
contrato particular, a una situación anómala que no encuentra en la legislación argentina no solo una
normativa más adecuada, sino que la misma es manifiestamente incompatible con la institución que se
pretende regular. Recuérdese al respecto que uno de los redactores de la ley 19.550, y quien por entonces se
desempeñaba como Inspector General de Justicia, el Dr. Enrique Zaldívar, justificó la inclusión del art. 3º de la
ley 19.550 sosteniendo que se trataba de situaciones anómalas originadas en motivos de orden práctico,
consistente en posibilitar que en caso de disolverse la entidad su patrimonio pasare a manos de los accionistas
(lo cual es inadmisible en materia de asociaciones civiles) y por otra parte, entregar a los "accionistas", un
título que le asegure su parte en la liquidación.

Ello constituyó un gravísimo error, porque se mezcló el agua con el aceite, pues mal puede asimilarse una
asociación civil a una sociedad comercial, donde la causa de dichos contratos asociativos son diametralmente
opuestas: en las primeras no existe propósito de lucro ni la menor posibilidad de distribución de las ganancias
entre los asociados, a diferencia de lo que acontece con las sociedades, donde es impensable sostener su
existencia sin el propósito de lucro de sus integrantes, a punto tal que, como hemos visto, el art. 1º de la ley
19.550 incluye las expectativas de ganancias como uno de los requisitos de la existencia misma de una
sociedad comercial.

Pero además existen otras diferencias sustanciales e inconciliables entre las asociaciones civiles y las
sociedades comerciales, que se presentan en materia del régimen del capital social de la entidad, en torno al
destino del patrimonio social en caso de liquidación, en la transmisibilidad del carácter de miembro, en la
formación de la voluntad social y en el valor del derecho del voto del socio y asociado a los fines de la
formación de la voluntad social y en la necesidad, por parte de las asociaciones civiles, de requerir expresa
autorización del Estado para funcionar como tales, hoy ratificada por el art. 169 del Código Civil y Comercial
de la Nación. Son tantas y tan variadas las diferencias entre una y otra figura, que la jurisprudencia de nuestros
tribunales han hecho verdaderos esfuerzos para compatibilizar la finalidad de las asociaciones con los
principios que gobiernan a la sociedad comercial, sin llegar a resultados satisfactorios, a punto tal de admitirse
que el art. 3º de la ley 19.550 padece de una fuerte asistematicidad, en tanto resulta conceptualmente
incompatible con el campo delimitativo que para la materia societaria mercantil determina el art. 1º de la ley
19.550(219). Se sostuvo también, al efecto de aclarar los efectos del referido art. 3º de dicho ordenamiento,
que la sujeción de las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad solo están referidas a la estructura
interna del ente y no al modo, sentido y comprensión de sus conflictos por los jueces que en realidad deben
juzgar como si se tratara de una asociación residencial y deportiva(220). Finalmente, no puede dejar de
mencionarse la doctrina sentada en el caso "Country Ranch Sociedad Anónima c/ Pollarsky Ricardo H. s/
ordinario", del 23 de agosto de 2000, donde se afirmó que la organización encuadrada como una asociación
que ha adoptado el tipo de sociedad anónima, conforme lo dispuesto por el art. 3º de la ley 19.550, constituye
un esquema que produce dificultades en orden a compatibilizar la organización societaria con los principios
asociativos(221).

Pero no solo la Justicia tuvo problemas en torno a las asociaciones bajo forma de sociedad, y la Inspección
General de Justicia se dedicó a este problema en la resolución 127/2005, dictada en el expediente
administrativo "San Isidro Golf Club", del 26 de enero de 2005, en donde se sostuvo textualmente que "Resulta
imposible compatibilizar a las sociedades comerciales con las asociaciones civiles, pues ellas solo tienen en
común su carácter de contrato asociativo o contrato plurilateral de organización, pero allí termina toda
semejanza, en tanto la causa final de una y otra figura legal es sustancialmente diferente y por lo tanto
incompatible". Se dijo también en dicho precedente administrativo que "No puede coincidirse con el
argumento de que la solución prevista por el art. 3º de la ley 19.550 constituya una variante de la simulación
lícita bajo la técnica del "negocio jurídico indirecto", pues si bien la figura de la simulación lícita aparece
mencionada en el art. 957 del Código Civil, mal puede derivarse de lo dispuesto por ella un argumento
exclusivo y mucho menos decisivo para justificar la legitimidad de las asociaciones bajo forma de sociedad.
Debe tenerse muy en cuenta que el art. 957 del Código Civil dispone que "La simulación no es reprobada por
la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin lícito", lo cual indica que dicha norma no consagra a la simulación
lícita como una categoría legal ni alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que solo se
abstiene de reprobarla", concluyendo el Organismo de Control haciendo las siguientes afirmaciones: "No
resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para efectuar una construcción jurídica ni
para fundamentar la legalidad de un determinado instituto, pues la simulación es siempre un engaño. Así lo
ha precisado Mosset Iturraspe cuando, precisando las diferencias entre las llamadas simulación lícita o ilícita,
sostuvo, con respecto a la primera que "en ella hay engaño pero no perjuicio".

La doctrina no se ha quedado atrás con las críticas a la figura de las asociaciones civiles bajo forma de sociedad.
Para Facundo Biagosch, autor de un proyecto de ley sobre asociaciones civiles, las asociaciones bajo forma de
sociedad solo encuentran justificación si se las encuadra dentro de los conceptos de negocios jurídicos
indirectos, simulaciones lícitas o negocios fiduciarios, llegando a la conclusión de que a pesar de las opiniones
favorables de los legisladores de 1972, la asociación destinada a la administración de las partes comunes en
los clubes de campo, donde la figura del art. 3º de la ley 19.550 encontró su marco, es en realidad una simple
mandataria de los propietarios, que actúa como fideicomisario de un dominio fiduciario de los bienes comunes
y como administradora de dichos bienes en cuanto a su uso, mantenimiento, conservación y ampliación,
recaudadora de los impuestos, ejecutora de las obras y prestadora de los servicios(222).

En el mismo sentido, sostiene Daniel Vítolo que la norma contenida en el art. 3º de la ley 19.550 es sumamente
desacertada, pues desnaturaliza en forma absoluta el concepto de sociedad comercial, permitiendo que una
estructura jurídica de categoría, como lo es la sociedad comercial, pueda ser utilizada a diversos efectos y con
distintos alcances para el cumplimiento de sus fines, que en nada se relacionan con el concepto contenido en
el art. 1º y que es lo que delimita el concepto de "sociedad comercial"(223). Con la misma orientación, Alberto
Víctor Verón se encargó de ratificar la incongruencia en la finalidad de las asociaciones la violación al principio
de tipicidad que implica la norma en análisis, cuestionando severamente su una asociación puede dejar de ser
tal para convertirse en una sociedad y que solo se acude a esta figura ante la ausencia de normas claras y
precisas del Código Civil(224).

Por nuestra parte y junto con la escribana María Acquarone, habíamos propuesto, en el VI Congreso Nacional
de Derecho Societario celebrado en la ciudad de Mar del Plata, en el año 1995, la derogación inmediata del
art. 3º de la ley 19.550, atento su total incongruencia con los principios que gobiernan dicho ordenamiento
legal.

Como no podía ser de otra manera, esta confusión normativa generó en la práctica todo tipo de
inconvenientes, pues como dice el viejo refrán, en aguas revueltas, siempre ganan los pescadores. Así, no
fueron pocos los casos que se presentaron en Tribunales, donde los adquirentes de lotes e integrantes de la
persona jurídica que se encontraba a cargo de la administración de las partes comunes del emprendimiento,
debieron soportar en forma exclusiva el pago de las expensas comunes y contribuciones a los gastos
correspondientes, obligaciones que habían sido objeto de expresa liberación para los "emprendedores" que
no eran otros que los dueños de las tierras sobre los cuales se asentaba el club de campo y cuyas parcelas
estaban pendientes de venta, que por lo general —vaya casualidad— coincidían con las autoridades y con el
grupo de control de la entidad administradora, configurándose claramente un caso de abuso de derecho y
enriquecimiento sin causa, que motivó, en sede judicial, la promoción de un importante número de pleitos.

Puede afirmarse en consecuencia que, con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, la polémica ha
quedado zanjada y que la utilización de la figura de las "asociaciones bajo forma de sociedad" no podrán ser
más utilizadas a los fines de reglamentar las relaciones jurídicas emergentes de los clubes de campo, pues rige
para ellos la normativa dedicada a los "Conjuntos inmobiliarios", previstos en los arts. 2073 a 2113 del referido
ordenamiento legal, que comprende, dentro del referido concepto, a los clubes de campo, barrios cerrados,
parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independiente
del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos
asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas
locales (art. 2073 del CCyCN).

En cuanto a su marco legal, el art. 2075 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su segundo
párrafo, que todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad
horizontal establecidas en el Título V del Libro Cuarto (Derechos Reales), aunque aclarando que ello lo será
sin perjuicio de las modificaciones que establece el capítulo referido a los conjuntos inmobiliarios, a los fines
de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial, disponiéndose asimismo que los conjuntos
preexistentes que se hubieran establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y
derechos personales, se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real.
Diversos artículos establecen algunas particularidades de los clubes de campo. En primer lugar, el art. 2076
CCyCN prescribe que son necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares del terreno destinadas
a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas especificas destinadas al desarrollo de actividades
deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al uso
comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad horizontal que regula el
emprendimiento. En segundo lugar, el art. 2078 se refiere a las facultades y obligaciones del propietario,
estableciendo que "cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la presente
normativa, con los límites y restricciones que surgen del respectivo reglamento de propiedad horizontal del
conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la
protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos". Del mismo modo, el art. 2081 prevé
expresamente que los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para
el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto
establece el reglamento de propiedad horizontal. Dicho reglamento puede determinar otras contribuciones
distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios o instalaciones
comunes por familiares o invitados de los titulares.

Finalmente, y en lo que interesa a esta problemática, el art. 2085 —siempre del Código Civil y Comercial de la
Nación—, prevé que el reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones, pero no impedir la
libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario,
pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del
resto de propietarios de las unidades privativas.

Queda pues en claro que la normativa actualmente aplicable a los clubes de campo son en primer lugar, los
arts. 2073 a 2096 del Código Civil y Comercial de la Nación, referidos a los "conjuntos inmobiliarios" y,
supletoriamente, las normas referidas a la propiedad horizontal (arts. 2037 a 2069), resultando también
indiscutible que, con la vigencia de dicho ordenamiento legal, queda sin efecto cualquier otro ordenamiento
legal al cual el referido emprendimiento inmobiliario haya estado sujeto y al respecto esta nueva legislación
no deja margen de dudas.

De manera tal que, si se trata de la constitución de uno de los conjuntos inmobiliarios previstos en el art. 2073,
entre los cuales se encuentran los clubes de campo, ellos deben someterse a la normativa del derecho real de
propiedad horizontal especial, con las modificaciones que establece el Título VI, referido precisamente a los
"conjuntos inmobiliarios" Si, por el contrario, nos encontramos en presencia de un conjunto de esta naturaleza
que fuera preexistente, en las que "se hubieran establecido como derechos personales o donde coexistan
derechos reales y personales", tal lo que acontece cuando el emprendimiento está sometido a un esquema
societario, éste debe adecuarse a las previsiones normativas que regulan el derecho real de propiedad
horizontal.

En conclusión: las "asociaciones bajo forma de sociedad" no pueden hoy configurar el molde jurídico para
regir las relaciones entre los miembros de un club de campo, pues como lo recuerda Pilar Rodríguez
Acquarone, la ley general de sociedades reitera en su art. 1º el concepto de empresa o "hacienda empresaria"
detrás del encuadra jurídico societario, como fundamento, contenido y sustrato del marco jurídico, con lo cual
no habría desde el punto de vista de la definición estrictamente legal, una sociedad sin un emprendimiento,
sin un negocio en actividad que requiera la forma estructural de la sociedad. Si a ello se le suma que, teniendo
en cuenta que el objeto preciso y determinado se encuentra también regulado en la parte general de personas
jurídicas del art. 156 del Código Civil y Comercial de la Nación, es evidente que el legislador ha querido que las
asociaciones civiles tengan una actividad encuadrada en un objeto que no sea contrario al interés general o al
bien común, de lo cual surge, con igual evidencia, que las conocidas "asociaciones bajo forma de sociedad"
carecen actualmente de validez, pues las sociedades denominadas "patrimoniales" no podrían subsistir ya que
no tendrían ninguna actividad, toda vez que poseer bienes no encuadra precisamente en la fórmula utilizada
por el art. 1º de la ley 19.550, en cuanto requiere que toda sociedad se dedique a la "producción e intercambio
de bienes y servicios" ni desarrollar tampoco una actividad encaminada al bien común o al interés
general(225).

Lo ideal hubiera sido que el Código Civil y Comercial hubiera establecido un plazo para proceder a la
adecuación al régimen de propiedad horizontal especial previsto para los conjuntos inmobiliarios, el cual,
como podrá el lector imaginar, puede insumir varios meses de tramitación, entre la declaración de disolución
de la sociedad, la redacción y aprobación del reglamento de copropiedad y la inscripción de éste en el Registro
Inmobiliario correspondiente, pero lo cierto es que la intención del legislador es clarísima al respecto y que, a
pesar del silencio de dicho cuerpo legal, a partir de su vigencia, el día 1º de agosto de 2015, las autoridades
de la sociedad o asociación bajo forma de sociedad deben proceder, sin demoras, a celebrar todos los actos
jurídicos necesarios para llevar a cabo esa adecuación. De lo contrario, cualquier accionista o integrante de la
entidad bajo la cual está organizado el club de campo, podrá requerir la convocatoria judicial a la asamblea
para adoptar las medidas necesarias para cumplir con la nueva legislación, esto es, la disolución de la sociedad
o asociación civil por imposibilidad de cumplir su objeto (art. 94 inc. 4º ley 19.550 y art. 163 inc. c] según fuere
el caso) y la redacción por parte de todos los copropietarios del respectivo reglamento, como lo manda el art.
2038 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual podrá redactarse en la misma asamblea, pues no debe
olvidarse al respecto que la liquidación de dicha sociedad o asociación es consecuencia de una nueva
disposición legal que provoca la imposibilidad del cumplimiento del objeto social, de modo que el
procedimiento liquidatorio de dicha entidad puede ser llevado a cabo mediante la redacción e inscripción del
reglamento de copropiedad en el registro inmobiliario, sin perjuicio de la inscripción de la cancelación de la
sociedad en los términos del art. 112 de la ley 19.550.

Algunos autores sostienen que, con respecto a los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubieren
constituido bajo el moldo de alguna figura asociativa, que deben necesariamente adecuarse a las previsiones
normativas que regulen la propiedad horizontal especial prevista por el Código Civil y Comercial de la Nación
(art. 2075), podría existir una afectación al derecho adquiridos de los propietarios de lotes, amparados por
garantías constitucionales(226), pero comparto con Causse y Pettis que la sola circunstancia de imponerse la
mentada adecuación no da lugar a cuestión constitucional alguna, máxime cuando la Corte Federal ha
sostenido reiteradamente que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, si a
su inalterabilidad(227).

La inactividad del órgano de administración de la sociedad en torno a la "adecuación" del club de campo al
régimen previsto por el art. 2075 del Código Civil y Comercial de la Nación constituye suficiente causal de
remoción de sus integrantes, pues dicha demora puede afectar derechos fundamentales que este nuevo
ordenamiento legal y especial confiere a los socios o accionistas devenidos en copropietarios.

Es importante destacar que el art. 2075 del Código Civil y Comercial de la Nación no habla de "transformación
de pleno derecho" respecto de la asociación civil bajo la forma de sociedad en consorcio de propiedad
horizontal, como lo hace el art. 94 bis de la ley 19.550, luego de la sanción de la ley 26.994, sino de adecuación
de los conjuntos inmobiliarios preexistentes al régimen de propiedad horizontal especial, pero de ello no
puede derivarse, como sostiene Eduardo Favier Dubois(228), que esa "adecuación" se podrá lograr
conservando el club de campo el régimen asociativo original con la redacción de un reglamento que consagre
los derechos previstos en la normativa especial dedicada a los conjuntos inmobiliarios y en subsidio, al derecho
real de propiedad horizontal, pues esta orientación se da de bruces con la intención de los redactores del
Código Civil y Comercial de la Nación, que parece descartar definitivamente esa controvertida y poco clara
fusión de derechos reales y personales que había encontrado respaldo legal en la por entonces ley 8912/1977
de la Provincia de Buenos Aires y su posterior decreto reglamentario 9404/1986 y que tantos litigios provocó
en el ámbito de los tribunales.

Nos parece evidente, al respecto, que mal puede utilizar, el codificador, el instituto de la "transformación de
pleno derecho" de una persona jurídica por otra, pues esa especie de transformación no está prevista por los
arts. 74 a 81 de la ley 19.550 y es totalmente incompatible con el procedimiento legal que impone esta forma
de reorganización societaria que impone decisiones internas del órgano de gobierno de la sociedad y
posteriores inscripciones registrales para tornarla oponible a terceros. La doctrina ha criticado, con todo
fundamento, esta novedosa especie de transformación que ahora legisla el art. 94 bis de la ley 19.550(229).

Pero de ello no se deriva —un muchísimo menos— que la "adecuación" del conjunto inmobiliario constituido
bajo la forma de una sociedad pueda continuar como tal, con el solo recurso de elaborar un específico
reglamento con algunos derechos propios del régimen de propiedad horizontal, pues de lo contrario volvemos
a incurrir en la utilización de una forma jurídica equivocada para encuadrar a la naturaleza jurídica de los
clubes de campo, toda vez que el Código Civil y Comercial de la Nación ha dispuesto, en forma por demás
categórica, que ellos deben regirse por el derecho de propiedad horizontal especial previsto en su Título VI
del Libro Cuarto. Esta es la conclusión que surge del mismo texto del tercer párrafo del art. 2075 del referido
ordenamiento legal, que parece descartar la existencia de conjuntos inmobiliarios preexistentes que se
hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales o personales, como lo
fueron los emprendimientos constituidos bajo la forma de asociaciones bajo forma de sociedad. Basta
recordar al respecto, para así concluir, que a los fines de la interpretación de la ley, el art. 2º del Código Civil
y Comercial de la Nación, prevé que debe tenerse en cuenta sus palabras y finalidades y no parece que este
cuerpo legal, a tenor de lo dispuesto por el art. 2075, que se dedica especialmente a aclarar el marco legal de
los conjuntos inmobiliarios, pueda imponer otra conclusión que no sea la prevista por dicha norma.
Aclarado entonces que la "adecuación" al régimen de propiedad horizontal especial es obligación perentoria
de los administradores u órgano de administración de las sociedades o asociaciones bajo forma de sociedad
bajo cuyo régimen está organizado el club de campo y que su demora puede no solo provocar la promoción
de una acción judicial de convocatoria del órgano de gobierno para llevar a cabo este nuevo encuadramiento
legal por parte de cualquier integrantes de dicha entidad, sino también causal suficiente de remoción de los
integrantes de su órgano de administración y fiscalización, debe puntualizarse que, para el caso de no llevarse
a cabo esa reorganización, existen expresas disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que
deben ser aplicadas de inmediato, a partir de la vigencia de este nuevo ordenamiento legal, atento su carácter
imperativo (art. 150 CCyCN), las que han sido destacadas por la doctrina, entre las cuales se encuentran: a)
Las normas sobre derecho de admisión y los recursos del accionista vendedor ante la negativa a la autorización
de la transferencia de una unidad privada (art. 2085); b) La norma que obliga a todo desarrollador a pagar las
expensas de los lotes que sea propietario (art. 246 inc. c]); c) La que dispone el cese del administrador
designado en el reglamento de copropiedad en caso de no ser ratificado en la primera asamblea de
copropietarios (art. 2066); d) La disposición que obliga a realizar una asamblea dentro de los 90 días desde el
momento que se encuentren ocupadas el cincuenta por cuento de las unidades (art. 2066) y f) La norma que
exige mayoría absoluta de propietarios, contador por número de unidades mas parte indivisa (art. 2066) para
reformas u obras nuevas sobre partes comunes, previo informe técnico (art. 2051)(230).

Cabe finalmente preguntarse si puede eximirse al desarrollador del emprendimiento, a cargo de la venta de
las parcelas del club de campo, a tenor de lo dispuesto por el art. 2049 último párrafo del Código Civil y
Comercial de la Nación, inserto en el Título V del Libro IV, en cuanto dispone que el Reglamento de Propiedad
Horizontal puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a unidades funcionales que no tiene
acceso a determinados servicios o sectores del edificio que general dichas erogaciones, y la respuesta no pude
ser sino negativa, por las siguientes razones: 1) Dicha norma se encuentra ubicada en el capítulo referido a las
facultades y obligaciones de los propietarios del consorcio de propiedad horizontal, que es normativa de
aplicación supletoria a los conjuntos inmobiliarios; 2) Debe repararse que esta disposición legal se refiere
expresamente a "edificios" y no a los conjuntos inmobiliarios, de naturaleza y relaciones obligacionales mucho
más compleja que las que derivan del consorcio de propietarios de un edificio regido por las normas del
derecho real de propiedad horizontal; 3) Finalmente, y debiendo recordarse que los conjuntos inmobiliarios
constituyen un derecho real diferente a la propiedad horizontal (art. 1887 del CCyCN) y que siendo las normas
de la propiedad horizontal de aplicación supletoria a aquellos emprendimientos, que cuentan con una
legislación específica (arts. 2073 a 2086), es dirimente, para resolver esta cuestión que el art. 2081 —referido
a los gastos y contribuciones que deben soportar los propietarios, los cuales están obligados a pagar las
expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto
inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad horizontal— no reproduce
la excepción prevista en el art. 2049, último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sección II - De la forma, prueba y procedimiento

ART. 4º.—

Forma. El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o
privado.

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 5º a 7º, 12, 28, 84, 165; LSC Uruguay: art. 6º.

§ 1. Formalidades del contrato de sociedad. Forma escrita. Constitución y reformas

Como primer requisito formal previsto para el contrato de sociedad, la ley 19.550 exige la forma escrita, al
disponer que el contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad se otorgará por instrumento
público o privado.
Los otorgantes pueden, en consecuencia, optar por uno u otro medio, salvo para los supuestos de sociedades
por acciones, que necesariamente deben constituirse por instrumento público, de conformidad a lo dispuesto
por el art. 165. Se apartó así la ley 19.550, y por decisión del Ministerio de Justicia, de la solución proyectada
por la Comisión Redactora que ratificaba en el art. 165 la opción ya prevista por el art. 4º en análisis,
manteniendo la ley, por el contrario, el antiguo criterio del art. 289 del Cód. Com., que establecía que las
sociedades anónimas y en comandita por acciones debían constituirse por instrumento público.

Sin embargo, y pese a que el art. 165 de la ley 19.550 se refiere al instrumento público, lo que autorizaría a
recurrir a cualquiera de los actos enumerados por el art. 289 del Código Civil y Comercial de la Nación(231),
se interpretó, tanto en sede judicial como administrativa, que el acto constitutivo debía llegar a la autoridad
de control bajo la forma de escritura pública(232). Así lo decidió la sala B de la Cámara Comercial el 16 de
febrero de 1973 en el caso "Pueyrredón 419 SA"(233), y la Inspección General de Personas Jurídicas en la
resolución general 32/1973, basados en el argumento de que la aceptación por parte de la autoridad de
control de la presentación de estatutos y contratos en instrumentos privados, para su examen previo y
posterior elevación a escritura pública, ocasiona demoras en el trámite en perjuicio de los interesados, con el
consiguiente recargo de las tareas del organismo.

En su versión anterior a la reforma de la ley 19.550, anterior a la ley 26.994, podía interpretarse que existían
supuestos en los cuales la escritura pública requerida para la constitución de sociedades por acciones, podía
ser reemplazada por las constancias de expedientes judiciales, como acontecía en la situación descripta por
el art. 28de la ley 19.550, cuando ante la existencia de menores de edad en supuestos de indivisión
hereditaria, el contrato constitutivo debía ser aprobado por el juez de la sucesión, reemplazándose la escritura
pública por las actas judiciales previstas por el derogado art. 979 inc. 4º del Código Civil. Sin embargo, ello no
parece ya posible, ante la eliminación de esta disposición legal, de modo que, ante la hipótesis prevista por el
art. 28 LGS, deberá redactarse el contrato de sociedad anónima por instrumento público —en caso de no
optarse por la celebración de una sociedad de responsabilidad limitada— y luego someterse el mismo a la
aprobación judicial. Uno y otro instrumento —escritura de constitución y auto judicial aprobatorio— deberán
ser inscriptos en el Registro Público.

Ahora bien, y tratándose de modificaciones al contrato constitutivo, las partes pueden optar por uno u otro
instrumento, incluso en el caso de sociedades por acciones, pues si bien ello ha sido largamente discutido por
la doctrina, como se verá al analizar el art. 165 de la ley en análisis, la jurisprudencia de la Capital Federal es
unánime en tal sentido(234). De manera tal que la normativa societaria crea un sistema propio en cuanto a
las formas en materia de sociedades por acciones, y la especialidad de dicha materia impide que, en el orden
de prelación, se aplique sin más las soluciones previstas por la ley civil: concretamente el art. 1184 del Código
Civil, conforme al cual todos los actos que son accesorios de contratos redactados en instrumento público
deben efectuarse por idéntico instrumento.

Optándose por el instrumento privado para la constitución de sociedades, en aquellas a las cuales la ley no
impone el instrumento público, la ley exige la ratificación de los otorgantes por ante la autoridad de control,
salvo en los casos en que la firma de aquellos sea autenticada por escribano público u otro funcionario
competente (art. 5º, últ. párrafo). Si uno de los socios no compareciere para su ratificación, ello no obsta a la
inscripción del contrato, pues la oposición para tener tal efecto debe ser expresa y fundada (art. 6º, segundo
párrafo de la ley 19.550), debiendo entonces citarse personalmente al socio remiso en el plazo que a tal efecto
se fije bajo apercibimiento de llevarse a cabo la toma de razón sin su ratificación(235).

§ 2. La promesa de constituir sociedad.

La promesa de constituir sociedad —también denominado "contrato preliminar de sociedad" o "precontrato


de sociedad"— es, conforme lo han resuelto nuestros tribunales un convenio en virtud del cual las partes
estipulan en el futuro constituir una nueva persona jurídica, conforme las bases allí especificadas(236).

La existencia de la promesa de constituir sociedad presenta dos problemas diferentes: a) Los derechos de los
firmantes de ese precontrato ante el arrepentimiento de uno de ellos y b) Su diferencia con la sociedad de
hecho.
En cuanto al primer problema, si bien la promesa de constituir sociedad configura un contrato, regido por
el art. 995 del Código Civil y Comercial de la Nación, susceptible de generar derechos y obligaciones entre las
partes que se rige por las normas de las obligaciones de hacer, no parece admisible, al menos como principio
general, que ante su incumplimiento, la parte frustrada pueda requerir la ejecución forzada del contrato de
sociedad, en tanto ello es incompatible con el affectio societatis, requerido al momento de la constitución de
la sociedad, en tanto se trata de un débito de hacer de naturaleza intuitu personae cuyo incumplimiento solo
puede generar daños y perjuicios(237).

Sin embargo, si la promesa de constituir sociedad deja de ser tal, como consecuencia de la realización con
terceros de cierta actividad en común comprendida dentro de la actividad que los futuros socios habrían
convenido llevar a cabo, la sociedad debe tenerse por constituida, aún cuando no se haya adoptado el tipo
previsto en aquel contrato ni se hubieran adoptado los requisitos de fondo y forma propios del tipo social
proyectado. En tal caso, la promesa de constituir sociedad resulta ejecutable judicialmente, pues es de toda
obviedad que nadie podrá invocar la inexistencia de la affectio societatis, cuando ella estuvo presente al
operar como sociedad de hecho.

Salvo este supuesto, y ante la frustración de la promesa de constituir sociedad, la parte que se considera
perjudicada se encuentra con derecho de reclamar la indemnización correspondiente, quedando a cargo del
reclamante la prueba de los daños y perjuicios padecidos, que conforme jurisprudencia solo alcanza el llamado
daño al interés negativo, salvo que haya mediado dolo por parte del agente responsable de la frustración de
la promesa de constitución de la sociedad, pues además de ese daño, debe afrontar la pérdida de su sus
frustrados consocios respecto de la posibilidad de recibir un beneficio pecuniario en caso de haberse
perfeccionado y ejecutado el contrato de sociedad y se hubiesen emprendido las actividades societarias,
sujeto al grado de verosimilitud que la ganancia esperada hubiera podido producir(238).

En cuanto a la distinción entre la promesa de constituir sociedad y una sociedad no constituida regularmente,
todo indicaría que la diferencia entre una y otra figura radica en la concreción efectiva de los derechos y
obligaciones de las partes y en la exteriorización de la actividad hacia terceros. Si ello ha acontecido, no caben
dudas de que estamos frente a una sociedad de hecho, en donde su régimen legal se encuentra previsto en la
Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 (arts. 21 a 26 de la ley 19.550).

Precisamente y dentro de los pocos precedentes que exhibe la jurisprudencia en esta materia, se resolvió que
la existencia de gastos comunes efectuadas por quienes firmaron el "precontrato de sociedad" y
circunscriptos a la instalación del negocio (en el caso se trataba de emprendimiento gastronómico) genera
obligaciones propias de una sociedad de hecho, sin que tal convención escrita implicare la existencia de una
sociedad irregular, por no hallarse configurados los recaudos constitutivos de la misma(239).

§ 3. Incumplimiento de los requisitos formales previstos por la ley 19.550. Consecuencias

La omisión de cumplir con los requisitos formales previstos por la ley 19.550 no determina la nulidad del
contrato constitutivo de sociedad, pues ante tal supuesto, la entidad será considerada como sociedad de
hecho o irregular, según haya sido redactado o no el respectivo contrato y regido en ambos casos por lo
dispuesto por la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550.

En consecuencia, la parte que ha consentido la actuación de la sociedad como entidad irregular, no podrá
invocar la carencia de los requisitos formales propios del tipo adoptado, a los fines de pedir la nulidad de la
sociedad, en tanto en art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación, que impide accionar de esa manera a
quien hubiese ejecutado el acto cuya declaración de invalidez pretende.

Sin embargo, y siguiendo a Roitman, distinta es la situación en los actos modificatorios del acto constitutivo,
y en tal caso sí resulta aplicable la sanción de nulidad, ya que, como hemos visto, la invalidez de la modificación
del acto constitutivo por vicio de formas no acarreará la irregularidad de la sociedad, sino que deberá dejar
sin efecto la modificación y la sociedad continuará funcionando como antes de intentar modificarla(240).
ART. 5º.—

Inscripción en el Registro Público de Comercio. El acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo


hubiera, se inscribirá en el Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de
cada sucursal, incluyendo la dirección donde se instalen a los fines del art. 11 inc. 2º.

La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando se extienda por instrumento
público o las firmas sean autenticadas por escribano público u otro funcionario competente.

Publicidad en la documentación: Las sociedades harán constar en la documentación que de ellas emane, la
dirección de su sede y los datos que identifiquen su inscripción en el Registro.

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 4º a 7º; 167; leyes 22.315 y 22.316. Resolución General IGJ nº 7/2015, arts. 35,
39, 59, 80 y 81 LSC Uruguay: arts. 7º, 9º, 253.

§ 1. La registración de actos societarios. El Registro Público de Comercio. Importancia y efectos

La función que cumple el Registro Público de Comercio — hoy denominado "Registro Público" por el Código
Civil y Comercial de la Nación — en materia de publicidad y protección del tráfico mercantil puede ser
considerada como fundamental. Se puede afirmar, como principio general, que la finalidad que cumple el
Registro Público consiste en dar publicidad a los actos que en él se inscriben, a fin de que los mismos puedan
ser oponibles a terceros(241)y que, a partir del momento de la inscripción de los documentos prescriptos por
la ley, éstos no pueden alegar desconocimiento del contenido del mismo.

La inscripción obligatoria de documentos tiene, a su vez, un fundamento que hace —esencialmente— al


bienestar del comercio y al desenvolvimiento de las relaciones jurídicas emanadas del contrato de sociedad,
ya que interesa al tráfico mercantil conocer los datos de las personas colectivas que intervienen en él, como
su denominación, domicilio y sede, capital social con que cuenta para cumplir con sus obligaciones, su régimen
de representación etc. El fin del registro, precisamente, consiste en dar publicidad a todas esas
circunstancias(242).

Así pues la inscripción y eventual publicación de los actos societarios constituyen una protección para los
terceros, ante quienes la sociedad no puede desconocer la asunción de obligaciones por parte de ella, cuando
la entidad fue representada por quien figura en el Registro Público de Comercio como habilitado para obligar
a la entidad, pero debe tratarse de terceros de buena fe, pues la carencia registral no es invocable por la
persona que conoció positivamente, de manera ficta o presumida el acto sujeto a inscripción(243).

La doctrina distingue, en cuanto a las inscripciones en el Registro Público, la publicidad formal que otorgan las
mismas, en el sentido de hacer conocer a terceros el contenido del documento inscripto, de la
publicidad material o sustancial apta para hacer producir efectos jurídicos al acto.

La publicidad formal implica la simple notificación a los terceros de la existencia de un acto de forma tal que
ellos no pueden alegar ignorancia de su existencia. La publicidad sustancial, además de esos efectos, tiene
asimismo el de establecer, desde ese momento, o con efecto retroactivo en algunos casos, la eficacia jurídica
del acto. Los efectos declarativos, constitutivos o saneatorios que otorga esta publicidad material o sustancial,
dependen de lo prescripto en las diferentes legislaciones positivas. Así, conforme lo sostiene Pavone la
Rosa(244), la inscripción constitutiva, que hace además conocible una determinada situación jurídica, sirve
para fijar el término de iniciación de los efectos del acto registrado, poniéndose como requisito de eficacia del
mismo.

En nuestro derecho, encontramos ejemplos de publicidad sustancial con valor declarativo en el supuesto de
inscripción de los administradores en los términos del art. 60 de la ley 19.550, pues los mismos pueden ejercer
sus funciones desde que son designados por el órgano de gobierno de la sociedad, independientemente de
toda registración. Ejemplo de publicidad sustancial con efecto constitutivo lo hallamos en el art. 7º de la ley
citada, que sólo considera regularmente constituidas las sociedades comerciales desde su inscripción en el
Registro Público de Comercio, y finalmente, la ley 19.550 no admite el efecto saneatorio o convalidante de las
registraciones mercantiles, a diferencia de otras legislaciones, de manera tal que, cualquiera fuese la
naturaleza del acto societario inscripto en el Registro Público de Comercio, siempre resulta procedente su
impugnación en sede judicial(245); a lo sumo y como consecuencia del control de legalidad que se encuentra
a cargo del encargado del mencionado registro, el acto inscripto gozará de una presunción de legitimidad,
presunción que no puede ser calificada sino de "iuris tantum".

§ 2. Evolución histórica del Registro Público de Comercio en nuestro derecho, hoy denominado Registro
Público por el Código Civil y Comercial de la Nación

Sancionado el Código de Comercio para la Provincia de Buenos Aires en 1857, y para la República Argentina
en 1862, siguiendo la inspiración del Código de Comercio español de 1829, el codificador le dedicó al Registro
Público de Comercio un Capítulo, a partir del art. 34, donde se contempla su organización, competencia,
funcionamiento y atribuciones del funcionario a su cargo.

Dispone el Código de Comercio, en el art. 34, que el Registro Público de Comercio funciona "(...) en cada
Tribunal de Comercio, a cargo del respectivo Secretario (...)" en el cual se inscribirán, entre otros documentos,
la matrícula de los comerciantes, las capitulaciones matrimoniales que estos otorguen, las escrituras de
sociedades mercantiles, los poderes otorgados a los factores y dependientes del principal, las autorizaciones
a menores para ejercer el comercio, etcétera.

En tal forma fueron interpretadas las referidas disposiciones legales, hasta que en el año 1884, al sancionarse
el presupuesto correspondiente, en atención al exceso de trabajo que pesaba sobre la secretaría a cargo del
Registro Público de Comercio, se independizaron tales funciones, encomendándose las mismas a un Jefe o
encargado de Registro, pero sin crearse una ley de organización al respecto(246). Vale decir, que no obstante
lo dispuesto por el Código de Comercio en su art. 34, el Registro Público de Comercio adquirió vida
independiente, con organización diferente de los tribunales de Comercio de la Capital Federal, constituyendo
el mismo una repartición administrativa, dependiente de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, presidida
por un jefe o director general, hasta que, por ley 13.998 del 29 de octubre de 1950, por imperio de su art. 74,
se desvinculó el Registro Público de Comercio de la órbita del Poder Judicial, convirtiéndose en un organismo
administrativo dependiente del Poder Ejecutivo de la Nación, lo cual tuvo vigencia hasta el año 1958.

En 1958, la ley 14.769 cambió radicalmente el panorama, pues mediante ella se creó el Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Comercial de Registro, el cual quedó a cargo del Registro Público de Comercio. Dicho
juzgado, contaba, a diferencia de los restantes juzgados comerciales de la Capital Federal, con tres secretarías,
dos de inscripciones y una de archivo, informes y rúbrica de libros. Estaba a cargo del juez de Registro el
control de legalidad de los documentos a inscribir, e incluso en materia societaria, la ley 19.550 le otorgaba
amplias facultades en tal sentido, al punto tal que podía formular observaciones a los estatutos o sus
modificaciones en los casos de sociedades por acciones, aun cuando estos tuvieren la conformidad previa de
la autoridad de control. Asimismo, la ley 19.550 le concedía al juez de Registro jurisdicción para dirimir ciertos
y determinados conflictos, en caso de impugnaciones de las valuaciones de los bienes no dinerarios aportados
a la sociedad (art. 52) o en el supuesto de desacuerdos entre los socios para la designación de aquel que tendrá
a su cargo la conservación de los libros y papeles sociales (art. 112, párrafo 2º) y ello sin perjuicio de señalar
sus facultades para dirimir oposiciones en caso de homonimias, reconocidas por la jurisprudencia a fines de
evitar futuros conflictos(247)y en ejercicio de sus funciones de policía mercantil.

Los inconvenientes que presentaba por esos años la registración de actos societarios se centraba en dos
aspectos fundamentales: 1) Las sociedades por acciones requerían la conformidad administrativa de la
autoridad de control (la Inspección General de Justicia, por entonces denominada Inspección General de
Personas Jurídicas) como requisito previo a su inscripción en el Registro Público de Comercio, por lo que se
efectuaba un doble control de legalidad de los actos cuya inscripción obligatoria imponía el ordenamiento
mercantil, control de legalidad cuyas pautas no siempre eran coincidentes entre la Inspección General de
Justicia y el Juez Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro. 2) Por otro lado, y hasta la vigencia
de la ley 21.357, sancionada varios años después de la ley 19.550, la ley 19.550 imponía a las sociedades de
responsabilidad limitada y a las sociedades por acciones la publicación íntegra de su contrato constitutivo y
estatutos en el Boletín Oficial, lo cual llegó a demorar más de un año el efectivo cumplimiento de la
registración prevista por el art. 7º de la ley 19.550, sin la cual la entidad no puede ser considerada como
regularmente constituida.

Tal demora produjo en la práctica dos efectos importantes, uno de los cuales resultó positivo y el otro
negativo: el primero fue la importante elaboración de la doctrina y jurisprudencia en materia de sociedades
en formación, cuya distinción con las sociedades irregulares o de hecho fue necesario efectuar y que luego
fue plasmada por la ley 22.903, cuando reformuló los textos de los arts. 183 y 184 de la ley 19.550. El efecto
negativo, por su parte, radicó en la enorme cantidad de sociedades que se constituían a los efectos de
"mantener en cartera", esto es, no para dedicarse a la producción de bienes y servicios, sino para venderlas
como mera estructura a quien tuviese necesidad de contar con un ente societario con la mayor urgencia, no
siempre con fines legítimos(248).

Fue entonces que, para agilizar los procedimientos tendientes a obtener una más rápida inscripción registral
de los actos societarios, se apuntó a la necesidad de evitar el doble control de legalidad en materia de
sociedades por acciones, sancionándose en el mes de octubre de 1980, las leyes 22.315 y 22.316, que
modificaron la ley orgánica de la entonces Inspección General de Personas Jurídicas (ley 18.805), y que
otorgaron a la ahora denominada Inspección General de Justicia, entre otras funciones, el control exclusivo
de legalidad de todos los tipos sociales, absorbiendo en consecuencia las tareas que en ese sentido ejercía el
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro.

Con otras palabras: la ley 22.316 de 1980 puso al Registro Público de Comercio en manos de la Inspección
General de Justicia, volviendo aquel a sede administrativa. Dicha ley se orientó en el mismo sentido que la ley
9118, de la Provincia de Buenos Aires, que centralizó en la Dirección de Personas Jurídicas de dicha provincia,
el control de legalidad en materia societaria.

§ 3. ¿Control administrativo o judicial de los contratos de sociedades mercantiles?

Mucho se escribió por entonces, allá por los años 1979 y 1980, cuando se trasladó el control de legalidad de
los actos societarios de la órbita judicial a sede administrativa. Para algunos, entre quienes me contaba por
aquel entonces, junto con autores como Vítolo, Favier Dubois (h), Oscar Cesaretti y otros, cuestionamos los
fundamentos esgrimidos para eliminar el control de legalidad por parte del poder judicial, que a nuestro juicio
no resultaban convincentes, por cuanto éste ofrecía mayor garantía de competencia técnica, argumentando
que un juez especializado en lo comercial y en particular en lo registral era más idóneo que un funcionario
administrativo, ofreciendo, a título de ejemplo, todo lo relacionado con los arts. 119 y 123 de la ley 19.550, el
primero de los cuales se refiere a las sociedades constituidas en el extranjero bajo un tipo desconocido por
las leyes de nuestro país, y el segundo a sociedades extranjeras que constituyen en este filiales o sucursales.
Pensábamos, en torno a estas cuestiones, que las sociedades constituidas en el exterior deben acreditar ante
el juez de Registro (conforme a los términos de la Ley de Sociedades) que se han constituido de acuerdo con
la ley de su origen y el magistrado ordenar entonces la inscripción en el Registro Público de Comercio de los
contratos y demás documentos de la firma extranjera, lo cual era susceptible de promover complejas
cuestiones de derecho internacional privado, que resultaba preferible estén en manos del Poder Judicial.

Por otro lado, sostuvimos que el régimen judicial impide la existencia de interferencias de carácter político en
la decisión registral, en virtud de la inamovilidad de los magistrados y su autonomía de juzgamiento, por no
estar sujetos a órdenes ni instrucciones de ningún tipo, aun de tribunales superiores. Los funcionarios del
Poder Ejecutivo, por el contrario, no se encuentran sujetos a esa libertad y deben responder a la orientación
de la política implementada por el referido poder.

Del mismo modo, estábamos convencidos que el control de legalidad ejercido por el juez de Registro constituía
por otro lado, una actividad de carácter jurisdiccional; sus pronunciamientos se realizan a través del examen
de normas de fondo y forma. La adopción de un sistema reglamentarista —ley 19.550— donde la ley fija
requisitos que, cumplidos y verificados, otorgan la personalidad jurídica al ente, hace necesario que el
cumplimiento de los mismos y la observancia de la ley sean examinados por el Poder Judicial. No debe
olvidarse que la ley 19.550otorga a la registración del contrato de sociedad carácter constitutivo, el cual crea
un status nuevo respecto de la persona jurídica, equiparable a las sentencias de adopción y ciudadanía, que
crean una situación nueva de carácter jurídico respecto de la persona física. Por ello, la importancia y
complejidad de esas cuestiones, unidas a la intensidad de los efectos de la resolución, hacen necesaria la
actuación de un juez.

Pero lo cierto es que, pese a las críticas efectuadas(249), el Registro Público de Comercio fue efectivamente
trasladado a la órbita del Ministerio de Justicia en el año 1980, y justo es reconocerlo, la Inspección General
de Justicia ha cumplido sin fisuras ni reproches el rol asignado al registrador mercantil por el art. 34 del Código
de Comercio, aunque debe advertirse que la ley 22.316, que así lo dispuso, no tuvo alcance federal, por lo que
algunas provincias de la República Argentina aún mantienen al Registro Público de Comercio dentro de la
órbita judicial, a cargo de un Juez de Registro, llegándose al extremo, como sucede en algunas Provincias, que
existe una sola autoridad de control y Juzgados de Registro en cada jurisdicción judicial en que se divide la
provincia, lo cual impide la necesaria unificación de criterios en materia de control de legalidad y policía del
tráfico mercantil.

Por otro lado, las facultades con que cuenta la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires,
regida por la ley 22.315, permite ejercer dichas funciones con mayor idoneidad, en tanto cuenta con un
cuerpo de inspectores especializados que permiten investigar con total idoneidad las denuncias formuladas
por los interesados, así como formular ante el Poder Judicial, autoridades administrativas o policiales, las
correspondientes denuncias, cuando los hechos en que conociera pudieran dar lugar al ejercicio de la acción
pública. Del mismo modo, y al ejercer el control de legalidad y el poder de policía sobre el tráfico mercantil,
puede declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización,
cuando sean contrarios a la ley, el estatuto o los reglamentos (art. 6ºley 22.315), lo cual supone el ejercicio de
facultades mucho más amplias de las que tenía el Juez de Registro, el cual solo podía denegar la inscripción
de un determinado acto societario, en ejercicio de su control de legalidad.

Finalmente, y creo que esto es definitivo para sostener la conveniencia de mantener el control societario en
manos administrativas, que dicho Organismo se encuentra facultado a dictar los reglamentos que estime
adecuados y a proponer al Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la sanción
de las normas que, por su naturaleza, excedan sus facultades (art. 11 inc. c] de la ley 22.315) y ello a diferencia
del Juez de Registro, para quien, como magistrado de la Nación, regía, hasta su derogación por la ley 26.994, lo
dispuesto por el art. III del Código de Comercio, conforme al cual se prohíbe a los jueces expedir disposiciones
generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.

§ 4. La constitución de sociedades por instrumento privado. La certificación de firmas

Dispone el art. 5º de la ley 19.550 que, cuando el contrato constitutivo de la sociedad se hubiese redactado
por instrumento privado —lo cual es admisible para todos los tipos societarios menos para las sociedades por
acciones— la registración se efectuará previa ratificación de los otorgantes ante el juez que la disponga o las
firmas de los mismos haya sido autenticada por escribano público u otro funcionario competente.

Ha dicho la jurisprudencia sobre el particular que no cabe exigir la ratificación previa de los otorgantes ante el
encargado del Registro, por más que los signatarios del instrumento lo hubiesen firmado en forma sucesiva y
así resulta de las actuaciones notariales(250).

El problema que plantea la necesidad de ratificar las firmas del acto constitutivo de la sociedad ante el
encargado del Registro Público de Comercio, cuando aquellas no fueron certificadas por escribano público,
radica en las consecuencias que implica la negativa de uno de los otorgantes a comparecer a tales fines.

La Inspección General de Justicia, en un antiguo precedente, ha entendido que ella carece de facultades para
citar a los signatarios de un instrumento a inscribir registralmente para que reconozcan sus firmas, bajo
apercibimiento de tenerlas por válidas(251), lo cual me parece criterio equivocado, pues si la jurisprudencia
ha reiterado que la oposición prevista por el art. 6º segundo párrafo de la ley 19.550 debe ser necesariamente
fundada, mal podría constituir un obstáculo para la inscripción del acto la mera incomparencia de cualquiera
de los otorgantes del mismo. Por el contrario, y entendiendo como excepcional el derecho de arrepentimiento
previsto por el art. 6º segundo párrafo de la ley 19.550, estimo procedente el apercibimiento de inscribir el
contrato en caso de silencio por parte del otorgante remiso.

Roitman ha manifestado su desacuerdo con mi orientación, entendiendo que ante la oposición de un socio
para ratificar su firma ante la autoridad de control, la cuestión debe resolverse en daños y perjuicios, toda vez
que esa actitud revela una absoluta falta de affectio societatis que impide la inscripción forzada de la sociedad.
No compartimos esta manera de ver las cosas, pues no se trata de una promesa de constituir sociedad, sino
de un contrato firmado por el socio que luego se niega a ratificar su firma ante el organismo de inscripción. Es
obvio que mal puede invocar falta de affectio societatis quien ha firmado el contrato constitutivo, pues el
consentimiento del socio a participar en la sociedad no se presta con la ratificación de la firma ante un
organismo administrativo sino con la signatura al pie del contrato de sociedad. La ratificación de firmas no
consiste en otra cosa que un dispositivo de seguridad que ha sido establecido para asegurar la veracidad de
los documentos inscriptos en el Registro Público, pero no una "ratificación" del consentimiento de quienes
suscribieron el mismo.

§ 5. Inscripción de reglamentos

Los reglamentos que complementan el contrato de sociedad comercial deben también ser inscriptos en el
Registro Público de Comercio (art. 5º primer párrafo de la ley 19.550). Se trata, el reglamento, de un
instrumento destinado a regir el funcionamiento de los órganos sociales o los derechos de los socios en
aquellos aspectos no previstos por la ley ni en el acto constitutivo(252).

Si bien la existencia de un reglamento no es práctica corriente, ellos suelen existir en caso de sociedades de
componentes, dedicadas a la explotación de transporte automotor urbano, de gastronómicos, centros
comerciales y clubes de campo, donde por lo general se reglamenta de una manera minuciosa el pago de las
expensas comunes por parte de los socios.

Los efectos de la ausencia de registración del reglamento depende de la oportunidad en que dicho documento
es presentado a su toma de razón. Si no se acompaña con el contrato constitutivo o estatuto, a pesar de que
éste hace referencia a la existencia de un reglamento, sus cláusulas no serán oponibles ni siquiera entre los
socios (art. 7º de la ley 19.550). Si por el contrario, la inscripción del reglamento es posterior, los efectos de la
registración del reglamento son similares a las de las inscripciones declarativas, resultando inaplicables al caso
la norma del art. 12 de la ley 19.550, pues el reglamento no implica una modificación del contrato social, sino
la regulación de ciertos aspectos del funcionamiento del ente(253).

§ 6. Inscripción de sucursales

También debe inscribirse el contrato social en todas las jurisdicciones en donde la sociedad instale sucursal,
aunque, a diferencia del derogado régimen, no existe sanción alguna para el caso de que no lo haga. Con
anterioridad a ello, la sanción era la ininvocabilidad frente a terceros, por el factor o gerente, de las
limitaciones a la actuación de éste, dispuestas por el principal, pero la derogación del art. 133 del Código de
Comercio privó de sanción a la omisión de inscribir la sociedad en la jurisdicción donde instale sucursal.

¿Cuál sería entonces la consecuencia lógica de esa omisión? Entiendo que, sin configurar esa actuación una
modificación del contrato social, debe primar el principio general previsto por el art. 12 de la ley 19.550, y los
terceros, quienes se han vinculado con los responsables de la sucursal, podrán invocar la existencia de la
misma para exigirle a la casa matriz el cumplimiento de sus obligaciones en esa jurisdicción. Esta
interpretación puede derivarse incluso de lo dispuesto por el art. 152 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, en cuanto prescribe la persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales, tiene su
domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, solo para la ejecución de las obligaciones contraídas,
sin referirse, dicha norma, a la inscripción local de esas sucursales.
Bueno es recordar que el art. 5º de la ley 19.550 se refiere a la instalación de sucursales por parte de las
sociedades constituidas en el país, pero no rige para aquellas sucursales instaladas por compañías extranjeras,
que se encuentran regidas por los arts. 118 a 122 y 124 del ordenamiento societario, el primero del cual
requiere la inscripción de las sucursales en el Registro Público de Comercio, pero si la sociedad extranjera
decide instalarse no solo en el lugar donde obtuvo su matriculación, sino también instalar otras sucursales en
distintos lugares de la República Argentina, entonces el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 5º de la ley
19.550 resulta también insoslayable.

Finalmente, y siempre en torno a la modificación efectuada en el art. 5º de la ley 19.550, adherimos al último
párrafo del mismo, en cuanto a la necesidad de que las sociedades deben hacer constar en la documentación
que de ellas emanen (facturas, notas de crédito y débito, recibos etc.), la dirección de su sede y los datos que
identifiquen su inscripción en el Registro, pues ello contribuirá a la correcta aplicación de la solución prevista
en el art. 11 inc. 2º de la ley 19.550, con lo cual la sociedad deudora colaborará con su acreedor para que
cualquier notificación que a ella se le curse, tanto judicial como extrajudicial, tenga efectos vinculantes para
la misma y si la sociedad no cumple con este nuevo requerimiento, mal podrá alegar que el tercero conocía la
nueva sede social no inscripta a los fines de enervar la aplicación del art. 11 inc. 2º de la ley 19.550.

ART. 6º.—

Plazos para la inscripción. Toma de razón. Dentro de los veinte días del acto constitutivo, éste se presentará
al Registro Público para su inscripción, o en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo para completar el
trámite será de treinta días adicionales, quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal
cumplimiento de los procedimientos.

Inscripción tardía. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo complementario, solo se dispone si
no media oposición de parte interesada.

Autorizados para la inscripción. Si no hubiera mandatarios especiales para realizar los trámites de constitución,
se enciente que los representantes de la sociedad, designados en el acto constitutivo, se encuentran
autorizados para realizarlos. En su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad.

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 4º, 5º, 7º, 10, 14, 167; Resolución General de Justicia nº 7/2015, arts. 35, 39,59 y
80. LSC Uruguay: arts. 7º, 8º, 9º.

§ 1. Facultades del registrador ante la presentación de un documento para su inscripción en el Registro Público
de Comercio

La redacción por la ley 26.994 del art. 6º de la ley 19.550 es muy diferente a la original, que solo disponía que,
refiriéndose a la inscripción del acto constitutivo de la sociedad en el registro mercantil, disponía que "El juez
debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su caso, dispondrá la toma de
razón y la previa publicación que corresponda".

La modificación efectuada al art. 6º de la ley 19.550, no podía ser peor, pues además de sus propios
desaciertos, contraría la finalidad de la reforma efectuada, que solo respondía a la necesidad de adecuar la
ley de sociedades comerciales a las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación.

Nuestro régimen societario registral está basado fundamentalmente en el control de legalidad a cargo de un
organismo especializado, que durante un tiempo fue —en la Ciudad de Buenos Aires (1958-1980) y en algunas
provincias— un Juzgado en lo Comercial de Registro —y en otras jurisdicciones un juzgado civil y comercial
ordinario o una autoridad administrativa especialmente dedicada al control y registración de los documentos
societarios—.
En la actualidad, debe entenderse que, cuando la ley 19.550 se refiere al juez de Registro o juez de la
inscripción, debe entenderse referido, en la Capital Federal, a la Inspección General de Justicia por aplicación
de las leyes 22.315 y 22.316, sancionadas en el año 1980, esto es, con posterioridad a la vigencia de aquella
normativa societaria, que data el año 1972.

El control de legalidad de los documentos que la ley 19.550 impuso como de registración obligatoria, fue
clásica en nuestro derecho, y proviene del art. 40 del Código de Comercio de 1857/62, que disponía que "En
cada Tribunal de Comercio Ordinario, habrá un registro público de comercio, a cargo del respectivo secretario,
que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". Esta norma fue textualmente reproducida
por el art. 34 del mismo ordenamiento legal, conforme texto elaborado por la reforma de 1889, y el legislador
societario de 1972 se preocupó muy bien de mantener el control de legalidad, que lo consagró no solo en el
art. 6º sino también en el art. 167.

¿Cuál es entonces el alcance del registrador en sus facultades de control? Fontanarrosa(254)entiende


por exactitud el control que debe realizarse en el sentido de que las inscripciones en los libros
correspondientes coincida con los datos de los documentos presentados a tal efecto, y si se tratare de copias,
que sean fieles a sus originales.

Más difícil de señalar, sin embargo, es el alcance del control de legalidad de las inscripciones, o dicho de otro
modo, determinar el alcance de las facultades del registrador para rechazar la inscripción de los documentos
que a tal efecto se solicitan, cuando entienda que los mismos colisionan determinada normativa del
ordenamiento legal.

La cuestión tomó importancia a raíz de un fallo dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la
Capital, del 20 de mayo de 1950 en los autos "Jablonsky SRL"(255), donde se decidió que: a) la inscripción en
el Registro Público tiene como efecto la publicidad material del acto inscripto, a fin de regular sus
consecuencias ante los terceros; b) la misma no importa una valoración jurídica sobre la validez o legitimidad,
materia sobre la que corresponde pronunciarse en la oportunidad que se suscite una contienda al respecto.

En forma unánime se pronunció la doctrina en contra de este criterio, pues se ha sostenido que el encargado
del Registro Público de Comercio debe ejercer el control de legalidad que el Código de Comercio le otorga y
en virtud de ello debe oponerse a la inscripción de cualquier documento manifiestamente nulo(256). El control
de legalidad consiste, en consecuencia, en un examen exhaustivo que debe hacerse del documento a inscribir,
y determinar si se ajusta a los requisitos legales prescriptos para cada caso, supuestos en que la toma de razón
resulta procedente. Registrado el mismo, goza de una presunción de validez, que puede ser desvirtuada por
prueba en contrario, pues como se afirmó, nuestra Ley de Sociedades no acepta el efecto saneatorio o
convalidante de las inscripciones (art. 17 de la ley 19.550).

De acuerdo con el sistema previsto por la ley 19.550, hasta la sanción de la ley 26.994, efectuado el control de
legalidad y previo cumplimiento de otros requisitos de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trata (arts.
10, 149, 167), la autoridad de control ordenará la inscripción definitiva y sólo a partir de allí la sociedad se
considerará regularmente constituida (art. 7º) y su contrato plenamente oponible a terceros.

La reforma del art. 6º por la ley 26.994 alteró este centenario criterio, que había sido defendido
unánimemente por la doctrina y ratificado por la jurisprudencia, aunque mantuvo el control de legalidad para
las sociedades por acciones, previsto en el art. 167 de la ley 19.550, que no fue objeto de reforma alguna.

Ya nos explayaremos sobre esta reforma, pero por ahora basta destacar la enorme incongruencia que implica
eliminar el control de legalidad respecto de la inscripción de las sociedades de personas y de responsabilidad
limitada y mantenerlo para las sociedades anónimas y en comandita por acciones (art. 316 de la LGS), pues la
trascendencia de los efectos de dicho control es idéntico para todas las sociedades, sin distinción de tipos.

Es pues necesario, para entender la problemática de la registración societaria, ahondar en el concepto del
control de legalidad, a lo cual nos abocaremos seguidamente.

1.1. Alcance del control de legalidad a cargo del registrador mercantil


Aclarado ello y a diferencia de lo que a muchos sectores interesados en el tema pretenden, el Registro Público
de Comercio no es ni nunca ha sido un mero archivo de documentos, donde solo se pueden dirigir los
interesados a los fines de consultar su contenido. Conscientes de la verdadera importancia que tiene la
inscripción obligatoria de documentos, en tanto ella hace al bienestar del comercio y al desenvolvimiento de
las relaciones comerciales(257), los legisladores mercantiles, desde la sanción del original Código de Comercio,
en el año 1862, hasta el dictado de la ley 22.315, en el año 1980, que reglamenta el funcionamiento y detalla
las funciones de la Inspección General de Justicia, han otorgado al encargado del registro o registrador
mercantil, el control de legalidad de cada uno de los documentos cuya inscripción requiere la ley.

Así, el art. 34 del Código de Comercio, que reproducía el texto del art. 40 del original ordenamiento mercantil,
disponía que el encargado del Registro Público de Comercio será responsable "de la exactitud y legalidad de
sus asientos". Del mismo modo, y en épocas en que el Registro Público de Comercio se encontraba, en la
Capital Federal, en manos de un Juzgado de Registro, el art. 6º de la ley 19.550, sancionada en el año 1972,
prescribía que al serle solicitada al Juez de Registro la inscripción de un documento emanado de una sociedad
comercial, este magistrado debía comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales antes
de proceder a su inscripción en el registro mercantil, ratificando esta conclusión el art. 167 primer párrafo de
dicha ley ratifica lo expuesto cuando prevé que el contrato constitutivo de toda sociedad anónima debía ser
presentado a la autoridad de control para verificar "el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales".

Finalmente, la ley 22.315, denominada "Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia", que no fue
derogada por la ley 26.994, ratificó una vez más que las funciones del encargado del Registro Público de
Comercio trasciende la mera registración de los documentos cuya toma de razón disponía la ley, imponiéndole
a dicho organismo un severo régimen de control fundamentalmente en lo referido a sociedades por acciones
y sociedades constituidas en el extranjero (arts. 6º y 7º).

De manera pues que el legislador mercantil argentino, desde siempre, ha pretendido que las funciones
otorgadas al registrador mercantil trasciendan del mero archivo de documentos, obligándolo a efectuar un
detenido y minucioso control de legalidad de los documentos que deben ser inscriptos en el Registro Público
de Comercio y según nuestra manera de ver las cosas, mas allá de la redacción del actual art. 6º de la ley
19.550,ese control de legalidad no se encuentra derogado, opinión que fundaremos más adelante.

El quid del problema radica en definir los alcances del este control de legalidad, pues si todos los legisladores,
desde el año 1857 han coincidido en otorgar esta obligación al encargado del Registro Público de Comercio,
ello debe necesariamente repercutir de alguna manera en los efectos que tal control supone para el
documento inscripto. La respuesta a esta cuestión ha sido brindada por la jurisprudencia, resolviéndose con
todo fundamento que, habiéndose ordenado y hecho efectiva la inscripción de un contrato social que requiere
el examen previo de su procedencia, ello importa una presunción iuris tantum de su legalidad(258).

Definido entonces cual es la consecuencia que, sobre el documento inscripto, otorga el control de legalidad
efectuado por el registrador mercantil, debemos abocarnos al problema del alcance de este control y
concretamente, si el encargado del Registro Público de Comercio —hoy Registro Público— debe limitarse al
contenido del documento o debe incursionar en el negocio sustancial que, en forma total o parcial se ha
reflejado en dicho instrumento.

El alcance del control de legalidad que le corresponde al registrador mercantil ha sido objeto de importantes
debates en la doctrina nacional y ha merecido fallos contradictorios por parte de nuestra jurisprudencia.
Quienes insisten en el carácter burocrático de la registración mercantil, obviamente disminuyen al mínimo
posible las facultades del encargado del Registro Público de Comercio, quien solo tendría facultades de recibir
el documento, clasificarlo y ponerlo a disposición de los interesados, para su mera consulta. Una segunda
doctrina, elaborada fundamentalmente por sectores notariales, aunque en el derecho mercantil ha sido
receptada por autores de la talla de Fontanarrosa(259), entienden que la labor del registrador mercantil es
similar al de su par inmobiliario, esto es, una función denominada calificadora, que entiende por "calificación"
al análisis de la regularidad formal del documento sometido a inscripción. Finalmente, una tercera corriente
de opinión que puede considerarse mayoritaria, insiste en que el encargado del Registro Público de Comercio
está investido de las más amplias facultades de control de legalidad sustancial, es decir, no debe limitarse al
análisis formal del documento sino que puede y debe analizar la legalidad del negocio en sí mismo, más allá
de las formas documentales exteriores(260).

A nuestro juicio, el control de legalidad que tiene a su cargo el registrador mercantil no puede ser sino amplio
y profundo, excediendo las constancias del documento inscribible para adentrarse al negocio fundamental
que le da origen, pues no puede arribarse a otra conclusión si partimos de la idea que la finalidad de dicho
control es evitar la promoción de futuros litigios que pueden ser evitados mediante un minucioso examen de
acto a inscribirse(261). Tal es, a mi juicio, la labor más trascendente que el legislador ha puesto en manos del
registrador mercantil.

Los ejemplos sobran para concluir como inaceptable cualquier interpretación que pretenda restringir los
alcances de las facultades del registrador mercantil y así, de no entender como comprensivo del control de
legalidad el examen del negocio o acto registrable, sino solo limitado al examen del documento que se
presenta a su toma de razón, el encargado del Registro Público de Comercio debería inscribir sin más cualquier
sociedad manifiestamente infracapitalizada, o también a las denominadas "sociedades de cómodo", donde
un socio o accionista es titular del 99,9999 % del capital social de la compañía, lo cual implica flagrante
violación al régimen de amplia responsabilidad prevista por el ordenamiento comercial para el comerciante
individual, disfrazado de socio. Del mismo modo, de no adherir a la tesis amplia a la cual venimos haciendo
referencia, el encargado del registro mercantil no debería objetar la inscripción de un aumento del capital
social donde no se ha acreditado el cabal cumplimiento del procedimiento previsto por el art. 194 de la ley
19.550, violándose de esa manera el derecho inderogable de los socios a conservar inalterada su participación
societaria.

Del mismo modo, si el control de legalidad solo comprendiera el análisis formal del documento, el art. 124 de
la ley 19.550, que impone al registrador mercantil encuadrar la actuación de la sociedad extranjera en la
República Argentina se convertiría en una disposición carente de toda aplicación práctica, pues no es
desconocido para nadie el carácter vago y formulario que tienen los estatutos de sociedades constituidas en
los denominados paraísos fiscales.

Finalmente, si no se entiende comprensivo del control de legalidad al análisis sustancial del acto societario
que da origen al documento inscribible, la Inspección General de Justicia, en su papel de registrador mercantil,
no podría cuestionar la validez de la participación de algún asistente a un acto asambleario que no tuviera
capacidad o legitimación para hacerlo, lo que viene sucediendo sin solución de continuidad desde el año 1972,
observando asambleas de sociedades nacionales controladas por compañías extranjeras que nunca
cumplieron con lo dispuesto por el art. 123 de la ley 19.550.

Podría pues afirmarse incluso que la facultad que goza la Inspección General de Justicia de declarar ineficaces
e irregulares a los fines administrativos los actos sometidos a su fiscalización, de conformidad con lo dispuesto
por el art. 6º inc. f) de la ley 22.315, solo se justifica si la autoridad de control puede y debe analizar la legalidad
sustancial del negocio en sí mismo, más allá de las formas documentales exteriores.

En definitiva, asimilar al Registro Público a un mero buzón o restringir el control de legalidad al análisis del
documento equivale, a nuestro juicio, a convalidar de alguna manera el triunfo de la trampa, que es lo que
sucede cuando se da preeminencia a las formas por sobre el fondo. La denominada interpretación calificadora
del registrador mercantil, esto es, limitada al análisis de la regularidad formal del documento a inscribir,
resulta incompatible con la naturaleza de las funciones del encargado del Registro Público de Comercio y solo
se justifica con otros registros, en los cuales el documento que se presenta para su inscripción solo atañe a un
negocio particular de las partes y no trasciende a terceros, como, por el contrario, sucede con las sociedades,
que constituyen sujetos de derecho independiente de sus socios, que han sido creados para intervenir en el
tráfico comercial y vincularse con terceros y que, por lo general, excede la vida de sus fundadores.

1.2. Interpretación del alcance del control de legalidad por parte de la jurisprudencia

¿Qué ha dicho la jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles sobre el alcance del control de legalidad
del registrador mercantil?

Desde siempre, y salvo algún fallo aislado que adhirió al criterio del "registro buzón", dictado hace más de
cincuenta años y que mereciera la aguda crítica de Isaac Halperin(262), y algunos otros, que respaldaron la
interpretación calificadora del registrador mercantil(263), la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial ratificó la orientación que predicamos. Valgan los siguientes ejemplos para
ilustrar lo expuesto:
a) En el caso "Maco Sociedad de Responsabilidad Limitada s/ contrato", la sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, en fecha 28 de noviembre de 1980, resolvió que los poderes jurisdiccionales para
requerir la adecuación entre el capital y el objeto social se encuentran configurados dentro del control de
legalidad que debe efectuar el juez de registro. Idéntico criterio fue expuesto por la Sra. Fiscal ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Dra. Alejandra Gils Carbó en los autos "F2 Biz Sociedad de
Responsabilidad Limitada s/ inscripción", resuelto por la sala C de dicho tribunal, en fecha 5 de agosto de
2005(264).

b) En el caso "Fracchia Raymond Sociedad de Responsabilidad Limitada", la sala E de la Cámara Nacional de


Apelaciones en lo Comercial sostuvo, en la resolución pronunciada el 3 de mayo de 2005, que el Inspector
General de Justicia ejerció su deber de efectuar el control de legalidad con fundamento en la ley vigente,
cuando el rechazo de la inscripción se fundó en la falta de cumplimiento del recaudo de la pluralidad de socios.
Se sostuvo en dicho pronunciamiento, que el temperamento adoptado, en el sentido de considerar que no
existe pluralidad sustancial de socios si la participación social de uno de ellos es insignificante, constituye una
interpretación de la ley aplicable que no cabe tachar de irrazonable, debiendo recordarse que la
"insignificancia" ha sido estimada en reiteradas ocasiones por los tribunales para privar a un acto de sus
efectos o consecuencias jurídicas.

c) En el caso "Inspección General de Justicia c/ Price Waterhouse", resuelto por la sala E de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 28 de abril de 2000, el tribunal interviniente entendió como
comprensivo del control de legalidad a cargo del registrador mercantil —la Inspección General de Justicia—
las observaciones efectuadas por este Organismo a un estatuto de una sociedad anónima constituida por
profesionales de ciencias económicas para el ejercicio, entre otras actividades, de la abogacía.

d) En el caso "Casa Tresorras Sociedad Colectiva", en fecha 8 de mayo de 1978, el por entonces Juez de
Registro de la Capital Federal, haciendo aplicación del principio de la intangibilidad del capital social se ha
rechazado, como parte del control de legalidad efectuado por el juez de Registro o autoridad de control,
cláusulas que autorizan a los socios a efectuar retiros a cuenta con imputación a cuentas particulares, en el
entendimiento de que, al permitir la distribución de beneficios sin la existencia de ganancias realizadas y
líquidas, se afecta el principio expuesto, por aplicación de lo dispuesto en el art. 68 de la ley 19.550.

e) Finalmente, y sin pretender agotar el enorme arsenal que acredita la adhesión de nuestra jurisprudencia al
carácter amplio del control de legalidad que el Código de Comercio y la ley 19.550 otorga al registrador
mercantil, no puede soslayarse la doctrina sentada en el caso "Macoa Sociedad Anónima y otras", dictado por
la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de fecha 21 de mayo de 1979 donde se admitió
la facultad del Organismo de Control para rechazar la conformidad administrativa a diversas sociedades
constituidas por las mismas personas y con el mismo objeto, a los fines de ser "tenidas en cartera" para
venderse su estructura con posterioridad. En dicho precedente, de enorme repercusión en su momento, de
colocó al control de legalidad a cargo del registrador mercantil en su verdadera dimensión, sosteniéndose
textualmente que "En el ejercicio del control de fiscalización externo del procedimiento de constitución de la
sociedad anónima, como de la misma manera durante su funcionamiento, el órgano de control no es un mero
receptor de declaraciones de las que pasivamente se limita a tomar nota o conocimiento, pues aún en el mero
marco inherente a la calificación de legalidad interna, se manifiestan inequívocas las atribuciones de
comprobación que deben reputarse implícitas para tal efecto o que la ley ha hecho explícitas en su normativa".

1.3. Críticas al control de legalidad. Los estatutos tipo y la precalificación profesional

No obstante la importancia que los legisladores de 1972 otorgaron al control de legalidad por parte de quien
tenía a su cargo el Registro Público de Comercio, el cual fue ratificado expresamente por la ley 22.315, motivos
de índole eminentemente práctica, como la morosidad del organismo a cargo de esas funciones, alentaron
una importante corriente doctrinaria que ha cuestionado el fundamento mismo de ese control de legalidad.

El funcionamiento de la Inspección General de Justicia, que desde el año 1980, por imperio de la ley 22.315 se
hizo cargo del Registro Público de Comercio, en reemplazo del Juzgado de Registro, no escapó a las críticas
generales que merecieron todas las reparticiones oficiales, y se faltaría a la verdad si se desconociera la
excesiva lentitud en la tramitación de los actos inscriptorios, que afectaban el desenvolvimiento del comercio.
Fruto de esas demoras y en la búsqueda de celeridad, la misma Inspección General de Justicia sancionó
estatutos modelos, continentes de cláusulas uniformes, y optativo para los interesados, quienes obtenían la
inscripción de la sociedad en un plazo más breve al requerido cuando se trataba de un estatuto no uniforme.

Con la misma idea, en el año 1985 se celebraron entre los Colegios Profesionales de la Capital Federal y el
Ministerio de Justicia, del cual depende la Inspección General de Justicia, los denominados "Convenios de
Cooperación Profesional y Financiera", que pusieron en manos de los profesionales intervinientes (abogados,
escribanos y/o contadores) el control de legalidad de los documentos cuya inscripción en el Registro de
Comercio resultan obligatorios, convenios que rigen actualmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

Estas soluciones, obviamente parciales, cumplieron en cierto sentido su objetivo, obteniéndose la inscripción
en términos más breves, olvidando sin embargo los peligros que suponen reemplazar el control de legalidad
en manos de un organismo independientemente y altamente especializado por el de quien ha sido el
profesional que ha redactado el estatuto o el acto societario sujeto a registración. Poner en manos del
profesional actuante el control de legalidad del mismo, es perder de vista el concepto mismo de control, que
es, por propia definición, una labor que deben realizar terceros ajenos a quienes han redactado el acto.

Esta cuestionable alternativa fue incluso admitida por el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y
Comercial y posteriormente por el Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales, remitido por el
Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación el 26 de septiembre de 1991, ninguno de los cuales mereció
—afortunadamente— sanción legislativa, y cuyas soluciones merecieron oportunamente severas críticas por
parte de la doctrina nacional(265), basadas, en lo fundamental, en la incorporación a dichos cuerpos legales
de instituciones ajenas a nuestra tradición jurídica.

El cumplimiento del control de legalidad del acto inscriptorio no implica, como se sostuvo en el Proyecto de
Reformas a la ley de Sociedades Comerciales de 1991, la verificación de "ciertas formalidades" o "la revisión
del contenido de ciertos actos y documentos", como se dijo en dicho Proyecto, sumamente influenciado por
la tendencia, por entonces en boga, de suprimir cuanto organismo estatal existiera, lo que llevó, como triste
es reconocerlo, al desguace del Estado y a una disminución peligrosísima en el cumplimiento de sus funciones
específicas. Por el contrario, el control de legalidad supone el ajuste del acto societario a inscribir a las
disposiciones de la ley 19.550, y la nutrida jurisprudencia administrativa y judicial pronunciada en oportunidad
de ejercer el control de legalidad, ilustra acabadamente sobre la utilidad de esa fiscalización.

Tampoco puedo coincidir con que el control de legalidad, a cargo de un organismo independiente e imparcial,
pueda ser suplido con las responsabilidades que el proyecto mencionado pone a cargo del escribano o
abogado de la matrícula por el contenido de los actos que se registran, toda vez que:

a) No puede caerse en la ingenuidad de pensar que todos nuestros profesionales en derecho se encuentren
capacitados para llevar a cabo ese control(266), que supone el conocimiento de una nutrida y permanente
jurisprudencia administrativa y judicial elaborada por el organismo de control desde antiguo.

b) Resulta siempre preferible evitar de antemano la proliferación de conflictos, que se pueden eludir a través
del control de legalidad, y no reemplazar esta tarea preventiva por supuestas responsabilidades, para cuya
exigencia y satisfacción es menester largos años de pleito.

c) Fundamentalmente, por cuanto poner el control de legalidad en manos del profesional que ha redactado
el acto registrable, hace perder a la efectiva inscripción del mismo la presunción de legalidad que esa
registración otorga, lo cual sólo era posible sostener, si el aludido control estaba en manos de un organismo
especializado e imparcial.

Bien es cierto que el control de legalidad por el profesional interviniente en el procedimiento de registración
y la emisión de su correspondiente "dictamen precalificatorio", no es vinculante para la autoridad de control,
la cual cuenta con un Departamento de Inspectores de Justicia a fines de reexaminar el documento sometido
a registración, pero la perentoriedad de los brevísimos plazos a los cuales está sometido el trámite de
inscripción, muchas veces conspira contra la finalidad que inspiró el requerimiento del control de legalidad
por el Código de Comercio y las leyes 19.550 y 22.315.

Debemos recordar siempre las siempre vigentes palabras de Halperin(267), cuando sostenía, en defensa del
control de legalidad, que este constituía un medio eficaz para la ejecución de las tareas que le incumben al
Registro, y para llenar las necesidades del comercio, que no pueden dedicar sus esfuerzos —abogados y
tiempo— en el control de esa legalidad cada vez que debe contratar con sociedades. "(...) dejar librado ese
control de legalidad a lo que se decida en los litigios que puedan suscitarse —decía el recordado maestro— es
haber perdido la esencia misma de la institución del Registro Público de Comercio (...)".

Además de ello, apoyan el mantenimiento del control de legalidad las características propias del contrato de
sociedad, que hace nacer un nuevo sujeto de derecho con el mero acuerdo de voluntades, y la normal
extensión que los socios otorgan a su plazo de duración, que trasciende por lo general a la vida de los socios
fundadores, y que obliga a los herederos de los socios, en muchos casos, a ingresar directamente a una
sociedad cuyo contrato no han suscripto.

Como Inspector General de Justicia, cargo que desempeñé entre los años 2003 a 2005, muchos embates
debimos soportar en torno a una excesiva labor de la autoridad de control, tendiente a sincerar nuestras
prácticas societarias, habiendo sido convertida la registración prevista por los arts. 5º, 6º y 167 de la ley
19.550, hasta entonces, en una mera formalidad, en donde no merecían observaciones las sociedades
sustancialmente unipersonales, los objetos sociales interminables, las sociedades totalmente
infracapitalizadas, las asambleas celebradas por sociedades extranjeras no inscriptas o en las cuales el acto
cuya inscripción se requería era decidido con el voto de una fundación o asociación titular del 99 por ciento o
más de la sociedad controlada. Eran las épocas donde se "radicaban" en la Argentina sociedades extranjeras
de los más variopintos paraísos fiscales del planeta, dedicadas a cualquier tipo de emprendimientos, donde ni
siquiera se averiguaba si la sucursal que se pretendía inscribir tenía una casa matriz en su lugar de origen. Por
ello, no extrañó que nuestra labor, por aquellas épocas, fuera definida como "demasía registral", alzando
contra ella la voz los grupos empresariales y profesionales afectados por nuestra nueva política de
transparencia, quienes en lacrimógenos artículos, impregnados de una melancolía por épocas pasadas, en que
el negocio societario fue una escandalosa fiesta y un verdadero triunfo de la trampa, se agraviaban de una
supuesta carencia de facultades del registrador mercantil y una equivocada interpretación de lo que debía
entenderse por el control de legalidad, con total olvido que nuestra manera de ver las cosas coincidía con toda
la doctrina y jurisprudencia elaborada desde mitad del siglo diecinueve y que —perdóneseme la reiteración—
partía de la base de que, mediante dicho control, se protegía el tráfico mercantil y se evitaba la proliferación
de pleitos.

1.4. El principio del tracto registral

Finalmente, reviste también importancia la observancia del tracto registral, como parte del control de
legalidad que venimos estudiando, por cuanto la ley quiere que la publicidad mercantil sea clara, a los fines
de que los terceros conozcan la situación jurídica de la sociedad, claridad que no se logra admitiendo que falte
entre las distintas inscripciones sucesivas, el orden indispensable(268). El principio del tracto sucesivo que
deben llevar los actos y documentos que se inscriben en el Registro Público de Comercio, impone la necesidad
de cumplir con el estricto orden cronológico, y en tal sentido se ha resuelto por la jurisprudencia que "Siendo
que la disolución de la sociedad debe ser inscripta para que surta efectos contra terceros, no es procedente
ordenar la designación de los liquidadores de la sociedad exigida por el art. 102 de la ley 19.550, si previamente
no se ha inscripto la disolución, pues si esta no se reputa conocida por los terceros mientras que no se inscriba,
es inaceptable que deban serlo los actos que necesariamente dependen de ella"(269).

1.5. Análisis de la reforma a los arts. 5º y 6º de la ley 19.550 por la ley 26.994. La supresión parcial del control
de legalidad.

a. La reforma efectuada por la ley 26.994 a la ley 19.550, ahora llamada "Ley General de Sociedades" en
materia de registración societaria, no ha sido acertada y la modificación de los arts. 5º y 6º de dicha ley, es la
mejor prueba de ello.

Nada justificaba la modificación del actual sistema registral societario mediante una reforma que fue
efectuada solo a los efectos de adecuar la ley 19.550 a las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial
de la Nación, y no se advierte sinceramente que la reforma de los arts. 5 y 6 de la ley 19.550 haya respondido
a ese propósito. A lo sumo, si esa era la finalidad de los nuevos legisladores, debería haberse modificado la
referencia al Registro Público de Comercio que nuestra normativa societaria contiene en numerosas
disposiciones legales (arts. 5º, 7º, 8º, 61, 67, 77, 78, 81, 82, 83, 84, 88, 92, 102, 111, 112, 123, 149, 152, 201,
274, 336, 339, 340, 361, 386, 387, etc.), el cual ha sido reemplazado en el Código Civil y Comercial de la Nación
por un "Registro Público", en el que deberán inscribirse a partir de la vigencia del referido Código, además de
los actos emanados de sociedades, aquellos otorgados por otras personas jurídicas, como las asociaciones
civiles y/o fundaciones, que no ejercen el comercio ni persiguen fin de lucro. Pero además de ello, en el
referido "Registro Público" deberán rubricarse los libros de los sujetos previstos en el art. 320 del Código Civil
y Comercial de la Nación, obligación que, a partir del 1º de agosto de 2015, no será exclusiva de los
comerciantes individuales ni colectivos, sino de "cualquier persona", interesada en llevar una contabilidad
legal y gozar de los beneficios que ello supone, la cual deberá requerir al encargado del "Registro Público", su
inscripción y habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros.

b. A diferencia de las reformas efectuadas al art. 5º de la ley 19.550, la modificación al texto original del art.
6º ha sido sustancial, pues se ha eliminado la obligación del registrador mercantil de controlar los requisitos
fiscales y legales del acto sometido a inscripción, pues dicha norma, en la redacción prevista por la ley 26.994,
solo se limita a establecer plazos para la inscripción de documentos societarios sin imponer sanciones para el
caso de incumplimiento por parte del encargado del Registro Público, siendo conocido por todos que en la
práctica, normas similares han siempre fracasado, lo cual no será de extrañar en tanto dicha norma prevé una
suerte de prórroga permanente en el trámite inscriptorio, cuando las demoras respondan "al normal
cumplimiento de los procedimientos" (art. 6º, primer párrafo, in fine de la ley 19.550), frase que peca de una
vaguedad e imprecisión que llama mucho la atención.

c. Tampoco deja de sorprender la reiteración de la solución prevista por el texto original del art. 5º de la ley
19.550, en lo que se refiere a la inscripción tardía del documento societario, cuya registración ha sido prevista
legalmente y el derecho de oposición de cualquier otorgante del mismo a su toma de razón en el Registro
Público, aunque, claro está, no existe en el nuevo texto del art. 6º la remisión al art. 39 del Código de Comercio,
habida cuenta su derogación por la ley 26.994. Es una verdadera pena que se haya insistido sobre este tópico,
pues la solución consagrada por la referida norma del Código de Comercio carecía, desde hace ya muchos
años, de toda operatividad, toda vez que el art. 5º de la ley 22.315 del año 1980, denominada "Ley Orgánica
de la Inspección General de Justicia" le había otorgado su certificado de defunción, al eliminar del ámbito
registral el conocimiento y decisión de las oposiciones a que se refería el art. 39 del Código de Comercio,
cuestión que quedaba sometida a la competencia judicial(270). Pero además de ello, el régimen de
oposiciones a la registración de determinados actos societarios, por haber transcurrido el plazo de 15 días
desde el otorgamiento del mismo, resultaba totalmente contradictorio con lo dispuesto por los arts. 251 y 252
de la ley 19.550 en lo que se refiere a la toma de razón de modificaciones efectuadas al contrato social o
estatuto, pues en tanto ellas son decididas siempre por el órgano de gobierno de la sociedad, las mismas solo
pueden ser suspendidos en sus efectos por medida cautelar dictada por el juez del domicilio de la sociedad en
el ámbito de la acción judicial prevista por el art. 251 de la ley 19.550 y no por una mera oposición al trámite
registral correspondiente, cuando dicha reforma estatutaria es presentada fuera del plazo de 15 días previsto
por el art. 39 del Código de Comercio.

d. Reviste gran importancia conforme al texto del nuevo art. 6º de la ley 19.550, le eliminación o supresión
parcial del control de legalidad que, en materia societaria, nuestro ordenamiento legal, desde siempre, puso
a cargo del encargado del Registro Público de Comercio, y mediante esa derogación se pretende lo que ha
sido uno de los mayores anhelos que cierta parte de la doctrina societaria predica desde hace muchos años,
esto es convertir al Registro Público de Comercio —en adelante y a partir del 1º de agosto de 2015, el Registro
Público— en un mero buzón o archivo, en donde el interesado presenta un contrato o un documento
societario que es depositado en dicho organismo sin el menor análisis respecto de su adecuación a la ley,
siendo el único objeto de esa registración la posibilidad de que cualquier tercero pueda revisar u obtener copia
del mismo, pero absolutamente nada más.

Esta manera de ver las cosas, que identifica a las inscripciones societarias con un mero trámite burocrático,
jamás tuvo menor acogimiento en nuestro derecho patrio, más que en algún antiguo y muy criticado
fallo(271)o en alguno de los tantos proyectos de modificación a la ley 19.550 que fueron elaborados en las
últimas décadas. Me refiero concretamente al proyecto de reformas al régimen societario elaborado por el
Poder Ejecutivo Nacional y remitido al Congreso de la Nación en fecha 26 de septiembre de 1991, que
afortunadamente nunca tuvo tratamiento legislativo, mediante el cual se proyectaba reformar parcialmente
las leyes 19.550, 17.811 y 20.091, además de derogar íntegramente las leyes 22.315 (Ley Orgánica de la
Inspección General de Justicia), así como toda la jurisprudencia administrativa elaborada por dicho
Organismo, y la ley 22.169, que asignó a la Comisión Nacional de Valores el control administrativo de las
sociedades por acciones que efectúan oferta pública de sus títulos valores(272).

Paradójicamente, ese curioso proyecto de reformas al ordenamiento societario, que también incorporó a las
sociedades de un solo socio, fue elaborado durante los primeros años de la década del 90 del siglo pasado,
donde soplaban fuertes vientos neoliberales y era políticamente incorrecto estar en contra de la política de
privatizaciones predicada por el gobierno del Presidente Carlos Menem o invocar el concepto de soberanía
nacional para defender las empresas públicas, así como oponerse al ingreso indiscriminado de empresas
extranjeras al país, de más que dudosos antecedentes en el tráfico mercantil internacional y que nada
aportaron en los años sucesivos al desarrollo y crecimiento de la República Argentina, contra las cuales nuestro
país se encuentra litigando actualmente ante "convenientes" tribunales internacionales, de los cuales no se
puede esperar absolutamente nada en lo que hace a la defensa de los intereses nacionales en juego.

Precisamente, entre las innovaciones que ofrecía aquel proyecto de reformas, se encontraba la supresión el
control de legalidad de los actos societarios por parte del encargado del registro mercantil, pues lo que se
pretendía, de la mano de un conocido especialista en derecho administrativo que integraba la comisión
redactora de aquella normativa de neto corte extranjerizante, era eliminar toda traba al ingreso de capitales
e inversores extranjeros, convirtiendo al Registro Público de Comercio en un mero archivo, a cargo de la
realización de trámites que no debían demorar más de dos o tres días en su conclusión. Poco importaba —se
reitera— la seriedad y la solvencia de esos capitales y de esas compañías foráneas, no siendo casualidad que,
durante esos años —la década del 90 del siglo veinte y los primeros años de la década pasada del presente
siglo XXI— comenzaran a proliferar y campear con todo su esplendor las sociedades off shore —verdaderas
lacras societarias constituidas en fraude a la ley— oriundas de los más remotos lugares del planeta que
merecieron, por esas épocas, la bendición de la clase empresaria argentina, de cierta doctrina nacional y el
pleno reconocimiento de la jurisprudencia mercantil local. No es aventurado sostener que, de alguna manera,
las modificaciones efectuadas por la ley 26.994 al ordenamiento societario argentino estuvieron inspiradas en
aquel frustrado antecedente legislativo de 1991, pues dos de los integrantes de la Subcomisión dedicada a la
adecuación de la ley 19.550 al proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, habían sido fervorosos
críticos de cuanta resolución, tanto particular como general, fuera dictada por la Inspección General de Justicia
entre los años 2003/2006, organismo que, haciendo aplicación concreta del control de legalidad que le fuera
asignado por diversas leyes (arts. 34 del Código de Comercio, arts. 6º y 167 de la ley 19.550 y 5º y 6º de la ley
22.315), intentó poner fin a ciertas viciosas prácticas empresarias, que allá por los 90', habían tomado carta
de ciudadanía (aportes irrevocables indefinidos, retención permanente de dividendos por el grupo de control,
a través de la cuenta de resultados no asignados del patrimonio neto; el otorgamiento por la sociedad de
poderes generales de administración y disposición de los bienes sociales a favor de terceros; el conferimiento,
desde el exterior y por la sociedad extranjera, de autorizaciones a terceros para participar en actos
asamblearios de la sociedad filial argentina, ignorando al representante local inscripto; la celebración de la
"operación acordeón" para eliminar la existencia de accionistas minoritarios incómodos para el grupo
controlante; la eliminación de toda incapacidad de las entidades de bien público para ser socios o accionistas
de sociedades comerciales, etc. etc.).

e. Aclarado ello, y ante la eliminación por la ley 26.994 de la referencia al control de legalidad previsto por el
art. 6º de la ley 19.550 en su versión original, cabría preguntarse si a partir de la modificación efectuada por
la ley 26.994, las facultades del registrador mercantil se limitan al mero archivo y exhibición de los documentos
cuya registración impone la ley, y al respecto, mi respuesta es negativa, por los fundamentos que serán
expuestos de seguido:

En primer lugar, el hecho de haber dejado vigente al art. 167 de la ley 19.550, que textualmente prescribe que
"El contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los
requisitos legales y fiscales", permite concluir, en el peor de los casos para el ejercicio del control de legalidad,
que la supresión del mismo se limitó a las sociedades no accionarias —sociedades por parte de interés y de
responsabilidad limitada—, conclusión que sin embargo no es la acertada, porque los fundamentos del control
de legalidad son exactamente iguales para cualquier tipo societario y para cualquier actuación de la sociedad
que el legislador impone normativamente su toma de razón. Ya volveremos a ello.

Sin perjuicio de ello también es apropiado señalar, en materia de sociedades anónimas, que si bien
conceptualmente se ha ensayado en la doctrina la distinción conceptual entre la registración y la fiscalización
societaria, esa distinción no es concluyente en el texto de la ley 19.550, la cual prevé en su art. 300 que la
fiscalización por la autoridad de contralor de las sociedades anónimas no incluidas en el art. 299, se limitará
al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital, a los efectos de los arts. 53 y 167, lo cual supone
en todos esos supuestos la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y ello es abarcativo de
numerosas reformas estatutarias involucradas o derivadas de diversas decisiones de los accionistas y no sólo
de aquellas que implique la variación del capital social, a la que el texto legal se refiere por separado. Tal
fiscalización se halla entonces vinculada no sólo al funcionamiento de la sociedad sino también, en concreto,
a la registración de sus actos.

El art. 300 de la ley 19.550 supone, como hemos sostenido, el ejercicio efectivo del control de legalidad por la
autoridad de control, a los efectos de la conformidad administrativa(273)previa a la inscripción en el Registro
Público de Comercio a la sazón a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro
que había sido creado por la ley 14.769; conformidad que, para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se
subsumió o absorbió en la orden de inscripción de los actos en el Registro Público de Comercio(274)después
que éste fue atribuido a la Inspección General de Justicia por las leyes 22.315 y 22.316, a diferencia del sistema
de doble jurisdicción contemplado por el art. 167 de la ley 19.550.

Asimismo el art. 6º inc. f) de la ley 22.315 atribuye expresamente a la Inspección General de Justicia la facultad
de declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando
sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos, por lo cual, ejerciéndose la fiscalización, en los casos
comprendidos en el art. 300 de la ley 19.550, a los efectos administrativos de la registración de los mismos
que ahora debe cumplir la propia Inspección General de Justicia que ha pasado a organizar y llevar el Registro
Público de Comercio (art. 4º inc. a] de la ley 22.315 y art. 1º de la ley 22.316, ésta de cumplimiento agotado),
resultando clara la subsistencia de la función de control de legalidad y la facultad de denegar la inscripción de
los actos no ajustados a la ley, que en materia de registración es el significado o consecuencia de la declaración
de irregularidad e ineficacia a efectos administrativos(275).

En segundo lugar, el hecho de que se haya derogado el texto original del art. 6º de la ley 19.550 no significa
que el control de legalidad haya sido eliminado de las Secciones 1ª, 2º, 3º y 4º del Capítulo 2 de dicha ley, que
tratan sobre las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y de responsabilidad
limitada, toda vez que lo encontramos expresamente previsto en los arts. 51, 52 y 149 último párrafo, en los
cuales se le otorga competencia al "juez de la inscripción" para resolver las impugnaciones efectuadas por
cualquier socio a la valuación asignada a un aporte en especie. Del mismo modo, cuando el art. 51 segundo
párrafo de dicha ley dispone que "En las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple, para
los aportes de los socios comanditarios, se indicarán en el contrato los antecedentes justificativos de la
valuación", resulta explícita la referencia al necesario control que el encargado del Registro Público debe
efectuar sobre dichas valuaciones, a los fines de evitar el fraude a terceros, mediante el sencillo recurso de
sobrevaluar los aportes en especie.

Por su parte el art. 61 del mismo ordenamiento legal pone en manos de la autoridad de control o del Registro
Público de Comercio, la autorización necesaria para la sustitución de los libros de comercio por ordenadores,
medios mecánicos o magnéticos u otros, debiendo el interesado incluir, en su presentación una adecuada
descripción del sistema, con dictamen técnico o antecedentes de su utilización, lo cual parece excluir al
encargado del referido registro una mera labor de archivero o depositario de documentos. Recuérdese al
respecto que la jurisprudencia ha puesto a la norma del art. 61 de la ley 19.550 como ejemplo del ejercicio del
control de legalidad a cargo del aludido funcionario, sosteniendo que el control de legalidad realizado por el
encargado de la registración se inscribe dentro de las amplias facultades que caracterizan su función, en lo
que a ese campo respecto, y tal es la conclusión que impone la doctrina de los arts. 34 del Código de Comercio,
61, 119 y 167 de la ley 19.550, así como en los arts. 5º y 6º de la ley 22.315(276).

En el mismo sentido, resulta impensable la inexistencia del control de legalidad en la inscripción de las
sucursales o filiales de sociedades constituidas en el extranjero por parte del registrador mercantil, pues en
dichas cuestiones están comprometidos principios de soberanía y control, al imponer a las sociedades
extranjeras que pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación, su inscripción en el Registro Público
de Comercio, en los términos de los arts. 118 tercer párrafo y 123 de la ley 19.550(277).

De modo que, aún para quienes consideran que el control de legalidad del encargado del Registro Público ha
dejado de existir para las sociedades de personas o de responsabilidad limitada —tesis que resulta
verdaderamente muy difícil de compartir— y solo subsiste para las sociedades por acciones, a tenor de lo
dispuesto por los arts. 167 y 316 de la ley 19.550, que permanecen vigentes, ello no acontece cuando en las
sociedades de responsabilidad limitada o en las sociedades en comandita simple, cualquiera de sus socios
haya aportado un bien en especie, lo cual nos lleva a formularnos la siguiente pregunta: Si se previó el control
de legalidad por el registrador mercantil sobre la valuación de los bienes no dinerarios aportados en especie
a la sociedad, ¿Cual es la razón de eliminar la injerencia del referido funcionario en el análisis y consiguiente
control de legalidad respecto a las demás cláusulas del contrato social? ¿O es que no existe infracapitalización,
fraude societario, enmascaramientos o abuso de mayorías en los demás tipos societarios no accionarios?

En tercer lugar, la propia metodología utilizada por la ley 19.550 y por la ley 22.903 no ha sido la de hacer
compartimentos estancos entre los diferentes tipos sociales previstos, y el mejor ejemplo de ello es que la
mayor parte de las normas previstas para reglamentar el funcionamiento de las asambleas, el directorio y el
órgano de control interno en las sociedades anónimas, rigen para las reuniones de socios y para el órgano de
administración de los demás tipos societarios y lo mismo acontece con el régimen de las sociedades en
formación, que se encuentra previsto en los arts. 183 a 184, también aplicables a cualquier sociedad
constituida bajo uno de los tipos previstos en el Capítulo 2º de la ley 19.550. De modo que, haciendo aplicación
de dichos principios, no existirían razones de peso que impidan extender el control de legalidad previsto por
el art. 167 para todas las sociedades por acciones a los demás tipos societarios.

Es para mí conclusión evidente que una interpretación armoniosa y coherente de la ley 19.550 no autoriza
sostener que ante la presentación de cualquier acto societario por parte de una sociedad no accionaria, el
encargado de registro debe ordenar, sin más y de inmediato, la automática inscripción del mismo y disponer
su archivo, permitiendo solo el acceso al mismo por parte de terceros interesados, pues no existe diferencia
alguna entre los diversos tipos societarios que permita concluir por la prescindencia del control de legalidad
para ciertas compañías, toda vez que si el fundamento de dicho control se basa en la necesidad de proteger a
terceros y evitar la promoción de los previsibles litigios que se originan en documentos que no se ajustan a la
ley, no quedan claras las razones por las cuales esa finalidad protectora debe ser solo reservada a ciertas
sociedades.

En definitiva: sólidas razones, de carácter histórico y legal fundamentan el control de legalidad que asiste al
registrador, como requisito imprescindible para ordenar la inscripción del documento que se le ha presentado
para su toma de razón y no parece adecuado sostener que estas funciones han quedado sin efecto por la
modificación del art. 6º de la ley 19.550 y la derogación del control de legalidad allí consagrado, que debe
considerarse implícito, no solo por la subsistencia del art. 167 de la misma ley, sino por aquellas normas que
lo prescriben expresamente para ciertas actuaciones societarias (arts. 51, 52, 52, 51, 118, 123 y 124). Repárese
finalmente que el derogado art. 6º de la ley 19.550 también hablaba de los "requisitos fiscales" que ha sido
suprimido por la ley 26.994, y no cabe interpretar que el encargado del Registro deba hacerse el desentendido
cuando advierte que los documentos que se le someten a su inscripción, carecen de los sellados
correspondientes o las constancias del pago de los impuestos que los gravan, de modo que si el control de los
requisitos fiscales respecto de los documentos sometidos a inscripción continúa vigente, ¿no correspondería
sostener exactamente lo mismo respecto del control de legalidad del documento sujeto a toma de razón?

Resulta de suma utilidad recordar al lector, que la resolución general 7/2015 de la Inspección General de
Justicia, que modificó la resolución general 7/2005, dictada con posterior a la entrada en vigencia de la ley
19.550 en su actual versión, ha ratificado, sin reservas ni cortapisas, la existencia del ejercicio del control de
legalidad por parte del registrador mercantil y lo dispuesto por los arts. 4º inc. 4º, 50 y 122 de dichas normas
ratifican lo expuesto: el primero, incluido dentro del título "Objetivos" de la aludida resolución, prescribe la
necesidad de la Inspección General de Justicia de "Cumplir adecuadamente el control de legalidad en el
registro de sociedades, contratos asociativos, fideicomisos y entidades civiles"; el art. 60, cuando ratifica el
control de legalidad del Organismo de Control cuando se trata del control sobre la denominación social de las
entidades fiscalizadas por la Inspección General de Justicia y el art. 122, cuando una vez más se refiere a la
necesidad de ejercer el control de legalidad de este organismo sobre el ejercicio del procedimiento del voto
acumulativo. Si a ello se le suma la enorme cantidad de disposiciones administrativas tendientes a acreditar
la seriedad y existencia real de las sociedades constituidas en el extranjero cuya inscripción es requerida en
los registros mercantiles locales, es de toda obviedad afirmar que el control de legalidad por parte de la
Inspección General de Justicia respecto de todas las actuaciones societarias o corporativas cuya inscripción o
fiscalización la ley requiere, subsiste plenamente a pesar de la absurda modificación efectuada al art. 6º de la
ley 19.550.

1.6. Personas autorizadas para llevar a cabo las inscripciones societarias


Finalmente, resta abocarnos a la última parte del nuevo art. 6º de la ley 19.550, cuando referido a las personas
autorizadas para la inscripción de documentos societarios, prescribe que si no hubiera mandatarios especiales
para realizar los trámites de constitución, se entiende que los representantes designados en el acto
constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos, y en su defecto, cualquier socio puede instarlo a
expensas de la sociedad.

Se trata de una solución justa, en especial en cuanto otorga a cualquier socio la posibilidad de instar los
trámites de constitución de la sociedad, para lo cual está evidentemente legitimado, atento su interés de no
incurrir en las hipótesis previstas en la Sección IV de la ley 19.550. Sin embargo, no parece acertado supeditar
la actuación de los representantes legales designados en el contrato constitutivo de la sociedad a la ausencia
de mandatarios especiales designados en ese mismo instrumento, para concluir los trámites registrales
correspondientes, pues si los socios se encuentran facultados para intervenir en ese procedimiento, con
mayor razón lo estarán las autoridades de la sociedad, existan o no mandatarios especiales para llevar a cabo
la conclusión de los mismos, a los cuales los representantes societarios podrán reemplazarlos en cualquier
momento.

ART. 7º.—

Inscripción: efectos. La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro
Público de Comercio.

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 4º a 6º, 12, 60, 77 incs. 5º, 83, 88, 98, 101, 111, 112; leyes 22.315 y 22.316.
Resolución General IGJ nº 7/2015, arts. 35, 39,59 y 80.LSC Uruguay: art. 8º.

§ 1. Efectos de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio

La fórmula empleada por el legislador societario, en cuanto subordina la adquisición del carácter de
"regularmente constituida" a la sociedad, con su inscripción en el Registro Público de Comercio, implica
reconocer a la registración de su contrato constitutivo la importancia que merece y brinda un argumento más
para sostener la importancia del control de legalidad del encargado del Registro Público, el cual otorga a la
sociedad inscripta una presunción de legalidad.

Ahora bien, la inscripción del contrato constitutivo de la sociedad no es requisito de su existencia ni incide
sobre su personalidad jurídica, de la cual ya goza con el mero acuerdo de voluntades de sus integrantes,
destinado a constituirla. Ello es admitido por el Código Civil y Comercial de la Nación, cuando en los arts. 142
y 143, cuando aclaran que toda persona jurídica tiene una personalidad distinta a la de sus miembros y que la
existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución.

Bien es cierto que, tal como está redactado el art. 7º de la ley 19.550, e interpretando literalmente el mismo,
puede concluirse, utilizando el argumento contrario, que toda sociedad que no se encuentra inscripta en el
Registro Público de Comercio no está "regularmente constituida" o, lo que es lo mismo, debe ser considerada
irregular, y por lo tanto, sometida a las normas de los arts. 21 a 26 de dicho ordenamiento legal. Sin embargo,
este razonamiento, considerado válido durante mucho tiempo, constituye un grave error, pues ello importaría
someter a las sociedades típicas que se encuentran en proceso de constitución —denominadas comúnmente
"sociedades en formación"— a las normas de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, que implican una
anomalía del régimen societario —bien que atenuado por la ley 26.994—, cuando en aquellas sus integrantes
y órganos se encuentran abocados en cumplir todas las formalidades exigidas por el ordenamiento societario.

Esa manera de pensar, que había imperado durante la vigencia del Código de Comercio y que había inspirado
a quienes redactaron la versión original de la ley 19.550, ha quedado totalmente superada en la actualidad,
pues nadie puede hoy, como fruto de la evolución de una jurisprudencia que analizaremos oportunamente,
asimilar a las sociedades irregulares o de hecho con las sociedades en formación, y mucho menos, luego de la
sanción de la ley 22.903 que la reformara, modificando los arts. 183 y 184 de la misma, que legislan
precisamente sobre los actos cumplidos por la sociedad durante el período fundacional.

Pero más allá de su redacción, lo que el legislador societario ha querido expresar con la fórmula empleada en
el art. 7º de la ley 19.550 es que, a partir de la inscripción en el Registro Público, las cláusulas del contrato
social, así como los derechos y defensas que surjan del mismo y del tipo social elegido, son invocables y
oponibles a los terceros por la sociedad, sus socios y cualquier otro integrante de la misma.

En cuanto a las sociedades en formación, nos dedicaremos a ellas al comentar los arts. 36, 183 y 184 de la ley
19.550.

ART. 8º.—

Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Cuando se trate de sociedades por acciones, el Registro Público
de Comercio, cualquiera sea su jurisdicción territorial, remitirá un testimonio de los documentos con la
constancia de la toma de razón al Registro Nacional de Sociedades por Acciones.

CONCORDANCIAS: LSC: art. 9º. Resolución General IGJ nº 7/2015, art. 8. LSC Uruguay: art. 11.

§ 1. El Registro Nacional de Sociedades por Acciones. La ley 26.047

A pesar de la importancia que reviste para la seguridad de las transacciones comerciales, para lo cual la
transparencia y la publicidad de los sujetos que intervienen en el tráfico mercantil cumple un rol fundamental,
debieron pasar más de 35 años desde la sanción de la ley 19.550 para que pudiera legislarse el Registro
Nacional de Sociedades por Acciones, que vio la luz mediante la sanción de la ley 26.047, sancionada el 7 de
julio de 2005 y promulgada el 2 de agosto de ese año.

La necesidad de contar con un registro que centralice y unifique todos los datos provenientes de la totalidad
de los registros mercantiles existentes en la República Argentina era imperiosa, pues carecía de todo sentido
que, a los fines de rastrear la existencia de una sociedad comercial, el interesado no tenía más remedio que
recorrer todas las dependencias judiciales o administrativas de la República Argentina, que tuvieran a su cargo
al Registro Público de Comercio.

La ley 26.047 terminó con esa incongruencia, y el primer acierto, subsanando un grave error incurrido por los
legisladores de 1972 —y reiterado por la ley 22.903— fue que en el Registro Nacional de Sociedades por
Acciones comprende no solo a las sociedades anónimas, en comandita por acciones y sociedades anónimas
con participación mayoritaria (sociedades por acciones), sino que comprende también al Registro Nacional de
Sociedades Extranjeras y de Asociaciones Civiles y Fundaciones, creadas por el art. 4º de la ley 22.315, así
como al Registro Nacional de Sociedades no Accionarias, creado por el decreto 23 del 18 de enero de 1999,
todos los cuales se rigen por la ley 26.047 (art. 1º).

Dicho registro es informativo y de control de la práctica societaria nacional, y una de sus múltiples ventajas,
además de la información, es que tiende a eliminar la duplicación de la inscripción de sociedades homónimas,
el doble domicilio y las asimetrías regionales. Serán de consulta pública mediante el pago de un arancel y las
características más destacadas de la ley 26.047 son las siguientes:

a) Es una ley convenio abierta a la adhesión de las provincias, y éstas están facultades a adherirse o no al
régimen previsto por la ley 26.047, de conformidad con un mecanismo de adhesión que deberá ser
reglamentado por la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.
b) Se prevé su organización mediante sistemas informáticos, con la formación de una base de datos única a
cargo de la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, la que se abastecerá con la
información de las diferentes jurisdicciones relativa a los sujetos comprendidos en los registros.

c) Las actuaciones relativas a las sociedades y entidades comprendidas en los registros se identifican con la
Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT).

d) Se establece el carácter público de los registros y su mantenimiento será financiado a través del
arancelamiento de las consultas que se efectúen al mismo.

e) Se designa a la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires como autoridad de aplicación
del régimen, siendo atribuciones de este organismo la de dictar las reglamentaciones que correspondan así
como solicitar a las autoridades judiciales y administrativas de las distintas jurisdicciones toda la información
que considere necesaria para el cumplimiento de la misma, incluso en relación con aquellas provincias que no
adhieran a ella, en tanto no vulneren el principio contenido en el art. 121 de la Constitución Nacional.

f) Se otorga a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) la facultad de dictar las normas pertinentes
en orden a determinar los datos de carácter fiscal a ser incluidos en los registros indicados en el art. 1º, así
como los referidos a los procedimientos operativos para la conformación de los mismos.

g) Finalmente, y a los fines de la coordinación y control del funcionamiento de los registros, se crea un Comité
Técnico, cuya representación e integración debe adecuarse al carácter federal de los registros contemplados
en la ley.

ART. 9º.—

Legajo. En los registros, ordenada la inscripción, se formará un legajo para cada sociedad, con los duplicados
de las diversas tomas de razón y demás documentación relativa a la misma, cuya consulta será pública.

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 8º, 67, 111. Resolución General IGJ nº 7/2015, art. 35.

§ 1. El Legajo de Sociedades Comerciales

El legajo de las sociedades comerciales, legislado por el art. 9º de la ley 19.550, fue también suspendido en su
ejecución por la ley 19.880, que dejó a salvo la obligación de las sociedades por acciones de remitir a la
autoridad administrativa de control la documentación requerida por sus normas reglamentarias (art. 369, inc.
p])(278).

El objeto del legajo era el de reproducir y reunir en un solo cuerpo la totalidad de los antecedentes de una
misma sociedad, hoy dispersos en las diversas tomas de razón y en los expedientes de conformidad
administrativa e inscripción.

No obstante su suspensión es de interés mencionar, conforme la filosofía del legislador al crearlo:

1) Que la incorporación de un documento al legajo no importa la inscripción en tanto no está sujeta a sus
presupuestos (control de legalidad) ni produce sus efectos (publicidad formal y material), tratándose sólo de
un medio de publicidad formal complementario de la de los asientos y avisos.

2) Que según la ley 19.550 su contenido es: a) copias de las tomas de razón (o sea de los instrumentos
inscriptos), y b) la demás documentación relativa a la sociedad, que es la ingresada al registro para obtener
cada inscripción (títulos, avisos, boletas de depósito, etc.) o actos accesorios (rúbricas de libros y autorización
de medios mecánicos de contabilidad), además de la expresamente prevista en los arts. 67, 2ª parte
(documentación contable y anexa de sociedades por acciones y sociedades de responsabilidad limitada de 20
o más socios) y 111 (balance final y proyectos de distribución aprobados). Dicho contenido debería ampliarse,
a mi juicio, con la documentación contable de todos los tipos sociales, copias de las actas más relevantes, y
notas sobre medidas cautelares, situación concursal, fondos de comercio transferidos y adquiridos, para dar
un cuadro más completo de la situación jurídico-económica de la sociedad.

3) Que el legajo se forma a partir de la primera inscripción social, con copia de la misma, glosando la
documentación presentada al expediente, cuya conservación se hace luego innecesaria. Para el depósito de
la restante documentación correspondería establecer plazos ciertos y sanciones para el caso de
incumplimiento.

5) Que el legajo debe completarse con un folio personal por matriculado, numerado, que contenga la síntesis
actualizada de las registraciones de interés para terceros, y cuya fotocopia sirva como modo ágil de
exteriorizar los asientos del registro(279).

6) Que es de consulta pública, lo que significa que no se requiere justificación alguna de interés para acceder
al mismo, disposición que debiera complementarse previendo la remisión del legajo o copia íntegra al juez del
concurso del comerciante o sociedad.

Sostienen Horacio Roitman y sus colaboradores, analizando la resolución general 5/2007 de la Inspección
General de Justicia ("Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia"), que la misma y de alguna manera
ha reglamentado al legajo previsto por el art. 9º de la ley 19.550, haciendo expresa referencia a algunos
artículos en los cuales dicha normativa hace supuestamente referencia a ese documento. Sin embargo, las
referencias que esa reglamentación hace al "legajo", no implica poner en ejecución al art. 9º de la ley
19.550, que como hemos ya referido, está suspendido en su ejecución, sino a los diferentes expedientes o
"legajos" en donde constan los documentos sociales (o sus copias), que es necesario acompañar a la autoridad
de control o al registro mercantil en oportunidad de realizar las inscripción de actos societarios cuya toma de
razón está impuesta por ley. Con otras palabras, y para evitar todo tipo de confusiones, el legajo al que se
refieren los arts. 2º, 41, 44, 161, 165, 170, 260 y 261 de la resolución general 7/05 son los expedientes que
forma la Inspección General de Justicia en oportunidad de iniciarse un trámite ante dicho Organismo, pero no
"el legajo" previsto por el art. 9º de la ley 19.550, que tiene otra finalidad.

ART. 10.—

Publicidad de las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones. Las sociedades de responsabilidad
limitada y las sociedades por acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales
correspondiente, un aviso que deberá contener:

a) En oportunidad de la constitución:

1) nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de identidad de los
socios;

2) fecha del instrumento de constitución;

3) la razón social o denominación de la sociedad;

4) domicilio de la sociedad;

5) objeto social;

6) plazo de duración;

7) capital social;
8) composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus miembros y, en su caso,
duración en los cargos;

9) organización de la representación legal; 10) fecha del cierre del ejercicio.

b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución:

1) fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o disolución;

2) cuando la modificación afecte los puntos enumerados en los incs. 3º a 10 del apartado a, la publicación
deberá determinarlo en la forma allí establecida. [Texto según ley 21.357].

CONCORDANCIAS: LSC, arts. 14, 60, 77 incs. 3º y 5º, 83, 98, 101. Resolución General IGJ nº 7/2015, arts. 10,
12, 13,35,66, 67,81. LSCUruguay: arts. 7º, 17, 227, 255.

§ 1. Publicidad por medio de edictos. Generalidades. Finalidad de la publicidad edictal

Como bien lo explica el Profesor Daniel Vítolo, no debe confundirse el régimen de publicidad societario, que
es aquel regulado por la inscripción de los actos y documentos en el Registro Público, con otras exigencias que
apoyan o coadyuvan a hacer efectivamente efectiva tal publicidad(280), y entre estas exigencias se encuentra
la publicación de edictos, que es un mero dispositivo accesorio tendiente a acrecentar la publicidad formal,
cuya omisión no produce efecto alguno si el contrato no se inscribió(281).

El art. 10 de la ley 19.550 reglamenta el contenido de los edictos, enumerando los datos que éstos deben
contener al momento de constituirse la sociedad y en oportunidad de modificarse el acto constitutivo o
producirse su disolución. Es importante aclarar que el texto de esta norma fue modificada por la ley 21.357, y
hasta la sanción de esta ley, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones debían
publicar el texto completo del estatuto en el Boletín Oficial, lo que aumentaba considerablemente los costos
de inscripción y además, llegó a atrasar al referido diario de publicaciones legales en más de un año.

La ley 21.357, que data del año 1978 dio un importante paso a los fines de agilizar los trámites de constitución
y modificación del contrato social de las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, al disponer la
publicación extractada del contrato social o sus modificaciones.

Se ratifica, como lo hacía el anterior art. 10, la norma general prevista por el art. 14 del ordenamiento legal
societario, la cual ordena la publicación "...por un solo día en el diario de publicaciones legales" siguiendo el
criterio del decreto 1793/1956, que modificó los arts. 319 a 323 del Cód. Com., que a su vez disponían la
publicación por 15 días para las sociedades anónimas y el art. 5º, ley 11.645, que preveía la publicación por
cinco días para las sociedades de responsabilidad limitada. Sin embargo, la nueva redacción del art. 10 innovó
con acierto con respecto a la antigua redacción del mismo, al prescribir la publicación abreviada, a diferencia
de este, que disponía la publicidad completa del contrato social.

Del texto del art. 10 de la ley 19.550 se desprenden las siguientes conclusiones:

a) Que la inclusión del término aviso, autoriza a efectuar las publicaciones sin previa orden de la autoridad a
cargo de la inscripción, reduciendo sensiblemente la duración del proceso registral(282). Así lo interpretó el
Juzgado en lo Comercial de Registro de la Capital Federal, por disposición del 28 de noviembre de 1980,
entendiendo que las publicaciones correspondientes a las sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada (constitución, reformas, cesiones, declaratorias, nombramiento de administradores, disoluciones,
etc.), se debían ser efectuadas mediante aviso en el Boletín Oficial a publicarse directamente por los
interesados.

b) Que queda exenta de publicación la disolución por vencimiento del plazo de duración, pues al establecer el
artículo en análisis que en el caso de disolución debe aplicarse la fecha de la resolución de la sociedad que
aprobó la misma, se desprende la exclusión del supuesto mencionado.
c) Que si bien la norma no hace referencia a los siguientes supuestos, cabe interpretar que también deben
publicarse: 1) la disolución de las sociedades no constituidas regularmente, por aplicación del art. 98, y 2) la
designación de liquidadores en las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones por análogos
fundamentos a los que motivaron la redacción del art. 60.

§ 2. Omisión de la publicación de edictos. Consecuencias

La omisión de la publicación de los edictos en el Boletín Oficial, cuando se trata de la constitución de la


sociedad y no obstante ello, hubiese ésta obtenido la inscripción en el Registro Público de Comercio, ha
suscitado una importante discrepancia doctrinaria, en especial luego de que el Profesor Isaac Halperin, con su
enorme autoridad intelectual, sostuviera que ante esa circunstancia, la sociedad debía considerarse como
irregular, con el argumento de que, ante la omisión en la publicación de los edictos previstos en los arts. 10 y
14 de la ley 19.550, la publicación no era completa, lo que equivale a su inexistencia.

Esta opinión es compartida por Villegas(283)y por Roitman(284), quien agrega que, como consecuencia de
esta "conversión" en irregular, los socios no contarán con el beneficio de la limitación de la responsabilidad
previsto por el tipo.

Entendemos por el contrario(285), que en el actual régimen societario, la publicidad que hace nacer a la
sociedad regular y la hace oponible a los terceros, es solo la que deriva de la inscripción en el Registro Público,
con prescindencia de la que resulta del edicto, que no es más que un modo accesorio de la publicidad.

En cuanto a la omisión de la publicidad edictal requerida por la ley 19.550 en torno a la modificación del
contrato social o estatuto y a la disolución de la sociedad, su omisión —en caso de haberse llevado a cabo la
correspondiente registración— carece igualmente de toda sanción, pues a pesar de la que doctrina entiende,
en forma casi unánime, la aplicación del art. 12 de la ley 19.550, tornándose inoponible a terceros la cláusula
no publicada, consideramos, en forma congruente con lo sostenido en el párrafo anterior, que los efectos
previstos por dicha norma solo son operativos cuando la modificación no se inscribió en el Registro Público de
Comercio, pero no cuando lo omitido ha sido la publicidad edictal prevista por el art. 10 de la ley 19.550.

De todos modos, bueno es recordar al lector que no se tratan, ambas, de circunstancias que se presenten en
la práctica, en tanto el control de legalidad impuesto al registrador mercantil le impone analizar el estricto
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 10 de la ley 19.550, no habiéndose registrado un solo caso de
jurisprudencia que haya obligado a la jurisprudencia a pronunciarse sobre las cuestiones analizadas.

§ 3. Reglamentaciones administrativas. Fraude mediante la publicación de edictos falsos. Redacción del edicto

A los fines de evitar la consumación de estafas, venta de inmuebles sociales a través de la actuación de un
representante social falso, que exhibía —entre otros documentos— la publicación de edictos de la decisión
asamblearia que lo había designado como presidente del directorio de la sociedad vendedora —maniobra
lamentablemente muy reiterada en los últimos años— la Dirección Nacional del Registro Oficial debió dictar
la disposición 16/2004, exigiendo que la firma inserta en el edicto debía encontrarse certificada notarialmente
y relacionar la personería y/o facultades del firmante, en referencia al instrumento público o privado
debidamente individualizado del cual surjan, salvo cuando el edicto haya sido firmado por el Juez o el
Secretario del Tribunal. Se estableció asimismo que junto a la aclaración de la firma deberán insertarse los
datos de la certificación notarial o legalización, los que serán confrontados previo a la recepción del aviso,
previéndose expresamente que los datos de la certificación notarial o legalización y la individualización del
instrumento público o privado de donde surja la personería, facultades o autorización del firmante, quedarán
incluidos en todos los casos en el texto del aviso que se publicará en el Boletín Oficial de la República
Argentina.
Por su parte, La Inspección General de Justicia incorporó al art. 5º de las "Nuevas Normas..." (resolución
general 7/2005), una serie de disposiciones tendientes a evitar la redacción del edicto mediante la utilización
de abreviaturas que lo tornaban directamente ilegible, práctica no menos difundida en nuestro medio,
tendiente a economizar centavos. Se sostuvo en dicha disposición que los edictos debían redactarse en
términos claros, precisos, de fácil lectura y con correcta puntuación y sintaxis, prohibiéndose la inclusión de
abreviaturas cuando las mismas, independientemente de su empleo correcto o incorrecto, no resulten
inequívocas en la práctica.

ART. 11.—

Contenido del instrumento constitutivo. El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo
establecido para ciertos tipos de sociedad:

1) el nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de
los socios;

2) la razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato constare solamente el


domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano
de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas
en la sede inscripta.

3) la designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;

4) el capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio. En
el caso de sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo.

5) el plazo de duración, que debe ser determinado;

6) la organización de la administración, de su fiscalización, y de las reuniones de los socios;

7) las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en proporción de los
aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y
viceversa;

8) las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los
socios entre sí y respecto de terceros;

9) las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad. [Texto según ley 26.994]

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 1º, 18 a 20, 31, 32, 36, 38 a 53, 55, 58, 68, 89, 94 inc. 2º, 95, 126, 134, 142, 147,
164, 233; Resolución General IGJ nº 7/2015, arts. 11, 12, 13, 35, 55, 59, 66, 67 y 68. LSC Uruguay: arts. 12 a
16.

§ 1. Elementos y requisitos del contrato de sociedad

En los nueve incisos que contiene el art. 11 de la ley 19.550, ésta ha establecido los requisitos que debe
contener el contrato de sociedad, bajo sanción, en principio, de gobernarse por las normas previstas en la
Sección IV del Capítulo 1 de la ley 19.550, conforme lo dispone el art. 25 primer párrafo de dicha ley, que
determina tal consecuencia ante la omisión, por el contrato social, de los requisitos tipificantes o no
tipificantes.
Sin embargo, la omisión de indicar las cláusulas a que se refieren los incs. 7º al 9º no ocasiona la consecuencia
indicada, pues la ausencia de regla sobre la determinación de la forma de participar en los beneficios y
soportar las pérdidas encuentra solución en el mismo inc. 7º; los derechos de los socios están consagrados en
la ley y no pueden ser suprimidos por cláusula contractual y finalmente, la ley 19.550 es minuciosa en la
reglamentación del período liquidatorio —arts. 101 a 112—, disposiciones que rigen en ausencia de previsión
contractual al respecto.

Debe repararse asimismo que en las sociedades por acciones, el estatuto debe contener además de los
requisitos previstos por el art. 11, las cláusulas indicadas por el art. 166, y en las sociedades por interés puede
omitirse toda referencia a la organización de la administración, fiscalización y gobierno del ente (art. 11, inc.
6º), pues salvo disposición contractual, los socios absorben todas esas funciones (arts. 55, 128, 131 y 132).

Por último, aun cuando el art. 11 LGS no se refiera a ello, es mención ineludible en el contrato social, la fecha
de cierre de ejercicio, por las consecuencias que se derivan de su conocimiento. El art. 10 ratifica esta
conclusión al incluir la fecha del cierre de ejercicio en el contenido de los edictos a publicarse en oportunidad
de la constitución de sociedades de responsabilidad limitada y por acciones.

Las sociedades cuyo contrato social carecen de alguno de los requisitos no tipificantes previstos por el art.
11de la ley 19.550, esto es, los datos de los socios, la denominación, el domicilio y el objeto social, así como
su capital y plazo de duración, pueden ser subsanadas a iniciativa de la propia sociedad o de los socios, en
cualquier tiempo durante el plazo previsto en el contrato. Nos referiremos a ello al comentar el art. 25.

§ 2. Datos personales de los socios

En primer término, la ley 19.550 exige que en el contrato constitutivo deben figurar los datos personales de
los socios, los cuales revisten singular importancia desde diferentes puntos de vista; así, el estado civil del
socio hará o no procedente la conformidad del cónyuge en caso de que aquel ceda sus cuotas, acciones o
partes de interés (art. 470 del Código Civil y Comercial de la Nación); la nacionalidad sirve para establecer
cómo se compone y quiénes constituyen el grupo de control de una sociedad cuando por razones de interés
público interese saberlo; asimismo, la profesión permite determinar si existe alguna incompatibilidad que
impida a dicha persona formar parte de la sociedad(286), etc.

Si se trata de una sociedad la que comparece entre los fundadores de la entidad —lo cual es actuación legítima,
con las limitaciones previstas por los arts. 30 a 32 de la ley 19.550— no pueden encontrarse ausentes los datos
de inscripción de aquella, así como la mención de todos aquellos instrumentos necesarios a los fines de
justificar la legitimación de su representante legal. De ello se deriva que las sociedades comprendidas en la
Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 no pueden formar parte de sociedades regularmente constituidas
(arts. 23 y 30 LGS).

§ 3. Constitución de sociedad por apoderado

La actuación por mandatario a los fines de constituir sociedad requiere la existencia de un poder especial
otorgado por escritura pública por el mandante, de conformidad con lo dispuesto por el art. 375 del CCyCN,
que requiere facultades expresas para formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de
colaboración empresaria, sociedades, asociaciones o fundaciones.

Si bien la jurisprudencia ha ratificado lo expuesto, durante la vigencia de los derogados arts. 1184 inc. 7º y
1881 inc. 13 del Código Civil, declarando improcedente a tales fines la invocación de un poder general, aún
cuando este instrumento mencione, como una facultad más del apoderado la de constituir sociedad, se dejó
expresamente aclarado que si el poder general contiene una cláusula en la que se designa el nombre de la
sociedad que ha de formarse, el capital que se aporte a nombre del mandante y el nombre de los futuros
consocios, ello cumple con los requisitos previstos por las referidas normas de las aludidas normas del Código
Civil(287).

§ 4. El nombre societario

4.1. Naturaleza del nombre societario. Consecuencias de su omisión

De conformidad con lo dispuesto por el art. 11, inc. 2º de la ley 19.550, las sociedades comerciales tienen un
nombre, el cual, conforme sus características puede clasificarse como razón social o denominación social. El
mismo no constituye un nombre comercial sino que es un atributo de la personalidad jurídica que la ley les
otorga (art. 2º) y su omisión, por ser éste un requisito esencial no tipificante, determina la aplicación a la
sociedad de las normas de los arts. 21 a 26 LGS, conservando la sociedad y los socios el derecho la facultad de
subsanar esa situación, conforme al procedimiento previsto en el art. 25.

El nombre societario cumple una función identificatoria de la persona jurídica, que reviste el carácter de
esencial. Dicho nombre se integra con el nombre de uno, varios o todos los socios o con una denominación
de fantasía, al cual debe agregarse el tipo social adoptado o su abreviatura.

4.2. Nombre societario y nombre comercial

El nombre de las sociedades debe ser distinguido del concepto de nombre comercial, pues si bien se
encontraban elementos en la Ley de Marcas 3975 que permitían identificar o asimilar a ambos, no existe ya
margen de confusión para ello, de conformidad con los términos de la ley 22.362, modificatoria de aquella.

El problema radica pues en que nuestra legislación no ha sido precisa en la determinación del concepto de
nombre comercial, que se encontraba legislado en los arts. 42 a 47 de la ley 3975, y actualmente en la ley
22.362,como así tampoco nuestra doctrina se ha manifestado coincidente sobre el tema.

En efecto: la ley 3975, de marcas de fábrica, comercio y agricultura, que en su Título II legislaba sobre el
nombre comercial, parecía identificar el concepto de este con la designación del establecimiento comercial
(arts. 43 y 46, ley cit.), pero de los arts. 42 y 45 se desprendía que el instituto abarcaba el nombre del
comerciante, agricultor o fabricante, el de la sociedad y el del negocio o casa de comercio. La ley 22.362 —
arts. 27 a 30—, aclaró por cierto el panorama, pues la misma protege las designaciones de actividades, con o
sin fines de lucro, excluyendo de su ámbito el nombre civil, o la razón o nombre social (véase Exposición de
Motivos), de donde se desprende que el concepto de nombre comercial quedaría reservado exclusivamente
a la designación del establecimiento comercial o fondo de comercio. Ello resulta acertado, en tanto además
de la identificación de la empresa —concepto de alcances mucho más amplios que el de establecimiento o
fondo de comercio—, el nombre societario es un atributo de la personalidad jurídica de las sociedades
regularmente constituidas, que determina la imputación al patrimonio de éstas de los actos que el ente
realiza; diferencia que, sumada a otras relacionadas con la adquisición de los nombres comercial y societario,
su protección y transmisión, ha motivado que la ley 22.362 haya eliminado de su ámbito el nombre societario,
al que deja librado a las disposiciones de la Ley de Sociedades y a las normas correspondientes de la autoridad
de control.

Nombre societario y nombre comercial difieren asimismo:

a) Una sociedad puede tener más de un nombre comercial, enseña o marca, pero un solo nombre social(288).
b) En cuanto a su adquisición, en tanto el nombre comercial puede ser utilizado sin ninguna registración, con
el simple uso que se haga del mismo, el nombre societario debe necesariamente incluirse en el contrato
constitutivo, siendo recién oponible a terceros con su registración en los términos del art. 7º de la ley 19.550.
Como lógica consecuencia de lo expuesto, el nombre comercial cesa con la explotación del comercio al cual
identifica y el nombre societario, con la cancelación del contrato en el Registro Público (art. 112 de dicho
ordenamiento legal).

c) En lo que hace a su protección, rigen para el nombre comercial las disposiciones de la ley 22.362 —art. 29—
. Para las sociedades regularmente constituidas, la oposición al empleo del nombre social puede efectuarse
durante el trámite de inscripción en el Registro Público de Comercio o posteriormente, mediante la promoción
de una acción ordinaria, de pleno conocimiento.

d) En materia de prescripción, la ley 22.362 de marcas y designaciones, establece una prescripción anual para
la acción de oposición al uso del nombre comercial, mientras que la regulación de la denominación de la
persona jurídica o nombre social compete a la ley 19.550, siendo a nuestro juicio imprescriptible la acción
promovida por una sociedad comercial que pretende el cese de la denominación por una entidad homónima,
atento los intereses de terceros en juego, que trascienden al interés individual de las sociedades en litigio.

e) También difieren, nombre comercial y nombre societario, en lo que respecta a su transmisión, por cuanto
el nombre comercial puede transferirse siempre y cuando se transfiera el fondo de comercio del cual forma
parte (art. 1º, ley 11.867) y ello se explica, al igual que en el caso de marcas de fábrica, comercio o agricultura,
por el marcado valor económico de tales elementos, pues separarlos del establecimiento mediante su venta
individual, es atentar contra el orden público y desnaturalizar su función, que sin duda consiste en atraer,
conservar y acrecentar la clientela. El nombre societario, por el contrario, es intransferible atento a su
condición de atributo de la personalidad.

f) El nombre comercial puede ser objeto de usucapión, por quien ha usado el mismo en forma ostensible,
público y pacífico, mientras que ello es impensable en lo que respecta al nombre societario, en tanto su
protección solo es admisible en la medida que el contrato social de la entidad a la cual identifica, se encuentre
inscripta en el Registro Público.

g) Finalmente, y en lo que se refiere a la competencia de los tribunales en los cuales se dirima el mejor derecho
en la utilización de un nombre comercial y un nombre societario, ellos son diferentes, pues si se trata del
cuestionamiento del nombre comercial, corresponde intervenir, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, a
la Justicia en lo Civil y Comercial Federal, mientras que si el pleito versa sobre el cese y/o modificación del
nombre social, al no ser aplicables las disposiciones de la ley 22.362 sino las de la ley 19.550, son competentes
los tribunales comerciales.

Nuestra jurisprudencia ha distinguido cuidadosamente los conceptos de nombre comercial y nombre


societario, sosteniéndose que el nombre comercial distingue a la sociedad o al comerciante en la vida
económica, siendo un medio de atracción y de conservación de la clientela, formando parte de la misma. Por
el contrario, el nombre social identifica al ente en su vida jurídica, determinando la imputación al patrimonio
societario de los actos en que se los utiliza(289). En el mismo sentido se sostuvo que mientras el nombre
comercial es un elemento del fondo de comercio (art. 1º de la ley 11.867), que identifica a la empresa en el
ámbito del tráfico mercantil y como tal constituye un derecho patrimonial del comerciante, individual o
colectivo, que éste puede enajenar, el nombre societario es un elemento que, junto con otros, integra la
normativa societaria, individualizando el ente como sujeto de derecho y fijando el alcance de la
responsabilidad de los socios(290).

No obstante las claras diferencias que existen entre ambos institutos —nombre comercial y nombre social—,
puede darse el caso de coincidencia u homonimia entre el nombre comercial de un comerciante o empresario
—individual o colectivo— y el nombre de una sociedad comercial, para lo cual se aplican los mismos principios
que ha utilizado la jurisprudencia para dirimir los conflictos de homonimia entre dos sociedades, esto es, y
como principio general, que el derecho a la utilización de un determinado nombre societario corresponde a
la sociedad que primero se haya inscripto en el Registro Público de Comercio(291).
4.3. Omisión en la identificación del nombre social al momento de celebrarse una operación por la sociedad

Un problema interesante que se plantea en torno al nombre societario, se presenta cuando el representante
legal de la sociedad no identifica al nombre societario en el momento de llevar a cabo una determinada
operación con terceros, sino que en su lugar, y junto con su firma, identifica al nombre comercial del
establecimiento. Ante tal manera de proceder corresponde preguntarse si la sociedad ha quedado vinculada
con una actuación realizada en tales condiciones.

Por una parte ha sido sostenido que para vincular a la sociedad con esa operación, el firmante debe colocar
en el instrumento por el suscripto, la denominación social del ente que representa, pues el uso del nombre
comercial carece de efecto vinculante, en términos jurídicos, para dicha sociedad(292).

En sentido opuesto fue sostenido en el caso "Vaccaro A. c/ Automóviles 4242", dictado por la sala A de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de fecha 22 de diciembre de 1977, que si bien debe
condenarse al representante legal o empresario unipersonal de una denominación de fantasía, la condena al
nombre de una empresa económica vale para y contra su titular.

Entendemos por nuestra parte que la solución debe ajustarse a las circunstancias del caso concreto,
atendiendo en especial a la notoriedad del nombre comercial, pues en tal supuesto, la doctrina de la
apariencia constituye una herramienta eficaz a los fines de castigar la mala fe y responsabilizar a quien se ha
valido del prestigio de un nombre comercial para celebrar determinada contratación, pero en este caso, la
responsabilidad asumida por la sociedad debe ser compartida por el firmante de la obligación, en forma
solidaria e ilimitada, habida cuenta lo dispuesto por los arts. 126 último párrafo, 142, 147 último párrafo y 164
párrafo final de la ley 19.550.

4.4. Razón y denominación social

Las sociedades comerciales regularmente constituidas pueden adoptar, como nombre societario y conforme
a su tipo, una razón o denominación social. La primera se reserva, aunque en forma optativa, para aquellas
sociedades en las cuales los socios comprometen su responsabilidad en forma ilimitada y solidaria por las
deudas de la sociedad que integran, aunque en forma subsidiaria, gozando del beneficio de excusión (art. 56).

En la razón social debe incluirse el nombre de los socios que integran la sociedad, pues un principio de
veracidad los obliga a revelar a los terceros exclusivamente el nombre de todos o alguno de ellos, toda vez
que su responsabilidad ha sido tomada en cuenta a los efectos de negociar con el ente.

Es así como puede afirmarse que la razón social se encuentra estrechamente ligada con el principio de
solidaridad por las obligaciones contraídas por la sociedad. Por ello, y como lógica consecuencia de lo
expresado, la muerte de un socio, su receso o exclusión, obliga a efectuar la correspondiente modificación del
contrato social, pues la ley 19.550 sanciona a quien presta su nombre como socio sin revestir esa calidad, con
las obligaciones y responsabilidad de tales frente a terceros (art. 34).

En resumen: la ley de sociedades comerciales no prohíbe a las sociedades de personas o por parte de interés
utilizar un nombre de fantasía —denominación social— pero si en el nombre se incluye al patronímico de una
persona física, debe necesariamente corresponder al de uno de sus integrantes.

En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas, por el contrario, y dado el carácter
limitado de la responsabilidad que asumen los socios, la ley no admite el uso de la razón social y en todos los
casos, lo que identifica a una sociedad de estos tipos sociales es la denominación social, aún cuando ella
incluya el nombre de uno, varios o todos los socios, que por el hecho de figurar en la denominación de la
sociedad, no ven agravada su responsabilidad.

4.5. La inclusión del tipo social en la denominación o razón social


La ley 19.550 exige en forma imperativa la integración de la denominación o razón social con la necesaria
referencia al tipo social adoptado.

El art. 126 de dicha ley, referido a la sociedad colectiva, prescribe la necesidad de integrar la denominación
social con las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, y aunque dicha exigencia no es requerida para el
supuesto de la utilización por la sociedad de una razón social, la misma se encuentra implícita por la sanción
a que se refiere dicho artículo en su último párrafo, en cuanto establece que la violación de este artículo hará
al firmante responsable en forma solidaria con la sociedad por las obligaciones contraídas.

El mismo requisito e idéntica sanción prevé la ley para las sociedades en comandita simple (arts. 134 y 136 de
la ley 19.550), las sociedades de capital e industria (art. 142), de responsabilidad limitada (art. 147) y en
comandita por acciones (art. 317).

La exigencia legal prevista en los arts. 134, 136 142, 147 y 317, apunta a la protección de la regla de veracidad
que está ínsita en el nombre societario, que exige la indicación del tipo social a los efectos de dar certidumbre
a los terceros sobre la naturaleza y extensión de la responsabilidad de los socios, el sistema de representación
del ente, etc. De manera tal que la omisión d