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LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES
COMENTADA
TOMO I

ARTS. 1º A 73

RICARDO A. NISSEN

© Ricardo A., Nissen, 2017


© De esta edición, La Ley S.A., 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN: 978-987-03-3314-2 (Tomo I)
ISBN: 978-987-03-3311-1 (Obra completa)
SAP: 42108759
ARGENTINA
Argentina. Leyes
Ley de Sociedades Comerciales Comentada / comentarios de Ricardo Augusto Nissen. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: La Ley, 2017.
v. I, 848 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3314-2
1. Ley de Sociedades Comerciales. I. Nissen, Ricardo Augusto, com. II. Título.
CDD 348.02


 
DEDICATORIA

A mis amigos de la adolescencia y la primera juventud, por los años y las intensas emociones
que caracterizan a esa especial etapa de la vida. A mi hermano Christian, a mi primo Emilio
Vogelius, al Chino Iparraguirre, Chavo Gené, Pablo Serra, Daniel Vítolo, Bocha Rabuffetti, Gonzalo
Cáceres Carlitos Corti y Jorge Lozano, con quienes compartimos noches de sábado en el Luna Park
y posterior pizza en la Avenida Corrientes, domingos de fútbol, con reserva y tercera incluida, las
primeras fiestas y las emociones de ir a bailar a los lugares de moda. A aquellos veranos de los
últimos años de los 60 y primeros del 70, en los cuales pudimos, además disfrutar a Lennon, con
"Imagine", a los Beatles con "Abbey Road" y fundamentalmente a Serrat, cuando en el mes de
diciembre del 71 nos regaló el privilegio de escuchar el álbum "Mediterráneo" y todos sus temas,
recuerdos que son inescindibles de mi querida Mar del Plata. ¿Será porque mi niñez sigue jugando
en tus playas?
RICARDO AUGUSTO NISSEN

Marzo de 2017.


 
INDICE 
DEDICATORIA ................................................................................................................................ 3 
INTRODUCCIÓN (PRIMERA PARTE) ............................................................................................... 5 
BREVE HISTORIA DEL RÉGIMEN SOCIETARIO ARGENTINO ....................................................... 5 
§ 1. El Código de Comercio Argentino de 1862 ..................................................................... 5 
§ 2. La reforma al Código de Comercial efectuada en el año 1889 .................................... 10 
§ 3. La reforma efectuada por la ley 19.550 ....................................................................... 14 
§ 4. La ley 22.903 del año 1983 ........................................................................................... 18 
§ 5. Los proyectos de reformas a la ley 19.550, posteriores a la ley 22.903 que no fueron 
convertidos en ley ............................................................................................................... 20 
§ 6. Los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial y la modificación de la 
ley de sociedades ................................................................................................................ 25 
§ 7. El Proyecto de reforma a la ley 19.550 del año 2004 ................................................... 30 
§ 8. La ley 26.994 de reformas al régimen societario nacional del año 2014 ..................... 32 
INTRODUCCIÓN (SEGUNDA PARTE) ............................................................................................ 36 
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA JURISDICCIÓN MERCANTIL Y EL CONFLICTO 
SOCIETARIO ............................................................................................................................. 36 
§ 1. La jurisdicción mercantil en la Ciudad de Buenos Aires ............................................... 37 
Capítulo I ‐ Disposiciones generales ............................................................................................ 43 
Sección I ‐ De la existencia de la sociedad comercial .............................................................. 43 
Sección II ‐ De la forma, prueba y procedimiento ................................................................. 176 
Sección III ‐ Del régimen de nulidad ...................................................................................... 296 
Sección IV ‐ De las sociedades no constituida según los tipos El Capítulo II y otros supuestos
 ............................................................................................................................................... 317 
Sección V ‐ De los socios ....................................................................................................... 371 
Sección VI ‐ De los socios en sus relaciones con la sociedad ................................................ 408 
Sección VII ‐ De los socios y los terceros ............................................................................... 451 
Sección VIII ‐ De la administración y representación ............................................................ 455 
Sección IX ‐ De la documentación y de la contabilidad ......................................................... 488 
 


 
INTRODUCCIÓN (PRIMERA PARTE)

BREVE HISTORIA DEL RÉGIMEN SOCIETARIO ARGENTINO

§ 1. El Código de Comercio Argentino de 1862

Como todos conocen, nuestro Código de Comercio fue anterior en su sanción al


Código Civil, y el motivo de ello fue la prioridad para estimular la situación económica
de la República Argentina a través del desarrollo del Comercio. Hasta ese entonces,
la legislación mercantil vigente en el país lo constituía las Ordenanzas de Bilbao de
1757 —que abrevaban de las Ordenanzas de Colbert, ministro del Rey de Francia
Luis XIV, dedicadas al derecho comercial terrestre— y que en el año 1794 se
pusieron en vigencia al erigirse el Consulado de Buenos Aires, pero que no dieron
satisfacción a los problemas que el tráfico comercial generaba durante la primera
mitad del siglo diecinueve.
Según expone Malagarriga(1), la primera iniciativa de nuestro país para contar
con un Código de Comercio, data del año 1824, a iniciativa de Bernardino Rivadavia
y Manuel García, por entonces ministros del gobernador de la Pcia. de Buenos Aires,
Juan Gregorio de Las Heras, redactándose un decreto por el que se nombró una
comisión a los fines de que se ocupe de la redacción del ordenamiento mercantil,
bajo la presidencia del mismo García e integrada por el catedrático de
jurisprudencia, Dr. Pedro Somellera, el Dr. Mateo Vidal, el prior del Consulado,
Mariano de Sarratea y el síndico del mismo tribunal, José María Rojas, proyecto que
fue luego elevado a la Junta de Representantes, sin concretarse su promulgación.
Tanta fue preocupación por la carencia, por aquellas épocas, de una legislación
comercial en nuestro país, que en la Provincia de Mendoza, en el año 1845 y de
San Juan, en el año 1862, se decidió aplicar las normas del Código Español de
1829, conocido como el "Código Fernandino", cuya redacción se debió,
fundamentalmente a la labor del jurista Pedro Sainz de Andino, inspirado en el
Código Francés de Comercio de 1807, el Libro del Consulado del Mar y las
Ordenanzas de Bilbao. Dicho Código, que fue muy tenido en cuenta por las
legislaciones mercantiles del siglo diecinueve, estuvo vigente en España hasta el
año 1885, oportunidad en que se promulgó un nuevo Código de Comercio.
Las disposiciones del Código de Comercio de España de 1829 fueron inclusive
tenidas en cuenta por la legislatura de Buenos Aires, que en el año 1831 sancionó
como ley porteña el referido ordenamiento español, designándose una comisión
para proyectar su reforma, con fines de su adaptación a nuestra actividad comercial,
pero dicha iniciativa no prosperó. El propósito de codificar la materia del comercio
renació en el año 1852, mediante un decreto de Justo José de Urquiza, que designó
sendas comisiones para redactar diferentes códigos (civil, procesal, penal y de
comercio), que también se frustró, hasta que, sancionada la Constitución Nacional,
en el año 1853, en la cual la decisión de codificar aparece imperativamente en sus
arts. 24 y 64 inc. 11, le fue encomendada a los juristas Dalmacio Vélez Sarsfield —
por entonces Ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores— y Eduardo Acevedo
(oriundo de la República Oriental del Uruguay), la confección de un Código de


 
Comercio, quienes redactaron un ordenamiento que cobró vigencia en la Provincia
de Buenos Aires, en el año 1859 y que luego comenzó a regir en toda la República
Argentina el 10 de septiembre de 1862, como consecuencia de la ley 15, sancionada
por el Congreso de la Nación, una vez reintegrada Buenos Aires al seno de la
Nación, como consecuencia del resultado de la batalla de Pavón. Oportuno es
aclarar que dicho Código había sido ya adoptado por la Provincia de Santa Fe en
1861 y Entre Ríos, en el año 1862, así como en la República Oriental del Uruguay,
a partir del 1º de julio de 1866, derogando las Ordenanzas de Bilbao, que estuvieron
en vigor en ese país, con anterioridad.
En materia societaria, que es lo que aquí interesa, se ha criticado por incompleta
la normativa que, sobre sociedades comerciales incluía el original Código de
Comercio de 1859/1862, en su título III, denominado "De las compañías o
sociedades", aunque debe recordarse que, por no haberse sancionado, a la fecha
de su promulgación, un Código Civil, lo cual ocurrió en el año 1870, el referido
ordenamiento mercantil no se refería solo a las sociedades mercantiles sino a las
sociedades en general, incluyendo a las sociedades civiles, dando una definición de
la sociedad en el art. 387, que encabezaba la primera legislación societaria nacional.
También incluía normas sobre nulidad de sociedades por objeto ilícito y
disposiciones referentes a las estipulaciones nulas que recogería, más de cien años
más tarde, la actual ley 19.550. Debe destacarse que más allá de sus críticas,
el Código de Comercio de 1862 fue considerado por Lisandro Segovia, como el
Código más completo de los que por entonces fueron sancionados.
Resulta interesante destacar que este Código aseguraba, para toda sociedad,
sin distinción de tipos, el derecho de los socios de examinar los libros sociales,
correspondencia y demás documentos que comprueben el estado de la
administración social (art. 392).
En materia de constitución de sociedades, el art. 393 admitía la posibilidad de
constituir sociedades en forma escrita —escritura pública o privada—, cuando
"recae sobre cosa cuyo valor excede de mil pesos fuertes", pero disponía la
necesaria inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio. Si dicho
contrato no era registrado, y ello valía también para las sociedades estipuladas en
países extranjeros con establecimiento en la República, el contrato social no tendría
validez contra terceros, pero daría acción a éstos contra todos los socios
solidariamente (art. 398).
En cuanto a las sociedades inscriptas en el registro mercantil, solo se admitía las
acciones entre los socios o de éstos contra terceros, que funde su intención en la
existencia de la sociedad, cuando se hubiese acompañado en juicio el instrumento
probatorio de la existencia de la sociedad y de su registro, pero para el caso que la
sociedad no se haya hecho constar por escrito y cuyo instrumento probatorio no se
haya registrado, ella era nula para el futuro, en el sentido que cualquiera de los
socios podrá separarse cuando le parezca, pero producirá sus efectos, respecto de
lo pasado, en cuanto a que los socios se deberán respectivamente cuenta, según
las reglas del derecho común, de las operaciones que hayan hecho y de las
ganancias o pérdidas que hayan resultado (art. 399). Para la acreditación de la
existencia de la sociedad, existían disposiciones específicas, que permitían la
utilización de todas las pruebas admitidas en derecho común, incluso la prueba
testimonial, sin límite alguno, siendo una de las normas más afortunadas de ese
antiguo régimen, aquella que enumeraba una serie de presunciones a favor de la
existencia de la sociedad (art. 401), que luego mantuvo el Código de 1889 pero que
derogó la ley 19.550.


 
No existían, en el Código de Comercio de 1862, normas referidas a la
contabilidad ni a la reorganización de sociedades, así como tampoco a las medidas
cautelares societarias ni prescripción alguna sobre las sociedades constituidas en
el extranjero con actuación en la República Argentina, salvo la referencia del
segundo párrafo del art. 398 antes señalado, normativa que fue considerada
insuficiente, al punto que la reforma del año 1889, con las soluciones previstas en
los arts. 265, 286 y 287 importaron un progreso de gran significación, al contemplar
incluso la hipótesis de sociedades constituidas en el exterior en fraude a la ley
argentina, con mejor redacción que el actual art. 124 de la ley 19.550.
Los tipos sociales previstos por el Código de 1862 fueron los de la sociedad
anónima, que eran comerciales, cualquiera fuere su objeto (art. 403), sociedades
cuya existencia dependía de una especial autorización del Poder Ejecutivo Nacional
y que fueron objeto de especial tratamiento antes de los otros tipos sociales, lo que
Halperin consideró como una ubicación ilógica(2), metodología que fue modificada
por el Código de Comercio de 1889. Se previó especialmente que en dichas
compañías, que los socios no respondían por las obligaciones de la entidad, sino
hasta el valor de las acciones o del interés que tengan en la sociedad (art. 410),
siendo responsable la "masa social", compuesta por el fondo social y de los
beneficios acumulados, por las obligaciones contraídas en su manejo y
administración (art. 409). Si los directores o administradores se hubiesen cerciorado
de que el capital social hubiese sufrido una pérdida del 50 por ciento, tenían
obligación de declararlo ante el Tribunal de Comercio respectivo, publicando sus
declaraciones en el diario oficial, pero si dicha pérdida fuera del 75 por ciento, la
sociedad se debía considerarse disuelta "ipso iure" y los directores eran
responsables personal y solidariamente, hacia los terceros, de todas las
obligaciones que hayan contraído después que la existencia de ese déficit haya
llegado o debido llegar a su noticia (art. 419).
Interesante también es la previsión que, en materia de sociedades anónimas en
formación y responsabilidad de los administradores preveía el art. 408 del Código
de Comercio de 1862, cuando establecía que "Los administradores o directores de
una compañía anónima, responder personal y solidariamente a los terceros que
contratasen con la sociedad, hasta el momento en que se verifique la inscripción del
instrumento o título de su institución, pero verificado ese registro, solo responden
solo a la compañía del buen desempeño de sus funciones que según los
reglamentos o estatutos estén a su cargo. Sin embargo, en caso de infracción a los
estatutos o reglamentos, responderán personalmente a los terceros con quienes
hayan contratado, del perjuicio que éstos hayan sufrido, con motivo de aquella
infracción".
El Código de 1862 preveía la existencia de "cédulas de crédito" para representar
materialmente a las acciones, que podían emitirse al portador o mediante "cédulas
endosables", cuya propiedad se establecería mediante la inscripción en los libros de
la sociedad (art. 414).
En materia de órganos sociales en las sociedades anónimas, la normativa
prevista por el Código de Comercio de 1862 fue cuanto menos insuficiente, pues en
torno al funcionamiento de las asambleas de accionistas solo se preveía que los
estatutos debían designar la forma en que hayan de votar los socios, previendo, en
materia de representación asamblearia, que una misma persona no podrá
representar más de seis votos, si la sociedad se componía de más de cien acciones,
ni más de tres, si se componía de un número inferior (art. 420). Del mismo modo,
existía en dicho ordenamiento una norma que puede calificarse como un
antecedente del actual art. 251 de la ley 19.550, que prescribe la impugnación de


 
asambleas o de determinadas decisiones asamblearias, previendo el art. 417 del
Código de Comercio de 1862, que "Después de instalada la sociedad, con la licencia
correspondiente, toda deliberación ulterior de los accionistas contra los estatutos de
la sociedad, o que tenga el efecto de que sean violados o que dé a los fondos
sociales otro destino, o que transforme la sociedad en otro tipo de asociación, es
nula y sin ningún valor. El administrador que obrare en virtud de ella, responde
personalmente a los terceros con quien contratare".
Respecto del directorio, y además de las normas sobre responsabilidad de los
administradores antes citada, el Código de Comercio de 1862 solo obligaba a los
mismos a presentar a los socios un estado de las ganancias o pérdidas que haya
tenido la sociedad el año precedente (art. 421). Finalmente y en torno a las
sociedades anónimas, dicho cuerpo legal no preveía órgano de fiscalización alguno,
confiriendo a todos los socios —como hemos visto— el derecho de inspección de
los libros y de la documentación social.
Otro tipo legal previsto por el original Código de Comercio argentino fueron las
sociedades en comandita (arts. 425 a 434), y solo los arts. 433 y 434 se referían a
las sociedades en comandita por acciones, al disponer que la sociedad comanditaria
puede dar acciones a nombres individuales o al portador, transmisibles en la forma
que determinen sus estatutos, aclarando que las acciones solo pueden darse por el
capital de los comanditarios. Por otro lado, se preveía que un socio debía ser
comerciante y la sociedad debía constituirse para desarrollar un objeto comercial.
Los socios comanditados respondían ante terceros como socios solidariamente
responsables y los otros —comanditarios— como simples suministradores de
capital, aunque el art. 426 de dicho ordenamiento —uno de los más originales del
viejo Código de Comercio— disponía que no era necesaria la inscripción en el
registro de comercio el nombre del socio comanditario, aunque se requería
esencialmente que se declare en el registro la suma cierta del total de los capitales
puestos en comandita. Esta insólita disposición, que implicó la comisión de todo tipo
de fraudes, como la práctica lo demostró en forma permanente, continuó vigente
hasta la sanción de la ley 19.550, esto es, durante ciento quince años, pues
insólitamente la reforma de 1889 mantuvo esa discutible solución, que permitió al
socio comanditario permanecer oculto en forma permanente.
Finalmente, la administración de las sociedades en comandita quedó reservada
en manos de los socios comanditados, solidarios u ordinarios, como se los
denominaba en el Código de 1857, con prohibición absoluta para los otros socios
de inmiscuirse en la gestión de los negocios sociales, salvo actos de examen,
inspección, vigilancia, verificación o consejo en las deliberaciones de la sociedad,
pero le estaba expresamente prohibido a los socios comanditarios darle ningún tipo
de orden a los administradores.
También incluyó el Código de Comercio de 1862 original expresas disposiciones
sobre las "habilitaciones" o sociedades de capital e industria", las sociedades
accidentales o en participación y las sociedades colectivas, muchas de cuyas
soluciones fueron receptadas por la actual legislación societaria, siendo entonces
cinco los tipos sociales legalmente previstos por aquellas épocas, en las cuales no
había hecho su aparición en el espectro societario las sociedades de
responsabilidad limitada, que se incorporaron a nuestra legislación mercantil en el
año 1932 a través de la ley 11.645, ni tampoco se contemplaron los diferentes
subtipos de sociedades anónimas, como hoy exhibe la ley 19.550. En materia de
derechos y obligaciones de los socios, el legislador de 1862 fue muy cuidadoso en
su reglamentación, en especial en materia de aportes y las consecuencias de su
incumplimiento, la distribución de ganancias y pérdidas y también lo fue en lo


 
referido a la administración social, siendo importante destacar que dicho cuerpo
legal adhirió totalmente a las reglas del mandato para definir al vínculo entre el
administrador y la compañía, siendo abundantes las referencias a dicho contrato y
a la existencia del "poder" otorgado al socio encargado de la administración.
Finalmente, los arts. 481 a 482 del referido ordenamiento legal se dedicaron a
reglamentar la rescisión parcial de la sociedad, así como disolución y liquidación de
la misma. En cuanto a lo primero, el art. 481 solo enumeraba dentro del concepto
de rescisión parcial, a diversos supuestos de exclusión de socios, pero siempre
dentro del capítulo referido a la disolución, que es figura antagónica de la resolución
parcial. El efecto de la rescisión parcial era concretamente la ineficacia del contrato
con respecto al socio culpable que se considerará excluido del ente, exigiéndole la
parte que pueda corresponderle y quedando autorizada la sociedad a negarle
participación en las ganancias y a retener los intereses que puedan tocarle en la
masa social, hasta que estén liquidadas todas las operaciones que se hallen
pendientes al tiempo de la rescisión. Ínterin, y hasta tanto no se inscriba la rescisión
en el Registro Público, subsistiría la responsabilidad del socio cesante en forma
solidaria, en todos los actos que se practiquen en nombre y por cuenta de la
sociedad.
En cuanto al fallecimiento del socio, este acontecimiento provocaba la disolución
de la sociedad, si no contenía la escritura social pacto expreso para que continúen
en la sociedad los herederos del socio difunto o que ésta subsista con los socios
sobrevivientes. El socio —finalmente— estaba autorizado a renunciar a integrar la
sociedad, siempre que dicha renuncia no fuere dolosa o intempestiva, quedando
obligado a los daños y perjuicios que causare la separación efectuada en esta forma
(art. 488).
En materia de disolución, el Código de Comercio de 1862 presentó la
particularidad de contener causales disolutorias distintas para todos los tipos
sociales, con excepción de las sociedades anónimas, que contaban con causales
específicas de disolución en los arts. 419 y 422 (pérdida del capital social; expiración
del plazo de duración o acabado la empresa que fue objeto especial de su formación;
la quiebra de la compañía y la demostración de que la compañía no puede llenar el
fin para el que fue creada). Las causales de disolución, mencionadas en su capítulo
específico (arts. 481 a 496), hacían también referencia a las mismas causales,
adicionándosele el consentimiento de todos los socios; la "pérdida entera" de todo
el capital social; la muerte de uno de los socios —con las excepciones antes
señaladas—; la quiebra no solo de la sociedad sino de cualquiera de los socios; la
demencia u otra causa que produzca la inhabilitación de un socio para administrar
sus bienes y la simple voluntad de uno de los socios cuando la sociedad no tenga
un plazo o un objeto determinado. En todos esos casos, se previó expresamente
que la disolución de una sociedad de comercio, siempre que proceda de cualquier
otra causa que no sea la expiración del término por el cual se contrajo, no surtiría
efecto, en perjuicio de tercero, hasta que se anote en el registro de comercio y se
publique en el lugar donde tenga la sociedad su domicilio o establecimiento fijo.
Disuelta la sociedad, disponía el Código de Comercio de 1862 que ella solo se
consideraría existente a los efectos de su liquidación (art. 489), pudiendo llevar a
cabo la liquidación no solo los socios, sino una persona de fuera de la sociedad. El
art. 499 disponía la expresa obligación de los liquidadores de proceder
inmediatamente a la partición, previa realización del inventario y balance respecto
"del caudal común", bajo apercibimiento de nombrarse judicialmente nuevos
liquidadores. Si los fondos sociales no fueran suficientes para pagar las deudas
exigibles, era obligación de los liquidadores pedir a los socios las cantidades


 
necesarias en los casos en que éstos estuvieran obligados a suministrarlas
conforme las reglas establecidas (art. 500). Además de ello, preveía expresamente
el art. 506 del Código de Comercio de 1862, que los bienes particulares de los socios
que no se incluyeron en la formación de la sociedad, no podían ser ejecutados para
el pago de la deuda social, sino después de ejecutados todos los bienes de la
compañía, norma que era aplicable a todos los tipos sociales. Finalmente, se previó
la aplicación a la partición de los bienes sociales durante la etapa liquidatoria de las
reglas relativas a la partición de la herencia, en especial, la forma de partición y las
obligaciones que de ellas resultaban a los herederos.
Por último los arts. 511 y 512 se previó, como modo de dirimir las diferencias
entre los socios, que ellas quedarán sometidas —durante toda la existencia del
ente— a la decisión de jueces arbitradores, háyase o no estipulado así en el contrato
de sociedad, debiendo las partes interesadas designar a los mismos, conforme al
estatuto o en su defecto, recurrir al Tribunal competente para el nombramiento de
los mismos, el cual podría designar también de oficio a los arbitradores, en caso de
desinterés de la sociedad en designarlos, siempre en personas que a su juicio "sean
peritas e imparciales para entender en el negocio que se disputa".

§ 2. La reforma al Código de Comercial efectuada en el año 1889

En el año 1889, se reformó el Código de Comercio, para eliminar las


disposiciones referidas a las obligaciones y contratos que fueron incluidas con la
sanción del Código Civil, en el año 1869 y —además— para modificar alguna de la
soluciones de la versión original del ordenamiento mercantil de 1862. Esta iniciativa
recogía la anterior iniciativa de Sixto Villegas y Vicente G. Quesada, del mes de abril
de 1873, quienes presentaron a la legislatura un proyecto de reformas al Código de
Comercio con la aludida finalidad de suprimir las materias ya legisladas por el
ordenamiento común, proyecto que no tuvo tratamiento legislativo. Del mismo modo
y casi con el mismo objetivo, dicha reforma le fue posteriormente encomendado —
año 1886—, a quien fue uno de los mejores juristas de la República Argentina,
Leandro Segovia, que a los 44 años contaba con una sólida trayectoria académica,
y quien en muy breve plazo presentó al Poder Ejecutivo un nuevo Código de
Comercio, de 1619 artículos, que este Poder lo hizo suyo al elevarlo al Congreso de
la Nación. Destaca Malagarriga, en su Tratado Elemental, que Segovia se recluyó
en la Ciudad de Corrientes y que a los cien días, el 18 de marzo de 1887, envió los
dos primeros libros del proyecto, remitiendo los dos restantes cuarenta y ocho días
después, imprimiendo une energía y dedicación encomiable respecto a la labor que
le había sido encomendada.
Sin embargo, y luego de transcurridos tres años de estudio parlamentario, ambas
Cámaras presentaron un nuevo proyecto de reformas que había elaborado una
comisión integrada por Wenceslao Escalante, Estanislao Zeballos, Benjamín
Basualdo y Ernesto Columbres, el cual fue promulgado el 9 de octubre de 1889,
para comenzar a regir el 1º de mayo de 1990. No se trató de un código nuevo, como
el proyecto de Segovia, sino una modificación del original Código de Comercio de
1862, que receptó los aportes de los proyectos Villegas y Quesada y de Lisandro
Segovia, además de las modificaciones propuestas por la aludida comisión.

10 
 
En materia de sociedades comerciales, las reformas introducidas fueron, entre
otras, las siguientes:
a) Se limitó la legislación del Código de Comercio a la regulación de las
sociedades que tenían a su cargo el ejercicio de actos de comercio, para reservar
las actividades civiles realizadas en sociedad a la legislación común (arts. 1648 y
ss. del Civil).
b) Se declaró la comercialidad de las sociedades anónimas, aunque no tengan
por objeto la realización de actos de comercio, aunque por plenario posterior de las
Cámaras Civil y Comercial de la Nación, del año 1920, dictado en los autos "Banco
Hipotecario Franco Argentino c/ Castaños José María" se limitó dicha comercialidad
a los actos de constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición de
dichas sociedades y no a los actos celebrados por terceros, cuando éstos tuvieran
naturaleza civil.
c) Se ratificó la solución del Código de Comercio de 1862, en cuanto al derecho
de los socios a examinar los libros, correspondencia y demás documentos que
comprueben el estado de la administración social (art. 284), con excepción de las
sociedades anónimas, en donde ese control individual se reemplazó por una
sindicatura no profesional, de duración anual.
d) Se estableció en los arts. 285 a 287 un minucioso régimen respecto de las
sociedades legalmente constituidas en el extranjero, tengan o no asiento, sucursal
o cualquier especie de representación en la República Argentina, imponiendo a las
mismas su inscripción en el registro mercantil, así como de los mandatos de sus
respectivos representantes, que asumen las mismas responsabilidades de los
administradores de sociedades nacionales. El art. 286 fue, sin embargo, objeto de
una posterior reforma en el año 1897 por la ley 3528, disponiendo que "Las
sociedades que se constituyan en país extranjero para ejercer su comercio principal
en la República, con la mayor parte de sus capitales levantados en ésta, o que
tengan en la misma su directorio central y asamblea de socios, serán consideradas,
para todos sus efectos, como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de
este Código", norma cuya redacción es superior a la del actual art. 124 de la actual
y vigente ley 19.550, inspirada en la misma filosofía, que tienden a reprimir la
constitución o actuación de sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley.
e) Se previó un régimen más completo para las sociedades irregulares o de
hecho, consagrándose para sus socios y administradores un régimen de
responsabilidad personal, ilimitada y solidaria respecto de las obligaciones sociales
contraídas con terceros, así como la prohibición de promover acción entre los socios,
o de éstos contra terceros, que se funde su intención en la existencia de la sociedad.
El art. 296 del Código de Comercio de 1889 consagró, para las sociedades que no
se hagan constar por escrito o que no se hayan inscripto en el registro mercantil, su
nulidad para el futuro, en el sentido de que cualquiera de los socios podrá separarse
de la sociedad cuando le parezca, pero producirá sus efectos, respecto de lo
pasado, en cuanto a que los socios se deberán dar respectivamente cuenta, según
las reglas del derecho común, de las operaciones que hayan hecho y de las
ganancias o pérdidas que hayan resultado. Finalmente, y en torno a la prueba de la
existencia de esta clase de sociedades, el art. 298 de este ordenamiento legal,
enumeró una serie de presunciones, de carácter enunciativo, disposición cuya
omisión en la actual ley 19.550 resulta de lamentar.
f) Se legisló —mejorando la metodología del Código de 1862— sobre las
sociedades colectivas, en comandita, simple o por acciones y las habilitaciones o
sociedades de capital e industria, manteniendo, en lo fundamental, las

11 
 
prescripciones previstas por aquel ordenamiento para dichas personas jurídicas. En
materia de sociedades accidentales o en participación, la reforma de 1889 introdujo
dos variantes: 1) En la definición del art. 444 del Código de 1862, le agregó el
requisito de la transitoriedad (art. 395) y la necesidad de que dicha sociedad pueda
llevar a cabo una "o mas" operaciones determinadas o transitorias.
g) En materia de sociedades anónimas se prescribió la necesidad de contar con
diez socios —por lo menos— para su constitución; la emisión de su capital en series
y la suscripción inicial del 10% del capital social al momento de su formación.
Asimismo, se admitió la constitución de estas sociedades en acto único o en forma
simultánea o por suscripción pública, pero en todos los casos, resultaba necesaria
la autorización del Poder Ejecutivo Nacional para funcionar.
h) En cuanto al régimen de las acciones, se admitió su materialización en títulos,
representativos de más de una acción, pudiendo emitirse al portador o en forma
nominal, endosables o no, cuya titularidad —en este último caso— debía ser
asentada en un libro de registro de acciones, con las formalidades establecidas para
los tres libros de comercio declarados indispensables y que deberán ser puestos a
la libre inspección de todos los accionistas, en el cual se asentarían todas las
operaciones realizadas en torno a las acciones nominales (art. 329).
i) Tratándose de los órganos sociales, y respecto del directorio, se estableció
para sus integrantes un plazo máximo de actuación de tres años, y respecto de la
fiscalización interna, ella se puso en manos de una sindicatura no profesional, con
un plazo de actuación de un año, nombrados, en uno y otro caso, por la asamblea
general ordinaria de accionistas (art. 335), resultando interesante la enumeración
que el art. 340 del Código de 1889 hace de las obligaciones de la sindicatura, que
constituye el antecedente del actual art. 294 de la ley 19.550. Finalmente, y en
cuanto a las asambleas de accionistas, las asambleas ordinarias y las
extraordinarias no se distinguían solamente por su temario, como sucede
actualmente, sino por la periodicidad de su celebración. En tal sentido, las
asambleas ordinarias debían ser convocadas una vez por año, dentro de los
primeros cuatro meses posteriores al ejercicio anterioridad, debiendo discutirse en
las mismas, así como aprobar o modificar los inventarios, balances y memorias que
los directores deberán presentar anualmente, lo mismo que los informes de los
síndicos y nombrar, en su caso, los directores y síndicos que deben reemplazar a
los cesantes (art. 347), mientras que, por su parte, las asambleas extraordinarias
debían celebrarse cuando los directores o síndicos lo considerasen necesario, o
cuando fuesen requeridos por accionistas que representen la vigésima parte del
capital social, si los estatutos no exigiesen una representación menor (art. 348),
norma que recogió la ley 19.550, pero agregando el derecho del accionista de
solicitar judicial o administrativamente dicha convocatoria, para el caso de omisión
del órgano requerido en hacerlo.
j) Se incluyó, dentro de las normas referidas a las asambleas de accionistas, el
derecho de los accionistas a protestar contra las deliberaciones sociales tomadas
en oposición a las disposiciones de la ley y de los estatutos, pudiendo requerir del
juez competente la suspensión de su ejecución y declaración de su nulidad,
imponiendo la responsabilidad ilimitada a los accionistas que hubiesen aceptado
expresamente los acuerdos nulos (art. 353). Esta disposición fue objeto de
numerosos precedentes jurisprudenciales durante la época de su vigencia(3)y fue
considerada por la doctrina especializada, como una de las más importantes
posibilidades que se concede a las minorías en defensa de sus derechos, al advertir
a las sociedades anónimas que sus resoluciones deberán enfrentar ese control(4).

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k) Finalmente, y siempre en lo que respecta al capítulo referido a las sociedades
anónimas, los arts. 360 a 365, se referían a las "cuentas" de la sociedad,
consagrando la obligación del directorio de presentar trimestralmente a los síndicos
de la sociedad, un balance de la sociedad y publicarlo por tres días, sin perjuicio de
la obligación, por parte de aquellos de la presentación a la sindicatura, de un
inventario y balance detallado del activo y pasivo de la sociedad, la cuenta de
ganancias y pérdidas y una memoria de la marcha y situación de la compañía y la
propuesta del dividendo y fondo de reserva, en su caso, documentos todos ellos que
debían ser sometidos a la asamblea anual, junto con el dictamen escrito y fundado
a los accionistas (arts. 360 y 361). Estas normas fueron objeto del posterior dictado
del decreto 9795/1954 mediante el cual se aprobó la fórmula del balance y el cuadro
demostrativo de ganancias y pérdidas que debían expresar todas las sociedades
anónimas en jurisdicción nacional, normativa que fue el antecedente directo de
los arts. 61 a 66 de la ley 19.550. En materia de dividendos, solo podrían distribuirse
los mismos si no resultasen de beneficios irrevocablemente realizados y líquidos
(art. 364).
l) El art. 419 del Código de Comercio de 1889 preveía lo que por entonces se
denominaba "rescisión o disolución parcial" de la sociedad, luego denominada
"resolución parcial" por la ley 19.550, con mucha mayor propiedad, incluyéndose en
forma enunciativa algunos supuestos que se referían a supuestos de exclusión del
socio ante el incumplimiento de sus obligaciones; a la muerte del socio o demencia
del mismo u otra causa que produzca la inhabilitación de un socio para administrar
sus bienes y, finalmente, se incluyó dentro del listado de los supuestos de "rescisión
parcial" del contrato de sociedad, la simple voluntad de los socios, pero solo cuando
la sociedad no tenga un plazo determinado.
m) A diferencia de esos supuestos, la disolución "total" de las sociedades fue
objeto de expresas prescripciones en los arts. 422 a 433, enumerando una serie de
casos en los que se contemplaba, como causales de disolución, la expiración del
plazo fijado en el contrato social o por haberse acabado la empresa que fue objeto
especial de su formación; el consentimiento de todos los socios, la pérdida del
capital social —y en las sociedades anónimas, por la del 75 por ciento— y la quiebra,
incluyéndose, dentro de los ejemplos de disolución, la simple voluntad de uno de los
socios, la separación de cualquiera de ellos o la muerte del socio, siempre y cuando,
en todas estas hipótesis, el nombre de los mismos figurase en la razón social,
supuestos éstos últimos que fueron derogadas por la actual ley 19.550.
n) En lo que respecta al procedimiento de liquidación, no existieron mayores
diferencias con el régimen de 1862, ratificándose el carácter de mandatario del
liquidador y previéndose un minucioso régimen de obligaciones y de responsabilidad
para dichos funcionarios, previéndose expresamente en el art. 441 que las
reclamaciones que pudieren ser efectuadas por los socios, respecto de la actuación
de los liquidadores, debían ser dirimidas por jueces arbitradores, salvo convención
en contrario. En materia de liquidación, es útil recordar que el art. 443 disponía que
los bienes particulares de los socios que no se incluyeron en la formación de la
sociedad, no podían ser ejecutados para el pago de la deuda social, sino después
de ejecutados todos los bienes de la sociedad, reiterando el Código de 1889 la
solución prevista por el art. 506 del Código de Comercio de 1862, solución derogada
completamente por la ley 19.550. Esta norma, que no distinguía entre ninguno de
los tipos sociales, permite concluir que el régimen de responsabilidad acotada
prevista para las sociedades anónimas por el art. 316 del Código de 1889, no era
tan absoluto como se sostuvo en la última mitad del siglo veinte, en donde, según la

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doctrina imperante por aquellas épocas, la existencia de ese privilegio no permitía
excepción alguna.
o) Al igual que lo dispuesto en el Código de Comercio de 1862, la partición de
los bienes sociales entre los socios, como etapa del proceso de liquidación, estaba
sometida a las normas relativas a la partición de herencia, la forma de la partición y
las obligaciones que de ellas resultan a los herederos (art. 447).
p) Finalmente, el art. 448 del Código de Comercio de 1889, estableció que todas
las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de
la sociedad, su liquidación o partición, serían decididas por los jueces arbitradores,
a no ser que se haya establecido lo contrario en el contrato de sociedad, disposición
luego eliminada por la ley 19.550, ante las críticas que suscitó la misma entre la
doctrina, ante el fracaso del procedimiento arbitral, sobre el cual la experiencia había
demostrado, por las especiales características y etapas del mismo, que los procesos
arbitrales no duraban menos que el procedimiento judicial en la solución de los
conflictos intrasocietarios.
El Código de Comercio de 1889 no contemplaba otros tipos sociales, que se
incorporaron posteriormente a la legislación societaria argentina durante la vigencia
del mismo, como aconteció con la ley 11.645 de responsabilidad limitada,
incorporada a nuestro plexo normativo en el año 1932; las sociedades de economía
mixta, contempladas por el decreto 14.349/1946 y las sociedades cooperativas que
fueron legisladas por primera vez a través de la ley 11.388.

§ 3. La reforma efectuada por la ley 19.550

Los años transcurridos desde el año 1889, y sin perjuicio de algunas reformas
puntuales efectuadas desde la sanción de la última reforma del Código de Comercio,
demostraron la urgente necesidad de una completa y sustancial reforma al
ordenamiento societario argentino, iniciativa que encontraba como fundamento no
solo la existencia de la profunda transformación económica y jurídica operada en el
curso del siglo veinte o la existencia, en el derecho extranjero de leyes muy
modernas en la materia, con novedosas prescripciones, sino y fundamentalmente la
insatisfacción de determinadas soluciones o inexistencia de normas para regular
adecuadamente ciertas situaciones u operaciones societarias, que se habían
desarrollado durante la primera década del siglo pasado, así como la existencia de
jurisprudencia judicial y administrativa, emanada del Cuerpo de Inspectores de
Sociedades Anónimas —hoy Inspección General de Justicia— creada en el año
1892, para evitar los abusos exhibidos por las sociedades anónimas en su
funcionamiento, allá por los últimos años del siglo 19. Cabe destacar que, además
de otros anteproyectos, como el de Mario Rivarola o el proyecto exclusivamente
referido a las sociedades anónimas y elaborado por Miguel Bomchil en el año 1959,
los juristas Carlos Malagarriga y Enrique Aztiria habían redactado un Anteproyecto,
que obtuvo una enorme difusión y una no menos importante y favorable
consideración por la doctrina, que fue luego revisada por una comisión que trabajó
durante dos años, presidida por el distinguido magistrado y profesor Isaac Halperin,
e integrada con delegados de varias entidades vinculadas con el derecho mercantil.

14 
 
Con tal fin, a fines del año 1966, la Secretaria de Justicia del Ministerio de
Justicia, invitó a los principales universidades nacionales y privadas, a la Federación
Argentina de Colegio de Abogados y a diversos institutos especiales, a designar sus
representantes para integrar la Comisión que sería encargada de proyectar las
reformas a la legislación societaria, que no obligaría a la reforma del Código de
Comercio, en su capítulo correspondiente, sino que, como se venía haciendo en los
últimos años con otras cuestiones mercantiles (títulos de crédito), se optaría por el
dictado de una ley especial, que se incorporaría al mismo, aunque no formaría parte,
materialmente, del articulado del Código de 1889.
De esta manera, fue creada la "Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de
Sociedades Comerciales", integrada por los abogados y catedráticos Isaac Halperin,
Horacio P. Fargosi, Carlos Odriozola, Gervasio Columbres y Enrique Zaldívar,
quienes trabajaron activamente en la elaboración de un anteproyecto que la
Secretaría de Justicia de la Nación, sometió a la opinión pública, recibiéndose todo
tipo de inquietudes y sugerencias, que fueron detenidamente estudiadas por los
integrantes de la referida comisión(5).
Además de efectuar profundas reformas al régimen vigente, la ley 19.550 reguló
algunas instituciones que carecían de normativa alguna y que habían generado
inseguridad en el tráfico societario, como por ejemplo, la personalidad jurídica de las
sociedades y sus límites; la capacidad de los esposos para constituir sociedades
entre ellos y de las sociedades comerciales para participar en otras; la explotación
de las empresas con indivisión hereditaria impuesta (ley 14.394); el régimen de
nulidad de las sociedades, a las cuales resultaban inaplicables las disposiciones del
código civil, previstas para los actos bilaterales; la transformación, fusión y escisión
societaria; la intervención judicial para la solución de conflictos entre los socios, etc.
Así fue sancionada la ley 19.550, que adquirió vigencia a partir del año 1973 y
que fue objeto de muy favorables comentarios no solo por la doctrina local sino
también por autores extranjeros y no existe país, especialmente en América del Sur,
donde esta ley es referente obligada a la hora de debatir cualquier modificación del
régimen societario que en esos países pretende efectuarse. Su acierto radicó —
fundamentalmente y salvo alguna excepción aislada— en la no recepción de
soluciones foráneas o criterios que no estaban fundadas en la experiencia argentina,
sino que recogió la práctica societaria, traducida en numerosa jurisprudencia de
nuestros tribunales y de las autoridades de control.
Como se trata de la ley vigente, con las modificaciones de la ley 22.903 y 26.994,
ella será objeto de expreso comentario mediante la presente obra, pero basta
destacar, a modo de síntesis, la definición del concepto de sociedad comercial, la
adhesión a la naturaleza del contrato de sociedad al concepto de contrato plurilateral
de organización, con todos los efectos que ello implica, el otorgamiento de la
personalidad jurídica a todas las sociedades comerciales, con excepción de la
accidental o en participación, "con los límites previstos en la ley"; la eliminación del
sistema de autorización estatal para las sociedades anónimas, así como la
derogación de la exigencia de un mínimo de diez fundadores para la fundación de
estas sociedades y la previsión de un régimen de control de constitución del acto
constitutivo y de sus modificaciones, que se puso en manos de un Juzgado de
Registro —que en la Ciudad de Buenos Aires ya existía desde el año 1958— a cargo
del Registro Público de Comercio, a quien dotó de un exhaustivo control de legalidad
de los documentos sometidos a su inscripción y que hoy se encuentra, como
consecuencia de la sanción de las leyes 22.315 y 22.316, en manos de la Inspección
General de Justicia, que depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

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Pero ello no fue todo, porque el legislador de 1973 sistematizó y concretó,
basada en la experiencia judicial, el régimen legal de las sociedades irregulares de
hecho; incorporó expresas normas sobre contabilidad y documentación —una
verdadera novedad en esta materia— recogiendo resoluciones de la Inspección
General de Justicia y de entidades integradas por profesionales de las ciencias
económicas. Del mismo modo, reglamentó minuciosamente los derechos de los
socios y accionistas, así como el funcionamiento de los órganos sociales, en
especial los de la sociedad anónima, incorporando el procedimiento del voto
acumulativo y las limitaciones a las remuneraciones del directorio, que constituyeron
una verdadera novedad. Asimismo, se incluyeron en la ley 19.550 diversas normas
en materia de procedimiento judicial, como las acciones sociales e individuales de
responsabilidad y las medidas cautelares societarias (suspensión provisoria de
socios, intervención judicial y suspensión provisoria de la ejecución de decisiones
asamblearias), que fueron un verdadero adelanto para la época, poniendo un poco
de orden a la dispersión normativa que ofreció, hasta el año 1973, las normas que,
en materia de sociedades comerciales, exhibía el Código de Comercio, cuya última
gran reforma databa del año 1889.
El mérito de la ley 19.550, a pesar de tratarse de una ley que fue elaborada y
puesta en vigencia durante un gobierno no democrático, radicó fundamentalmente
en la autoridad intelectual de los cinco integrantes de la Comisión Redactora, esto
es, el Dr. Isaac Halperin, profesor e integrante de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, quien contaba antes de
su integración a ese tribunal, en el año 1955, con una sólida experiencia en derecho
mercantil producto de muchos años de ejercicio en la profesión de abogado; el Dr.
Enrique Zaldívar, con gran experiencia profesional, profesor de la Facultad de
Ciencias Económicas y ejemplar Inspector General de Justicia; el Dr. Horacio
Fargosi, también de vastísima experiencia como profesor de derecho comercial en
la facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires, como legislador en
materia mercantil y como abogado dedicado al derecho societario; el Dr. Gervasio
Columbres, destacado profesor de derecho comercial, con sólida formación jurídica
en el exterior y el Dr. Carlos Odriozola, profesor de derecho comercial de la
Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de La Plata, también de vasta
experiencia en conflictos societarios. Todos ellos eran reconocidos académicos, con
libros y artículos publicados en las revistas jurídicas especializadas, que habían
abrevado de las enseñanzas de Segovia, Siburu, Garo, Satanovsky, Malagarriga,
Castillo, Rivarola, Fernández y otros destacados profesores de derecho mercantil
de fines del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX.
No obstante la recepción favorable que tuvo la ley 19.550, la celebración de
congresos nacionales de Derecho Societario, a partir del año 1977, el primero de
los cuales se llevó a cabo en la ciudad de La Cumbre, Provincia de Córdoba, esto
es, a cuatro años de vigencia de la ley 19.550, reveló que, por diversas
circunstancias, era necesario efectuar algunas modificaciones a ciertas soluciones
de la referida ley, que por exceso de dogmatismo, llevaban a situaciones
perjudiciales para los propios socios y los terceros que se vinculaban a la sociedad.
Recuerdo, por tratarse de mis primeros años de experiencia en materia profesional
y docente, el enorme entusiasmo que entre abogados, escribanos y contadores,
despertó por aquellas épocas el estudio y la aplicación de la ley 19.550, reuniendo
las Segundas Jornadas de Derecho Societario, organizadas por la Universidad
Notarial Argentina, celebradas en la Ciudad de Buenos Aires en el año 1981, mas
de mil asistentes con un innumerable cantidad de ponencias, así como el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Societario, organizado en Salta, celebrada en el año

16 
 
1982, que superó todas las expectativas, excediendo sus asistentes el número de
mil trescientos, aproximadamente.
No fue extraño a ese entusiasmo por el estudio del derecho de las sociedades,
la aparición de una serie de fallos ejemplares y novedosos, ni bien adquirió vigencia
la ley 19.550, en el año 1973. Recuerdo particularmente alguno de ellos, como por
ejemplo, el caso "Cerámica Milano SA" del año 1974, de la sala A de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que declaró la nulidad de una decisión
asamblearia que había reducido el número de directores para frustrar el ejercicio del
voto acumulativo, previsto en el novedoso art. 263 de la ley 19.550. Del mismo
modo, la polémica desatada en torno a la interpretación del art. 123 de la ley
19.550, concretamente, si la inscripción de la sociedad extranjera partícipe en la filial
argentina en los registros mercantiles locales solo debía llevarse a cabo cuando
aquella participaba en la constitución de ésta o si también era requisito requerido
cuando adquiría acciones o participaciones sociales de la compañía local con
posterioridad a su constitución, doctrina ésta que fue objeto de contundente rechazo
por la jurisprudencia local por evidentes razones de interpretación de la ley y de
transparencia en el tráfico mercantil argentino. Tampoco puede soslayarse la
importancia, en torno al desarrollo del estudio del derecho societario, los relevantes
fallos dictados por aquella época en materia de desestimación de la personalidad
jurídica, en especial los casos "Cía. Swift de la Plata SA s/ quiebra" —dictado por la
sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial antes de la sanción de la ley
19.550, pero de lectura imprescindible a los fines de interpretar lo dispuesto por el
art. 2º de dicho ordenamiento legal—, "Artesiano contra Guanina Sociedad en
Comandita por Acciones" y "Morrogh Bernard Juan c/ Grave de Peralta de Morrogh
Bernard Eugenia y otros" en materia de fraude sucesorio a través del uso indebido
de sociedades y los ejemplares pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, en el caso "Parke Davis of Detroit" y el Tribunal Fiscal de la Nación en
el caso "Mellor Goodwin SACIF". Ello, sin olvidar tampoco la doctrina plenaria de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el caso "Quilpe SA" del 31
de marzo de 1977, en la cual se distinguió entre los conceptos de domicilio y sede
social, sobre los cuales la versión original de la ley 19.550 no hacía la menor
referencia.
La defensa de los derechos esenciales de los accionistas también fue objeto de
ejemplares pronunciamientos por parte de la jurisprudencia de esa época, debiendo
al respecto recordarse la sentencia dictada en los autos "Mihura Luis y otros c/
Mandataria Rural SA s/ sumario", dictado por la sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial del 26 de diciembre de 1979 en materia de dividendos,
sancionando con la nulidad determinadas maniobras tendientes a frustrar ese
derecho, como la retención injustificada de las ganancias a través de la constitución
de infundadas reservas libres o facultativas, que era una viciosa práctica que venía
arrastrada desde la épocas de vigencia del Código de Comercio que se conocía
como el traslado de las ganancias "a cuenta nueva" de los balances y en el mismo
sentido, la doctrina del fallo y "Godoy Achar Eulogio c/ La Casa de las Juntas SA s/
sumario", del 15 de julio de 1982, del mismo tribunal, en el cual se aplicó por primera
vez la norma del art. 1071 del Código Civil para sancionar con la nulidad por abuso
de mayorías, un acuerdo asambleario en donde la mayoría había creado un consejo
de vigilancia para tornar ilusorio el derecho al ejercicio del voto acumulativo y no
para bonificar el control interno sobre los restantes órganos sociales. Finalmente, y
sin pretender agotar con ello la nómina de los más trascendentes fallos
jurisprudenciales dictados durante la década en que estuvo vigente la versión
original de la ley de sociedades comerciales, cualquier listado estaría incompleto si
no se recuerda la doctrina del fallo de primera instancia, firme, dictado por el por

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entonces Juez de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, Dr. Enrique Manuel
Butty, el día 4 de junio de 1980 en los autos "La Distribuidora Musical SRL", donde
por primera vez se admitió la reactivación del contrato social, solución que,
sancionada la ley 22.903, pasó a denominarse "reconducción del contrato de
sociedad".
Un repaso de los trabajos, ponencias y recomendaciones presentados en todos
los congresos, jornadas y eventos celebrados por aquellas épocas, revela que la
preocupación de la doctrina estaba centrada en los siguientes temas:
a) La imperiosa necesidad de distinguir entre sociedades en formación y
sociedades irregulares o de hecho, atento la gravísima responsabilidad que les era
impuesta a quienes se encontraban intentando cumplir con las formas previstas por
la ley 19.550 para constituir una sociedad regular.
b) La posibilidad de otorgar una vía de escape a la irregularidad societaria, a
través de un procedimiento que evite la disolución y liquidación de los entes no
constituidos regularmente
c) La derogación del art. 30, para posibilitar emprendimientos mercantiles
transitorios comunes entre sociedades de cualquier tipo.
d) La reformulación total del régimen de las sociedades de responsabilidad
limitada, que no había concretado las expectativas de los legisladores de 1972.
e) La necesidad de evitar la violación a los derechos fundamentales de los
accionistas a través de determinados subterfugios amparados en una interpretación
literal de la ley 19.550.
f) La determinación de un control interno eficaz en las sociedades anónimas que
ponga fin a las corruptelas que exhibía el funcionamiento de la sindicatura, que la ley
19.550 la había instituido como obligatoria para este tipo social.
g) La incorporación legislativa del pacto de sindicación de acciones y la
consagración legislativa de las sociedades unipersonales, cuestiones éstas muy
controvertidas, sostenidas por una parte de la doctrina y ciertos operadores de
derecho.

§ 4. La ley 22.903 del año 1983

En el año 1983 se sancionó la ley 22.903, publicada en el Boletín Oficial el día


15 de septiembre de 1983, que importó una parcial aunque trascendente reforma al
texto original de la ley 19.550, de sociedades comerciales. Integraron la Comisión
de Reformas los profesores Jaime Anaya, Enrique M. Butty, Raúl Aníbal Etcheverry,
Horacio P. Fargosi, Juan Carlos Palmero y Enrique Zaldívar. Se combinó en su
composición la presencia de abogados y magistrados, todos ellos también
profesores universitarios de reconocido prestigio, debiéndose recordarse que
Horacio Fargosi y Enrique Zaldívar habían sido autores del Proyecto de la ley
19.550 en su versión original.
La Comisión de Reformas de 1983 reiteró el acierto de los autores de la ley
19.550, inspirándose, a los fines de la reforma de la legislación societaria en los
antecedentes y prácticas societarias locales antes de reparar en los modelos

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extranjeros, como lamentablemente sucedió con todas las iniciativas elaborados
durante los años 90, donde todo lo proveniente del hemisferio norte era visto y
considerado como lo ideal para la República Argentina, a contrapelo total de nuestra
idiosincrasia.
La ley 22.903 presenta luces y sombras, pero a mi juicio, la incorporación del art.
54 tercer párrafo de la ley 19.550, que receptó por primera vez en la legislación
argentina la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, justificó
sobradamente la modificación de la ley 19.550, que permitió disimular algunos
desaciertos de esta reforma, como por ejemplo, la de requerir la unanimidad de
votos para la reforma del contrato social de una sociedad de responsabilidad
limitada, cuando un solo socio representare el voto mayoritario (art. 160 LS), y
especialmente la incorporación de un nuevo capítulo a la por entonces denominada
ley de sociedades comerciales —el Capítulo III—, dedicado a los contratos de
colaboración empresaria, que curiosamente, los legisladores aclararon
expresamente que no los mismos no eran sociedades ni gozaban de personalidad
jurídica, de modo que su inclusión en una ley dedicada a las sociedades mercantiles
fue cuanto menos incoherente.
La ley 22.903 no receptó en la ley 19.550 a las sociedades unipersonales ni a los
pactos de sindicación de acciones, tan reclamados por cierto sector de la doctrina
comercialista, mucho más proclive a la defensa de los intereses de las corporaciones
que a los derechos de los socios y terceros vinculados de una manera u otra con la
sociedad. Pero sí reglamentó la regularización de las sociedades no constituidas
regularmente; incorporó importantes soluciones a las sociedades en proceso de
formación, alejándolas del régimen de la irregularidad, así como receptó
expresamente el instituto de la reactivación societaria, que pasó a denominarse
"reconducción", modificaciones éstas que fueron muy bien acogidas en el universo
societario nacional, pues aportó soluciones específicas a problemas concretos que
afectaban la continuidad de la empresa o agravaban la responsabilidad de sus
integrantes o administradores. También merece destacarse la incorporación a
nuestra legislación societaria de las acciones escriturales —que solo merecieron, en
la práctica, una tibia recepción—, así como la incorporación de ciertas normas
tendientes a evitar el uso abusivo de ciertas figuras incorporadas por la ley
19.550, como las modificaciones efectuadas en los arts. 263 y 280 en materia de
voto acumulativo; la eliminación de la sindicatura como órgano de control obligatorio
para las sociedades por acciones, que fue reemplazada —con la excepción de
aquellas sociedades incluidas en el art. 299 de la ley 19.550—, por el control
individual del accionista, y —ente otras reformas sustanciales— la modificación de
las pautas para determinar el valor de reembolso de las acciones de los accionistas
recedentes, reforma ésta muy reclamada también por la doctrina, pero que quedó a
mitad de camino, al omitir la inclusión del valor llave dentro del valor de receso (art.
245 de la ley 19.550), etc.
Asimismo, la ley 22.903 incorporó al texto legal de la ley 19.550 la diferencia
entre los conceptos de domicilio y sede social, que había sido consagrada en el
plenario "Quilpe SA", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el
año 1977 —y que ahora receptó el Código Civil y Comercial de la Nación para todas
las personas jurídicas (art. 152 CCyCN)— modificando con gran acierto el art. 11
inc. 2º de la versión original de la ley 19.550 y aclarando, lo que resulta lo
verdaderamente trascendente de esa diferencia, que se tendrán por válidas y
vinculantes para la sociedad todas las modificaciones efectuadas en la sede social
inscripta, con lo cual se puso fin a la cuestionable práctica de hacer desaparecer a
una sociedad para incumplir con las obligaciones sociales contraídas.

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El fuerte impacto de la incorporación de estas soluciones a la ley 19.550 se hizo
notar en los años posteriores a la vigencia de la ley 22.903, aunque
lamentablemente, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial no acompañó la filosofía del legislador en cuanto a la necesidad de una
real y verdadera protección de los derechos de los accionistas o terceros, pues dicho
tribunal restringió considerablemente la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad
jurídica prevista por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550, figura a la cual la
jurisprudencia calificó como de "aplicación restringida", incurriendo en un claro
desconocimiento de la realidad de los negocios que exhibió los finales de los años
80 y 90 en el mundo entero, donde se constituyeron cientos de miles de sociedades
ficticias para ocultar a los verdaderos dueños del negocio o del patrimonio escondido
tras la máscara de esas entidades, que era, precisamente, el fenómeno que aquella
norma intentaba evitar. Afortunadamente, la justicia civil y en especial los tribunales
laborales dieron una lectura diferente a la solución del art. 54 tercer párrafo de la ley
19.550 —imputación del acto simulado o fraudulento a los verdaderos artífices de la
maniobra de enmascaramiento y responsabilidad por los daños producidos y
perjuicios ocasionados— que tornaron minoritaria a la jurisprudencia restrictiva de
los tribunales mercantiles, lo cual provocó en el mundo empresario, una verdadera
revolución cuando, en el año 1997 y fundado precisamente en dicha norma, la
justicia del trabajo extendió a sus administradores y socios la condena dictada contra
la sociedad, cuando ésta había incurrido en la ilegítima práctica de no registrar a sus
dependientes, lo que se conoce vulgarmente como "trabajo en negro",
responsabilidad que luego se extendió a otros supuestos de fraude laboral, como la
desaparición y trasvasamiento de sociedades, la infracapitalización societaria, etc.
Verdadero y eficaz acierto entonces la incorporación del art. 54 tercer párrafo de
la ley 19.550 por la ley 22.903, que hoy está reproducida en otras legislaciones (ley
16.060 de la República Oriental del Uruguay) y que el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación ha consagrado para todas las personas jurídicas, como
remedio eficaz para evitar la simulación mediante el enmascaramiento detrás del
negocio societario (art. 144 CCyCN).

§ 5. Los proyectos de reformas a la ley 19.550, posteriores a la ley 22.903 que no


fueron convertidos en ley

a) El Proyecto de Reformas del año 1991


Ocho años después de la sanción de la ley 22.903, y como consecuencia de los
fuertes vientos neoliberales que soplaron sobre la República Argentina, traducido,
entre otras consecuencias, en la extranjerizante política de privatizaciones de las
empresas públicas y una descarada legislación en materia de apertura económica,
para "insertar a la Argentina en un mundo globalizado", el Poder Ejecutivo Nacional,
con fecha 26 de setiembre de 1991 remitió al Congreso de la Nación un proyecto de
reformas al régimen societario vigente, modificando parcialmente las leyes
19.550, 17.811 y 20.091, y derogando lisa y llanamente las leyes 22.315, orgánica
de la Inspección General de Justicia y 22.169, que asignaba a la Comisión Nacional
de Valores el control administrativo de las sociedades por acciones que efectúen
oferta pública de sus títulos valores. Se aclara que en todo momento, los redactores
del Proyecto hicieron expresa referencia a la influencia que fundamentalmente

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ejerció sobre ellos el Proyecto de Ley de Unificación de la legislación civil y comercial
del año 1987, que como se recordará, fue luego vetado, en el año 1991, por el Poder
Ejecutivo Nacional.
Dicho proyecto, que tuvo estado legislativo en el año 1991, pero que nunca fue
convertido en ley, exhibió como idea central, la de evitar la intervención estatal en la
constitución y funcionamiento de las sociedades comerciales y al respecto, los
redactores del mismo —los Dres. Edgardo Marcelo Alberti, Sergio Lepera, Horacio
Fargosi, Ana Isabel Piaggi y Héctor Mairal— fueron sumamente explícitos cuando
manifestaron en la respectiva Exposición de Motivos, la necesidad de "simplificar"
los controles estatales internos societarios y someter el obrar de los individuos, salvo
supuestos excepcionales, al juzgamiento por los jueces de la Constitución Nacional,
a los fines de corregir las desviaciones del orden jurídico, lo cual, como los años
posteriores lo demostraron, constituyó una lectura de la realidad totalmente
desacertada, pues mal puede someterse a los ciudadanos a juicios de extensísima
duración, cuando los perjuicios causados pueden ser evitados por un eficaz control
previo del instrumento societario o del sujeto de derecho que se pretende inscribir.
Con esa discutible filosofía, el proyecto de reformas del año 1991 derogó toda la
jurisprudencia de la Inspección General de Justicia y limitó la fiscalización estatal
permanente a las sociedades que hagan oferta pública de sus acciones, debentures
u otros instrumentos de participación o deuda o que, de otra manera, capten ahorros
del público con la promesa de prestaciones futuras, y que no estén sujetas a otra
fiscalización administrativa en razón de su objeto y así !o determine el Poder
Ejecutivo Nacional, y con relación a la fiscalización estatal limitada, el aludido
proyecto quitó al Estado el control de legalidad de los actos societarios cuya
registración impone la ley 19.550, poniendo en cabeza del escribano o abogado
interviniente las responsabilidades emergentes por el contenido de los actos a
registrar, que convertía al interesado en juez y parte en torno a la legalidad de los
referidos documentos, lo cual constituía un verdadero disparate.
También incorporó el proyecto de 1991 las sociedades unipersonales y efectuó
importantes modificaciones en materia de capital social, autorizando la realización
de aportes en moneda extranjera —lo que a poca gente llamó la atención, atento la
devaluación que en esos tiempos mereció el concepto de soberanía— y en torno a
la valuación de los aportes en especie, se eliminó toda injerencia del Estado sobre
el control de los mismos, delegando en los socios, la mención, en el contrato
constitutivo, de los antecedentes justificativos de su valuación, con excepción de
aquellas sociedades sujetas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores.
Del mismo modo, y con la misma filosofía adversa a cualquier control estatal, se
eliminó la facultades del encargado del Registro Público de Comercio de valuar los
aportes en especie por peritos designados de oficio.
El proyecto modificó asimismo el sistema de publicidad edictal previsto por la ley
19.550, que puso a cargo del encargado del Registro Público de Comercio, cuando
la misma tenga por finalidad informar a los terceros sobre la celebración de
determinados actos societarios y con ese mismo temperamento, eliminó la
publicación en el Boletín Oficial de las convocatorias a asambleas de accionistas en
las sociedades anónimas cuyas acciones no fuesen al portador —todavía vigentes
en el año 1991— la cual podía ser sustituida por la notificación personal y fehaciente
a todos los accionistas, e idéntico criterio adoptó con relación a la publicidad prevista
por el art. 194 de la ley 19.550 para invitar a los accionistas a ejercer el derecho de
preferencia en caso de haberse resuelto un aumento del capital social.

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El proyecto de 1991 reformó asimismo el art. 15 de la ley 19.550, reemplazando,
para los conflictos de naturaleza societaria, el procedimiento sumario —hoy
vigente— por el procedimiento sumarísimo, en aras de una mayor celeridad. Dicha
modificación fue quizás la contrapartida de la eliminación del control de legalidad del
Juez de Registro o del encargado del Registro Público de Comercio —según la
jurisdicción de que se trate—, lo cual fue solución harto discutible, pues la
experiencia ha demostrado que el cambio de procedimientos judiciales no siempre
—ni muchísimo menos— abrevia la desmesurada extensión de los litigios, y mucho
más los que tienen origen en el conflicto societario, en los cuales se entremezclan
cuestiones corporativas con problemas familiares, sucesorios, laborales,
conyugales, etc.
En materia de disolución y liquidación de las sociedades, las innovaciones
efectuadas por el proyecto de reformas del año 1991 fueron las siguientes: a) Dejó
sin efecto, como consecuencia de la incorporación de las sociedades unipersonales,
la disolución por reducción a uno del número de socios, y b) Admitió —con discutible
criterio— como causal disolutoria, la falta de pago durante tres años calendario
consecutivo, de la tasa de mantenimiento de la inscripción que se determine en cada
jurisdicción, solución desacertada porque no resulta convincente un hecho de tan
escasa relevancia en la vida de la sociedad, como lo es la falta de pago de una
determinada tasa, pueda ocasionar un efecto de tanta magnitud, como lo es la
disolución de la sociedad que importa la privación a todos los socios del medio
jurídico instrumentalmente apto para desarrollar su actividad económica.
En materia de liquidación, el proyecto eliminó los requisitos previstos para la
publicidad del acuerdo de distribución parcial de la cuota liquidatoria prevista por
el art. 107 de la ley 19.550, previendo asimismo una serie de soluciones para
garantizar la sinceridad del proceso de liquidación y partición definitiva, cubriendo
un vacío legal que resulta inexplicable en el actual régimen societario. Al respecto,
y para evitar finalizaciones inexactas en el trámite de distribución final de la cuota
liquidatoria, el proyecto prescribía que las obligaciones subsistentes al reembolso
del capital social y a la distribución del excedente del patrimonio social, que no hayan
sido canceladas, podrán reclamarse de los socios con responsabilidad ilimitada y de
los socios con responsabilidad limitada en la medida de las distribuciones habidas
para lo cual y tratándose de titulares de acciones al portador, éstos deben
identificarse, y todos los socios constituir domicilio para percibir la distribución de
aquellos rubros, a los efectos de facilitar las reclamaciones de los terceros.
Finalmente, y en lo que respecta al régimen de cancelación de la sociedad en el
Registro Público de Comercio, el proyectado art. 112 incorporó el detalle de la
documentación necesaria para acreditar la efectiva liquidación de la sociedad,
previendo la registración de una declaración, suscripta por los liquidadores, que dé
cuenta de haber concluido la liquidación, indicando el nombre y domicilio constituido
de los socios que han recibido alguna distribución durante la liquidación, y el lugar
donde serán guardados los libros y demás documentos de la sociedad durante el
plazo legal. Esta inscripción, a tenor de las disposiciones del Proyecto del año 1991,
cancelaba la de la sociedad y no estaba sujeta a la presentación de otro documento,
o al cumplimiento de otro requisito que la autenticidad de las firmas.
Es importante recordar que adquirió asimismo mucha trascendencia las
modificaciones efectuadas por el proyecto de reformas de 1991 al art. 224 de la ley
19.550, para permitir la distribución de utilidades anticipadas entre los socios, sin
distinguir entre sociedades incluidas o no en el art. 299 y sin esperar el vencimiento
del ejercicio en que las mismas se devenguen, aunque estableciendo diferencias en
cuanto a la repetibilidad de ellas.

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Finalmente, y ésta fue quizás la modificación más trascendente del aludido
proyecto, se permitió la constitución y funcionamiento de sociedades anónimas y de
sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio, tema sobre el cual es
necesario detenerse, atento que la ley 26.994 ha adoptado parecida solución.
Al respecto, y en forma por demás insuficiente, dicho proyecto dedicó tres
disposiciones a las sociedades unipersonales: a) Su art. 1º, que permitió la
constitución y funcionamiento de estas sociedades, siempre y cuando las mismas
se constituyan y actúen bajo la forma de sociedades de responsabilidad limitada o
sociedades anónimas; b) El art. 4º, al cual el proyecto en análisis le adicionó el
siguiente agregado: "Las disposiciones de esta ley referidas al contrato constitutivo,
de prórroga o modificación de una sociedad se aplican a las declaraciones del socio
único que tengan igual finalidad" y c) El art. 94, inc. 8º, cuando declara no aplicable
la causal disolutoria por reducción a uno del número de socios a la sociedad
anónima o de responsabilidad limitada.
El régimen de publicidad de los actos societarios en estas sociedades
unipersonales dejaba mucho que desear, pues el proyecto sólo se refería a la
instrumentación de "las declaraciones" del socio único que tiendan a la constitución,
modificación y extinción de la persona jurídica, y que deberán ser transcriptas en
instrumentos públicos o privados, de acuerdo con el tipo de sociedad adoptado,
dejando en la nebulosa la utilización de libros de actas, que el ordenamiento legal
societario sólo impone para las "deliberaciones de los órganos colegiados" (art.
73 de la ley 19.550). En las sociedades de un solo socio la posibilidad de que se den
los supuestos de exigencia de esos libros se presenta en el caso de directorio
pluripersonal, pero no parece exigible para los casos en que el único socio adopte
aquellas decisiones —obviamente unilaterales y no deliberativas— que se
encuentran previstas en el art. 235 de la ley 19.550 y que no se refieren a la
modificación de la declaración original constitutiva.
La instrumentación, pues, de las decisiones del único socio, en materia de
designación o cesación de administradores o síndicos, fijación de sus
remuneraciones o eventuales responsabilidades no fueron objeto de reglamentación
en el proyecto del 91, y tampoco lo fueron las formalidades necesarias para la
aprobación de las cuentas de la sociedad, lo cual era imprescindible si se advierte
que no necesariamente la sociedad de un solo socio puede ser administrada por
éste en forma exclusiva.
b) El Proyecto de Reformas del año 1993
Tiempo después, y con el objeto de llevar a cabo una reforma más amplia al
ordenamiento societario, por decisión del Ministro de Justicia, se incorporó a la
comisión del año 1991 —integrada, como hemos dicho, por Edgardo Marcelo Alberti,
Sergio Lepera, Horacio Fargosi, Ana Isabel Piaggi y Héctor Mairal— los profesores
de las Universidades de Rosario y Córdoba, Miguel C. Araya y Hugo Efraín Richard,
quienes debatieron durante un año y medio, para presentar en sociedad, en el año
1993, un proyecto que, conforme lo explicó por esas épocas uno de sus autores(6),
presentaba las siguientes características:
a) Reconoció la unipersonalidad constitutiva para las sociedades de
responsabilidad limitada
b) Receptó de una manera total y concluyente la autonomía de la voluntad para
la realización de contratos asociativos o participativos, ampliándose las formas
típicas de los contratos de participación.

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c) Modificó el criterio vigente respecto del momento en que se otorga la
personalidad jurídica a las sociedades comerciales, volviéndose al viejo sistema en
cuanto reserva este privilegio a la inscripción de la sociedad típica en el Registro
Público de Comercio.
d) Eliminó el régimen sancionatorio exhibido por la ley 19.550 en torno a las
sociedades irregularmente constituidas, a las cuales se les aplica el régimen
contractual que las partes hubiesen previsto y que será oponible a terceros, en
cuanto se les haya hecho conocer efectivamente.
e) Derogó la responsabilidad del socio oculto, aplicándose a éste los principios
del derecho común.
f) Restringió la prohibición prevista por el art. 30 de la ley 19.550 permitiéndose
a las sociedades por acciones participar en sociedades anónimas, de
responsabilidad limitada y como comanditarios en sociedades en comandita por
acciones.
g) Reguló un nuevo tipo de sociedad, denominada "Sociedad Anónima
Simplificada", inspirada en el derecho de Nueva Zelanda, que a juicio de la comisión,
"recogía los requerimientos de los agentes económicos y soluciones de las
legislaciones modernas".
h) Permitió a los socios o accionistas minoritarios, siempre a su costo, realizar
registros auditivos o audiovisuales de lo acontecido en las asambleas, para asegurar
su contenido acotando el abuso de las mayorías sobre las minorías.
i) Acotó los problemas de nulidad por atipicidad o por cláusulas esenciales
tipificantes o no tipificantes, las cuales pueden ser subsanadas hasta la sentencia
de nulidad.
j) Aceptó, como técnica de financiación interna, los aportes irrevocables de
capital o aportes a cuenta de futuros aumentos de capital, dándole el tratamiento de
obligaciones subordinadas.
k) Receptó la doctrina de la responsabilidad de los "directores de facto", así como
la responsabilidad directa de los accionistas electores por la actuación del director
elegido por el grupo controlante, cuando éste no era capaz de dirigir a la sociedad,
que se sumaba a la del propio director.
l) Previó la posibilidad de que los socios inicien, prosigan o intervengan en juicios
de responsabilidad contra los controlantes, donde aparezca la voluntad presente de
los directores que no prosigan o promuevan la acción. Asimismo, y siempre en las
acciones judiciales contra directores o la sociedad en las cuales podrían tener
interés otros accionistas, se permitió, a pedido de parte o de oficio, citar a los demás
accionistas para hacerles conocer la situación y permitirles que actúe ese accionista
en representación de los demás, o en su caso, genere la acumulación de acciones.
Sin duda alguna, la verdadera novedad de este proyecto, que no tuvo sanción
legislativa, pero que originó, por aquellos años, una verdadera controversia entre la
doctrina, que consistió en la regulación de la "sociedad anónima simplificada", a la
cual ya se ha hecho referencia y que constituía un verdadero galimatías, adoptando
sin adaptación alguna soluciones ajenas a nuestro derecho y a nuestras tradiciones
jurídicas. De acuerdo con su regulación en el denominado "Proyecto de 1993", estas
novedosas compañías carecían de capital social como monto, lo cual privaba a sus
acciones de valor nominal alguno. Del mismo modo, se receptó, para estas
entidades, la posibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas no sujetas a
balance anual, con el único requisito que ello no afecte la solvencia de la sociedad

24 
 
y se admitió la posibilidad de que los accionistas asuman una responsabilidad
solidaria, como prestación adicional al aporte del capital. También se suprimió para
las sociedades anónimas simplificadas el derecho al ejercicio del voto acumulativo,
salvo autorización expresa del estatuto y se permitió la adopción de resoluciones
sociales sin asambleas, comunicando el tema a los accionistas, quienes pueden
hacer conocer su opinión por un medio fehaciente, como lo admitió la ley
22.903 para las sociedades de responsabilidad limitada.
Lo acontecido en los años posteriores a la elaboración de los proyectos de
modificación a la ley de sociedades comerciales de los años 1991 y 1993 ratificó
que su sanción legislativa hubiera sido verdaderamente caótica y hubiera causado
mucho más perjuicios que beneficios para los ciudadanos de la República Argentina.
Baste recordar, durante esos años, el auge de la corrupción empresaria, traducido
en la actuación de sociedades off shore; en la existencia de estados contables con
cuentas impresentables y todo tipo de manifestación de la denominada "creatividad
contable", exhibiendo aportes irrevocables sin plazo de capitalización o cuentas en
el patrimonio neto sin la menor asignación, donde se depositaban, sin justificación
legal o fáctica parte o la totalidad de las ganancias de todos los años; fundaciones
titulares del paquete de control de sociedades comerciales, creadas a los meros
fines de obtener o percibir beneficios fiscales, sin desarrollar actividad benéfica
alguna; licuación de participaciones accionarias mediante la conocida "operación
acordeón": inserción en el contrato social de objetos múltiples, para evitar la
aplicación del principio de la especialidad, inherente a toda persona jurídica etc.,
todo lo cual fueron hechos de público y notorio conocimiento, cuyos perjuicios
pudieron ser evitados en parte mediante el efectivo control estatal ejercido sobre las
sociedades y sus actos internos, por parte del Organismo de Control, que
curiosamente esos proyectos pretendieron dejar sin efecto.

§ 6. Los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial y la modificación


de la ley de sociedades

a) El Proyecto de Ley de Unificación de la legislación civil y comercial de la


Nación, del año 1987
En la República Argentina, y como consecuencia de la influencia del Código Civil
Italiano de 1942 y del Código Suizo de las Obligaciones, se despertó en nuestra
doctrina una corriente unificadora del derecho civil y comercial, que comenzó
legislativamente en el año 1986, oportunidad en que los diputados Osvaldo Camisar
y Carlos Espina propusieron la creación de una comisión especial encargada de
proyectar la unificación de la legislación civil y comercial en materia de obligaciones
y contratos, iniciativa que había recibido respaldo doctrinario fundamentalmente en
el Congreso de Derecho Civil de Córdoba de 1961 y en Congreso de Derecho
Comercial de Rosario de 1969. También por aquellos años, el diputado Alberto
Natale propuso al Congreso Nacional la redacción de un Código Único de
Obligaciones y Contratos, siguiendo asimismo el modelo del Código Suizo de las
Obligaciones, caracterizado por su "atractiva sencillez y su gran flexibilidad".
Como consecuencia de ello, la Cámara de Diputados resolvió, el 30 de julio de
1986, la creación de una comisión especial encargada de proyectar la unificación de
la ley civil y comercial. Dicha comisión, asesorada por los juristas Héctor Alegría,

25 
 
Atilio Aníbal Alterini, Jorge Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega, Horacio
Fargosi, Sergio Lepera y Ana Isabel Piaggi, presentó un dictamen durante el año
1987, proponiendo una reforma integral al Código Civil, incorporando normas del
Código de Comercio y derogando este último cuerpo legal. Se recuerda, en torno a
la suerte final de este primer proyecto de unificación, que tuvo aprobación por la
Cámara de Diputados el 28 de julio de 1987 y fue también objeto de aprobación por
la Cámara de Senadores, el 27 de noviembre de 1991, dando lugar a la sanción de
la ley 24.032, el cual, no obstante, fue vetada en su totalidad por el Poder Ejecutivo
de la Nación, el 23 de diciembre de 1991, en una de las contadas decisiones del por
entonces presidente de la Nación, Carlos S. Menem que mereció nuestra adhesión.
En lo que respecta al régimen legal de las sociedades, este proyecto se dedicó
a las mismas en los arts. 1652 a 1680, mediante normas no comprensivas de
aquellas tipificadas en la ley 19.550, pero también aplicables a las asociaciones
civiles, a las sociedades irregulares y de hecho y las sociedades atípicas.
Las características más destacables de ese novedoso régimen legal fueron las
siguientes(7):
a) No se requería, como fin de las sociedades contempladas en dichas normas,
la obtención por parte de los socios de una utilidad apreciable en dinero, sino que
exige, en términos más amplios, la obtención, por aquellos, de una finalidad común,
adoptando el Proyecto una solución novedosa que lo apartaba de los Códigos Civil
y Comercial.
b) El contrato de sociedad podía celebrarse en forma verbal o escrita y su prueba
se regía por las normas referidas a la acreditación de los actos jurídicos.
c) Exhibió una total ambigüedad en materia de personalidad jurídica, dejando su
otorgamiento en manos de los jueces, sin someterlo a premisas anticipadas, que
pudieran resultar incompatibles con el contrato sobre el cual deberán pronunciarse
en decisión judicial. Este fue el aspecto más controvertido del Proyecto y el que
sumó mayor cantidad de críticas por parte de la doctrina, pues constituía, a juicio de
la doctrina, un verdadero retroceso para nuestra legislación, contemplar la existencia
de sociedades sin personalidad jurídica —al menos en principio—; que no
constituyan sujetos de derecho diferentes a los miembros asociados; que no tengan
patrimonio propio y carezcan de capacidad para ser titules de derechos y
obligaciones.
d) Previó un incomprensible régimen de responsabilidad de los socios, inspirado,
una vez más, en el Código Suizo de las Obligaciones, que era totalmente
incompatible con nuestra tradición jurídica, al prever diferentes supuestos de
responsabilidad interna y externa: a) Si el socio ha contratado con un tercero en
nombre de la sociedad o de todos los socios, éstos no devienen acreedores o
deudores respecto del tercero, sino de conformidad con las disposiciones de la
representación; b) Cuando dos o más socios contratan conjuntamente con terceros,
sus derechos y obligaciones serán los de las obligaciones con pluralidad de sujetos;
c) Los socios pueden afianzar o garantizar las obligaciones contraídas por otros en
relación con las operaciones comunes, y si lo hacen, su responsabilidad será la
propia de la fianza o del negocio realizado; d) Los socios pueden convenir que su
contribución a las pérdidas se limite a su aporte y este pacto se presume a favor del
socio industrial, salvo prueba en contrario.
e) En cuanto a la administración de esta nueva sociedad, y como consecuencia
de la falta de personalidad jurídica, la administración de la misma, como principio
general, se puso en manos de todos los socios, que gozan de iguales facultades,

26 
 
sin perjuicio de que contractualmente pueda la misma ser conferida a uno o más
socios o puesta en manos de terceros.
f) Se otorgó a los socios un derecho de veto, con el objeto de impedir la
celebración de un acto por parte del socio administrador, antes que el mismo fuera
celebrado.
g) En las relaciones de la sociedad con los socios y de éstos entre sí, se previó
un principio general, disponiendo que cada socio tiene, respecto de los demás, en
cuestiones vinculadas con la sociedad, las obligaciones de un fiduciario.
El acertado veto presidencial del año 1991 evitó que los argentinos debiéramos
padecer, al menos en materia societaria, de una normativa tan cuestionable,
contraria a nuestra idiosincrasia, que afectaban la seguridad jurídica en cuestiones
donde no existía la menor controversia en doctrina y jurisprudencia.
b) Los proyectos unificatorios del año 1993
Durante los años siguientes, se presentaron una serie de proyectos con el objeto
de modificar y unificar el derecho civil y comercial y finalmente, la Cámara de
Diputados de la Nación, en el mes de agosto de 1992, resolvió crear en el seno de
la Comisión de Legislación General, una subcomisión en cargada de proyectar las
reformas y la unificación civil y comercial. El anteproyecto fue elaborado por una
comisión de juristas a las que se dio en llamar "Comisión Federal", integrada por los
juristas y/o legisladores Héctor Alegría, Jorge Alterini, Miguel Araya, María Artieda
de Duré, Alberto Azpeitía, Enrique Banchio, Alberto Bueres, Osvaldo Camisar,
Marcos Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset
Iturrapaspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor
Solari, Félix Trigo Represas y Ernesto Wayar.
La Comisión de Legislación General emitió un dictamen el 28 de julio de 1993,
al que la Cámara de Diputados dio sanción en el mes de noviembre de 1993 y que
el Senado de la Nación nunca trató.
En ese mismo año, agosto de 1993, el Poder Ejecutivo envió un proyecto cuyos
autores fueron los juristas Augusto César Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída
Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Lepera, Julio César Rivera, Federico N. Videla
Escalada y Eduardo Antonio Zannoni, que ingresó al Senado y tampoco fue objeto
de consideración.
c) El Proyecto de Código Civil de 1998
Este proyecto, que tanta influencia tuvo, según los codificadores del año 2014,
en la redacción del actual Código Civil y Comercial de la Nación, fue producto del
arduo trabajo de una comisión de juristas, designada por el decreto 685/1995 e
integrada por los profesores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini, María Josefa Méndez Costa, julio César Rivera y Horacio Roitman. El
denominado "Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial" fue remitido por
el Poder Ejecutivo al Poder Legislativo, ingresando a la Cámara de Diputados el 8
de julio de 1999, pero nunca tuvo sanción legislativa.
El proyecto contenía un anexo (Anexo II), donde se redactó una legislación
complementaria, continente de determinadas normas que derogaban o mantenían
la vigencia de determinadas leyes o decretos, y entre ellas, su art. 14 se refería
expresamente a la ley 19.550, derogando los arts. 361 a 383 de dicho ordenamiento
legal, referidos a las sociedades accidentales o en participación y contratos de
colaboración empresaria, criterio que el Código Civil y Comercial de la Nación siguió

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al pie de la letra. Del mismo modo, aquella norma modificó los siguientes artículos
de la ley 19.550:
1. Con respecto al art. 1º, eliminó la tipicidad como requisito de la constitución de
sociedades regulares y receptó la sociedad unipersonal para las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada.
2. En su art. 17, sometió a las sociedades atípicas o carentes de requisitos
esenciales no tipificantes, a las normas de la sección IV del Capítulo I de la ley
19.550, referidas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente, que
como veremos, sufrió importantes modificaciones.
3. Dentro del concepto de sociedades no constituidas regularmente, la Sección
IV del Capítulo I de la ley 19.550 comprendió, como hemos visto a las sociedades
carentes de requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes, a aquellas sociedades
que incumplan con las formalidades exigidas por la ley (art. 21) y a las sociedades
civiles. Del mismo modo, en el proyectado art. 24, se declaró aplicables a esta clase
de sociedades las normas específicas de la ley 19.550 (Sección IV del Capítulo I:
arts. 21 a 26) y en subsidio, las normas de la sociedad colectiva, con las
modificaciones establecidas en esta sección. Las siguientes son las innovaciones
fundamentales exhibidas por el Proyecto de 1998 en torno a estas sociedades, que
recogió casi totalmente la ley 26.994:
a) Se declaró invocable el contrato social entre los socios, siendo oponible a los
terceros solo cuando se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la
contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado
por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores, disponiéndose,
en la parte final del proyectado art. 22, que "La registración o publicidad del contrato
no pueden ser invocadas por la sociedad, los socios o los administradores como
prueba del conocimiento del tercero".
b) En materia de representación de las sociedades no constituidas conforme los
tipos sociales previstos en el capítulo II de la ley 19.550, el art. 23 del Proyecto de
1998 dispuso que ella se rige por lo pactado en el contrato y supletoriamente por las
normas de la sociedad colectiva, disponiéndose que los terceros a quienes es
inoponible el contrato, conforme al art. 22, segundo párrafo, pueden invocar contra
la sociedad los actos realizados en representación de ella por cualquiera de los
socios. Prescribió asimismo esta norma la capacidad de estas sociedades para
adquirir bienes registrables, y "para tal fin, debe acreditar ante el registro su
existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de
todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura
pública o en instrumento privado con firma autenticada por escribano". Finalmente,
el art. 23 último párrafo, ratificó la antigua solución de la ley 19.550 en cuanto a que
la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
incluso la de presunciones.
c) Siempre refiriéndonos a esta clase de sociedades, el art. 24 del Proyecto de
1998, dispuso que los socios responden frente a los terceros que contrataron con la
sociedad, como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo
que la solidaridad con la sociedad o entre ellos o una distinta proporción resulten: a)
De una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones;
b) De una estipulación del contrato social en los términos del art. 22 y c) De las
reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de
cumplir requisitos tipificantes o formales.
d) En materia de duración de esta clase de sociedades, el art. 25 previó que a
falta de estipulación por escrito del plazo de duración, cualquiera de los socios podrá

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pedir su disolución, notificándolo a la sociedad y a los demás socios. La sociedad
se disuelve de pleno derecho, seis meses después de la notificación a la sociedad.
Los demás socios, por lo menos, dos o más de ellos que representen la mayoría de
personas o de capital, pueden optar por continuar con la sociedad, pagándole al
saliente o a todos los salientes su participación de conformidad con lo dispuesto por
el art. 92 de la ley 19.550. La transferencia de las partes sociales y la exclusión o el
retiro de socios, deben inscribirse en el Registro de Actividades Especiales, para
producir efectos frente a terceros.
e) En lo que respecta al régimen de subsanación, los últimos párrafos del art. 25
contienen un procedimiento que la ley 26.994 ha reproducido casi textualmente en
el actual art. 25. Se dispuso al respecto y en forma textual que "Cuando la sociedad
hubiera sido constituida por contrato escrito con elección de un tipo, la omisión de
requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos
incompatibles con el tipo elegido o la omisión del cumplimiento de requisitos
formales, pueden subsanarse en cualquier tiempo durante el plazo de duración de
la sociedad previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la
subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En
caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo con la cláusula adecuada, la
que no podrá imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. El
socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los diez (10) días
de quedar firme la decisión judicial, conforme al art. 92".
f) Finalmente, en lo que respecta a estos entes, se previó en el proyectado art.
26 que las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de
los socios, incluso en caso de quiebra, se juzgan como si se tratara de una sociedad
de alguno de los tipos previstos en el Capítulo II.
4. Tratándose de sociedades entre cónyuges, la redacción impuesta por el
Proyecto 1998 al art. 27 modificó sustancialmente el régimen de la ley 19.550,
permitiéndose a los esposos integrar sociedades por acciones, de responsabilidad
limitada y las reguladas en la Sección IV, sin adquirir en ningún caso responsabilidad
solidaria entre ellas o con la sociedad.
5. En torno a los herederos menores, en caso de muerte del causante y
existiendo un estado de indivisión forzosa, aquellos solo adquieren responsabilidad
mancomunada y limitada a los bienes que le pertenezcan en la explotación
económica y si se decide constituir una sociedad, los menores solo pueden ser
socios con responsabilidad limitada.
6. Se incluyó a las sociedades de la Sección IV entre aquellas —como las
colectivas, en comandita simple y de capital e industria— en que la muerte de un
socio resuelve parcialmente el contrato de sociedad, aunque se previó que "En las
sociedades colectivas, en comandita simple y en las previstas en la sección IV, es
lícito pactar que la sociedad continúe con los herederos. Dicho pacto obliga a éstos
sin necesidad de un nuevo contrato, pero pueden ellos condicionar su incorporación
a la transformación de su parte comanditaria".
7. En materia de disolución de la sociedad, se mantuvieron las causales
disolutorias previstas en el art. 94 de la ley 19.550, incluso la reducción a uno del
número de socios, pero como consecuencia de la recepción de la sociedad
unipersonal al universo legal societario, y como segundo párrafo de su inc. 8º se
previó expresamente que "Lo dispuesto precedentemente —esto es, la
responsabilidad ilimitada y solidaria del socio único— no será aplicable cuando el
socio único lo sea de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada"

29 
 
Finalmente, y en este breve panorama de las normas que, en materia societaria,
previó el Proyecto de Código Civil de 1998, sus redactores incluyeron, en los arts.
138 a 164, un Título —el Título II— dedicado a las personas jurídicas en general,
que también, pero con menor intensidad, ha sido fuente directa e inmediata del
actual Código Civil y Comercial de la Nación. También incluyó, aquel proyecto y al
igual que éste, un completo régimen legal en materia de asociaciones civiles y
fundaciones (arts. 165 a 213), que nuestro derecho, al menos en torno a las
primeras, exigía imperiosamente.

§ 7. El Proyecto de reforma a la ley 19.550 del año 2004

En el año 2002, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por resolución


112/2002, creó una comisión de juristas que fue integrada originalmente por los
profesores Salvador Darío Bergel, Raúl Aníbal Etcheverry, Jaime Anaya y Julio
Otaegui —que renunció posteriormente—, quienes redactaron el anteproyecto de
reformas a la ley de sociedades comerciales, destinada a incorporar modificaciones
sustanciales al ordenamiento societario por entonces vigente.
Fue el denominado "Proyecto de 2004", una propuesta de reformas al régimen
societario de muy largos alcances, cuyas principales características fueron las
siguientes:
a) Se incorporó a las sociedades unipersonales, bajo el tipo de sociedades
anónimas o de responsabilidad limitada, previéndose que ésta siempre debían
constituirse por instrumento público. Sin embargo, se prohibió a una sociedad
unipersonal formar parte de otra sociedad de estas características.
b) Se permitió la constitución de sociedades comerciales para todo tipo de
sociedad, "cualquiera fuere su objeto".
c) A diferencia de los proyectos de 1991 y 1993, ratificó el ejercicio del control de
legalidad por parte del registrador mercantil, respecto a los documentos cuya
inscripción se requería.
d) Se previó la aplicación de los arts. 183 y 184 a todos las sociedades en
formación y se permitió la subsanación de las omisiones y de los defectos de
cualquier clase que pudiera exhibir el acto inscripto, a petición de parte, socios o
terceros interesados, e incluso por el Juez o la autoridad de control.
e) Se estableció la necesidad de adoptar el procedimiento más breve para la
sustanciación de las acciones judiciales previstas en la ley 19.550, suprimiéndose
la etapa de mediación previa obligatoria. Se permitió la inclusión de cláusulas
compromisorias y se dispuso el arbitraje obligatorio para la solución de los conflictos
producidos en las sociedades cotizantes, arbitraje que debía realizarse ante los
tribunales arbitrales permanentes organizadas por las bolsas de comercio o
mercado de valores.
f) Se sometió a las sociedades típicas que carecieran de requisitos esenciales
tipificantes, a las normas de las sociedades no constituidas regularmente.
g) En materia de irregularidad, se previó que las sociedades no constituidas con
sujeción a los tipos del Capítulo II de la ley 19.550, "con o sin contrato escrito", se
regirán por las normas de los arts. 21 a 26 y supletoriamente, por las normas de las

30 
 
sociedades colectivas. Asimismo, se permitió la invocación entre los socios las
cláusulas del contrato social referidas a la administración, representación y gobierno
de la entidad y en cuanto a la representación y con respecto a los terceros, el
Proyecto puso el uso de la firma social en manos de todos los socios, pero el contrato
social le puede ser opuesto a los referidos terceros, "cuando se pruebe que lo
conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de las relaciones jurídicas
disponibles por la autonomía privada".
h) También en materia de irregularidad societaria, se mantuvo el régimen de
responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria de sus integrantes. Se admitió la
capacidad de adquirir bienes registrables y en materia de disolución y liquidación,
se adoptó la solución del Proyecto de Código Civil de 1998, ahora recogido por la ley
26.994, en cuanto a que cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la
sociedad, cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificándose
fehacientemente tal decisión a todos los socios, pero sus efectos se producirán de
pleno derecho entre los socios a los 90 días de la última notificación, con derecho
de los socios que desean permanecer en la sociedad, de pagar a los salientes su
parte social.
i) Tratándose de sociedades entre cónyuges, se permitió la constitución de
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, y si forman parte de
sociedades no constituidas regularmente, no existiría responsabilidad solidaria entre
ellos.
j) En materia de participación de sociedades en otras entidades, se adoptó un
régimen amplio, autorizándose a formar parte de sociedades del mismo tipo o de
otro, aún cuando difieran los regímenes de responsabilidad de los socios.
k) Se admitió la responsabilidad por apariencia, así como la responsabilidad de
quien difunde o consiente el empleo de cualquier medio idóneo para generar
confianza en la aparente solvencia de la sociedad por el implícito respaldo
patrimonial que se sugiere, induciendo a equívocos conducentes a la concesión de
recursos o de crédito.
l) Se previó la existencia de convenciones parasociales y se reglamentó su
existencia y funcionamiento, estableciéndose plazos máximos de duración (cinco
años).
m) Se incorporaron expresas normas en materia de grupos empresarios y de
control, imponiéndose concretas responsabilidades en caso de abuso.
n) Se aceptó que una persona jurídica pueda ser designada administradora o
integrante de un órgano de administración.
o) En materia de sociedades extranjeras, se modificó el art. 123 de la ley
19.550, previéndose la necesaria inscripción en los registros mercantiles locales de
las sociedades constituidas en el extranjero que adquieran inmuebles en la
República Argentina o que participen en sociedades locales con más del diez por
ciento del capital de la compañía local.
p) En torno a las sociedades de responsabilidad limitada, y sin perjuicio de otras
reformas de gran importancia, se estableció que cuando ellas fueran unipersonales,
su capital social debe ser integrado totalmente y en cuanto a los créditos que el socio
único tuviera contra la sociedad, su pago se subordinaría a la previa cancelación de
los créditos de los terceros. Idéntica solución se estableció para las sociedades
anónimas unipersonales. Por otro lado, se previó la existencia de una sindicatura
obligatoria en las sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio, obligando
al síndico a firmar las actas de gerencia cuando el socio único fuera el gerente de la

31 
 
sociedad. Finalmente, se permitió a los socios que representen más del veinte por
ciento del capital social, la designación judicial o arbitral de un auditor externo, a
cargo de los peticionantes, sin perjuicio del derecho de reintegro por la sociedad en
caso de comprobarse irregularidades.
q) En materia de sociedades anónimas, se previó un régimen especial para los
aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y de préstamos de los socios,
así como la emisión de acciones destinadas al personal.
r) Se prohibió, para estas sociedades, la asistencia financiera, la concesión de
créditos o el otorgamiento de garantías para la adquisición o suscripción de sus
propias acciones o de su controlante.
s) Tratándose de asambleas de sociedades anónimas, se amplió la competencia
de las asambleas ordinarias, en especial para tratar todo lo referido a la disposición
o gravamen de todo o parte sustancial de los activos de la sociedad, el otorgamiento
de garantías reales o personales respecto de las obligaciones de terceros o la
constitución y participación en sociedades unipersonales, con ciertos límites.
t) En materia de sociedades anónimas unipersonales, se estableció que la
existencia de la sindicatura no podrá ser prescindida.
u) Se reguló la existencia y actuación de un comité de auditoría cuando la
sociedad se encuentre comprendida en el art. 299 inc. 1º, ejerciendo las funciones
de fiscalización interna.
Puede afirmarse, sin el menor margen de dudas, que el Anteproyecto de
Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales del año 2004, que nunca tuvo
tratamiento legislativo, más allá de algunas graves omisiones —como por ejemplo,
la de adecuar el régimen legal en materia de sociedades extranjeras a la ilegítima y
fraudulenta operatoria off shore que por ese entonces era de uso corriente entre la
clase dirigente nacional— fue la mejor y más completa iniciativa de reformas al
régimen societario argentino desde la sanción de la ley 22.903, cuyo método
legislativo fue imitado, en tanto el Anteproyecto del 2004 se limitó a recoger las
inquietudes de la doctrina nacional en torno a determinadas cuestiones
controvertidas y a cubrir y reglamentar los vacíos legales que ofrecía la ley 19.550 a
los treinta años de su vigencia, recogiendo la jurisprudencia de nuestros tribunales,
sin caer en la tentación de adoptar soluciones previstas en el derecho extranjero,
como había ocurrido con los proyectos de la década del 90, con total olvido que la
operatoria comercial en general y la actuación societaria, en particular, no se inspira
en las prescripciones del legislador sino en concretas necesidades del tráfico
mercantil y en la idiosincrasia de aquellos a los cuales las normas están destinadas.

§ 8. La ley 26.994 de reformas al régimen societario nacional del año 2014

Sobre el contenido de esta ley se referirán con alguna profundidad, los capítulos
siguientes de este libro, donde se hace un análisis exegético de la ley 19.550 o "Ley
General de Sociedades", que incluye las reformas efectuadas por la ley 26.994.
Basta afirmar, al respecto, que la ley 26.994, derogatoria de los Códigos Civil y
de Comercio, así como modificatoria de la legislación complementaria, como lo es
la ley 19.550, ahora denominada "Ley General de Sociedades", ha modificado el

32 
 
régimen societario argentino, y lo ha hecho desde dos puntos de vista diferentes,
esto es, mediante la incorporación en el Código Civil y Comercial de la Nación de
un título especial dedicada a las personas jurídicas en general (Título II del Libro I
del nuevo ordenamiento), que incluye normas de aplicación obligatoria a las
sociedades previstas en la ley 19.550, y a través de una concreta modificación de
algunas disposiciones de esta ley, llevando adelante una reforma que a mi juicio ha
sido insatisfactoria e insuficiente.
Coincido y apoyo la necesidad de una actualización al régimen societario
argentino, pero considero que con la incorporación de las sociedades unipersonales
o la modificación —contra su propia naturaleza— del régimen de las sociedades no
constituidas regularmente y de las sociedades atípicas, este original aggiornamiento
no ha cumplido ninguna de las expectativas creadas en torno a una adaptación del
derecho de las sociedades a las épocas que vivimos y a las necesidades de las
prácticas corporativas actuales, que día a día crea y origina nuevas actuaciones
cuya regulación se torna por lo general necesaria, a los fines de evitar todo tipo de
abusos.
Nadie, salvo los autores de los proyectos de unificación del derecho civil y
comercial, exigió la modificación del régimen de las sociedades previstas en la
Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, salvo algunos retoques en torno a la
oponibilidad del contrato entre los socios y la capacidad para adquirir bienes
registrables, no en beneficio de la sociedad irregular y de hecho sino de los terceros
que contratan con ella. Nuestra tradición jurídica había aceptado, con sólidos y
lógicos fundamentos, la responsabilidad solidaria e ilimitada de sus integrantes, sin
posibilidad de invocar el beneficio de exclusión, pues ello era la contrapartida de la
infracción a las normas que, en materia de constitución regular de las sociedades,
sus miembros habían incumplido, negando toda transparencia a su acto constitutivo.
Pero ahora, transcribiendo casi textualmente el Proyecto de Código Civil de la
República Argentina de 1998, que por algo nunca fue sancionado, se consagra una
responsabilidad mancomunada y por partes iguales de quienes integran esta
especial clase de sociedades, incurriéndose en una de las mayores contradicciones
que exhibe nuestro derecho privado, pues mientras los integrantes de una sociedad
en formación —en la cual sus fundadores están cumpliendo los procedimientos
necesarios para obtener la constitución regular— asumen en principio una
responsabilidad rigurosa en materia de actuaciones societarias efectuadas en
cumplimiento del objeto social (arts. 183 y 184 LGS), los integrantes de los entes
comprendidos en los arts. 21 a 26 de la ley 19.550, que incumplieron
voluntariamente esas claras exigencias de publicidad y oponibilidad, obtienen el
privilegio de gozar con uno de los regímenes más beneficiosos en materia de
responsabilidad frente a terceros por las obligaciones sociales, esto es, la
mancomunidad y como si ello fuera poco, por partes iguales y sin solidaridad en
caso de insolvencia de alguno de sus consocios.
Tampoco se entiende la obsesión del legislador del año 2014 por la modificación
del régimen de las sociedades atípicas, aunque debo reconocer que esa
preocupación viene desde el proyecto de unificación del derecho civil y comercial
del año 1987, cuando la experiencia demuestra que, en nuestro país, los anales de
jurisprudencia no han registrado, en más de ciento cincuenta años de legislación
patria, un solo caso de sociedades atípicas o carentes de requisitos esenciales
tipificantes. Puede sí coincidirse en que el derogado régimen del art. 17 de la ley
19.550, que condenaba a las sociedades atípicas a la nulidad y a su inmediata
liquidación podía configurar una solución un tanto exagerada, pero de allí a priorizar
la inclusión de estas sociedades en la sección reservada a las sociedades no

33 
 
constituidas regularmente, por sobre otras cuestiones mucho más trascendentes y
tangibles, constituyó un verdadero desacierto.
La necesidad de una reforma a la ley 19.550 no pasaba por la incorporación de
las sociedades unipersonales ni por la bonificación del régimen de las ahora
denominadas sociedades de la Sección IV del Capítulo I de dicha ley. Las primeras,
esto es, las sociedades unimembres, y como veremos en el capítulo
correspondiente de este libro, ha sido solo aspiración de cierta doctrina nacional,
ferviente admiradora de la legislación norteamericana y europea y por lo general
proclive a la defensa de los intereses corporativos, pues al abogado de visita diaria
a los tribunales, esta cuestión no solo le importa muy poco, sino que, por el contrario,
considera a las sociedades unipersonales como un instrumento de fraude y de
simulación, sin comprender como y de qué manera la inclusión de esta figura en la
legislación argentina pueda favorecer la economía nacional o incentivar el tráfico
mercantil. En cuanto a las segundas, era preferible, antes de reformular el régimen
de las sociedades no constituidas regularmente, abocarse a otros temas, como la
bonificación del funcionamiento de los órganos sociales y la protección de los
terceros que, de una manera u otra, se relacionan o vinculan con éstas. Me refiero
concretamente a la necesidad de facilitar y simplificar el funcionamiento de las
sociedades, eliminando ciertas exigencias que hoy carecen de todo sentido. A título
de ejemplo, nadie puede hoy negar que la publicación de edictos para anoticiar la
convocatoria a asamblea de accionistas en las sociedades no cotizantes pueda ser
perfectamente reemplazada por una notificación fehaciente dirigida al último
domicilio constituido por los accionistas. Del mismo modo, la exigencia de
unanimidad para adoptar acuerdos sociales en las denominadas asambleas
unánimes también constituye un requisito excesivo de validez de esta clase de
asambleas. Afortunadamente, parte de estas deficiencias que exhibe hoy nuestra
ley general de sociedades han sido solucionadas mediante expresas normas que el
Código Civil y Comercial de la Nación ha previsto en el título dedicado a las personas
jurídicas, mediante normas imperativas que las tornan obligatorias a las sociedades
(art. 150 CCyCN) y me refiero concretamente a la posibilidad de celebrar reuniones
de socios o asambleas a distancia o de llevar a cabo las mismas mediante el sistema
de autoconvocatoria (art. 158 del CCyCN), solución que la doctrina nacional ha
reclamado en forma insistente.
Pero es en materia de protección de los terceros vinculados con la sociedad
donde se nota una gran orfandad normativa, que requiere un inmediato
remozamiento de las soluciones previstas en la ley 19.550, por ejemplo, en materia
de responsabilidad de socios, accionistas y administradores por infracapitalización;
la necesidad de legislar sobre aportes irrevocables, imponiendo su capitalización en
forma inmediata y estableciendo un régimen de subordinación en cuanto a la
devolución de los fondos a los aportantes, para el caso no resolverse la aludida
capitalización. Asimismo, es notoria la desactualización de las normas de la ley
19.550 en materia de sociedades constituidas en extranjero, que se han quedado
en lo formal, persistiendo el legislador en ignorar los fraudulentos negocios que se
concretan todos los días a través de sociedades simuladas, generalmente
constituidas en el exterior y más concretamente en guaridas fiscales, negándose a
reformular el actual art. 124de la ley 19.550, que hoy no constituye ningún freno para
evitar este tipo de maniobras, que la realidad nos ha exhibido como actuaciones
cotidianas de muchos empresarios, como lo releva la existencia de los "Panamá
Papers", que compromete actualmente a muchas figuras del actual gobierno y no
menor cantidad de prominentes empresarios. Finalmente, la necesidad de dedicar
una normativa especial a las denominadas sociedades de familia constituye un
débito normativo que debe saldarse a la mayor brevedad, para evitar la destrucción

34 
 
de pequeñas y medianas empresas, cuyo funcionamiento es generalmente afectado
por problemas de índole familiar más que societario.
La eliminación del control de legalidad del registrador societario por la ley
26.994, modificando la redacción original del art. 6º de la ley 19.550, resucitando el
viejo anhelo de los autores del anteproyecto de reformas a la ley 19.550 del año
1991, es el mejor ejemplo de la desprotección que hoy sufren los terceros en esta
materia, entre los cuales quedan también comprendidos los herederos de los
integrantes de la sociedad, quienes eventualmente deberán ingresar a la sociedad
en caso de fallecimiento de uno de ellos, adhiriendo a un contrato que nunca
celebraron. El control de legalidad del registrador mercantil, que ya veía impuesto
desde la sanción del Código de Comercio de 1862, mantenido por en el Código de
1889 y que fue ratificado expresamente por la ley 19.550, constituye la mejor
manera de evitar litigios futuros, pues la facultad que otorga la ley de observar la
inclusión de cláusulas de dudosa legitimidad, por parte de un organismo estatal
especializado, constituye un eficaz procedimiento para prevenir todo tipo de
nulidades posteriores o la generación de daños futuros. La adecuación del capital
social al objeto, la exigencia de que los fundadores de la sociedad sean verdaderos
interesados en trabajar en sociedad y no meros testaferros de un empresario
individual etc., son manifestaciones de ese control de legalidad, sin el cual la
registración mercantil pierde todo sentido.
Con otras palabras, la relación inescindible que existe entre la inscripción de un
documento en el Registro Público y el control de legalidad que sobre éste deberá
efectuar el encargado del aludido registro, impide siquiera considerar la existencia
de un registro buzón, donde se supone que el funcionario que se encuentre a su
cargo debe limitar a sellar el documento y ponerlo a disposición de cualquier
interesado, pues mal puede predicarse, para justificar la existencia de este tipo de
registros, la necesidad de someter el obrar de los individuos al juzgamiento por los
jueces de la Constitución Nacional, a los fines de corregir las desviaciones del orden
jurídico, cuando existen mecanismos tendientes a impedir la consumación del
perjuicio y evitar que los ciudadanos pierdan su tiempo, su patrimonio y a veces su
salud, esperando una sentencia judicial que demora años en ser dictada, esto es
cuando —como escribió Gonzalo Curiel en el inolvidable bolero "Vereda Tropical"—
, "los ojos mueren de llorar y el alma muere de esperar".
Por otra parte, y sin pretender agotar los errores y las omisiones de la ley
26.994, tampoco ha sido feliz el legislador con las cientos de sociedades civiles que
con motivo de la unificación del derecho civil y comercial y la concentración de la
normativa societaria en la ley 19.550, han quedado sin legislación específica, pues
su certificado de defunción merecía un tratamiento más digno y completo y no su
mera inclusión tácita en la Sección IV del Capítulo I de la ley general de sociedades,
con los gravísimos problemas de interpretación que estas normas generan. No debe
olvidarse que nuestro país carece de una normativa específica en materia de
sociedades de profesionales, cuyas especiales características no parece adecuarse
a los tipos previstos por la ley 19.550, habida cuenta la imposibilidad legal de sus
integrantes de limitar su responsabilidad por la mala praxis incurrida, que siempre
es individual y que no puede trasladarse, por obviedad, a una persona jurídica, a
quien ninguna reglamentación permite otorgar títulos habilitantes para el ejercicio de
una profesión determinada.
Finalmente, resulta inverosímil y demuestra el apresuramiento en la sanción de
las reformas a la ley 19.550, el hecho de que, no obstante haberse derogado por el
Código Civil y Comercial de la Nación o por la propia ley 26.994, algunas figuras
incluídas en la ley de sociedades y/o modificado algunas disposiciones legales

35 
 
contenidas en la misma, no se modificaron determinadas disposiciones de la ley
19.550 que hacen referencia a las normas derogadas o modificadas del
ordenamiento legal societario, lo cual constituye, cuanto menos, una llamativa
desprolijidad. A modo de ejemplo citaremos las siguientes:
1) A pesar de que la denominación del "Registro Público de Comercio", vigente
en la República Argentina desde la sanción del Código de Comercio (1857/1862)
fue modificada por la ley 26.994 por "Registro Público", la actual versión de la Ley
General de Sociedades, sigue conteniendo infinidad de referencias al "Registro
Público de Comercio", que debieron ser adaptadas a la nueva legislación.
2) La lógica derogación de los contratos asociativos de la ley 19.550 torna
absurdo el nuevo texto del art. 30, cuando permite a las sociedades anónimas y en
comandita por acciones formar parte de sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada, aclarando el nuevo texto de la norma que "También podrán
ser parte de cualquier contrato asociativo", los cuales como ya hemos referido, no
se encuentran más legislados en la ley 19.550, sino en el Código Civil y Comercial
de la Nación.
3) Si las sociedades accidentales y en participación fueron también derogadas
del ordenamiento societario por la ley 26.994, debió eliminarse la referencia
efectuada por el art. 90 de la ley 19.550, que dispone que en las sociedades
colectivas, en comandita simple, de capital e industria "y en participación", la muerte
de un socio resuelve parcialmente el contrato.
4) La eliminación del estatuto del comerciante por el Código Civil y Comercial de
la Nación —que a nuestro juicio es un verdadero desacierto—, obligaba a derogar
el art. 264 primer párrafo de la ley 19.550, en cuando prohíbe ejercer el cargo de
directores y gerentes, a "quienes no pueden ejercer el comercio", que estaban
enumerados en el derogado art. 22 del Código de Comercio.
5) La referencia que hace el art. 218 de la ley 19.550 en su tercer párrafo, cuando
se refiere al ejercicio de los derechos de socio por parte del nudo propietario, y que
sufre una excepción en materia de "usufructo legal", constituye una norma que
carece hoy de todo fundamento, habida cuenta que el Código Civil y Comercial de
la Nación ha eliminado el régimen de la patria potestad, del cual el "usufructo legal"
de los bienes del menor, era una aplicación concreta de dicha institución.

INTRODUCCIÓN (SEGUNDA PARTE)

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA JURISDICCIÓN MERCANTIL Y


EL CONFLICTO SOCIETARIO

36 
 
§ 1. La jurisdicción mercantil en la Ciudad de Buenos Aires

1.1. Como es conocido por todos, al menos quienes se dedican al derecho


mercantil, tanto en las aulas como en los tribunales, desde el medioevo hasta el
siglo XIX, los conflictos mercantiles eran resueltos por tribunales especiales
integrados generalmente solo por comerciantes, cuya integración era objeto de
especial atención en los estatutos medievales. Como ilustra el profesor Isaac
Halperin en su célebre Curso de Derecho Comercial(8), estos tribunales, llamados
"consulares" por la designación que recibían sus integrantes (cónsules), también
existieron en España y fueron trasladados a América.
En nuestro país, los litigios entre comerciantes eran resueltos por la Audiencia
de Buenos Aires, creada en el año 1661, que funcionó hasta la erección del
Consulado, en 1789, dentro del cual fue creado, en el año 1794, el célebre Tribunal
del Consulado, integrado por comerciantes, que resolvían los conflictos sin formas
jurídicas y sentenciaban "a verdad sabida y buena fe guardada"(9). Ello aconteció
hasta el año 1882, en donde se modificó dicho sistema, reemplazándose a los
jueces legos por la designación de jueces mercantiles letrados, aunque desde el año
1857, la alzada del tribunal consular había sido la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal, Correccional y Comercial, lo cual duró hasta el año 1910, oportunidad en
que se creó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, originalmente
integrada por cinco miembros, y que hoy cuenta con 18 miembros, debiendo
recordarse que, desde su misma creación, dicho Tribunal ha contado con muy
prestigiosos juristas que han honrado la administración de justicia, como Alfredo
Colmo, Carlos Malagarriga, Isaac Halperin, Carlos Juan Zavala Rodríguez,
Alejandro Vásquez, Horacio Duncan Parodi, Jaime Anaya, Carlos Varangot, Enrique
Manuel Butty, etc.
1.2. Actualmente, y al menos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el
sistema de resolución judicial de los conflictos entre comerciantes o referidos a la
materia mercantil, resulta totalmente insatisfactorio, y las razones para llegar a esta
conclusión son muchas y de muy distinta naturaleza.
En primer lugar, la justicia impartida por tribunales consulares o integrados por
comerciantes, al menos aseguraba que quienes resolvían el caso conocían de la
materia sobre la cual versaba el entuerto. El déficit que ofrecía el sistema radicaba
en el carácter lego de los jueces o árbitros, pues ignoraban el derecho mercantil,
cuyo conocimiento es, a mi juicio, de fundamental relevancia para resolver los
conflictos entre empresarios.
El reemplazo de los jueces legos por jueces letrados, allá por el año 1882
aseguró que la falta de conocimiento práctico de la actividad mercantil por parte de
los jueces letrados, pudiera ser suplida por la experiencia profesional pues el art. 6º
del antiguo decreto-ley 1285/1958, de "Organización de la Justicia Nacional", en su
versión original, requería que para ser juez nacional de primera instancia —entre
otros requisitos— era necesario haberse desempeñado durante cuatro años en el
ejercicio de la profesión de abogado. Sin embargo, la ley 14.480, complementaria
de dicho decreto, reemplazó el efectivo ejercicio de la profesión de abogado por el
desempeño de funciones internas en el Poder Judicial(10), lo cual constituyó un
gravísimo error cuyas consecuencias todavía padecemos, en especial en lo que se
refiere a la integración de la justicia mercantil, pues a partir de allí, gran parte de los
jueces mercantiles exhibieron y exhiben un doble déficit: nunca ejercieron el
comercio, porque lo tienen expresamente prohibido y tampoco ejercieron la
profesión de abogados, lo que les hubiera permitido adquirir alguna experiencia

37 
 
práctica del tráfico mercantil en todos sus aspectos, que por lo general se limita a la
celebración de contratos para su consumo particular o de su familia.
La falta de experiencia en una materia que requiere conocimientos especiales,
como es la actividad mercantil, en todos sus aspectos, constituye un grave debito
de la actual justicia comercial, que no puede reemplazarse con el estudio de textos
legales ni tampoco apelando exclusivamente a la lectura de la jurisprudencia del
mismo tribunal. Mal puede entenderse —desde los libros— la dinámica de un
concurso de acreedores, si no se ha participado jamás en una negociación colectiva
y tampoco puede ser entendido, en su plenitud, el funcionamiento de una asamblea
de accionistas o de una reunión de directorio de una sociedad comercial si jamás se
ha concurrido a ellas, ni se sabe, salvo por las exposiciones hechas en los escritos
de demanda de juicios de impugnación de asambleas, como se manifiesta y cuáles
son las consecuencias que se derivan de un conflicto societario en el seno de una
compañía mercantil.
Las consecuencias de este estado de cosas, esto es, jueces que no conocen en
la práctica la dinámica del comercio, ha producido un efecto negativo en la
administración de justicia ante la existencia de pleitos vinculados a la legislación
comercial en general y societaria en particular, pues repercute en la calidad de las
sentencias y en la demora que por lo general exhiben los pleitos entre comerciantes.
En cuanto a esto último, mal puede adjudicarse exclusivamente al Poder Judicial
la responsabilidad por la justicia tardía, que —en términos generales y sin perjuicio
de otros factores, cuya importancia no cabe descartar— encuentra su primera
explicación en un antiquísimo sistema de organización del proceso y en el cual la
celebración de estériles y permanentes audiencias de conciliación, que por lo
general están condenadas al fracaso, son moneda corriente y que llegan a
convocarse incluso cuando el expediente se encuentra en estado de dictar la
sentencia definitiva o incluso por el tribunal de alzada, demorando indefinidamente
la conclusión del litigio. Por mi parte, fui de opinión que la sanción de las sucesivas
leyes de mediación obligatoria, a partir del año 1994, iban a poner fin a la actuación
del "juez conciliador", y que todo propósito de acordar una solución extrajudicial al
conflicto iba a ser encarrilada dentro de esta nueva legislación, pero
lamentablemente ello no ha sido así, pues hasta la Cámara de Apelaciones no ha
sido ajena a esta práctica que olvida que la función del juez es fundamentalmente
la de resolver conflictos a través de sentencias definitivas y rápidas y no la de
intentar transacciones o conciliaciones en cualquier etapa del proceso, como hoy
lamentablemente sucede, y cada vez con mayor frecuencia.
La mejor prueba de la demora en la conclusión de los pleitos y la responsabilidad
del Tribunal la encontramos —fundamentalmente— cuando se trata de cuestiones
de competencia, en la cual el orden de prioridades entre el justiciable y el magistrado
difieren considerablemente, pues mientras que para el primero le es por lo general
indiferente la persona del juez que va a resolver la causa, para el segundo esa
cuestión asume una trascendencia fundamental, de mucho más importancia que
brindar al ciudadano el derecho de obtener la resolución de sus conflictos de una
manera rápida y efectiva. Repárese que un conflicto de competencia, que termina
siendo dirimido por el tribunal de alzada, previo conocimiento del Ministerio Público,
insume, cuanto menos, un largo período de tiempo durante el cual el expediente no
tiene otro movimiento que el antes referido, mientras tanto el justiciable,
transcribiendo a Scalabrini Ortiz, está solo y espera.
Vinculado con lo anterior, otro ejemplo de la diferente mirada que existe entre los
jueces y los ciudadanos en torno al proceso judicial y su fundamental objetivo de

38 
 
dictar una rápida sentencia, lo advertimos cuando se trata de diversos expedientes
que pueden englobarse en un mismo conflicto societario, dentro del cual se suceden
ininterrumpidamente medidas preliminares, pedidos de exhibición de libros,
requerimientos de convocatoria judicial a asambleas, acciones impugnatorias de
nulidad de actos societarios y acciones de remoción y responsabilidad de los
administradores, etc., y si bien existe una jurisprudencia más o menos homogénea
que predica la necesidad de tramitar todos los expedientes ante un mismo tribunal,
lo cierto es que esa corriente jurisprudencial es por lo general ignorada por los jueces
de primera instancia, lo que provoca una cuestión de competencia que no se
resuelve en menos de seis meses, plazo durante el cual, para desesperación de la
parte actora, ni siquiera se adoptan medidas cautelares, a pesar de la clara
disposición del Código Procesal que impone una actuación contraria (art. 196).
En lo se refiere al contenido de las sentencias, la inexperiencia de los jueces
mercantiles sobre la realidad del tráfico mercantil, ha llevado a crear, por el mismo
tribunal, una serie de dogmas, clisés o muletillas que, a pesar de que no se
encuentran mencionados por la ley, son utilizados por dichos magistrados en todas
sus resoluciones y sentencias —en especial, aunque no exclusivamente, para
denegar medidas cautelares— y que por lo general van a contrapelo de lo que
sucede en un mundo que —se repite— no se conoce desde la magistratura. Ello es
moneda corriente en materia de derecho societario y me refiero concretamente a las
corrientes jurisprudenciales que, en materia societaria tiene, para la magistratura,
mucho mayor valor que la ley y predican, al menos como principio general, la
inimpugnabilidad de las decisiones asamblearias que aprueban los aumentos del
capital social y la remoción con causa de los directores o gerentes de sociedades
comerciales o —entre otros tantos casos— la improcedencia de la suspensión
provisoria de la ejecución de los acuerdos sociales que han aprobado los estados
contables; del mismo modo, forman parte de esos incontables dogmas, aquellos que
exigen para el dictado de medidas cautelares el cumplimiento de determinados
requisitos que la ley 19.550 tampoco requiere; que aplican criterios restrictivos
donde tampoco existen disposiciones legales que lo consagren, o que priven a un
determinado recurso previsto por el ordenamiento societario vigente, como lo es la
acción individual de responsabilidad de los administradores societarios, de toda
posibilidad de aplicación práctica, al exigirle a dicha acción de determinados
requisitos ausentes de la ley vigente. Finalmente, y sin querer agotar el enorme
arsenal de esas "disposiciones generales", a los que el legislador mercantil, ya en
el Código de Comercio de 1862, así como en el hoy el derogado Código de
Comercio de 1889, se había pronunciado negativamente en el art. III del Título
Preliminar de este último ordenamiento, pero que —como hemos manifestado—
gozan de mucho más valor, a la hora de fundar las resoluciones judiciales, que el
propio texto legal, que ante esos dogmas, pasa a convertirse en una fuente de
derecho de segunda categoría.
Así advertimos también que las elucubraciones de los magistrados mercantiles,
cuando se trata de resolver conflictos societarios, discurren por carriles que son
completamente desconocidas por la gente común o por quienes tienen concreta
experiencia en el negocio societario. En tal sentido, las reflexiones sobre el "interés
social", y sus no menos artificiales distinciones —interés social objetivo y subjetivo—
o la recurrencia a la doctrina del "órgano", son cuestiones alejadas de toda realidad,
basadas en meras abstracciones a los cuales los magistrados —salvo aquellos que
tienen alguna experiencia en el ejercicio de la profesión de abogado— que por lo
general conducen a resultados injustos y llenan de perplejidad a los destinatarios de
las sentencias.

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Como otros ejemplos de lo expuesto, no puede dejar de mencionarse aquellos
"principios generales" —creados por la jurisprudencia— que sostienen, a rajatabla,
que el instituto de rendición de cuentas no es aplicable al negocio societario; que la
suspensión provisoria de los derechos del socio que se pretende excluir solo es
medida cautelar a la cual puede recurrir la sociedad pero nunca otro socio a título
particular; que no se puede suspender una asamblea cuya convocatoria adolece de
graves irregularidades, o de decisiones asamblearias que ya fueron ejecutadas y
que corresponde ser prudentes y restrictivos a la hora de aplicar la figura de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica prevista por el art. 54 de la ley
19.550, cuando nadie ni nada puede imponer al juzgador un determinado estado de
ánimo al momento de resolver.
Todo parece que este recurso de la magistratura mercantil, de suplir con dogmas
la falta de experiencia práctica en una determinada materia, ya viene de lejos en la
historia del derecho argentino, pues cuando, a mediados del siglo diecinueve, en el
año 1862 se sancionó el Código de Comercio, que prohibía expresamente a los
jueces que debían aplicar dicho cuerpo normativo, emitir disposiciones o
recomendaciones generales, por ser ello materia propia del Poder Legislativo y no
del Poder Judicial, cuyos integrantes debían limitarse al caso concreto que los
ocupaban. Todas estas normas que, reiteradas en la reforma efectuada en el año
1889 al Código de Comercio han sido lamentablemente ignoradas en el actual
Código Civil y Comercial de la Nación, aunque podrían sostener cualquier recurso
de nulidad interpuesto contra las resoluciones o sentencias que exhiben dichos
dogmas o "disposiciones generales" como único argumento de los veredictos que
las incluyen.
La mejor prueba de lo expuesto la encontramos precisamente en materia de
inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, que es una
figura expresamente prevista en la ley 19.550 y ahora por el Código Civil y Comercial
de la Nación, pero que los jueces en lo civil y en lo laboral la aplican con mucho
mayor criterio y precisión que los jueces mercantiles, precisamente porque cuando
tienen que resolver casos de desaparición o de trasvasamiento societario, fraude
laboral, conyugal o sucesorio consumado a través de sociedades comerciales, no
se detienen interpretaciones exegéticas de la ley ni en elucubraciones dogmáticas,
así como tampoco en absurdos criterios restrictivos o en la tan mentada prudencia
de los jueces, a los cuales recurren permanentemente nuestros magistrados con
competencia en materia mercantil, absolviendo muchas veces a los responsables
de claras maniobras de insolventación o vaciamiento empresario mediante la
utilización de argumentos meramente conceptuales.
Al respecto, mientras que a los integrantes de los tribunales del trabajo no les ha
temblado la mano para sancionar con la responsabilidad solidaria e ilimitada a
quienes han hecho mal uso de las sociedades comerciales, a las cuales han
recurrido sus integrantes para limitar su responsabilidad y no afrontar con plenitud
los riesgos empresarios, nuestros jueces mercantiles discuten sobre la aplicación
del criterio restrictivo del instituto previsto en el art. 54 de la ley 19.550 o exigen el
cumplimiento de ciertos requisitos —la acabada demostración de la insolvencia de
la sociedad deudora, por ejemplo— no previstos por dicha norma y otro tanto ha
sucedido con el flagelo de la operatoria off shore que asoló nuestro país desde la
década del 90 y que nuestros tribunales mercantiles tardaron años en advertir, hasta
que la tragedia de Cromagnon, en el año 1994, les mostró descarnadamente una
realidad de la cual nunca se habían percatado y que, pese a ello aún en estas
épocas algún tribunal de alzada mercantil se niega increíblemente a reconocer(11).
Más recientemente, la aparición de los "Panamá Papers" en el mes de Abril de 2016,

40 
 
ha renovado esta polémica, al encontrarse seriamente comprometidos en delitos de
lavado de dinero y evasión fiscal a través de estos ilegítimos instrumentos
societarios, encumbrados funcionarios del actual poder ejecutivo nacional, para lo
cual la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica
constituye el instrumento más eficaz que nos suministra el derecho privado.
c) El desconocimiento de las prácticas mercantiles y fundamentalmente del mal
uso de las instituciones comerciales ha llevado incluso a los tribunales mercantiles
a admitir la validez de cuestionables actuaciones, como sucede con la figura del
pacto de sindicación de acciones, cuya validez solo es reclamada por ciertos
sectores de una doctrina, más preocupada en los bolsillos del empresario que en la
seguridad jurídica de la población en general, mediante el cual se pretende suplantar
la voluntad de los socios, expresada en un estatuto o mediante una asamblea de
accionistas por un acuerdo privado entre determinados integrantes de una compañía
comercial, celebrado a espaldas de la propia sociedad y de los grupos minoritarios
que integran dicho ente. Del mismo modo, la increíble devoción que —hoy por hoy—
los tribunales comerciales exhiben en torno al instituto del arbitraje, demuestra una
posición incomprensible y contradictoria, cuando es conocido por todos que el
arbitraje no institucional es un mecanismo elitista y carísimo de resolución de
conflictos, elegido precisamente por una suerte de "club de amigos" que por lo
general denuestan al Poder Judicial de la Nación, buscando en la justicia privada lo
que difícilmente pueden obtener a través de jueces de la República.
El lenguaje utilizado por los jueces mercantiles en sus resoluciones revela
también hasta que punto existe un enorme abismo entre ellos y los demás
ciudadanos de la República Argentina, y lo más extraño de ello es que quienes
utilizan esa extraña manera de expresarse no hablan así en sus relaciones
personales. De la misma manera, resulta incomprensible la permanente utilización
del latín en las sentencias judiciales, la cual es una lengua muerta desde hace mas
de dos mil años y que —también por lo general— quienes recurren a esas citas no
hablan ni entienden ese idioma. No desconocemos que con ello algunos
magistrados pretenden dar a sus veredictos un toque de erudición y de cultura, pero
ello lo es para el dudoso lucimiento del magistrado que los redacta, pues a los
justiciables poco favor se les hace cuando sus litigios se resuelven a través de una
sentencia de muy difícil o incomprensible lectura. Por otro lado, y si bien ello no
importa desconocer la enorme influencia del derecho romano en las legislaciones
de Occidente, fundar hoy un fallo en instituciones o brocardos utilizados en la
antigüedad, parece más una excentricidad que una manera adecuada de resolver
eficazmente los conflictos entre seres humanos.
Precisamente y dentro de esa extraña manera de resolver, se encuentran
también las sentencias que se asemejan más a un artículo de doctrina o a un
capítulo de un libro jurídico, y que incluyen disquisiciones teóricas que hacen
interminable la lectura de las resoluciones judiciales, en lugar de entrar a resolver
directamente sobre las diferencias que separan a las partes, olvidándose de
supuestas naturalezas jurídicas que nada tienen que hacer en una resolución
judicial. Este extraño estilo en la manera de dirimir conflictos no es de larga data,
sino que comenzó a utilizarse hacia finales de la década del 70 del siglo veinte, pero
hoy es patrimonio de casi todas las sentencias definitivas que ponen fin al pleito, en
las cuales, el juez, llamado a resolver —a título de ejemplo— sobre los daños y
perjuicios producidos por una resolución contractual, se detiene y explaya
largamente sobre la naturaleza del contrato que ha ligado a las partes, destacando
sus requisitos y los derechos y obligaciones de las partes, con abundante cita de
autores locales y fundamentalmente extranjeros —por ser ello mucho más

41 
 
sofisticado—, cuando el objeto del pleito estaba ya determinado y no existía la menor
controversia sobre aquellas cuestiones, sobre las cuales el magistrado interviniente
perdió tiempo y esfuerzos.
Del mismo modo, la permanente utilización de citas de doctrina para fundar las
resoluciones judiciales es otra característica de la época que vivimos, en especial
cuando se recurre a la doctrina extranjera para resolver controversias planteadas
entre comerciantes locales, en donde esta doctrina —en principio— no tiene
absolutamente nada que hacer. Recuerdo una sentencia dictada en el marco de un
conflicto societario, en donde el Tribunal de Alzada recurrió a 18 citas de obras de
autores extranjeros y solo dos citas de jurisprudencia local, cuando el tema objeto
del litigio se refería concretamente a una impugnación asamblearia de una sociedad
anónima cerrada local y algunas cuestiones de derecho contable, que encuentran
expreso tratamiento en la ley 19.550 o en el por entonces vigente Código de
Comercio. Yo pregunto al lector, cual es el sentido de recurrir a doctrinarios
españoles, franceses o italianos para dirimir conflictos entre habitantes de este país,
cuando las legislaciones y realidades entre esos países son muy diferentes. Y qué
decir, para terminar con este tópico, con las inveteradas "auto-citas" o "auto-
referencias" que tanto nos tienen acostumbrados algunos magistrados, quienes
fundan sus resoluciones, tanto interlocutorias como definitivas, casi exclusivamente
en sus propios trabajos de doctrina o en los fundamentos de fallos anteriores,
exhibiendo una egolatría inadmisible que no se justifica en ningún ámbito de la vida.
d) Todo lleva a la evidente conclusión que el ejercicio efectivo de la profesión de
abogado debe ser requisito esencial para acceder a la magistratura, que no puede
ser suplido de ninguna manera por el desempeño de funciones internas en el
tribunal, como hoy acontece. Esta es una verdad que ningún abogado deja de
reconocer y es muy frecuente escuchar de los propios ex magistrados que se han
incorporado a estudios jurídicos luego de su desvinculación del Poder Judicial,
reconocer que con la experiencia adquirida en la calle, no volverían a impartir justicia
tal como lo hicieron durante sus años de Tribunales. Del mismo modo quienes nos
dedicamos al ejercicio efectivo de la profesión de abogados en el fuero mercantil
local sabemos, por el tenor de las resoluciones y el tiempo que insume su redacción
y firma, que jueces vienen "de la calle" y quienes han adquirido sus conocimientos
jurídicos exclusivamente detrás de un escritorio en cualquiera de las sedes de
Tribunales, pues —se reitera— mal puede hablar con autoridad del funcionamiento
de los órganos societarios o de la validez de las resoluciones adoptados en los
mismos, quien nunca, como empresario o abogado, concurrió a una asamblea o a
una reunión de directorio o quienes, como abogados, debimos soportar con la mayor
paciencia a un cliente justificadamente angustiado por las demoras de un tribunal.
Todo lo expuesto —y ello es común a todo el Poder Judicial y no determinado
fuero— sin olvidarnos del deficiente sistema de designación de los jueces, en el cual,
luego de ser seleccionados por un jurado, generalmente idóneo y con experiencia,
los candidatos elegidos son objeto de manipulación por el Poder Ejecutivo, quien
modifica a su antojo y sin explicaciones, las conclusiones del correspondiente
dictamen, haciendo ingresar por la ventana a quien había quedado relegado en el
proceso de selección. Pero además de ello, el reducido horario de labor de los
tribunales, la absurda feria judicial —que implica tanto como cerrar todos los
hospitales por un mes en verano y 15 días en Julio, para que los médicos puedan
descansar—; la consiguiente y absurda reticencia de los denominados "jueces de
feria" para habilitar la administración de justicia durante esos períodos de tiempo,
cuando el criterio debería ser exactamente el inverso; la inexistencia de periódicas
evaluaciones de idoneidad en el desempeño del cargo de juez y finalmente, las

42 
 
jubilaciones de privilegio de que gozan ex integrantes del Poder Judicial, constituyen
todo ello razón suficiente para justificar —salvo algunas excepciones— la impresión
general que el ciudadano argentino medio tiene de la administración de justicia, a la
que identifica como una justicia ultra conservadora, morosa en el cumplimiento de
sus obligaciones, acomodaticia a los tiempos políticos y sumamente privilegiada en
sus beneficios económicos. Solo cabe esperar que en un futuro lo más próximo
posible se produzcan cambios fundamentales en la estructuración y funcionamiento
del Poder Judicial, para bien de todos los argentinos.
 

Capítulo I - Disposiciones generales

Sección I - De la existencia de la sociedad comercial

ART. 1º.—
Concepto. Habrá sociedad comercial cuando una o más personas en forma
organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios
participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima.
La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.
CONCORDANCIAS: Ley 19.550: arts. 2º, 3º, 11, 13, 16, 17, 21, 38, 57, 68, 93, 94 inc. 8º, 100,
162, 255 y 284 de la ley 19.550; Ley 27290. Ley 20.704: art. 1º; dec.-ley 15.349: art. 1º, ratificado
por ley 12.962. Resolución General IGJ nº 7/2015, arts. 56 y 195.Ley 27.290. Uruguay: arts.
1º, 3º, 4º de la ley 16.060.

§ 1. Concepto y características del contrato de sociedad. Comercialidad. Las


sociedades de profesionales
La ley 19.550, siguiendo la orientación de antecedentes legislativos nacionales,
ha optado por definir la sociedad en su art. 1º efectuando una enumeración de los
elementos necesarios e indispensables para la existencia de aquella. Estos
elementos son organización, tipicidad, aportación, fin empresario, participación en
los beneficios y soportación de las pérdidas.

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La trascendencia de la definición que brinda el art. 1º de la ley 19.550 radica en
que ella suministra las pautas requeridas por el ordenamiento vigente para la
existencia de una sociedad, pues mal puede ella ser considerada como tal cuando
los socios no hayan realizado aportes, carezca la misma de un objeto societario
incluido dentro de la fórmula de la producción o intercambio de bienes o servicios o
finalmente, no exista ánimo de lucro entre quienes la integran.
El problema de la comercialidad de las sociedades, con la unificación del derecho
privado y la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, así como la
consiguiente derogación de los Códigos Civil y de Comercio por la ley 26.994 del
año 2014, con vigencia en la República Argentina a partir del 1º de agosto de 2015,
ha dejado de tener la importancia que antes lo tenía, pues las diferencias entre la
actividad civil y comercial solo adquiere relevancia en lo referente al tribunal
interviniente en caso de conflicto intrasocietario, y ello en las jurisdicciones en donde
el juzgamiento de las cuestiones civiles y comerciales no están a cargo del mismo
tribunal, pero aparte de ello, las diferencias entre una y otra sociedad —sociedades
civiles y comerciales— ha desaparecido en términos generales.
Hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, se había sostenido,
en forma pacífica(12)—y así lo entendí también cuando escribí las primeras ediciones
de esta obra, hace ya muchos años (1980/1982)— que conforme la definición que
brindaba el art. 1º de la ley 19.550, en su versión original, el carácter de sociedad
comercial se adquiría simplemente adhiriendo a uno de los tipos previstos en la ley
19.550, careciendo de toda trascendencia el objeto o la actividad desarrollada por
la sociedad, Sin embargo, nuevas reflexiones efectuadas sobre el particular,
basadas en la experiencia, me persuadieron de lo contrario, esto es, que la adopción
de uno de los tipos previstos por la ley 19.550 somete a las sociedades mercantiles
a dicha legislación, solo si el objeto de las mismas se encontraba incluido dentro de
la idea económica de empresa, la cual, como sostuvieron los Redactores del
ordenamiento societario de 1972, en su Exposición de Motivos, constituye la
actividad normal de las sociedades mercantiles. Lo contrario implicaba un verdadero
contrasentido, pues nada justificaba que la aplicación de un derecho especial para
la entidad o quienes la integran dependa exclusivamente de la redacción de un
documento o de una inscripción registral en sede mercantil, pues era obvio que lo
verdaderamente trascendente en torno a la legislación aplicable a la sociedad y a la
competencia de los jueces que deban intervenir en caso de conflictos
intrasocietarios, lo constituía la naturaleza de la actividad —esto es, la sustancia y
no la forma—, pues las soluciones previstas por el derecho civil —en épocas de
vigencia del Código Civil y el Código de Comercio—, habían sido pensadas para la
generalidad de las personas, a diferencia de la legislación mercantil, que constituye
un sistema normativo de excepción, especialmente pensadas para el empresario o
el comerciante.
Repárese al respecto en el particular caso de una sociedad de hecho de objeto
civil, esto es, una sociedad constituida por profesionales, para advertir la insensatez
que implicaba sostener que la mera toma de razón de la sociedad en los registros
mercantiles pueda cambiar la legislación aplicable a dicha entidad. En definitiva,
argumentar que a esa sociedad —y a sus socios— se le debían aplicar las normas
del Código Civil hasta tanto la misma se inscriba, oportunidad que pasará a ser
regida por la ley de sociedades comerciales, la cual forma parte del Código de
Comercio (art. 384 de la ley 19.550), era una interpretación que resultaba
insostenible.
Pero como he advertido al lector, estas reflexiones han perdido hoy todo sentido,
pues el régimen legal de las sociedades está expresamente previsto por la ley

44 
 
19.550, que pasó a denominarse "Ley General de Sociedades" y que comprende a
las personas jurídicas societarias cualquiera fuere su actividad, tema sobre el cual
la reforma del año 2014 no ha sido acertada, pues se esperaba que la derogación
del Código Civil y de las sociedades allí previstas (arts. 1648 a 1788) obligaran a la
inclusión de un capítulo específico para aquellas sociedades integradas por
profesionales, con normas modernas y superadoras de algunos vacíos e
incongruencias que exhibía nuestro derogado y querido Código Civil, vigente en la
República Argentina, desde el año 1869, pero ello no sucedió de esta manera, pues
con una técnica legislativa realmente cuestionable, se las incluyó dentro de la
Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, que reemplazó al antiguo y derogado
régimen de las sociedades comerciales irregulares o de hecho (arts. 21 a 26 LGS),
lo cual constituye una solución que no resulta satisfactoria, pues se identifica a las
sociedades dedicadas a una actividad no empresaria, con aquellas entidades que
constituyen una anomalía al régimen societario, como las sociedades no
constituidas conforme a los tipos previstos legalmente en el Capítulo II de dicha ley,
a las que omitan los requisitos esenciales o que incumplan con las formalidades
exigidas por el ordenamiento legal societario.
La reforma efectuada por la ley 26.994 a la ley 19.550 permitiría concluir que hoy
puede constituirse una sociedad de abogados, contadores, arquitectos, ingenieros
o médicos etc., conforme los molde de las sociedades previstas por el Capítulo II de
la LGS (sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita, de
responsabilidad limitada o anónimas), pero no estoy convencido que ello constituya
una solución coherente con el sistema societario vigente, pues no puedo imaginar
ni creo posible que ello pueda acontecer, que en una sociedad de profesionales, con
las características que se presentan con más frecuencia, deban necesariamente
confeccionarse y aprobarse estados contables como requisito previo para la
distribución de los dividendos, como lo mandan los arts. 68 y 224 de la ley 19.550.
Hablando concretamente del ejercicio de la abogacía, y según me enseña la
experiencia, con excepción de algunos estudios jurídicos, con numeroso plantel de
abogados y por lo general dedicado a la representación de empresas extranjeras,
no creo factible que ello pueda acontecer en pequeños o medianos bufetes de
abogados. Pero además de ello, la responsabilidad personal que consagran las
respectivas normativas que reglamentan las denominadas "profesiones liberales"
para el caso de mala praxis en el ejercicio de las mismas, no se compadece con el
régimen de limitación de la responsabilidad que caracteriza a determinados tipos
sociales (sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas), pues
para los profesionales responsables de tal ilegítima actuación, el régimen de
responsabilidad acotado previsto por los arts. 146 y 163 de la ley 19.550, no
resultará aplicable, lo que se traduce en una grave incoherencia de nuestro sistema
legal y que podría conducir a su invalidez.
Se ha sostenido, para justificar las soluciones previstas en la Sección IV del
Capítulo I de la ley 19.550, luego de la reforma efectuada por la ley 26.994, que ello
obedeció a la necesidad de incluir en la misma a las sociedades civiles, cuyos socios
asumían, de acuerdo a la normativa del derogado Código Civil, una responsabilidad
mancomunada. Ese razonamiento no se ajusta a derecho, pues no se alcanza a
entender las razones por las cuales, quienes no quisieron cumplir —
voluntariamente— los requisitos de forma previstas por la ley general de sociedades,
y para quienes la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales,
era la conclusión lógica de ese ilegítimo proceder, quedaron beneficiados con una
responsabilidad mancomunada, a través de un régimen mucho más beneficioso que
el previsto por el derogado Código Civil, pues los socios no asumen
automáticamente, en la actual legislación unificada, una responsabilidad solidaria en

45 
 
lo que respecta a la participación de uno de los socios que no pagase su parte, al
incurrir éste en insolvencia.
Entendemos, en definitiva, que la derogación del régimen de las sociedades
civiles imponía un capítulo específico, encuadrado en un tipo societario
independiente y no una asimilación al régimen de las sociedades no constituidas
regularmente, que constituyen una anomalía al sistema societario. Pero el legislador
de 2014 prefirió hacer exactamente lo contrario y perjudicar al tercero acreedor de
la sociedad en beneficio de quienes prefirieron incumplir con la ley, omitiendo las
formas e inscripciones en el registro público, o, en el caso de las sociedades
"civiles", permitiendo al socio responder solo por su parte por las obligaciones
sociales, desentendiéndose del tercero acreedor, perjudicado por la insolvencia de
uno de ellos.
Podría plantearse —y de seguro así acontecerá— la competencia de los
tribunales en los pleitos en donde se dirima un conflicto interno en el ámbito de una
sociedad que desarrolla actividades civiles, como las sociedades de profesionales,
pudiéndose sostener la intervención de los jueces comerciales, con el argumento de
que todo el régimen societario está previsto en una ley originalmente integrante del
hoy derogado Código de Comercio. Pero el razonamiento no se comparte ni resulta
definitivo, pues si la actividad que desarrolla dicha sociedad es ajena a la idea
económica de empresa, y se enmarca en actividades de naturaleza civil, resulta de
aplicación lo dispuesto por el art. 43 de decreto 1285/1958, según texto previsto por
la ley 24.290 y conforme al cual los tribunales civiles de la Capital Federal conocerán
en los asuntos regidos por las leyes civiles, cuyo conocimiento no haya sido
expresamente atribuidos a los jueces de otro fuero. No debemos olvidar, para arribar
a idéntica conclusión, que no siendo las sociedades de la sección IV de la LGS un
tipo social de aquellos previstos por el Capítulo II de la ley 19.550, no puede
aplicarse tampoco el difundido criterio de la comercialidad por la forma, que —para
los que así sostienen— solo resultaría aplicable al caso de adoptarse una de las
tipologías previstas en la ley general de sociedades.

§ 2. Pluralidad de socios

2.1. Fundamento de la exigencia de la pluralidad de socios. La sociedad como


instrumento de concentración de capitales
Hasta la sanción de la ley 26.994, podía afirmarse que la necesidad de conservar
la pluralidad de socios durante toda la vida de la sociedad constituía un requisito de
su misma existencia misma de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1º y 94 inc.
8º de la ley 19.550. Esta última disposición legal preveía la disolución como sanción
por la pérdida de la pluralidad de integrantes, si no se restablecía la misma en el
término de tres meses, lapso durante el cual el único socio eras ilimitadamente

46 
 
responsable por las obligaciones contraídas, como si se tratara de un comerciante
individual.
El fundamento legal del requisito de la pluralidad de socios exigido por la ley
19.550, hasta la reforma del año 2014, radicaba en la concepción contractual de la
sociedad y el régimen del patrimonio. De ahí la necesidad de dar cumplimiento a la
exigencia de dos socios para la constitución de una sociedad, pues ello viene
impuesto por la naturaleza misma del contrato de sociedad, pensado por el
legislador, no como un instrumento para obtener fines personales por parte de su
mentor, sino como un mecanismo idóneo para la concentración de capitales a los
fines de desarrollar la actividad empresaria encuadrada en la definición que de las
sociedades comerciales nos brinda el art. 1º de la ley 19.550 ("la producción o
intercambio de bienes o servicios").

2.2. Las denominadas "sociedades de un solo socio". La reforma efectuada por


la ley 26.994
Hasta la sanción de la ley 26.994, la ley 19.550 no había admitido a las
sociedades de un solo socio, no obstante la polémica que el tema había despertado
en nuestra doctrina, fundamentalmente emanada de la autoridad de autores como
Mauricio Yadarola y Marcos Satanovsky, quienes en la década del 50, ya habían
sugerido la conveniencia de incorporar esta figura en nuestro derecho corporativo,
argumentando que, ante la ausencia de una regulación legal para la empresa
individual de responsabilidad limitada, ello obligaba al empresario a recurrir, a través
de un "negocio jurídico indirecto", a la sociedad aparente(13).
Esta polémica se renovó permanentemente ante la existencia de diversos y
sucesivos proyectos de modificación a la ley de sociedades comerciales y de
unificación del derecho civil y comercial y que, hasta el año 2014, no habían tenido
sanción legislativa, proyectos que, en homenaje a una supuesta modernidad,
incluyeron expresas normas que han regulado la constitución y/o funcionamiento de
sociedades de responsabilidad limitada o sociedades por acciones de un solo socio.
Los argumentos que por lo general se esgrimen para defender a las sociedades
de un solo socio pueden ser resumidos o esquematizados de la siguiente manera(14):
1. La creación de condiciones más favorables para la proliferación de
emprendimientos comerciales y la canalización del capital ocioso en proyectos
productivos.
2. La circunstancia que la ley 24.441 de fideicomisos, ha modificado el principio
de la universalidad del patrimonio previsto por el ordenamiento común.
3. La posibilidad de constituir sociedades sin contrato, como por ejemplo,
mediante una escisión o un acuerdo concursal.
4. La mera comprobación de la realidad negocial cotidiana, que exhibe la
existencia de socios o accionistas con más del 99% del capital social, lo que indica
que la pluralidad de socios exigida por la ley 19.550 se cumple solo en apariencia.
5. La existencia de personas jurídicas en nuestro ordenamiento legal que son
unipersonales, como las fundaciones.

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6. La amplia recepción de las sociedades de un solo socio en el derecho
comparado.
7. Finalmente, la existencia de sociedades del Estado como ejemplo de que
nuestra legislación positiva ha incorporado ya a las sociedades de un solo socio.
Por nuestra parte, y hasta la sanción de la ley 26.994, sostuvimos exactamente
lo contrario, y fundamos nuestra posición en el hecho de que todos esos
argumentos, sumamente artificiales, no implicaban otra cosa que esconder el
verdadero fundamento de la admisión de las sociedades de un solo socio, esto es,
evadir la responsabilidad ilimitada del empresario o el comerciante individual por las
obligaciones en el ejercicio de su actividad mercantil.
El principio de la responsabilidad ilimitada por parte del deudor —sea éste
persona de existencia física o jurídica— constituye pilar básico de nuestro derecho
patrimonial sobre el cual se ha construido todo el sistema obligacional previsto por
el Código Civil, a punto tal que es principio general de nuestro derecho aquel que
predica que el patrimonio del deudor es la prenda (garantía) común de sus
acreedores. Este principio ha sido mantenido por los arts. 242 y 743 del Código Civil
y Comercial y constituye la lógica derivación de la obligatoriedad de las
convenciones estipuladas por las partes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil), lo cual
fue objeto de serias embestidas por quienes parten de una visión meramente
economicista de las relaciones jurídicas, dando prioridad a la necesidad de la
proliferación de emprendimientos comerciales por sobre la conveniencia, para toda
la comunidad, que los deudores sean responsables de la palabra empeñada y los
únicos que soporten las consecuencias de su propio accionar.
De esa manera se fue distorsionando con el tiempo el concepto de sociedad
comercial, siendo fenómeno que se advierte de la mera observación de las prácticas
negociales patrias, que las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades
anónimas, únicos instrumentos que permiten al empresario limitar su
responsabilidad hasta determinado monto de su patrimonio, no fueron utilizadas
para agrupar los capitales necesarios a los fines de llevar a cabo emprendimientos
mercantiles superiores a las posibilidades económicas y financieras del comerciante
individual, sino como un mero recurso para esconder al mismo detrás de la máscara
de un ente societario, abusando de los fines previstos por el legislador cuando otorgó
a todos los habitantes de la República Argentina la posibilidad de constituir
sociedades que gozan de personalidad jurídica plena y que otorgan a sus
integrantes el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad limitada
(art. 1071del Código Civil).
Es un hecho indiscutible que la intención de nuestros codificadores mercantiles,
al redactar el Código de Comercio, allá por el año 1862, fue que la utilización de las
sociedades anónimas quede reservada a una pluralidad de sujetos y con el fin de
concentrar capitales para emprendimientos de escala. La mejor prueba de ello era
que, conforme al Código de Comercio de 1889, el número mínimo de integrantes
que ellas podían contar era de diez personas, pues por entonces era impensable
una sociedad anónima con pocos integrantes. Pero ello no era todo, pues además
de ese requisito de constitución y existencia, y precisamente por los excepcionales
beneficios que otorgaba el ordenamiento positivo a quienes integraban una sociedad
anónima —recuérdese que las sociedades de responsabilidad limitada se
incorporaron a nuestro ordenamiento positivo casi sesenta años después, en el año
1932— se previó —a diferencia de los restantes tipos sociales— que toda sociedad
anónima necesitaba de una autorización expresa y especial por parte del Poder

48 
 
Ejecutivo de la Nación, quien debía estudiar todos los antecedentes de la compañía
y sus integrantes antes de expedirse favorablemente al respecto.
De manera que, por más de cien años y hasta el año 1972, en que fue
sancionada la ley 19.550, el sistema que brindaba el ordenamiento positivo en
materia de responsabilidad patrimonial del comerciante por los riesgos propios de
su actividad era el siguiente: a) Si se trataba de un comerciante individual, su
responsabilidad patrimonial era ilimitada por las obligaciones contraídas frente a
terceros, con excepción de algunos bienes, que, por razones humanitarias, fueron
declarados inembargables por nuestra jurisprudencia; b) Si el emprendimiento era
superior a la capacidad económica del comerciante, o si éste quería compartir los
riesgos del negocio, podía asociarse con otros sujetos, pero tal asociación, en
cuanto a la responsabilidad patrimonial por los riesgos generados por aquella
actividad, era inoponible a terceros, pues en todos los tipos societarios previstos por
nuestro Código de Comercio, la responsabilidad frente a terceros era ilimitada y
solidaria entre todos sus integrantes, con la única excepción de los socios
comanditarios en las sociedades en comandita simple y por acciones(15)o en las
sociedades anónimas, pero en este caso, el comerciante se encontraba con serias
dificultades para constituirla, pues necesitaba de diez socios, autorización estatal
expresa, una especial teneduría de libros y un complejo y oneroso sistema de
funcionamiento interno.
Ese era el panorama legislativo hasta el año 1972, año en que se sancionó la ley
19.550, y por cierto que lejos estuvieron los legisladores de este ejemplar
ordenamiento positivo, de amparar los conocidos fraudes que se cometían a diario
merced al abuso de las formas societarias. En efecto, los magistrados, abogados y
profesores Halperin, Zaldívar, Fargosi, Odriozola y Colombres previeron
expresamente en el art. 1º de dicha ley que toda sociedad comercial, cualquiera
fuere su tipo, necesitaba al menos dos personas para constituirla e integrarla y que
toda compañía mercantil debía dedicarse a cualquier actividad comprendida dentro
de la producción o intercambio de bienes o servicios, ratificando con todo ello que
solo cumpliendo la sociedad con los requisitos previstos por la ley 19.550, su
carácter de sujeto de derecho sería reconocido. A ello se refirió el legislador cuando,
en el art. 2º de dicho ordenamiento previó que "La sociedad es un sujeto de derecho
con al alcance fijado en esta ley".
Este era también y hasta el año 2014, el derecho de las sociedades comerciales
en la República Argentina, pero ello no ha evitado, como sucede habitualmente con
todas las instituciones que nos brinda el derecho, que los individuos busquen forzar
la aplicación de las normas jurídicas, desinterpretando y abusando de las mismas,
en procura de sus intereses particulares, no siempre coincidentes con la finalidad
que tuvo el legislador al consagrar cada una de las normas que contiene la ley
19.550.
Si bien resulta sobreabundante recordar que las sociedades no han sido
instrumentos otorgados por el legislador para limitar la responsabilidad patrimonial
de quienes las integran, tan obvia afirmación se contradice con la observación de
nuestra realidad cotidiana, que nos enseña que los tipos sociales se eligen en base
a la exclusiva conveniencia de quienes constituyen la sociedad, sin importar en
absoluto si el esquema societario elegido es oneroso, complicado o inadecuado a la
dimensión de la empresa. Es un hecho concreto, también extraído de la simple
observación del diario acontecer de las cosas, que los comerciantes individuales
han desaparecido y que cualquier emprendimiento comercial, por más pequeño que
resulte, se realiza bajo la forma de una sociedad de responsabilidad limitada o de
una sociedad anónima, por la posibilidad que ello brinda de limitar o trasladar a

49 
 
terceros el riesgo empresario. Del mismo modo, tampoco es posible ignorar que una
enorme cantidad de sociedades anónimas que se encuentran registradas en nuestro
país han sido constituidas para ser meras titulares del dominio de bienes inmuebles,
acciones, automóviles, embarcaciones u otros bienes muebles registrales y
finalmente, no podríamos sino calificar como un habitante de una burbuja —según
expresión popular— a quien ignora la enorme cantidad de sociedades anónimas
cuyo capital accionario, en un 99,99% está en manos de una sola persona,
desvirtuando en la práctica la expresa previsión de los legisladores societarios de
requerir la pluralidad de socios como requisito de la existencia de la sociedad.
La existencia de estos fenómenos, que por su frecuencia no pudieron pasar
desapercibidos para nadie, fueron tolerados por la comunidad jurídica como
patologías del régimen societario vigente, en la medida que ellas no cobraran
víctimas y éstas no recurrieran a los Tribunales en procura de justicia. Pero cuando
un heredero o cónyuge defraudado por la constitución fraudulenta de una sociedad
comercial, o cuando un deudor se disfrazaba de sociedad para esconder tras ella
sus bienes, la jurisprudencia reaccionó con severidad para aplicar al responsable de
esa manera de actuar las normas que había pretendido eludir merced al recurso
abusivo de la personalidad jurídica.
Nuestra enérgica oposición a las sociedades de un solo socio no implicaba
negarnos a la posibilidad de admitir la incorporación a nuestra legislación de las
empresas individuales de responsabilidad limitada, pero en procura de la seguridad
de los terceros y a los fines de evitar maniobras fraudulentas en perjuicio de los
mismos, ellas deberían, cuanto menos, someterse a los siguientes requisitos: debe
estar reservada a las personas físicas, formalizarse su constitución por instrumento
público, con expreso detalle de los datos de su fundador y el capital afectado, que,
además de ajustarse al nivel de actividades que esa empresa pretenda realizar,
debe estar totalmente integrado al tiempo de su constitución. Además de ello, debe
imponerse la registración de tales emprendimientos en el registro público; exigírsele
al empresario una contabilidad regular, con arreglo a lo dispuesto por el Código de
Comercio y la necesidad de contratación de una auditoría anual independiente para
certificar sus estados contables. Dicha empresa debe tener personalidad jurídica y
exteriorizarse a terceros bajo un nombre de fantasía, que no deje dudas sobre la
actuación de una empresa individual de responsabilidad limitada, sancionando
gravemente al empresario que abuse de dicha figura, para frustrar la ley o derechos
de terceros(16).
Finalmente, ley 26.994 que sancionó del Código Civil y Comercial de la Nación,
introdujo a la legislación societaria argentina a las denominadas sociedades
unipersonales, lo cual ha sido justificado en el anteproyecto con el argumento de
que "la idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la
organización de patrimonios con empresa —objeto— en beneficio de los acreedores
de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple", argumento
absolutamente abstracto y teórico, pues el fundamento de la constitución de
sociedades no puede ser jamás la "organización de patrimonios con empresa", sino
la posibilidad constituir sujetos de derecho, mediante el aporte de cada uno de sus
integrantes, para emprender determinadas actividades en común, lo cual redunda
en beneficio del tráfico mercantil y constituye una importante fuente de trabajo para
los habitantes de la Nación.
Sin embargo, la poca credibilidad que para la gente común suponía la
constitución de sociedades de un solo socio, y la más que previsible posibilidad de
que la misma se constituyera en un instrumento de fraude y de perjuicios a terceros,
toda vez que la limitación de la responsabilidad que supone para el socio único la

50 
 
actuación bajo el molde de una sociedad anónima, permite eludir la responsabilidad
ilimitada del ciudadano en el cumplimiento de sus obligaciones, que en derecho se
traduce en el principio de la "universalidad del patrimonio", consagrado incluso por
los arts. 242 y 743 del Código Civil y Comercial de la Nación. El primero de ellos y
bajo el título de "Garantía común", dispone que "Todos los bienes del deudor están
afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de
sus acreedores, con excepción de aquellos que en este Código o leyes especiales
declaren inembargables", mientras que el segundo de esas disposiciones legales
dispone en su primera parte que "Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común de sus acreedores". Ello determinó que la ley
26.994 estableciera una serie de restricciones a las sociedades unipersonales, esto
es, su inclusión dentro del listado de las sociedades anónimas sometidas al control
estatal permanente (art. 299 de la ley 19.550), lo que obligaba a las mismas a contar
con un directorio y una sindicatura plural, en número no inferior a tres, razón por la
cual la utilización de esta nueva figura solo podría utilizarse para la sociedad
subsidiaria totalmente integrada de una empresa extranjera, la cual, al contar con la
figura de la sociedad anónima unipersonal, podrá ser la única socia fundadora de
una sociedad local (filial), o también para las empresas nacionales de cierta
envergadura o las que ya están sometidas al art. 299 LS(17).
Ello desató una ola de críticas en la doctrina nacional(18), basadas
fundamentalmente en el costo que suponía la integración de un directorio y
sindicatura plural, lo que motivó la sanción, en el mes de noviembre de 2016, de
la ley 27.290, de modificación de la ley 19.550, que modificando los arts.
255 y 284 de la ley 19.550,reforma que si bien mantuvo la inclusión de las
sociedades anónimas unipersonales dentro de la fiscalización estatal permanente,
con todo lo que ello supone, las exceptuó de la conformación del directorio y
sindicatura plural, pudiendo en consecuencia constituirse y actuar con un solo
director —cargo que con toda seguridad desempeñará el accionista único— y un
solo síndico, que, como enseña la experiencia argentina desde el año 1889,
carecerá de toda independencia de actuación y exhibirá una total subordinación a la
voluntad del socio único, que, también como es de suponer, hará del patrimonio
social lo que le venga en ganas.
Sea como fuere, el hecho de que la nueva versión de la ley 19.550, conocida
ahora como Ley General de Sociedades —como consecuencia de la eliminación de
los conceptos de sociedad comercial y sociedad civil— incorpore expresamente a la
sociedad unipersonal, no mejora mi pésima opinión de esta figura, un verdadero
adefesio jurídico, que está en contradicción con el concepto mismo de sociedad, que
supone, por propia definición, la existencia de dos o más personas. Hablar de
sociedad de un solo socio es hablar de condominio con un solo propietario o de una
sociedad conyugal integrada por una persona soltera(19), pues encierra una
contradicción tal en sus términos(20)que no puede ser disimulado ni siquiera
sosteniendo —como se hizo— que el sentido de las palabras utilizado por los
ciudadanos no debe necesariamente coincidir con el concepto que de las mismas
cosas tienen los juristas, lo cual constituye un razonamiento sobre cuya lógica y
sentido común prefiero ni siquiera opinar.
Combatí a las sociedades unipersonales desde siempre, desde el sentido
común, desde la coherencia, desde el ejercicio profesional y la cátedra y desde la
función pública, cuando, como Inspector General de Justicia —cargo que
desempeñé entre los años 2003 a 2005—, rechacé las inscripciones de sociedades
denominadas "de cómodo" y en las cuales una sola persona concentraba mas del
noventa y nueve por ciento de las cuotas o acciones de una sociedad, compañías

51 
 
que, no obstante exhibir esas características, fueron incorporadas normalmente al
tráfico mercantil como entidades típicas y regularmente constituidas, con el burdo e
infantil argumento de que la ley 19.550 no preveía participaciones mínimas para
integrar una sociedad. No será la primera vez que en análisis de una ley se prefiere
privilegiar la interpretación gramatical o exegética por sobre la interpretación
finalista, lo que jamás conduce a resultados positivos ni coherentes.
La sociedad de un solo socio ha sido un anhelo de un sector muy limitado de
nuestra doctrina, seducida y alentada por la incorporación de esta figura en otros
ordenamientos societarios más modernos, sancionados en países que han sido
siempre referentes en torno a nuestra legislación. Ellos no son otros que los mismos
cultores del fideicomiso, del arbitraje no institucional, del pacto de sindicación de
acciones, de los acuerdos preventivos extrajudiciales, pero fundamentalmente de
los títulos de crédito y de las acciones al portador, cuya desaparición del régimen
societario nacional todavía lamentan, con el argumento que con ello se puso fin a
los "beneficios" que brindaba el anonimato en la titularidad de acciones de
sociedades anónimas.
Se me ha criticado, como académico y como funcionario público, recurriendo al
argumento que, como abogado de conflictos societarios que he sido toda mi vida,
reparo más en la situación patológica que en el uso correcto y sin dolo de aquellas
figuras, pero sinceramente debo reconocer al lector que jamás he advertido la
existencia de una sociedad unipersonal constituida sin fines extrasocietarios, pues
cuando no constituyen una herramienta para trasladar los riesgos empresarios a
terceros, se recurre a ellas, directamente para defraudar a la cónyuge, a los
herederos forzosos, al fisco, a los trabajadores o a los acreedores involuntarios o
quirografarios. ¿Qué otra cosa que sociedades unipersonales son, sustancialmente,
las tristemente conocidas como sociedades off shore? Debo también reconocer que
jamás he advertido la existencia de una sociedad constituida en alguna guarida fiscal
que responde a la voluntad de más de un controlante.
No es cierto ni admisible jurídicamente que las sociedades unipersonales
constituyan una manera lícita de fraccionar el patrimonio de una persona física o
jurídica, porque nuestro Código Civil nunca lo permitió ni lo hace tampoco el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN), al ratificar sus
arts. 242 y 743, en cuanto ratifican el principio de la universalidad del patrimonio de
una persona, que no permite fraccionamiento alguno, salvo contadísimas
excepciones, y que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía
común de sus acreedores. Al respecto, el art. 744 del referido Código, que en sus
ocho incisos menciona a los bienes excluidos de la garantía común, en momento
alguno hace referencia a la constitución de sociedades unipersonales y es obvio que
este principio general de derecho, de indudable orden público y base fundamental
de todas las relaciones patrimoniales, no puede ser alterado mediante el subterfugio
de recurrir a la constitución de esta clase de sociedades, que, como hemos visto, de
tales no tienen absolutamente nada.
Existe, en torno a las sociedades unipersonales, un elevado grado de hipocresía
en nuestra comunidad jurídica para justificar su existencia, basado en la falsa
premisa que al empresario debe permitírselo todo y que al capitalismo debe
perdonársele sus excesos. Para lograr ese fin se recurre al remanido y no menos
falaz argumento de que, con la incorporación de dichas entidades a la legislación
societaria, una misma persona podrá tener tantos emprendimientos comerciales
como quiera, sin afectar los bienes o resultados de cada uno de ellos para el
desarrollo o salvataje de los demás, pudiendo entonces evitar que sus bienes y
efectos personales sean afectados por los resultados de tales emprendimientos. Ello

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es, sin embargo, un razonamiento dogmático que no se ajusta a la realidad del
mundo de los negocios, pues nadie es titular al mismo tiempo, de una juguetería, de
una zapatería, de una mercería o de un negocio de pompas fúnebres. Puede ser
que exista un emprendimiento comercial a nombre de una sola persona, pero si ésta
tiene otro tipo de negocios, no lo hará en soledad, como titular unipersonal de uno o
varios fondos de comercio, sino como propietario de participaciones societarias, en
compañía de otros socios, y el mejor ejemplo lo constituye en nuestro medio el
negocio gastronómico o el transporte automotor, en donde entre varias personas se
reparten las acciones o cuotas de varias compañías dedicadas al mismo rubro. Ello
es lo que enseña la experiencia en nuestro país y en todos lados.
La imaginación de cierta doctrina para incorporar las sociedades unipersonales
a la legislación societaria argentina no ha tenido límites, y muchos de sus cultores
han perdido incluso el sentido común en procura de ese objetivo, tan contrario a la
naturaleza de las cosas. Se ha sostenido, para justificar esta incorporación, que de
acuerdo a una supuest
a tendencia mundial, la sociedad es solo una forma jurídica de "vestir" la empresa
económica y que, así admitidas las cosas, no existe impedimento para aceptar que
tal vestimenta pueda aplicarse tanto a la empresa colectiva como a la individual(21).
Triste final de la evolución del concepto de sociedad comercial, que de pasar a ser,
las sociedades anónimas, una invención maravillosa del capitalismo, como lo afirmó
Georges Ripert, allá por mitad del siglo XX, hoy se han convertido solo en una
"vestimenta" o "ropaje" de una empresa, y a veces en un mero disfraz de un
emprendimiento individual o de la titularidad de bienes registrables, cuyo verdadero
propietario pretende mantenerse oculto detrás de esa persona jurídica.
Como hemos ya explicado, la necesidad de la incorporación de las sociedades
de un solo socio a la ley societaria argentina fue sostenida en todos los proyectos
de reforma y de unificación del derecho civil y comercial generados desde los años
80 en adelante, a punto tal que era "políticamente incorrecto" estar en contra de
estos engendros jurídicos. Ante ello, la Subcomisión dedicada a la adecuación de
la ley 19.550 al proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no dejó
pasar la oportunidad y admitió sin la menor limitación o contrapeso a la sociedad de
un solo socio. Bueno es recordar que la Comisión de Reformas, integrada por los
Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton de
Nolasco tomó a esta figura como una especie de paradigma del Proyecto de Código
Civil y Comercial, con el argumento de que la sociedad de un solo socio ha sido
receptada en casi todos los ordenamientos del mundo y que la República Argentina
debía hacer algo en torno a su necesaria incorporación, de manera tal que, producto
de la concepción neoliberal que caracterizó luego el trabajo de los integrantes de la
subcomisión que redactaron el anteproyecto a la reforma de la ley de sociedades —
integrada por los Dres. Rafael M. Manóvil, Hugo E. Richard y Horacio Roitman —, y
para quienes la admisión de las sociedades unipersonales fue casi una imposición,
la incorporación de éstas en la ley de sociedades no tuvo la menor limitación y por
ello, el texto del referido anteproyecto, elevado al Poder Ejecutivo prescribía en el
primer párrafo del art. 1º de la ley 19.550 que "Habrá sociedad comercial cuando
una o más personas...", y absolutamente nada más.
Remitido el Anteproyecto al Poder Ejecutivo de la Nación, para su posterior
elevación al Congreso Nacional, y receptadas las numerosas críticas recibidas de
todos los sectores interesados en el tema, se procedió, con todo acierto, a limitar la
actuación de las sociedades de un solo socio, estableciendo una serie de
contrapesos que dificultaron sin dudas, la utilización de esta nueva figura societaria.
Al respecto, y además de permitir la utilización de sociedades de un solo socio bajo

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el exclusivo molde de la sociedad anónima, cuestión sobre la cual la ley
26.994 insistió en repetidas oportunidades, descartando cualquier otra posibilidad al
respecto, y a los fines de despejar cualquier tipo de dudas sobre la improcedencia
de la utilización de las sociedades unipersonales por otros tipos o clases de
sociedades, el Poder Ejecutivo aportó nuevos criterios para la admisión de las
sociedades unipersonales, como por ejemplo, la necesidad de que los aportes a
dichas compañías deben ser efectuados en su totalidad en el acto constitutivo, así
como la prohibición de que una sociedad de un solo socio integre a su vez otra
entidad de las mismas características. Pero además de ello, como hemos visto, se
incluyó a las sociedades unipersonales dentro de las entidades sometidas al control
estatal permanente previsto en el art. 299 de la ley 19.550, lo cual suponía contar
con un directorio y una sindicatura plural, requisitos estos últimos que fueron dejados
sin efecto con la ley 27.290, del 17 de noviembre de 2016, que permitió prescindir
del directorio plural, aunque debe contar con un órgano de control interno, que puede
ser unipersonal.
No ignoramos que, en la realidad, y dado que el legislador no adscribió a una
absoluta libertad para la constitución de sociedades de un solo socio, incorporando
solo a las mismas dentro de las sociedades anónimas sujetas al control estatal
permanente, es probable que continúe la práctica de los pequeños y medianos
empresarios, de recurrir al socio de cómodo u hombre de paja, en una simulación
que el profesor de la Universidad de Córdoba Hugo E. Richard, no duda en calificar
equivocadamente a esa actuación como "lícita"(22). Pero allá aquellos que recurren
a la ilicitud para celebrar sus propios negocios. El artilugio de recurrir a meros
testaferros para constituir una sociedad no constituye una simulación lícita sino
manifiestamente ilícita y ellos por varias razones de diferente naturaleza: a) La
actuación en sociedad para encubrir la realización de negocios personales
constituye una manera de violar el principio de la universalidad del patrimonio,
expresamente previsto por los arts. 242 y 743 del Código Civil y Comercial de la
Nación; b) La constitución de determinados patrimonios de afectación constituyen
meros supuestos de excepción que jamás pueden dejar sin efecto aquel principio
general, base fundamental de las relaciones patrimoniales en el derecho argentino;
c) La jurisprudencia ha calificado como ilícita, en reiteradas oportunidades, la
constitución de sociedades de cómodo(23)y d) A pesar de que nuestro ordenamiento
legal así lo reconoce, soy de opinión que no existe en la realidad la categoría de
simulación lícita, pues salvo supuestos excepcionalísimos, solo concebible en
ambientes académicos, nada bueno augura para nadie la actuación de quien recurre
a un disfraz para ocultar la verdadera naturaleza del acto jurídico realizado por éste.
De esta manera, dictada la ley 26.994 del 1º de octubre de 2014 que sancionó el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que tiene vigencia a partir del 1º de
agosto de 2015 y reformados posteriormente los arts. 255 y 284 de la ley 19.550 por
la ley 27.290, se incorporó a la legislación nacional las sociedades de un solo socio,
pero su consagración legislativa no cambiará la opinión que el ciudadano medio y el
abogado no corporativo tiene de este original instrumento y ocurrirá, en la práctica,
lo que acontece cuando se hace referencia entre gente de principios y valores a la
participación de una sociedad off shore o de un fideicomiso en un negocio
determinado, y que se expresa con una sonrisa socarrona que traduce gestualmente
el viejo dicho español: "Fea tos le siento al gato".

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2.3. Principales características que ofrece la incorporación de las sociedades
unipersonales en la ley 19.550
Los requisitos de esta nueva figura legal son los siguientes:
a) Solo se permite que sean sociedades unipersonales las sociedades anónimas
(art. 1º).
b) La sociedad unipersonal solo puede ser constituida por instrumento público y
por acto único (art. 165).
c) No puede ser único socio otra sociedad unipersonal (art. 1º).
d) La denominación debe ser "Sociedad Anónima Unipersonal", su abreviatura o
sigla "SAU" (art. 164). Sin embargo, y como bien lo advierte Vítolo(24), ha sido
suprimido la sanción prevista por el segundo párrafo del art. 164, conforme al cual
si se omitiere colocar esa mención, ello hará responsable ilimitada y solidariamente
a los representantes de la sociedad juntamente con ésta por los actos que celebren
en esas condiciones y si bien el referido autor reconoce desconocer las razones de
esa supresión, no es aventurado sostener que ello responde a la reticencia del
nuevo legislador societario de imponer responsabilidades ilimitadas y solidarias
entre sus integrantes, como puede deducirse de la modificación del régimen de las
sociedades no regulares, en las cuales la responsabilidad de sus integrantes pasó
a ser simplemente mancomunada por partes iguales (art. 24 de la ley 19.550, en su
nuevo texto).
e) La integración del aporte debe ser en su totalidad al momento de su
constitución (art. 187).
f) La reducción a uno del número de socios de las sociedades anónimas
pluripersonales, no conforma una causal de disolución de dichas compañías (art. 94
bis), sino que deben adecuar la denominación social a la exigencia del art. 164 para
las sociedades unipersonales y cumplir con el régimen dispuesto por el art. 299,
siempre de la ley 19.550.
g) Están sujetas a la fiscalización estatal permanente (art. 299).
h) Deberá contar con una sindicatura en forma obligatoria (arts. 255 y 284), que
puede contar con uno o más integrantes.
i) Podrá prescindirse de la publicación de edictos de la convocatoria a asamblea
de accionistas, salvo que la convocatoria la lleve a cabo la sindicatura, en los
términos del art. 294 inc. 7º LSC, pues al tratarse de un solo accionista, puede
presumirse que todas las asambleas se llevarán a cabo en forma unánime, como lo
prevé el art. 237 última parte de la misma ley.

2.4. Personalidad jurídica y capacidad de las sociedades de un solo socio. La


contratación entre el socio único y la sociedad

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La inclusión de las sociedades dentro de las personas jurídicas privadas, permite
sostener que, a pesar de contar con un solo integrante, las sociedades
unipersonales gozan de personalidad distinta de la de su único miembro, quien, al
menos como principio, no responderá por las obligaciones de la persona jurídica,
excepto en los supuestos expresamente previstos en el Código Civil y Comercial y
en la ley especial (arts. 163 y 148 inc. a] del referido Código y art. 2º de la ley
19.550).
Sin embargo, si partimos de la idea de que es la norma de derecho la que
reconoce en una pluralidad de sujetos que actúan unificados en la consecución de
un fin, la capacidad de derecho autónoma y su consiguiente personalidad, como lo
predica la denominada teoría de la realidad, no puede dejar de concluirse que ese
presupuesto normativo se encuentra sumamente debilitado cuando se trata de una
sociedad de un solo socio, lo cual robustece la fuerza de la antigua tesis de la ficción,
que a mi juicio satisface plenamente la explicación sobre la naturaleza jurídica de
las personas de existencia ideal.
Es de toda obviedad que la ausencia de otros integrantes de la sociedad torna
estéril hablar de la existencia de un interés diferente al del socio único, que van a
coincidir en todos los casos, pues la persona humana no puede desdoblarse
conforme los diferentes roles que cumple en la vida. De modo que la personalidad
diferenciada que constituye el efecto propio de toda persona jurídica, no se presenta
con la misma nitidez en las sociedades unipersonales que respecto de las
sociedades constituidas con pluralidad de miembros y de allí que resulta de toda
lógica sostener que la personalidad jurídica de esta clase de sociedades se
encuentre totalmente atenuada y que la línea que separa a ambos sujetos de
derecho es en realidad muy tenue, lo que —con toda seguridad— provocará la
permanente aplicación de la solución prevista por el art. 54 tercer párrafo de la ley
19.550, norma que deberá ser interpretada, para esta clase de sociedades, en forma
amplia y en modo alguno restrictiva.
Dichas conclusiones son asimismo aplicables a la capacidad de estas
sociedades, que, como consecuencia de sus especiales características, sufre
importantes limitaciones, como la prohibición, y consecuente nulidad de los
contratos celebrados entre la sociedad unipersonal y su titular, tema sobre el cual
la ley 26.994 no ha incorporado solución expresa al respecto, pero que es solución
que viene impuesta atento lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550, que, como
es sabido, prohíbe votar al accionista o su representante, que en una operación
determinada, tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad.
El régimen de contratación del socio único con la sociedad ha merecido diversas
soluciones en la legislación comparada(25), que son, a mi juicio insuficientes para
evitar el presumible fraude que implicaría convalidar en caso de no sancionar con la
nulidad esta especial operación, en donde se supone —porque así lo enseña la
vida— que el socio único actuará respondiendo a sus intereses personales y no del
instrumento que ha creado y que controla con exclusividad. Al respecto, la solución
española, que solo impone determinados requisitos de publicidad, que de no
cumplirlos y que torna inoponibles dichos contratos a la masa de acreedores en caso
de concurso del socio único o de la sociedad, no resulta, a mi entender, solución
suficiente ni eficiente, pues como ha dicho la doctrina, lo grave del caso es la
utilización de la autocontratación para la detracción subrepticia de fondos que
disminuyan la garantía de la sociedad y/o de su único socio, consiguiendo cualquiera
de ellos y según fuere el caso, una posición de ventaja frente a los acreedores
sociales en caso de insolvencia de la sociedad o viceversa(26). Con otras palabras,
lo que aumenta la ilegitimidad de esa manera de proceder no es la ausencia de

56 
 
publicidad o registración en los libros o en la documentación social, sino los efectivos
perjuicios ocasionados a terceros sociales o individuales del socio único, según
fuera el caso.
Pero además de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550, la nulidad de la
contratación entre el socio único y "su" sociedad unipersonal" viene también
impuesta por el art. 957 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando, al definir
al contrato, requiere la existencia de dos o más "partes", con lo cual la ley ha tratado
de resaltar la existencia de distintos centros de interés en el negocio y no solo de
"personas" distintas(27), de modo que no parece acertado concluir que, en la
contratación que nos ocupa, pueda hablarse de diferentes intereses entre las partes,
sino de un solo interés, que no es otro que el del único socio.
Podría sostenerse que, atento las limitaciones efectuadas por la ley 26.994 a la
constitución de sociedades unipersonales, en lo que respecta a someterlas a la
fiscalización estatal permanente y dotarlas obligatoriamente de una sindicatura
como órgano de control interno, pueda ello constituir un obstáculo para que el socio
único haga lo que quiere respecto del patrimonio de la sociedad unipersonal, pero
salvo supuestos excepcionales, que no descartamos, pero que resultan de muy
difícil presentación, los integrantes del directorio —para el caso que dicho órgano
esté integrado por terceros ajenos al accionista único— o sindicatura responderán
a los intereses de quien decide su contratación, su remoción y el pago de su
remuneración, afirmación que también se basa en la experiencia, que ha enseñado,
desde siempre, que el fracaso de la sindicatura responde, precisamente, a su total
falta de independencia respecto del directorio o de quienes controlan internamente
la voluntad de la sociedad.
Admitida pues la nulidad de autocontratación entre las sociedades anónimas
unipersonales y el socio único, la acción judicial correspondiente deberá ser
promovida por los terceros afectados por esa actuación, a través de la demanda
ordinaria de nulidad (art. 383 del CCyCN) o por los restantes directores —en caso
de directorio plural— o el síndico, a través de las acciones de nulidad de asamblea
o decisiones del directorio, cuando esa operación haya sido aprobada
orgánicamente, en el seno de la sociedad unipersonal o haya sido realizada y
ejecutada por el socio único, sin participación de los órganos sociales.
Por obviedad, las conclusiones antes expuestas, rigen plenamente cuando la
contratación se lleva a cabo entre dos sociedades unipersonales que tengan como
único titular a la misma persona humana.

2.5. Cuestiones controvertidas que planteará la existencia de las sociedades de


un solo socio
2.5.1. Primera cuestión en debate: la sociedad anónima como única opción de
la constitución de las sociedades unipersonales
La sencillez de los requisitos de constitución de las sociedades anónimas
unipersonales no significa, ni muchos menos, que la cuestión no esté exenta de
dificultades de interpretación, como se expondrá en los parágrafos siguientes.

57 
 
Reconozco al lector que mi desfavorable posición respecto a las sociedades
unipersonales no facilita mi labor de comentar las nuevas normas de la ley
19.550que a ella se refieren, pues de mí hubiese dependido, la única política que
hubiera sido menester efectuar es ignorar totalmente cualquier iniciativa en torno a
su incorporación legislativa y encarar una reforma más puntual que nuestro
ordenamiento societario requiere, y aún para el caso de aceptar la posibilidad del
empresario de escindir su patrimonio, a los fines de encarar determinados
emprendimientos empresarios, el molde ideal era el de la empresa individual de
responsabilidad limitada, figura que bien podría haber sido legislada en el Código
Civil y Comercial de la Nación, aprovechando la reforma integral de nuestro
ordenamiento normativo privado.
Ha sido criticado, con alguna razón, que el molde de las sociedades anónimas
—único permitido para las sociedades unipersonales— no era el más adecuado y
en tal sentido el Profesor Daniel Vítolo expresa que hubiera resultado más
conveniente restringir la constitución de estas sociedades a la utilización del tipo de
las sociedades de responsabilidad limitada, siguiendo algunos de los proyectos o
anteproyectos anteriores, toda vez que este tipo social se garantiza una mayor
transparencia en la actuación del ente y en relación con los terceros, dado que el
campo de socio único, es decir, en caso de transmisión por cualquier título de las
cuotas sociales representativas del capital social, implican la modificación del
contrato social y requieren de publicación e inscripción en el registro mercantil. De
donde se sigue que, en su actuación en el mercado, independientemente de quien
resulte estatutariamente representante legal, al tener que remitirse al contrato de
sociedad y sus modificaciones, el tercero podrá conocer, por exhibición de su
contrato o por su inscripción en el Registro Público, quien es el real y actual titular
del cien por ciento del capital social(28).
La crítica de Vítolo es válida, pues es de toda evidencia que la inscripción de la
transferencia de cuotas sociales en el registro mercantil ofrece mucha más
transparencia y seguridad a los terceros que la absurda inscripción de la
transferencia de acciones en los libros de la sociedad, prescripta por los arts.
213 y 215 de la ley 19.550, que se presta a todo tipo de maniobras fraudulentas y
que por lo general tiene por autores o cómplices a los directores y síndicos de la
sociedad anónima, que son, curiosamente, los responsables de su teneduría: el
directorio, por tener a su cargo sus registraciones y la sindicatura, atento su deber
de fiscalizar toda la actuación de los demás órganos sociales. Soy de opinión al
respecto que la inscripción de las transferencias societarias —y las demás
inscripciones previstas por el art. 215 para las acciones de las sociedades
anónimas—, pudo tener algún sentido cuando la posibilidad de emitir acciones al
portador era posible legalmente, pero su derogación por la ley 24.573 y la
asimilación, en la práctica, de las sociedades anónimas cerradas o de familia con
las sociedades de responsabilidad limitada, en lo que respecta a su giro y
funcionamiento, tornaba mucho más aconsejable aprovechar la oportunidad de
reformar la ley 19.550 y suprimir las inscripciones previstas por el art. 215 por su
inscripción en un registro mercantil, quedando a cargo del análisis de la legalidad de
ese registro un funcionario público y no un director de la empresa, que por lo general,
como accionista o perteneciente al grupo de control, tiene intereses comprometidos
cuando se trata de realizar esas inscripciones.

2.5.2. Segunda cuestión controvertida: La incapacidad de las sociedades de


un solo socio para ser titulares de sociedades de estas características

58 
 
Si partimos de la base, que el mismo art. 1º de la ley 19.550 —cuya importancia
fundamental radica en el hecho de que en dicha norma se encuentra la definición
misma de lo que debe entenderse por sociedad—prescribe que la sociedad
unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal, surge evidente
que, en ninguna oportunidad y no solo en el acto constitutivo, una sociedad de un
solo socio puede participar exclusivamente en la formación capital accionario de una
compañía de la misma naturaleza.
Sin embargo, alguna doctrina, nostálgica del dictamen de la Subcomisión de
Reformas a la ley 19.550, que, como hemos explicado, admitió las sociedades
unipersonales sin la menor cortapisa, ha sostenido, con el único y exclusivo fin de
sortear la valla del art. 1º, que esta prohibición solo rige para el acto constitutivo,
pero no existiría el menor inconveniente legal en admitir la integración de una
sociedad de un solo socio por una idéntica sociedad, siempre y cuando su titularidad
no haya sido asumida en el acto constitutivo de aquella, sino a través de
circunstancias posteriores: muerte o exclusión del otro socio, o de una actuación
posterior, esto es y concretamente, a través de la compra de la totalidad de las
acciones a quienes fueran los titulares de las acciones de la sociedad anónima
pluripersonal.
Estamos en una hipótesis idéntica a la que se planteó en la doctrina cuando fue
sancionada la ley 19.550, cuyo art. 123 prescribe los requisitos que debe cumplir
toda sociedad constituida en el extranjero para "constituir" sociedad en la República
Argentina, entre los cuales se encuentra la inscripción en el Registro Público de
Comercio de su contrato social, reformas y demás documentos habilitantes, así
como la relativa a sus representantes legales, norma que fuera muy resistida por
determinados sectores de opinión —que curiosamente coinciden con aquellos que
se opusieron con cualquier tipo de argumentos a las normas que, sobre las
sociedades off shore se dictaron en sede administrativa entre los años 2003 y
2005— quienes sostuvieron que el legislador solo exigió la inscripción de la sociedad
extranjera cuando la misma "participó" en el acto de constitución de la sociedad
local, pero no cuando adquirió posteriormente acciones de las mismas.
Afortunadamente esa "conveniente" manera de interpretar las cosas no fue
compartida por la jurisprudencia de quienes integraban por entonces la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial durante los años 1973 a 1978, quienes no
incurrieron en la interpretación exegética de la ley, y con una serie de fallos
ejemplares, demolieron a quienes pretendían autorizar la actuación de sociedades
extranjeras en la República Argentina, con la mayor impunidad y sin la menor
transparencia(29).
He querido traer a colación este ejemplo, pues se trata de dos supuestos
idénticos que merecen igual solución, toda vez que si el legislador prohíbe a una
sociedad de un solo socio participar en el acto constitutivo de una sociedad
unipersonal, es de toda evidencia que esa prohibición persistirá durante toda la
existencia de la sociedad participada, que nunca podrá contar, entre sus integrantes,
a una compañía de estas características. Al respecto cabría preguntarse ¿Qué
sentido o fundamento tiene en art. 1º, último párrafo de la ley 19.550, si al día
siguiente de la inscripción de la sociedad unipersonal, el socio único de la misma
transfiere sus acciones a una sociedad unimembre? La respuesta es una sola:
absolutamente ninguno, y no cabe presumir tampoco ingenuidad ni incoherencia en
el legislador.
El art. 198 de la resolución general IGJ 7/2015 aclara la cuestión cuando
prescribe que "La sociedad unipersonal no podrá constituir o adquirir las acciones

59 
 
de otra sociedad unipersonal, conforme el art. 1º de la ley 19.550", adoptando la
solución que legalmente corresponde, por las razones antes mencionadas.

2.5.3. Tercera cuestión controvertida: Las sociedades "devenidas" en


sociedades de un solo socio
La incorporación a nuestra legislación de las sociedades de un solo socio, tornó
necesario la reforma de determinadas disposiciones legales de la ley 19.550, a los
fines de adecuarla a esta nueva figura.
Recuérdese que el art. 94 inc. 8º de la ley 19.550, en su original versión preveía,
como causal de disolución de las sociedades comercial, la "reducción a uno del
número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de
tres meses. En ese lapso, el socio único será responsable ilimitada y solidariamente
por las obligaciones sociales contraídas"; pero como esta norma resultaba en
principio incompatible con la aparición de las sociedades unipersonales, se eliminó
del listado de las causales de disolución previstas en el art. 94, agregándose una
nueva norma que trata el tema: "Art. 94 bis: Reducción a uno del número de socios:
La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la
transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por
acciones y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se
decidiera otra solución en el término de tres (3) meses".
Esta nueva norma es ambigua, claramente insuficiente y además, tal como está
redactada, es de casi de imposible aplicación para determinadas sociedades
pues ¿qué cosa es, jurídicamente, una transformación "de pleno derecho"?.
Volveremos a ello más adelante.
La nueva norma del art. 94 bis de la ley 19.550 es susceptible de varias
interpretaciones, producto de su escasa factura técnica, que impide llegar a
conclusiones definitivas. En primer lugar, podría interpretarse que dicha disposición
consagra dos soluciones distintas: a) un principio general, conforme al cual "La
reducción del número de socios no es causal de disolución" y b) una solución
específica para las sociedades en comandita y de capital e industria, a las cuales se
impone una transformación de pleno derecho en sociedades unipersonales.
Otra manera de ver las cosas consiste en sostener que la norma en su totalidad
se refiere exclusivamente a las sociedades en comandita y de capital e industria y a
esta conclusión se llega no solo por la lectura de la mera redacción del art. 94 bis,
que no contiene dos frases diferentes separadas por un punto seguido, sino a través
de una interpretación finalista de dicha disposición legal, pues es obvio concluir que
la reducción a uno del número de socios afecta fundamentalmente la tipicidad de
aquellas sociedades para cuya existencia se requiere la existencia de dos
categorías de socios, esto es, las sociedades en comandita y de capital e industria.
Esta manera de interpretar la norma, que es a mi juicio parece la más acertada,
encuentra como fundamento el hecho de que las sociedades en comandita y las
sociedades de capital e industria nunca podrán ser unipersonales, porque la
pluralidad de socios es requisito tipificante de las mismas, y por tal razón la drástica
disposición que dispone su "transformación de pleno derecho" —figura que si bien
no se encuentra legislada en los arts. 74 a 81 de la ley 19.550 y que no han sido
modificados por la ley 26.994— da a entender que al día siguiente de transcurridos
los tres meses de haber quedado dichas sociedades reducidas a un solo socio, se
le aplicarán directamente, en sus relaciones internas como externas, las normas de
las sociedades anónimas unipersonales, sin necesidad de ningún acto societario
interno ni registración alguna, solución que si bien plantea todo tipo de interrogantes,

60 
 
difícilmente originará jurisprudencia que los aclare, atento la casi nula existencia en
nuestro medio, de sociedades en comandita y de capital e industria, que son
resabios que vienen de la legislación mercantil de 1862.
Pero si se opta por la primera lectura de la norma del art. 94 bis de la ley 19.550 a
la cual nos hemos ya referido, esto es, a la existencia de un principio general
aplicable para todas las sociedades y a una normas específica para determinado
tipo de sociedades (las sociedades en comandita y las de capital e industria), ella
tampoco es solución que resulta satisfactoria, pues es sencillamente inexplicable el
silencio del legislador respecto del funcionamiento posterior de los otros tipos
sociales y en especial, de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y
anónimas pluripersonales, que durante el curso de vigencia de su contrato social ha
perdido la pluralidad de socios, toda vez que la "transformación de pleno derecho"
solo está autorizada para las sociedades de capital e industria y en comandita. No
solo cualquier explicación al respecto brilla por su ausencia, sino que carece de toda
coherencia prescribir legalmente que, por una parte solo se admite la sociedad
anónima como único molde para constituir una sociedad unipersonal (art. 1º LGS)
—solución que el legislador de 2014 ha reiterado hasta el cansancio— pero por otro
lado sostener, como principio general y válido para todas las sociedades, con
excepción de las comanditas y de capital e industria, que "La reducción a uno del
número de socios no es causal de disolución" de ninguna otra sociedad.
La incoherencia de la solución prevista en el art. 94 bis de la ley 19.550 salta a
la vista y razonar de tal manera implica consagrar la existencia de dos regímenes
diferentes: uno, el de la "unipersonalidad originaria", esto es, a la que se refiere
el art. 1º de la ley 19.550, cuando define el mismo concepto de sociedad y solo
admite la existencia de sociedades unipersonales bajo la forma de sociedades
anónimas y el otro, la "unipersonalidad sobreviniente", categoría no admitida por
aquella norma y que solo puede ser interpretada sobre la base de la pésima
redacción del art. 94 bis(30), pero de posible presentación fáctica en toda sociedad
con excepción de las sociedades en comandita y de capital e industria, con lo cual
todos las normas de protección previstas en la ley general de sociedades, orientadas
a la transparencia, a la protección de terceros y a la necesidad de evitar el fraude a
la ley perderán toda vigencia. Basta reparar al respecto que a esa inadmisible
"unipersonalidad sobreviniente" se podría llegar con el solo expediente de hacer
incurrir voluntariamente a cualquier sociedad colectiva o de responsabilidad limitada
en la unipersonalidad, para lo cual no hay que esperar a la muerte o exclusión de
uno de los dos socios, sino, y entre otros ejemplos, recurriendo al simple hecho de
concentrar todas las cuotas sociales en manos de un ellos, operación que se puede
concretar mediante un simple contrato de transferencia de participaciones sociales
o a través del ejercicio del derecho de receso.
La escasa doctrina que se ha ocupado del tema, atento la novedad, han admitido
sin embargo la posibilidad de la existencia de sociedades unipersonales
sobrevivientes, aún cuando no se trate de sociedades anónimas. Balonas por
ejemplo, en un interesante trabajo presentado al 60º Encuentro de Institutos de
Derecho Comercial de Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires,
celebrado en Mar del Plata los días 4 y 5 de diciembre de 2014, aceptó la posibilidad
de la existencia de sociedades unipersonales sobrevinientes, que incluyen incluso a
las sociedades de hecho, pero siempre y cuando esa unipersonalidad no haya sido
voluntaria(31), aunque este autor, en un evento celebrado pocos meses después, en
Morón, Pcia. de Buenos Aires, rectificó su postura, sobre la base de lo dispuesto por
el art. 163 inc. g) del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando establece, para
todas las personas jurídicas, que la reducción a uno del número de miembros

61 
 
constituye causal de disolución de las mismas, si la ley especial exige pluralidad de
ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses(32). Osvaldo Pisani, por su
parte, y en una ponencia presentada en el primero de aquellos eventos, sostuvo que
de la reciente reforma al ordenamiento societario por la ley 26.994, permitiría el
funcionamiento regular de sociedades de responsabilidad limitada unipersonales
que habiendo sido originariamente constituidas por dos o más socios, luego la
misma queda con uno solo, admitiendo dicho autor que la misma solución cabe para
las sociedades anónimas pluripersonales(33). Finalmente y para Carlos Molina
Sandoval, que ha reflexionado largamente sobre la cuestión(34), las sociedades
colectivas o de responsabilidad limitada que han perdido la pluralidad de socios no
entran en disolución como consecuencia del principio general previsto en el art. 94
bis, en cuanto dispone que "la reducción a uno del número de socios no es causal
de disolución", sociedades que, según este autor, pasan a gobernarse por las
normas referidas a las sociedades no regulares (arts. 21 a 26 de la ley 19.550), las
que podrán recurrir al procedimiento de subsanación previsto por el art. 25.
No estoy de acuerdo con esta manera de pensar, toda vez que ello implica
autorizar la existencia de una supuesta "unipersonalidad derivada o sobreviniente",
que la ley admite solo por el término de tres meses y para los supuestos en que la
disolución por reducción a uno del número de socios acontezca en una sociedad en
donde la existencia de dos tipos de socios constituya un requisito tipificante. Pero
fuera de la hipótesis de la situación prevista por el art. 94 bis para las sociedades en
comandita y de capital e industria, las demás sociedades —sociedades colectivas y
sociedades de responsabilidad limitada— la reducción a uno del número de socios
no puede sino importar, a pesar del silencio del listado de las causales de disolución
previstos en el art. 94, un claro supuesto de disolución, que abre necesariamente la
etapa liquidatoria, siéndole aplicable al respecto lo dispuesto por el art. 99 en lo que
respecta a la actuación y responsabilidad de sus socios y administradores.
Ello vale como principio general, pero atento al hecho de que el art. 94 bis de
la ley 19.550, en su actual redacción, permite la adopción de otra solución más
conveniente para superar la unipersonalidad incurrida en las sociedades allí
mencionadas, sumado al hecho de que constituye uno de los principios
fundamentales del ordenamiento societario aquel que predica conservación de la
empresa, consideramos procedente la transformación de las sociedades colectivas
y sociedades de responsabilidad limitada, que han perdido el requisito de la
pluralidad de socios, en una sociedad anónima unipersonal, cumpliéndose todos los
requisitos previstos por los arts. 11 inc. 4º, 164, 186 inc. 3º y 187 de la ley
19.550, siempre y cuando dicha transformación se lleve a cabo dentro de los tres
meses de acaecida la reducción a uno del número de sus integrantes (art. 163 inc.
g]) del Código Civil y Comercial de la Nación) e idéntica conclusión corresponde
arribar en torno a las sociedades anónimas pluripersonales, que hubieran incurrido
en la misma situación.
En cuanto a las sociedades no regularmente constituidas previstas en los arts.
21 a 26 de la ley 19.550, y en lo que respecta a la reducción a uno del número de
sus socios, argumenta Molina Sandoval que en caso de infracción a la norma del art.
94 bis de la ley 19.550, las referidas sociedades quedan sometidas a las normas de
la Sección IV del Capítulo I de dicha ley, que en su nueva redacción trata sobre las
sociedades no regulares y las sociedades atípicas, con lo cual este profesor de la
Universidad de Córdoba concluye que "Dicha consecuencia nos lleva directamente
a una conclusión que no parece ser la deseada por el propio legislador: el
ordenamiento societario también admite la unipersonalidad en las sociedades

62 
 
innominadas (simples o residuales), pues de otro modo no hubiera establecido un
régimen como el previsto en los arts. 21 y ss. de la LGS"(35).
Estas conclusiones son también equivocadas por las siguientes razones:
a) Las sociedades afectadas por la reducción a uno del número de socios no
están enumeradas en los nuevos arts. 21 a 25 de dicha ley. Así lo entiende también
la doctrina, para quien los casos previstos por el art. 94 bis —las sociedades de
capital e industria y las sociedades en comandita, simple o por acciones—, no
pueden derivarse al régimen de la referida Sección IV, Capítulo I del ordenamiento
societario, pues el nuevo art. 21, en la redacción asignada por la ley 26.994 está
referido a sociedades que no "se constituyan" o que "omitan" requisitos o "incumplan
con las formalidades" y no a aquellas por circunstancias sobrevinientes, queden
reducidas a uno en el número de socios, supuesto —este— que bajo la ley
26.994 desaparece como causal de disolución(36).
b) Por otro lado el elenco de las sociedades previstas en la sección IV del
Capítulo I de la ley 19.550 está expresamente prevista en el arts. 21, que no incluye
a las sociedades "devenidas" unipersonales afectadas por dicha circunstancia. De
manera tal que, ante una sociedad "no regular" de las previstas en la nueva Sección
IV del Capítulo I que haya perdido la pluralidad de socios, lo único admisible es la
liquidación inmediata de su patrimonio, lo que podrá ser impuesto de oficio por el
juez, y la imputación de su patrimonio a su socio único, sin otras y mayores
consideraciones.
c) Del mismo modo, es absurdo sostener que, ante la reducción a uno del número
de socios de una sociedad de aquellas incluidas en la Sección IV del Capítulo I de
la ley 19.550, la consecuencia es que dicha sociedad seguirá siendo regida por las
mismas normas.
d) Finalmente, no parece tampoco coherente que el legislador y basado en
razones de transparencia, admita solo la constitución de sociedades unipersonales
exclusivamente bajo la forma de sociedades anónimas, para luego permitir que el
excepcional régimen de unipersonalidad sea válido también para las sociedades
como aquellas incluidas en el art. 21 de la ahora denominada Ley General de
Sociedades, que no se caracterizan por su transparencia, atento su falta de
inscripción registral.
Si bien hemos expuesto que las sociedades en comandita y de capital e industria
quedan sometidas a la "transformación obligatoria" para el caso de quedar reducidas
a uno en el número de sus socios, corresponde preguntarse entonces, ¿qué
sucedería en el caso de que las dichas sociedades no se ajustaran a los requisitos
que impone la "transformación de pleno derecho", respecto de las sociedades
unipersonales?, esto es, en aquellas en que no solo no quede redactado su nuevo
social y que no cuenten con sindicatura o con directorio plural, adaptado a los
moldes previstos para las sociedades anónimas unipersonales, y la solución a este
interrogante, cuya presencia no es de sencilla configuración en la práctica, por la
inexistencia de sociedades de capital e industria o en comandita en nuestro medio,
no consiste a nuestro juicio en considerar su inclusión en las normas de los arts. 21
a 26, porque a diferencia de lo sostenido por Molina Sandoval, esta circunstancia no
las convierte en atípicas, sino que simplemente, esa supuesta entidad de un solo
socio, sin los requisitos necesarios para así ser considerada, no podrá ser nunca
considerada una sociedad, sino solo un patrimonio individual y de tal manera podrá
ser agredido por los acreedores particulares de su único integrante. La solución
contraria es sencillamente impensable, pues de tratarse de entidades que han
perdido la pluralidad de socios, condenadas a su necesaria liquidación, dado que la

63 
 
unipersonalidad solo está permitida para las sociedades anónimas del art. 299 LS,
pasarían a gobernarse por normas mucho más benignas, que son las dedicadas a
las sociedades no regulares, informales o simples —como se quiera llamar a los
entes gobernados por los arts. 21 a 26 de la ley 19.550—, sin haber aquéllas
cumplido con los procedimientos que dicha ley impone para poder mantener su
vigencia, nada de lo cual parece coherente con la finalidad del legislador.
El art. 203 de la resolución general 7/2015 trata específicamente este tema,
descartando toda posibilidad de que las sociedades colectivas, de responsabilidad
limitada y anónimas pluripersonales, devenidas unipersonales, puedan seguir
operando como sociedades incluidas en la Sección IV del Capítulo I de la ley
19.550,disponiendo expresamente que "En los restantes tipos sociales plurilaterales
no mencionados por el art. 94 de la ley 19.550, en que opere la reducción a uno del
número de socios en caso de no recomponerse la pluralidad de socios dentro del
plazo establecido por el mismo artículo, deberá resolverse:
a. Su transformación voluntaria como sociedad anónima unipersonal, debiendo
cumplirse con los mismos recaudos establecidos en el artículo anterior, excepto que
se trate de una sociedad anónima, en cuyo caso procederá la reforma de sus
estatutos en lo que corresponda adecuar y, en su caso, la correspondiente
designación de administradores y órgano de fiscalización plural, aplicándose a tal
efecto lo requerido por estas Normas en cada supuesto o
b. Su disolución y nombramiento de liquidador, aplicándose a tal efecto lo
requerido por esta Normas.
En caso de incumplimiento a lo dispuesto por el presente, se considerará a la
sociedad bajo el régimen de responsabilidad establecido para las sociedades de la
Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550".
Repárese que este último párrafo solo se refiere a la responsabilidad que el
originario art. 94 inc. 8º —hoy derogado por la ley 26.994— ponía en cabeza del
único socio, en caso de reducción a uno del número de socios, responsabilidad que
la Inspección General de Justicia ha mutado en responsabilidad mancomunada por
partes iguales, pero ello en nada cambia las cosas, porque la responsabilidad
mancomunada, en una sociedad donde un solo socio reúne todas las acciones de
la sociedad, configura un supuesto de responsabilidad ilimitada con las obligaciones
sociales, que era, precisamente, la solución del derogado art. 94 inc. 8º de la ley
19.550.

2.5.4. Cuarta cuestión controvertida: La adopción de decisiones sociales en


las sociedades unipersonales. Quórum y mayorías. Publicaciones. Existencia
de ciertas decisiones que no pueden ser adoptadas por el órgano de gobierno
de la sociedad de un solo socio
En ejercicio del control de funcionamiento de las sociedades anónimas
unipersonales, atento su inclusión en el listado de las compañías mencionadas en
el art. 299 de la ley 19.550, la Inspección General de Justicia ha resuelto, con toda
lógica, que la presencia del socio único, ya sea en primera o segunda convocatoria,
en asambleas ordinarias u extraordinarias sujetas a control y fiscalización de dicho
organismo, configurará cumplido el quórum requerido por el estatuto o la ley
19.550 y en el mismo sentido, todas las decisiones serán consideradas como
adoptadas por unanimidad, por el socio único en ambos tipos de asambleas (art.
199 de la resolución general IGJ 7/2015).
En cuanto a la publicidad de convocatoria, el art. 200 del mismo cuerpo legal
prevé que las sociedades anónimas unipersonales estarán exceptuadas de

64 
 
presentar los avisos de convocatoria requerido por la aludida resolución general, en
aquellos casos en que se verifique la presencia del socio único en el acto
asambleario, configurando así la unanimidad establecida en el art. 237, último
párrafo de la ley 19.550, para prescindir de las mismas.
De modo tal que, salvo el caso de que la asamblea sea convocada por la
sindicatura, en los términos del art. 294 inc. 7º de la ley 19.550, la sociedad no
deberá publicar los edictos de convocatoria previstos por el art. 237 de la ley 19.550.
Finalmente, la sociedad de un solo socio plantea la dificultad de adoptar
determinadas decisiones asamblearias, como por ejemplo, la aprobación de la
gestión de los directores y síndicos y la remuneración del único socio como director
de la sociedad, temas sobre los cuales se refieren los arts. 241 y 248 de la ley
19.550, que prohíben al accionista que reúne el carácter de director, síndico,
miembro del consejo de vigilancia o gerente, emitir su voto en las resoluciones
atinentes a la aprobación de su gestión o en cualquiera de ellas que tuviera un
interés contrario al de la sociedad, dentro del cual se encuentra incluso la aprobación
de su propia retribución(37).
Ello configura una cuestión que afectará el normal funcionamiento de la
sociedad, pues en el primer caso, esto es, la aprobación de la gestión de los
directores, actuación prohibida por el art. 241 de la ley 19.550, el voto del socio
único comprende su propia actuación en el directorio, lo cual resulta inadmisible y
provoca la nulidad de ese acuerdo, y lo mismo sucede cuando el directorio es plural,
atento la responsabilidad solidaria e ilimitada con que la ley los sanciona en caso de
incumplimiento de sus funciones (arts. 59 y 274 LGS), lo cual impide la aprobación
individual de la gestión de los integrantes de dicho órgano. Recordemos al respecto
que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 275 LGS, la aprobación de la gestión
extingue la responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad y
marca el inicio del cómputo del plazo de la prescripción para la promoción de las
acciones de responsabilidad contra ellos.
En cuanto a la remuneración del directorio de la sociedad unipersonal, debe
recordarse que el art. 248 de la ley 19.550 prohíbe votar al accionista o a su
representante que en una operación determinada tenga un interés contrario al de la
sociedad, entre las cuales se encuentra la determinación de sus honorarios. Pero
en este caso debemos diferenciar entre varias situaciones: a) La primera, cuando
hay un directorio unipersonal y el órgano lo integra el accionista único y b) la
segunda, cuando el accionista único integra el órgano de administración con otros
directores, en cuyo caso la prohibición del art. 248 no comprende la determinación
de la retribución de todo el directorio sino exclusivamente la de su beneficiario y 3)
Cuando el accionista único no integre el directorio —supuesto que podrá darse, casi
exclusivamente, en los casos de filiales de sociedades constituidas en el extranjero
o grupo de sociedades nacionales—, en cuyo caso, no será aplicable la norma
del art. 248 de la ley 19.550.
Ello nos conduce a una pregunta que no tiene solución en la ley 19.550: ¿Cómo
se remunera al accionista que reviste el carácter de único director en el órgano de
administración de la sociedad unipersonal?, pues por aplicación del art. 248 de la ley
19.550, la resolución asamblearia que determine su propia remuneración, carecerá
de toda validez, en acción de nulidad que podrá ser demandada por la sindicatura o
por la autoridad de control, en los términos del art. 303 inc. 1º de la LGS, atento que,
como ya ha sido sostenido, las sociedades unipersonales forman parte del listado
de compañías incluidas en el art. 299 de la ley 19.550.

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¿Podría afirmarse que la cuestión carece de toda importancia, porque lo que el
director único no se lleva a sus bolsillos por vía de remuneración del directorio, al
encontrarse imposibilitado de votar su propia remuneración podrá hacerlo a través
del dividendo? Es posible, pero esta manera de razonar quiebra todo el sistema de
funcionamiento del directorio y en especial el esquema remuneratorio previsto por
el art. 261, que no está previsto para las sociedades unipersonales. Ello constituye
una prueba más para demostrar que la sociedad de un solo socio es una
contradicción en sus propios términos, la cual carece de interés social y todo se
reduce, en lo que respecta al funcionamiento de la compañía, a lo que decida hacer
el socio y director único con los fondos sociales y sus resultados, careciendo las
normas protectorias del funcionamiento de la sociedad y del interés social, de toda
cabida y fundamento en este tipo especial de compañías.

2.6. Pluralidad sustancial y no formal. Las denominadas "sociedades de cómodo"


2.6.1. Las denominadas "sociedades de cómodo". Su ilegitimidad
La circunstancia de que la ley 26.994 del año 2014 haya admitido las sociedades
unipersonales, aunque limitadas a las sociedades anónimas, con cumplimiento de
ciertos y determinados requisitos de validez, no implica autorizar la actuación de lo
que se conoce como "sociedades de cómodo", esto es, aquellas en donde un socio
reúne la casi totalidad de las participaciones sociales y los restantes solo
propietarios de un número ínfimo de ellas, siendo su participación absolutamente
irrelevante.
Concretamente, la consagración de la ley 26.994 no autoriza a sostener que en
los restantes tipos sociales, en especial en aquellos donde sus integrantes limitan la
responsabilidad, esto es, en las sociedades de responsabilidad limitada y en las
sociedades anónimas no ajustadas al particular régimen de la unipersonalidad,
puedan exhibir una evidente y notoria desproporción entre las participaciones
sociales del accionista mayoritario y del minoritario, cuando por la irrisoria
participación de éste en el capital social, debe suponerse que su existencia obedece
a la necesidad de cumplir solo formalmente con el requisito de la pluralidad de
socios, encubriendo dicha sociedad a una empresa individual.
Toda esta problemática fue considerada por la Inspección General de Justicia, a
partir del año 2003, la cual comenzó a requerir, la concreta existencia de una
pluralidad sustancial de socios, pues bajo esa forma de actuar se escondían
verdaderas sociedades unipersonales que no tuvieron cabida en nuestra legislación
hasta la sanción de la ley 26.994.
No obstante la actual legislación de sociedades, que alberga a las sociedades
unipersonales, no creemos que ello constituye un argumento para aceptar la
constitución de sociedades de cómodo, y ello por los mismos e idénticos motivos
que hemos expuesto antes, esto es, que la permisión legal para la constitución de
sociedades unipersonales se limita a cierto tipo societario —las sociedades
anónimas del art. 299—, para lo cual hay que cumplir claros y determinados
requisitos, expresamente previstos por la ley 19.550 en su actual redacción. De
modo tal que, si para recurrir al molde de las sociedades de un solo socio hay que
respetar concretos y expresos requerimientos, mal puede interpretarse que ello

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puede ser soslayado mediante la actuación de sociedades de cómodo o sociedades
sin pluralidad sustancial de socios, cuya ilegitimidad sigue tan vigente como antes
de la sanción 26.994.
Así también lo entiende el art. 56 de la resolución general 7/2015 de la Inspección
General de Justicia, cuando, recogiendo la solución de las "Nuevas Normas de la
Inspección General de Justicia" (resolución general 7/2005) dispone en el art. 56
que la Inspección General de Justicia no inscribirá la constitución de sociedades
pluripersonales cuya pluralidad de socios sea meramente formal o nominal. Los
alances del ejercicio del control de legalidad comprenden la verificación de la
existencia de pluralidad de socios en sentido sustancial, a cuyo fin se evaluará el
aporte inicial de cada socio fundador, determinando para decidir sobre la
procedencia de la inscripción, si el mismo reviste relevancia económica mínima
suficiente para conformar, con el de los restantes, un efectivo sustrato plurilateral,
disponiendo asimismo que, en tal supuesto, previo pronunciarse contra la inscripción
del acto constitutivo, se requerirá la presentación de instrumento complementario
del cual resulte la configuración de la pluralidad sustancial requerida o, en su caso,
la observación que permita la opción de transformarse en sociedad anónima
unipersonal.
Resulta de interés referirnos a la cuestión suscitada en torno a las sociedades
de cómodo, allá por el año 2003, pues solo conociendo y comprendiendo la polémica
desatada en torno a ellas, podemos concluir, como lo hacemos ahora, en el sentido
de que la admisión actual de las sociedades unipersonales no autoriza la existencia
de sociedades de cómodo, en tanto no se trata de la misma manifestación de un
mismo fenómeno, pues una cosa es constituir una sociedad unipersonal, como la
ley actualmente lo autoriza, respetando el tipo que la ley autoriza para su existencia,
así como los demás recaudos en torno a su transparencia, capital social y
funcionamiento y otra cosa es tolerar el funcionamiento de cualquier tipo social, en
el cual se admita la limitación de la responsabilidad del socio, y que exhiba la
titularidad por un socio del 99,9999 por ciento de su capital social.
Pues bien, y no obstante que las sociedades unipersonales no se encontraban
legisladas en la ley 19.550 hasta la sanción de la ley 26.994, que admitió esta
posibilidad para las sociedades anónimas en forma exclusiva, los cultores y
entusiastas de estas sociedades, habían lograron sortear con anterioridad, la
prohibición legal de constituir sociedades de un solo socio, mediante el sencillo
recurso de constituir sociedades comerciales donde uno de los socios tiene en su
poder el total de las acciones o cuotas de la misma menos una o dos, que pone en
cabeza de otro u otros socios, generalmente parientes cercanos o dependientes, lo
constituye el fenómeno conocido como "sociedades de cómodo" o "sociedades
sustancialmente unipersonales".
Lo verdaderamente curioso de todo ello es que no existió sanción para la
constitución de sociedades con tan particulares características y que el encargado
del Registro Público de Comercio —fuese éste un juez comercial o una autoridad
administrativa— no objetaron la legalidad de las mismas cuando ellas fueron
sometidas al control de legalidad previsto legalmente por el Código de Comercio o
por la ley 19.550, en oportunidad de requerirse la registración de las mismas. A lo
sumo, algún tribunal, en fallo aislado y ante una sociedad de estas características,
dispuso la extensión de la responsabilidad al socio controlante por las obligaciones
sociales, pero nada más(38).
Por mi parte y como profesor de derecho comercial, me resultaba casi imposible
responder satisfactoriamente cada vez que un alumno me preguntaba sobre la

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legalidad de esta particular clase de sociedades, luego de hacerles saber que, de
conformidad con lo dispuesto por la ley 19.550 —y hasta la sanción de la ley
26.994—, la pluralidad de socios era un requisito sustancial para la existencia de
toda sociedad comercial. Me daba la impresión que cualquiera fuese la respuesta
que ensayara, siempre iba a percibir entre los alumnos ese gesto de incredulidad o
de sarcasmo que se advierte cuando se intenta explicar lo inexplicable o cada vez
que un instituto legal queda desvirtuado por la picardía de unos pocos, que encima
pretenden justificar en derecho la existencia de semejante violación al sistema legal,
no solo societario, sino al régimen patrimonial argentino.
En los últimos años, la Inspección General de Justicia comenzó a combatir esta
ilegítima práctica societaria, pensada, como hemos dicho, para minimizar o
directamente trasladar los riesgos empresarios a todos los terceros que de una
manera u otra se vinculan con la sociedad (trabajadores, proveedores, acreedores
voluntarios etc.), y que también constituía un mecanismo "apto" para desvirtuar y
desnaturalizar el instituto de la sucursalización en el país por parte de una sociedad
constituida en el extranjero, disfrazando de filial argentina a una simple sucursal de
una empresa foránea, evitando, de esa manera, responsabilizar a la casa matriz por
las deudas contraídas en la República Argentina e incumplir con la registración
dispuesta por el art. 118 de la ley 19.550, de evidente orden público. Ello será
ampliado cuando nos detengamos en lo dispuesto por los arts. 118 a 124 de la ley
19.550.
Las primeras resoluciones dictadas por la Inspección General de Justicia en
materia de "sociedades de cómodo", datan de los primeros días del mes de
noviembre de 2003, en sendos trámites iniciados por sociedades de responsabilidad
limitada o sociedades anónimas de carácter familiar, en las cuales uno de los socios
acumulaba, directa o indirectamente más del 99% del capital social(39). Se
sostuvieron en estos expedientes administrativos, a los fines de fundar en derecho
el rechazo de la pretendida inscripción, los siguientes argumentos:
a) Las sociedades anónimas o las sociedades de responsabilidad limitada no
han sido creadas por el legislador como instrumentos para limitar la responsabilidad
de sus integrantes ni para quebrar los principios generales de la universalidad del
patrimonio de las personas, sino como contratos idóneos para la concentración de
capitales a los efectos de emprender negocios de gran envergadura. La
interpretación literal del art. 1º de la ley 19.550 es categórico sobre el particular.
b) Las denominadas "sociedades de cómodo" se encuentran excluidas de
nuestro derecho, entendidas éstas como el recurso utilizado por aquellos
empresarios individuales que solo aparentemente actúan como entes societarios,
sea por la vía de la simulación de la pluralidad de socios o por ese engendro
denominado "negocio jurídico indirecto".
c) Si uno de los fundadores de la sociedad anónima o sociedad de
responsabilidad limitada es titular de la casi totalidad de las cuotas o acciones en
que se divide el capital social y el otro fundador del restante porcentaje de esas
cuotas o acciones, es evidente concluir que el primero no necesitó ni necesita al
segundo para desarrollar la amplia gama de actividades descripta en el objeto social
de aquella, y que solo recurrió a la constitución de una sociedad de tales
características a los fines de cumplir con una mera formalidad y no para satisfacer
la justificada exigencia de lograr la pluralidad de sujetos que la ley 19.550 requiere
para el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad propia y con el
excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran el
elenco de la sociedad anónima cuya inscripción se pretende.

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d) Quienes han concurrido a constituir la sociedad anónima o de responsabilidad
limitada de esas características, no han querido formar una sociedad entre sí ni
tampoco con otras personas determinadas o a determinarse. No han tenido voluntad
de asociarse y menos aún una voluntad de colaboración activa, jurídicamente
igualitaria e interesada; es decir, carecen de affectio societatis, que es, en opinión
de nuestra doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad. Es evidente
que tales conclusiones descartan la posibilidad de recurrir a la constitución de
sociedades anónima —o de responsabilidad limitada— como un mero recurso para
limitar la responsabilidad del empresario individual, el cual es solo un efecto legal de
la elección de un determinado tipo societario, pero nunca, se reitera, constituye el
objetivo que tuvo en miras el legislador al legislar el contrato de sociedad.
Mientras iba tomando estado público este novedoso criterio de la Inspección
General de Justicia, se presentó ante este Organismo la conocida compañía local
"Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima", requiriendo la inscripción
de un determinado acto asambleario en el Registro Público de Comercio. La
presentante era, por aquel entonces —corría el mes de diciembre de 2003— una
sociedad filial argentina, cuyos integrantes era una sociedad extranjera, como titular
de la cantidad de 52.694.431 acciones de un total de 52.694.432 acciones, estando
la restante acción en manos del representante argentino de la referida entidad
foránea. Con otras palabras, la sociedad extranjera era titular del 99,9999 por ciento
del capital social de la controlada nacional.
Ello planteaba los siguientes interrogantes: ¿Son aplicables a las filiales
argentinas de sociedades constituidas en el extranjero los mismos argumentos que
habían sido utilizados para rechazar la inscripción de sociedades locales que
exhibían una manifiesta desproporción en las tenencias societarias de sus
integrantes? y si la respuesta era positiva, ¿Afectaría ello la inversión extranjera o
la afluencia de capitales a la República Argentina?
Lo primero nos resultó de toda evidencia, por los argumentos que hemos
explicado antes, en el sentido de que la constitución o participación por una
compañía constituida en el extranjero en una sociedad argentina, como titular del
99,9999% de las acciones de la misma, implica una verdadera desnaturalización —
o abuso— del concepto mismo de filial, que supone la constitución o integración de
una verdadera sociedad comercial, con pluralidad real o sustancial de integrantes.
Admitir lo contrario implicaría convalidar un artilugio legal, sumamente perjudicial
para los intereses de quienes se vinculan con dicho ente, que carecerían de todo
derecho para perseguir a la casa matriz por las obligaciones contraídas en territorio
nacional por la filial argentina, cuando en la materialidad de las cosas esta entidad
no era otra cosa que una mera sucursal, dependiente totalmente de la política
comercial de la falsa controlante externa.
En cuanto a las supuestas consecuencias negativas que para los intereses del
país pudiese implicar el requerimiento de la pluralidad sustancial de integrantes para
las filiales argentinas, no costó mayores reflexiones despejar cualquier duda que al
respecto pudiera plantearse, porque un principio mínimo de coherencia obligaba a
actuar con el mismo criterio frente a toda sociedad que pretende intervenir en el
tráfico mercantil de la República Argentina, pues si se considera que la sociedad es
un instrumento de concentración de capitales para la realización de actividades
mercantiles y que el legislador ha requerido la presencia de dos o más personas
para tener por configurada una sociedad comercial, no existe argumento posible
para restringir tales exigencias a las compañías integradas por socios locales,
eximiendo de las mismas cuando sus integrantes fueran sociedades constituidas en
el exterior, por el simple temor de ahuyentar la afluencia de capitales a nuestro país.

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Por otra parte, la realidad siempre ha demostrado que las compañías extranjeras,
cuando son serias y tienen verdadera intención de instalarse en el país, jamás se
muestran reticentes para cumplir con los requisitos legales que exige el país receptor
de las inversiones, de modo que se insistió con el criterio de exigir el estricto
cumplimiento del requisito de la pluralidad de socios y ante ello la sociedad filial
"Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima" consintió la resolución IGJ
1632 del 15 de diciembre de 2003, recomponiendo en un plazo razonable la
pluralidad sustancial de accionistas y obteniendo finalmente la inscripción
pretendida por ella.
La novedosa actitud asumida por la Inspección General de Justicia en materia
de pluralidad sustancial de socios o accionistas generó de inmediato cierta
resistencia en determinados círculos, tanto profesionales como académicos, esto
es, quienes durante años utilizaron o aconsejaron la constitución de sociedades de
responsabilidad limitada o anónimas cuasi unipersonales, a los fines de trasladar los
riesgos empresarios a terceros, o para aquellos que, por encima de los verdaderos
intereses en juego, estaba la necesidad de copiar la legislación comparada, en
especial la anglosajona, tan proclive a las sociedades de un solo socio, pero no
menos rigurosa cuando se trata de sancionar a quienes abusan del esquema
societario para defraudar a terceros.
Los argumentos para defender las sociedades de cómodo o sustancialmente
unipersonales eran los siguientes, esquemáticamente expuestos:
a) Que la ley 19.550 no ha previsto un mínimo de cuotas o acciones a ser
suscripto por cada socio.
b) Que en tanto la Inspección General de Justicia no había observado la
inexistencia de pluralidad sustancial de socios en el acto constitutivo de la sociedad,
mal podía hacerlo con posterioridad, al controlar la legalidad de un acto societario
posterior, pues como consecuencia de esa omisión, sus integrantes gozaban de un
derecho adquirido a tener las participaciones societarias que exhibieron en el acto
constitutivo.
c) Que la unipersonalidad societaria está admitida por la ley 19.550 en el art. 94
inc. 8º y en las sociedades que dejan de cotizar, conforme lo dispuesto por el art. 29
del decreto 677/2001.
d) Que la ley 19.550 admite la existencia del socio aparente en el art. 34.
e) Que nuestro ordenamiento legal permite la simulación lícita (art. 957 del
Código Civil), y en consecuencia no existen inconvenientes que se utilice la figura
societaria al solo efecto de limitar la responsabilidad de los socios para la realización
de un determinado negocio, siempre y cuando la figura societaria no se utilice para
violar los derechos de terceros.
f) Y por obviedad, el remanido argumento de que la Inspección General de
Justicia carecía de facultades legales necesarias para merituar la cuantía de la
participación societaria que exhibían los fundadores de una sociedad comercial en
el acto de su constitución, o con posterioridad a ello, cuando era resuelto en la
entidad controlada, un acto societario susceptible de posterior registración.
Ello determinó el dictado de una serie de resoluciones particulares(40), en las
cuales se intentó rebatir tales razones, que no consideramos suficientes a los fines
de cambiar el rumbo en la orientación que habíamos seguido en procura de la
correcta utilización del negocio societario.

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En primer lugar, y en lo que respecta al argumento de que la ley 19.550 no ha
previsto un mínimo de cuotas o acciones a ser suscripto por cada socio, solo una
interpretación absolutamente exegética de su art. 1º podría llegar a justificar tal
argumento. Tal manera de razonar olvida que siendo el ordenamiento legal de las
sociedades un todo armónico, se impone la exigencia de una hermenéutica que
busque la coherencia, y que el legislador, en la Exposición de Motivos, al explicar,
en la Sección 12, las razones por las cuales estableció la solución prevista por el
art. 94 inc. 8º de la ley 19.550 —disolución por reducción a uno del número de
socios— expresó claramente que "El inc. 8º de aquella disposición legal (el art. 94)
establece la necesaria disolución de la sociedad, cuando el número de socios se
reduce a uno, sin perjuicio de que, y de acuerdo con las más modernas
legislaciones, se posibilite la reconstrucción de la pluralidad de integrantes en un
lapso breve, que de este modo se convierte en requisito sustancial, superando toda
discusión en torno a la pretendida legitimidad de las sociedades de un solo socio". A
la luz de lo expuesto, parece imposible concluir que los legisladores de 1972 hayan
permitido la pluralidad formal de integrantes de una sociedad mercantil, sino que
más bien la intención de los mismos estuvo orientada en el sentido diametralmente
opuesto(41).
Pero ello no era todo, pues si la intención de quienes redactaron la ley de
sociedades comerciales hubiese sido permitir que la pluralidad de socios se
cumpliera solo formalmente, no se entiende la preocupación del legislador en
reglamentar de una manera harto minuciosa, como lo ha hecho en los arts. 37 a 49,
el contenido del aporte que debe efectuar cada socio, como requisito imprescindible
para acceder al carácter de tal. Con otras palabras, la exigencia que la ley 19.550
impone a los socios de realizar efectivos aportes a la sociedad (arts. 1º, 11 inc. 4º,
37 y ss.), restringiendo a las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades
por acciones la aportación de bienes determinados, susceptibles de ejecución
forzada (art. 39), e imponiendo severos regímenes de valuación para los mismos,
constituye la mejor prueba de que el legislador pretendió que los aportes efectuados
a la sociedad por sus integrantes sean reales y serios(42). Obsérvese que todas esas
normas, de evidente orden público, en tanto han sido dictadas en protección de los
terceros, perderían todo sentido y finalidad si se permitiera la aportación de una
suma irrisoria por un socio, dejando al restante con más del noventa y nueve por
ciento del capital de la sociedad.
Forzoso es concluir, como consecuencia de todo lo expuesto y tal como se
sostuvo en el expediente "Fracchia Raymond SRL", "...que el aporte efectuado por
una socia de una sociedad de responsabilidad limitada, de solo un peso, sociedad
que cuenta con un capital social de diez mil pesos, no constituye un aporte serio,
por lo cual su legitimidad es inadmisible, a la luz de lo dispuesto por el art. 953 del
Código Civil".
Íntimamente vinculado con el argumento de que la ley 19.550 no prevé un
porcentaje mínimo de participación societaria, y por ello no corresponde observar
por la autoridad de control el aporte de sumas irrisorias o la titularidad de una ínfima
cantidad de acciones o cuotas por parte de los integrantes de una sociedad
comercial, fue sostenido que el propio ordenamiento societario prevé expresamente
que un accionista puede ser titular de paquetes accionarios minoritarios. Tal es lo
que prevé el art. 294 inc. 6º de la ley 19.550, cuando establece la obligación de la
sindicatura de suministrar a accionistas que representen no menos del dos por
ciento (2%) del capital, información sobre las materias que son de su competencia,
porcentaje que también es necesario requerir, conforme lo dispuesto por el inc. 11
de dicha disposición, para formular denuncias al referido órgano de control interno

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de la compañía. Pues bien, y razonando de tal manera, se preguntaba determinado
sector de la doctrina, obviamente refractaria a los nuevos vientos que soplaban en
materia de control estatal de las sociedades comerciales, cuales podían ser los
parámetros con que contaba la Inspección General de Justicia para determinar
cuando estábamos en presencia de una "sociedad de cómodo" y cuando en
presencia de una entidad real, concluyéndose en consecuencia que en tanto la ley
19.550 no brindaba ninguno, la autoridad de control debía abstenerse de cuestionar
la ausencia de pluralidad sustancial de socios y proceder a la inscripción del contrato
social o del acto requerido, sin detenerse en examinar el número de acciones o
cuotas sociales con que contaba cada socio.
Este argumento tampoco convence, pues es de toda evidencia que las
dificultades que podría traer aparejada para la autoridad de control el determinar la
existencia de una sociedad de cómodo, no constituye razonamiento idóneo para
justificar que el Registro Público de Comercio deba convertirse en un simple buzón,
donde cualquiera deposita cualquier documento, sin la menor intervención del
registrador mercantil.
No se trata entonces de tabular cual es el porcentaje mínimo de participación
social que puede tener un integrante de una sociedad comercial a los fines de
inscribir el contrato social en el Registro Público de Comercio, sino simplemente de
observar aquellos contratos donde la titularidad de cuotas o acciones por parte de
un socio o accionista resulte irrisoria, a diferencia del otro socio, que cuenta en su
haber con la casi totalidad de dichas participaciones y si bien es cierto que ello
podría aparejar alguna dificultad cuando la sociedad cuenta con una determinada
antigüedad en su funcionamiento, en tanto durante la vida de la compañía podrían
haber sucedido determinados acontecimientos naturales o societarios que redujeron
hasta límites mínimos la participación de uno de los socios, nada de ello ocurre
cuando lo que se presenta para su toma de razón en el registro mercantil es el
contrato constitutivo, donde resulta mucho más sencillo determinar cuando estamos
en presencia de una sociedad real o simulada.
Un segundo argumento que fue muy utilizado para refutar las facultades de la
Inspección General de Justicia en torno a la exigencia del cumplimiento del requisito
de la pluralidad sustancial de integrantes, fue aquel que predicaba que en tanto la
autoridad de control no había cuestionado la inexistencia de esa pluralidad al ejercer
el control de legalidad sobre el acto fundacional de la sociedad, mal podía hacerlo
con posterioridad, al controlar la legalidad de un acto societario posterior, pues como
consecuencia de esa omisión, sus integrantes gozaban de un derecho adquirido a
tener las participaciones societarias que exhibieron en el acto constitutivo.
Entendimos sin embargo que la inexistencia de pluralidad de socios requerida
por la ley 19.550 en su art. 1º —recuérdese que estamos hablando de
acontecimientos sucedidos antes de la incorporación de las sociedades
unipersonales al ordenamiento societario argentino, lo cual ocurrió en el año 2014,
con la sanción de la ley 26.994—, constituye irregularidad que debía ser puesta de
manifiesto en cualquier momento en que ella se patentiza.
Pero además de ello, mal podría cumplirse el control de legalidad con que cuenta
el encargado del Registro Público de Comercio, vigente para todas las sociedades
hasta el año 2014, y aún vigente para las sociedades anónimas, si la pluralidad
sustancial de socios solo es exigible en el acto constitutivo de la sociedad. Bastaría
pues cumplir con ese requisito al momento de exigir la toma de razón de la compañía
para luego, una vez concluido el íter constitutivo, asentar los verdaderos porcentajes
sociales con que cuenta cada socio, para esterilizar con posterioridad y para siempre

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las funciones de la autoridad de control en el ejercicio de tales funciones, lo cual
resultaría inadmisible.
Tampoco nos resultó convincente el argumento utilizado para cuestionar la
exigencia de la pluralidad sustancial de socios, consistente en que la
unipersonalidad societaria está admitida por la ley 19.550 en el art. 94 inc. 8º de la
ley 19.550, en su anterior versión, y en las sociedades que dejan de cotizar,
conforme lo dispuesto por el art. 29 del decreto 677/2001. En primer lugar, la
situación prevista por el hoy derogado art. 94 inc. 8º de la ley de sociedades
comerciales, que preveía la disolución de toda sociedad comercial, por reducción a
uno del número de socios, constituye una situación anómala, absolutamente
circunstancial, que nunca podía ser tomada como principio general para sostener la
admisión legal de la unipersonalidad societaria, y ello es tan así que el legislador
había contemplado un breve plazo de tres meses para que el único socio pueda
incorporar nuevos integrantes a la sociedad, transcurrido el cual el ente debe
necesariamente entrar en el período liquidatorio, sin perjuicio de la amplia
responsabilidad asumida por el único socio durante ese período.
En cuanto a la extraña solución prevista por el Decreto 677/01,
denominado "Régimen de Transparencia de la Oferta Pública", totalmente ajena a
nuestro sistema legal y solo válida para las "sociedades cotizantes", en forma alguna
desplaza a los requisitos de existencia de toda sociedad comercial prevista por el
art. 1º de la ley 19.550, que se mantienen incólumes a pesar de esta novedosa
legislación, de dudosísima constitucionalidad. El art. 29 de dicha normativa prevé la
forma y los efectos de la declaración de adquisición por la sociedad controlante del
cien por ciento de las acciones de la sociedad controlada, cuando las restantes
participaciones accionarias residuales estén en poder de una minoría cuya
titularidad sea inferior al cinco por ciento de las acciones emitidas por la entidad
cotizante, pero ello constituye también una situación absolutamente circunstancial y
atípica que no autoriza a sostener la derogación tácita de la primera parte del art. 1º
de la ley 19.550. Por otro lado y atento que la solución prevista por los arts. 26 a 30
del decreto 677/2001 no han merecido aplicación concreta, a pesar de que dicha
normativa cuenta con varios años desde su sanción, nada hace pensar que,
concretada y ejecutada la declaración de adquisición de participaciones residuales,
la sociedad controlante se encuentre eximida de recomponer la pluralidad de socios,
pues nada dice el referido decreto de la inaplicabilidad del art. 94 inc. 8º de la ley
19.550.
Parecidos argumentos pueden utilizarse para desestimar la opinión de aquellos
que predican que la norma del art. 34 de la ley 19.550 admite tácitamente la
existencia de las sociedades de cómodo, cuando reconoce y reglamenta la figura
del socio aparente. Se trata de una disposición legal que prevé un par de situaciones
patológicas, pero que ningún ordenamiento legal societario puede ignorar: la
existencia en la sociedad de un socio aparente —comúnmente denominado
"testaferro"—, procediendo la norma a reglamentar su régimen de responsabilidad
y las relaciones que se originan en torno a los verdaderos socios y frente a la
sociedad. Sin embargo, nada permite sostener que dicha norma excluya la
aplicación a las sociedades de cómodo de las normas previstas por el derogado
Código Civil y hoy por el Código Civil y Comercial de la Nación, en materia de
simulación de actos jurídicos (arts. 955 a 960 del derogado Código Civil y 333 a 337
del Código Civil y Comercial de la Nación), de manera tal que el vínculo que liga al
socio aparente con la sociedad es susceptible de ser declarado nulo por vía judicial,
así como idéntica suerte correrá la sociedad de solo dos integrantes, en la cual uno
de ellos es testaferro del otro, precisamente por carecer dicho ente de una pluralidad

73 
 
sustancial o real de integrantes, encontrándose los terceros legitimados para
promover la acción de nulidad correspondiente.
Sostener que la ley 19.550, al haber previsto en su art. 34 la posibilidad de la
existencia de un socio simulado, ha admitido las sociedades sustancialmente
unipersonales o sociedades de cómodo, constituye un inadmisible error, como lo
sería, por analogía, afirmar que al haberse también admitido las sociedades de
objeto ilícito en el art. 18, el ordenamiento societario vigente no exige que el objeto
de la sociedad en formación deba adecuarse a lo dispuesto por el art. 953 del Código
Civil —hoy art. 279 del CCyCN—.
Finalmente, y en lo que respecta a la doctrina que predica la validez de la
constitución de sociedades a los únicos efectos de limitar la responsabilidad del
empresario individual, considerando esa situación como un supuesto de simulación
lícita o de negocio jurídico indirecto, la Inspección General de Justicia se pronunció
en forma reiterada rechazando tal posibilidad, en tanto la ley 19.550 solo admite la
constitución de sociedades a los únicos fines de dedicarse a la producción de bienes
o servicios (art. 1º), descartando la validez de las sociedades que tuvieran
exclusivamente un fin extrasocietario (art. 54 último párrafo de la ley 19.550).
Se sostuvo, en el expediente administrativo "San Isidro Golf Club"(43), mediante
conclusiones perfectamente aplicables al caso en análisis, que si bien la discutible
figura de la "simulación lícita" aparecía mencionada en el art. 957 del Código Civil,
esta norma no consagra a esta forma de simulación como una categoría legal ni
alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que simplemente se
abstiene de reprobarla, pues el derecho no ha sido creado para beneficio de los
simuladores o los extravagantes, pues el legislador pretende que cada una de las
instituciones o figuras que reglamenta el ordenamiento legal se utilice a los fines
para los cuales han sido previstas, de manera tal que si quien constituye una
sociedad comercial con el único propósito de obtener un resultado favorable para
los intereses personales del "dueño", totalmente desvinculado de los fines
societarios, el derecho no solo no debe protegerlo, sino tampoco tolerarlo. En
definitiva, no resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para
efectuar una construcción jurídica ni para fundamentar la legalidad de un
determinado instituto y así lo ha precisado Mosset Iturraspe, cuando, señalando las
diferencias entre las llamadas simulación lícita o ilícita, sostuvo que con respecto a
la primera que, en la simulación lícita "...hay engaño pero no perjuicio"(44).
Y lo expuesto es aplicable también para el difuso concepto de "negocio jurídico
indirecto", que, a mi juicio, no constituye otra cosa que una manera más elegante de
definir a la simulación. Pero aún admitiendo la existencia de diferencias entre una y
otra figura, debe concluirse que cuando el negocio jurídico indirecto está dirigido a
violar prohibiciones legales, en tanto las partes pretenden lograr por una vía indirecta
u oblicua los fines que no pueden conseguir directamente, nos encontramos frente
a un fraude a la ley, con lo cual mal puede aceptarse la posibilidad de recurrir al
negocio societario a los fines de obtener exclusivamente un beneficio que la ley no
otorga a quien ha demostrado que no le interesa ejercer el comercio en sociedad y
que solo recurre a las instituciones previstas por la ley 19.550 a los únicos fines de
eludir un resultado que es inevitable para el comerciante individual, cual es el de
responder con todos sus bienes por las obligaciones contraídas en el ejercicio de su
actividad(45).

2.6.2. La doctrina judicial en materia de sociedades de cómodo. Los casos


"Fracchia Raymond Sociedad de Responsabilidad Limitada" y "Boca Crece
Sociedad Anónima"

74 
 
Mientras todos estos temas eran debatidos en la Inspección General de Justicia,
se celebró durante el mes de octubre de 2004 en la ciudad de San Miguel de
Tucumán el IX Congreso Nacional de Derecho Societario y V Congreso
Iberoamericano de la Empresa, donde el tema de la validez de las sociedades de
cómodo no pasó desapercibido, pues como consecuencia de la aparición en escena
de un Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades y las resoluciones dictadas
desde la Inspección General de Justicia, que consagraban soluciones
absolutamente contradictorias, el derecho societario volvió a tomar protagonismo,
luego del auge del derecho concursal de los últimos años, consecuencia de la grave
crisis económica sufrida por el país en los años 2001 y 2002.
Más allá de que, como toda cuestión donde se entrecruzan intereses personales,
profesionales o simplemente aflora la pasión para defender una particular toma de
posición en la vida, se manifestaron, en ese evento, posturas contradictorias y en
algunos casos irreconciliables en materia de sociedades constituidas en el
extranjero, capital y objeto social, y por supuesto, sociedades de un solo socio —
entre otros temas— con partidarios y detractores del cuanto menos novedoso
protagonismo que la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires
había adquirido entre los años 2003 a 2005, pero quedó flotando la impresión de
que los asistentes a ese evento esperaban con ansiedad un pronunciamiento de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, que, como
es sabido, constituye el tribunal de apelación de las resoluciones dictadas en materia
de sociedades comerciales por la Inspección General de Justicia.
Lo cierto es que si bien en este tema, como en muchos otros aspectos del
funcionamiento de las sociedades comerciales habían sido dictadas por la
Inspección General de Justicia, durante los años 2003 y 2004, importantes
resoluciones administrativas, que en muchos casos alteraban una forma de actuar
que no había sido observada hasta entonces, no dejaba de sorprender el hecho de
que ellas no fueran recurridas por los interesados, aunque esa curiosa omisión podía
justificarse por varios motivos. Uno de ellos es que a los interesados les hubiese
urgido la inscripción que fuera observada por la Inspección General de Justicia y no
quisieran perder el tiempo que insume la tramitación de un recurso de apelación,
resultando más útil y mucho menos oneroso para la sociedad allanarse a los reparos
efectuados por este Organismo. Otras veces, las discrepancias con los criterios del
Organismo era cuestión que solo importaba al letrado o al profesional dictaminante,
pero que a la entidad requirente le era absolutamente indiferente, por lo que los
cuestionamientos se agotaban en el trámite interno de la Inspección. Pero sea cual
fuere el motivo, lo cierto es que, en materia de sociedades sustancialmente
unipersonales, resultaba muy importante obtener un pronunciamiento de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, para unificar criterios, dado la gran
cantidad de compañías que existían en el mercado, donde uno de los socios retenía
la casi totalidad del capital social de la sociedad.
El caso llegó finalmente a la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la
Ciudad de Buenos Aires hacia finales del año 2004. Se trataba del expediente
caratulado "Fracchia Raymond Sociedad de Responsabilidad Limitada", en el cual
la Inspección General de Justicia había dictado resolución denegatoria el día 12 de
octubre de 2004 y vale la pena detenernos en los antecedentes del caso, que ofrecía
características únicas.
Se trataba de una sociedad de responsabilidad limitada de un capital social de
diez mil pesos, integrada por dos mujeres, una de ellas titular de la cantidad de 9.999
cuotas sociales —cuyo apellido coincidía con la denominación de la entidad— y la

75 
 
segunda de la cuota restante, constituida a los fines de dedicarse a los negocios
inmobiliarios.
Observado el contrato social por la oficina de Precalificación Legal del
Organismo de Control, atento la composición de su capital social y recomendada la
recomposición de la pluralidad sustancial de socios, la sociedad pretensora exigió
el dictado de una inmediata resolución particular por el Inspector General de Justicia,
y lo verdaderamente sorprendente, a diferencia de lo que ocurría en otros
expedientes administrativos de similar o parecidas características, fue que en el
escrito en donde cuestionaba el aludido proveído, fundando en derecho la
improcedencia de las exigencias de la autoridad de control, no esgrimió ni reprodujo
todos o parte de los argumentos con que la doctrina había refutado el criterio de la
Inspección General de Justicia en torno a las sociedades sustancialmente
unipersonales, sino que admitió expresamente que se trataba de un emprendimiento
personal de la socia controlante, pero que ella había tenido que recurrir a la técnica
societaria, pues era el único camino que el derecho le ofrecía para limitar su
responsabilidad patrimonial por el nuevo emprendimiento comercial que pretendía
llevar a cabo.
Rechazada definitivamente la inscripción de la sociedad por la Inspección
General de Justicia mediante resolución dictada en el mes de octubre del año 2004,
aquella interpuso y fundó recurso de apelación, que quedó definitivamente radicado
por ante la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, la cual se
pronunció en fecha 3 de mayo de 2005, y mediante una sentencia donde no dejó
argumento por considerar, desestimando los agravios y confirmando totalmente la
resolución dictada por la Inspección General de Justicia.
Resulta de importancia destacar los argumentos empleados no solo por el
tribunal de alzada, sino también por la por entonces Sra. Fiscal ante la Cámara de
Apelaciones en lo Comercial, Dra. Alejandra Gils Carbó, quien aportó, a nuestro
juicio, fundados argumentos en torno a la competencia de la Inspección General de
Justicia y al control de legalidad de que goza el registrador mercantil.
Sostuvo la Cámara los siguientes argumentos:
• La exigencia de la pluralidad sustancial de socios en una sociedad
comercial importa el ejercicio del control de legalidad por parte de la Inspección
General de Justicia, que no debe considerarse acotado al examen de regularidad
formal de los requisitos de constitución de una sociedad, pues abarca el control de
legalidad sustancial o de los requisitos de fondo del negocio constitutivo.
• La pluralidad sustancial de socios debe mantenerse durante toda la existencia
del ente y tal requisito no debe ser considerado como una exigencia formal de la ley
19.550.
• Los constituyentes de las sociedades deben ser socios reales: el prestanombre
es un socio aparente y si por su intervención desaparece la pluralidad, se dará una
constitución in fraudem legis que implica una sociedad inexistente en razón de
ausencia de esa pluralidad fundamental.
• La falta de pluralidad de socios de acuerdo a nuestra legislación vigente
produce la inexistencia de la sociedad, pues el acto constitutivo es solo aparente.
• La simulación de sociedades a través de las denominadas "sociedades de
cómodo" no pueden ser consideradas lícitas en nuestro derecho, por resultar
violatorias de la concepción contractual de la sociedad y del régimen del patrimonio,
toda vez que el legislador no ha permitido que a través de este medio los individuos
puedan ser titulares de patrimonios afectados a sus diversas empresas.

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• Resulta procedente la declaración de nulidad del acto constitutivo de una
sociedad comercial por simulación ilícita, al padecer como vicio intrínseco la
infracción a la pluralidad de sujetos exigida por la ley 19.550 y no se diga que la
cuestión encuentra adecuada respuesta en el régimen de responsabilidad del socio
aparente, en el recurso de la inoponibilidad de la personalidad jurídica o en otros
institutos, por cuanto los mismos aparecen reservados para una eventualidad
ulterior y su procedencia no resulta excluyente de la solución adoptada, que se
ajusta estrictamente a la detección de los vicios apuntados durante el íter
constitutivo.
• La validez del negocio jurídico indirecto, que supone una discordancia entre la
causa final prevista por el ordenamiento legal y la perseguida por las partes, se
encuentra sujeta a que esta última merezca el reconocimiento y tutela del
ordenamiento jurídico, lo que no ocurre cuando se constituyen sociedades
simuladas, por mediar apartamiento inequívoco de la legislación vigente.
• Resulta inadmisible invocar la costumbre como fuente de derecho cuando ella
es contra legem, en cuyo caso no puede generar derechos ni constituir fuente de
aquellos. Tal lo que sucede con la costumbre que evidencia la generalización de un
fenómeno patológico de uso abusivo y desviado de un recurso legal —la constitución
de sociedades— con el exclusivo y deliberado propósito de limitar la responsabilidad
del comerciante individual.
Por su parte, la Sra. Representante del Ministerio Público ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, la Dra. Alejandra Gils Carbó, agregó otros
fundamentos, que el Tribunal de Alzada hizo suyos, con los cuales se dio acabada
respuesta a quienes cuestionaron la facultad del registrador mercantil, en ejercicio
de su control de legalidad, de observar las participaciones societarias insignificantes
en cabeza de determinados socios. Se sostuvo textualmente lo siguiente: "El
Inspector General de Justicia ha ejercido su deber de efectuar el control de legalidad
con fundamento en la ley vigente, cuando el rechazo de la inscripción se fundó en
la falta de cumplimiento del recaudo de la pluralidad de socios. El temperamento
adoptado, en el sentido de considerar que no existe pluralidad de socios si la
participación social es insignificante, constituye una interpretación de la ley aplicable
que no cabe tachar de irrazonable, debiendo recordarse al respecto que la
"insignificancia" ha sido estimada en reiteradas oportunidades por los tribunales
para privar a un acto de sus efectos o consecuencias jurídicas", concluyendo dicha
funcionaria: "La adopción de los criterios a tener en cuenta sobre la suficiencia de la
participación societaria por uno de los socios a los fines de ser considerado tal,
constituye una decisión propia de la política de control desarrollada por la autoridad
de aplicación que concierne a la esfera de su discrecionalidad, por lo que, mientras
la política elegida por el titular halle fundamento legal y no sea arbitraria o
irrazonable, su revisión se halla excluida del control judicial".
El caso "Fracchia Raymond SRL" puso fin, a mi juicio, a la polémica desatada en
torno a las sociedades de cómodo, pues el tribunal interviniente fue respondiendo,
con argumentos ilevantables, cada uno de los razonamientos que determinado
sector de la doctrina, seducido por una supuesta modernidad que no es tal, había
esgrimido para justificar lo injustificable: que pueda ser violado el régimen
patrimonial argentino, mediante la posibilidad de que una persona pueda dividir su
patrimonio como le venga en ganas.
Si bien fueron pocas las voces que protestaron contra la doctrina del caso
"Fracchia Raymond", es importante detenerse en algunas de esas críticas: El
profesor de la Universidad de Córdoba, Horacio Roitman partiendo de la base de
que en la actualidad, el concepto de sociedad como herramienta para la

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organización de la actividad grupal y de concentración y acumulación de capitales
ha pasado a un segundo plano, concentrándose ahora la atención en la función
económica de la sociedad como técnica jurídica de la organización de la empresa e
instrumento para la canalización productiva de la inversión y de fraccionamiento del
patrimonio y de la responsabilidad, entiende que el —por entonces— no
reconocimiento legislativo de las sociedades de un solo socio, pone en desventaja
al empresariado local, privándolo del instituto de la sociedad unipersonal, que está
reconocido, probado y comprobado en la mayoría de los ordenamientos jurídicos
que interesan a la Argentina. Sostuvo asimismo Roitman que la doctrina del fallo
"Fracchia Raymond" no podrá extenderse a otros supuestos en donde se constate
la existencia de participaciones totalmente desproporcionadas entre los integrantes
de una sociedad, habida cuenta que este particular caso, existió una confesión del
socio de su intención de recurrir a un subterfugio jurídico para eludir el sistema,
concluyendo este autor que la Inspección General de Justicia nunca podrá invocar
el fraude o la elusión del sistema sobre la base de presunciones(46).
Otro abogado especialista en derecho societario, Jorge Bazán, criticó el fallo en
análisis argumentando que la doctrina emanada del caso "Fracchia Raymond"
contraría a la ley de sociedades, niega los usos y costumbres comerciales y también
al moderno derecho comercial y finalmente resta virtualidad a la limitación de la
responsabilidad del comerciante, estimando lícito que el empresario pretenda
morigerar el alea que importa su emprendimiento, limitando su responsabilidad.
Concluyó Bazán su tesis argumentando que "La respuesta a favor de quienes
contratan con tipos societarios de responsabilidad limitada debe ser la suficiente
garantía que importa el capital social y/o su patrimonio o eventualmente la exigencia,
por parte de esos terceros contratantes, de otras garantías adicionales, lo cual nada
tiene que ver con la forma en que los socios distribuyen sus tenencias dentro del
capital social"(47). Este particular enfoque de la cuestión fue compartido en su casi
totalidad por Leandro Caputo, en un artículo titulado "Particularidad del precedente
Fracchia Raymond SRL"(48).
No compartimos esos argumentos. En primer lugar, nos resulta inadmisible la
tesis esgrimida por Horacio Roitman, en cuanto sostiene que la necesidad de admitir
la sociedad de un solo socio surge de que ella ha sido admitida en los países con
los cuales la República Argentina le interesa mantener relaciones y que ello permitirá
al empresario local no encontrarse en desventaja frente a sus pares extranjeros.
Como ya hemos dicho, la adopción en otras latitudes y otras orillas de determinadas
instituciones no implica, solo automáticamente su excelencia ni la República
Argentina debe considerarse morosa por el hecho de no incorporarla de inmediato
a su ordenamiento positivo. Por otro lado, la necesidad de no poner en desventaja
al empresario local no puede convertirse en argumento atendible a los fines de
reformar la ley de sociedades comerciales, cuando la figura que se pretende
incorporar a dicha normativa puede convertirse en un instrumento de fraude en
perjuicio de los terceros, como sobradamente ha quedado comprobado mediante un
somero análisis de la jurisprudencia patria, que ha dejado al descubierto que la
utilización de la técnica societaria ha sido utilizada para defraudar al fisco, a los
trabajadores, a la cónyuge, a los herederos, a los acreedores y a los propios socios,
entre otros.
El hecho de que la propia interesada, en el caso "Fracchia Raymond SRL" haya
reconocido expresamente que su verdadero propósito, al constituir esta sociedad,
era la búsqueda de la limitación de su responsabilidad por los riesgos que podía
suponer el emprendimiento comercial descripto en el objeto de la compañía, lejos
de constituir un argumento que limita o menoscaba los alcances de la doctrina

78 
 
sentada por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, lo refuerza
considerablemente, pues todos sabemos que los argumentos jurídicos esgrimidos
por quienes pretendieron inscribir una sociedad de cómodo, ante las objeciones
formuladas por la Inspección General de Justicia, son mera literatura, y que detrás
de todos ellos se encuentra la única intención de limitar la responsabilidad de quien
era, en los hechos, el socio exclusivo de ese ente ficticio.
Tampoco podemos sostener, como lo ha hecho el Profesor Roitman, que la
Inspección General de Justicia carece de facultades para invocar el fraude o la
elusión del sistema sobre la base de presunciones. Si partimos de la base que la
sociedad sigue siendo un instrumento de concentración de capitales, como
indudablemente surge de la ley 19.550, y que, de acuerdo con nuestro derecho
patrimonial positivo, no existe la posibilidad de fraccionar el patrimonio de una
persona, que es único a los fines de honrar los compromisos asumidos, considerar
como real y verdadera a una sociedad comercial, al efectuar el control de legalidad
de su acto constitutivo, donde uno de los socios retiene en su poder casi todas las
cuotas o acciones de la firma, resultando manifiestamente insignificante el aporte
efectuado por el restante socio, cuyo monto no supera el valor de una moneda,
resultaría una actitud impropia de un organismo de control, que precisamente debe
la razón de su existencia a la necesidad de controlar que los sujetos de derecho den
acabado cumplimiento a la ley.
Y en cuanto a los demás argumentos, en especial aquel que sostuvo que los
usos y costumbres de los comerciantes desplazan a la ley positiva, debe el lector
perdonarme esta licencia, pero no puedo resistirme a la tentación de transcribir
varios párrafos del magnífico artículo del Profesor Guillermo Cabanellas, referido a
la doctrina del caso "Fracchia Raymond", que el suscripto comparte en su
totalidad(49):
"Si el fallo comentado presenta especial interés, ello se debe fundamentalmente
a que viene a desmentir una suerte de superstición o rumor, propio de las últimas
décadas, en el sentido de que las sociedades unipersonales, en su constitución,
habrían dejado de ser inválidas. Tal rumor de apoyaba en una efectiva práctica de
constitución de sociedades simuladas que, en uno de sus tantos aciertos, el fallo
descarta como justificación de la constitución de sociedades unipersonales. Esa
invocación nos hace recordar a un viejo cuento español: un andaluz llega al cielo y
al dar su nombre, San Pedro advierte que ha cometido múltiples robos. Le dice
entonces ¿Cómo pretende entrar al cielo cuando ha cometido tantos robos? "Es que
había un runrún de que el robo no era más pecado", contesta el andaluz".
Sostuvo asimismo Cabanellas, en torno al fallo, sus especiales características y
en particular al artilugio de constituir sociedades a los fines de limitar la
responsabilidad del empresario individual:
"El catálogo de fines ilícitos de las sociedades simuladas es por cierto amplio:
evasión y elusión de impuestos, frustración de los derechos de los trabajadores,
cónyuges y acreedores, fraudes contra las normas concursales, etc. No es
exagerado decir que si las figuras societarias son uno de los principales
instrumentos de la organización jurídica empresaria, también lo son del fraude
contra el orden jurídico; y que son más las sociedades que se utilizan para eludir
distintos aspectos del sistema jurídico que las que genuinamente están dirigidas a
asociar capitales y otros aportes en un esfuerzo económico compartido. Si las
figuras societarias son un extraordinario instrumento de organización empresaria,
debido a la utilidad jurídica que tienen su personalidad y la responsabilidad limitada

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de los socios, tales cualidades son también de enorme utilidad para estructurar todo
tipo de maniobras lesivas de otros aspectos del orden jurídico".
"Dentro de este poco alentador panorama, encontramos una aislada luz de
sinceridad en los socios fundadores de la sociedad invalidada por el fallo comentado,
quienes manifestaron que la constituyeron para obtener el beneficio de la limitación
de la responsabilidad por los riesgos que supone el negocio".
"Analicemos las implicancias de esta afirmación. Hay negocios buenos y
negocios malos. La responsabilidad limitada de los socios implica que si se
emprende un negocio al amparo de esa responsabilidad, los resultados positivos
serán para los socios y los negativos podrán ser trasladados a los acreedores, salvo
en la medida de los aportes que así se pierden. Se crea así un fuerte sesgo a
emprender negocios riesgosos y más aún, a manejar fraudulentamente los
negocios, apropiándose de los activos de la sociedad utilizada como vehículo.
Algunos acreedores —los que tengan capacidad de negociación— podrán
defenderse de estas maniobras; otros —los involuntarios, como el Fisco y los
acreedores por responsabilidades extracontractuales y los laborales—, cargarán
con las pérdidas imputables al negocio frustrado".
"La responsabilidad limitada de los socios va así, en principio, en contra de los
principios básicos del capitalismo. El empresario adoptará decisiones no en función
de los beneficios y costos que causen tales decisiones, sino sobre la base de una
estructura sesgada de asignación de beneficios y costos, donde aquellos queden al
empresario y éstos puedan trasladarse total o parcialmente a terceros ajenos a las
decisiones de la empresa. Si esa responsabilidad limitada es, sin embargo, admitida
por la generalidad de los sistemas jurídicos, es porque hay motivos económicos,
fundados en la función asociativa de las sociedades y en el funcionamiento de los
mercados de capitales, que hacen conveniente limitar la responsabilidad de los
socios, cuando se dan los motivos para ello".
Y remata su tesis el Profesor Guillermo Cabanellas del siguiente modo:
"Pero lógicamente, esta justificación de la responsabilidad limitada solo existe si
efectivamente hay utilización de la función asociativa y hay acceso a los mercados
de capitales. Nada de ello es el caso en las sociedades efectivamente
unipersonales. Estas son solo una especie de mecanismo para trasladar las
consecuencias de los malos negocios a ese despreciable sujeto, el prójimo".
Solo un año después, otra sala del mismo Tribunal se pronunció en el mismo
sentido y ello ocurrió en el caso "Boca Crece Sociedad Anónima".
La sociedad "Boca Crece SA" es una sociedad anónima que en el año 2005
pretendió la inscripción en el Registro Público de Comercio de un aumento del
capital social resuelto Asamblea General Extraordinaria. La característica especial
que presentó este caso fue que dicha sociedad estaba constituida por dos entidades
exclusivamente: la Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors, como titular del 99%
de las acciones y el restante uno por ciento estaba en cabeza de otra entidad no
mercantil, la "Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors".
De manera tal que en este singular precedente no solo estaba en entredicho la
desproporcionada participación accionaria que exhibían los integrantes de la
sociedad "Boca Crece Sociedad Anónima", sino que se presentaba otra situación de
dudosa legalidad y que la Inspección General de Justicia, desde mi gestión, había
pretendido poner fin, como era el caso de las entidades de bien público convertidas
en controlantes absolutas de compañías mercantiles.

80 
 
Es posible que esta alternativa pudo surgir de la dificultad de las entidades de
bien público de generar recursos propios y es también probable que los integrantes
de dichas entidades no estuvieran permanentemente dispuestos a aportar dinero
para la consecución de los fines altruistas que se propusieron al fundar la entidad y
la posibilidad de contar con importantes dividendos anuales generados por la
titularidad de importantes participaciones accionarias en sociedades mercantiles
haya constituido un aliciente para que importantes empresarios o "capitanes de la
industria" argentinos hayan "donado" sus acciones a fundaciones vinculadas a esas
compañías, pero lo cierto es que un relevamiento efectuado por el Departamento de
Asociaciones Civiles y Fundaciones de la Inspección General de Justicia, por
entonces a cargo del Dr. Luis Calcagno, demostró que tales donaciones accionarias,
lejos de perseguir la finalidad altruista que se invocaba, encubría una maniobra
tendiente a lograr los beneficios impositivos de que gozan las fundaciones,
insolventar a la persona física titular de las acciones donadas o finalmente ocultarse
detrás de la pantalla que ofrece la personalidad jurídica de estas instituciones, para
sortear todo tipo de incompatibilidades o prohibiciones legales.
Resultó particularmente interesante e instructivo revisar los estados contables de
las compañías en las cuales una entidad de bien público —en especial
fundaciones— aparecía como titular del paquete de control de las mismas, pues una
somera lectura de esos instrumentos ilustraba que, en la mayor parte de los casos,
esas sociedades tenían por costumbre no distribuir dividendos entre sus integrantes
y retener indefinidamente los mismos en la nunca bien ponderada cuenta de
resultados no asignados del patrimonio neto. Pero además de ello, si uno se tomaba
el trabajo de revisar los estados contables de la entidad de bien público, podía
también advertir la escasa actividad filantrópica que ella realizaba. De manera tal
que a nadie sorprendió demasiado que en el mes de mayo de 2004 se dictara la
resolución general 7/2004 conforme al cual se previó un límite preciso a la titularidad
por parte de una entidad de bien público de participaciones en sociedades
comerciales, poniendo fin de esa manera a una errática jurisprudencia administrativa
de la Inspección General de Justicia, que, seducida por los vientos liberales de
épocas afortunadamente pasadas, había llegado a sostener que no existía el menor
inconveniente para que una asociación civil o una fundación pudieran convertirse en
titulares del noventa y nueve por ciento de una sociedad comercial.
La sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió la
cuestión en fallo del 27 de junio de 2006 confirmando la resolución de la Inspección
General de Justicia, y ratificando, en lo que respecta a la pluralidad sustancial de
socios, el criterio que este Organismo venía manteniendo desde el mes de
noviembre de 2003(50). Se sostuvo al respecto que "No se encuentra cumplido el
recaudo de la pluralidad de socios cuando la sociedad comercial está formalmente
integrada por dos socios, y en la cual el grado de participación conferido a uno de
ellos resulta cualitativa y cuantitativamente nimio, lo que revela, desde el punto de
vista sustancial, que el mentado requisito no luce satisfecho".
Dijo también el tribunal de apelaciones que "No aparece razonable ni serio
pensar que un socio haya adquirido voluntariamente una mínima participación
accionaria en la sociedad (1%), con la real intención de asumir la posición de un
verdadero socio, con todas sus implicancias: efectivo interés en ejercer un dinámico
y decisivo control en la administración y gobierno de la sociedad y activa intervención
en la gestión de la empresa", y en lo que respecta a la supuesta existencia fáctica
de las sociedades unipersonales en nuestro tráfico mercantil, motivada por la
aceptación casi universal de estas figuras y que para los cultores de la misma
constituía un hecho que conducía directamente a la derogación tácita del art. 1º de

81 
 
la ley 19.550, sostuvo el tribunal que "Si bien no se desconoce la actual regulación
imperante en otros sistemas jurídicos que aceptan la sociedad de un solo socio, así
como los numerosos proyectos legislativos presentados durante los últimos años,
tendientes a incorporar la figura de la sociedad unipersonal o de la empresa
individual de responsabilidad limitada, pero el marco legal que rige las sociedades
comerciales exige que la pluralidad de socios sea un requisito sustancial para la
existencia de las mismas".
Y en lo que respecta a la falta de capacidad de las asociaciones civiles o
fundaciones pudieran ser titulares de participaciones en compañías mercantiles, la
opinión del tribunal fue terminante: "No debe permitirse que las asociaciones o las
fundaciones sean un vehículo para la realización de todo tipo de actos de comercio,
con un claro objetivo de lucro, pero disimulado bajo la apariencia de una entidad de
bien público, pues de permitirse que ello suceda, sería el fin de esas
instituciones", afirmándose, con referencia exclusiva a la situación planteada por la
sociedad "Boca Crece Sociedad Anónima", que "La participación que tiene la
asociación civil en una sociedad comercial del 99% de sus acciones, le permitirá, de
modo indirecto y solapado, concretar numerosos actos ajenos al bien común que
caracteriza, inspira y nutre la conformación de esa especial unión asociativa, que se
encuentran determinados por una exclusiva motivación de lucro".

2.6.3. Algunos supuestos particulares que no constituyen sociedades de


cómodo. La jurisprudencia de la Inspección General de Justicia
Si bien quedó claro, conforme los fallos judiciales antes mencionados, que el
ejercicio del control de legalidad de la Inspección General de Justicia sobre las
participaciones societarias de titularidad de los integrantes de la sociedad puede ser
efectuado no solo en el acto constitutivo sino también durante toda la vida de la
sociedad, en tanto la pluralidad sustancial de socios constituye requisito de la
existencia misma del ente, la autoridad de control, en una serie de precedentes, dejó
aclarado que los criterios para apreciar tales extremos no son exactamente los
mismos.
Es de toda evidencia que resulta mucho más sencillo comprobar la inexistencia
de pluralidad sustancial de socios en el acto constitutivo de la sociedad y no en
oportunidad de controlar la legalidad de un acto societario posterior, resultando
particularmente sugestivo que en una típica sociedad anónima cerrada, con dos o
tres socios, con un capital social mínimo de doce mil pesos y un objeto social
modesto —tal el caso del 90% de las sociedades anónimas que se presentan para
su inscripción en la Ciudad de Buenos Aires— pueda distribuir su capital social en
un 99 % en cabeza de una persona y el saldo entre las restantes. Sostener lo
contrario, esto es, que el socio mayoritario no pudo reunir la suma de ciento veinte
pesos, luego de aportar once mil ochocientos ochenta, y que debió recurrir a otra
persona para aportar lo necesario para ejercer el comercio en sociedad, constituye
una ingenuidad incompatible con la especialización y la profesionalidad que
caracteriza a quienes ejercen funciones en la Inspección General de Justicia, cuyo
objetivo es, precisamente, que todas las personas jurídicas —salvo mutuales y
cooperativas, que tienen un régimen de control externo específico— funcionen de
acuerdo con el ordenamiento legal vigente.
Pero la acumulación de porcentajes societarios por un socio o accionista, durante
toda la vida de la sociedad no solo puede responder a la adquisición posterior de
cuotas o acciones efectuada por el socio controlante que lo convierta, de hecho, en
el único integrante de la sociedad, sino que puede suceder que el o los restantes
accionistas hayan visto reducida su participación a una mínima expresión por

82 
 
circunstancias ajenas a su voluntad o por haber dejado de ejercer un derecho que
le asistía para conservar una participación mayor(51).
Todo abogado con especialización en derecho societario —o corporativo, como
se dice en algunos ambientes más internacionales— y con mucha más razón si ha
pasado los cincuenta años, sabe que era costumbre habitual, en épocas de vigencia
de las normas que el Código de Comercio dedicaba a las sociedades comerciales,
lo cual aconteció hasta el año 1972, que el accionista mayoritario repartieran un
número mínimo de acciones entre el personal jerarquizado de la sociedad, a los
fines de incentivarlos en su trabajo y crearles una especie de sentimiento de
pertenencia a la empresa, costumbre que si bien fue abandonada posteriormente,
dejó al descubierto una gran dispersión accionaria en muchas antiguas sociedades
anónimas, las cuales se vieron imposibilitadas, por esa razón, de celebrar
asambleas unánimes a pesar de encontrarse el grueso de las acciones en manos
de una misma familia.
Otra razón que justifica la reducción de las participaciones societarias en una
sociedad comercial lo constituye el fallecimiento de los socios, en especial en las
sociedades anónimas, donde no es admisible el instituto de la resolución parcial del
contrato de sociedad y en las cuales los herederos del accionista fallecido deben
necesariamente ingresar a la misma, muchas veces sin la menor voluntad de
hacerlo. Por ejemplo, un porcentaje accionario del cinco por ciento o menos del
capital social puede verse atomizado en ínfimas participaciones según la cantidad
de herederos del accionista fallecido, y ni que hablar del accionista que, por falta de
fondos o por desinterés, no ha suscripto las acciones correspondientes a múltiples
aumentos del capital social ocurridos en la sociedad durante un prolongado lapso
de tiempo.
Como no podía ser de otro modo, la Inspección General de Justicia tuvo en
cuenta todas esas circunstancias en oportunidad de resolver la inscripción de
determinado acto societario, aprobado por una asamblea con el voto de un socio
que representaba más del noventa y nueve por ciento del capital social. Así, en el
expediente "Clariant Argentina Sociedad Anónima"(52), resolvió que se encuentra
sustancialmente acreditada la pluralidad de socios cuando, a pesar de lo modesto
de la participación porcentual de varios accionistas, no se verifica la existencia de
una "sociedad de cómodo", cuando la disminución de la participación social de los
accionistas minoritarios fue producto del desinterés de éstos en suscribir a lo largo
del tiempo, sucesivos aumentos del capital social, que importaron una notable
reducción de su participación proporcional. Asimismo, se agregó en ese precedente
la inaplicabilidad del precedente administrativo "Coca Cola Femsa de Buenos Aires
Sociedad Anónima" (resolución IGJ 1632 del 15 de diciembre de 2003), al cual
hemos hecho ya referencia, cuando la participación de los socios minoritarios, por
minúscula que pareciera, no deja de ser importante, en términos absolutos, al punto
que el aporte de uno de ellos, más allá del valor nominal de las acciones que se
suscribiera, se integró con un importante inmueble en el que se asienta una planta
industrial de la sociedad(53).
Finalmente, en el expediente administrativo caratulado "Telecom Personal
Sociedad Anónima"(54)la Inspección de Justicia entendió necesario dejar aclaradas
aquellas situaciones por las cuales no correspondía entender que se estaba en
presencia de una sociedad de cómodo, sino ante una verdadera sociedad, en la
cual, si bien existía una enorme desproporción entre las participaciones accionarias
de cada uno de los socios, ello se debía al normal acontecer de las cosas y no a la
voluntad de uno de ellos, de contar con una estructura societaria para evitar la

83 
 
responsabilidad ilimitada que le podría ocasionar el ejercicio de la actividad
comercial o empresaria a su exclusivo nombre.
Concretamente y a modo de ejemplo, se dijo en el caso "Telecom" que la
existencia de una pluralidad sustancial de socios, como requisito de existencia
misma de la sociedad comercial, puede ser dejada de lado en los siguientes casos:
a) Ante la falta de suscripción por determinados accionistas de las acciones
emitidas como consecuencia de sucesivos aumentos del capital social.
b) Por la atomización de paquetes accionarios producto del fallecimiento de
determinados accionistas(55).
c) Por la existencia de un movimiento permanente del capital accionario desde
la constitución del ente(56).
d) Cuando la inexistencia de pluralidad de socios fue consecuencia de
procedimientos de reorganización de grupos empresarios(57)y
e) Finalmente, cuando la sociedad anónima constituida dentro del procedimiento
de privatización de una empresa estatal dedicada al suministro de servicios públicos
(ENTEL), se vio obligada, como consecuencia del dictado de las normas regulatorias
de dicho procedimiento, a tomar una participación del 99,99% de otra sociedad, ante
el requerimiento legal de prestar el servicio de telefonía celular a través de una
compañía independiente.
Un caso particular de sociedades sustancialmente unipersonales lo constituyen
las denominadas Sociedades del Estado, cuya existencia fue permanentemente
invocada por la doctrina adversa al criterio de la Inspección General de Justicia en
materia de "sociedades de cómodo", invocándose en torno a ello la aplicación de
una suerte de "doctrina de los propios actos" en contra del Organismo de Control,
en tanto resultaba incongruente para este sector de pensamiento que mientras la
Inspección General de Justicia requería por una parte a los particulares el pleno
respeto de la pluralidad sustancial de socios, por el otro lado el Estado creaba
sociedades comerciales que no respetaban esta premisa, las cuales eran inscriptas
en el Registro Público de Comercio sin la menor oposición del registrador mercantil,
esto es, la Inspección General de Justicia.
Ello constituye un argumento inadmisible pues: a) La Inspección General de
Justicia carece de facultades para controvertir el sistema legal vigente, de manera
tal que si una ley o un decreto del Poder Ejecutivo ha creado cierto tipo de sociedad
comercial, sometida al control de legalidad del registrador mercantil, éste debe
ejercerlo de la misma manera como lo hace regularmente, sin que las facultades
previstas por el ordenamiento legal en torno al ejercicio de dicho control lo autoricen
a cuestionar la legitimidad o constitucionalidad de tal normativa; b) El hecho de que
un determinado tipo social presente características que no se ajustan estrictamente
al régimen legal de las sociedades comerciales, no autoriza a que el registrador
mercantil deje de cumplir con sus funciones específicas con respecto a todas las
restantes sociedades, pues aun considerando que las denominadas "sociedades del
Estado" puedan constituir una patología del régimen societario, ello jamás puede
quebrar el principio fundamental del derecho de las sociedades comerciales que
predica la existencia de una pluralidad de socios durante toda la existencia de la
compañía: c) Finalmente, y a mayor abundamiento, toda la doctrina y la
jurisprudencia admitió desde siempre y en forma pacífica el carácter instrumental de
las sociedades del Estado, con el argumento de que ellas no son propiamente
sociedades, sino que tienen esa estructura para facilitar su funcionamiento(58),
habiéndose incluso sostenido que, aún cuando concurriesen una pluralidad de entes

84 
 
estatales personalizados, se seguiría evidenciando la mera instrumentalizad del
recurso(59). De modo tal entonces que poner como ejemplo a las sociedades del
Estado para justificar las sociedades de cómodo, constituye una gravísima
equivocación, pues nunca una excepción puede convertirse en principio general,
como lo es, al menos en la actual estructura de la ley 19.550, que las sociedades
comerciales constituyen un instrumento de concentración de capitales para
emprender negocios de envergadura y no una mera forma para organizar el
patrimonio del empresario.

§ 3. La tipicidad societaria

3.1. Fundamento de la tipicidad


La tipicidad ha sido adoptada por la ley 19.550 como un principio de orden
público que consiste en la adecuación contractual a uno de los distintos esquemas
normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables, y
en razón de la estructura legislativa impuesta por el legislador a causa de las
distintas necesidades que hay que satisfacer(60).
Al haber impuesto el legislador la necesidad de adoptar uno de los tipos previstos
en la ley, ello implica que, como ha sido sostenido por la jurisprudencia en materia
de sociedades comerciales, los constituyentes no pueden apartarse de los tipos
creados por aquel, pues la atipicidad es contraria a la seguridad de los negocios,
por las dificultades a que daría lugar su funcionamiento(61).
El requisito de la tipicidad apunta entonces a brindar a los interesados un marco
de normas jurídicas dentro de las cuales deberán encuadrar la forma que ha de
adoptar la sociedad que constituyen. El fundamento de la tipicidad radica en la
seguridad jurídica que otorga, no sólo a los socios, sino también a quienes contratan
con la sociedad, pues del conocimiento del tipo social y de sus características surgirá
la responsabilidad de los socios, el tipo de aportes admitido, el régimen de
administración, gobierno y fiscalización correspondiente, etcétera.
Las legislaciones que recogen este principio consagran los diversos tipos
societarios enumerándolos con carácter taxativo, limitando de este modo la forma a
utilizar para la organización interna de la entidad y reconociendo sólo tutela jurídica,
si se adopta alguno de los tipos previstos legalmente(62). La ley 19.550 consagra
esta solución, y congruentemente con ello, el art. 17 prevé como principio general
que "Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley, no pueden omitir
requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo.
En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos
propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo".
La inclusión en la versión original del art. 17 de la ley 19.550 de la sanción de
nulidad de la sociedad de los tipos no autorizados por la ley, o la anulabilidad del
contrato social que omitiera cualquier requisito esencial no tipificante, fue una

85 
 
solución que prácticamente no fue aplicada en los más de 40 años de vigencia de
dicho ordenamiento, pues era una hipótesis prácticamente imposible que se
configurara la situación descripta por dicha norma, atento que ninguna sociedad
comercial podía ser inscripta sin el control de legalidad por la autoridad de control
(IGJ) y resultaba muy difícil que, en el ejercicio de ese control, pudiese ordenarse la
toma de razón de una sociedad que adolezca de requisitos esenciales tipificantes o
quede encuadrado en un tipo social no previsto por la ley 19.550.
En tal sentido, y por los motivos antes señalados, la jurisprudencia nacional no
registró, durante la vigencia del original art. 17 de la ley 19.550, casos en donde el
juez interviniente hubiese aplicado la sanción de nulidad allí prevista, a pesar de que
la hipótesis prevista por dicha norma podía producirse no solo en el acto constitutivo
de la sociedad, sino en forma posterior, cuando durante la vigencia de su contrato
social se pierden las características del tipo legal elegido, como podría ser el caso
de las sociedades en comandita, que carecen, ya sea por fallecimiento, retiro o
exclusión, de la doble categoría de socios comanditarios o comanditados, aunque
ello tampoco mereció la atención de nuestros tribunales, pues ¿a quién se le hubiera
ocurrido constituir una sociedad en comandita por acciones después de sancionada
la ley 19.550? No olvidemos que la derogación del requisito de los diez socios
fundadores par la constitución de las sociedades anónimas, así como la necesidad
de obtener, para las mismas, la correspondiente autorización para funcionar por el
Poder Ejecutivo Nacional, como lo preveía el Código de Comercio, hizo perder a las
sociedades en comandita por acciones todos los beneficios que ella exhibía, y que,
en la década del 60 del siglo pasado constituyó el molde miles de sociedades
constituidas en la República Argentina.
La ley 19.550, en su capítulo II, consagra siete tipos societarios diferentes, y
algunos de ellos con varios subtipos, en el entendimiento de que los interesados
podrán encontrar en ellas el molde exacto donde encuadrar su emprendimiento
mercantil, pero es una realidad observable del corriente acontecer de los negocios,
que los empresarios no eligen el tipo social por su simplicidad o costo, sino por
aquellos moldes que ofrecen más alternativas a los fines de limitar o minimizar al
máximo el riesgo societario. La mejor prueba de lo expuesto es que las sociedades
anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, pero en especial las
primeras, se utilizan para cualquier emprendimiento, cualquiera sea la dimensión de
la empresa o del negocio, a punto tal que las llamadas sociedades de personas,
esto es, las sociedades colectivas, de capital e industria y las sociedades en
comandita, sean simples o por acciones, ya no se constituyen en nuestro país. La
mejor prueba de ello lo constituyen las estadísticas que se ofrecen a continuación:
No obstante lo expuesto en torno a los fundamentos de la tipicidad societaria,
ésta ha sido cuestionada por un sector de la doctrina, bien que minoritario, por
considerar que atenta no sólo contra la libertad de contratación, basada en el
derogado art. 1197, Cód. Civil, hoy art. 959 del Código Civil y Comercial, sino
también contra el progreso económico y jurídico, así como la celeridad del tráfico
mercantil, al impedir la creación de nuevos tipos de sociedades por combinación de
los ya existentes(63). Sin embargo, debe advertirse, como incluso lo hacen quienes
se muestran partidarios de esta doctrina, que no puede admitirse una absoluta
libertad de contratación en la materia, pues existen límites que los interesados deben
imputar en obediencia a la regla general del derecho de los contratos, que declara
nulas las convenciones que atentan contra el orden público, correspondiendo al
organismo de control el considerar el pedido de registración del contrato y
determinar si el tipo de sociedad puede o no ser estimado válido(64).

86 
 
La ley 19.550, en su Capítulo II, receptando el criterio opuesto y al que adhiere
casi la generalidad de la doctrina nacional(65), ha reglamentado en forma minuciosa
los diversos tipos societarios allí legislados, en el convencimiento de que serios
trastornos sufrirá la seguridad jurídica en caso de admitirse una amplia libertad de
los contratantes en ese aspecto. Se dijo expresamente en la Exposición de Motivos
que "No podría argumentarse tampoco que la tipicidad comporta un estancamiento
para la concreción de nuevos tipos societarios, porque ello quedará siempre dentro
de la competencia del legislador, como la experiencia nacional lo demostró con la ley
11.358 de Sociedades Cooperativas, 11.645 de Sociedades de Responsabilidad
Limitada; dec.-ley 15.349 de Sociedades de Economía Mixta"(66)y a la que debe
sumarse la ley 24.467 de Sociedades de Garantía Recíproca, etc.
Por nuestra parte adherimos al criterio de la ley 19.550, pues lo que en realidad
aporta la tipicidad societaria es que la comunidad conoce cuales son las
características de cada tipo societario y ello asume relevante importancia en lo que
se refiere al régimen de representación de la sociedad y responsabilidad de sus
integrantes, pues todos saben, sin necesidad de consultar los registros mercantiles,
que quien dice y prueba ser el presidente del directorio de una sociedad anónima, y
al menos como principio general, su firma obliga a la sociedad por la cual contrata.
Y otro tanto sucede con la responsabilidad de los socios, pues quien contrata con
una sociedad colectiva sabe que, ante el incumplimiento por parte de la sociedad,
podrá enderezar sus acciones legales contra los socios, quienes responden en
forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Por el contrario, tratándose
de sociedades de responsabilidad limitada o anónimas, el tercero sabe que, como
principio general, no podrá perseguir por las deudas de la sociedad a ninguno de
sus integrantes, con lo cual podrá, cuando su posición en el mercado lo permita,
exigir a sus administradores o socios, alguna garantía adicional por el cumplimiento
de los compromisos asumidos por la compañía.

3.2. Atipicidad. Consecuencias legales


Como hemos dicho, la atipicidad, original o sobreviviente no determina la nulidad
de la sociedad, la cual, como lo prescribía el art. 17 primera parte, en la redacción
original de la ley 19.550, nulidad que, por ser absoluta, impedía cualquier
confirmación o subsanación.
La ley 26.994, siguiendo las orientaciones de los proyectos de unificación de los
códigos civil y comercial, en especial el proyecto del año 1998, cambió la orientación
del tema e incluye actualmente a las sociedades atípicas dentro de las disposiciones
de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, junto con las sociedades irregulares
y de hecho, las sociedades carentes de requisitos esenciales no tipificantes y las
sociedades civiles, esto es, una especie de receptáculo donde entran todas las
categorías societarias que no se hayan ajustado al régimen de constitución regular
y de tipicidad prevista en el Capítulo I de la LGS.
Coincido con la actual versión de la ley 19.550, pues la solución prevista por la
versión original del art. 17 de la ley 19.550, que condenaba a la nulidad y a la
liquidación a sociedades que exhibían una actividad empresaria importante o
constituía una fuente de trabajo, que siempre es necesario conservar, de manera
que, remitir a las sociedades atípicas y a las sociedades carentes de requisitos
87 
 
esenciales no tipificantes, al régimen de las sociedades previstas en la Sección IV,
del Capítulo I de la ley 19.550 es una solución acertada. Ello no implica, de manera
alguna coincidir con las nuevas normas de los arts. 21 a 26 de la ley 19.550, pues
el legislador de 2014 les asegura a las sociedades allí incluidas un régimen de
responsabilidad de los socios sumamente benigno, dotándolas —como si todo ello
fuera poco— de capacidad para ser titular de bienes registrables, olvidando que las
sociedades de esta sección, llamadas por la doctrina como "simples" o "residuales"
no son un tipo social sino una anomalía del régimen societario, a punto tal que los
arts. 21 a 26, que integran dicha sección, se encuentran ubicados en la ley 19.550 a
continuación del régimen de nulidad.
La discutible eliminación del control de legalidad del registrador mercantil, por
parte del nuevo art. 6º de la ley 19.550, aplicable a todo tipo social menos a las
sociedades por acciones, en las cuales dicho control ha sido mantenido (art. 167),
permite sostener que la posibilidad de existencia de sociedades atípicas pueda ser
un caso frecuente, que —como lo hemos destacado con anterioridad— no sucedía
con anterioridad a la reforma de la ley 26.994. La mera posibilidad de presentar al
registro público cualquier contrato de sociedad —con excepción de una sociedad
anónima— así como su inmediata registración, sin control de ninguna especie,
podría provocar la proliferación en el mercado de sociedades atípicas, esto es, una
sociedad de responsabilidad limitada con la división de su capital en acciones o
administrada por un directorio, o una sociedad colectiva con responsabilidad
mancomunada, para no citar otros ejemplos más grotescos, que no tendrán la menor
sanción y cuyos socios gozarán de un régimen de responsabilidad atenuada en
torno al cumplimiento de las obligaciones sociales, pues la inclusión de las mismas
en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 así lo dispone.
Afortunadamente para la seguridad jurídica y la protección de terceros, la
modificación del art. 6º de la ley 19.550, que en su actual versión eliminó la
referencia al control de legalidad de la constitución de sociedades o de la
modificación del contrato social, control de existencia más que centenaria en nuestro
derecho mercantil, no fue interpretada en el sentido de que el ahora denominado
"Registro Público" —antes conocido como Registro Público de Comercio— deba
actuar como un mero buzón, receptor de cualquier contrato de sociedad, sin tipicidad
alguna. Así lo resolvió la Inspección General de Justicia, en su resolución general
7/2015 y así lo disponen otras leyes (la ley 22.315) que no han sido derogadas por
la ley 26.994. Pero coincidamos que ni la eliminación del control de legalidad por un
organismo especializado ni la nueva ubicación de las sociedades atípicas, ha sido
un paso adelante en nuestro derecho societario, sino más bien un enorme retroceso
en nuestra legislación societaria, que afectará la seguridad jurídica de los terceros
que de alguna manera se vinculen con ella.

3.3. Los tipos societarios previstos en la ley 19.550. Clasificación


La doctrina ha clasificado las sociedades comerciales en las siguientes
categorías:
a) Sociedades de personas o por parte de interés. El prototipo lo constituye
la sociedad colectiva, caracterizada fundamentalmente por la importancia de la
personalidad de los socios y la responsabilidad ilimitada y solidaria, aunque
88 
 
subsidiaria, asumida por éstos por las deudas de la sociedad. Dentro de esta
categoría se ubican también las sociedades de capital e industria, cuyo requisito
tipificante está dado por la existencia de dos categorías de socios: el capitalista,
quien afecta su responsabilidad como los socios de la sociedad colectiva, y el socio
industrial, quien aporta su industria y limita su responsabilidad hasta la concurrencia
de las ganancias no percibidas. Asimismo, queda incluida en la clasificación
la sociedad en comandita simple, también caracterizada por la existencia de dos
clases de socios: el comanditado, con responsabilidad similar al colectivo, y el
comanditario, que limita su responsabilidad al monto de su aporte y al que, por esa
razón, le está vedado el ingreso a la administración.
La importancia que estas sociedades tuvieron en la época de la sanción del
Código de Comercio (1862) no puede ponerse en tela de juicio y su relevancia
histórica está plenamente justificada. La "habilitación" o sociedad de capital e
industria brindaba al hombre de trabajo sin capitales, la posibilidad de emplear su
habilidad asociándose con quien pudiera disponer de los fondos necesarios, sin
afectar su patrimonio por las obligaciones de la sociedad. La sociedad en comandita
simple, por su parte, brindó la posibilidad al capitalista de limitar su responsabilidad,
en una época en que no existían las sociedades de responsabilidad limitada, y en la
que las sociedades anónimas parecían destinadas al desarrollo de las grandes
empresas y para cuya existencia se requería un número mínimo de diez socios y
expresa autorización estatal para funcionar.
Lógicamente, la sanción de la ley 11.645, que introdujo en nuestro país, en el
año 1932 a las sociedades de responsabilidad limitada, constituyó un golpe de
muerte para las denominadas sociedades de personas, que nada pueden ofrecer
que supere la importancia de desligar, como aquella brinda, el patrimonio personal
de la suerte de los negocios sociales. La ley 19.550, si bien mejoró la técnica
legislativa del Código de Comercio de 1862 y 1889, nada pudo hacer tampoco para
detener la decadencia de las sociedades personales.
Por otro lado, tampoco debe olvidarse que, en algunos casos, la constitución de
algunos tipos sociales no respondió al libre albedrío de los interesados, sino a una
expresa imposición legal o a motivos circunstanciales que nada tenían que ver con
las ventajas de dichas sociedades. En el caso de las sociedades en comandita
simple, la ley 17.565 imponía la constitución de este tipo social para la actividad
farmacéutica, y en el caso de las sociedades de capital e industria, su constitución
respondió muchas veces a la intención del socio capitalista de ocultar una relación
laboral subyacente, eludiendo obligaciones laborales y previsionales, a punto tal que
la desestimación de su personalidad es remedio corriente en los tribunales
laborales, lo que determinó que la ley 20.744 de Contrato Individual de Trabajo, en
su art. 29, creara una presunción en contra de ellas. Por su parte, el auge de las
sociedades en comandita por acciones, en la década del 60, obedeció también a
motivos fiscales, los cuales, desaparecidos ellos como consecuencia de un cambio
de política tributaria, hicieron pasar al olvido a este tipo societario, cuyo certificado
de defunción lo suscribió la ley 19.550, al someter a las sociedades anónimas a los
mismos requisitos de constitución que cualquier tipo societario.
b) Sociedades de responsabilidad limitada. Como tipo intermedio entre las
sociedades de personas o sociedades por parte de interés y las sociedades por
acciones, el legislador ha tipificado las sociedades de responsabilidad limitada, que
contienen rasgos propios de cada una de ellas, encontrando en las mismas, la
empresa pequeña y la mediana, el marco ideal. Sus características tipificantes
son: a) la división del capital en cuotas; b) la limitación de la responsabilidad por los

89 
 
socios al capital aportado; c) la organización de la administración en un órgano
denominado gerencia, y d) número máximo de 50 socios.
c) Sociedades por acciones. Son llamadas también sociedades de capital y se
caracterizan más teórica que prácticamente, por la importancia del capital aportado
más que por la personalidad del socio, que es, en principio, indiferente. Pertenecen
a esta categoría: a) las sociedades anónimas, cuyos elementos tipificantes son: 1)
división del capital en acciones; 2) representación de las acciones en títulos
fácilmente negociables; 3) detallada organización de su administración, fiscalización
y gobierno, a cargo respectivamente del directorio, sindicatura y asambleas. Como
subtipo de esta sociedad la ley contempla las sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, en las cuales participa el Estado, de una forma u
otra, debiendo contar con más del 51% del capital social, y que ese porcentaje sea
suficiente para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias; b)
las sociedades en comandita por acciones, caracterizadas por la presencia de dos
categorías de socios: 1) los socios comanditados, cuya situación se asimila a los
socios de la sociedad colectiva y 2) los socios comanditarios, que, a diferencia de
aquellos, limitan su responsabilidad al aporte efectuado y cuyo capital se divide en
acciones. Este tipo societario, de escasa utilización —véanse estadísticas— tuvo su
auge hace más de dos décadas por razones históricas e impositivas, pero,
desaparecidas estas, el bajo índice de constitución demuestra su escasa
aceptación, máxime cuando la ley 19.550 ha previsto para ellas una regulación
compleja, gobernándose por normas específicas de las sociedades anónimas, de
las sociedades en comandita simple y de las sociedades colectivas, sin especificar
claramente, cuándo son de aplicación unas y otras(67); c) las sociedades de
economía mixta, legisladas por el dec.-ley 15.349 —ley 12.962— y tipificadas por la
coexistencia de capital estatal y privado, para la explotación de empresas que
tengan por objeto la satisfacción de necesidades de orden colectivo, o de
explotación, fomento o desarrollo de actividades económicas.
d) Sociedades accidentales o en participación. Estas sociedades fueron
incorporadas a nuestro universo societario en el Código de Comercio de 1862,
mantenidas en el Código de 1889 y ratificada su existencia por la ley 19.550. Eran
sociedades cuyos rasgos propios los constituían su carácter oculto, su transitoriedad
y su actuación a través de la figura de un socio gestor, careciendo en consecuencia
de personalidad jurídica y formalidad alguna. Eran sociedades que se constituían
para uno o más negocios determinados y que no trascendían a terceros.
La ley 26.994, del año 2014 derogó del texto de la ley general de sociedades a
las normas referidas sociedades accidentales o en participación, que ahora están
contemplados por lo arts. 1448 a 1452 del Código Civil y Comercial de la Nación,
con el nombre de "negocios en participación".
La naturaleza jurídica de las antes denominadas "sociedades accidentales o en
participación", que, como hemos expresado, se encontraban legisladas en los arts.
361 a 366 de la ley 19.550 y que fueron derogadas por la ley 26.994, era una
cuestión de antigua data, pues se discutía, atento su especial naturaleza, si ellas
eran realmente sociedades —atento su carácter oculto y transitorio— o
sencillamente eran negocios de participación.
La Exposición de Motivos de la ley 19.550 aclaró las razones de mantener el
régimen del Código de Comercio en esta materia(68), debiendo recordarse que la
calificación como sociedad típica de las sociedades accidentales o en participación
resultaba incuestionable en nuestro derecho mercantil ya con la sanción de
nuestro Código de Comercio de 1859 sancionado por el Estado de Buenos Aires y

90 
 
adoptado por la Nación en el año 1862, cuyas normas no fueron casi tocadas por la
reforma que a ese cuerpo legal fuera hecho en el año 1889. De modo tal que para
los legisladores societarios de 1972, el carácter de sociedades de este tipo societario
estuvo fuera de toda duda, identificando como sinónimos los conceptos de
"sociedades accidentales" y "sociedades en participación", a pesar de que la
legislación extranjera elaborada durante la segunda mitad del siglo XIX y del siglo
XX pusieron el énfasis en distinguir entre las asociaciones accidentales o
momentáneas ("...para la realización de una o más operaciones determinadas y
transitorias": art. 361 LS), de las asociaciones en participación, en las cuales el
dueño de la empresa otorga a un tercero una participación en un determinado
negocio, quien no se desprende de su administración y conducción.
En su siempre recordado trabajo sobre la materia escrito en el año 1975, esto
es, a poco más de dos años de la vigencia de la ley 19.550 —y a nuestro juicio, lo
mejor escrito en nuestro país en torno a las sociedades accidentales y los negocios
en participación—, el profesor Adolfo Pliner se sorprendía de que, en la renovación
total de nuestro régimen jurídico de las sociedades comerciales, "...lograda con
grandes aciertos en el decreto-ley 19.550 del año 1972, el instituto que nos ocupa
haya sido mantenido rigurosamente intacto, sin más alteraciones que algunas
enmiendas de detalle...", aclarando que "...Se sigue hablando de sociedad
accidental o en participación" y se las ubica al final del ordenamiento, antes de las
disposiciones transitorias, visiblemente marginada de las sociedades
tipificadas"(69). Concluía el jurista y magistrado ejemplar de la Ciudad de Bahía
Blanca, que su objeción a la ley 19.550 en esta materia iba contra la inclusión de la
palabra "participación" en el título y en el texto de la Sección IV del Capítulo II de
nuestra ley de sociedades comerciales, afirmando que "Si allí no se legisla sino esa
"sociedad anómala" que es la mera sociedad accidental, suprimamos el nombre de
la institución ausente. Y si queremos introducirla en nuestro derecho, démosle la
forma y las reglas apropiadas para que sus normas tengan una correlación con el
fenómeno jurídico, con el negocio mercantil, que requiere impostergablemente un
lugar en nuestro Código de Comercio, aunque no en la ley de sociedades".
Pocos años después de que fueran escritas estas líneas, en el año 1982, se
sancionó la ley 22.903 de reformas al texto original de la ley 19.550, que conservó
el sistema que sobre el particular preveía la ley 19.550, esto es, mantener —con
ligeras modificaciones— a las sociedades accidentales o en participación como una
sociedad típica en la legislación societaria argentina. Ello no dejó de sorprender, por
cuanto uno de los integrantes de la Comisión Redactora de dicha ley, el Dr. Jaime
Anaya, había basado su tesis doctoral en la posición totalmente contraria(70).
La ley 26.994 vino a dar la razón a la doctrina opuesta a los legisladores de la ley
19.550 en la materia que nos ocupa, derogando, en su art. 3º, inc. b) la Sección IX
del Capítulo II de dicha normativa, así como la totalidad del Capítulo III de la misma,
referida a los contratos de colaboración empresaria, que, incorporados a la ley de
sociedades por la ley 22.903 del año 1983, nada tenían que hacer en este cuerpo
legal, porque el mismo art. 367 que encabezaba ese capítulo, se ocupaba de aclarar
que dichos contratos no eran sociedades ni configuraban un sujeto de derecho
independiente, de manera tal que su incorporación a la ley de sociedades
comerciales carecía de toda coherencia, lo cual constituyó el mayor desacierto de
la referida ley de reformas a la ley 19.550.
Coherentemente con lo expuesto por la ley 26.994, el Código Civil y Comercial
de la Nación, ha incorporado, como Sección 2ª de su Capítulo 16, al "Negocio en
participación", una serie de normas —arts. 1448 a 1452— que reproducen
parcialmente las disposiciones de la ley 19.550 en materia de sociedades

91 
 
accidentales o en participación, solo que ellas, al estar incorporadas al capítulo del
código unificado dedicado a los contratos asociativos, ratifican que "...A estos
contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de
ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho" (art.
1442 del CCyCN).
La solución adoptada por el Código Civil y Comercial de la Nación es coherente
con lo dispuesto por los arts. 141 y 143 del mismo ordenamiento legal, conforme a
los cuales el primero de ellos califica a las personas jurídica a todos aquellos entes
a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación
(art. 141), y el segundo, dispone que la persona jurídica tiene una personalidad
distinta de la de sus miembros (art. 143). No obstante ello, la derogación de las
sociedades accidentales es susceptible de críticas, pues nuestra actual legislación
civil y comercial ha dado un viraje total respecto de la posición mantenida por el
Código de Comercio y la ley 19.550 en esta materia, y prefiero la posición de Adolfo
Pliner, en cuanto a la necesidad de diferenciar a las sociedades accidentales y del
negocio de participación, que nada tiene de societario, resultando muy difícil negar
el carácter de sociedad al negocio previsto por los arts. 1448 a 1452, cuando se
refiere a la existencia de "aportaciones comunes" al negocio por parte del socio o
socios gestores o partícipes y al derecho del socio partícipe de exigir al primero la
rendición de cuentas o la exhibición de la documentación relativa a los negocios
celebrados, sin perjuicio de destacar que la asunción de responsabilidad del socio
partícipe, en la hipótesis prevista por el art. 1450, aporta un dato muy trascendente
que permite poner en dudas la categórica afirmación del art. 1442 del CCyCN,
conforme al cual este negocio en participación no configure una sociedad ni
constituya una persona jurídica.

§ 4. La organización
El concepto de organización y la conveniencia de su inclusión en la definición del
contrato de sociedad comercial brindada por el art. 1º de la ley 19.550 ha sido, con
muchos fundamentos, una cuestión controvertida en doctrina.
Halperin, explicando el concepto de sociedad en el Anteproyecto de Ley de
Sociedades Comerciales, con anterioridad a su sanción(71)circunscribía la noción de
organización a un plano estrictamente jurídico, referido al funcionamiento de la
sociedad y no a los elementos integrantes de la empresa, que hacen referencia a
una noción económica, excluida del sentido que el Anteproyecto había asignado a
ese término.
En tal sentido, la Exposición de Motivos de la ley 19.550 ha destacado la
importancia del concepto de organización, cuya relevancia está dada no sólo por lo
que ella implica como noción ínsita en la especificidad del contrato de sociedad y su
relación con la idea económica de empresa —que constituye la actividad normal de
las sociedades comerciales—, sino también porque brinda referencia al complejo de
intereses comunes que para el logro del objeto societario se une en el organismo
económico patrimonial.

92 
 
En sentido contrario, el concepto de organización ha sido cuestionado, entre
otros, por Malagarriga(72)y Lepera(73)por considerar que, limitado el mismo en los
términos señalados, implica una innecesaria reiteración del concepto de tipicidad,
pues, si se exige que para que haya sociedad debe ajustarse a los tipos societarios
previstos en la ley 19.550, y a la vez ésta establece para cada uno de ellos, normas
referentes de organización, gobierno, fiscalización, liquidación, etc., no se observa
la necesidad de incluir esa referencia en la definición de sociedad comercial.
Considero que el concepto de "organización" a que se refiere el art. 1º de la ley
19.550 no se refiere al funcionamiento interno de la entidad, pues si ello fuera así,
asiste razón a la doctrina que predica su superposición con la idea de tipicidad. La
organización hace referencia a la necesidad de contar con los medios necesarios
para lograr el cumplimiento de su objeto —la producción o intercambio de bienes o
servicios— o de su finalidad —la participación de todos los socios en los beneficios
sociales o su contrapartida, la soportación de las pérdidas—.
Bien es cierto que podría sostenerse que determinadas actividades mercantiles
—en especial aquellas de intermediación— pueden no requerir de medios o efectos
significativos para lograr su objetivo, pero ello es solo una excepción que confirma
la regla de que siempre detrás del concepto de sociedad subyace la idea de la
existencia de una empresa o de un fondo de comercio organizado a los fines de
satisfacer la expectativa de lucro de sus integrantes.
La noción de organización está vinculada, a mi juicio y en definitiva, al concepto
del fin societario, pues si la sociedad comercial debe necesariamente dedicarse a
una actividad encuadrada en el concepto de "producción o intercambio de bienes o
servicios", la carencia de los medios necesarios para la consecución del objeto
social constituye una importante presunción para la aplicación del art. 54 último
párrafo de la ley 19.550, que sanciona a la "actuación extrasocietaria" de la sociedad
con la inoponibilidad de su personalidad jurídica y la imputación de sus actos a los
socios o controlantes que la hicieron posible, sin perjuicio de la responsabilidad que
a estos sujetos le corresponda.

§ 5. Los aportes de los socios


La aportación es otro de los elementos que caracterizan el contrato de sociedad,
y su importancia puede medirse desde distintos puntos de vista, pero
fundamentalmente porque permite la formación del capital social, cuya función de
garantía hacia los terceros será objeto de especial estudio, así como la constitución
de su patrimonio, con el cual la sociedad deberá desarrollar las actividades
necesarias para el cumplimiento del objeto social.
Puede pues afirmarse que sin aporte no hay patrimonio, y sin patrimonio no
puede existir sociedad, en tanto aquel constituye una manifestación de su
personalidad jurídica.
La trascendencia que tiene el aporte en la existencia de las sociedades
comerciales ha sido destacada por la jurisprudencia de nuestros tribunales, que ha
sido pacífica en sostener que el estado de socio no se adquiere con el mero
consentimiento de formar una sociedad, sino con la concreción de su aporte,
cualquiera fuere. Se ha dicho al respecto, y con toda razón, que sin aportes no puede

93 
 
haber socios ni por ende sociedad(74), pues ésta es por naturaleza onerosa, de
conformidad a lo establecido por el art. 1º de la ley 19.550, que se refiere a la
existencia de aportes como uno de los requisitos de existencia de una sociedad
mercantil.
Congruentemente con lo expuesto, la ley 19.550 autoriza la exclusión del socio
moroso, en el entendimiento de que la mora en la obligación de aportar es
incompatible con el carácter de socio, y ello es tan así que la exclusión por mora es
el único caso que la ley permite la desvinculación del socio sin necesidad de acción
judicial (art. 37 último párrafo de la referida ley).
Ya se advertirá al analizar los arts. 37 a 53, que la ley 19.550 permite la
aportación de bienes o industria según el tipo social de que se trate y el grado de
responsabilidad de los socios que la integran, pero no admite la constitución de
sociedad sin aportación (art. 1º, de la ley 19.550).
El aporte efectuado por los socios pasan a integrar el capital de la sociedad y
dada la diferente personalidad jurídica entre ésta y sus integrantes (art. 2º de la ley
19.550) una vez concretado el mismo, éste pertenece con exclusividad a aquella —
salvo los aportes de uso y goce— quedando afectada a su giro y sirviendo de prenda
común o garantía de sus acreedores. Por ello, los aportes no pueden ser
reintegrados a los socios, los cuales deberán esperar a la disolución de la sociedad
y a la cancelación total de su pasivo para requerir el reembolso del capital
oportunamente aportado, si este existiese.
La formación del capital social a través de los aportes no adquiere relevancia
únicamente por permitir y facilitar la gestión empresaria, sino por otras razones de
no menos importancia: la de establecer la participación de cada socio en las
ganancias y en las pérdidas, en caso de omisión de cláusula contractual al respecto
(art. 11, inc. 7º LS), y para determinar las mayorías en las deliberaciones sociales.
El aporte debe ser lícito, serio y resultar del contrato social. De lo contrario no es
aporte, aun cuando, en este último caso, el bien pueda ser explotado por la sociedad
(art. 50, últ. párrafo, prestaciones accesorias)(75). La seriedad del aporte descarta la
aportación de sumas irrisorias por parte de los socios en el contrato constitutivo, lo
cual es característica inherente a las denominadas "sociedades de cómodo", cuya
inadmisibilidad en nuestro derecho societario ya hemos destacado. En tal sentido,
ha sido sostenido por la Inspección General de Justicia que no existe motivo para
admitir que la sola voluntad de los socios constituyentes de la sociedad de
responsabilidad limitada, de aportar a la misma cualquier capital que se les ocurra,
por exiguo que fuera, concurre eficazmente a complementar el requisito de seriedad
ínsito en todo acto jurídico válido(76).
Toda la problemática referida a la aportación en materia de sociedades
comerciales la encontrará el lector en oportunidad de comentar los arts. 37 a 53, a
cuya lectura corresponde remitir.

§ 6. El fin societario. La aplicación de los aportes a la producción o intercambio


de bienes o servicios

94 
 
La fórmula empleada por la el art. 1º de la ley 19.550 para resaltar el fin
económico de la sociedad fue tomada del Anteproyecto Malagarriga-Aztiria, que,
adoptando el principio general de que la sociedad mercantil tiene por objeto fines
económicos, disponía expresamente que "La sociedad es un sujeto de derecho
creado con el objeto de realizar una actividad económica".
La fórmula empleada por el legislador, en cuanto requiere a la sociedad, como
requisito de su existencia misma, dedicarse a cualquier actividad comprendida
dentro de la amplia fórmula de la "producción o intercambio de bienes o servicios",
ofrece innumerables posibilidades mediante la organización de un conjunto de
elementos de trabajo, tendientes a satisfacer necesidades de terceros, que no
implican, en este último caso, creación o modificación de cosas materiales(77).
La actividad económica que supone la dedicación por la sociedad a la
"producción o intercambio de bienes o servicios" es, asimismo, presupuesto
imprescindible para que aquella pueda gozar pacíficamente de su personalidad
jurídica, en la medida que el desarrollo de dicha actividad contribuye a la existencia
del fin societario a que alude, a contrario sensu, el art. 54 último párrafo de la ley
19.550, como presupuesto para que la sociedad conserve el carácter de sujeto de
derecho.
Con otras palabras, el legislador, al establecer el principio general en el art. 2º,
de la ley 19.550, otorgando personalidad jurídica a todas las sociedades
comerciales, "(...) con el alcance fijado en esta ley (...)", subordina la vigencia de ese
beneficio, no sólo al mero recuerdo de voluntades de los socios que resuelven
constituir el ente, punto de partida del reconocimiento de su personalidad, sino
también al desarrollo, por la sociedad, de una actividad económica, encuadrada en
la definición prevista por el art. 1º de ese cuerpo legal, pues de lo contrario, no podría
hablarse de la existencia de un interés social o fin societario, que supone, por
obviedad, el ejercicio de una actividad económica concreta y habitual.
Si partimos nuevamente de la idea central de que la sociedad es un instrumento
que nos brinda la ley para permitir a varias personas la concentración de capitales
a los fines de desarrollar una actividad económica, y no un medio para limitar la
responsabilidad de sus integrantes, forzoso es concluir que los beneficios que la ley
19.550 otorga a las sociedades sólo pueden ser disfrutados en tanto se coincida con
aquella idea, esto es, la necesidad de que la sociedad cumpla con el desarrollo de
su objeto social, mediante una actividad concreta en tal sentido.
Sin embargo, y a pesar de la meridiana claridad que exhibe el art. 1º de la ley
19.550, en cuanto exige que toda sociedad comercial debe ser constituida a los fines
de la producción o intercambio de bienes o servicios, la mera observación de la
realidad ilustra que no son pocas las sociedades comerciales que no desarrollan la
menor actividad comercial, siendo las mismas creadas a los fines de convertirse en
una valla protectora de la ilicitud, que es lo que por lo general acontece cuando
detrás de la personalidad jurídica de las sociedades se esconde un bien o un
determinado patrimonio. Tal fenómeno es moneda corriente en nuestro medio en
donde muchas sociedades comerciales se constituyen a los fines de ser meros
titulares de dominio de bienes inmuebles, rodados, buques u otros bienes
registrables a los únicos efectos de evitar la real o hipotética ejecución judicial de
los mismos por los acreedores del verdadero propietario de esos efectos, que es,
en la realidad cotidiana, quien usa esos bienes en forma exclusiva y sin la menor
contraprestación en beneficio del titular registral de aquellos.

95 
 
En definitiva, y como veremos oportunamente al analizar los arts. 2º y 54 último
párrafo de la ley 19.550, la jurisprudencia nacional, tanto administrativa como
comercial, ha ratificado la necesidad de que las sociedades deben realizar una
actividad enmarcada dentro de la producción o intercambio de bienes o servicios,
pues de lo contrario se torna aplicable la doctrina de la inoponibilidad de la persona
jurídica, que permite imputar la actuación de la sociedad a la persona de su
controlante y/o quienes hicieron posible esa maniobra de enmascaramiento, todos
los cuales deberán responder, además y frente a las víctimas de esa manera de
proceder, por los daños y perjuicios ocasionados a éstas(78).

§ 7. Participación en los beneficios y soportación de las pérdidas


La ley 19.550 ha reemplazado la noción de la participación en el lucro que
pudiera resultar de la actividad de la sociedad, utilizada por los derogados arts.
282 del Código de Comercio y 1648, Cód. Civil, por el de beneficios, en el
entendimiento de que este concepto es de alcances más amplios, y no limitado
exclusivamente a una ganancia a repartirse.
Ha sido dicho —equivocadamente a mi juicio— que la participación en los
beneficios y la soportación en las pérdidas han dejado de ser elemento necesario
del contrato de sociedad, habida cuenta lo dispuesto por el art. 3º de la ley
19.550, que admite la existencia y funcionamiento de las asociaciones civiles bajo
la forma de una sociedad comercial y en las cuales el fin de lucro es incompatible
con la naturaleza misma de dichas entidades. Como es sabido, dichas personas
jurídicas pueden obtener resultados positivos, pero ellos no se distribuyen entre los
socios o asociados sino que ingresan al patrimonio social a fin de mejorar los
servicios que dicha entidad presta, en una actividad que no sea contraria al interés
general o al bien común (art. 168 del Código Civil y Comercial).
El argumento es erróneo, pues el art. 3º de la ley 19.550 es una norma de
excepción a la definición que el art. 1º hace del contrato de sociedad comercial, de
la cual no pueden extraerse principios generales, habida cuenta su excepcionalidad.
No debe olvidarse que la extraña situación prevista por el art. 3º de la ley 19.550fue
elaborada para dar concreta solución a determinadas situaciones fácticas existentes
el momento de la redacción de la ley de sociedades comerciales (1972) y que habían
merecido la aprobación por la por entonces denominada Inspección General de
Personas Jurídicas (Hindú Club y Tortugas Country Club), lo cual constituyó un
notorio desacierto, que la doctrina se ha encargado de señalar(79)y (80)y la realidad
cotidiana de demostrar, a punto tal que el actual Código Civil y Comercial ha puesto
fin a la constitución de emprendimientos inmobiliarios bajo la forma de asociaciones
bajo la forma de sociedad, y los ha sometido a la normativa del derecho real de
propiedad horizontal (art. 2075), terminando, de esta manera, con una práctica que
se prestaba a todo tipo de abusos, en beneficio —generalmente— de quien era el
dueño de los terrenos donde se asentaba el club de campo.
En conclusión: la participación en los beneficios y la soportación de las pérdidas
constituyen elemento que caracterizan al contrato de sociedad comercial y que lo
diferencia de otros sujetos de derecho (asociaciones civiles y fundaciones), donde
tal posibilidad es contraria a la propia naturaleza de estas entidades. Por ello, y
precisamente porque la participación en los beneficios es el único derecho que la ley
96 
 
19.550 prevé en la misma definición de sociedad, es que ha sido universalmente
considerado que los integrantes de una sociedad mercantil gozan de un derecho
innegable e inalienable a la distribución de las ganancias obtenidas, derecho que,
como se verá, no puede ser, salvo supuestos excepcionales, restringido ni
menoscabado, por constituir la causa fin del contrato de sociedad. El legislador ha
amparado, en numerosas disposiciones, el derecho a las utilidades (arts. 13, 68, 70,
224, etc.) y, consiguientemente la soportación de las pérdidas, manteniéndose la
proporción indicada en el contrato social, o, en su defecto, en forma proporcional al
aporte, pero sancionando con la nulidad aquellas cláusulas que eximan a uno o a
alguno de los socios de la contribución a las pérdidas, o se les asegure una utilidad,
con independencia del resultado de la gestión (art. 13, incs. 1º a 3º).
En cuanto a las pérdidas, ellas serán soportadas de acuerdo con el tipo social
adoptado. Si se trata de una sociedad de las incluidas en la categoría de "sociedades
de personas" (sociedades colectivas, de capital e industria y sociedades en
comandita simple, para los socios comanditados), los socios responden en forma
solidaria e ilimitada por las obligaciones contraídas por la sociedad, previa excusión
de los bienes sociales. Es más, la quiebra de la sociedad puede incluso serles
extendida a los socios de estas entidades, atento la extensión de su responsabilidad
(art. 160 de la ley 24.522). Sin perjuicio de ello, los socios pueden pactar en esta
clase de sociedades una forma determinada de participar en las pérdidas, pero ello
será siempre inoponible a los terceros. Si se trata de una sociedad de
responsabilidad limitada o por acciones, las únicas pérdidas que los socios o
accionistas deben soportar se limitan, en principio y salvo infracapitalización de la
sociedad, pérdida del capital social o ignorancia de los trámites liquidatorios, a los
fondos o efectos oportunamente aportados a la misma.
Isaac Halperin, con la enorme autoridad que lo caracteriza, predica que el sentido
de "participación en los beneficios" a que se refiere el art. 1º de la ley 19.550 al dar
el concepto legal de la sociedad, no solo comprende la utilidad, con el alcance de
una ganancia traducida en un incremento patrimonial de los socios, sino cualquier
ventaja apreciable económicamente, como por ejemplo, la reducción de gastos por
investigación en común, por disminución de costos en el proceso de
comercialización, etc.(81), tesis con la que no concuerdo, pues una interpretación
integral de la ley 19.550, sumado a la preocupación del legislador de asegurar a los
socios el derecho al dividendo (arts. 66 incs. 3º y 4º, 68, 70 y 224 de la ley 19.550),
parece asimilar el concepto de "participación en beneficios" a la existencia de una
utilidad apreciable en dinero. Pero además de ello, la tesis de Halperin puede llevar
a confusión entre dos contratos asociativos de diferente naturaleza, como lo es la
sociedad cooperativa y la sociedad comercial, confusión que es preciso evitar, en
defensa de los derechos no solo de los integrantes del ente societario, sino también
de los terceros, acreedores sociales y particulares de aquellos.

§ 8. La affectio societatis
Varias son las definiciones que se han dado del concepto de affectio societatis,
y que constituye un elemento específico del contrato de sociedad. En tal sentido ha
sido sostenido que la affectio societatis es la "voluntad de cada socio de adecuar su
conducta y sus intereses personales, egoístas y no coincidentes a las necesidades

97 
 
de la sociedad"(82); o la "disposición anímica activa de colaboración en todo lo que
haga al objeto de la sociedad"(83)o finalmente "la carencia de relación de
dependencia para obtener finalmente un beneficio a dividir entre los socios, que es
la intención que los ha guiado para formar una sociedad"(84).
En definitiva, la affectio societatis es la predisposición de los integrantes de la
sociedad de actuar en forma coordinada para obtener el fin perseguido con la
constitución de la misma, postergando los intereses personales en aras del beneficio
común.
Sin embargo, debe cuidarse muy bien de identificar a la affectio societatis con un
estado permanente de concordia entre los socios, pues se ha esgrimido
reiteradamente que el estado de conflicto entre ellos, cuando asume determinado
grado de permanencia, configura un supuesto de disolución de la sociedad. Por mi
parte, descarto toda posibilidad de identificación entre la affectio societatis y la
amistad y cordialidad, pues en la medida que aquella impone al socio una serie de
conductas, como el ánimo de colaboración y su lealtad hacia los fines societarios,
ello supone necesarios cambios de opinión y discrepancias entre los socios, que son
naturales en toda agrupación humana y lógicas en toda comunidad de intereses, lo
cual no puede conducir fatalmente y salvo supuestos de excepción, a la disolución
y liquidación de la entidad.
Con la misma orientación, la carencia de affectio societatis tampoco constituye
motivo suficiente para excluir a un integrante de una sociedad, en las entidades que
ello es permitido (art. 90 de la ley 19.550) y, a la inversa, un socio no puede
escudarse en la ausencia de ella para negarse a cumplir las obligaciones sociales.
Pero si la falta de affectio societatis es el móvil de determinadas conductas del socio
que resultan perjudiciales para la compañía, como por ejemplo, su inasistencia a las
reuniones de socios, impidiendo a la sociedad adoptar decisiones fundamentales
para su legal existencia, el socio podrá ser legítimamente excluido, pero no fundado
ello en la inexistencia de la affectio societatis, sino en las conductas que son su
consecuencia, pues ellas importan grave incumplimiento de sus obligaciones (art.
92 de la ley 19.550).
Algo parecido sucede cuando existe en la sociedad un estado de conflicto
permanente entre los socios o cuando estos no exhiben la menor actividad para
facilitar el funcionamiento de la entidad. Ante este panorama, muchas veces se torna
imposible para la sociedad cumplir su objeto social, y ante ello, la disolución y
liquidación de ella se convierte en la única alternativa posible. Pero ello no es
consecuencia de la falta de la affectio societatis entre los socios, sino en la
imposibilidad de continuar funcionando regularmente, supuesto disolutorio que se
encuentra previsto en el art. 94 inc. 4º de la ley 19.550.
La mejor prueba de que la affectio societatis no constituye un elemento esencial
de la existencia de la sociedad lo encontramos en el hecho de que, en determinados
supuestos, la affectio puede encontrarse totalmente ausente en el ánimo de alguno
de los socios, y ello sucede en los casos en los que el heredero del socio debe
incorporarse a la sociedad como consecuencia de un pacto expreso entre los socios
fundadores que lo obligaba a hacerlo, lo cual se encuentra expresamente autorizado
por el art. 90 de la ley 19.550, siendo ésta una de las soluciones más controvertidas
del derecho societario argentino y fuente de todo tipo de conflictos intrasocietarios.

98 
 
§ 9. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de sociedades comerciales
La ley 19.550 se ha enrolado categóricamente en la doctrina del contrato
plurilateral de organización para caracterizar el acto constitutivo de sociedad,
abandonando el concepto clásico del contrato bilateral consagrado por los arts. 282
del Código de Comercio y el art. 1648 del Código Civil, inspirados en el Código de
Comercio Francés de 1807 y por las legislaciones que siguieron su orientación.
Esta concepción contractual de la sociedad, que se remontaba al derecho
romano, particularmente al esquema de la societas, carente de proyección frente a
terceros y fuente exclusiva de derechos y obligaciones entre los socios, fue
defendida durante el siglo XIX por encuadrar dentro del principio de la autonomía de
la voluntad, y permitir, en nombre de la libertad contractual, todas las combinaciones
y modificaciones que al acto constitutivo se hicieren(85). Sin embargo, y en cuanto se
intentó, a partir de la sanción del Código Civil francés, a principios de siglo
diecinueve, otorgar autonomía patrimonial a las sociedades mercantiles,
recurriéndose a la figura de la persona jurídica, surgieron nuevas doctrinas que
cuestionaron seriamente el pretendido origen contractual del acto constitutivo de las
sociedades(86), teniéndose en cuenta que la voluntad de éstas dominan las
voluntades individuales que se han manifestado libremente en el acto creador,
imponiendo incluso la modificación de este, aun contra la opinión contraria de sus
fundadores. Surgieron así las teorías del acto colectivo, del acto complejo y de la
institución, como serios embates al concepto clásico de la sociedad, ante el auge de
las sociedades de capital, donde aspectos particulares de su desenvolvimiento
hacían perder firmeza a las tradicionales normas contractuales, justificando
numerosas intervenciones legislativas, inspiradas en el deseo de vigilar la acción de
las sociedades en la vida económica(87).
Francisco Messineo, quien ha defendido la tesis del acto colectivo(88), fue uno de
los más importantes cuestionadores de la clásica teoría contractual, fundándose en
la circunstancia de que en la constitución de una sociedad, las declaraciones de los
fundadores no se entrecruzan, como en los contratos, sino que son paralelas. Son
declaraciones no recepticias, mientras que la declaración contractual, por el
contrario, tiene esa característica, en tanto se dirige a la otra parte, para su
aceptación. Por otro lado, de sostenerse un origen contractual al acto fundacional,
no se explicaba Messineo la razón por la cual queda vinculado al ente quien no ha
participado en su formulación, como ocurre con los socios que entran a formar parte
de la sociedad después de su constitución.
Frente a esta teorías anticontractualistas, que cuestionaron fundadamente una
calificación hasta entonces inconmovible, surgió una nueva corriente de opinión, que
reafirmó el origen contractual de las sociedades, aunque no ya como contratos
bilaterales y sinalagmáticos, sino como un contrato plurilateral de
organización, correspondiendo a Ascarelli el mérito de haber elaborado esta
categoría contractual. Se sostiene pues que el contrato de organización se
caracteriza por su plurilateralidad, en el sentido de que siendo o pudiendo ser más
de dos las partes contratantes, cada socio se sitúa jurídicamente no frente al otro u
otros socios, sino frente a todos y cada uno de los restantes integrantes, a diferencia
de lo que acontece con los contratos de cambio, sólo son concebibles dos partes,
aunque cada una de ellas agrupe varios sujetos jurídicos(89).

99 
 
La pluralidad del contrato comporta la posibilidad de que a su otorgamiento
concurran más de dos partes; la comunidad de fin presupone que las prestaciones
de los socios no estén destinadas a intercambiarse, sino a integrar un fondo común,
de donde surge la inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus (art. 1031
del Código Civil y Comercial), y que la resolución por incumplimiento sólo tendrá
lugar con relación al socio que no cumple con su aportación, salvo que la
consecución de aquel fin requiera la prestación prometida y cuya realización deviene
imposible(90).
Nuestra Ley de Sociedades se adhirió sin reservas a esta nueva orientación,
advertida de los peligros que aquellas doctrinas anticontractualistas podían
ocasionar, al justificar la injerencia del Estado en la orientación de la actividad
económica de la empresa(91). La adhesión a la doctrina del contrato plurilateral de
organización para explicar la naturaleza jurídica del contrato de sociedad se
encuentra pues plasmada no sólo en la Exposición de Motivos, sino en numerosas
disposiciones de la ley 19.550, que no permiten dudar de la orientación del legislador
sobre el acto creador de las sociedades comerciales, y entre otras cabe destacar:
a) Lo dispuesto por el art. 1º, en cuanto define la sociedad incluyendo el concepto
de "organización";
b) La disposición del art. 16, que prevé que "...la nulidad o anulación que afecte
el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del
contrato (...)", salvo que la participación o prestación de ese socio deba considerarse
esencial, habida cuenta de las circunstancias;
c) La posibilidad de poder resolverse parcialmente el contrato social, a través de
la exclusión o muerte de uno o varios socios, sin que ello implique su disolución ni
afecte su operatividad (arts. 89 a 93):
Para advertir las diferencias más notables entre los contratos bilaterales y
plurilaterales, nada mejor que transcribir a Ascarelli, quien las resume de la siguiente
forma(92):
a) En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas para las partes;
en los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos
los demás.
b) En los bilaterales, la conclusión del negocio se produce tan pronto las partes
declaran su mutuo asentimiento; en los plurilaterales, el problema es más complejo,
por cuanto es preciso establecer a quién y en qué forma deben manifestar las
diversas voluntades.
c) En los bilaterales, el dolo, la fuerza y el temor vician el consentimiento, ya
provengan de la contraparte, ya de un tercero extraño al acto. En los plurilaterales,
el vicio del consentimiento de uno de los contratantes anulará su adhesión al
negocio, pero el contrato sigue siendo válido en tanto sea posible lograr el
cumplimiento del objeto o finalidad común perseguida por los demás contratantes.
d) Los bilaterales son generalmente de ejecución instantánea; los plurilaterales
son, en cambio, de tracto sucesivo o de ejecución demorada y originan una situación
económica que perdura, siendo preciso atender al régimen de su disolución y
liquidación.
e) En los contratos bilaterales, las obligaciones de las partes presentan un
contenido típicamente constante; en los plurilaterales, las obligaciones de las
diversas partes, en principio idénticas y comunes, pueden tener un objeto diferente:
una parte puede obligarse a transferir la propiedad de una cosa, otra a conceder el

100 
 
uso y goce de otra cosa, a entregar dinero, etc., como ocurre a veces con los aportes
de los socios capitalistas en el contrato de sociedad.
f) Los bilaterales están limitados a las partes originarias, mientras que los
plurilaterales admiten el ingreso, o la posibilidad de nuevas partes, así como el retiro
de los originarios.
g) En los bilaterales, la imposibilidad de ejecución de las obligaciones por una de
las partes lleva generalmente a la resolución del contrato. Asimismo, el
incumplimiento de una de ellas autoriza a la otra a pedir la resolución o declararla,
previa intimación. En los plurilaterales, la imposibilidad o el incumplimiento llevan a
una resolución limitada, con relación a la parte incumplidora.
f) En los bilaterales rige la exceptio non adimpleti contratus; en los plurilaterales
dicha excepción no se aplica, al menos, con el alcance y en la forma tradicional. Así,
en la sociedad, típico contrato plurilateral, el incumplimiento de uno de los socios no
autoriza a los demás a no cumplir con sus respectivas obligaciones; el socio
incumplidor puede ser excluido, pero los demás quedan obligados a sus respectivas
prestaciones.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales han adherido a la doctrina del contrato
plurilateral de organización para explicar la naturaleza jurídica del contrato de
sociedad, habiéndose resuelto que el sistema societario mercantil no puede
insertarse dentro de las reglas comunes a los contratos de cambio y que la
regulación legal que instrumenta la ley 19.550 es diferenciada y tiene reglas
específicas no subsumibles en el común ordenamiento contractual(93).

ART. 2º.—
Sujeto de Derecho. La sociedad es un sujeto de derecho, con el alcance fijado
en esta ley.
CONCORDANCIAS: Ley 19.550: arts. 3º, 54; ley 24.522: arts. 160 a 176 y siguientes: Uruguay:
arts. 2º, 189, 278.

§ 1. Personalidad jurídica de las sociedades comerciales

1.1. Fundamentos del otorgamiento de la personalidad jurídica de las sociedades


Ratificando lo dispuesto por el art. 33 del Cód. Civil, que pusiera fin a la polémica
sobre el carácter de sujeto de derecho de las personas jurídicas de carácter privado,

101 
 
el art. 2º de la ley 19.550, declara expresamente la calidad de sujeto de derecho que
la sociedad reviste.
Puede pues afirmarse que la atribución del carácter de "personas" a las
sociedades constituye el efecto más característico del contrato de sociedad, en tanto
implica una clara separación patrimonial entre la entidad y quienes la integran, de
manera tal que los derechos y obligaciones que aquella adquiera son imputados a
la propia sociedad y no a sus socios ni a todos ellos.
Del mismo modo, el reconocimiento de la personalidad jurídica o lo que es lo
mismo, el carácter de sujeto de derecho que tienen las sociedades, implica
atribuirles ciertas cualidades o propiedades de que gozan todas las personas, tanto
físicas o jurídicas, que se denominan los atributos de la personalidad, y que son los
siguientes:
a) El nombre de la sociedad, que es la designación exclusiva que la individualiza
y que permite que los efectos de los actos celebrados por determinados sujetos que
lo emplean se imputen directamente al patrimonio de la sociedad.
b) El patrimonio, que es el conjunto de bienes de la sociedad (arts. 15 y 16 del
Código Civil y Comercial de la Nación).
c) La capacidad, esto es, su aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
d) El domicilio, que se refiere a la ciudad o jurisdicción donde la compañía tiene
la efectiva dirección y administración de sus negocios y donde debe encontrarse la
contabilidad social.
Los atributos de la personalidad de las sociedades gozan de los mismos
caracteres que los de las personas físicas, esto es, son únicos, necesarios e
indisponibles, de manera tal que, como principio general, la sociedad no puede
modificar su nombre, salvo razones fundadas, ni tampoco enajenarlo, como si se
tratara de una enseña o nombre comercial.
Es importante retener que la personalidad jurídica no es un elemento esencial o
tipificante del contrato de sociedad. Para determinar la existencia del mismo bastan
los requisitos previstos por el art. 1º de la ley 19.550; esto es, aportaciones, fin
societario y participación en las ganancias y pérdidas. La personalidad jurídica
es, se reitera, el efecto del acto constitutivo de una persona jurídica de carácter
privado(94)y constituye un privilegio otorgado por el legislador, fundado en evidentes
razones de conveniencia práctica, no sólo en beneficio de los socios, sino
fundamentalmente en el interés de los terceros y del comercio en general, en tanto
mediante el recurso de dotar a la sociedad de personalidad jurídica, confiriéndosele
a la misma el carácter de sujeto de derecho y asimilándola a una persona de
existencia visible, la ley otorga a la sociedad aptitud suficiente para exteriorizarse en
el mundo de los negocios, con un nombre y domicilio propio, con un patrimonio
independiente al de los socios que la integran y con capacidad para adquirir por sí
y para sí derechos y obligaciones. Ello también beneficiará a los terceros que se
vinculan comercialmente con la sociedad, quienes no deberán recurrir a cada uno
de los socios para percibir sus créditos, sino a una sola persona jurídica, con
patrimonio propio, como derivación lógica de su carácter de sujeto de derecho.
El carácter de sujeto de derecho de la sociedad comercial plantea una vastísima
problemática que es necesario analizar, para obtener una comprensión acabada del
tema.

102 
 
1.2. Antecedentes históricos de la cuestión
En primer lugar, es preciso tener en cuenta que el reconocimiento de la
personalidad jurídica de las sociedades comerciales no ha sido contemporáneo al
origen mismo del contrato de sociedad, sino que ese privilegio es muy posterior.
Históricamente, el concepto de sociedad quedó entendido como un vínculo
contractual entre los socios, que se obligaban y respondían personalmente con su
patrimonio por los negocios celebrados en tales condiciones, sin trascender la
existencia del ente como único sujeto de esas relaciones frente a terceros.
De esta manera se entendieron las cosas desde hace siglos, y en el derecho
romano sólo se consideraban personas jurídicas a las entidades que tenían vida
independiente de sus miembros y en las cuales el interés público estaba
fuertemente involucrado. Su continuidad no dependía de la voluntad o existencia de
sus miembros y su existencia trascendía la vida de estos.
Las sociedades por acciones, que surgieron muy sobre el final del siglo XV para
afrontar negocios de alto riesgo, participaron de esas características, que se
manifestaron de la siguiente manera: control directo del soberano en el nacimiento
y administración de la misma, independencia de los gestores respecto de los socios,
facultad discrecional de la corona de retirar la concesión, atribución en las decisiones
del ente de poderes propios de soberanía, etcétera. Bien dice en tal sentido Federico
de Castro y Bravo, que esas sociedades eran consideradas y tratadas del mismo
modo que las corporaciones de carácter público.
Por ello, no consideramos rigurosamente exacta la afirmación de la doctrina
mercantilista moderna, que ha derivado de la existencia de esas sociedades por
acciones, de neta influencia política en su constitución y funcionamiento, el
fundamento mismo de la existencia de la personalidad de las sociedades
comerciales, en especial de la sociedad anónima. Esta aparece por primera vez
legislada en el derecho continental europeo en el Código de Comercio Francés de
1807, a la cual también se dotó de otro beneficio excepcional, como lo es la
responsabilidad limitada de los socios por las consecuencias patrimoniales de la
actividad del ente, a los aportes efectuados por aquellos en su constitución o durante
la vigencia del contrato social.
Sin embargo, no entraremos en la polémica —sumamente interesante pero
carente hoy de fundamentos prácticos— sobre la indebida o no extensión de los
beneficios de la personalidad jurídica, reconocida históricamente a las
corporaciones de derecho público, para las entidades de derecho privado, y más
concretamente a las sociedades comerciales, pues entendemos, coincidiendo con
Dobson(95)que el estudio y razonamiento jurídico debe ser aplicado para solucionar
problemas que presenta la vida diaria, y actualmente, reconocido unánimemente
que la sociedad constituye una persona jurídica distinta e independiente de sus
socios (arts. 143 del Código Civil y Comercial de la Nación y 2º de la ley 19.550)
toda discusión histórica o filosófica que cuestione esa innegable realidad debe ser
reservada para otros ámbitos, pero no para la interpretación del derecho vigente que
ha admitido esa extensión en forma pacífica.
La brevísima reseña histórica que hemos efectuado tiende a explicar que la
personalidad de las sociedades comerciales ha sido otorgada —a diferencia de la

103 
 
de las personas físicas, que proviene del derecho natural, y como tal, es plena e
irrestricta— teniendo en consideración necesidades prácticas del comercio. Esa
diferencia es fundamental para comprender las razones por las cuales la
personalidad jurídica de las sociedades pueda ser a veces restringida o limitada en
sus alcances o que incluso puede ser negada, como sucedió durante la vigencia de
la ley 19.550, antes de la reforma de la ley 26.994, respecto de las sociedades
accidentales o en participación, en donde la actuación del ente no trascendía a
terceros.

1.3. Fundamento y alcances del reconocimiento de la personalidad jurídica a las


sociedades comerciales
Como hemos expresado, la personalidad jurídica de que gozan las sociedades
comerciales no tiene el mismo fundamento del que disfrutan las personas de
existencia física, pues este proviene de la naturaleza misma del ser humano y es
impensable concebirlo sin los atributos que son inherentes a esa personalidad:
nombre, domicilio, estado, nacionalidad y patrimonio. Por el contrario, la
personalidad de los entes ideales, tiene otro fundamento, y este, dentro del campo
de las personas jurídicas, puede ser diferente en uno y otro caso, tratándose de
fundaciones, asociaciones civiles o sociedades. Como lo ha expresado Orgaz(96), la
personalidad no es una cualidad natural, es decir, "(...) algo que exista o pueda
existir antes de todo ordenamiento jurídico y con independencia de este: es una
cualidad puramente jurídica, algo que el derecho construye para fines particulares".
En el caso de las sociedades comerciales, el reconocimiento de su personalidad
jurídica se funda en fines eminentemente prácticos, pues satisface múltiples
necesidades:
a) Por una parte, permite a los socios obtener, en mejores condiciones, las
ventajas de los capitales aportados y de los esfuerzos asociados, que se organizan
en forma unitaria, independizándose el patrimonio formado para el desarrollo de la
actividad colectiva del patrimonio de aquellos, que permanece, en principio,
indiferente a la suerte de la actividad de la sociedad.
b) Asimismo, se satisfacen los intereses de los terceros vinculados de una
manera u otra con la sociedad comercial, a quienes se facilitan y simplifican sus
relaciones con los socios por medio de una gestión organizada de los negocios y a
quienes se ofrece como garantía común un fondo especial destinado a atender las
operaciones llevadas a cabo en desarrollo de esa empresa de colaboración(97).
La personalidad jurídica, sostiene Francisco Ferrara(98), es una forma de
regulación, un procedimiento de unificación, la forma legal que ciertos fenómenos
de asociación y de organización social reciben del derecho objetivo. La personalidad
jurídica no es una cosa, sino un modo de ser de las cosas y vana es la tentativa de
encontrar tras la persona jurídica, una entidad especial orgánica o psicológica que
la ley eleva a sujeto de derecho; detrás de la persona jurídica no hay otra cosa que
asociaciones y organizaciones humanas. Con otras palabras: la personalidad
jurídica es la vestidura orgánica con la que cierto grupo de hombres o
establecimientos se presentan en la vida del derecho; es la configuración legal que
asume para participar en el comercio, pues como bien lo advierte julio Rivera, la

104 
 
personalidad jurídica es el presupuesto de la actuación de los grupos humanos
dentro de la sociedad, en tanto que, de no mediar la personificación, ciertas
actividades serían de muy difícil realización(99). En definitiva, el reconocimiento de
este sujeto mismo no es más que una forma jurídica para una más sencilla
ordenación de las relacione.
Si bien es cierto que existen múltiples doctrinas que han intentado explicar la
naturaleza jurídica de las personas jurídicas o entes de existencia ideal (teorías de
la ficción, de la realidad, de la institución etc.), existiendo incluso autores en el
derecho nacional y extranjero que han adoptado un criterio negativo al respecto,
adhiero a aquella doctrina que, abrevando en las enseñanzas de Savigny, predica
que la extensión de las personalidad jurídica a los entes ideales constituye una mera
ficción consistente en admitir que tales entes puedan contar con voluntad, interés,
fines propios y órganos diferenciados, pues ello responde a fines eminentemente
prácticos, que al legislador le interesa consagrar. Pero de ello no puede derivarse la
menor asimilación a una persona física, pues la personalidad jurídica, como efecto
característico de la constitución de un ente ideal, no constituye otra cosa que una
creación artificial del legislador, gozando solo de una capacidad puramente
patrimonial, por razones fundadas en las relaciones de esta naturaleza y, en lo que
se refiere a las sociedades, en el mejor desenvolvimiento de las relaciones
comerciales y del tráfico mercantil. Entender otra cosa nos conduce a lo que el
Profesor español Emilio Langle calificó como el mayor pecado de los juristas, esto
es, "el exceso de abstracción que aleja de las realidades sociales"(100), lo cual por lo
general conduce a resultados disvaliosos e impide la necesaria coherencia que
resulta imprescindible para la interpretación y análisis del derecho, al no fundarse
éste en la mera observación de las relaciones humanas o de la vida misma.
Con otras palabras, el carácter de sujeto de derecho que gozan las personas
jurídicas, y a diferencia de lo que acontece con las personas humanas, no proviene
del derecho natural, sino que es una solución práctica que el legislador aporta para
unificar en un solo sujeto o en un solo patrimonio, los efectos de la actuación de un
grupo de personas, que se han unido a los fines de llevar a cabo una actividad en
común. Se trata —en definitiva— de una ficción, tesis a la cual adhirió en su
momento Vélez Sarsfield, siguiendo las enseñanzas de Savigny, Laurent, Aubrey y
Rau, entre otros, y que por mi parte y a pesar de su antigüedad, considero totalmente
vigente, pues, como lo explica Guillermo Borda, cuando la ley considera y trata al
hombre como persona, ella no le confiere personalidad, sino que solo reconoce y
confirma una personalidad preexistente, partiendo de la base que el único sujeto
natural de derechos y obligaciones es el hombre, lo cual no sucede con las personas
jurídicas, pues cuando el derecho otorga la capacidad jurídica a una persona que
en realidad no tiene ni pensamiento ni voluntad, no es sino por una ficción que lo
hace y esa ficción consiste en admitir que ese ente piensa y quiere, aunque sea
materialmente incapaz de hacerlo. Por esa razón de conveniencia o de interés
económico o social, el derecho las considera como si fueren personas(101), pero que
por derecho natural no lo son.
Debo reconocer al lector que mas allá de la formulación de ciertas doctrinas, que
han sido denominadas "teorías de la realidad", y que fueron ideadas para explicar
la naturaleza jurídica de las personas de existencia ideal, me resulta imposible,
simplemente por aplicación del sentido común, sostener que la persona jurídica
constituya una "realidad prenormativa" cuya existencia el legislador debe
necesariamente reconocer, como sucede con las personas humanas, sino que la
personalidad de los entes de segundo grado solo constituye un medio jurídico y
cultural que el derecho otorga con el propósito de una mejor organización de fines

105 
 
humanos que reputa lícitos, como lo ha admitido la jurisprudencia en reiteradas
oportunidades(102).
Estas conclusiones no implican negar la existencia de las personas jurídicas
como sujetos de derechos diferentes de las personas que la integran, pero ello debe
explicarse —se reitera— por los beneficios que, a la comunidad, al tráfico mercantil
o a los terceros implica unificar en un solo patrimonio las relaciones jurídicas
llevadas a cabo por un grupo de personas aglutinadas en torno a un mismo fin. Es
por ello que no puedo coincidir con aquellas teorías que han controvertido la doctrina
de la ficción, pues ellas suponen una indebida extensión del concepto de la realidad.
Como bien sostuvo Manuel Arauz Castex hace cincuenta años, eximio jurista y
ejemplar magistrado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la única realidad
jurídica es la coexistencia humana, esto es, la conducta del hombre en su relación
con el prójimo, pues "la institución", el "interés" o la "voluntad" de la persona ideal
no pueden considerarse nunca realidades, sino que son meras abstracciones,
siendo que, para resolver los problemas acerca de la actuación y responsabilidad
de dichas personas no hace falta llamar realidad a lo que no lo es(103).
Repárese asimismo que, en esta materia, resulta claro que los redactores del
Código Civil y Comercial de la Nación se han apartado del Proyecto de 1998 de
Unificación del Código Civil y Comercial, en cuyos fundamentos se dejó constancia
que "La persona jurídica es reconocida teniendo en cuenta un fin especial que el
Derecho reconoce y le interesa tutelar y promover" (página 25 de la Exposición de
Motivos), enrolándose dicho proyecto en las doctrinas que conciben la personalidad
jurídica como el reconocimiento por el derecho de un fenómeno social que debe
reconocer y regular. Por el contrario, en los fundamentos expuestos por los autores
del Código Civil y Comercial del 2014, sus autores se han pronunciado en favor de
las doctrinas contrarias, que conciben a la personalidad jurídica como una concesión
estatal, al enunciar en los mismos que "la personalidad jurídica es conferida por el
legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia
o necesidad que inspiran la política legislativa"(104).
Pero además de ello, la incorporación por la ley 26.994 a la hoy denominada
"Ley General de Sociedades" de las sociedades de un solo socio, priva de todo
sustento a las referidas "teorías de la realidad", de imposible comprensión por el
hombre de la calle, esto es, el verdadero destinatario de las normas jurídicas, pues
si dichas doctrinas parten de la idea que el carácter de sujetos de derecho de las
personas de existencia ideal se las reconoce como medio técnico para realizar el fin
lícito que se proponga un grupo de individuos, como fuera expuesto en la Exposición
de Motivos de la ley 19.550, lo cierto es que ello perdió gran parte de su fundamento
cuando se admitió la existencia de la sociedad unimembre en nuestro ordenamiento
legal, pues si el "dato prenormativo" que el derecho no puede ignorar al momento
de reconocer la personalidad jurídica de los entes ideales, lo es la existencia de una
agrupación de personas que tienen un fin autónomo y un propio patrimonio(105), ello
pierde todo sentido cuando esos grupos humanos no existen y el destinatario de la
personalidad jurídica es un solo individuo, situación que provoca —en definitiva—
que una misma persona pueda ser titular de dos patrimonios y dos personalidades
jurídicas distintas, de las cuales una es consecuencia del derecho natural y la otra
le es otorgada por el legislador para la realización de una determinada y concreta
actividad, siempre y cuando persiga fines lícitos y concretos. Soy de opinión que, en
definitiva, la consagración de las sociedades de un solo socio constituye un nuevo
espaldarazo a la teoría de la ficción, pues solo a través de ella puede llegarse a ese
desdoblamiento de la personalidad de un mismo sujeto de derecho.

106 
 
Aclarado ello, si reparamos en el funcionamiento interno de una sociedad, se
observa que para el desarrollo de su objeto se exige un comportamiento que permite
hacer abstracción de los socios y da la apariencia de ser el de una sola persona.
Como observa Pinzón(106), todo el funcionamiento de las sociedades y el mecanismo
de su organización así lo revelan: aporte de bienes que pasan a integrar una unidad
patrimonial al servicio de una sola actividad, una dirección unificada que no tiene por
beneficiarios a los socios, individual y directamente considerados, sino al interés
colectivo que los une —interés social— hacia el cual converge la intención de todos
ellos.
Esta unidad total permanece siempre idéntica a sí misma, a pesar de que los
socios puedan cambiar y renovarse, pero, como ya se ha expresado, advertido el
fundamento de la personalidad como una forma jurídica otorgada por el legislador
para una más sencilla ordenación de las relaciones, esa unidad es alcanzada por
síntesis, y por consiguiente reposa sobre sus miembros, quienes son libres de
extinguir la sociedad, a su exclusivo arbitrio(107).
El carácter instrumental de la personalidad jurídica, y los fines que su
reconocimiento persigue, explican que, a diferencia de la personalidad de las
personas físicas, la capacidad de las sociedades se encuentra limitada al desarrollo
de su propia actividad, y claros ejemplos de lo expuesto lo encontramos en los arts.
26, 58, 101, 183 y 184 de la ley 19.550, en especial en el segundo de ellos, que
limita las consecuencias de los efectos patrimoniales de la actividad social a las
obligaciones que hayan sido contraídas por sus representantes para el cumplimiento
del objeto de la sociedad.
En definitiva, el carácter de la personalidad jurídica de las sociedades
comerciales es meramente instrumental y por ello otorgado por el legislador en la
medida que de su reconocimiento se derivan beneficios para el tráfico negocial. Bien
es cierto que los autores de la ley 19.550 no han adherido a la teoría de la ficción,
sino que seducidos por las enseñanzas de Ascarelli, han adscripto a la teoría de la
realidad jurídica, siendo importante transcribir las explicaciones brindadas por
dichos legisladores, quienes la Exposición de Motivos de la ley 19.550, han
aclarando que la Comisión Redactora de este cuerpo legal adoptó, en la forma
utilizada por el art. 2º de la ley 19.550, la posición más evolucionada en punto a la
personalidad jurídica. Han dicho los legisladores textualmente que "...la sociedad
resulta así no solo una regulación de derecho constitucional de asociarse con fines
útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que
constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley, reñida con la
titularidad de un patrimonio y demás atributos de la personalidad, como el domicilio,
el nombre y la capacidad, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores.
Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma, la ley
posibilita, en fin, una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad
jurídica y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico
sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación".
Precisamente, el carácter instrumental de la personalidad jurídica que gozan las
sociedades comerciales, justifica que este beneficio pueda ser ignorado en
determinados supuestos (arts. 2º último párrafo y 54 último párrafo de la ley 19.550),
restringido en otros o simplemente no otorgado, como sucedía con las sociedades
accidentales o en participación, hasta su derogación por la ley 26.994, pues ello
hubiera implicado sencillamente ir en contradicción con las especiales
características de dicha sociedad, que se constituyen para celebrar una o más

107 
 
operaciones y que actúan frente a terceros a nombre no de la sociedad —que no lo
tiene— sino a nombre del socio gestor.

1.4. Momento a partir del cual las sociedades gozan de personalidad jurídica
Hemos sostenido que la personalidad jurídica es el efecto característico del
acuerdo de voluntades destinado a la constitución de una sociedad, y ello explica
que las sociedades irregulares o de hecho —ahora denominadas "Sociedades de la
Sección IV"— gocen de este beneficio, aún cuando ellas no se encuentren inscriptas
en el Registro Público.
La inscripción de la sociedad en los registros mercantiles no guarda ninguna
relación con el goce del beneficio de la personalidad jurídica, el cual es
contemporáneo con el nacimiento del ente, que se produce con el acuerdo de
voluntades (art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación) tendientes a constituir
una persona de existencia ideal. La registración del contrato constitutivo de la
sociedad sólo permite a los socios ampararse en los beneficios del tipo social elegido
y, como consecuencia de ello, oponer a los acreedores de la sociedad el límite de
la responsabilidad asumida, de conformidad con el régimen legal de la sociedad que
integran. La circunstancia de que, tratándose de sociedades irregulares o de hecho,
los socios no pueden invocar el beneficio de excusión previsto por el art. 56 de la ley
19.550, conforme al cual pueden exigir de los acreedores sociales la previa
ejecución de los bienes de la sociedad con carácter previo a la agresión por aquellos
de sus bienes particulares, en nada altera lo expuesto, pues esa contingencia deriva
de la falta del cumplimiento de los socios de los requisitos formales previstos en la
constitución de dichas sociedades, pero en nada incide sobre la personalidad de
éstas, ni significa ello que las mismas carezcan de autonomía patrimonial, que es
una manifestación de la personalidad jurídica de que gozan.
Congruentemente con ello, la cancelación de la inscripción de la sociedad en el
Registro Público, prevista por el art. 112 de la ley 19.550, tampoco pone fin a la
personalidad jurídica del ente, y si con posterioridad a ello aparecen nuevos
acreedores, la sociedad deberá satisfacerlos, pues la existencia de deudas importa
la subsistencia de un patrimonio autónomo, que es, como ha sido dicho, uno de los
atributos de la personalidad de un sujeto de derecho, que no puede considerarse
extinguido en tanto subsista una manifestación de su personalidad.

1.5. Personalidad jurídica y limitación de la responsabilidad


El beneficio de la atribución de la personalidad jurídica, que permite a la sociedad
ser titular de los derechos y obligaciones que genera el desarrollo de su actividad
mercantil —el cual es, por propia definición, la consecuencia más importante que
supone el reconocimiento de la personalidad jurídica— no conduce necesariamente
a la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad,

108 
 
pues ambas son cuestiones diferentes y que deben ser necesariamente
distinguidas.
La atribución de personalidad jurídica a las sociedades comerciales no importa
necesariamente la limitación de la responsabilidad de sus integrantes, pues existen
personas jurídicas en las cuales los socios responden en forma solidaria e ilimitada
con la sociedad por las obligaciones contraídas por estas, bien en forma subsidiaria
(sociedades colectivas, por ejemplo) o no (como sucedía con las sociedades
irregulares o de hecho, antes de la reforma por la ley 26.994), y a la inversa, como
hace notar Dobson(108), existen legislaciones que consagran, para las personas
físicas, el beneficio de la limitación de la responsabilidad sin tener que constituir o
integrar una sociedad comercial.
Así pues, a través de la personalidad jurídica, la sociedad adquiere una entidad
de sujeto de derecho distinto de los socios individualmente considerados y con un
patrimonio independiente, al cual sus acreedores podrán recurrir para el cobro de
sus créditos. La limitación de la responsabilidad permite a los socios y según el
grado de intensidad con que este beneficio es otorgado por el legislador, oponer al
acreedor de la sociedad los bienes que componen el patrimonio de ella, para que
aquel obtenga satisfacción, ya con carácter previo a la agresión de sus bienes
particulares (sociedades colectivas), o liberándolo definitivamente por las
consecuencias de tales obligaciones (sociedades de responsabilidad limitada y
sociedades anónimas).
Las diferencias entre estos dos privilegios: otorgamiento de personalidad jurídica
a la sociedad y beneficio de limitación de responsabilidad de los socios, son
cuestiones que deben ser necesariamente distinguidas pues ellos no nacen
conjuntamente ni uno es consecuencia del otro, aunque ambos han evolucionado a
través de un proceso de íntima relación, llegándose al extremo de ver en las
sociedades anónimas —en las cuales se consagra la más restringida
responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales— a las personas
jurídicas por excelencia, lo cual constituye, a nuestro juicio, un grave error.
Hemos explicado ya que la personalidad jurídica, otorgada a las agrupaciones
humanas de derecho privado, fue consecuencia de la necesidad de satisfacer los
intereses del comercio en general y no exclusivamente en beneficio de las personas
que las integraban. La posibilidad de limitar la responsabilidad surge posteriormente
y constituye un verdadero privilegio en favor de sus socios, a quienes se les permite
limitar sus pérdidas a una parte de su patrimonio, que es, precisamente, el afectado
a una determinada explotación comercial llevada a cabo por la sociedad que integra.
De modo tal que mientras la personalidad jurídica es un beneficio otorgado a
favor de terceros y de la propia sociedad, el beneficio de la limitación de la
responsabilidad constituye una ventaja que la ley otorga a los integrantes de
determinado tipo de sociedades, no para quebrar el denominado principio de
universalidad del patrimonio, conforme al cual éste es la garantía común de los
acreedores, sino para alentar la constitución de importantes emprendimientos
mercantiles, lo cual se ha visto desvirtuado con el transcurso de los siglos, pues si
bien en sus orígenes este beneficio era otorgado a los integrantes de sociedades
que desarrollaban ciertas y determinadas actividades de altísimo riesgo (empresas
marítimas y mineras), luego fue extendido a cualquier actividad comercial, por
mínima que sea, que es el panorama que ofrece hoy el mundo de los negocios.
Pero lo importante, a los fines de conocer y comprender el alcance de las
instituciones societarias, debe concluirse que el otorgamiento de la personalidad

109 
 
jurídica a una sociedad comercial no implica en modo alguno el beneficio de la
limitación de la responsabilidad de las personas que lo integran.

1.6. Personalidad jurídica y actividad.


Como ha sido expuesto por la doctrina y jurisprudencia, existe una indudable
interdependencia entre los conceptos de personalidad jurídica y actividad; sin esta
última el ente solo mantiene su forma, perdiendo definitivamente la razón de ser que
el derecho tuvo en miras al otorgarle su existencia(109).
De manera tal que la falta de toda actividad encuadrada dentro del universo de
la "producción o intercambio de bienes o servicios" a que se refiere el art. 1º de la
ley 19.550 —el fin societario— impide la separación patrimonial que el otorgamiento
de la personalidad jurídica supone, pues este característico efecto del contrato de
sociedad solo funciona en la medida que exista empresa y empresario. Con otras
palabras: la personalidad jurídica diferenciada entre la sociedad y sus integrantes
solo tiene justificación mientras exista riesgo empresario, lo cual supone, como
verdad de Perogrullo, que exista actividad empresaria.
Oportunamente señalaremos que la jurisprudencia administrativa y judicial ha
resuelto en forma pacífica que la inactividad de la sociedad constituye causal
autónoma de su disolución y liquidación, pero también puede autorizar la aplicación
de la doctrina de la inoponibilidad de su personalidad jurídica, cuando la sociedad
alberga en su patrimonio bienes de determinada importancia sin afectarlos a
ninguna actividad empresaria, pues tal situación hace presumir la utilización del
negocio societario a los fines de ocultar la verdadera titularidad de esos efectos, esto
es, con fines extrasocietarios, conforme lo dispone el art. 54 último párrafo de la ley
19.550.

1.7. ¿Puede ser limitada o suprimida la personalidad jurídica de una sociedad


comercial?
Es corriente escuchar que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales
no puede sufrir limitaciones, con el sencillo argumento de que el legislador es libre
de concederla o no, según sea conveniente. Pero si ella es otorgada, la personalidad
es siempre plena e irrestricta, a diferencia de su capacidad, que puede sufrir
limitaciones a través de la consagración de incapacidades de derecho que restrinjan
su actividad para determinados actos(110).
Esta forma de pensar es equivocada, pues además del dogmatismo que la
caracteriza, incurre en el error de asimilar la personalidad de las personas físicas
con la de las personas de existencia ideal, cuya naturaleza es esencialmente
instrumental y por ello diferente. La capacidad de la sociedad puede sufrir, como la
de las personas físicas, ciertas y limitadas restricciones, pero también puede el
legislador prescindir o limitar los efectos de la personalidad jurídica en ciertos y

110 
 
determinados supuestos, en tanto ello es consecuencia del carácter artificial que
caracteriza el carácter de sujetos de derecho de las sociedades comerciales.
El mejor ejemplo de lo expuesto lo constituye el art. 101 de la ley 19.550, cuando
prescribe que la sociedad en liquidación conserva su personalidad "a ese efecto",
con lo cual predica la no separación patrimonial de las consecuencias de los actos
realizados en exceso de los fines liquidatorios. Del mismo modo, la aplicación de la
doctrina de la desestimación e inoponibilidad de la persona jurídica constituye otra
forma de limitar los alcances y efectos de la personalidad jurídica, pues en tanto la
misma no es consecuencia del derecho natural, como es propio de la personalidad
de los seres humanos, nada obsta que, así como el legislador la ha otorgado por
motivos eminentemente prácticos, la pueda suprimir o limitar cuando tal
característica ha sido utilizada en contra de sus propios fines.

1.8. Las sociedades comerciales y su legitimación para reclamar la reparación del


daño moral. Invocación de la lesión subjetiva
Como consecuencia precisamente del carácter de sujeto de derecho de las
sociedades comerciales, ha sido dicho en forma permanente por la jurisprudencia,
que estos entes carecen de derecho para obtener la reparación del daño moral —
hoy denominado "daño no patrimonial" por el Código Civil y Comercial de la
Nación—, pues su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad
previsto por el art. 141 del Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 58 de la
ley 19.550, y su finalidad propia es la obtención de ganancias. En consecuencia,
todo aquello que puede afectar su prestigio o buen nombre comercial carece de
trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes no susceptibles
de sufrir padecimientos espirituales(111).
Si bien no parece posible sentar principios generales en esta materia, lo cierto
es que, formulada así la tesis negatoria del derecho de las sociedades comerciales
a reclamar indemnización por daño moral, ella parece exagerada, pues olvida que
detrás de la "máscara" que implica el carácter de sujeto de derecho de una sociedad
mercantil, siempre se encuentran seres humanos que son quienes configuran y
definen la actuación de aquella en el mundo de los negocios. Sobre la base de ello,
no parece justo que quien con su incumplimiento ha provocado importantes daños
a una sociedad, se encuentre liberado de satisfacer los perjuicios morales sufridos
por las personas físicas que se encuentran detrás de la misma, y que, manteniendo
una determinada conducta en el desempeño comercial de la sociedad cuya voluntad
conforman, se han visto perjudicados por una ilegítima actuación de un tercero, que
ha afectado en plaza el nombre de la persona jurídica.
La reclamación por parte de quienes integran una sociedad comercial tienen
evidente derecho de reclamar los perjuicios ocasionados a la misma en concepto de
daño moral. Sostener lo contrario importa llevar al extremo la doctrina de la
personalidad jurídica diferenciada, que, como hemos dicho, solo reviste carácter
instrumental, que no responde al derecho natural, sino que constituye un recurso
empleado por el legislador a los fines de facilitar el desenvolvimiento de las
relaciones comerciales. Bien puede sostenerse que todo lo que afecta el patrimonio
del ente perjudica — bien que indirectamente — a las personas físicas que se
encuentran detrás de la misma. Imaginemos el caso de una sociedad que por error
111 
 
de un banco fue incluida dentro de la lista de deudores morosos que lleva el Banco
Central de la República Argentina y que, como consecuencia de la publicidad
negativa que ello supone, la referida compañía pierde una importante clientela y el
prestigio bien ganado en la plaza. Ante tal caso, la reparación de los perjuicios
materiales resultan insuficientes para resarcir a las víctimas de tal manera de
proceder, dentro de las cuales no solo debe incluirse a la sociedad, sino a todos
aquellos que contribuyeron, desde su misma fundación, a cimentar el buen nombre
de la sociedad que integran, injustamente menoscabado por una actuación
reprochable de un tercero.
Coincidimos en principio con aquella jurisprudencia que ha enfatizado el
debilitamiento de la interposición de la personalidad jurídica tratándose de
participaciones sociales cualitativas(112), por lo cual ante la consumación de
perjuicios al buen nombre de la sociedad, sus socios tienen derecho a reclamarlo,
produciéndose en este caso un supuesto automático de inoponibilidad de la
personalidad jurídica a favor de los mismos e imputación de la respectiva
indemnización directamente a los integrantes de la sociedad (art. 54 último párrafo
de la ley 19.550).
Coadyuva a estas conclusiones, la jurisprudencia que viene abriéndose camino
desde hace ya algunos años, conforme a la cual el resarcimiento del daño moral —
o extramatrimonial, como lo denomina el Código Civil y Comercial de la Nación—,
no reviste solo el carácter de reparación de quienes padecieron las aflictivas
consecuencias de un proceder dañoso, sino como una sanción ejemplar al proceder
reprochable del autor del hecho que lo genera(113), por lo cual, desde este punto de
vista, nada permite diferenciar entre personas físicas o jurídicas a los fines de la
legitimación activa a los fines de la reclamación del resarcimiento del daño moral o
extramatrimonial.
A esta solución no obsta lo dispuesto por el art. 1741 del Código Civil y Comercial
de la Nación, en tanto solo legitima para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales al damnificado directo, pues si se niega la
posibilidad de reclamar a las personas jurídicas el daño moral sufrido como
consecuencia de la actuación de terceros, invocándose para ello la imposibilidad de
padecer sentimientos espirituales, debe necesariamente concluirse que son las
personas que integraban la misma, aquellos que deben ser considerados como los
"damnificados directos", a tenor de la aludida norma. De otro modo llegaríamos al
extremo de dejar sin sanción a quien provocó un daño a la sociedad que afectó su
funcionamiento o su crédito en el mundo de los negocios o en la comunidad en que
la misma desarrollaba sus actividades, cuando los efectos de esa ilegítima manera
de proceder han provocado un grave daño a las afecciones espirituales legítimas y
"las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida" (art. 1738 CCyCN) de
aquellos que integraban la sociedad.
Este derecho no puede quedar enervado por el reconocimiento a favor de la
sociedad de reclamar una indemnización en concepto de "daño a la imagen
comercial o a la reputación comercial", como lo ha sostenido la jurisprudencia,
porque en estos casos es prácticamente imposible cuantificar los daños que la
actuación ilegítima del tercero puede ocasionar al ente. El mejor ejemplo de lo
expuesto es la inexistencia, en nuestros repertorios judiciales, de toda jurisprudencia
referida a esta supuesta acción judicial, producto mas de una abstracción propia de
los jueces que de lo que acontece en la realidad de los negocios.
Íntimamente vinculado a este tema, el tema de la legitimación de las sociedades
para invocar el vicio de lesión subjetiva, ha sido objeto de controversias. Sostuvo al

112 
 
respecto la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el
caso "Goñi Hermanos Sociedad de Hecho c/ YPF Sociedad Anónima", del 19 de
marzo de 2014, que las sociedades comerciales no pueden invocar la lesión
subjetiva prevista por el derogado art. 954 del Código Civil —y hoy lo hace el art.
332 del Código Civil y Comercial de la Nación— utilizando para ello el argumento de
que la inexperiencia y la ligereza son supuestos incompatibles con las aptitudes y
capacidades objetivas para el manejo de la administración societaria.
Ello supone una generalización difícil de compartir, así como la formulación de
un dogma que no se compadece con las realidades sustanciales, cuya aplicación
solo conduce a soluciones verdaderamente injustas, pues solo careciendo de
experiencia en el mundo de los negocios en general y del funcionamiento de las
sociedades en particular, puede sostenerse válidamente que una persona física, por
el hecho de integrar el órgano de una sociedad, supera automáticamente y por esa
sola circunstancia los supuestos fácticos previstos por dicho instituto, para tornar
procedente el vicio de la lesión.
Podría solo compartirse con el tribunal esa manera de razonar, si se tratara de
las autoridades de un banco, una compañía de seguros, sociedades cotizantes o de
empresas de relevancia significativa en el mercado, pero ellos, como todos saben,
no agotan todo el universo societario, teniendo fundamentalmente en cuenta la
actuación de sociedades en pequeños o medianos emprendimientos, resultando
sencillamente impensable que el gerente de un establecimiento gastronómico de
pequeñas dimensiones o el administrador de una línea de colectivos, pueda quedar
eximido de invocar la ligereza, inexperiencia o abuso, cuando se trata de concertar
operaciones no comprendidas en el objeto de la sociedad que administran, en
especial, ante la celebración de operaciones financieras necesarias para el giro de
la pequeña empresa cuya gestión tienen a su cargo.

§ 2. Límites de la personalidad jurídica. El denominado abuso de la personalidad


Hemos sostenido que los entes ideales no poseen un fin en sí mismos, en tanto
son realidades que el legislador ha reconocido como forma de canalizar una de las
características de la persona humana, esto es, de actuar en sociedad(114)y lo cierto
es que a pesar de que la ley les reconoce a las sociedades una personalidad distinta
a la de sus miembros, con las consecuencias que de ello se derivan en materia de
derechos y obligaciones imputables a la persona de existencia ideal, siempre hay
que tener presente que el destinatario final de las normas es el hombre que está
detrás de ellas.
La teoría de la distinta personalidad de las sociedades y los propios componentes
que la integran no pueden convertirse en una valla artificial e insalvable, desligando
a estos últimos de las consecuencias del actuar de la entidad, cuando se exceden
los fines que el legislador tuvo en miras al otorgar la personalidad jurídica o cuando
se aprovecha de la separación patrimonial entre una y otras, para frustrar los
derechos de terceros (arts. 9º y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, la indebida utilización del contrato de sociedad para encubrir fines
ilegítimos o contrarios al espíritu del legislador, explica la necesidad de poner límites
a los beneficios de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Sobre

113 
 
todo teniendo en cuenta el permanente abuso que la forma societaria permite, al
facilitar la constitución de sociedades al solo efecto de disfrazar el desarrollo de una
actividad por una sola persona, actuación que se lleva a cabo aprovechando el
beneficio de la limitación de la responsabilidad, que nuestro ordenamiento sólo
permite para ciertos y determinados tipos societarios, pero jamás para trasladar los
riesgos que supone la actividad de la sociedad.
No debe olvidarse la etimología de la palabra "persona", utilizada por los griegos
clásicos para identificar a la máscara que usaban los actores de teatro y que aludía
al papel que éstos desempeñaban ("personajes"). Como bien lo define ese
excepcional jurista que fue Manuel Arauz Castex(115), esta explicación es ilustrativa
porque aclara el manejo de la técnica jurídica, en el sentido de que hay casos en la
que los derechos no son adjudicados a un hombre concreto y particular, sino a una
colectividad, pero en uno y otro caso, el derecho es imputado directamente a la
máscara que por supuesto no puede ser sino utilizado por seres humanos.
Precisamente, para poner fin a los abusos cometidos mediante la utilización
fraudulenta del negocio societario, fue elaborada la doctrina de la desestimación de
la personalidad jurídica, que reconoce sus antecedentes en la clásica acción de
simulación prevista por los derogados arts. 955 a 960 del Código Civil, que fue, hasta
la sanción de la ley 19.550, el camino más transitado por nuestros Tribunales a los
fines de imputar las consecuencias del accionar ilegal de la entidad a las personas
físicas responsables de las expresiones de voluntad adjudicadas a las mismas. Se
trataba, estrictamente, de la acción de simulación subjetiva, por interposición
fraudulenta de personas, concretada a los fines de desenmascarar al verdadero
responsable de la maniobra, el cual, a través de la interposición de un sujeto distinto
(tercero) en una relación jurídica, pretendió desligarse de las consecuencias de ese
ilegítimo accionar.
La doctrina del abuso de la personalidad jurídica nació pues como consecuencia
de los abusos que llevó el "enmascaramiento" del ser humano detrás de la figura de
una sociedad comercial, que mal utilizó la figura de la persona jurídica y sus
atributos, para obtener indebidas ventajas individuales con exclusividad, lo cual
aconteció con mayor frecuencia cuando el beneficio de la limitación de la
responsabilidad que ofrecen determinados tipos societarios pudo sencillamente
obtenerse con la simple finalización de un trámite registral y no con una autorización
estatal específica y determinada. En efecto, y con el correr del tiempo, lo que pareció
impensable en determinado momento, esto es, que se pueda constituir una sociedad
anónima sin autorización estatal, fue hecho realidad en las legislaciones
contemporáneas a partir de la ley francesa de 1867 y esa evolución fue paralela al
reconocimiento unánime de la personalidad jurídica para todas las sociedades, con
excepción de aquellas a las cuales el legislador se las negó expresamente
(sociedades accidentales o en participación de nuestro derecho), con lo cual llegó a
un fenómeno no deseado, cual es la proliferación de sociedades anónimas o de
responsabilidad limitada, no siempre creadas con un fin legítimo o societario. Esto
obligó al legislador, no ya a volver sobre sus pasos, sino a consagrar expresas
normas de protección, que tienden a limitar o restringir los alcances de la
personalidad jurídica o los beneficios propios del tipo elegido.
Los abusos que permitieron la ilegítima utilización de la sociedad anónima,
llevaron pues al extremo de proponer, por parte de una importante corriente
doctrinaria, de origen francés (Bastian, David, etc.), al abandono del concepto de
persona jurídica o su reformulación para el caso de estas sociedades, frente a
aquellas teorías que potenciaban al máximo esa personalidad y que propiciaban
normas de protección semejantes a las que defienden los derechos personalísimos

114 
 
de las personas físicas. Precisamente, en la búsqueda de un equilibrio entre tan
extremas doctrinas, se ha optado, en su casi generalidad, por una posición
intermedia, receptada por casi todas las legislaciones contemporáneas admitiendo
el concepto de persona jurídica, pero con carácter instrumental y
limitado, excluyendo su reconocimiento cuando se utiliza la sociedad para defraudar
a terceros o incumplir con las leyes(116).
Esta y no otra es la orientación de la ley 19.550, reforzada por la ley 22.903 (arts.
2º y 54, últ. párrafo de la ley 19.550) que se funda en las mismas razones de
practicidad que inspiran el otorgamiento de la personalidad jurídica: el legislador la
concede por el simple acuerdo de voluntades y la restringe o la ignora lisa y
llanamente frente a comprobados casos de exceso, que obviamente el legislador no
puede tolerar (arts. 9 y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación).

2.1. La doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Evolución


histórica
Ha quedado claro que la personalidad jurídica de las sociedades comerciales
constituye un privilegio otorgado por el legislador que debe ser respetado siempre y
cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que la sociedad haya sido constituida y actúe con fines lícitos, leales y
sinceros (art. 953, Cód. Civil —hoy art. 279 del Código Civil y Comercial de la
Nación—).
b) Que la sociedad desarrolle una concreta actividad a los fines de desarrollar el
fin empresario para la cual fue constituida, esto es, lo que se denomina "el fin
societario". En estrictos términos legales, la entidad debe llevar a cabo la actividad
comprendida dentro de la fórmula empleada por el art. 1º de la ley 19.550, cuando
se refiere a la "producción o intercambio de bienes o servicios".
c) Que internamente se cumpla con las normas de funcionamiento que la ley
19.550 prevé con respecto al tipo social elegido y con pleno respeto de los derechos
que el legislador otorga a los integrantes de la sociedad, con sujeción, por supuesto,
a las normas que los reglamentan.
Un simple repaso de la enorme cantidad de fallos dictados en materia de
desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales con
anterioridad a la sanción de la ley de sociedades comerciales, revela que el
legislador de la ley 19.550 era totalmente consciente de los problemas que
ocasionaba la utilización fraudulenta de estas entidades, y los efectos del por
entonces célebre caso "Swift", estaban presentes en la mente de todos los
integrantes de la Comisión Redactora de la misma, quienes si bien propiciaban la
eliminación del sistema de autorización estatal para la constitución de las
sociedades anónimas y la derogación del requisito del número de diez socios
fundadores que el Código de Comercio requería para la constitución de las mismas,
no les resultaban indiferentes los problemas que la indiscriminada actuación de las
sociedades anónimas, ya liberadas de tales requisitos, pudieran ocasionar. Ello fue
también advertido por quienes integraban, por ese entonces, la Comisión de
Reformas de la ley 19.551 —de concursos y quiebras—, quienes plasmaron, en
ambos cuerpos normativos, soluciones concretas tendientes a poner fin a la viciosa

115 
 
práctica de la actuación de sociedades comerciales en exclusivo beneficio del socio
controlante, casi nunca inspirado en fines legítimos.
En materia de sociedades, esa intención del legislador quedó plasmada en el art.
2º de la ley 19.550 cuando, siguiendo las orientaciones de la reforma efectuada
al Código Civil por la ley 17.711, ratificó la personalidad jurídica de todas las
sociedades, con excepción de las accidentales o en participación (derogadas por
la ley 26.994), aunque limitado ese reconocimiento "(...) a los efectos de esta ley
(...)".
Era una fórmula muy breve pero a la vez riquísima en proyecciones, pues incluía
en su seno toda la doctrina norteamericana del disregard of legal entity, que permitía
ignorar el privilegio de la personalidad, cuando la sociedad había sido constituida o
había actuado en procura exclusiva del beneficio de uno, varios o todos los socios.
Así lo advirtió la jurisprudencia de nuestros tribunales, la cual, antes de la sanción
del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, incorporado por la ley 22.903del año 1982,
había sostenido que el recurso de la prescindencia, desestimación o redhibición de
la personalidad jurídica no puede entenderse sino como la determinación, en un
caso concreto, de haberse ultrapasado el límite dentro del cual ha de surtir efecto la
aplicación de la normativa societaria y los efectos de una imputación
diferenciada(117).
Sin embargo, la fórmula empleada por el art. 2º de la ley 19.550 podía ser
calificada de insuficiente, por cuanto no preveía los efectos derivados de la privación
de esa personalidad. Esta norma permanece intacta en la actual redacción de la Ley
de Sociedades, aunque la misma debe ser complementada con lo dispuesto por el
art. 54, últ. párrafo, incorporado en 1983 por la ley 22.903, que, bajo el título,
"Inoponibilidad de la persona jurídica", dispone que: "La actuación de una sociedad
que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros,
se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible,
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

2.2. La excepcional solución del art. 54 último párrafo de la ley 19.550.


La metodología del legislador, al incluir en el art. 54 último párrafo de la ley
19.550, una norma tan vinculada al principio general sentado en el art. 2º, en una
sección de la ley dedicada a la reglamentación de los derechos y obligaciones de
los socios, ha sido objeto de algunas críticas, en la medida que aquella norma se
encuentra íntimamente relacionada con ese principio general. Consideramos, por
nuestra parte, acertado el criterio de la ley 22.903, pues la solución prevista por el
art. 54 último párrafo de la ley 19.550, que regula y reglamenta el abuso de la
personalidad jurídica, se encuentra incluida en un artículo que específicamente
regula las consecuencias del dolo o culpa del socio o controlante y el abuso de la
personalidad jurídica no es otra cosa que un incumplimiento a las obligaciones que
la ley 19.550 impone a todo integrante de una sociedad.
El primer acierto del art. 54, último párrafo de la ley 19.550 lo constituye la
descripción del fenómeno que origina las sanciones allí establecidas, pues el
legislador no la ha limitado al acto de constitución de la sociedad ni se remonta al

116 
 
origen del ente para tornar aplicable a la misma. La expresión "actuación" utilizada
por la norma en análisis debe entenderse también como comprensiva de cualquier
acto emanado de los órganos de la sociedad, en los cuales se exprese la voluntad
de esta (sea asamblea o directorio), con lo que la norma comprende no sólo a
aquellas maniobras que tenga como víctimas a los terceros ajenos a la sociedad,
sino a alguno de sus integrantes, cuyos derechos pueden ser violados a través de
conductas consumadas por el ilegítimo empleo de las formas societarias. Basta
citar, a mero título de ejemplo, la utilización fraudulenta del esquema societario para
licuar la participación de un socio minoritario a través de un ficticio aumento del
capital social, pensado y concretado no para dotar a la sociedad de mayores fondos,
sino para acrecentar el control del grupo mayoritario y disminuir, al máximo posible,
el grado de participación de la víctima de tales maniobras en el ejercicio de sus
derechos societarios. Ante tal caso, y advertida la maniobra por los Tribunales,
resultaría totalmente injusto hacer cargar a la sociedad con las consecuencias
patrimoniales de esa dolosa manera de actuar, las cuales deberán imputarse a las
personas físicas que la hicieron posible.
Por otro lado, el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, no limita la operatividad
de la norma a los actos ejecutados por la sociedad en violación de la ley, el orden
público, la buena fe o los derechos de terceros, que son los supuestos más
corrientes cuando se abusa de la personalidad jurídica, sino que, con gran acierto,
ha extendido sus alcances a la actuación de quienes se han valido de la estructura
societaria para lograr con ello fines extrasocietarios, es decir, cuando no hay
ilegitimidad ni dolosa frustración de derechos de terceros, sino simplemente
provecho de los beneficios que la ley otorga a las sociedades mercantiles o a sus
integrantes, cuando aquella no cumple ninguna actividad productiva o intermediaria
de bienes y servicios, que es, por definición —art. 1º de la ley 19.550—, requisito
indispensable para toda sociedad mercantil.
De esta manera, y como lo veremos al analizar la enorme casuística que la
concreta y ejemplar aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 por parte
de la jurisprudencia, quedan sometidas a la sanción de inoponibilidad las sociedades
que se limitan exclusivamente a ser titulares de dominio de bienes registrables, aun
cuando de ello no se derive perjuicio para terceros ni ello suponga maniobras de
insolventación de ninguno de sus integrantes, pues a la ley 19.550 no le interesa
alentar sociedades que no desarrollan actividad productiva o intermediaria de bienes
o servicios, esto es, carentes del "fin societario" que inspira la constitución de toda
sociedad mercantil, en la medida que no ha reservado a estas los privilegios que
aquella normativa otorga.
La restante enumeración que hace el legislador de los distintos supuestos de
operatividad del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 no es más que la concreción,
en una norma jurídica caracterizada por su precisión y claridad, de los supuestos
más frecuentes del abuso de la personalidad jurídica que nuestra jurisprudencia ha
consagrado en todos los campos del derecho, y aunque la referencia al orden
público es quizás sobreabundante, no puede dejar de celebrarse la implícita
referencia al abuso del derecho, consagrado por el derogado art. 1071, Cód. Civil —
hoy art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación— entre estos supuestos, que
encuentra en materia de relaciones societarias un campo muy fértil para su
aplicación.
De esta manera, quedan comprendidos dentro del art. 54, últ. párrafo de la ley
19.550, todos aquellos casos en donde el deudor transfiere el dominio de bienes
registrables a sociedades que por lo general controla directa o indirectamente para
sustraerlos de la ejecución de sus acreedores. Asimismo, al cónyuge que ante un

117 
 
juicio de divorcio, adquiere bienes a nombre de una sociedad que controla en forma
exclusiva, para sustraer del incidente de separación de bienes, fondos o efectos de
carácter ganancial en perjuicio exclusivo del otro cónyuge; o al socio o controlante
que usa los bienes de la sociedad en provecho propio o a aquellas sociedades que
se constituyen exclusivamente para frustrar derechos hereditarios, maniobras todas
éstas que, lamentablemente, han estado a la orden del día.

2.3. ¿Debe interpretarse restrictivamente la doctrina de la inoponibilidad jurídica


prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550?
Así parece surgir de alguna jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles,
tan afectos a la creación de este tipo de dogmas, que a la larga no hacen más que
limitar la libertad de los jueces a la hora de sentenciar. Es también otra de las tantas
manifestaciones que predican que los jueces deben ser antes que nada prudentes
y restrictivos, premisas que bien pudieron justificarse en otras épocas, donde el
delito de guante blanco era la excepción, pero no en estas épocas, donde el fraude
y la simulación en el negocio societario se ha convertido en una práctica más que
habitual a los fines de defraudar los intereses de terceros. Basta reparar al respecto
la enorme proliferación en la República Argentina de sociedades extranjeras "off
shore" durante la nefasta década de los años 90, que ha recrudecido con la asunción
del gobierno neoliberal en el año 2015, que las tuvo como protagonistas exclusivos
de cuanto escándalo bancario o empresario se sucedió en nuestro país y detrás de
las cuales se encontraban conocidos ciudadanos argentinos, disfrazados de
inversores o empresarios extranjeros, que de tales no tenían absolutamente nada.
En defensa del carácter restrictivo de la aplicación de la doctrina de la
inoponiblidad de la persona jurídica de las sociedades comerciales se sostuvo
reiteradamente que "La prescindencia de la persona jurídica solo puede admitirse
de manera excepcional, cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual, a
través de ella, se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente
cuando ha quedado configurado un abuso de la personalidad jurídica, puede
llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio, y solo en esta hipótesis
será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que
se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude"(118). Del mismo modo,
ha sido jurisprudencia constante de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal, que "Sin desconocer el fuerte contenido dogmático
que tiene la teoría de la penetración de la personalidad jurídica, su aplicación no
puede hacerse sin munirse previamente de una cierta dosis de prudencia, atento a
que su aplicación indiscriminada, ligera y no mesurada puede llevar a "prescindir" o
bien a desestimar la estructura formal de las sociedades, en supuestos que no
procede, con grave daño para el derecho y la certidumbre y seguridad de las
relaciones jurídicas" (119). Finalmente, y siempre imbuido por esta llamativo
desconocimiento de lo que acontece en la realidad del tráfico mercantil, ha sido
expuesto que "La llamada teoría de la penetración de la persona jurídica constituye
un recurso excepcional que debe aplicarse con sumo cuidado y solo cuando de las
circunstancias del caso puede inferirse con total certeza que se han abusado del
esquema societario para alcanzar fines contrarios a los designios de la ley. La
desestimación de la forma de la persona jurídica debe quedar limitada a casos

118 
 
concretos, verdaderamente extraordinarios, pues cuando el derecho ofrece los
cuadros de una institución y les atribuye determinadas consecuencias jurídicas, el
daño que resulta de no respetar aquellas, salvo casos particulares, puede ser mayor
que el que provenga del mal uso que de ellas se haga"(120).
¡Con cuánta razón Ernesto Martorell sostuvo que la prudencia de los jueces es
el mejor refugio de los delincuentes(121)"!
Como ha sido dicho, la mera observación de la realidad desmiente por completo
aquellas dogmáticas afirmaciones, que no se compadecen con una supuesta
excepcionalidad del empleo abusivo de la constitución de sociedades. La simple
lectura de la jurisprudencia recaída en temas fiscales, laborales, previsionales, de
familia, sucesorios, societarios, concursales y contractuales, revela una realidad que
es totalmente contraria a esa forma de pensar, que lamentablemente ha conducido
a tolerar ciertas prácticas que nos han llevado a los argentinos a un estado de cosas
donde es muy difícil creer en la justicia. La incorporación de sociedades
provenientes de paraísos fiscales o de exóticas islas del Pacífico Sur al elenco de
pequeñas empresas nacionales, en reemplazo de accionistas cuestionados en el
marco de conflictos societarios; la adquisición de inmuebles, rodados o
embarcaciones a nombre de sociedades sin la menor actividad comercial; el
clandestino trasvasamiento de los bienes, efectos y actividad de una sociedad
insolvente argentina en beneficio de una misteriosa sociedad caribeña o del estado
de Delaware (EE.UU.); la mas que frecuente aparición de sociedades uruguayas
como acreedoras financieras de empresas concursadas, en carácter de titulares de
créditos suficientes para obtener mayorías absurdas en los concursos preventivos,
son todos claros ejemplos de que el abuso de las formas societarias lejos se
encuentra de aquella excepcionalidad a que se refieren los tribunales de comercio
en los precedentes mencionados.
La afirmación de principios abstractos como pautas para el juzgamiento de casos
particulares constituye un gravísimo error que debe ser evitado, pues como ha sido
expuesto en un importante precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, "...todo radica en un problema de hombres, y cuando más allá de ello se
sostiene a ultranza el valor absoluto de las instituciones jurídicas, se corre el peligro
de crear escudos protectores de la ilicitud, haciendo caer al derecho en una profunda
contradicción o reduciendo su papel a un mero conjunto de reglas de juego, vacías
de todo contenido moral o político"(122).
Si pretendemos superar el estado de inmoralidad y crisis colectiva que afecta
hoy a la República Argentina —sostiene Ernesto Martorell— deberemos abandonar
las abstracciones —tan apreciadas por quienes violan la ley— y hacer hincapié en
el hecho de que las sociedades no son más que un mero recurso técnico que crea
una especie de privilegio, derogatorio del régimen de derecho común, pero que,
ultrapasadas las condiciones de uso, se debe tener por diluida toda visión
"transpersonalista" de la sociedad, y responsabilizar directamente a los
administradores y socios que la han utilizado para delinquir(123).
El puntual y escandaloso caso de los "Panamá Papers", revelado a la opinión
pública de la República Argentina en el mes de Abril de 2016, debería enseñar al
Tribunal que mal puede utilizarse el excepcional remedio previsto por el art. 54 tercer
párrafo de la ley 19.550, no configuran una actuación aislada dentro del tráfico
mercantil sino que —y basta al respecto la lectura de los diarios— para advertir que
la ocultación societaria, esto es, la utilización de una sociedad ficticia para burlar la
ley, el orden público, la buena fe y los derechos de terceros, son cosas de todos los
días y el enmascaramiento societario, o sea, el mal uso de la sociedad, permite

119 
 
violar todo tipo de leyes y afectar toda clase de legítimos intereses y de relaciones
jurídicas.

2.4. ¿Es necesaria la existencia de fraude a los fines de la aplicación de lo


dispuesto por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550?
Haciendo una aplicación restringida de la solución prevista por el art. 54 tercer
párrafo de la ley 19.550, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, a
través de la sala B, en el caso "Bianchi Adrián Alberto c/ Vanderbelt Manegement
Group Ltda. y otros s/ ordinario", del 29 de agosto de 2014, resolvió que la existencia
de fraude es requisito insustituible para intentar la desestimación de la personalidad
jurídica de una sociedad, pues lo contrario implicaría, lisa y llanamente, desconocer
la personalidad diferenciada de sus integrantes, para atribuirle, únicamente, una
personalidad precaria, que puede ser desplazada en cualquier momento.
Esta manera de razonar ignora sin embargo que el propio art. 54, tercer párrafo
de la ley 19.550, ha consagrado, en su mismo texto, la utilización de la doctrina de
la inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando la sociedad haya sido
constituida o haya actuado en una o mas operaciones —luego de constituida— con
"fines extrasocietarios", esto es, sin fraude, pero utilizando el negocio societario con
fines incompatibles con la finalidad del legislador, que no es otra que la
concentración de capitales para una determinada actividad, encuadrada dentro de
la fórmula utilizada por el art. 1º de la ley 19.550, esto es, la producción o intercambio
de bienes o servicios". Así lo ha resuelto la jurisprudencia en numerosos
antecedentes, cuando aplicó la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica cuando la sociedad ha sido creada o funciona exclusivamente para tener en
su patrimonio determinados bienes, sin actividad ni rédito alguno(124).

2.5. La constitución de sociedades como negocio jurídico indirecto. La inadmisible


figura de la simulación lícita en el derecho argentino"
Ha sido expuesto que la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica de las sociedades comerciales encuentra un importante límite
cuando se trata de sociedades constituidas como negocio jurídico indirecto,
estimándose que no puede estimarse ilícita la utilización de la forma societaria para
una causa distinta a la prevista por el ordenamiento legal, siempre que la causa
perseguida por los fundadores o integrantes de la compañía no sea ilícita en sí
misma(125). Se sostuvo al respecto que el primer supuesto previsto por el art. 54
último párrafo de la ley 19.550, referido al "fin extrasocietario", solo es aplicable a
los casos de simulación ilícita, para lograr fines ilegítimos o perjudicar los derechos
de terceros, pero no en los casos de simulación lícita que la ley no reprueba, de
acuerdo con la doctrina que emana de los derogados arts. 957, 958 y ss. del Código
Civil y hoy por el art. 334 del Código Civil y Comercial de la Nación, que
increíblemente vuelve a receptar la categoría de la "simulación lícita" en el derecho

120 
 
argentino. En definitiva, sostuvo la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, en el caso "Simancas", que no hay veda legal para recurrir al esquema
societario como negocio jurídico indirecto, siempre que la causa perseguida por las
partes no sea contraria a la ley.
Tal manera de resolver contradice abiertamente la fórmula empleada por el art.
54 último párrafo de la ley 19.550, que exige que toda sociedad mercantil debe ser
utilizada para un emprendimiento comercial lícito, esto es, la producción o
intercambio de bienes o servicios, que tan magníficamente prescribe el art. 1º de
dicha ley y al cual instituye como requisito de existencia misma del contrato de
sociedad.
Nunca he podido aceptar la figura de la simulación lícita, pues la experiencia
demuestra que cuando se pretende realizar una operación bajo la forma de otra
distinta, nada bueno ello augura. Bien es cierto que Vélez Sarsfield previó tal
hipótesis de actuación, pero aún admitiendo su existencia y virtualidad en derecho,
nunca puede convertirse en una categoría de actos jurídicos, sino como una
situación absolutamente anómala, que no debe ser alentada por el juzgador, en
tanto, reiteramos, el derecho no ha sido creado para alentar actuaciones
extravagantes.
Lo expuesto en nada cambia, aún cuando reemplacemos la figura de la
"simulación lícita" por la del "negocio jurídico indirecto", término empleado por
alguna doctrina para reemplazar el concepto de simulación, que por lo general
ofrece todo tipo de resistencia. Nuestra sociedad está agotada del remanido recurso
de cambiar el nombre de las cosas para pretender que ellas dejen de ser lo que en
realidad son. Este recurso fue utilizado por quienes, disconformes con la clara
prescripción del derogado art. 1277 del Código Civil, pretendieron sostener que se
trataba de un "asentimiento" conyugal en lugar de un "consentimiento", como
dispone esta norma, para pretender, con ello, enervar la aplicación de aquella justa
exigencia legal, aunque los cultores de semejante juego semántico no tuvieron el
menor éxito en sus intentos. Del mismo modo, en materia societaria encontramos
aplicación de la doctrina del llamado "trastueque de terminología legal", en materia
de "resultados no asignados", pomposa designación de la antigua "cuenta nueva",
a la cual se trasladaban y depositaban "sine die " las ganancias de la sociedad,
donde permanecían en forma indefinida, en clara violación a las claras y expresas
directivas emanadas del ordenamiento societaria en materia de constitución de
reservas, única forma de no proceder a la distribución de las ganancias.
Precisamente, llamar a los actos simulados como "negocios jurídicos indirectos"
constituye un claro ejemplo de esa manera de proceder, cuya validez debe ser
descalificada, aún cuando el art. 385 del Código Civil y Comercial haya incorporado
al denominado "acto indirecto", al que define como "un acto jurídico celebrado para
obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto", y al cual declara
válido, "si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un
tercero", disposición que guarda una enorme similitud a la simulación lícita prevista
por el art. 334 del mismo ordenamiento legal, cuando dispone que "Si el acto
simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos
propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero".
Estas disposiciones, que abrevan del derogado art. 957 del derogado Código
Civil, son realmente incomprensibles, pues conspiran contra la transparencia y la
coherencia de toda actuación humana, pues no es concebible, bajo ninguna óptica,
que quien quiere celebrar un determinado contrato, realice otro, de diferente
naturaleza, para obtener el mismo resultado, actuación que, cuando se lleva a cabo

121 
 
—y la experiencia diaria así lo demuestra— es generalmente con fines
inconfesables. El negocio societario debe ser utilizado para concentrar capitales a
los efectos de llevar a cabo un emprendimiento comercial en común y no disfrazar
otra operación, como un condominio, un mutuo o lo que fuere. El derecho en general
y el mercantil en particular debe preocuparse de que los bienes se encuentren en
cabeza de su verdadero titular y no de otra persona ficticia, sea ésta física o jurídica.
Por ello resulta sumamente preocupante que nuestra legislación y nuestros
tribunales convaliden este tipo de maniobras y actuaciones, que no beneficia a la
gente sana y que a muchos perjudica, pues crea en el ciudadano común un
sentimiento de injusticia y de impotencia, que en nada ayuda a la consolidación de
nuestras instituciones.

2.6. Casuística de la aplicación de la doctrina de la desestimación e


inoponibilidad de la personalidad jurídica
Sin perjuicio de detenernos en el análisis de la reiterada jurisprudencia que ha
recaído en materia de abuso de la personalidad jurídica, la jurisprudencia ha
aplicado la doctrina del disregard, desestimación o inoponibilidad de dicha
personalidad, en los siguientes casos:
• Cuando el socio gerente y controlante de una sociedad de responsabilidad
limitada manejó la cuenta corriente bancaria de la sociedad en su interés personal,
promiscua y discrecional(126).
• La desaparición física de la sociedad, así como sus libros y papeles(127).
• La desviación indebida del interés social a favor del socio controlante(128).
• La formación de la sociedad por parte del causante con su esposa e parte de
sus hijos, a la cual aportó todos sus bienes personales, para impedir que tales bienes
lleguen materialmente a manos de otro de sus hijos, al cual se quiso excluir de la
herencia(129).
• El traspaso en vida, valiéndose del tecnicismo societario, de gran parte del
patrimonio del causante a favor de una de sus hijas, en desmedro de los derechos
de otro de sus descendientes(130).
• Cuando la actividad de una sociedad irregular, declarada disuelta judicialmente
con sentencia firme, pasó a ser realizada por una sociedad de responsabilidad
limitada, mediando unidad de explotación e identidad de socios(131).
• El funcionamiento de una mesa de dinero en un banco, con pleno conocimiento
de sus directores y accionistas(132).
• La confusión de administraciones de varias sociedades, de manera que los
terceros no puedan distinguir a la sociedad controlante de la controlada, que pasa a
ser una sociedad fantasma, sin patrimonio, que respalde sus operaciones frente a
los acreedores(133).
• El pago de los gastos particulares del socio controlante y de su familia con los
fondos de la sociedad(134).

122 
 
• La constitución de una sociedad por un alto empleado de la sociedad a los fines
de burlar la prohibición de incurrir en competencia desleal, mientras subsistía el
contrato de trabajo que ligaba al referido gerente con la sociedad empleadora(135).
• La actuación de una compañía extranjera ficticia como instrumento del que se
valió su sociedad controlante para la venta de vehículos importados al margen del
régimen legal de la industria automotriz(136).
• La actuación a través de entes ideales, por un grupo de personas, captando
ahorros y fondos de terceros y emprendiendo supuestos negocios jurídicos para
luego, al momento de restituir los mismos, optar por desaparecer, rehuyendo todo
contacto con los inversores(137).
• La infracapitalización sustancial de una sociedad, por implicar un
desplazamiento del riesgo empresario hacia los acreedores, en tanto ellos están
soportando las consecuencias de la insolventación de la sociedad(138).
• El hecho de haber litigado durante muchos años invocando la representación
de una sociedad, pero haciendo prevalecer sus propios intereses por encima de los
de la persona jurídica, a la que sumergió en un prolongado proceso haciendo aquel
un manejo disfuncional de los resortes orgánicos y comprometiendo el activo de la
sociedad, actuación que generó a dicho representante la aplicación de una multa
procesal(139).
• La interposición de una persona jurídica por el causante, a la cual éste aportó
todos sus bienes, a los fines de afectar la legítima hereditaria de los herederos
forzosos del causante, constituye una actividad ilícita que encuadraría en una de las
causales prevista por el art. 54 de la ley 19.550(140).
• La pretensión de percibir de la sociedad controlada una millonaria regalía por
el uso de una conocida marca de espectáculos, cuando la misma estaba registrada
a nombre de una sociedad absolutamente controlada por el beneficiario de esa
regalía(141).
• La utilización por el controlante, de una sociedad, a los fines de explotar un
negocio gastronómico, cuando de acuerdo con su estatuto, la misma tenía por
objeto, dedicarse a operaciones comerciales relativas a productos de Internet e
informática y no se menciona nada relativa a la actividad que efectivamente
desarrolla. Aclaró el tribunal interviniente que, ante ese caso, la sociedad llevó a
cabo actividades extrasocietarias, en claro perjuicio de sus acreedores, tanto
proveedores como empleados, esto es, que la sociedad fue utilizada como un
recurso para vulnerar los derechos de terceros(142).

2.7. Presunciones para la aplicación de lo dispuesto por el art. 54 "último párrafo"


de la ley 19.550
La importante casuística que exhibe la aplicación de la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica permite extraer determinadas
presunciones que ilustran sobre la utilización desviada del negocio societario y
autorizan la aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 19.550.
a) La primera de ellas se configura con la aparición de una sociedad extranjera
en carácter de integrante de una sociedad local, de aquellas conocidas como off

123 
 
shore, definidas éstas como entidades que no pueden desarrollar su actividad
específica en su país de origen sino fuera de su territorio(143).
Esta clase de sociedades extranjeras, que se han convertido en vehículo eficaz
para el lavado de dinero, para el tráfico de personas y para todo tipo de actividades
o actuaciones de dudosa legitimidad, son constituidas por lo general por ciudadanos
argentinos para ocultar su participación detrás de la máscara de aquellas,
amparándose en el hecho de que las acciones emitidas por las sociedades off
shore son siempre al portador y por ello los libros de la misma nunca registran a sus
verdaderos titulares. Dichas sociedades, que debieron ser argentinas, pero que no
lo son, precisamente por la necesidad de sus "dueños" de permanecer ocultos,
encuentran regulación en la ley 19.550, cuando en su art. 124 dispone que la
sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formas de constitución o de su
reforma y control de funcionamiento.
A los fines de tornar operativa esta norma, que casi no tuvo aplicación por más
de 30 años, la Inspección General de Justicia dictó la resolución general 7/2003 por
medio de la cual exigió a toda sociedad extranjera la necesidad de acreditar el
cumplimiento de su objeto en su país de origen o en otros lugares del exterior, a los
fines de ser tratada como una sociedad extranjera con actuación en la República.
De no poder hacerlo, la sociedad off shore deberá adecuar sus estatutos a las leyes
nacionales.
De manera tal que si una sociedad extranjera de estas características no pudo
acreditar el cumplimiento de la resolución IGJ 7/2003, probando la realización de
actividades en su país de origen o en otro lugar del extranjero, existe sobre
ella, cuanto menos, una presunción de utilización del negocio societario con "fines
extrasocietarios" en los términos del primer párrafo del art. 54 último párrafo de la
ley 19.550, toda vez que con esa sociedad se intentó eludir la aplicación de la ley
argentina, la cual correspondía por aplicación del art. 124 de la referida ley.
Como consecuencia de las resoluciones dictadas desde el año 2003 por la
Inspección General de Justicia en su cruzada contra la operatoria off shore, la
jurisprudencia de nuestros tribunales fue evolucionando en forma desfavorable
contra estas entidades, habiéndose resuelto que la inversión por parte de una
sociedad constituida en un paraíso fiscal en la adquisición del paquete de control
una importante sociedad holding local, constituye indicio grave del carácter ficticio
de esa entidad extranjera(144).
Recientes fallos de la Cámara Comercial, que adhirió a los dictámenes de la
Fiscalía de la Cámara Comercial, Dra. Gabriela Boquin, ratificaron esta orientación,
considerando no solo la actuación de una sociedad off shore en una discutible
operación de mutuo y de trasvasamiento societario, como una presunción de la
existencia de un acto simulado, sino que declararon, en forma clara y contundente,
la ilegitimidad de la actuación en nuestro país de sociedades constituidas en
"paraísos o guaridas fiscales"(145), pronunciamientos decisivos frente a una nueva e
insostenible tendencia de justificar la actuación de ciudadanos argentinos a través
de este tipo de sociedades, a las que los nuevos paradigmas neoliberales que
caracterizan estos tiempos, califican como meros recursos o instrumentos de los
empresarios o ciudadanos de la República Argentina.
b) Otra importante presunción para la aplicación de lo dispuesto por el art. 54
último párrafo de la ley 19.550, lo constituyen aquellas sociedades que si bien
desarrollan una actividad económica determinada, encuadrada en la producción o

124 
 
intercambio de bienes o servicios, ignoran las normas de funcionamiento de sus
órganos sociales e incumplen en la práctica con los requisitos tipificantes previstos
por el ordenamiento societario. Este fenómeno se advierte corrientemente en
materia de sociedades anónimas de familia, y es frecuente observar que en muchas
de ellas no se han emitido nunca los títulos accionarios, ni se celebran las reuniones
de directorio o asambleas con la regularidad que la ley 19.550 impone, verificándose
asimismo un atraso considerable en las registraciones contables y en las
inscripciones registrables.
Esas omisiones hacen presumir un desinterés que no es dable suponer en un
ámbito como el societario, en donde lo natural es la custodia celosa de los títulos
accionarios por parte de cada uno de los socios y la participación de ellos en los
órganos de la sociedad que integran. Muy por el contrario, la inobservancia de esas
formalidades revelan, por lo general, una dirección unificada y unilateral por parte
de uno o varios socios o controlantes que hacen también presumir, la existencia de
un fin extrasocietario, disfrazando de sociedad lo que en realidad no es otra cosa
que un emprendimiento individual o un condominio de bienes.

2.8. Efectos de la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica.


El art. 54 último párrafo de la ley 19.550, luego de enumerar los supuestos dé
operatividad de la norma, establece sus consecuencias, que se concretan en la
imputación directa a los socios o a los controlantes que hicieron posible la actuación
fraudulenta o extrasocietaria de la sociedad, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
La inoponibilidad de la personalidad jurídica es una variante, con características
especiales, del género inoponibilidad, cuyos efectos están definidos actualmente en
el art. 342 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone que "La
declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los
acreedores que la promueven y hasta el importe de sus respectivos créditos". La
mezquindad de esta definición sobre la extensión del referido instituto, responde al
hecho de que la misma está legislada en el ordenamiento unificado, en el Capítulo
6, dedicado a los vicios de los actos jurídicos, y dentro de la Sección 3ª, que se
refiere al fraude, supuestos en los cuales los límites de la inoponibilidad no pueden
ser otros que el interés de los acreedores, y si bien ello es aplicable en ciertos
supuestos a la figura prevista en el tercer párrafo del art. 54 de la ley 19.550 —
insolventación del deudor y enmascaramiento detrás de una sociedad ficticia o
extensión de responsabilidad en el caso de fraude laboral, etc.— ello no agota las
posibilidades que brinda esta última norma, en donde la inoponibilidad se traduce
también en la imputación de una determinada actuación a los verdaderos titulares
de una sociedad, enmascarados detrás de una persona jurídica ficticia, y no a una
mera cuestión patrimonial, como surge del art. 342 del Código Civil y Comercial de
la Nación.
En definitiva, las consecuencias de la aplicación del art. 54 tercer párrafo de la ley
19.550 son dos:
a) La imputación a los socios o controlantes de la actuación ilegítima o
extrasocietaria del ente; esto es, la aplicación concreta para ellos de las normas que

125 
 
quisieron ser evitadas tras la máscara de una sociedad mercantil. Por ejemplo,
cuando se trata de esconder un condominio bajo la forma de una sociedad,
cualquiera de los condóminos disfrazados de socios pueden exigir la división del
mismo, invocando lo dispuesto por el derogado art. 2662 del Código Civil —hoy art.
1701 del Código Civil y Comercial de la Nación—, sin que a ello pueda serle opuesto
la doctrina de los propios actos, toda vez que a la ley 19.550 no le interesa alentar
la constitución o actuación de sociedades ficticias, a las que no reserva los
excepcionales beneficios que otorga a las sociedades lícitamente constituidas y que
desarrollan un fin societario.
De esta manera, quedan sometidas a la sanción de inoponibilidad de su
personalidad jurídica las sociedades que se limitan exclusivamente a ser titulares de
dominio de bienes registrables, aún cuando de ello no se derive perjuicios para
terceros ni ello suponga maniobras de insolventación por parte de ninguno de sus
integrantes.
Valga varios ejemplos para aclarar la cuestión: Como habitualmente sucede, una
persona física adquiere un inmueble y en lugar de inscribirlo a su nombre en el
registro inmobiliario, lo hace a nombre de una sociedad que constituyó en forma
contemporánea con aquella operación y en la cual es titular del paquete accionario
de control. Si tal forma de actuación la llevó a cabo para eludir las acciones judiciales
promovidas por sus acreedores, la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de
la persona jurídica viene impuesta por el segundo párrafo del art. 54 último
párrafo de la ley 19.550, cuando se refiere a la constitución o actuación de una
sociedad como un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o los
derechos de terceros. Por el contrario, si aquella persona física adquirió el inmueble
a nombre de una sociedad, pero no para frustrar derechos creditorios de sus
acreedores, que no los tiene, sino que lo hizo "por las dudas" o "por cualquier
eventualidad", la aplicación de aquella norma también viene impuesta por cuanto tal
manera de proceder constituye un supuesto de actuación de la sociedad con "fines
extrasocietarios", que también reprime el art. 54 último párrafo de la ley 19.550.
Descubierta pues la maniobra, el inmueble será puesto en cabeza de su verdadero
titular, pues no otra cosa significa imputar directamente aquella actuación social a
los socios o a los controlantes que la hicieron posible.
En el mismo sentido, y por simple aplicación del art. 54 último párrafo de la ley
19.550, el empleado que ha sido disfrazado de socio industrial, podrá exigir de su
empleador —el socio capitalista—, el cumplimiento de todas las obligaciones
laborales o sociales que éste había pretendido eludir mediante el artilugio de ocultar
la relación laboral detrás de la fachada de una sociedad de capital e industria,
prescindiendo de la personalidad jurídica de esta sociedad, la cual le resultará
totalmente inoponible al verdadero trabajador, al fisco y a los organismos
recaudadores.
Y finalmente —sin pretender con ello agotar los ejemplos, que son infinitos y que
se presentan en todos los campos del derecho— el heredero forzoso agraviado en
su derecho a la legítima por la constitución de una sociedad fundada por el causante
con el único propósito de frustrar tal derecho, podrá prescindir, como consecuencia
de la sentencia declarativa de inoponibilidad, de la personalidad jurídica de dicha
sociedad, para exigir la entrega material le los bienes que corresponde como
heredero
b) Satisfacción, por los socios o controlantes que hubieran hecho posible esa
actuación, de los daños y perjuicios correspondientes que resulten consecuencia de
esa manera de actuar.

126 
 
Bien es cierto que la fórmula empleada por el legislador para describir los sujetos
a quienes responsabiliza por la actuación desviada de la sociedad presenta algunos
inconvenientes de interpretación, pero a nuestro juicio cuando el art. 54 último
párrafo de la ley 19.550 se refiere "a los socios o controlantes que la hicieron posible
" alude a todos aquellos que contribuyeron, de una manera u otra, a la actuación
disvaliosa de la entidad, esto es, al socio o controlante que pudo haberla evitado y
no lo hizo, actuando dolosa o culpablemente(146).
Repárese asimismo que a los fines de aplicar la responsabilidad patrimonial
prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, la norma no distingue entre
controlantes internos o externos (art. 33, incs. 1º y 2º de la ley 19.550), todos los
cuales responderá hacia los damnificados en forma solidaria e ilimitada por los
perjuicios causados. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores e
integrantes del órgano de fiscalización interna no puede ponerse en tela de juicio,
pues a pesar del silencio de la ley, ellos quedan incluidos dentro de los sujetos que
"hicieron posible" la ilegítima o extrasocietaria actuación del ente, responsabilidad
que también surge nítida de lo dispuesto por los arts. 274, 296 y 297 de la ley
19.550, en tanto mal puede ser calificada como diligente, en los términos del art. 59
de dicha normativa, la actuación de los administradores que han actuado con dolo,
culpa o fin extrasocietario en una determinada actuación de la sociedad.
Ahora bien, bueno es aclarar que la declaración de inoponibilidad de la
personalidad jurídica no conduce necesariamente a la extinción de la sociedad ni
importa una causal disolutoria, sino a la atención de la realidad interna del ente a los
efectos de hacer efectiva la responsabilidad de quienes hicieron posible esa
conducta disvaliosa para perjudicar a terceros. Sin embargo, este principio no es
absoluto, y puede reconocer excepciones cuando, como consecuencia de la
declaración de inoponibilidad, se afecta el capital social del ente(147), lo cual
sucedería ante la declaración de la inoponibilidad de la actuación de una sociedad,
constituida a los fines de adquirir un determinado inmueble con el único propósito
de frustrar las acciones judiciales de los acreedores del verdadero dueño del negocio
o del "controlante" en los términos del art. 54 último párrafo de la ley 19.550. En tal
caso, y como consecuencia de la declaración de inoponibilidad, el inmueble debe
pasar a engrosar el patrimonio personal del deudor, vaciando totalmente el
patrimonio de la sociedad ficticia, por lo que la existencia de ésta pierde toda razón
de ser, correspondiendo en tal caso su inmediata disolución y liquidación.
En definitiva: la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de una
sociedad comercial hace perder, para esa actuación, que puede ser efímera o
permanente, la autonomía que había adquirido dicha entidad como consecuencia
de su personalidad jurídica, y que le permitía actuar y desempeñarse en la vida
jurídica con independencia de los socios como titular de un patrimonio autónomo.
La ley 19.550 hace, frente a esos supuestos, abstracción del carácter de sujeto de
derecho de la sociedad, tomando en consideración exclusivamente la actuación de
quienes hicieron posible tal acto, para adjudicarles, además, las consecuencias
dañosas del mismo.

2.9. ¿Es subsidiaria la responsabilidad consagrada por el art. 54 último párrafo de


la ley 19.550?

127 
 
La norma en análisis, además de la imputación directa que allí menciona, impone
a los socios o controlantes que hicieron posible la actuación ilícita o extraordinaria
de la sociedad, la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados,
sin hacer la menor referencia a la subsidiariedad de esa responsabilidad o al
derecho de esos socios o controlantes de invocar, en su favor el beneficio de
excusión, de manera que puede concluirse, sin dificultades que este beneficio no ha
sido otorgado por el legislador, como lo ha hecho, expresamente en los arts. 56 y
125 de la ley 19.550 en favor de los socios de las sociedades del tipo personalista.
Sin embargo, lo contrario fue resuelto en el caso "Pardini Fabián c/ Compañía
Fredel SRL y otros s/ ordinario"(148), donde la sala C de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, en fallo del 15 de agosto de 2006, dispuso extender la
condena dictada contra la sociedad a sus únicos dos socios, cuando había quedado
acabadamente demostrado en dicho expediente una actuación promiscua de dichos
socios, que en los hechos borraron toda diferenciación entre ellos y el sujeto ideal,
constituyendo datos de relevancia, para así resolver, la existencia de graves
irregularidades en la contabilidad de la compañía, la carencia de bienes registrables,
títulos valores o participaciones societarias a nombre de ésta, deficiencias éstas que
prueban en su contra, en los términos del art. 63 segundo párrafo del Código de
Comercio. No obstante ello, la extensión de la condena a los socios, que fue fundada
por el Tribunal en lo dispuesto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, quedó
subordinada a la insuficiencia de bienes de la sociedad para afrontar la condena
recaída en autos, en cuyo caso, "...el actor tendrá la posibilidad de perseguir el cobro
contra los dos socios demandados, titulares del cincuenta por ciento cada uno de
ellos del capital de la sociedad, en forma personal y en la etapa de ejecución de
sentencia".

2.10. La declaración de inoponibilidad de una actuación societaria y los derechos


de terceros acreedores de la sociedad.
Si bien, como hemos afirmado, y como regla general, la inoponibilidad de la
personalidad jurídica no importa la nulidad ni la disolución de la sociedad, sino sólo
la prescindencia de los efectos de la personalidad, esto es, la imputación directa de
los efectos del acto ilícito o extrasocietario subsistiendo la normativa societaria en
todo los demás, ello nos conduce al problema de compatibilizar los derechos del
sujeto damnificado por tal actuación con los derechos de los legítimos acreedores
de la sociedad, que podrán verse perjudicados por una sentencia de declaración de
inoponibilidad.
Ello puede acontecer en los casos —muy frecuentes— en donde se constituyen
sociedades formadas generalmente por miembros de una familia, con el propósito
fraudulento de desheredar a un heredero legítimo forzoso o para defraudar al
cónyuge de uno de los socios, o cuando sus constituyentes han aportado o vendido
simuladamente a la sociedad todo o gran parte de su patrimonio —futuro acervo
hereditario o conyugal— para luego interponer la existencia de una persona jurídica
independiente, ante el reclamo del heredero o cónyuge perjudicado.
Como lo recuerdan Favier Dubois y Bargalló(149), si bien las sentencias dictadas
frente a esos supuestos han ordenado que los bienes aportados ilegítimamente se
incorporen a la sucesión del causante o al patrimonio conyugal, debiendo la
128 
 
sociedad reducir su capital social, para el caso en que los socios no optaren por su
disolución definitiva(150), lo cierto es que esta solución, que contempla
exclusivamente los intereses de quienes han sido perjudicados por la actuación
ilegítima o extrasocietaria del ente social, puede afectar los derechos de los
legítimos acreedores de la misma, quienes se encontrarían perjudicados seriamente
en sus intereses, al disminuirse la garantía que, para ellos, implica la existencia de
los bienes de la sociedad.
Creemos imprescindible, coincidiendo con los autores mencionados, el respeto
pleno de la normativa societaria, la cual, frente a una reducción voluntaria del capital
social, prevé determinados medios de garantía a los acreedores sociales, que se
encuentran legislados en el art. 204 de la ley 19.550. Del mismo modo, y si los socios
optan por la disolución de la sociedad, frente a una sentencia declarativa de
inoponibilidad que la obligue a desprenderse de determinados bienes, resultan
aplicables las normas de los arts. 83 inc. 2º y 204 de la referida ley, que, en
protección de los acreedores sociales, otorgan a éstos el derecho de oponerse a
esa reducción del capital social, que sólo puede ser dejada de lado mediante la
satisfacción de sus créditos o la garantía suficiente del cobro oportuno de los
mismos.
La tutela del crédito y de los intereses del comercio justifican la postergación de
los intereses de los damnificados en la actuación irregular de un ente societario en
favor de los reales acreedores de la sociedad, pues no debe olvidarse al respecto,
que si como consecuencia de la satisfacción de los créditos de estos, la sociedad
queda sin activo, aquellos conservan las acciones de responsabilidad contra los
socios o controlantes que hicieron posible aquella maniobra, a tenor de lo
expresamente previsto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550.
El Código Civil y Comercial de la Nación, que incorporó la figura de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica en el art. 144, para todos los sujetos de
segundo grado, incorporó expresamente esta solución en su segundo párrafo, en
cuanto estableció que la inoponibilidad de la personalidad jurídica se aplica sin
afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las
responsabilidades personales de que pudieran ser pasibles los participantes en los
hechos por los perjuicios causados.

2.11. La acción judicial de inoponibilidad de la personalidad jurídica. Cuestiones


procesales
La acción de inoponibilidad prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550
requiere algunas precisiones en lo que hace a su naturaleza, competencia,
legitimación activa y pasiva y prescripción.
a) Características de la acción y procedimiento
En cuanto al procedimiento aplicable, coincidimos con Molina Sandoval(151)que
se trata de una acción societaria en los términos y con los alcances previstos en el
art. 15 de la ley 19.550, en el sentido de que su tramitación debe efectuarse por vía
ordinaria, cuando se trata de una acción autónoma declarativa, tendiente a obtener
la declaración judicial de inoponibilidad, encuadrable en la acción meramente
declarativa prevista en el art. 322 del Código Procesal. En tal caso, dicha acción

129 
 
deberá tramitar por las normas del juicio sumario u ordinario(152), según la jurisdicción
de que se trata y los jueces con competencia en asuntos comerciales será
competente para entender en ella.
Sin embargo, de ello no puede derivarse que la única vía procesal para lograr
los efectos previstos en el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 consista en un juicio
ordinario en sede mercantil, pues la declaración de inoponibilidad de la personalidad
jurídica de una sociedad puede ser acumularse a la demanda promovida contra la
sociedad por las consecuencias de la "actuación" reprochable de ésta, ya sea un
despido, un juicio de divorcio, un juicio por cobro de pesos, de cumplimiento de
contrato etc., en cuyo caso la acción de inoponibilidad tendrá el carácter accesoria
de ésta y sometida al mismo trámite procesal de la acción a la cual accede.
Finalmente, puede darse el caso que la pretensión de imputación a los socios o
controlantes o la responsabilidad prevista por el art. 54 último párrafo de la ley
19.550 deba ser introducida por vía de incidente. Tal es lo que sucede en un juicio
de despido, cuando al momento de promoverse la demanda, la sociedad
empleadora demandada se encontraba en funcionamiento o contaba con bienes
suficientes para responder por la eventual condena judicial en su contra. Pero si
durante la tramitación del pleito o luego de la sentencia condenatoria aquella optó
por desaparecer o trasvasar su patrimonio y su actividad a otra nueva sociedad, la
pretensión desestimatoria de la personalidad jurídica de esta última puede
efectuarse en la etapa de ejecución de sentencia, en el cual deben escuchados
todos quienes hicieron posible esa ilegítima actuación, pero sin requerirse la
promoción de un nuevo pleito en sede comercial.
b) Cuestiones de competencia
En lo que se refiere a la competencia de los tribunales intervinientes en este tipo
de cuestiones, si bien la jurisprudencia no ha exhibido un criterio uniforme,
asignando algunas veces a los jueces comerciales competencia exclusiva para
entender en toda cuestión que pueda afectar el funcionamiento o existencia misma
de la sociedad, aún cuando la actuación de ella haya sido el instrumento utilizado
para la frustración de derechos conyugales, hereditarios o de otra naturaleza(153), en
otros supuestos se ha admitido la intervención de los jueces que entienden en la
pretensión principal, lo cual nos parece a nuestro juicio el criterio acertado, en la
medida que, como principio general y salvo excepciones, la solución prevista en el
art. 54 último párrafo de la ley 19.550 constituye una pretensión accesoria de una
acción principal, cuyo objeto consiste en que la sentencia que en definitiva se dicte,
alcance y comprenda al verdadero responsable de la actuación societaria.
Consideramos que, en homenaje a la economía procesal, nada justifica que los
jueces comerciales deban necesariamente entender en cualquier cuestión en donde
se haya invocado la doctrina de la inoponibilidad jurídica. Bien es cierto que ésta se
encuentra consagrada en la ley 19.550, pero de su ubicación legal no puede
derivarse un desplazamiento de competencia a favor de la justicia en lo
mercantil, pues se trata de un recurso que puede ser empleado por cualquier
interesado, en cualquier tipo de pleitos, cuando el responsable de la actuación que
ha dado motivo al pleito se ha ocultado detrás de la máscara de una sociedad
comercial.
En consecuencia, nada obsta a que el cónyuge perjudicado por las maniobras
del otro, invoque en el ámbito del incidente de separación de bienes en el juicio de
divorcio, la aplicación del instituto de la inoponibilidad de la persona jurídica para
permitir incluir dentro del patrimonio conyugal un inmueble inscripto a nombre de
una sociedad, pero en la cual su cónyuge es el titular de las participaciones

130 
 
societarias mayoritarias en que se divide el capital de la misma y a la cual controla
en forma exclusiva. Del mismo modo, tampoco es admisible que en una acción
ordinaria de cobro de pesos derivada de una relación de naturaleza civil, el acreedor
deba obtener sentencia de condena contra la sociedad deudora, para luego
promover un nuevo juicio de conocimiento contra el verdadero responsable en sede
comercial, si dicha entidad solo constituyó una pantalla para disfrazar las actividades
de éste. Finalmente, y son todos casos que se han presentado a la justicia, carecería
de toda explicación que a los efectos de lograr la división del condominio de un
inmueble que está registralmente a nombre de una sociedad comercial, sin
afectación a ninguna actividad empresaria, sus verdaderos titulares deban
promover, en sede comercial, un juicio autónomo de inoponibilidad jurídica de dicha
sociedad, tendiente a la declaración judicial de que dicha sociedad encubre un
verdadero condominio, para luego y una vez finalizado, promover en sede civil la
acción de división de condominio prevista en el art. 1997 del Código Civil y Comercial
de la Nación.
En definitiva, a los fines de entender en la aplicación de la doctrina emanada del
art. 54 último párrafo de la ley 19.550, resulta competente el juez que debe resolver
la pretensión al cual el recurso de la inoponibilidad de la persona jurídica constituye
pretensión accesoria.
c) Legitimación activa para la promoción de las acciones previstas por el art. 54
último párrafo de la ley 19.550
Resulta claro que todos aquellos que han resultado víctimas de la actuación
extrasocietaria o ilegítima de la sociedad son sujetos legitimados a los fines de la
promoción de las acciones judiciales previstas en el art. 54 último párrafo de la ley
19.550, pero el problema se plantea con respecto a quienes de alguna manera han
contribuido a la concreción de dicha maniobra o no se han opuesto a la misma,
estando en condiciones de hacerlo.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales, en forma equivocada, ha formulado
determinadas distinciones que el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 no ha hecho,
privando de legitimación a los socios o a los propios integrantes de la sociedad, a
los cuales se le ha negado la posibilidad de desconocer la personalidad de la
sociedad que integran, reservando el recurso de la desestimación de la personalidad
en exclusivo beneficio de terceros(154).
La jurisprudencia distinguió así entre diversos casos de desestimación de la
personalidad jurídica, según quien sea la persona que requiere la declaración
judicial en tal sentido, calificándose así como "desestimación pasiva" aquella que es
declarada a favor o beneficio de la propia sociedad o de los socios, y cuya
admisibilidad es, conforme tal jurisprudencia, verdaderamente excepcional(155).
El criterio es totalmente equivocado y las conclusiones del fallo "Simancas SA c/
Crosby Ronald" no harán otra cosa que convalidar el uso indebido de las sociedades
comerciales.
En primer lugar, no es cierto que la solución prevista por el art. 54 último
párrafo de la ley 19.550 solo pueda ser utilizado por los terceros. Ninguna alusión
hace la norma a las "desestimaciones activas o pasivas" ni tampoco el
ordenamiento legal circunscribe la aplicación de la misma. Por el contrario, dicha
norma describe su ámbito de aplicación frente a "cualquier actuación" de la sociedad
que encubra la consecución de fines extrasocietarios o constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar los derechos de
terceros.

131 
 
Es de toda evidencia, para quienes tienen familiaridad con el negocio societario,
que los sujetos controlantes utilizan muchas veces a la propia sociedad con fines
extrasocietarios o para perjudicar a terceros, y la prueba más evidente de ello la
encontramos en reiteradas decisiones asamblearias que son adoptadas con el voto
de aquellos en su propio beneficio, en desmedro de los restantes integrantes de la
sociedad. Ante tal panorama, nada justifica, como lo predican aquellos fallos, que
los propias víctimas de una maniobra efectuada por el grupo de control mediante la
utilización del esquema societario —como por ejemplo un ficticio aumento del capital
social a los fines de licuar la participación del grupo minoritario—. se encuentran
impedidos de alegar la figura del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, por el solo
hecho de integrar la sociedad.
Discrepamos en consecuencia con esa manera de juzgar, no solo por aplicación
del viejo adagio que impide distinguir donde la ley no lo hace, sino porque con ello
se restringe la operatividad de una ejemplar solución, que persigue el correcto
funcionamiento de las sociedades comerciales y la protección de quienes han sido
perjudicados por el mal uso de la técnica societaria. Por otra parte y aun partiendo
de la participación del socio en la actuación desviada de la sociedad, la aplicación
de la doctrina de los propios actos, como argumento a los fines de descalificar la
legitimación de aquel para intentar las vías previstas por el art. 54 último párrafo de
la ley 19.550 no es invocable cuando el acto antecedente se encuentra reñido con
la ley(156).
Finalmente, no siempre debe presumirse que los propios integrantes de la
sociedad han participado o consentido la desviada o extrasocietaria actuación de la
sociedad: basta recordar que en las sociedades anónimas, la legislación societaria
argentina no admite el instituto de la resolución parcial, lo que obliga a los herederos
del socio o accionista fallecido a incorporarse necesariamente a la sociedad que
éste formaba parte en vida. Al respecto, no parece dudoso acoger el derecho de los
herederos del socio fallecido, invocando lo dispuesto por el art. 54 último párrafo de
la ley 19.550, de reclamar la división del condominio de un inmueble registralmente
asentado a nombre de la sociedad, pero que es utilizado por los socios para su
disfrute particular, sin estar afectado al giro de los negocios.
d) Legitimación pasiva en torno a la acción de inoponibilidad de la personalidad
jurídica
Hemos visto que revisten el carácter de sujetos legitimados pasivamente en las
acciones judiciales previstas por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, a los
socios o controlantes que la hicieron posible, pero dicha ley no hace referencia a la
propia sociedad.
¿Debe ella ser necesariamente citada al referido pleito?
La jurisprudencia se ha pronunciado en ese sentido, con argumentos que se
comparten. Se sostuvo al respecto que la legitimación pasiva de la demanda
promovida en los términos del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 corresponde no
solo a los socios o controlantes que hicieron posible la reprochable actuación del
ente, sino también a la sociedad misma, que necesariamente debe ser oída,
configurándose un típico supuesto de litisconsorcio pasivo necesario en los términos
del art. 89 del Código Procesal. Ello es consecuencia del principio de legitimidad que
gozan los actos jurídicos, que solo carecen de eficacia cuando una sentencia judicial
los declara inválidos o inoponibles (art. 383 del Código Civil y Comercial de la
Nación), pero hasta tanto, la legitimación de la sociedad en la defensa de las
acciones que tienden a atacar su patrimonio resulta incuestionable(157).
e) Prescripción de la acción prevista en el art. 54 último párrafo de la ley 19.550

132 
 
El término de prescripción de la acción de inoponibilidad de la personalidad
jurídica difiere según la misma ha sido interpuesta de manera autónoma o como
accesoria de otra pretensión.
En el primer caso, si la pretensión tiende a lograr una declaración judicial
autónoma de carácter general, en el sentido que toda la actuación de la sociedad
debe ser imputada directamente a su o sus controlantes, el término de prescripción
es de dos años, a tenor de lo dispuesto por el art. 2562 inc. f) del Código Civil y
Comercial, que establece ese plazo de prescripción a los pedidos de declaración de
inoponibilidad nacido del fraude. Ello significa que, cuando estamos en presencia de
una actuación societaria, incluida en la definición del art. 54 in fine de la ley 19.550,
que encubra la consecución de fines extrasocietarios pero no fraudulentos, la
prescripción de la acción autónoma correspondiente será la de cinco años, prevista
por el art. 2560, pero si dicha actuación lo fue a los fines de violar la ley, el orden
público, la buena fe o los derechos de terceros, solo es aplicable el plazo de
prescripción bianual antes referida.
Por el contrario, si la acción prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550
se ha interpuesto en forma accesoria a una pretensión principal, aquella seguirá la
suerte de esta última (arts. 856 y 857 del Código Civil y Comercial de la Nación), por
lo que, prescripta la acción principal no podrá solicitarse la desestimación de la
personalidad societaria(158).
Finalmente, y en lo que respecta a la acción de inoponibilidad nacida del fraude,
a que se refiere el art. 2562 inc. f) del Código Civil y Comercial de la Nación, el plazo
de dos años comienza desde que se conoció o pudo conocerse el vicio del acto (art.
2563 inc. f]) del referido ordenamiento legal.

2.12. Aplicabilidad de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica a


otras personas de existencia ideal
El derogado Código Civil no aportaba soluciones concretas referidas a la
actuación desviada o ilegítima de las personas jurídicas allí previstas (asociaciones
civiles, sociedades civiles etc.), para las cuales resultaba aplicable las normas de la
simulación subjetiva previstas en dicha normativa, que permitía llegar a resultados
parecidos. Así lo interpretó la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en el caso "Sindicato Único Portuarios Argentinos", en donde dicho tribunal
allanó la personalidad de un nuevo sindicato creado por todos los afiliados de un
anterior sindicato de la misma denominación y dirigido por el mismo secretario
general, que había sido declarado con anterioridad en concurso civil liquidatorio(159).
Derogado el Código Civil por la ley 26.994, y con idéntico objetivo que el art. 54,
tercer párrafo de la ley 19.550, el art. 144 del CCyCN, consagró para todas las
personas jurídicas la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica,
disponiendo expresamente que "La actuación que esté destinada a la consecución
de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a
quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes, directos o indirectos,
la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena

133 
 
fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles
los participantes en los hechos por los perjuicios causados".
El art. 143 del CCyCN recoge todas estas realidades, que de ninguna manera
podía desconocer, y si bien el primer párrafo de dicha norma prescribe que "La
persona jurídica tiene una personalidad distinta a la de sus miembros", para afirmar,
de seguido que "Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
jurídica" —lo cual es el efecto más concreto e importante del reconocimiento del
carácter de sujeto de derecho de las personas ideales— lo cierto es que, de
inmediato dicha norma establece que "excepto en los supuestos que expresamente
se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial", con lo cual abre el camino
para la consagración, en el art. 144 CCyCN de la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica para todas las personas de existencia ideal.
Puede sostenerse que, cuando el art. 143 del CCyCN se refiere en su último
párrafo a "la ley especial", lo hace teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 54
tercer párrafo de la ley 19.550 que, como fuente directa del art. 144 del CCyCN, se
encuentra inserta en la ley general de sociedades, aunque, como lo enseña la
jurisprudencia, su ámbito de aplicación trascendió a las sociedades comerciales y
fue aplicada a las personas jurídicas de carácter privado, pues consagraba una
solución lo suficientemente justa para ser impuesta a todos quienes abusaron del
otorgamiento de la personalidad jurídica a los entes ideales, cualquiera fuere la
naturaleza de éstos (asociaciones civiles, fundaciones, mutuales, cooperativas etc.).
Sin embargo, la existencia de diversas y hasta contradictorias interpretaciones sobre
el alcance de algunas de las soluciones consagradas en aquella norma, que, se
reitera, data del año 1982, obligaron a los redactores del Código Civil y Comercial
de la Nación, a ser muy cuidadosos en los términos de la redacción del art. 144 del
CCyCN, que —a nuestro juicio— ha mejorado el texto del art. 54 tercer párrafo de
la ley 19.550 y contribuido a una interpretación más acertada en torno a las
intenciones del legislador(160).
En primer lugar, si bien el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 comienza
haciendo referencia, para la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica, a "La actuación de la sociedad que encubra la consecución
de fines extrasocietarios...", el art. 144 del CCyCN, por su parte, se refiere a "La
actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica",
lo cual, a nuestro juicio, identifica el mismo e idéntico fenómeno, esto es, cuando
quienes constituyen o integran una determinada persona jurídica, aprovechan la
existencia de la misma para realizar actos que, sin configurar necesariamente
fraude, implican una desnaturalización de los beneficios que supone reconocer al
ente ideal como una persona distinta a la de sus miembros, en especial, en lo que
se refiere a la responsabilidad acotada de sus integrantes por las obligaciones de la
entidad.
Debemos reconocer que, en abstracto, no resulta sencillo imaginar un supuesto
de estas características, por cuanto la diferencia entre los dos supuestos previstos
por los arts. 54 de la ley 19.550 y por el art. 144 del CCyCN —inoponibilidad con y
sin fraude— es realmente muy tenue, porque en todos los casos está en juego la
causa de la constitución del ente. No obstante, debe destacarse que la
jurisprudencia de los tribunales comerciales han aplicado en reiteradas ocasiones la
solución del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 a aquellas sociedades comerciales
que, más allá del objeto descripto en sus estatutos, han sido constituidas para ser,
exclusivamente titulares de los bienes registrables de sus socios o controlantes, sin
desarrollar el ente la menor actividad empresaria(161), recogiendo aquella idea de
que, sin actividad mercantil, no puede existir reconocimiento de personalidad

134 
 
alguna(162). Del mismo modo, la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica sin fraude fue el instrumento legal adecuado para aplicar a aquellos sujetos
que constituyen sociedades para "tenerlas en cartera" y ponerlas a disposición de
terceros en lugar de incorporarlas al tráfico mercantil, tal como ocurrió en el conocido
caso "Macoa SA", dictado por la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, en fecha 21 de mayo de 1979(163).
El art. 144 del CCyCN ha sustituido la fórmula "fines extrasocietarios" del art. 54
de la ley 19.550 por "fines ajenos a la persona jurídica", modificación que responde
al hecho de que aquella norma trasciende a las sociedades y resulta de aplicación
a todas las personas jurídicas, siendo importante destacar que la finalidad en ambas
normas ha sido exactamente la misma, esto es, evitar la proliferaciones de entidades
ficticias e imputar la actuación o la titularidad del patrimonio de las mismas a quienes
son sus verdaderos y reales propietarios, sin perjuicio de la responsabilidad de
éstos, cuando así correspondiera.
En segundo lugar, el art. 144 CCyCN ha eliminado el adjetivo "mero", utilizado
por el art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550, cuando contempla la segunda de las
hipótesis previstas por dicha norma, esto es, cuando se refiere a las actuaciones de
la sociedad, utilizada como "mero recurso" para violar la ley, el orden público o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros, redacción que la nueva norma del
Código Civil y Comercial de la Nación ha reemplazado, refiriéndose a las
actuaciones de la persona jurídica, como un "recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar los derechos de cualquier persona". Ello
constituye una fórmula legal que resulta mucho más acertada, pues todos aquellos
que se opusieron, desde siempre, a la formulación y a la aplicación de la doctrina
de la inoponibilidad de la personalidad jurídica —siempre interesados en la
obtención de beneficios personales o sectoriales—, interpretaron, respecto de la
utilización del adjetivo "mero", que la aplicación del régimen previsto por el art. 54
tercer párrafo de la ley 19.550, solo quedaba reservada a los casos en que la
sociedad había sido constituida a los fines de violar la ley, el orden público, la buena
fe o para frustrar los derechos de terceros y no para el caso de haber llevado a cabo
una determinada "actuación" de la sociedad que persiga tan ilegítimos y reprobables
fines, con lo cual, la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica quedaba casi reducida casi a nada.
No debe olvidarse, al respecto, que ésta fue la interpretación que, sobre finales
de la década del 90, la comunidad empresaria argentina, pretendió sin éxito, hacer
prevalecer cuando la justicia laboral, con todo fundamento, extendió a sus
integrantes —haciendo uso precisamente de la solución prevista en el art. 54 tercer
párrafo de la ley 19.550— la condena dictada contra la sociedad, por tener dentro
de su personal, empleados no registrados, resultando oportuno destacar que la
experiencia demostró que la utilización de dicha norma y las graves
responsabilidades que de ella se derivan, constituyó el medio más eficaz en la
permanente lucha contra el trabajo clandestino y sus nefastas consecuencias para
quien las padece.
Bien razona la doctrina cuando sostiene que la eliminación del adjetivo "mero"
por el Código Civil y Comercial de la Nación ilumina la interpretación de la norma del
art. 144 de dicho ordenamiento, haciéndola mucho más amplia y eliminando el
carácter restrictivo que ha caracterizado históricamente la aplicación de la doctrina
de la inoponibilidad de la personalidad jurídica(164), restrictividad que encontró
incluso respaldo en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, cuando —curiosamente— es el tribunal que mas debería saber, conocer
y entender en materia de fraude y corrupción empresaria(165).

135 
 
Resulta también acertada la modificación efectuada por el art. 144 CCyCN, en
cuanto ha reemplazado la frustración de los derechos de los terceros, como
supuesto de la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica empleada por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, por la expresión
"frustración de los derechos de cualquier persona", como lo prescribe la norma del
art. 144, pues la experiencia también demostró que muchas veces el grupo de
control lleva a cabo determinadas operaciones en perjuicio de la sociedad o de
determinado grupo de accionistas (desvío de clientela y/o trasvasamiento de la
sociedad etc.), los cuales no entraban dentro del concepto de "terceros" empleado
por la normativa societaria.
En tercer lugar, y en cuanto a los efectos de la aplicación de la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica, consistente en la imputación de las
ilegítimas actuaciones sociales a los "socios o a los controlantes que la hicieron
posible", como lo dispone el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, el art. 144 del
CCyCN la extiende, con todo fundamento a quienes, "a título de socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible", todos los cuales,
y conforme lo disponen ambas normas, responderán solidaria e ilimitadamente por
los perjuicios causados. Esta ampliación de los sujetos comprendidos en la
aplicación de la referida doctrina —a los cuales deben agregarse todos los
participantes en el hecho, en lo que se refiere a su responsabilidad patrimonial por
los daños causados, como lo prescribe el último párrafo de dicha norma— también
obedece a los antecedentes jurisprudenciales recaídos en los últimos años, donde
se acreditó que los sujetos controlantes de la sociedad, esto es, los verdaderos
artífices de la voluntad del ente, no eran las personas —físicas o jurídicas— que
figuraban como tales en los registros de la entidad, sino terceros ajenos a la misma,
que ejercen sobre sus autoridades una influencia dominante como consecuencia de
acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos
existentes entre las sociedades (art. 33 inc. 2º de la ley 19.550).
Finalmente, y como hemos ya señalado. el último párrafo del art. 144 del CCyCN
establece que lo dispuesto por dicha norma —imputabilidad y responsabilidad de los
autores de la maniobra que da lugar a la acción de inoponibilidad de la personalidad
jurídica— se aplica "sin afectar los derechos de los terceros de buena fe" que han
contratado con la entidad, y que se podrían ver perjudicados por la salida de un bien
adquirido por la misma que, a la postre, será imputada su titularidad a alguno de los
sujetos que incurrieron en las conductas previstas por aquella norma. Los
antecedentes jurisprudenciales, en especial la doctrina recaída en el
caso "Astesiano c/ Gianina SCA s/ sumario", dictado por la sala A de la Cámara
Comercial en fecha 27 de febrero de 1978 y los aportes de la doctrina, expuestos
en los numerosos eventos que, en materia de derecho societario se celebraron en
nuestro país, avalan plenamente la solución legal adoptada, que privilegia los
intereses de los terceros de buena fe sobre las irregularidades incurridas por la
sociedad en lo que respecta a su funcionamiento(166).
Ahora bien, la norma del art. 144 del Código Civil y Comercial de la Nación no es
aplicable a las sociedades, pues si bien se trata de una norma imperativa, también
participa de este carácter la previsión del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550. Sin
embargo, aquella norma servirá como pauta interpretativa de ésta, siendo obvio que
las sociedades no deben ser merecedoras de un trato más beneficioso respecto de
las demás personas jurídicas reguladas en nuestro ordenamiento positivo, cuando
se trata de sancionar una conducta que viola la ley o desnaturaliza la causa tenida
en cuenta al momento de constituir la entidad. De manera entonces que mal podrá
predicarse, a la hora de interpretar y aplicar la norma del art. 54 tercer párrafo de la

136 
 
ley 19.550, un supuesto criterio restrictivo por parte del juzgador, habida cuenta que
la pauta general, en materia de personas jurídicas y que se encuentra contenida en
el art. 144 del CCyCN no tolera predicar la excepcionalidad de la aplicación de
doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica.
Se recuerda finalmente, que en principio, la solución prevista en el art. 144 del
CCyCN no implica necesariamente la nulidad del ente, sino simplemente su
inoponibilidad o su actuación desviada, imputando las consecuencias y efectos de
la ilegítima o extrasocietaria operación a sus responsables, generalmente
beneficiarios de esa manera de proceder. Sin embargo, si el móvil de la misma
constitución de la sociedad encuadra en las conductas reprobadas por el tercer
párrafo del art. 144 CCyCN, no existe otra posibilidad que sumar la declaración
judicial de nulidad de la sociedad así constituida a las restantes sanciones previstas
en dicha norma y ordenar su liquidación, en los términos del art. 18 de la ley 19.550.

2.13. Algunos ejemplos concretos de la aplicación concreta por nuestros


Tribunales de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica
Nuestra jurisprudencia, desde antiguo, ha hecho frecuente aplicación de la
solución prevista actualmente por el art. 54, últ. párrafo de la ley 19.550 en todos los
ámbitos del derecho, cuando a través de la constitución o actuación de sociedades
ficticias, se atentó contra los intereses tutelados por el derecho.
En materia de derecho administrativo, no puede dejar de citarse el caso de la
sociedad "Marcos Pechernik Sociedad Anónima", dictado por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el año 1967, que denegó la inscripción
en el Registro de Proveedores del Estado a la referida sociedad que había sido
constituida después de haber sido eliminado de tal registro a su presidente y
controlante exclusivo, Marcos Pechernik(167).
En el ámbito del derecho fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
pronunció en el sonado caso "Parke Davis", sociedad que había pretendido deducir
de su balance impositivo las acreditaciones en concepto de regalías efectuadas en
favor de "Parke Davis Company of Detroit", titular del 99,95% de su capital
accionario, pretensión que fue rechazada por el Tribunal Fiscal de la Nación, con
fundamentos que fueron compartidos por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Federal, y finalmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por sentencia
del 31 de julio de 1973, haciendo uso de la teoría de la penetración, con el argumento
de que si bien la total relación de subordinación existente entre varias empresas no
suprime la relación jurídica de la sociedad dependiente, tampoco anula su propia
capacidad tributaria.
En materia de locación de inmuebles, también se ha admitido la procedencia del
recurso de la desestimación de la personalidad, pero a favor de la sociedad, cuando
por cambio de titular se alegó la infracción a la prohibición de transferencia previsto
en el respectivo contrato, aportando el inquilino su derecho locativo a una sociedad
totalmente controlada por éste o cuando revistiendo tal carácter un ente societario,
este se transforma en otro tipo social. Se advierte de esta corriente jurisprudencial,
que los tribunales fueron cautelosos, inclinándose por soluciones de equidad,
tendientes a la conservación de la empresa, impidiendo el desalojo, salvo si se

137 
 
comprueba en la transferencia o transformación la existencia de una verdadera
simulación en fraude a la ley(168).
La teoría del disregard también es de frecuente aplicación en el derecho de
familia, en especial en juicios de divorcio, donde es corriente la designación de un
veedor o interventor judicial como medida precautoria, cuando se acredita
suficientemente la participación del demandado en sociedades comerciales, cuyos
capitales pertenecen a aquel o aparecen confundidos. Se dijo en tales precedentes
que la intervención judicial constituye "(...) un prudente arbitrio tendiente a proteger
los derechos patrimoniales de la cónyuge, y en prevención de maniobras tendientes
a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad
conyugal"(169). Pero, como en los otros supuestos, la intervención judicial debe
decretarse en forma excepcional, pues para poder prescindir de la forma externa de
una sociedad anónima, no basta probar la relación de parentesco, sino que debe
probarse que el patrimonio de la sociedad anónima se confunde y emerge de la
sociedad conyugal(170).
En el derecho sucesorio y de familia obtuvieron mucha repercusión los casos
"Astesiano" y "Morrogh Bernard" de la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial de la Capital Federal el primero y de la Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Concepción del Uruguay (Entre Ríos), el segundo de ellos.
En el caso "Astesiano Mónica c/ Gianina Sociedad en Comandita por Acciones
y otros"(171), dictado el 27 de febrero de 1978, se juzgó el caso de una sociedad
constituida por el causante pocos años antes de su fallecimiento con tres de sus
hijos, a la cual aportó prácticamente la totalidad de sus bienes, pero dejando afuera
de la misma a los herederos de su cuarto hijo premuerto, quienes concurrieron al
sucesorio de su abuelo por derecho de representación, recibiendo acciones de la
compañía, y convirtiéndose, en consecuencia, en socios comanditarios, en total
minoría para la adopción de cualquier tipo de decisión y a los cuales les estaba
vedado ingresar a la administración.
El tribunal, revocando el fallo de primera instancia, y entendiendo que en el
caso se condicionó a sabiendas la institución de la legítima, en clara violación de lo
dispuesto por los entonces vigentes arts. 3598 y concs. del Cód. Civil, ordenó
cumplir total e irrestrictamente con el régimen hereditario, admitiendo el pedido de
entrega material los bienes que correspondían a los herederos frustrados con la
constitución de la sociedad, de acuerdo con las reglas de la legítima instrumentada
en nuestro ordenamiento civil, concluyendo en definitiva que los efectos de la
personalidad societaria no son aplicables al caso, debiendo la sociedad reducir su
capital, si los socios no optan por su disolución.
Lo verdaderamente trascendente de este fallo no solo radica en la correcta
interpretación de la doctrina de la desestimación o inoponibilidad de la persona
jurídica, sino también en los efectos que a la sociedad le provoca la utilización de
dicha teoría, resolviéndose expresamente que la declaración de inoponibilidad del
ente societario no impide fulminar de nulidad a la sociedad, sino la inoponibilidad de
ciertos actos societarios hacia terceros.
En el mismo sentido, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Concepción
del Uruguay, en fallo del 9 de febrero de 1979 en los autos caratulados "Morrogh
Bernard, J. c/ Grave de Peralta de Morrogh Bernard, E. y otros"(172), declaró la
inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad al heredero del causante, que
había manifestado expresamente quedar excluido de la misma. El tribunal entendió
que esa sociedad, constituida con la casi totalidad de los bienes y con los restantes
herederos, implicaba una total e innegable desvirtuación de la forma societaria, y,

138 
 
atendiendo a la realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal, adquiría
los visos de la administración de un condominio indiviso.
En este caso, y a diferencia de lo resuelto en el caso "Astesiano", no hubo
intensión de perjudicar a nadie por parte del causante al constituir la sociedad, que
había sido fundada por éste juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos
forzosos. Sin embargo, advirtió el Tribunal que en tanto se trataba de una sociedad
anónima constituida por el fallecido y los miembros de su familia, en la que aquel
aportó el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de valor muy
superior al valor nominal de las acciones suscriptas, dicha sociedad no respondió
propiamente a la estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sino
que de hecho agrupó al núcleo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio del
causante, quien en vida lo administraba en virtud de su absoluto y casi total
predominio accionario. Por ello, aunque legal y formalmente se trataba de una
sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen unipersonal
adquirió visos de la administración de un condominio indiviso, implicando una total
e innegable desvirtuación de la forma societaria. Mediante tan sencillos y
contundentes argumentos, el tribunal hizo lugar a la acción de inoponibilidad del acto
de constitución de la sociedad anónima promovido por el heredero que no había
participado de la constitución de la sociedad, en el entendimiento de que el
patrimonio transmisible mortis causa que determina la legítima del heredero que no
participó en la sociedad no puede estar representado por acciones del causante, ya
que ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores.
Es importante destacar que, al igual que en el caso "Astesiano", el tribunal no
fulminó de nulidad al contrato constitutivo de la sociedad por falsa causa o
simulación, ni tampoco declaró su inexistencia, sino que solo dispuso, como efecto
característico de la declaración de inoponibilidad, a las especiales circunstancias del
caso, esto es, la inclusión en el inventario del sucesorio de los bienes aportados por
el causante a la sociedad, la cual deberá reducir su capital social si los socios no
optan por su disolución.
Pero el caso que tuvo más repercusión en el tema que se analiza, y que influyó
notoriamente en la redacción de las leyes 19.550 de sociedades comerciales y
19.551 de concursos, allá por el año 1972, fue el caso "Compañía Swift de La Plata
Sociedad Anónima s/ quiebra"(173), en donde se puso al descubierto la utilización de
sociedades comerciales ficticias por parte del concursado a los fines de obtener la
homologación de su acuerdo preventivo.
En ese célebre precedente, el magistrado que intervino, el Dr. Salvador María
Lozada, en fallo del 8 de noviembre de 1971, rechazó el concordato presentado por
la concursada, la "Compañía Swift de la Plata SA", a la que declaró en quiebra,
extendiéndole la falencia a otras sociedades del mismo grupo económico a la que
aquella pertenecía (el grupo "Deltec", cuya sociedad "holding" era "Deltec
International", con actividades en todo el mundo, no solo en el ramo frigorífico sino
también agropecuario y financiero. Entendió el juez Losada que el hecho de que los
órganos de Swift estaban subordinados a la voluntad del holding internacional y que
la propuesta de concordato preventivo había sido votada por otras empresas del
grupo, que habían contratado con la sociedad en condiciones muy ventajosas para
aquellas, afectaba el orden público y el legítimo derecho que sobre el patrimonio de
la concursada tenían los verdaderos acreedores, por lo que concluyó que no existía
personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas del grupo, que
respondían a una voluntad común.

139 
 
Entre los fundamentos que motivaron el rechazo del concordato preventivo de la
concursada, Cía. Swift de la Plata SA, por los motivos expuestos, el referido
magistrado tuvo muy en consideración la insinuación del crédito por varias empresas
del grupo económico en el pasivo de la concursada, la política económica y
financiera de esta, que en estado de cesación de pagos efectuaba cuantiosos
préstamos a diferentes empresas del grupo, que también se presentaban como
acreedoras para tener injerencia en la votación del acuerdo presentado, y
finalmente, la circunstancia de que un 80% de sus ventas se hacían a sociedades
del mismo conjunto, a precios notablemente superiores a clientes no vinculados al
mismo.
Apelado el pronunciamiento del Juez Lozada, la sala C de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, confirmó parcialmente dicho pronunciamiento, en
lo que se refiere a la no homologación del acuerdo, argumentando que "La
convocataria ha carecido y carece de la necesaria interdependencia en su política
comercial, y de libertad de movimientos y decisiones indispensables a una actividad
comercial propia y clara en el seno de la comunidad. Esa situación, que influyera
sensiblemente en el deterioro de la convocataria, que provocó la presentación en
juicio, constituye un factor considerablemente desfavorable en la valoración de la
conducta del deudor a los fines de obtener el beneficio del concordato, conforme a
la doctrina y jurisprudencia". No obstante ello, el referido Tribunal declaró nula la
extensión de la quiebra a las demás sociedades del "Grupo Deltec" por no haber
sido citadas en el marco del concurso preventivo de la sociedad "Compañía Swift de
la Plata SA".
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por sentencia del 4 de
septiembre de 1973 declaró extensible a la sociedad controlante la quiebra
dispuesta para la sociedad controlada, también extendida a todas las demás
subsidiarias de la controlante, sin previa exclusión de los bienes de la controlada.
Considero de importancia transcribir la fundamentación de nuestro más Alto
Tribunal, que sostuvo textualmente en tal oportunidad que "La consideración
esencial para decidir el punto radica en destacar que el régimen de la personalidad
jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni
de los derechos de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso
meramente instrumental de las formas societarias varían y adoptan diferentes
nombres, pero todas postulan en sustancia la consideración de la realidad
económica y social y la supremacía del derecho objetivo. Es obvio que esto adquiere
particular relevancia cuando los jueces deben enfrentarse con los complejos
problemas jurídicos que suscita la fenomenología moderna de los grupos
societarios, particularmente en sus interferencias y conexiones, y con relación al
carácter supranacional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo
lo cual consolida los poderes de concentración por las dificultades que presenta su
control, la difusión de su influencia y el entrecruzamiento de sus redes de
administración con sociedades filiales, reales o aparentes".
Precisamente, toda la problemática de los grupos societarios se presentó
nuevamente, más de veinte años después, en el caso "Macri Francisco y otros s/
Infracción a la ley 23.771", dictada por la Cámara Federal Penal de San Martín, Pcia.
de Buenos Aires, el día 28 de abril de 1994(174). En dicha oportunidad se tuvo por
comprobado que una supuesta sociedad extranjera no fue más que un instrumento
del que se valió la sociedad controlante —una importante empresa terminal
automotriz— para la venta de vehículos importados al margen del régimen legal de
la industria automotriz, cuando: a) el presidente de la sociedad controlante es titular
del 85% del paquete accionario de la supuesta sociedad extranjera; b) la sociedad

140 
 
extranjera se constituyó con un capital irrisorio; c) los representantes de los
accionistas en las asambleas de la sociedad foránea son funcionarios de la terminal
automotriz; d) la única actividad de la sociedad extranjera consistía en importar a la
zona franca uruguaya, para su posterior comercialización, los automóviles de la
misma marca que la controlante produce y e) la sociedad controlante cancelaba las
cartas de crédito abiertas por las compras efectuadas en el exterior y a la vez
autorizada los pagos de los servicios de la compañía extranjera, etc.
La doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica tampoco estuvo
ausente en materia de operatoria bancaria y financiera, mereciendo destacarse el
voto del magistrado Edgardo Marcelo Alberti como integrante de la sala D de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en los
autos "Pieckar Jaime y otros c/ Peña Jaime Joaquín y otros" del 18 de marzo de
1997, en donde se resolvió que la actuación de una mesa de dinero dentro de una
institución bancaria, conocida y tolerada por los accionistas y directores de dicha
sociedad, constituyó un requisito para "violar la ley del banquero" que habilitó la
acción prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 contra los directores del
banco, para recompensar a los ahorristas actores los perjuicios causados.
Ahora bien, en todos los precedentes que hemos analizado hasta el momento,
existió una clara intención de perjudicar, mediante la indebida utilización de la
técnica societaria, los derechos o los intereses de terceros, así como violar la ley, la
buena fe o el orden público. En todos los casos antes vistos, la existencia de una
sociedad ficticia —por lo general extranjera off shore— fue el instrumento de fraude
para la consecución de maniobras reprochables.
Pero no es necesario que ello ocurra de tal manera, pues hay supuestos en
donde la aplicación de la doctrina de la desestimación o inoponibilidad de la
personalidad jurídica se debe efectuar aún cuando no ha mediado burla a la ley o
fraude a los acreedores, o más aún, existen supuestos en donde es necesario
allanar la personalidad a favor del ente o de sus integrantes, cuando el
mantenimiento de la distinción podría llevar a consagrar soluciones injustas y
repugnantes con la buena fe.
La primera situación, esto es, inoponibilidad sin fraude, se presentó en el
caso "Macoa Sociedad Anónima y otras"(175), cuyo fallo fue dictado por la sala C de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 21 de mayo de 1979,
esto es, antes de la sanción de la ley 22.903, que introdujo en nuestra legislación
societaria la norma del art. 54 último párrafo de la ley 19.550.
Se trataba de un caso donde, ante el pedido de explicaciones requeridas por la
Inspección General de Justicia (por entonces Inspección General de Personas
Jurídicas), los fundadores de más de veinte sociedades anónimas cuyos estatutos
eran exactamente iguales, con los mismos accionistas y directores y que fueron
presentadas para su conformidad en forma simultánea, adujeron haber actuado para
un mismo cliente o sencillamente "para tener en cartera" sociedades constituidas
regularmente, a fines de la venta de su mera estructura. Se aclara, para una
comprensión de la situación del caso, que por aquellos años, la constitución de una
sociedad anónima, por el doble control que era objeto y por las enormes demoras
del Boletín Oficial, que por entonces debía publicar el texto íntegro del estatuto de
la sociedad en formación, demoraba más de un año en su tramitación.
Ante esas explicaciones, el Tribunal de Alzada, confirmando la resolución de la
autoridad de control, resolvió, con aplicación, entre otras normas, de la expresa
previsión del art. 2º de la ley 19.550, que el Estado solo debía otorgar la conformidad
administrativa a la registración de las sociedades por acciones, si advierte, luego de

141 
 
efectuado el control de legalidad del acto constitutivo que se le presenta, que éste
reúne los requisitos legales y no se ha abusado del recurso técnico instrumental
para fines no queridos por la ley. Por su parte, y en el dictamen que precedió a la
aludida resolución del Tribunal de Alzada, el Sr. Fiscal de Cámara sostuvo que el
ordenamiento jurídico no puede considerar constituida legalmente a una sociedad
que lo es con el solo fin de crear un instrumento técnico totalmente vacío de
contenido y para una finalidad no confesada en el acto constitutivo, pues ello se
opone a los principios que condicionan la configuración de la personalidad jurídica
de determinados entes, con evidente abuso de lo dispuesto en el art. 2º de la ley
19.550.
En la misma orientación, aunque ya en vigencia de la norma del art. 54 último
párrafo de la ley 19.550, el mismo Tribunal, en el caso "Ferrari Vasco c/ Arlington
Sociedad Anónima y otros s/ ordinario"(176), dictado el día 10 de mayo de 1995,
confirmó la sentencia del Juez de Primera Instancia, el Dr. Eduardo M. Favier Dubois
(h), quien había declarado la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una
sociedad que, sin causa ilícita ni fraude, exhibía un fin extrasocietario, careciendo
de toda actividad destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios, ya
que sus dos únicos bienes —un inmueble y un rodado— no se destinaban a ninguna
explotación empresaria, sino al uso y disfrute personal de quien es la única y
exclusiva controlante de la voluntad social a pesar no figurar incluso como accionista
de dicha entidad.
Se dijo en esa oportunidad, siguiendo la línea de pensamiento de Enrique Butty,
que la inoponibilidad prevista por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 no
necesariamente supone la concurrencia de causa ilícita, por lo que la norma difiere
en el punto con respecto a la doctrina del disregard, en tanto basta para aquella la
finalidad extrasocietaria, entendiendo por tal, y en oposición a la finalidad societaria
prevista por el art. 1º de la ley 19.550, el caso en que la sociedad no tiene vocación
de ser titular de una hacienda empresaria mercantil en el sentido de los arts.
2082 y 2255 del Código Civil Italiano, en tanto la personalidad de la ley
19.550requiere como presupuesto prenormativo la comercialidad(177).
Esta línea de pensamiento fue seguida por la sala C de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, en el caso "Laffont Jorge Rodolfo y otro c/ Yosemite
Sociedad Anónima y otro s/ sumario", del 23 de agosto de 2006.
Se trataba de una sociedad anónima que era titular de un inmueble, pero que en
lugar de estar destinado al giro social de aquella, desde su misma adquisición fue
utilizado por el accionista controlante y su familia, como residencia habitual. Se
sostuvo, a los fines de la aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 1950 que
resultaba evidente el fin extrasocietario dado a esa propiedad, en tanto estaba
destinada a la satisfacción personal de quien revestía el carácter de accionista
mayoritario y presidente del directorio. Se sostuvo textualmente en dicho precedente
que "La noción de fines "extrasocietarios", empleada por el art. 54 último párrafo de
la ley 19.550, debe obtenerse en contraposición a la de fines "societarios", que son
aquellos vinculados con la producción o intercambio de bienes o servicios, a la que
debe aplicarse el capital social (art. 1º de la ley 19.550), es decir, los fines que se
refieren al carácter esencialmente empresario de la sociedad comercial".
Se advirtió asimismo en el caso "Laffont" que "No resulta óbice para la aplicación
del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 a un inmueble de la sociedad, que está
destinado al uso personal de su controlante, la circunstancia de que la adquisición
del mismo por la sociedad haya sido anterior al nacimiento del crédito de los actores,
pues la inoponibilidad de la personalidad jurídica que prevé tal norma no supedita la

142 
 
desestimación de la personalidad societaria a la concurrencia de causa ilícita en la
constitución o gestión posterior de la sociedad, bastando que la actuación de la
misma encubra la consecución de una finalidad extrasocietaria, aunque ésta pueda
ser lícita, en el sentido de no fraudulenta".
Como antes se anticipara, existen también otros casos en que el allanamiento
de la personalidad societaria puede producirse a favor del ente o de sus integrantes,
para evitar situaciones de notoria injusticia. El mejor ejemplo de ello lo constituye el
fallo plenario de la Cámara Nacional de Paz, de fecha 29 de noviembre de 1968, en
los autos "Fernández Anchorena Juan y otros c/ Semaldeni Lorenzo y otros", en el
cual se resolvió que la sola circunstancia de constituir los inquilinos una sociedad de
responsabilidad limitada no configura causal de desalojo, por transferencia prohibida
de la locación"(178).
En una misma orientación, tampoco puede dejar de destacarse la solución a la
que arribó la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los
autos "Marlowe Randall Jackson c/ Banco del Buen Ayre SA" del 29 de noviembre
de 1994, fallo que tuvo una gran repercusión en los círculos académicos, por
aquellas épocas, merced a la original solución a la cual se arribó, con la cual estoy
en absoluto desacuerdo.
Se trataba de un caso donde el actor y su cónyuge habían demandado al Banco
del Buen Ayre, solicitando la determinación del quantum de la indemnización que
les correspondía en virtud de una sentencia recaída en un pleito anterior entre las
mismas partes y que había condenado a la aludida institución bancaria a satisfacer
al matrimonio Marlowe los daños ocasionados por la traba indebida de un embargo
sobre una suma de dinero que les había impedido a los actores cancelar una
hipoteca que gravaba el inmueble en la cual residía el matrimonio, y que era
propiedad de una sociedad comercial que ellos integraban con exclusividad, y cuya
subasta no pudieron evitar. Ante tal pretensión resarcitoria, el banco respondió que
el matrimonio Marlowe carecía de legitimación para reclamar una indemnización por
la pérdida del inmueble subastado, pues éste se encontraba a nombre de una
sociedad comercial, con personalidad independiente a la de sus integrantes. En la
sentencia definitiva, el magistrado Enrique Butty, si bien reconoció que de acuerdo
con lo dispuesto por los arts. 39 del Código Civil y 2º de la ley 19.550, no resulta
posible atribuir a los demandantes las consecuencias patrimoniales de la actuación
de la sociedad comercial titular del referido inmueble, sostuvo textualmente, para
reconocer el derecho al matrimonio Marlowe a la indemnización solicitada que "...la
circunstancia de que aquellos fueran cuanto menos los controlantes del aludido
ente, en los términos del art. 33 de la ley 19.550, esto es, los titulares de
participaciones sociales cualitativas, ello produce un debilitamiento de la
interposición de la persona jurídica en relación a la hacienda y patrimonio de la
sociedad, de modo que, en la realidad técnico-subyacente, el socio controlante
deviene en cierto modo titular cuasi inmediato de tales atributos...". La solución
resulta muy cuestionable y la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica al referido caso carece de todo fundamento, pues la mera
situación de control no autoriza la aplicación de la solución prevista por el art. 54
tercer párrafo de la ley 19.550, como el mismo tribunal lo decidió en otras
oportunidades(179).

143 
 
2.14. La aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica
en el ámbito de los Tribunales Laborales. El célebre caso "Duquelsy".
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
La aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica de
las sociedades comerciales por parte de los Tribunales de Trabajo ha sido una
cuestión de antigua data, incluso antes de la vigencia de la ley 19.550.
Sin perjuicio de algunos antecedentes anteriores, la cuestión del abuso de las
formas societarias en el ámbito de las relaciones laborales trascendió en un caso
que data del año 1973, cuando la sala II de la Cámara Nacional del Trabajo de la
Capital Federal, con el voto del Dr. Podetti, en los autos "Aybar Rubén E. y otro c/
Pizzería Viturro SRL y otros"(180), condenó a los integrantes de una sociedad de
responsabilidad limitada, en forma solidaria con ésta a abonar las indemnizaciones
y salarios adeudados al personal de mozos, pues aquellos prefirieron desaparecer
y hacer desaparecer a la sociedad —que explotaba un negocio de pizzería— antes
que satisfacer los gastos que insumía el cierre del establecimiento.
Lo interesante del caso es que no regía para esa fecha el actual art. 54 último
párrafo de la ley 19.550, el cual entró en vigencia con la sanción de la ley 22.903, en
el año 1982, no obstante lo cual, sostuvo el por entonces juez de primera instancia,
el Dr. Rodríguez Aldao, que "...la personería jurídica de las sociedades, en tanto
creación artificial, cede paso a la realidad, y en el caso, si la sociedad se creó con
un fin lícito como fue el de explotar una pizzería, pero luego funcionó irregularmente,
no haciendo los aportes jubilatorios a sus dependientes, a los que burló dejándolos
sin trabajo y sin pagarles las indemnizaciones ni salarios mediante el simple recurso
de desaparecer, cosa fácil en una persona jurídica que no tiene existencia real y sus
únicos bienes eran instalaciones que fueron retiradas..., en tales condiciones, no se
puede llevar la ficción al extremo, pues si los demandados lucraron con el trabajo
de los actores y se beneficiaron con la venta de las instalaciones de la sociedad, es
justo que respondan por las obligaciones de ésta frente a sus dependientes...".
Si bien otros fallos aislados del mismo fuero continuaron esta justa línea de
pensamiento, el tema cobró interés nuevamente con el dictado del caso "Duquelsy
Silvia c/ Fuar Sociedad Anónima y otro" dictado por la sala III de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, de fecha 19 de febrero de 1998(181),
oportunidad en la cual el referido Tribunal aplicó correctamente la doctrina del art.
54 último párrafo de la ley 19.550 y haciendo uso de la doctrina de la inoponibilidad
de la personalidad jurídica allí prevista, declaró responsables a los accionistas de
una sociedad anónima empleadora, por las indemnizaciones adeudadas al
trabajador, cuyos salarios fueron abonados en negro, habida cuenta la ilegitimidad
manifiesta de esta manera de proceder y los nefastos efectos que dicha actuación
producía a la comunidad toda.
En este caso, la inclusión en la norma del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 la
dio la tan difundida pero no menos lamentable práctica de "pagar en negro" a los
trabajadores, este es, a la parte más débil de nuestra sociedad, procedimiento que
constituye, como bien lo sostuvo el Tribunal en el caso "Duquelsy" una "actuación"
del órgano de administración de la sociedad que viola la ley, el orden público laboral
(arts. 79, 12, 13 y 14 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo), la buena fe (que
obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen
empleador: art. 63LCT) y que frustra los derechos de terceros (el trabajador, el
sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial).
Se dijo en el caso "Duquelsy" y se reiteró en innumerables precedentes que
siguieron esa corriente de pensamiento, que "La práctica de no registrar y

144 
 
documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado, práctica
comúnmente denominado "pago en negro" y prohibida por el art. 140 de la ley
20.744 y por el art. 180 de la Ley de Empleo, autoriza la aplicación de la solución
prevista por el art. 544 último párrafo de la ley 19.550 a los socios y directivos de la
sociedad demandada, pues constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que
tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del
salario normal, en las prestaciones complementarias o indemnizatorias, y en los
aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que
se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión y
a la comunidad comercial, en cuanto al disminuir los costos laborales, pone al autor
de la maniobra en mejores condiciones para competir en el mercado, que la
reservada a otros empleadores respetuosos de la ley".
Si bien tal "actuación" es propia de los administradores de la sociedad, pueden
ser extendidas sus consecuencias a todos los integrantes de la sociedad, pues la
ley responsabiliza por los efectos de ese proceder no solo a quienes decidieron o
ejecutaron tan ilegítima actuación, sino también los socios o controlantes que la
hicieron posible, debiendo incluirse en esta categoría a todos quienes, conociendo
o debiendo conocer esa manera de actuar, nada hicieron para ajustar el
funcionamiento de la sociedad a la ley o al estatuto.
Dijimos en oportunidad de comentar ese fallo(182), que la doctrina emanada del
caso "Duquelsy" sorprendió en forma grata a la parte de la comunidad que deplora
y sufre el uso abusivo de los instrumentos legales y que la utilización por el Tribunal
Laboral del recurso previsto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550resultó más
amplia y generosa que la predicada por los tribunales comerciales, los cuales
siempre exhibieron un criterio restrictivo en su aplicación, a pesar de que son estos
tribunales, por su experiencia cotidiana en el tráfico mercantil, quienes deberían
conocer mejor las maniobras cometidas mediante el mal uso de las sociedades
anónimas o de responsabilidad limitada.
A partir del dictado de este ejemplar fallo, cuya doctrina fue reiterada en
innumerable cantidad de ocasiones por el mismo Tribunal(183), aunque, justo es
reconocerlo, con la opinión contraria de algunas Salas de esa Cámara, se produjo
un extraño fenómeno: mientras que, en términos generales, la doctrina y
jurisprudencia laboral contemplaron con total beneplácito esta evolución
jurisprudencial, la doctrina comercialista —con algunas excepciones— condenó sin
reservas cualquier extensión de responsabilidad que se pretendiere efectuar sobre
los socios de una sociedad de responsabilidad limitada o a los accionistas de la
sociedad anónima, llegándose al extremo de predecirse el fin del capitalismo si de
alguna manera pudiera ponerse límites o superarse el mítico beneficio de la
limitación de la responsabilidad.
Se sostuvo —equivocadamente a nuestro juicio— que para enervar los efectos
de la ejemplar doctrina emanada del caso "Duquelsy", que el art. 54 último
párrafo de la ley 19.550 no contempla la hipótesis de la responsabilidad de los
socios por los incumplimientos de la vida societaria, sino que solo prevé los casos
de uso desviado de la figura societaria, esto es, cuando la sociedad es constituida o
luego la transforman, para desarrollar una actividad ilícita o violatoria de la buena fe,
el orden público o para perjudicar a terceros(184). Huelga manifestar que con ese
argumento, absolutamente artificial, se pretende enervar y minimizar la aplicación
del art. 54 último párrafo de la ley 19.550, exhibiendo un desconocimiento de la
realidad negocial que resulta alarmante, pues la experiencia demuestra que no se
constituyen sociedades para burlar la ley, sino que esa violación se lleva a cabo
mediante el uso indebido de las estructuras societarias, en entidades que fueron y

145 
 
desarrollan un fin legítimo. Por otra parte, esa manera de resolver ignora que la
actividad ilícita está castigada por la ley 19.550 en el art. 18, que impone gravísimas
sanciones a las sociedades constituidas con objeto lícito y actividad ilícita, no siendo
razonable sostener que ambas normas: el art. 18 y el art. 54 último párrafo, partan
del mismo presupuesto fáctico para consagrar diferentes soluciones.
Con otras palabras, lo que en realidad preocupó a los detractores de la doctrina
del caso "Duquelsy" y de los fallos posteriores que continuaron aquella orientación,
fue que el art. 54 último párrafo de la ley 19.550 pueda ser extendido a actuaciones
a la que el empresariado recurre con habitualidad para evitar el cumplimiento de
normas laborales, fiscales o previsionales, pretendiendo que dicha disposición legal
quede reducida al caso de que los socios o controlantes hayan constituido la
sociedad para perjudicar o defraudar a terceros, lo cual constituye un argumento
equivocado y carente de toda seriedad, pues nadie constituye una sociedad para
burlar la ley o defraudar a terceros. Bien sostuvo la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo de la Capital Federal, que resulta inadmisible sostener que el tercer
párrafo del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 pueda solo ser aplicable cuando la
persona jurídica ha sido creada con tan ilegítima finalidad, pues cuando ello sucede,
la ley de sociedades comerciales le reserva una sanción especial, que es la nulidad
por objeto ilícito o actividad ilícita, que pone fin a la existencia de la misma (arts.
18 y 19 de la ley 19.550)(185), a diferencia de la inoponibilidad prevista por el aludido
art. 54 último párrafo de la ley de sociedades comerciales, que extiende a quienes
fueron responsables, por acción u omisión, los efectos de una conducta desviada,
borrando toda separación patrimonial entre la sociedad y sus integrantes.
Resulta de toda evidencia concluir que la personalidad jurídica diferenciada entre
la sociedad y sus integrantes, así como la limitación de la responsabilidad que gozan
los socios de determinados tipos societarios, no puede constituirse en una valla para
evitar llegar al verdadero responsable de una conducta fraudulenta, pues ambos
beneficios solo pueden tener operatividad cuando la actuación societaria se ajusta
a la ley. Lo contrario implica convalidar un caso de abuso de las formas societarias,
encuadrable en la figura del abuso del derecho, expresamente reprobado por la
norma del art. 1071 del Código Civil. Bien se ha dicho que la actuación ilegítima de
una sociedad es siempre un problema de hombres, y que cuando más allá de ello
se sostiene a ultranza el valor absoluto de las instituciones jurídicas, se corre el
peligro de crear escudos protectores de la ilicitud, haciendo caer al derecho en una
profunda contradicción o reduciendo su papel a un mero conjunto de reglas de juego,
vacías de todo contenido moral o político(186).
No obstante tales argumentos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no
convalidó esta loable corriente jurisprudencial, y en el caso "Palomeque Aldo René
c/ Benemeth SA y otro", de fecha 3 de abril de 2003, debiendo optar entre la realidad
cotidiana (la habitual práctica del pago en negro y sus nefastas consecuencias en la
comunidad) y la ficción (la doctrina de la personalidad jurídica y el principio de la
limitación de la responsabilidad), se orientó en este último sentido, olvidando que las
ficciones solo merecen protección legal cuando están al servicio de la gente y no
cuando, a cuyo amparo, se pretende consumar una ilicitud.
Reviste especial importancia, a los fines del análisis del caso "Palomeque",
detenerse en el dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, el Dr. Felipe Daniel
Obarrio, pues a dicho instrumento remitieron los Jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como único fundamento de tal cuestionable fallo. Sostuvo el
aludido funcionario que "...Aprecio que los jueces han prescindido de considerar que
la personalidad diferenciada de la sociedad y de sus socios y administradores
constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y

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que ésta configura un régimen especial porque aquellas constituyen una
herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes
motores de la economía...".
Bien ha sido dicho que "El conceptualismo es capaz de resolverlo todo, en la
idealidad normativa, mas se despreocupa en ocasiones de la inserción de lo resuelto
en la materialidad de las cosas"(187). Esta cita es particularmente aplicable al antes
transcripto dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, pues de ellas parecería
desprenderse que todo valor o todo interés debe sacrificarse ante la regulación
propia de las sociedades anónimas, por el simple hecho de ser éstas uno de los
relevantes motores de la economía.
Nada más desacertado que tal manera de argumentar, pues eximir a los socios
de una sociedad de responsabilidad limitada o a los accionistas de una sociedad
anónima de la obligación de cancelar las indemnizaciones a los empleados que
habían sido contratados en negro por la compañía, cuando ésta carece de fondos o
bienes para hacerlo, implica una injusticia que el derecho no puede tolerar. La
doctrina del Sr. Procurador Fiscal de la Nación en el caso "Palomeque" parece
elaborada por quien no vive en la República Argentina, y por quien no sabe que el
abuso de las formas societarias es moneda corriente en nuestras prácticas
mercantiles. Dicha doctrina parece olvidar también aquella célebre frase de Piero
Calamandrei, expuesta en su célebre "Elogio de los Jueces", cuando afirmó que "No
basta que los magistrados conozcan a la perfección las leyes escritas. Será
necesario también que conozcan perfectamente a la sociedad en que esas leyes
tienen que vivir".
Finalmente no puede dejar de recordarse que la limitación de la responsabilidad
de los socios o accionistas a las cuotas o acciones que suscribieron e integraron en
la sociedad que forman parte no puede considerarse un principio absoluto, en tanto
solo constituye un privilegio otorgado por el legislador a ciertos tipos societarios, a
los fines de incentivar el comercio e industria, pero como todo derecho —el de
ampararse en las características del tipo social— éste debe ejercerse sin abuso del
derecho y sin contradecir actuaciones propias anteriores. Por ello no parece
adecuado a derecho realizar o consentir una actuación de la sociedad que colisiona
expresas normas de orden público —el pago en negro a los trabajadores— para
luego, cuando concluye la relación laboral, y ante la extensión a los administradores
y socios la condena dictada en sede judicial, invocar la distinta personalidad jurídica
entre la sociedad empleadora y sus integrantes, así como la limitación de la
responsabilidad de éstos, pues si gozaron de mayores utilidades como
consecuencia de esas prácticas ilegítimas, carecen de todo derecho para invocar
frente a terceros, toda limitación en la soportación de las pérdidas derivada del tipo
social elegido.

2.15. Otro ejemplo del abuso de las formas societarias. El Trasvasamiento de


sociedades.
El trasvasamiento de sociedades constituye otro habitual fenómeno de la época
que vivimos, que consiste en la desaparición fáctica de un sujeto de derecho de
segundo grado, que es "abandonado a su propia suerte", cuyas actividades
comerciales son "continuadas" por una segunda sociedad, constituida e integrada
147 
 
por personas vinculadas con la primera, y que por lo general, aunque no
necesariamente, desarrolla su objeto social en el mismo local o establecimiento de
la primera, utilizando para ellos todo o parte del activo y personal.
A esta manera de actuar se llega por lo general frente a una situación económica
y financiera caótica de la sociedad primitiva, para evitar la liquidación de los bienes
sociales y riesgos personales que implica para los integrantes de los órganos de
administración y fiscalización, la declaración en quiebra de ese ente, y finalmente
para obstaculizar una supuesta extensión de quiebra a los sujetos controlantes.
Frente a esas situaciones de crisis, se prefiere "dejar morir" a la primera sociedad,
como habitualmente se dice, sin recurrir a los trámites disolutorios y liquidatorios
previstos por el ordenamiento societario o concursal, apareciendo en escena una
nueva sociedad, que pasará a desarrollar la misma actividad, sin hacerse cargo,
obviamente, del pasivo de la primera.
También se presenta este fenómeno cuando la sociedad se encuentra frente a
graves conflictos intrasocietarios, que afectan el funcionamiento de la misma. En
dicho caso, los integrantes de la compañía resuelven fundar una nueva sociedad,
constituida únicamente por los integrantes del grupo controlante, a la que transfiere
todo su patrimonio y actividad, dejando fuera de ella a aquellos accionistas que
exhibieron disconformidad con la conducción o gobierno de la primera.
Según el diccionario de la Real Academia, "trasvasar" significa "mudar un líquido
de una vasija a la otra" y creo que con esa definición se define el fenómeno que
estamos detallando, pues mediante tal maniobra se transfiere una actividad
mercantil desarrollada por una sociedad comercial a otra, como si las personas
jurídicas fueran simples instrumentos (o vasijas), utilizadas por sus integrantes a su
mera conveniencia y en su exclusivo beneficio.
En ambos casos, se trata de una actuación ilegítima, ideada a los fines de
defraudar a terceros ajenos a la maniobra, entendiendo por tales a los acreedores
de la sociedad o a los accionistas que no integran el grupo de control.
El primer antecedente jurisprudencial de esta fraudulenta manera de proceder
se presentó en forma contemporánea con la vigencia de la ley 19.550. Se traba de
un caso donde se había ordenado por sentencia firme la disolución y liquidación de
una sociedad irregular, pero sus integrantes, a los fines de burlar la misma,
procedieron a transferir el patrimonio de aquella a una sociedad de responsabilidad
limitada. Se dijo en tal oportunidad que "Corresponde extender los efectos de la
disolución y liquidación de una sociedad irregular dispuesta por sentencia firme a
una sociedad de responsabilidad limitada, si media unidad de explotación y los
socios son fundamentalmente los mismos que fueron objeto de la demanda; aún
admitiendo que la nueva sociedad no fuera proyectada para burlar los derechos del
actor, no cabe admitir que sus socios, prevalido de la personalidad, como si fuera
una pantalla o escudo, pudieran escapar a las consecuencias de una acción
estimada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada"(188).
Pero el ámbito donde más se analizó el fenómeno del trasvasamiento de
sociedades fue el concursal. Es pues importante destacar lo acontecido en los
autos "Tucson Sociedad Anónima s/ quiebra", dictado por la sala C de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de fecha 28 de febrero de 1994, esto es,
durante la vigencia de la ley 19.551, en el cual este Tribunal incluyó al
trasvasamiento de sociedades dentro de las conductas fraudulentas realizadas por
los administradores, toda vez que esa actuación implicaba la disminución del activo
de la sociedad fallida, al haber transferido el mismo a una nueva sociedad,
continuadora de las actividades de la primera, a la cual se dejó sin fondos ni efectos.

148 
 
Del mismo modo, en el referido fallo se calificó como cómplices a quienes, sin
integrar los órganos de administración y fiscalización de la sociedad quebrada,
coadyuvaron a la consumación de tal maniobra, como aquellos empleados de la
fallida que luego participaron como accionistas o administradores del nuevo ente.
Bueno es recordar que también el síndico societario de la fallida fue incluido dentro
de la calificación de fraudulencia, pues es obvio que si este hubiera cumplido con su
obligación fundamental de controlar la legalidad de los actos societarios (art. 294
inc. 9º de la ley 19.550), tal maniobra no podría haber sido nunca realizada, en tanto
el trasvasamiento de sociedades implica, entre otras calificaciones legales, una
flagrante violación a las normas de la ley 11.867 de transferencia de fondos de
comercio, cuyo incumplimiento el funcionario sindical no puede jamás ignorar.
Lamentablemente, la ley 24.522 de Concursos y Quiebras derogó el capítulo
referido a la calificación de conducta, lo cual constituyó uno de los más graves
desaciertos de dicha legislación. Su inoperatividad práctica, producto de la reticencia
de los jueces penales para abocarse al estudio de esa problemática, influyó en el
ánimo de los legisladores concursales para dejar sin efecto esa importante
institución, que actuaba mas por presencia que por efectividad, pues la posibilidad
de la que conducta del fallido o sus administradores pudiera ser calificada de
fraudulenta, constituía un importante freno para la consumación de maniobras
fraudulentas con anterioridad a la presentación de la empresa en concurso
preventivo o en propia quiebra, a la vez que una tacha gravísima, dentro del
ambiente mercantil donde el fallido desempeñaba su actividad, que afectaba su
honorabilidad y credibilidad.
Afortunadamente, la derogación del instituto de la calificación de conducta no
importa dejar sin sanciones al fenómeno de trasvasamiento. En tal sentido, útil es
destacar la doctrina emanada del caso "Mazzeo Lavalle Armando s/ quiebra por
extensión a Ancasti SA", dictado por el titular del Tercer Juzgado de Procesos
Concursales y Registro de la ciudad de Mendoza, el Dr. Guillermo Mosso, el 20 de
marzo de 1998, en el cual se concluyó que esa actuación es hipótesis suficiente
para extender la quiebra a la sociedad continuadora, por aplicación de la doctrina
de la desestimación de la personalidad jurídica.
Se sostuvo textualmente en ese fallo que "Descorrido el velo de la personalidad
de la sociedad ficticia, constituida por el fallido para traspasar a ella todos sus
bienes, lo que es observa es un solo patrimonio; por tanto, todas sus partes deben
integrarlo por el principio de la unidad del mismo, pero mucho más por la regla moral
que exige que quien se obliga, lo haga con todo lo que tiene. Por ello, la extensión
de la quiebra por desestimación de la persona jurídica de la sociedad ficticia implica
la disposición de la unidad de masas, pues en el caso, en puro rigor técnico, no hay
falencia comunidad ni extendida a aquella, en la medida que el fallido, sus cómplices
y la sociedad son un único sujeto de derecho real, con un único y solo patrimonio,
que fue abusivamente asignado a la nueva sociedad para burlar a los acreedores
anteriores a la arbitraria atribución. No puede haber en el caso diversidad de masas
activas, porque se trata de un solo conjunto de bienes, como tampoco puede haber
un conjunto de masas pasivas, porque quienes contrataron con la sociedad ficticia
sabía que en realidad lo hacían con sus controlante y no podían ignorar que el ente
era una mera continuidad de las actividades empresarias de aquellos.
Del mismo modo, en el caso "Numa Sociedad Anónima s/ quiebra indirecta.
Pedido de extensión de quiebra a Balma SA y otros", que tramitó por ante el Juzgado
Civil y Comercial, 39º Nominación, Juzgado de Concursos y Sociedades número 7
de la Ciudad de Córdoba, en fecha 5 de abril de 2002 fue dictada sentencia definitiva
por la titular del referido tribunal, la Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, quien

149 
 
sostuvo que "Se tiene por configurado el trasvasamiento de una sociedad a otra
cuando frente a la situación de crisis de una de ellas, se la prefiere "dejar morir"
(como habitualmente se dice), sin recurrir a los trámites disolutorios y liquidatorios
previstos por el ordenamiento societario y concursal, apareciendo en escena una
nueva sociedad que pasará a desarrollar la misma actividad, sin hacerse cargo del
pasivo de la primera. Se configura, ante tal manera de actuar, una violación a la ley
de transferencia de fondos de comercio (ley 11.867) y una clara aplicación de lo
dispuesto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, puesto que la omisión del
procedimiento previsto por la ley 11.867 autoriza a presumir la intención de
defraudar a los acreedores de la sociedad trasvasada, resultando esa actuación
incompatible con el interés social y con el fin societario requerido por el legislador
para caracterizar a la actuación de todo sujeto de derecho. Tal situación jurídica
justifica plenamente la extensión de la falencia al administrador de ambas
sociedades que permitió la maniobra defraudatoria a los acreedores de una de esas
sociedades (la originaria), a favor de la sociedad que se vio beneficiada con tal
actuación".
Fuera del ámbito concursal, el fenómeno del trasvasamiento de sociedades fue
objeto de ejemplar reprobación. En materia laboral, por ejemplo, el caso "Pizzarelli
Líbero c/ Técnica Toledo SA y otros s/ despido", dictado por la sala III de la Cámara
Nacional del Trabajo, en fecha 23 de agosto de 2002, sostuvo que habiéndose
acreditado la existencia de un traspaso del giro comercial de una compañía a otra,
en una operatoria que podría calificarse de temeraria, por cuanto licuó el patrimonio
de la primera, empleadora del actor, en beneficio de la segunda, corresponde que
la condena sea soportada por ambas compañías, juntamente con quien fuera el
presidente del directorio de la empresa demandada, por aplicación de lo dispuesto
por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550. Esto es así —explicó la Cámara del
Trabajo— por cuanto mediante la operatoria señalada, se han frustrado los derechos
de los trabajadores que perdieron la fuente de trabajo como consecuencia de una
determinada gestión empresaria, que no pudo justificar los despidos y suspensiones
amparándose en la falta de trabajo.
Como fuera sostenido en todos los precedentes que antes hemos transcripto, es
de toda evidencia la aplicación del art. 54 último párrafo de la ley 19.550 a la
maniobra de trasvasamiento, pues la transferencia de una sociedad a otra de la
totalidad del activo de la primera, sin cumplir con las disposiciones de la ley 11.867,
la cual contiene expresas previsiones en defensa de los acreedores de la
enajenante, constituye una "actuación" de una sociedad que tiende a burlar la ley,
el orden público, la buena fe y los derechos de terceros, por lo que a nadie debe
sorprender que todas actuaciones de la sociedad originaria se imputen a la entidad
que salió beneficiada de tan reprochable manera de proceder y a las personas
físicas que por acción u omisión, permitieron que esa actuación pudiese ser llevada
a cabo. Así fue resuelto en el caso "Ibelli Emilio c/ Dam Sociedad de
Responsabilidad Limitada s/ despido", dictado por la Cámara Nacional del Trabajo,
sala III, del 4 de noviembre de 1997, donde se sostuvo que el virtual vaciamiento de
la empresa empleadora a favor de otra de idéntica actividad comercial, integrada
por miembros de la misma familia, perjudica la posición del actor trabajador, pues lo
priva de la garantía del cobro de sus acreencias provenientes de la relación laboral,
que se hacen exigibles a partir del despido decidido por la empresa. De manera tal
que el vaciamiento fraudulento de una empresa a favor de otra sociedad, con la
misma actividad y similar composición personal, encubre fines extrasocietarios
respecto de la segunda, ya que si bien el principal fin de una sociedad comercial es
el lucro, y esta sociedad lo aseguraba, no caben dudas que el procedimiento
descripto constituye un recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena

150 
 
fe, en los términos del art. 63 de la ley 20.744, al tiempo que tiende a frustrar los
derechos de terceros (el trabajador).
Finalmente, no podemos dejar de mencionar otro importante fallo, emanado de
la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, de fecha 31 de agosto
de 2010, en el caso "Boquin Horacio Guillermo c/ Promartic SRL y otros s/ extensión
de responsabilidad", en el cual se constató fehacientemente mediante el
mandamiento de constatación efectuado en el domicilio donde funcionaba la
sociedad demandada, que en el mismo lugar ya funcionaba una nueva firma y
también la misma explotación comercial que la primera, dado que esta segunda
compañía explotaba la misma marca, cuya titularidad correspondía a la anterior
empresa, sin cumplirse con los recaudos de la ley 11.867, ante lo cual se procedió
a extender la condena dictada contra la sociedad empleadora, a quienes, en su
calidad de socios de la novel empresa, participaron de la maniobra de
desapoderamiento patrimonial de aquella compañía, que concluyó con su
vaciamiento, y que despareció del mercado sin ser disuelta legalmente, ni contar
con instrumentación jurídica alguna, transfiriendo su patrimonio social a una nueva
empresa, junto al fondo de comercio y demás bienes necesarios para llevar adelante
una idéntica explotación comercial.

2.16. El caso de la sociedad materialmente unipersonal, donde uno de los socios


tiene más del 99% de las acciones de la sociedad que integra
Hemos visto ya, al comentar el art. 1º de la ley 19.550, que la pluralidad de
socios es requisito esencial para la existencia de contrato de sociedad y ello deviene
de la concepción tomada por el legislador en relación a la naturaleza del contrato de
sociedad, al que encuadra dentro del concepto de "contrato plurilateral de
organización".
Esta condición de pluralidad de socios no solo ha sido concebida
legislativamente como un requisito fundacional societario, sino que se le ha otorgado
al mismo una obligación de permanencia durante todo el tiempo de la vida societaria,
hasta tal punto que la reducción a uno del número de socios importa para la ley
19.550una causal de disolución de la sociedades, tal como lo establece en el art. 94
inc. 8º, el cual —adicionalmente— dispone que el único modo de evitar los efectos
que provoca tal reducción es la recomposición de la pluralidad en el plazo de tres
meses.
Es también conocido entre nosotros, que algunos proyectos legislativos han
intentado —desde una concepción que advierte en la génesis de la sociedad la
manifestación de un acto negocial más que un contrato— admitir la existencia y
reconocimiento de la sociedad de un solo socio. Sin perjuicio de ello y mas allá de
la polémica o intercambio de opiniones que respecto de este punto pueda
producirse, lo cierto es que, como hemos ya sostenido y en nuestro derecho positivo,
hoy por hoy, no está consagrada la modificación del criterio de los legisladores de
1972, que fueron terminantes en la no recepción en la ley 19.550, de las sociedades
de un solo socio.
En la actualidad, la realidad indica que un número proporcionalmente
significativo de sociedades anónimas cerradas y de responsabilidad limitada se

151 
 
encuentran constituidas, inscriptas y funcionando regularmente con dos socios, de
los cuales el socio real es uno solo con una titularidad que oscila entre el 99% y el
99,99% del capital social, teniendo el segundo socio un mero papel de prestanombre
para permitir la conformación de la mínima pluralidad exigida por la ley.
Bien es cierto que, como hemos dicho, el actual criterio de la Inspección General
de Justicia, a cargo del control de legalidad del Registro Público de Comercio, no
inscribe actos societarios realizados o celebrados en sociedades de tales
características, por entender que ello encubre, en la materialidad de las cosas, la
existencia de sociedades de un solo socio(189), pero no puede desconocerse que
existen innumerables compañías que exhiben esta composición accionaria, que
disfraza tras la máscara de ella, la existencia de un solo integrante, fuese éste
persona física o jurídica.
Esta fenomenología societaria, no solo comprende a las sociedades denominada
"operativas autónomas", sino también a las filial nacional integrada por sociedades
constituidas en el extranjero, que son titulares del 99,99% de las acciones de
aquella, maniobra harto conocida a los fines de evitar las responsabilidades
patrimoniales que implica, para la casa matriz, instalar una sucursal en el país.
Cabe preguntarse entonces si eludir la exigencia de pluralidad real a través de
una simulación es algo que encuadra dentro del régimen previsto por el art. 54 tercer
párrafo de la ley 19.550.
Bueno es recordar que con anterioridad a la sanción de la ley 19.550, en el año
1972, se planteó entre la doctrina mas calificada del país la posibilidad de recurrir al
negocio jurídico indirecto al momento de constituir una sociedad, entendiendo por
tal la utilización de determinado negocio jurídico para obtener un fin práctico que no
es el que corresponde directamente a la índole del negocio empleado. En el caso,
con la doctrina del "acto jurídico indirecto" se justificó la constitución de sociedades
no para la concentración de capitales sino a los fines de obtener el beneficio de la
limitación de la responsabilidad.
Si bien tal manera de pensar, que contó con la adhesión de juristas de la talla de
Yadarola en el ámbito nacional y de Ascarelli en el extranjero, pudo despertar alguna
polémica, lo cierto es que, con posterioridad a la sanción de la ley 22.903, que
modificó en el año 1983 el texto original de la ley 19.550, es realmente imposible
aceptar un planteo como el antes descripto, pues la redacción de la norma del art.
54 último párrafo de la ley 19.550, al aplicar la doctrina de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica de la sociedad, cuando ella ha actuado con fin extrasocietario,
condena irremisiblemente al fracaso toda posibilidad de convalidar la doctrina del
acto jurídico indirecto. Téngase en cuenta los alcances de la expresión "fines
extrasocietarios" que, a diferencia de los supuestos en que la sociedad es utilizada
como "un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para
frustrar los derechos de terceros", no requiere ilicitud o defraudación en la actuación
de la sociedad, sino una desviada utilización de la figura societaria.
Desde este punto de vista, no quedan dudas que la sociedad "de cómodo" o de
un solo socio encubierta groseramente con la distribución del capital social en un
99% y 1% o en un 99,99% y 0,01%, encuadra dentro del régimen previsto por el art.
54 último párrafo de la ley 19.550, en el concepto de encubrir "un fin
extrasocietario", independientemente que éste sea el de: (1) Recurrir a la limitación
de la responsabilidad a la que no se puede acceder por la actuación individual del
sujeto; (2) La utilización de ventajas impositivas o crediticias; (3) La facilitación de la
distribución patrimonial del accionista en caso de muerte y (4) La afectación de solo

152 
 
una determinada porción del patrimonio a una actividad concreta o particular,
etc.(190).
La jurisprudencia ha hecho frecuente aplicación de la doctrina prevista por el art.
54 último párrafo de la ley 19.550, extendiendo al controlante —o socio de una
participación accionaria absoluta— la responsabilidad por las deudas de la sociedad
controlada. Se dijo en el caso "M. A. c/ Cometal SpA sobre cobro de sumas de dinero
s/ tercería de dominio por Gemmo Argentina SA", dictado por la sala B de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 6 de marzo de 2001, que la verificación
de la existencia de una sociedad controlada de la cual su controlante tiene 11.999
acciones de un total de 12.000 acciones emitidas, el descorrimiento del velo
societario se impone en la medida que lo contrario importaría avalar un proceder
que podría resultar fraudulento a los intereses de los terceros. Se trataba el caso de
una tercería de dominio promovida por una sociedad comercial respecto de los
fondos embargados a su sociedad controlada, en el marco de un juicio por cobro de
pesos promovido contra esta última. Se sostuvo para denegar aquella pretensión
que "...si la sociedad tercerista es titular del 99,99% de las acciones de la compañía
cuyos fondos fueron embargados por un acreedor de esta última, es aplicable al
caso lo dispuesto por el art. 54 último párrafo de la ley 19.550, dado que la actuación
de la tercerista resultó fraudulenta a los intereses del actor".
En el mismo sentido se pronunció la justicia laboral en el caso "Zimerman Gaspar
c/ Diario Perfil Sociedad Anónima y otros s/ despido", dictado por la sala X de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fecha 21 de mayo de 2003, donde
se afirmó que la circunstancia de que una persona física sea titular del 99% del
paquete accionario de la sociedad empleadora demandada, obliga a aquella a
responder por las obligaciones de naturaleza laboral de la sociedad controlada,
tornándose procedente correr el velo societario de la misma, pues quien tiene tal
porcentaje accionario no puede discutir seriamente que no resulte responsable por
dichas deudas.

2.17. La relación de control societario y la doctrina de la inoponibilidad jurídica.


Debe aceptarse, al menos como principio general, que la relación de control entre
sociedades, en los términos del art. 33 de la ley 19.550 no es motivo que autorice
por sí mismo a extender a la controlante la responsabilidad de la controlada(191).
Sin embargo, este principio sufre excepciones cuando la forma societaria se
haya utilizado para violentar los derechos de terceros, para la consecución de fines
extrasocietarios o cuando constituya un recurso para violar la ley, el orden público y
la buena fe. En tales supuestos, cabe acudir a la doctrina del disregard off legal
entity, que de alguna manera recoge el art. 54 último párrafo de la ley 19.550(192).
Un claro ejemplo de la aplicación de la solución prevista por dicha norma legal
se dio en el caso "Punte Roberto Antonio c/ Ferniba Sociedad Anónima y otro s/
cobro de honorarios", resuelto por la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil en fecha 30 de diciembre de 1993. Se trataba de un caso en donde el
actor, un abogado del foro local, que había intervenido activamente en un recurso
presentado por la sociedad demandada ante la adjudicación de una importante obra
pública en Neuquén a una tercera sociedad, fue apartado luego del patrocinio letrado

153 
 
de aquella a pesar del éxito de su gestión. Fracasado en las tratativas tendientes al
cobro de sus honorarios, promovió una demanda no solo contra la sociedad
argentina locataria, sino también contra la compañía controlante de ésta, una
sociedad de origen francés, que era titular de la casi totalidad del capital social de la
entidad argentina deudora. La sentencia definitiva fue resuelta favorablemente para
el actor, con el siguiente argumento: "Si una sociedad extranjera adquirió la totalidad
de las acciones de una sociedad argentina, que se convirtió en su filial (art. 123 de
la ley 19.550), para llevar adelante un proyecto —con independencia de la apertura
de sucursal, en los términos del art. 118 de la ley 19.550— cabe considerar que se
puso en funcionamiento el art. 33 de dicho ordenamiento. Por lo tanto, a los efectos
de atribuir responsabilidad en el pago de los honorarios que actuó profesionalmente
en el proyecto mencionado, no interesa ahondar si la sociedad controlante dio una
manda al abogado en cuestión o si fue la controlada, con o sin expresa instrucción
de la primera, pues ambas sociedades integran una misma empresa bajo dos
formas jurídicas distintas; tal es el espíritu del control de la voluntad social del citado
art. 33, por lo que, controlar a la controlada y no a su controlante sería un total
contrasentido, ya que ambas se beneficiaron con la actuación del profesional".
Poco tiempo después, en fecha 12 de mayo de 1995, y en un caso casi idéntico
al anterior, el mismo Tribunal aplicó los mismos principios para condenar a una
sociedad extranjera, totalmente controlante de la sociedad argentina deudora, al
pago de los honorarios profesionales adeudados al abogado actor. Se trataba del
caso "Cueva Rubén Pablo c/ Mercedes Benz Argentina s/ cobro de honorarios", y
en donde se sostuvo que "El hecho de que la controlada constituya un sujeto distinto
de derecho no implica que la controlante no deba, en determinadas circunstancias,
responder por las obligaciones de aquella, pues el dominio de la voluntad social que
ejerce puede trasladarle la consecuencia de los actos realizados por ésta, pero
mandados o dispuestos por aquella".
La responsabilidad del controlante por las deudas asumidas por la sociedad
controlada ha sido admitida también en sede laboral por aplicación del art. 31 de la
ley 20.744, al haberse demostrado la existencia de maniobras fraudulentas en
perjuicio del trabajador demandante(193). Del mismo modo, y sin ánimo de agotar la
enorme casuística que exhibe el fenómeno de la concentración o agrupamiento
societario, en especial en lo que a la responsabilidad frente a terceros se refiere, ha
sido resuelto por la jurisprudencia que corresponde extender la responsabilidad a la
sociedad controlante por las deudas de la controlada cuando se ha configurado el
ejercicio de una influencia dominante entre ambas sociedades, que se concreta en
la designación de los apoderados de la controlada, quienes a su vez revisten el
carácter de presidente y vicepresidente de la sociedad controlante(194).
Como prueba de lo expuesto precedentemente, sostuvo la sala II de la Cámara
Nacional del Trabajo, en fallo del 3 de marzo de 2009, en autos "Goffan Patricia y
otros c/ CW Comunicaciones SA y otros s/ despido", que si la sociedad demandada
poseía el 99,60 por ciento del capital accionario de la sociedad empleadora, ello
evidencia de manera diáfana que era aquella —una sociedad extranjera— quien
ejercitaba la voluntad social de la ex empleadora, quedando claro que ambas
compañías conformaban un mismo conjunto económico de carácter permanente, en
los términos definidos por el art. 31 de la ley de contrato de trabajo, pues aún cuando
dichas sociedades tengan personalidades jurídicas diferentes, lo relevante es que
ambas se corresponden a un mismo grupo empresario, no existiendo dudas que la
sociedad comercial constituida conforme al derecho nacional (ley 19.550), era
controlada por otra constituida en el extranjero.

154 
 
2.18. El desdoblamiento ficticio del patrimonio de la sociedad
Este es otro fenómeno que se presenta con suma frecuencia en el mundo de los
negocios, inspirado en la necesidad del empresario de limitar al máximo y trasladar
a terceros los riesgos patrimoniales que son propias de toda actividad mercantil.
Dicha maniobra consiste en "despatrimonializar" a la sociedad "operativa", esto
es, aquella que efectivamente se dedica a la producción o intercambio de servicios,
pero colocando los bienes inmuebles donde funciona aquella sociedad en cabeza
de otra compañía, integrada por los mismos socios o personas allegadas a ellos,
constituida a los únicos efectos de ser titular de dominio de tales bienes, sin el
desarrollo de la menor actividad empresaria.
Ya nos hemos referido a la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la
persona jurídica al caso de sociedades que no realizan actividades mercantiles,
infringiendo de tal modo lo dispuesto por el art. 1º de la ley 19.550 en lo que respecta
a la necesidad de que toda sociedad comercial deba dedicarse a cualquier actividad
encuadrada dentro del ámbito de la producción o intercambio de bienes o servicios,
debiendo recordarse al respecto la doctrina sentada en el caso "Ferrari Vasco c/
Arlington SA s/ sumario", doctrina que fue reiterada en el caso "Mondine María Elena
c/ López Vicente Oscar s/ sumario" dictado por la sala E de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial en fecha 15 de diciembre de 2000, donde se dijo que
no puede asignársele el reconocimiento de que el orden jurídico asigna, aún cuando
no haya existido perjuicios para terceros, a la sociedad, titular de un bien inmueble,
que jamás desarrolló actividad ni cumplió actos referidos a su objeto social y en el
cual sus socios no han perseguido obtener participación en los resultados de la
explotación, estructurando sus integrantes una "forma jurídica" sin darle el contenido
necesario, careciendo la sociedad de fin y desvío de causa.
Resulta muy interesante referirnos al caso "Sanatorio Humboldt Sociedad
Anónima s/ quiebra c/ Daripor Sociedad Anónima s/ ordinario", dictado por la sala D
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en fecha 21 de mayo de
1999, en el cual se extendió la quiebra de la sociedad que tenía a su cargo la
explotación comercial de un sanatorio a la compañía que era titular del inmueble
donde tal sanatorio operaba comercialmente. Se dijo en tal oportunidad, referido a
esta última sociedad, que "...nos encontramos frente a una sociedad cuya
personalidad jurídica es solo aparente y que ha venido a erigirse en un recurso
frustratorio de los derechos de terceros, cuando aquella se convirtió en titular
dominial de los inmuebles que constituyen el patrimonio implicado en la explotación
comercial emprendida por la entidad que devino fallida". Sostuvo en ese precedente
el magistrado Edgardo Alberti que la situación que se presenta cuando dos
fracciones patrimoniales (el bien raíz por un lado y los bienes muebles allí situados
por el otro) fueron afectados a un mismo servicio empresario (prestar servicios como
sanatorio), pero atribuidos como patrimonio a dos sociedades distintas, constituye
un artificio no permitido, porque no se configura con ello la legítima limitación de la
responsabilidad del accionista a su aporte para el capital de una empresa, sino que
se intentó separar de la responsabilidad empresaria, cierta parte de los bienes a esa
única empresa.
Afortunadamente para el país, este fallo sentó escuela y la sala E de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los expedientes acumulados "Barrios

155 
 
Narciso R. c/ Nalro Sociedad Anónima s/ quiebra, Incidente de extensión de quiebra
a Narciso R. Barrios Sociedad Anónima" y "Barrios Narciso Roberto s/ quiebra,
Incidente de extensión de quiebra a Nalro Sociedad Anónima", dictados el 30 de
abril de 2007, resolvieron la procedencia de la extensión de la quiebra contra la
sociedad titular del inmueble donde funciona la fallida, pues aún cuando surja de
autos que dicho inmueble es objetivamente propiedad de aquella —en tanto posee
títulos onerosos de adquisición y el dominio está regularmente anotado en el registro
inmobiliario— quedó expresamente demostrado que esos inmuebles estuvieron
afectados, en forma continuada e inseparablemente a la actividad empresaria de la
fallida, careciendo aquella sociedad, durante toda su existencia de ningún otro activo
que no fuesen los citados bienes(195).

2.19. La desaparición fáctica de sociedades comerciales


Finalmente, la desaparición de sociedades de la faz de la tierra, a los fines de no
cumplir con sus compromisos, evitando el trámite de disolución y liquidación previsto
por la ley 19.550 (arts. 101 a 112), que ha sido previsto en protección de los terceros
ajenos al funcionamiento interno de la sociedad (proveedores, personal, etc.),
constituye otra situación que ha dado lugar a la aplicación de la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica(196).
Sobre este tópico, no debe olvidarse lo acontecido en el caso "Aybar Rubén E. y
otro c/ Pizzería Viturro Sociedad de Responsabilidad Limitada y otros", sentenciado
por la sala II de la Cámara Nacional del Trabajo el 9 de mayo de 1973,(197), en el
cual se condenó a los integrantes de una sociedad de responsabilidad limitada, en
forma solidaria con ésta, a abonar las indemnizaciones y salarios adeudados al
personal de mozos, pues aquellos prefirieron desaparecer y hacer desaparecer a la
sociedad —que explotaba un negocio de pizzería— antes que satisfacer los gastos
que insumía el cierre del establecimiento. Sostuvo el por entonces juez de primera
instancia, el Dr. Rodríguez Aldao, para justificar esa solución, que "...la personería
jurídica de las sociedades, en tanto creación artificial, cede paso a la realidad, y en
el caso, si la sociedad se creó con un fin lícito como fue el de explotar una pizzería,
pero luego funcionó irregularmente, no haciendo los aportes jubilatorios a sus
dependientes, a los que burló dejándolos sin trabajo y sin pagarles las
indemnizaciones ni salarios mediante el simple recurso de desaparecer, cosa fácil
en una persona jurídica que no tiene existencia real y sus únicos bienes eran
instalaciones que fueron retiradas..., en tales condiciones, no se puede llevar la
ficción al extremo, pues si los demandados lucraron con el trabajo de los actores y
se beneficiaron con la venta de las instalaciones de la sociedad, es justo que
respondan por las obligaciones de ésta frente a sus dependientes...".
Con la misma orientación, la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en el caso "Villalba de Fossa Nora c/ Arquing Sociedad de Responsabilidad
Limitada y otros s/ cumplimiento de contrato", dictado en fecha 19 de noviembre de
1987, que "La sociedad que se ha convertido en "volátil", pues en pleno pleito de un
acreedor contra ella se declaró por uno de sus representantes como ya terminada y
que se depositaron los documentos sociales después de iniciado el pleito en lugares
donde finalmente se habrían perdido, ello demuestra un perfil delineado por la
sospecha o la duda legítima para pensar en su real existencia, revelando la

156 
 
caracterización del abuso de las formas societarias, escudándose en ellas para
impedir el traslado de las responsabilidades a quienes son sus únicos socios".
Es de toda evidencia concluir que si los socios de una sociedad en la cual la ley
les otorga el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad, han
obviado el procedimiento liquidatorio y consentido la desaparición de la entidad sin
adoptar medida alguna, no pueden luego pretender que los acreedores sociales no
enderecen sus acciones legales contra ellos.

2.20. La doctrina del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550 en caso de


infracapitalización societaria
Varios fueron los casos en que la jurisprudencia aplicó la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica, extendiendo la responsabilidad de la
sociedad a los socios y administradores que permitieron la infracapitalización de la
sociedad, en especial, en aquellas sociedades en donde sus integrantes limitan su
responsabilidad al valor de sus participaciones sociales.
Caben destacar dos precedentes de suma importancia: el primero, dictado por
la sala III de la Cámara Nacional del Trabajo, en los autos "Arancibia Nora y otros c/
Rodríguez Ricardo Marcos y otro s/ ejecución de créditos laborales", del 22 de
septiembre de 2008; el segundo fue dictado por la sala F de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, en los autos caratulados "Víctor Carballude SRL s/
quiebra, Incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica", del 13 de mayo de
2014, a los cuales nos referiremos a continuación.
En el primero de ellos, en el cual se sostuvo que todo el esquema institucional
previsto por la ley 19.550 para las sociedades de responsabilidad limitada, tiene
como presupuesto que el capital con que la SRL es dotada, y que es el límite normal
de la responsabilidad de sus socios, sea suficiente para respaldar su giro, existiendo
un límite mínimo de capital para la constitución de la sociedad, pero es
responsabilidad de los propios socios mantener una relación razonable entre el giro
real de la sociedad y el capital con el que ésta se halle dotada. De otro modo, lo que
se presenta en el mercado, como una empresa sólida y próspera, puede encubrir la
ausencia casi total de solvencia para hacer frente a las obligaciones contraídas.
Se agregó en dicho precedente laboral que, "el hecho de que la sociedad de
responsabilidad limitada permanezca infracapitalizada, se mantiene en la
irrelevancia mientras la sociedad, de hecho, tiene bienes suficientes para servir de
garantía común a sus acreedores. Pero cuando esos bienes faltan —y más aún
cuando desaparecen o resultan de propiedad de terceros ajenos al giro de la
sociedad—, los acreedores encuentran que el límite de responsabilidad de los
socios, establecido por ellos mismos en suma cercana al mínimo legal, aparece
desproporcionado, no solo ya con las deudas contraídas, sino con el propio giro
social en épocas normales y esta condición se ve agravada cuando los acreedores
son los trabajadores dependientes de la sociedad, porque quienes buscan empleo,
no están en condiciones, como generalmente sucede con los comerciantes, de
tomar en cuenta el capital social de la empresa con la que hayan de contratar".
Esta irrebatible forma de razonar y de juzgar fue años después ratificada por
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso "Víctor Carballude

157 
 
SRL sobre quiebra, Incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica", dictado
por la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el día 13 de
mayo de 2014, fallo que, a nuestro juicio, marcó un hito en materia de
responsabilidad de los integrantes de sociedades comerciales, al poner en sus
justos límites, lo que se conoce como el beneficio de la limitación de la
responsabilidad, que la ley 19.550, al igual que la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos contemporáneos, lo otorga en favor de quienes integran una sociedad de
responsabilidad limitada o una sociedad por acciones.
Concretamente, la doctrina del fallo "Carballude" predica que, ante una situación
de infracapitalización societaria, esto es, cuando la sociedad carece de capital social
suficiente para afrontar sus obligaciones, es lícito allanar la personalidad jurídica de
dicha compañía e imputar su actuación y su patrimonio a quienes son sus
integrantes o, expresado con otras palabras, ante la referida situación, se abre el
camino a los terceros para enderezar sus acciones contra los socios de la entidad
que infracapitalizada, quienes deberán responder en forma solidaria e ilimitada por
las obligaciones sociales incumplidas.
Las consecuencias que se derivan del aludido caso son enormes, al poner límites
concretos al principio de la limitación de la responsabilidad de los socios de los
socios en aquellos tipos sociales que admiten ese beneficio, el cual ha sido
defendido por el sector más recalcitrante de la doctrina mercantilista, para quienes
el principio de la limitación de la responsabilidad que caracterizan a las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada no puede ser objeto de límite ni excepción
alguno, porque es la supervivencia de las sociedades anónimas lo que está en
juego, y sin ellas resultaría imposible el desarrollo del comercio y de la industria,
motores de la economía de un país. En la vereda opuesta están quienes han
sostenido la necesidad de honrar los compromisos asumidos y la inadmisibilidad de
trasladar los riesgos empresarios a terceros, considerando al beneficio de la
limitación de la responsabilidad, cuando la sociedad carece de capital social
suficiente, como un escudo protector de la ilegalidad, con nefastas consecuencias
para el tráfico mercantil. En definitiva, el tema de la infracapitalización societaria no
constituye un tema abstracto ni meramente académico, sino una cuestión cargada
de ideología y de concretos efectos en la realidad.
La sentencia dictada en el caso "Víctor Carballude SRL" rescató el concepto y la
importancia que el capital social tiene para todas las sociedades, dejando atrás, de
una vez por todas, las insustanciales y artificiales críticas que parte de la doctrina
nacional, desde hace mas de tres décadas, formuló a este esencial requisito del
contrato de sociedad, la cual centró sus objeciones en razones de índole económica
y no jurídica, con total olvido que el legislador societario de 1972 le otorgó al capital
social una enorme trascendencia, como instrumento de protección hacia los
terceros, que voluntaria o involuntariamente se vinculan con la sociedad.
Para los redactores de la ley 19.550, fue imposible sostener que una sociedad
comercial pudiera subsistir sin capital social, y la inclusión en el art. 94 inc. 5º,
referido a la pérdida del capital social como causal autónoma de disolución,
independiente de la imposibilidad de lograr el objeto social, nos hablaba a las claras
que la finalidad del capital social en toda compañía mercantil no lo constituye solo
la concentración de capitales para emprendimientos empresarios de envergadura,
sino y fundamentalmente, la necesidad de que los terceros cuenten con una
protección legal adecuada a los fines de percibir sus acreencias, en especial, cuando
los integrantes de la sociedad deudora gozan del beneficio de la limitación de la
responsabilidad, como lo han consagrado los arts. 146 y 163 de dicho ordenamiento
legal, a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y a los accionistas

158 
 
de las sociedades anónimas. En tal sentido, la norma del art. 204 ratifica lo expuesto
y con una coherencia digna de destacar, prescribe que la reducción voluntaria del
capital social obliga a la sociedad a publicar edictos a los fines de anoticiar a terceros
esa circunstancia, que reduce la garantía que gozan quienes se han vinculado con
la sociedad, otorgándoles el derecho de oposición a la referida operación, los cuales
deben ser desinteresados o suficientemente garantizados como requisito necesario
para culminar los trámites de la reducción del capital social.
Teniendo en especial consideración la función de garantía que cumple el capital
social hacia los terceros, puede afirmarse que una sociedad comercial puede tener
un capital social insuficiente, pero ser ello un dato irrelevante, a los efectos
mencionados, si el tipo adoptado ha sido el de una sociedad en la cual los socios
responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. A la inversa:
no existe obstáculo legal para que, en ciertos tipos sociales, sus integrantes limiten
su responsabilidad a las cuotas o acciones suscriptas o que adquieran con
posterioridad, pero para que ello sea posible, es imprescindible que el monto del
capital social se relacione estrechamente con el cumplimiento del objeto de la
sociedad. Lo que no es admisible ni legalmente aceptable, es que una sociedad
carezca de capital social serio y sus integrantes gocen de la denominada "limitación
de la responsabilidad", pues tal situación configura un claro abuso de derecho y se
convierte automáticamente en un instrumento de fraude, toda vez que hace recaer
directamente en los terceros los riesgos empresarios que los socios de dicha entidad
evitaron asumir, mediante el simple artilugio de no dotar a la sociedad de los fondos
suficientes para poder cumplir con las obligaciones asumidas.
Otro de los aciertos del fallo recaído en autos "Víctor Carballude SRL" radica en
aplicar a la infracapitalización societaria la solución prevista por el último párrafo del
art. 54 último párrafo de la ley 19.550, sin ambages ni cortapisas, tal como lo vienen
haciendo los tribunales civiles y laborales con todo acierto, los cuales no reparan en
criterios restrictivos ni en disquisiciones teóricas que no están consagradas por el
ordenamiento legal societario, pues siempre me ha sorprendido desagradablemente
la reticencia de los tribunales mercantiles en la aplicación de la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica, a la cual solo echan mano en situaciones
extremas, con total olvido de que aquella norma brinda una adecuada solución a la
utilización de sociedades con fines ilegítimos o extrasocietarios, fenómeno que, en
nuestro país, no constituyen actos aislados, sino que, por el contrario, han
proliferado como consecuencia de la palpable disminución de los valores morales
de nuestra población, y lo que es más lamentable, con el respaldo de determinados
operadores jurídicos y contables y de cierta doctrina, embelesada con el "clima de
negocios" de décadas pasadas, y que contó —lamentablemente— con la
complicidad silenciosa del Poder Judicial.
El principio de la limitación de la responsabilidad para los integrantes de
determinados tipos sociales no constituye un bill de indemnidad para actuar en
contra de la ley ni para perjudicar a terceros. No es razonable ni legítimamente
admisible que quienes integran una sociedad comercial observen impertérritos como
la entidad entra en insolvencia y deja de cumplir con sus compromisos,
escudándose, como único argumento para no realizar nuevos aportes dinerarios y
dotar a la sociedad de los fondos suficientes para escapar a dicha situación, en el
hecho de que, cuando constituyeron la compañía, aportaron a la misma una
determinada cantidad de dinero, que se convirtió, con el transcurso del tiempo, en
una suma irrisoria, totalmente desproporcionada con el nivel de gastos de la
empresa.

159 
 
El beneficio de la limitación de la responsabilidad tiene que merecerse, para que
cumpla con los fines previstos legalmente, esto es, que los terceros no puedan
enderezar sus acciones contra los integrantes de la compañía. Y es obvio que no lo
merecen cuando la traslación de los riesgos empresarios a los terceros que se han
vinculado con la sociedad se torna evidente, en especial para quienes, como las
personas que la integran, que tienen la posibilidad de conocer anualmente las
cuentas de la entidad, a través de los estados contables, nada hacen al respecto.
Tampoco el beneficio de la limitación de responsabilidad previsto en los arts.
146 y 163 de la ley 19.550 es un dogma ni un principio intangible del ordenamiento
legal argentino, aún cuando cierta doctrina, tanto nacional como extranjera, así lo
predicó durante muchos años, llegándose al extremo de sostenerse que dicho
beneficio, junto con la personalidad diferenciada de la sociedad y de sus integrantes,
constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre las sociedades
anónimas, las cuales constituyen una herramienta jurídica que el orden jurídico
provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía(198). Esta
equivocada manera de razonar, protectora de los grandes intereses empresarios y
corporativos, como no podía ser de otra manera, encontró respaldo jurisprudencial
en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la década del 90 y
principios de la siguiente, de triste recuerdo entre los argentinos, doctrina que fue
rápidamente ignorada por los tribunales inferiores, pues mal puede sostenerse con
algún rigor científico, que la aplicación lisa y llana de la doctrina de la inoponibilidad
de la persona jurídica puede hacer tambalear los cimientos de la economía de un
país.
La actuación en el mercado de una sociedad infracapitalizada constituye un
recurso para violar la ley y el orden público, así como una manera de frustrar los
derechos de terceros, todos ellos requisitos previstos por el art. 54 último párrafo de
la ley 19.550 para tornar aplicable la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad
jurídica. Si ello es así, no cabe la menor duda de la estricta aplicación al caso de los
efectos previstos por dicha norma, esto es, la imputación directa de esa actuación a
los socios o a los controlantes que la hicieron posible, sin perjuicio de su obligación
de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Así entendidas las cosas, es entonces lógico concluir que cuando la referida
norma imputa a los socios o controlantes la ilegítima actuación de la sociedad, esto
es y en el caso que nos ocupa, su imposibilidad de afrontar sus obligaciones
producto de la infracapitalización que padece, ello debe ser "imputado" directamente
a los socios y a los controlantes, esto es, los únicos responsables de esta situación,
quienes deben responder con su propio patrimonio por las obligaciones sociales
impagas. Ello no constituye sino una clara manifestación del principio de la
universalidad del patrimonio, que como siempre se ha dicho en el mundo del
derecho, es la prenda común de los acreedores.

2.21. La aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica


en sede administrativa.
La Inspección General de Justicia, en ejercicio de su obligación de recibir y
sustanciar denuncias de terceros interesados (art. 6º inc. c] de la ley 22.315), tuvo
oportunidad de aplicar en forma reiterada la doctrina de la inoponibilidad de la
160 
 
personalidad jurídica (art. 54 último párrafo de la ley 19.550), ante el comprobado
uso de utilización desviada de la figura societaria con fines extrasocietarios o en
directo perjuicio de terceros(199).
Interesan destacar, por sus especiales características, la resolución dictada en
los casos "Fundación de Investigaciones Científicas y Asistenciales", de fecha 18 de
diciembre de 2003 y la resolución dictada el 13 de abril de 2005, en el caso "Nueva
Zarelux Sociedad Anónima", como consecuencia de las investigaciones realizadas
de oficio por la autoridad de control, a raíz de la tragedia ocurrida en el
establecimiento bailable "Cromagnon", la noche del 30 de diciembre de 2004.
En el caso "Fundación de Investigaciones Científicas y Asistenciales"(200), se
trataba de un pedido de autorización para funcionar, requerido a la Inspección
General de Justicia por esta entidad, cuyo objeto lo constituía la prestación,
investigación y difusión de servicios de salud y asistencia social.
Realizada la inspección de rutina, los funcionarios del Organismo de Control que
tuvieron a su cargo la misma, comprobaron que en el mismo lugar donde la referida
fundación pretendía instalarse, tenía también su sede social una sociedad
denominada "Yake Sociedad de Responsabilidad Limitada", que tenía el mismo
objeto y en la cual el fundador y presidente del consejo de administración de la
Fundación de Investigaciones Científicas y Asistenciales, era, a su vez, el socio
mayoritario y único gerente de aquella sociedad comercial. Requerido éste a dar las
explicaciones del caso, sostuvo que la constitución de esta entidad, constituida entre
él y su esposa, respondió al único y exclusivo objeto de ser titular registral de dicha
propiedad, a los fines de evitar responder el requerido por las obligaciones que
pudieran derivarse de su actuación profesional en el ramo de la medicina.
Ante dicha respuesta, entendió la Inspección General de Justicia la procedencia
de solicitar judicialmente la nulidad del contrato constitutivo de la sociedad "Yake
Sociedad de Responsabilidad Limitada", así como su consecuente disolución y
liquidación, habida cuenta que, sin perjuicio de la ilicitud manifiesta que implica
constituir sociedades para frustrar derechos de terceros —en el caso, las víctimas
del socio controlante por mala praxis en el ejercicio de la medicina—, nuestro
derecho societario no admite que una sociedad comercial pueda ser titular del
derecho real de dominio de un inmueble o de un bien determinado, pues con ello
queda frustrada la causa del negocio societario expresamente prevista en el art.
1º de la ley 19.550, cuando dispone que la sociedad comercial debe ser constituida
a los fines de dedicarse a la producción o intercambio de bienes o servicios.
Como se dijo, la resolución dictada por la Inspección General de Justicia en el
caso "Nueva Zarelux Sociedad Anónima", de fecha 13 de abril de 2005, tuvo como
origen la tragedia del establecimiento "República de Cromagnon", que dejó un saldo
de 194 muertos, como consecuencia del incendio que destruyó la totalidad de sus
instalaciones la noche del 30 de diciembre de 2004.
Como dicho establecimiento comercial estaba instalado en una propiedad que
pertenecía a una sociedad extranjera denominada "Nueva Zarelux SA", la
Inspección General de Justicia estimó necesario realizar una investigación sobre
dicha entidad, que estaba encuadrada dentro de la ley 11.073 de la República
Oriental del Uruguay, registrada en Montevideo e inscripta en el Registro Público de
Comercio de la Ciudad de Buenos Aires en los términos del art. 118 de la ley 19.550.
Se trataba pues de una sociedad off shore que, como todas ellas, presentan
gravísimas dificultades para conocer a los verdaderos titulares de las acciones al
portador en que se divide su capital social, precisamente porque dichas compañías,
que reflejan un verdadero abuso del sistema capitalista, están pensadas para actuar

161 
 
en clandestinidad y, en la casi totalidad de los casos, frustrar derechos de terceros,
desde el Fisco hasta la esposa o herederos de quienes son sus verdaderos dueños.
La Inspección General de Justicia, luego de una profunda investigación, y
apoyada también la investigación que venía realizando con todo esmero la justicia
penal, llegó a la conclusión de que el inmueble (y otros linderos) donde funcionaba
el establecimiento denominado "República de Cromagnon" era un emprendimiento
comercial efectuado por dos empresarios textiles, que habían preferido esconderse
detrás de un entramado societario complejo para evitar responder con sus bienes
propios por las consecuencias de una actividad considerada siempre como de alto
riesgo, disponiéndose la promoción de inmediatas acciones judiciales de nulidad por
simulación, a los fines de obtener, cuanto antes, la liquidación de la sociedad
extranjera "Nueva Zarelux SA", imputándose el patrimonio y la actuación comercial
de ésta a sus verdaderos dueños, en los términos del art. 54 último párrafo de la ley
19.550, quienes, durante más de doce años evitaron que la comunidad conozca la
titularidad sobre dicho inmueble, ocultándose detrás de fachadas de sociedades
fantasmas, que se iban pasando de manos tales inmuebles, ni bien se producía
algún acontecimiento que pudiera derivar en la responsabilidad personal de esos
empresarios.

ART. 3º.—
Asociaciones bajo forma de sociedad. Las asociaciones, cualquiera fuere su
objeto, que adopten la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos, quedan
sujetas a sus disposiciones.
CONCORDANCIAS: Ley 19.550: arts. 1º, 2º, 54.

§ 1. Las asociaciones bajo forma de sociedad


El art. 3º de la ley 19.550 constituye una flagrante contradicción a lo dispuesto
por los arts. 1º y 2º de dicho ordenamiento, que no encuentra explicación suficiente
que permita apartarse de los principios generales allí consagrados.
Se intentó, mediante la consagración legislativa de las asociaciones bajo forma
de sociedad, brindar una solución práctica a diversas situaciones anómalas que la
realidad ofrecía al tiempo de la sanción de la ley 19.550, pues para esa época
existían diversos clubes de campo (Hindú Club y Tortugas Country Club, entre otros)
—por entonces llamados Country Clubes— que, a falta de una regulación
específica, habían sido organizados como una sociedad anónima, y que habían
merecido su aprobación por la llamada Inspección General de Personas Jurídicas.
Precisamente, uno de los redactores de la ley 19.550, y quien por entonces se
desempeñaba como Inspector General de Justicia, Enrique Zaldívar, justificó la
inclusión del art. 3º de la ley 19.550 sosteniendo que se trataba de situaciones
anómalas originadas en motivos de orden práctico; posibilitar que en caso de

162 
 
disolverse la entidad su patrimonio pasare a manos de los accionistas (lo cual es
inadmisible en materia de asociaciones civiles) y por otra parte, entregar a los
"accionistas", un título que le asegure su parte en la liquidación.
Ello constituyó un gravísimo error, porque se mezcló el agua con el aceite, pues
mal puede asimilarse una asociación civil a una sociedad comercial, donde la causa
de dichos contratos asociativos son diametralmente opuestas: en las primeras no
existe propósito de lucro ni la menor posibilidad de distribución de las ganancias
entre los asociados, a diferencia de lo que acontece con las sociedades, donde es
impensable sostener su existencia sin el propósito de lucro de sus integrantes, a
punto tal que, como hemos visto, el art. 1º de la ley 19.550 incluye las expectativas
de ganancias como uno de los requisitos de la existencia misma de una sociedad
comercial.
Pero además existen otras diferencias sustanciales entre las asociaciones civiles
y las sociedades:
a) En materia del régimen del capital de la entidad, en las sociedades
comerciales éste se constituye con el aporte de los socios, mientras que en las
asociaciones civiles no existe capital aportado por los asociados, que se limitan al
pago de una cuota periódica (mensual o anual) fijado por el estatuto o la asamblea,
que les da a los asociados el derecho a utilizar los servicios que presta la asociación.
Como bien lo explica Dante Cracogna(201), en las asociaciones civiles el capital no
se halla individualizado en su composición, sino que es el resultado de la diferencia
entre el activo y el pasivo y por lo tanto es eminentemente variable.
b) Una segunda diferencia la constituye el destino del patrimonio en caso de
disolución, pues en las sociedades, una vez realizado el activo, cancelado el pasivo
y reintegrado el capital aportado por los socios, el remanente se entrega a los
mismos integrantes de la entidad, según fuera convenido en el contrato social. En
las asociaciones civiles, por el contrario, el destino del remanente se orienta
necesariamente hacia un fin común a al Estado.
c) En las sociedades comerciales, la formación de la voluntad social se realiza
en función del capital y por ello los socios participan con una cantidad de votos
proporcional al capital aportado. Ello no sucede de la misma manera en las
asociaciones civiles, donde el voto de los asociados es siempre igual.
d) Mientras que el carácter de socio en una sociedad es transmisible, en las
asociaciones civiles el vínculo es estrictamente personal y no puede transmitirse.
e) Finalmente, la existencia regular de una asociación civil requiere expresa
autorización del Estado, quien debe compartir el fin de bien común para la cual
aquella entidad ha sido creada, a diferencia de las sociedades, donde la regularidad
se obtiene mediante la inscripción en un registro público, previo cumplimiento de los
requisitos legales de instrumentación requerida por la ley.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales han hecho verdaderos esfuerzos para
compatibilizar la finalidad de estas asociaciones con los principios que gobiernan a
las sociedades, sin llegar a resultados satisfactorios, a punto tal de admitirse que el
art. 3º de la ley 19.550 padece de una fuerte asistematicidad, en tanto resulta
conceptualmente incompatible con el campo delimitativo que para la materia
societaria determina el art. 1º de la ley 19.550(202). Se sostuvo también, al efecto de
aclarar los efectos del referido art. 3º de dicho ordenamiento, que la sujeción de las
asociaciones constituidas bajo forma de sociedad solo están referidas a la estructura
interna del ente y no al modo, sentido y comprensión de sus conflictos por los jueces
que en realidad deben juzgar como si se tratara de una asociación residencial y

163 
 
deportiva(203). Finalmente, no puede dejar de mencionarse la doctrina sentada en el
caso "Country Ranch Sociedad Anónima c/ Pollarsky Ricardo H. s/ ordinario", del 23
de agosto de 2000, donde se afirmó que la organización encuadrada como una
asociación que ha adoptado el tipo de sociedad anónima, conforme lo dispuesto por
el art. 3º de la ley 19.550, constituye un esquema que produce dificultades en orden
a compatibilizar la organización societaria con los principios asociativos(204).
La Inspección General de Justicia se dedicó a dichos engendros societarios en
la Resolución nº 127/05, dictada en el expediente administrativo "San Isidro Golf
Club", del 26 de enero de 2005, en donde se sostuvo textualmente que "Resulta
imposible compatibilizar a las sociedades comerciales con las asociaciones civiles,
pues ellas solo tienen en común su carácter de contrato asociativo o contrato
plurilateral de organización, pero allí termina toda semejanza, en tanto la causa final
de una y otra figura legal es sustancialmente diferente y por lo tanto
incompatible". Se dijo también en dicho precedente administrativo que "No puede
coincidirse con el argumento de que la solución prevista por el art. 3º de la ley 19.550
constituya una variante de la simulación lícita bajo la técnica del "negocio jurídico
indirecto", pues si bien la figura de la simulación lícita aparece mencionada en el art.
957 del Código Civil, mal puede derivarse de lo dispuesto por ella un argumento
exclusivo y mucho menos decisivo para justificar la legitimidad de las asociaciones
bajo forma de sociedad. Debe tenerse muy en cuenta que el art. 957 del Código Civil
dispone que "La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni
tiene un fin lícito", lo cual indica que dicha norma no consagra a la simulación lícita
como una categoría legal ni alienta la celebración de semejante tipo de operaciones,
sino que solo se abstiene de reprobarla", concluyendo el Organismo de Control
haciendo las siguientes afirmaciones: "No resulta admisible partir de la simulación,
reprobada o no por la ley, para efectuar una construcción jurídica ni para
fundamentar la legalidad de un determinado instituto, pues la simulación es siempre
un engaño. Así lo ha precisado Mosset Iturraspe cuando, precisando las diferencias
entre las llamadas simulación lícita o ilícita, sostuvo, con respecto a la primera que
"en ella hay engaño pero no perjuicio".
La doctrina no se ha quedado atrás con las críticas a esta figura. Para Facundo
Biagosch, autor de un proyecto de ley sobre asociaciones civiles, las asociaciones
bajo forma de sociedad solo encuentran justificación si se las encuadra dentro de
los conceptos de negocios jurídicos indirectos, simulaciones lícitas o negocios
fiduciarios, llegando a la conclusión de que a pesar de las opiniones favorables de
los legisladores de 1972, la asociación destinada a la administración de las partes
comunes en los clubes de campo, donde la figura del art. 3º de la ley 19.550 encontró
su marco, es en realidad una simple mandataria de los propietarios, que actúa como
fideicomisario de un dominio fiduciario de los bienes comunes y como
administradora de dichos bienes en cuanto a su uso, mantenimiento, conservación
y ampliación, recaudadora de los impuestos, ejecutora de las obras y prestadora de
los servicios(205).
En el mismo sentido, sostiene Daniel Vítolo que la norma contenida en el art. 3º
de la ley 19.550 es sumamente desacertada, pues desnaturaliza en forma absoluta
el concepto de sociedad comercial, permitiendo que una estructura jurídica de
categoría pueda ser utilizada a diversos efectos y con distintos alcances para el
cumplimiento de sus fines, que en nada se relacionan con el concepto contenido en
el art. 1º y que es lo que delimita el concepto de "sociedad comercial"(206). Verón por
su parte se encargó de ratificar la incongruencia en la finalidad de las asociaciones
la violación al principio de tipicidad que implica la norma en análisis, cuestionando
severamente si una asociación puede dejar de ser tal para convertirse en una

164 
 
sociedad y que solo se acude a esta figura ante la ausencia de normas claras y
precisas del Código Civil(207).
El Profesor de la Universidad de Córdoba, Horacio Roitman ha sido uno de los
pocos doctrinarios que ha defendido esta figura, lo cual es entendible en tanto este
autor parte de la base que la sociedad comercial es solo una forma de organización
empresaria, que los integrantes de la sociedad optan de acuerdo a sus intereses y
necesidades concretas, pudiendo "vestir" de sociedad a una asociación si ello
responde a sus necesidades(208). Este original aunque inadmisible razonamiento,
que parte de un concepto totalmente instrumental del concepto de sociedad, carece
sin embargo de todo apego a la ley 19.550 y olvida la enorme cantidad de normas
de orden público que, en protección de los terceros acreedores de la sociedad,
contiene nuestro vigente ordenamiento societario.
Por nuestra parte, creemos que todo esfuerzo tendiente a compatibilizar las
figuras de las asociaciones civiles y las sociedades comerciales resulta un esfuerzo
carente de todo sentido final útil, en tanto en éstas últimas el régimen de los aportes
y del capital social, el fin societario y la causa final del contrato de sociedad no se
compadecen con la naturaleza y finalidad de las entidades de bien común, por lo
que se impone su inmediata derogación(209). De lo contrario, se corre el riesgo de
que pueda sostenerse, como alguna vez ha sido dicho, bien que en forma aislada,
que la híbrida figura prevista por el art. 3º de la ley 19.550 relativiza la exigencia de
que la sociedad deba tener un fin empresario, o que sus socios persigan un ánimo
de lucro, con lo cual se pretende legitimar a las sociedades que solo revisten el
carácter de titulares de dominio de bienes registrables, sin desarrollar la menor
actividad, lo que constituye un verdadero desacierto, incompatible con el concepto
mismo de sociedad. Así ha sido sostenido por la jurisprudencia administrativa de la
Inspección General de Justicia, con el argumento de que el art. 3º de la ley 19.550,
por haber sido elaborado para dar concreta solución a determinadas situaciones
fácticas existentes al momento de la redacción de la ley de sociedades comerciales,
constituye una excepción concreta a la definición que el art. 1º de la ley 19.550 hace
de las sociedades comerciales, de la cual no pueden extraerse a su vez principios
generales, habida cuenta su excepcionalidad(210).
Ahora bien, el problema de interpretación que se presenta ante una asociación
bajo forma de sociedad es determinar cuándo se aplica a la figura las normas de las
asociaciones civiles previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación y cuando
las normas de la ley 19.550. Entendemos que todo lo referido a las relaciones
sustanciales, esto es, entre los socios entre sí y entre éstos con la sociedad (esto
es, los derechos y obligaciones de los integrantes de la sociedad), valen las normas
del código unificado y solo en lo que se refiere a la organización interna y su
funcionamiento, se aplican las normas del ordenamiento societario mercantil. Ello
justifica que en las relaciones entre los socios y la sociedad, resultaba inaplicable el
término de prescripción previsto en el derogado art. 847 inc. 1º del Código de
Comercio que legislaba, hasta el año 2015, sobre la prescripción de las acciones
derivadas del contrato de sociedad.
Afortunadamente, el Código Civil y Comercial de la Nación ha puesto
prácticamente fin a la problemática originada en torno a las asociaciones civiles bajo
forma de sociedad, así como la híbrida y contradictoria jurisprudencia elaborada en
torno al art. 3º de la ley 19.550, al prescribir en el art. 2075, segundo párrafo, que
"Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real
de propiedad horizontal establecido en el Título V de este Libro, con las
modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho
de propiedad horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios preexistente que se

165 
 
hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales
y derechos personales, se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan
este derecho real".
Punto final para el desatino de la solución del art. 3º de la ley 19.550, que si bien
fue elaborado para dar solución a ciertas situaciones anómalas, como ya fuera
explicado, solo se constituyó en una fuente interminable de conflictos y de todo tipo
de situaciones abusivas.

§ 2. Los conjuntos inmobiliarios. La situación jurídica de los "Clubes de Campo",


luego de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.
La situación jurídica que presentaban los denominados "Clubes de Campo" en
la República Argentina constituye un clásico ejemplo de lo que ocurre en la realidad,
cuando los hechos superan las previsiones legales y rebasan los moldes legales
existentes del derecho positivo argentino, pues la utilización a este tipo de
emprendimientos por la ley 13.512, de propiedad horizontal resultó, en la práctica,
poco satisfactoria.
Como bien lo explica la vasta doctrina que se ha ocupado del tema(211), los clubes
de campo surgieron espontáneamente en función de intereses comunes y su
funcionamiento estuvo regido más por esa finalidad compartida que por una
preocupación en encontrar el encuadramiento jurídico adecuado. Los primeros
clubes de campo, que surgen en la década del 40 del siglo pasado, se organizaron
como loteos, generalmente alrededor de un club que contaba con un complejo social
y deportivo o simplemente motivados por el interés de pertenecer a un sector
urbanístico que tuviese ciertas características diferenciales en cuanto a tratamiento
de los espacios verdes o de las vías circulatorias, un sistema de vigilancia o cierta
forma de derecho de admisión(212). Sin embargo, el original sistema de loteos planteó
todo tipo de problemas en torno al encuadramiento jurídico de estos
emprendimientos el cual resultó totalmente inadecuado, pues al llevarse a cabo
como loteos comunes, surgían dos problemas fundamentales de complicada
resolución: el primero, el de las calle internas, que, como lo preveía el Código Civil,
pertenecen al dominio público del Estado y el segundo, la necesidad de vincular
jurídicamente las parcelas, de propiedad exclusiva con los sectores de
esparcimiento común, lo que implicaba no solo el imperativo de asegurar a los
adquirentes de parcelas la propiedad o el uso y goce de aquellos sectores, sino
también y fundamentalmente, la obligatoriedad del pago de los gastos de
conservación y mejoras(213).
Pues bien, y para atender los concretos y reales problemas que planteaban estas
novedosos emprendimientos, se recurrió en la práctica negocial a distintas figuras
jurídicas o a combinaciones de ellas, lo cual llevó a la doctrina especializada a
sostener la posibilidad de encuadrar este fenómeno dentro del marco de los
derechos reales vigentes, como el dominio revocable, las servidumbres y en
especial al régimen de la propiedad horizontal de la por entonces vigente ley
13.512(214), pero, también desde un plano diferente, se recurrió y con el mismo
propósito, a la figura de los contratos asociativos, en los que el dueño de la parcela
es socio de una entidad jurídica propietaria de los sectores de uso común, tal como
ocurrió con los primeros "Country Clubs" de la Provincia de Buenos Aires, como por
166 
 
entonces se los denominaba. Conforme pues a este sistema, la supuesta sociedad
anónima —que funciona en realidad como una asociación civil, atento la
incongruente norma del art. 3º de la ley 19.550— es dueña del inmueble destinada
al club de campo, tanto como de los sectores de utilización exclusiva, como los de
propiedad común, de modo que —conforme se fue configurando esta particular
figura societaria— las personas que tenían intención de acceder al club de campo
en las partes exclusivas como en las de propiedad común, debían adquirir una
acción que será equivalente a igual cantidad de lotes, y como bien lo explica
Acquarone, la sociedad propietaria le otorgaba al comprador de la acción, el derecho
de la utilización (real, de uso, usufructo o personal de uso) de la parte exclusiva,
estableciendo por reglamento la utilización de los bienes comunes, lo cual
configuraba, respecto del club de campo, una estructuración jurídica con muchas
desventajas y un panorama de gran inseguridad para sus componentes.
Fue precisamente en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires donde se puso
mayor énfasis en encuadrar jurídicamente estas nuevas formas jurídicas
inmobiliarias, y en tal sentido fue sancionado el decreto 8912/77, denominado "Ley
de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo", que en sus arts. 64 a 69 se dedicó a
los "Clubes de Campo", cuyo art. 64 dispuso que "Se entiende por club de campo o
complejo recreativo residencial, a un área territorial de extensión limitada que no
conforme un núcleo urbano y reúna las siguientes características básicas: a) Esté
localizado en un centro no urbano; b) Una parte de la misma se encuentre equipada
para la práctica de actividades deportivas, sociales o culturales en pleno contacto
con la naturaleza; c) La parte restante se encuentre acondicionada para la
construcción de viviendas de uso transitorio y d) El área común de esparcimiento y
el área de viviendas deben guardar una mutua e indisoluble relación funcional y
jurídica, que las convierta en un todo inescindible. El uso recreativo del área común
de esparcimiento no podrá ser modificado, pero podrán reemplazarse unas
actividades por otras. Tampoco podrá subdividirse dicha área ni enajenarse en
forma independiente de las unidades que constituyen el área de viviendas".
Si bien dicho decreto-ley del año 1977 no disponía la forma jurídica como debían
ser organizados los Clubes de Campo, su art. 67 ya reconocía —como no podía ser
de otro modo, pues ello era lo que efectivamente estaba aconteciendo— la
posibilidad de que una misma entidad jurídica agrupe a los propietarios de parcelas
ubicadas en un club de campo. Es oportuno recordar que la por entonces ley 8912
de la Provincia de Buenos Aires (luego "decreto-ley" y hoy simplemente "decreto"),
a juicio de la doctrina, constituyó un avance organizativo importante en materia de
clubes de campo, más allá de los aciertos o desaciertos en otras materias, pero
indudablemente con aspectos necesarios de reglamentación que dependían de
facultades discrecionales de cada municipio, de difícil previsión en cuanto a la
interpretación, lo que creaba un cierto estado de inseguridad(215).
Nueve años después, el día 24 de diciembre de 1986, fue sancionado, siempre
dentro del ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el decreto 9404/1986, de Clubes
de Campo, reglamentarios de su constitución, en cuyos considerandos se destacó
la necesidad de establecer una regulación diferenciada de la correspondiente a las
urbanizaciones ordinarias reglamentadas por el decreto 8912/1977, definiendo a los
clubes de campo, de una manera diferente: "Los clubes de campo constituyen una
especie de los denominados complejos urbanísticos o urbanizaciones especiales,
caracterizados por regirse de acuerdo a un plan urbanístico especial, la existencia
de múltiples inmuebles o unidades parcelarias con independencia jurídica, un similar
destino funcional, disponibilidad de áreas de uso común y prestación de servicios
generales y eventual existencia de una entidad prestataria de los servicios y

167 
 
propietaria de los bienes comunes, que integran los titulares de las parcelas
residenciales". Finalmente, el decreto 9404/86 destacó una circunstancia muy
importante, que considero necesario transcribir, y que constituyó uno de los
fundamentos del dictado de esa nueva normativa: "Que la mayoría de los complejos
creados desde la sanción del decreto-ley 8912/1977 han adoptado como régimen el
de la propiedad horizontal. La inexistencia de otro instituto jurídico apropiado que
permitiera resolver la necesidad de un complejo de acceso restringido, áreas
comunes de propiedad de todos los copropietarios y administración común, y la
posibilidad de mantener calles o espacios circulatorios en el dominio privado,
llevaron a los promotores de esos complejos a incluirlos en el régimen de la ley
13.512", para finalmente destacar que es criterio general de la doctrina y congresos
especializados, que ese régimen es inapropiado para su aplicación por su mismo
texto y modalidades regulatorias y que por ello se ha entendido atender la realidad
fáctica y jurídica de los clubes existentes, para regular su constitución adoptando
soluciones alternativas en el campo competencial del Poder Ejecutivo Provincial.
Con ese objetivo, el art. 1º del decreto-ley 9404/1986 prescribió que los clubes
de campo que se constituyan conforme al régimen específico del hoy denominado
decreto 8912/1977 y con base en la creación de parcelas de dominio independiente,
debían sujetarse, entre otros, a la existencia de una entidad jurídica que integren o
la que se incorporen los propietarios de cada parcela con destino residencial, la cual
será titular de dominio de las áreas recreativas o de esparcimiento y responsable de
las prestación de servicios generales, previéndose expresamente —inc. b) de dicho
artículo— que sus estatutos deberán incluir previsiones expresas referidas a la
incorporación de los adquirentes de cada parcela, representación, derechos y
deberes de los miembros, administración del club, determinación de las áreas y
espacios que conforman su patrimonio inmobiliario, servicios generales a asumir y
modo de afrontar los gastos comunes, servidumbres reales y restricciones
urbanísticas previstas y toda otra disposición destinada a asegurar el correcto
desenvolvimiento del club, según el proyecto propuesto, aclarándose al respecto
que cuando la entidad promotora sea una asociación civil preexistente, podrá la
misma asumir la titularidad de las áreas comunes y prestar los servicios generales
y en este caso se exigirá la modificación o adecuación de los respectivos estatutos
para contemplar los aspectos consignados en los párrafos precedentes.
Con otras palabras, la organización de los clubes de campo conforme con lo
dispuesto por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires en su decreto 9404/1986,
se basaba fundamentalmente en la existencia de una entidad jurídica que integran
o a la que se incorporen los propietarios de cada parcela residencial y sus estatutos
debían prever expresamente las normas referidas a la incorporación de los
adquirentes de cada parcela, en lo que respecta a su representación, derechos y
obligaciones.
Por su parte, la inescindible relación entre las parcelas individuales y los espacios
comunes se reiteró en el art. 8º del hoy denominado decreto 9404/86, al establecer
en su primera parte la anotación de una restricción en el registro de la propiedad
inmueble, prescribiendo en su segundo párrafo que dicha afectación implicará que
no podrán transmitirse las parcelas con destino residencial hasta tanto se registre la
adquisición de dominio de las áreas de esparcimiento y circulación a favor de la
entidad jurídica consignada en el art. 1º del referido decreto.
Sin embargo, la necesaria adaptación de los clubes de campo a esta nueva
normativa, y no obstante la desfavorable opinión de los redactores del decreto-ley
9404/1986 sobre el régimen de propiedad horizontal a los fines de la organización
de los clubes de campo, su art. 7º, que contenía un detalle de los documentos

168 
 
necesarios para obtener la convalidación técnica preliminar del anteproyecto de club
de campo, previó, en el inc. k) la documentación necesaria para el caso de optarse
por el régimen reglamentado en el art. 1º del mismo ordenamiento legal, sobre el
cual nos hemos referido en el párrafo anterior, o para el caso de optarse por el
régimen de la ley 13.512, de modo que la posibilidad de continuar con la aplicación
de la esta normativa para la constitución de los clubes de campo continuó vigente.
La vigencia de esta nueva normativa provincial, allá por el año 1986, obligó a la
elección, por parte de los promotores del negocio o a los dueños de sus parcelas a
optar por el molde societario más adecuado a las características de los clubes de
campo, y la elección —que no pudo ser peor— recayó en la modalidad de
sociedades previstas en el art. 3º de la ley 19.550, esto es, las
denominadas "asociaciones bajo forma de sociedad", que son una especie de
artificial combinación entre sociedades y asociaciones civiles, que, por propia
definición, son contratos asociativos incompatibles, por tener una causa final de
constitución y un funcionamiento interno totalmente diferente. Se recuerda al lector
un detalle de suma importancia: la incorporación del art. 3º de la ley 19.550 en el
año 1972 respondió, entre otros motivos, a la necesidad de dar algún tipo de
albergue jurídico a determinados clubes de campo o "country clubes", como se los
conocía por aquellos años, como el "Hindú Club" o el "Tortugas Country Club", entre
otros(216).
La opción de las "asociaciones bajo forma de sociedad" previstas por el art. 3º
de la ley 19.550, a que hacía referencia el decreto 9404/86 fue justificada por alguna
doctrina, con el argumento de que las finalidades a que aspiraba el decreto
reglamentario del por entonces decreto ley 8912 de la Provincia de Buenos Aires
pueden lograrse por esa vía, que permite, en esencial, mantener una suerte de
indivisibilidad jurídica entre el carácter de propietario del inmueble que se adquiere
como de propiedad exclusiva y la calidad de titular del derecho de goce de las partes
comunes. Ello puede lograrse limitando el derecho a la transmisión independiente
de ambas calidades, lo cual resulta de dificultosa configuración si quiere aplicarse a
la transmisión de inmuebles, dado que la prohibición absoluta de enajenar está
prohibida por el entonces vigente art. 9612 del Código Civil y la de enajenar a
persona determinada, además de sus limitaciones, no tendría la eficacia requerida
en este caso(217).
Bien es cierto, como destacan los profesores Favier Dubois —padre e hijo— en
un fundado artículo escrito sobre los clubes de campo(218), que la inserción de las
asociaciones bajo la forma de sociedad en la ley 19.550 tuvo la adhesión de las
autoridades de control y de la jurisprudencia, habiéndose admitido la inclusión en
los estatutos la no distribución de dividendos entre los socios y la ausencia de
derecho a la cuota de liquidación, pero no lo es menos que resulta totalmente
incompatible, a mi juicio, la conciliación entre dos negocios asociativos de muy
diferente naturaleza y nada puede justificar la aplicación de una ley, destinada a
regir un contrato particular, a una situación anómala que no encuentra en la
legislación argentina no solo una normativa más adecuada, sino que la misma es
manifiestamente incompatible con la institución que se pretende regular.
Recuérdese al respecto que uno de los redactores de la ley 19.550, y quien por
entonces se desempeñaba como Inspector General de Justicia, el Dr. Enrique
Zaldívar, justificó la inclusión del art. 3º de la ley 19.550 sosteniendo que se trataba
de situaciones anómalas originadas en motivos de orden práctico, consistente en
posibilitar que en caso de disolverse la entidad su patrimonio pasare a manos de los
accionistas (lo cual es inadmisible en materia de asociaciones civiles) y por otra
parte, entregar a los "accionistas", un título que le asegure su parte en la liquidación.

169 
 
Ello constituyó un gravísimo error, porque se mezcló el agua con el aceite, pues
mal puede asimilarse una asociación civil a una sociedad comercial, donde la causa
de dichos contratos asociativos son diametralmente opuestas: en las primeras no
existe propósito de lucro ni la menor posibilidad de distribución de las ganancias
entre los asociados, a diferencia de lo que acontece con las sociedades, donde es
impensable sostener su existencia sin el propósito de lucro de sus integrantes, a
punto tal que, como hemos visto, el art. 1º de la ley 19.550 incluye las expectativas
de ganancias como uno de los requisitos de la existencia misma de una sociedad
comercial.
Pero además existen otras diferencias sustanciales e inconciliables entre las
asociaciones civiles y las sociedades comerciales, que se presentan en materia del
régimen del capital social de la entidad, en torno al destino del patrimonio social en
caso de liquidación, en la transmisibilidad del carácter de miembro, en la formación
de la voluntad social y en el valor del derecho del voto del socio y asociado a los
fines de la formación de la voluntad social y en la necesidad, por parte de las
asociaciones civiles, de requerir expresa autorización del Estado para funcionar
como tales, hoy ratificada por el art. 169 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Son tantas y tan variadas las diferencias entre una y otra figura, que la jurisprudencia
de nuestros tribunales han hecho verdaderos esfuerzos para compatibilizar la
finalidad de las asociaciones con los principios que gobiernan a la sociedad
comercial, sin llegar a resultados satisfactorios, a punto tal de admitirse que el art.
3º de la ley 19.550 padece de una fuerte asistematicidad, en tanto resulta
conceptualmente incompatible con el campo delimitativo que para la materia
societaria mercantil determina el art. 1º de la ley 19.550(219). Se sostuvo también, al
efecto de aclarar los efectos del referido art. 3º de dicho ordenamiento, que la
sujeción de las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad solo están
referidas a la estructura interna del ente y no al modo, sentido y comprensión de sus
conflictos por los jueces que en realidad deben juzgar como si se tratara de una
asociación residencial y deportiva(220). Finalmente, no puede dejar de mencionarse
la doctrina sentada en el caso "Country Ranch Sociedad Anónima c/ Pollarsky
Ricardo H. s/ ordinario", del 23 de agosto de 2000, donde se afirmó que la
organización encuadrada como una asociación que ha adoptado el tipo de sociedad
anónima, conforme lo dispuesto por el art. 3º de la ley 19.550, constituye un
esquema que produce dificultades en orden a compatibilizar la organización
societaria con los principios asociativos(221).
Pero no solo la Justicia tuvo problemas en torno a las asociaciones bajo forma
de sociedad, y la Inspección General de Justicia se dedicó a este problema en la
resolución 127/2005, dictada en el expediente administrativo "San Isidro Golf Club",
del 26 de enero de 2005, en donde se sostuvo textualmente que "Resulta imposible
compatibilizar a las sociedades comerciales con las asociaciones civiles, pues ellas
solo tienen en común su carácter de contrato asociativo o contrato plurilateral de
organización, pero allí termina toda semejanza, en tanto la causa final de una y otra
figura legal es sustancialmente diferente y por lo tanto incompatible". Se dijo también
en dicho precedente administrativo que "No puede coincidirse con el argumento de
que la solución prevista por el art. 3º de la ley 19.550 constituya una variante de la
simulación lícita bajo la técnica del "negocio jurídico indirecto", pues si bien la figura
de la simulación lícita aparece mencionada en el art. 957 del Código Civil, mal puede
derivarse de lo dispuesto por ella un argumento exclusivo y mucho menos decisivo
para justificar la legitimidad de las asociaciones bajo forma de sociedad. Debe
tenerse muy en cuenta que el art. 957 del Código Civil dispone que "La simulación
no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin lícito", lo cual
indica que dicha norma no consagra a la simulación lícita como una categoría legal

170 
 
ni alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que solo se abstiene
de reprobarla", concluyendo el Organismo de Control haciendo las siguientes
afirmaciones: "No resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley,
para efectuar una construcción jurídica ni para fundamentar la legalidad de un
determinado instituto, pues la simulación es siempre un engaño. Así lo ha precisado
Mosset Iturraspe cuando, precisando las diferencias entre las llamadas simulación
lícita o ilícita, sostuvo, con respecto a la primera que "en ella hay engaño pero no
perjuicio".
La doctrina no se ha quedado atrás con las críticas a la figura de las asociaciones
civiles bajo forma de sociedad. Para Facundo Biagosch, autor de un proyecto de ley
sobre asociaciones civiles, las asociaciones bajo forma de sociedad solo encuentran
justificación si se las encuadra dentro de los conceptos de negocios jurídicos
indirectos, simulaciones lícitas o negocios fiduciarios, llegando a la conclusión de
que a pesar de las opiniones favorables de los legisladores de 1972, la asociación
destinada a la administración de las partes comunes en los clubes de campo, donde
la figura del art. 3º de la ley 19.550 encontró su marco, es en realidad una simple
mandataria de los propietarios, que actúa como fideicomisario de un dominio
fiduciario de los bienes comunes y como administradora de dichos bienes en cuanto
a su uso, mantenimiento, conservación y ampliación, recaudadora de los impuestos,
ejecutora de las obras y prestadora de los servicios(222).
En el mismo sentido, sostiene Daniel Vítolo que la norma contenida en el art. 3º
de la ley 19.550 es sumamente desacertada, pues desnaturaliza en forma absoluta
el concepto de sociedad comercial, permitiendo que una estructura jurídica de
categoría, como lo es la sociedad comercial, pueda ser utilizada a diversos efectos
y con distintos alcances para el cumplimiento de sus fines, que en nada se
relacionan con el concepto contenido en el art. 1º y que es lo que delimita el concepto
de "sociedad comercial"(223). Con la misma orientación, Alberto Víctor Verón se
encargó de ratificar la incongruencia en la finalidad de las asociaciones la violación
al principio de tipicidad que implica la norma en análisis, cuestionando severamente
su una asociación puede dejar de ser tal para convertirse en una sociedad y que
solo se acude a esta figura ante la ausencia de normas claras y precisas del Código
Civil(224).
Por nuestra parte y junto con la escribana María Acquarone, habíamos
propuesto, en el VI Congreso Nacional de Derecho Societario celebrado en la ciudad
de Mar del Plata, en el año 1995, la derogación inmediata del art. 3º de la ley 19.550,
atento su total incongruencia con los principios que gobiernan dicho ordenamiento
legal.
Como no podía ser de otra manera, esta confusión normativa generó en la
práctica todo tipo de inconvenientes, pues como dice el viejo refrán, en aguas
revueltas, siempre ganan los pescadores. Así, no fueron pocos los casos que se
presentaron en Tribunales, donde los adquirentes de lotes e integrantes de la
persona jurídica que se encontraba a cargo de la administración de las partes
comunes del emprendimiento, debieron soportar en forma exclusiva el pago de las
expensas comunes y contribuciones a los gastos correspondientes, obligaciones
que habían sido objeto de expresa liberación para los "emprendedores" que no eran
otros que los dueños de las tierras sobre los cuales se asentaba el club de campo y
cuyas parcelas estaban pendientes de venta, que por lo general —vaya
casualidad— coincidían con las autoridades y con el grupo de control de la entidad
administradora, configurándose claramente un caso de abuso de derecho y
enriquecimiento sin causa, que motivó, en sede judicial, la promoción de un
importante número de pleitos.

171 
 
Puede afirmarse en consecuencia que, con la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación, la polémica ha quedado zanjada y que la utilización de la
figura de las "asociaciones bajo forma de sociedad" no podrán ser más utilizadas a
los fines de reglamentar las relaciones jurídicas emergentes de los clubes de campo,
pues rige para ellos la normativa dedicada a los "Conjuntos inmobiliarios", previstos
en los arts. 2073 a 2113 del referido ordenamiento legal, que comprende, dentro del
referido concepto, a los clubes de campo, barrios cerrados, parques industriales,
empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico
independiente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial
o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos
mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales (art. 2073
del CCyCN).
En cuanto a su marco legal, el art. 2075 del Código Civil y Comercial de la Nación
dispone en su segundo párrafo, que todos los conjuntos inmobiliarios deben
someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecidas en
el Título V del Libro Cuarto (Derechos Reales), aunque aclarando que ello lo será
sin perjuicio de las modificaciones que establece el capítulo referido a los conjuntos
inmobiliarios, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal
especial, disponiéndose asimismo que los conjuntos preexistentes que se hubieran
establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y
derechos personales, se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan
este derecho real.
Diversos artículos establecen algunas particularidades de los clubes de campo.
En primer lugar, el art. 2076 CCyCN prescribe que son necesariamente comunes o
de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación,
acceso y comunicación, áreas especificas destinadas al desarrollo de actividades
deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro
bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento
de propiedad horizontal que regula el emprendimiento. En segundo lugar, el art.
2078 se refiere a las facultades y obligaciones del propietario, estableciendo que
"cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la
presente normativa, con los límites y restricciones que surgen del respectivo
reglamento de propiedad horizontal del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el
mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de valores
paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos". Del mismo modo, el art. 2081 prevé
expresamente que los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y
erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto
inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad
horizontal. Dicho reglamento puede determinar otras contribuciones distintas a las
expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios o
instalaciones comunes por familiares o invitados de los titulares.
Finalmente, y en lo que interesa a esta problemática, el art. 2085 —siempre del
Código Civil y Comercial de la Nación—, prevé que el reglamento de propiedad
horizontal puede prever limitaciones, pero no impedir la libre transmisión y
consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario,
pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del
consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas.
Queda pues en claro que la normativa actualmente aplicable a los clubes de
campo son en primer lugar, los arts. 2073 a 2096 del Código Civil y Comercial de la
Nación, referidos a los "conjuntos inmobiliarios" y, supletoriamente, las normas
referidas a la propiedad horizontal (arts. 2037 a 2069), resultando también

172 
 
indiscutible que, con la vigencia de dicho ordenamiento legal, queda sin efecto
cualquier otro ordenamiento legal al cual el referido emprendimiento inmobiliario
haya estado sujeto y al respecto esta nueva legislación no deja margen de dudas.
De manera tal que, si se trata de la constitución de uno de los conjuntos
inmobiliarios previstos en el art. 2073, entre los cuales se encuentran los clubes de
campo, ellos deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad
horizontal especial, con las modificaciones que establece el Título VI, referido
precisamente a los "conjuntos inmobiliarios" Si, por el contrario, nos encontramos
en presencia de un conjunto de esta naturaleza que fuera preexistente, en las que
"se hubieran establecido como derechos personales o donde coexistan derechos
reales y personales", tal lo que acontece cuando el emprendimiento está sometido
a un esquema societario, éste debe adecuarse a las previsiones normativas que
regulan el derecho real de propiedad horizontal.
En conclusión: las "asociaciones bajo forma de sociedad" no pueden hoy
configurar el molde jurídico para regir las relaciones entre los miembros de un club
de campo, pues como lo recuerda Pilar Rodríguez Acquarone, la ley general de
sociedades reitera en su art. 1º el concepto de empresa o "hacienda empresaria"
detrás del encuadra jurídico societario, como fundamento, contenido y sustrato del
marco jurídico, con lo cual no habría desde el punto de vista de la definición
estrictamente legal, una sociedad sin un emprendimiento, sin un negocio en
actividad que requiera la forma estructural de la sociedad. Si a ello se le suma que,
teniendo en cuenta que el objeto preciso y determinado se encuentra también
regulado en la parte general de personas jurídicas del art. 156 del Código Civil y
Comercial de la Nación, es evidente que el legislador ha querido que las
asociaciones civiles tengan una actividad encuadrada en un objeto que no sea
contrario al interés general o al bien común, de lo cual surge, con igual evidencia,
que las conocidas "asociaciones bajo forma de sociedad" carecen actualmente de
validez, pues las sociedades denominadas "patrimoniales" no podrían subsistir ya
que no tendrían ninguna actividad, toda vez que poseer bienes no encuadra
precisamente en la fórmula utilizada por el art. 1º de la ley 19.550, en cuanto requiere
que toda sociedad se dedique a la "producción e intercambio de bienes y servicios"
ni desarrollar tampoco una actividad encaminada al bien común o al interés
general(225).
Lo ideal hubiera sido que el Código Civil y Comercial hubiera establecido un
plazo para proceder a la adecuación al régimen de propiedad horizontal especial
previsto para los conjuntos inmobiliarios, el cual, como podrá el lector imaginar,
puede insumir varios meses de tramitación, entre la declaración de disolución de la
sociedad, la redacción y aprobación del reglamento de copropiedad y la inscripción
de éste en el Registro Inmobiliario correspondiente, pero lo cierto es que la intención
del legislador es clarísima al respecto y que, a pesar del silencio de dicho cuerpo
legal, a partir de su vigencia, el día 1º de agosto de 2015, las autoridades de la
sociedad o asociación bajo forma de sociedad deben proceder, sin demoras, a
celebrar todos los actos jurídicos necesarios para llevar a cabo esa adecuación. De
lo contrario, cualquier accionista o integrante de la entidad bajo la cual está
organizado el club de campo, podrá requerir la convocatoria judicial a la asamblea
para adoptar las medidas necesarias para cumplir con la nueva legislación, esto es,
la disolución de la sociedad o asociación civil por imposibilidad de cumplir su objeto
(art. 94 inc. 4º ley 19.550 y art. 163 inc. c] según fuere el caso) y la redacción por
parte de todos los copropietarios del respectivo reglamento, como lo manda el art.
2038 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual podrá redactarse en la misma
asamblea, pues no debe olvidarse al respecto que la liquidación de dicha sociedad

173 
 
o asociación es consecuencia de una nueva disposición legal que provoca la
imposibilidad del cumplimiento del objeto social, de modo que el procedimiento
liquidatorio de dicha entidad puede ser llevado a cabo mediante la redacción e
inscripción del reglamento de copropiedad en el registro inmobiliario, sin perjuicio de
la inscripción de la cancelación de la sociedad en los términos del art. 112 de la ley
19.550.
Algunos autores sostienen que, con respecto a los conjuntos inmobiliarios
preexistentes que se hubieren constituido bajo el moldo de alguna figura asociativa,
que deben necesariamente adecuarse a las previsiones normativas que regulen la
propiedad horizontal especial prevista por el Código Civil y Comercial de la Nación
(art. 2075), podría existir una afectación al derecho adquiridos de los propietarios de
lotes, amparados por garantías constitucionales(226), pero comparto con Causse y
Pettis que la sola circunstancia de imponerse la mentada adecuación no da lugar a
cuestión constitucional alguna, máxime cuando la Corte Federal ha sostenido
reiteradamente que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o
reglamentos, si a su inalterabilidad(227).
La inactividad del órgano de administración de la sociedad en torno a la
"adecuación" del club de campo al régimen previsto por el art. 2075 del Código Civil
y Comercial de la Nación constituye suficiente causal de remoción de sus
integrantes, pues dicha demora puede afectar derechos fundamentales que este
nuevo ordenamiento legal y especial confiere a los socios o accionistas devenidos
en copropietarios.
Es importante destacar que el art. 2075 del Código Civil y Comercial de la Nación
no habla de "transformación de pleno derecho" respecto de la asociación civil bajo
la forma de sociedad en consorcio de propiedad horizontal, como lo hace el art. 94
bis de la ley 19.550, luego de la sanción de la ley 26.994, sino de adecuación de los
conjuntos inmobiliarios preexistentes al régimen de propiedad horizontal especial,
pero de ello no puede derivarse, como sostiene Eduardo Favier Dubois(228), que esa
"adecuación" se podrá lograr conservando el club de campo el régimen asociativo
original con la redacción de un reglamento que consagre los derechos previstos en
la normativa especial dedicada a los conjuntos inmobiliarios y en subsidio, al
derecho real de propiedad horizontal, pues esta orientación se da de bruces con la
intención de los redactores del Código Civil y Comercial de la Nación, que parece
descartar definitivamente esa controvertida y poco clara fusión de derechos reales
y personales que había encontrado respaldo legal en la por entonces ley 8912/1977
de la Provincia de Buenos Aires y su posterior decreto reglamentario 9404/1986 y
que tantos litigios provocó en el ámbito de los tribunales.
Nos parece evidente, al respecto, que mal puede utilizar, el codificador, el
instituto de la "transformación de pleno derecho" de una persona jurídica por otra,
pues esa especie de transformación no está prevista por los arts. 74 a 81 de la ley
19.550 y es totalmente incompatible con el procedimiento legal que impone esta
forma de reorganización societaria que impone decisiones internas del órgano de
gobierno de la sociedad y posteriores inscripciones registrales para tornarla oponible
a terceros. La doctrina ha criticado, con todo fundamento, esta novedosa especie
de transformación que ahora legisla el art. 94 bis de la ley 19.550(229).
Pero de ello no se deriva —un muchísimo menos— que la "adecuación" del
conjunto inmobiliario constituido bajo la forma de una sociedad pueda continuar
como tal, con el solo recurso de elaborar un específico reglamento con algunos
derechos propios del régimen de propiedad horizontal, pues de lo contrario
volvemos a incurrir en la utilización de una forma jurídica equivocada para encuadrar

174 
 
a la naturaleza jurídica de los clubes de campo, toda vez que el Código Civil y
Comercial de la Nación ha dispuesto, en forma por demás categórica, que ellos
deben regirse por el derecho de propiedad horizontal especial previsto en su Título
VI del Libro Cuarto. Esta es la conclusión que surge del mismo texto del tercer
párrafo del art. 2075 del referido ordenamiento legal, que parece descartar la
existencia de conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido
como derechos personales o donde coexistan derechos reales o personales, como
lo fueron los emprendimientos constituidos bajo la forma de asociaciones bajo forma
de sociedad. Basta recordar al respecto, para así concluir, que a los fines de la
interpretación de la ley, el art. 2º del Código Civil y Comercial de la Nación, prevé
que debe tenerse en cuenta sus palabras y finalidades y no parece que este cuerpo
legal, a tenor de lo dispuesto por el art. 2075, que se dedica especialmente a aclarar
el marco legal de los conjuntos inmobiliarios, pueda imponer otra conclusión que no
sea la prevista por dicha norma.
Aclarado entonces que la "adecuación" al régimen de propiedad horizontal
especial es obligación perentoria de los administradores u órgano de administración
de las sociedades o asociaciones bajo forma de sociedad bajo cuyo régimen está
organizado el club de campo y que su demora puede no solo provocar la promoción
de una acción judicial de convocatoria del órgano de gobierno para llevar a cabo
este nuevo encuadramiento legal por parte de cualquier integrantes de dicha
entidad, sino también causal suficiente de remoción de los integrantes de su órgano
de administración y fiscalización, debe puntualizarse que, para el caso de no llevarse
a cabo esa reorganización, existen expresas disposiciones del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación que deben ser aplicadas de inmediato, a partir de la vigencia
de este nuevo ordenamiento legal, atento su carácter imperativo (art. 150 CCyCN),
las que han sido destacadas por la doctrina, entre las cuales se encuentran: a) Las
normas sobre derecho de admisión y los recursos del accionista vendedor ante la
negativa a la autorización de la transferencia de una unidad privada (art. 2085); b)
La norma que obliga a todo desarrollador a pagar las expensas de los lotes que sea
propietario (art. 246 inc. c]); c) La que dispone el cese del administrador designado
en el reglamento de copropiedad en caso de no ser ratificado en la primera asamblea
de copropietarios (art. 2066); d) La disposición que obliga a realizar una asamblea
dentro de los 90 días desde el momento que se encuentren ocupadas el cincuenta
por cuento de las unidades (art. 2066) y f) La norma que exige mayoría absoluta de
propietarios, contador por número de unidades mas parte indivisa (art. 2066) para
reformas u obras nuevas sobre partes comunes, previo informe técnico (art.
2051)(230).
Cabe finalmente preguntarse si puede eximirse al desarrollador del
emprendimiento, a cargo de la venta de las parcelas del club de campo, a tenor de
lo dispuesto por el art. 2049 último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación,
inserto en el Título V del Libro IV, en cuanto dispone que el Reglamento de
Propiedad Horizontal puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas
a unidades funcionales que no tiene acceso a determinados servicios o sectores del
edificio que general dichas erogaciones, y la respuesta no pude ser sino negativa,
por las siguientes razones: 1) Dicha norma se encuentra ubicada en el capítulo
referido a las facultades y obligaciones de los propietarios del consorcio de
propiedad horizontal, que es normativa de aplicación supletoria a los conjuntos
inmobiliarios; 2) Debe repararse que esta disposición legal se refiere expresamente
a "edificios" y no a los conjuntos inmobiliarios, de naturaleza y relaciones
obligacionales mucho más compleja que las que derivan del consorcio de
propietarios de un edificio regido por las normas del derecho real de propiedad
horizontal; 3) Finalmente, y debiendo recordarse que los conjuntos inmobiliarios

175 
 
constituyen un derecho real diferente a la propiedad horizontal (art. 1887 del
CCyCN) y que siendo las normas de la propiedad horizontal de aplicación supletoria
a aquellos emprendimientos, que cuentan con una legislación específica (arts. 2073
a 2086), es dirimente, para resolver esta cuestión que el art. 2081 —referido a los
gastos y contribuciones que deben soportar los propietarios, los cuales están
obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto
mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal
efecto establece el reglamento de propiedad horizontal— no reproduce la excepción
prevista en el art. 2049, último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación.
 

Sección II - De la forma, prueba y procedimiento

ART. 4º.—
Forma. El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se
otorgará por instrumento público o privado.
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 5º a 7º, 12, 28, 84, 165; LSC Uruguay: art. 6º.

§ 1. Formalidades del contrato de sociedad. Forma escrita.


Constitución y reformas
Como primer requisito formal previsto para el contrato de sociedad, la ley
19.550 exige la forma escrita, al disponer que el contrato por el cual se constituya o
modifique una sociedad se otorgará por instrumento público o privado.
Los otorgantes pueden, en consecuencia, optar por uno u otro medio, salvo para
los supuestos de sociedades por acciones, que necesariamente deben constituirse
por instrumento público, de conformidad a lo dispuesto por el art. 165. Se apartó así
la ley 19.550, y por decisión del Ministerio de Justicia, de la solución proyectada por
la Comisión Redactora que ratificaba en el art. 165 la opción ya prevista por el art.
4º en análisis, manteniendo la ley, por el contrario, el antiguo criterio del art. 289 del
Cód. Com., que establecía que las sociedades anónimas y en comandita por
acciones debían constituirse por instrumento público.
Sin embargo, y pese a que el art. 165 de la ley 19.550 se refiere al instrumento
público, lo que autorizaría a recurrir a cualquiera de los actos enumerados por el art.
289 del Código Civil y Comercial de la Nación(231), se interpretó, tanto en sede
judicial como administrativa, que el acto constitutivo debía llegar a la autoridad de
control bajo la forma de escritura pública(232). Así lo decidió la sala B de la Cámara
Comercial el 16 de febrero de 1973 en el caso "Pueyrredón 419 SA"(233), y la
Inspección General de Personas Jurídicas en la resolución general 32/1973,
basados en el argumento de que la aceptación por parte de la autoridad de control

176 
 
de la presentación de estatutos y contratos en instrumentos privados, para su
examen previo y posterior elevación a escritura pública, ocasiona demoras en el
trámite en perjuicio de los interesados, con el consiguiente recargo de las tareas del
organismo.
En su versión anterior a la reforma de la ley 19.550, anterior a la ley
26.994, podía interpretarse que existían supuestos en los cuales la escritura pública
requerida para la constitución de sociedades por acciones, podía ser reemplazada
por las constancias de expedientes judiciales, como acontecía en la situación
descripta por el art. 28 de la ley 19.550, cuando ante la existencia de menores de
edad en supuestos de indivisión hereditaria, el contrato constitutivo debía ser
aprobado por el juez de la sucesión, reemplazándose la escritura pública por las
actas judiciales previstas por el derogado art. 979 inc. 4º del Código Civil. Sin
embargo, ello no parece ya posible, ante la eliminación de esta disposición legal, de
modo que, ante la hipótesis prevista por el art. 28 LGS, deberá redactarse el contrato
de sociedad anónima por instrumento público —en caso de no optarse por la
celebración de una sociedad de responsabilidad limitada— y luego someterse el
mismo a la aprobación judicial. Uno y otro instrumento —escritura de constitución y
auto judicial aprobatorio— deberán ser inscriptos en el Registro Público.
Ahora bien, y tratándose de modificaciones al contrato constitutivo, las partes
pueden optar por uno u otro instrumento, incluso en el caso de sociedades por
acciones, pues si bien ello ha sido largamente discutido por la doctrina, como se
verá al analizar el art. 165 de la ley en análisis, la jurisprudencia de la Capital Federal
es unánime en tal sentido(234). De manera tal que la normativa societaria crea un
sistema propio en cuanto a las formas en materia de sociedades por acciones, y la
especialidad de dicha materia impide que, en el orden de prelación, se aplique sin
más las soluciones previstas por la ley civil: concretamente el art. 1184 del Código
Civil, conforme al cual todos los actos que son accesorios de contratos redactados
en instrumento público deben efectuarse por idéntico instrumento.
Optándose por el instrumento privado para la constitución de sociedades, en
aquellas a las cuales la ley no impone el instrumento público, la ley exige la
ratificación de los otorgantes por ante la autoridad de control, salvo en los casos en
que la firma de aquellos sea autenticada por escribano público u otro funcionario
competente (art. 5º, últ. párrafo). Si uno de los socios no compareciere para su
ratificación, ello no obsta a la inscripción del contrato, pues la oposición para tener
tal efecto debe ser expresa y fundada (art. 6º, segundo párrafo de la ley 19.550),
debiendo entonces citarse personalmente al socio remiso en el plazo que a tal efecto
se fije bajo apercibimiento de llevarse a cabo la toma de razón sin su ratificación(235).

§ 2. La promesa de constituir sociedad.


La promesa de constituir sociedad —también denominado "contrato preliminar
de sociedad" o "precontrato de sociedad"— es, conforme lo han resuelto nuestros
tribunales un convenio en virtud del cual las partes estipulan en el futuro constituir
una nueva persona jurídica, conforme las bases allí especificadas(236).

177 
 
La existencia de la promesa de constituir sociedad presenta dos problemas
diferentes: a) Los derechos de los firmantes de ese precontrato ante el
arrepentimiento de uno de ellos y b) Su diferencia con la sociedad de hecho.
En cuanto al primer problema, si bien la promesa de constituir sociedad configura
un contrato, regido por el art. 995 del Código Civil y Comercial de la Nación,
susceptible de generar derechos y obligaciones entre las partes que se rige por las
normas de las obligaciones de hacer, no parece admisible, al menos como principio
general, que ante su incumplimiento, la parte frustrada pueda requerir la ejecución
forzada del contrato de sociedad, en tanto ello es incompatible con el affectio
societatis, requerido al momento de la constitución de la sociedad, en tanto se trata
de un débito de hacer de naturaleza intuitu personae cuyo incumplimiento solo
puede generar daños y perjuicios(237).
Sin embargo, si la promesa de constituir sociedad deja de ser tal, como
consecuencia de la realización con terceros de cierta actividad en común
comprendida dentro de la actividad que los futuros socios habrían convenido llevar
a cabo, la sociedad debe tenerse por constituida, aún cuando no se haya adoptado
el tipo previsto en aquel contrato ni se hubieran adoptado los requisitos de fondo y
forma propios del tipo social proyectado. En tal caso, la promesa de constituir
sociedad resulta ejecutable judicialmente, pues es de toda obviedad que nadie
podrá invocar la inexistencia de la affectio societatis, cuando ella estuvo presente al
operar como sociedad de hecho.
Salvo este supuesto, y ante la frustración de la promesa de constituir sociedad,
la parte que se considera perjudicada se encuentra con derecho de reclamar la
indemnización correspondiente, quedando a cargo del reclamante la prueba de los
daños y perjuicios padecidos, que conforme jurisprudencia solo alcanza el llamado
daño al interés negativo, salvo que haya mediado dolo por parte del agente
responsable de la frustración de la promesa de constitución de la sociedad, pues
además de ese daño, debe afrontar la pérdida de su sus frustrados consocios
respecto de la posibilidad de recibir un beneficio pecuniario en caso de haberse
perfeccionado y ejecutado el contrato de sociedad y se hubiesen emprendido las
actividades societarias, sujeto al grado de verosimilitud que la ganancia esperada
hubiera podido producir(238).
En cuanto a la distinción entre la promesa de constituir sociedad y una sociedad
no constituida regularmente, todo indicaría que la diferencia entre una y otra figura
radica en la concreción efectiva de los derechos y obligaciones de las partes y en la
exteriorización de la actividad hacia terceros. Si ello ha acontecido, no caben dudas
de que estamos frente a una sociedad de hecho, en donde su régimen legal se
encuentra previsto en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 (arts. 21 a 26 de
la ley 19.550).
Precisamente y dentro de los pocos precedentes que exhibe la jurisprudencia en
esta materia, se resolvió que la existencia de gastos comunes efectuadas por
quienes firmaron el "precontrato de sociedad" y circunscriptos a la instalación del
negocio (en el caso se trataba de emprendimiento gastronómico) genera
obligaciones propias de una sociedad de hecho, sin que tal convención escrita
implicare la existencia de una sociedad irregular, por no hallarse configurados los
recaudos constitutivos de la misma(239).

178 
 
§ 3. Incumplimiento de los requisitos formales previstos por la ley
19.550. Consecuencias
La omisión de cumplir con los requisitos formales previstos por la ley 19.550 no
determina la nulidad del contrato constitutivo de sociedad, pues ante tal supuesto,
la entidad será considerada como sociedad de hecho o irregular, según haya sido
redactado o no el respectivo contrato y regido en ambos casos por lo dispuesto por
la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550.
En consecuencia, la parte que ha consentido la actuación de la sociedad como
entidad irregular, no podrá invocar la carencia de los requisitos formales propios del
tipo adoptado, a los fines de pedir la nulidad de la sociedad, en tanto en art. 387 del
Código Civil y Comercial de la Nación, que impide accionar de esa manera a quien
hubiese ejecutado el acto cuya declaración de invalidez pretende.
Sin embargo, y siguiendo a Roitman, distinta es la situación en los actos
modificatorios del acto constitutivo, y en tal caso sí resulta aplicable la sanción de
nulidad, ya que, como hemos visto, la invalidez de la modificación del acto
constitutivo por vicio de formas no acarreará la irregularidad de la sociedad, sino que
deberá dejar sin efecto la modificación y la sociedad continuará funcionando como
antes de intentar modificarla(240).

ART. 5º.—
Inscripción en el Registro Público de Comercio. El acto constitutivo, su
modificación y el reglamento, si lo hubiera, se inscribirá en el Registro Público del
domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de cada sucursal,
incluyendo la dirección donde se instalen a los fines del art. 11 inc. 2º.
La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando
se extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano
público u otro funcionario competente.
Publicidad en la documentación: Las sociedades harán constar en la
documentación que de ellas emane, la dirección de su sede y los datos que
identifiquen su inscripción en el Registro.
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 4º a 7º; 167; leyes 22.315 y 22.316. Resolución General IGJ nº
7/2015, arts. 35, 39, 59, 80 y 81 LSC Uruguay: arts. 7º, 9º, 253.

§ 1. La registración de actos societarios. El Registro Público de


Comercio. Importancia y efectos

179 
 
La función que cumple el Registro Público de Comercio — hoy denominado
"Registro Público" por el Código Civil y Comercial de la Nación — en materia de
publicidad y protección del tráfico mercantil puede ser considerada como
fundamental. Se puede afirmar, como principio general, que la finalidad que cumple
el Registro Público consiste en dar publicidad a los actos que en él se inscriben, a
fin de que los mismos puedan ser oponibles a terceros(241)y que, a partir del momento
de la inscripción de los documentos prescriptos por la ley, éstos no pueden alegar
desconocimiento del contenido del mismo.
La inscripción obligatoria de documentos tiene, a su vez, un fundamento que
hace —esencialmente— al bienestar del comercio y al desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas emanadas del contrato de sociedad, ya que interesa al tráfico
mercantil conocer los datos de las personas colectivas que intervienen en él, como
su denominación, domicilio y sede, capital social con que cuenta para cumplir con
sus obligaciones, su régimen de representación etc. El fin del registro, precisamente,
consiste en dar publicidad a todas esas circunstancias(242).
Así pues la inscripción y eventual publicación de los actos societarios constituyen
una protección para los terceros, ante quienes la sociedad no puede desconocer la
asunción de obligaciones por parte de ella, cuando la entidad fue representada por
quien figura en el Registro Público de Comercio como habilitado para obligar a la
entidad, pero debe tratarse de terceros de buena fe, pues la carencia registral no es
invocable por la persona que conoció positivamente, de manera ficta o presumida el
acto sujeto a inscripción(243).
La doctrina distingue, en cuanto a las inscripciones en el Registro Público, la
publicidad formal que otorgan las mismas, en el sentido de hacer conocer a terceros
el contenido del documento inscripto, de la publicidad material o sustancial apta
para hacer producir efectos jurídicos al acto.
La publicidad formal implica la simple notificación a los terceros de la existencia
de un acto de forma tal que ellos no pueden alegar ignorancia de su existencia. La
publicidad sustancial, además de esos efectos, tiene asimismo el de establecer,
desde ese momento, o con efecto retroactivo en algunos casos, la eficacia jurídica
del acto. Los efectos declarativos, constitutivos o saneatorios que otorga esta
publicidad material o sustancial, dependen de lo prescripto en las diferentes
legislaciones positivas. Así, conforme lo sostiene Pavone la Rosa(244), la inscripción
constitutiva, que hace además conocible una determinada situación jurídica, sirve
para fijar el término de iniciación de los efectos del acto registrado, poniéndose como
requisito de eficacia del mismo.
En nuestro derecho, encontramos ejemplos de publicidad sustancial con valor
declarativo en el supuesto de inscripción de los administradores en los términos
del art. 60 de la ley 19.550, pues los mismos pueden ejercer sus funciones desde
que son designados por el órgano de gobierno de la sociedad, independientemente
de toda registración. Ejemplo de publicidad sustancial con efecto constitutivo lo
hallamos en el art. 7º de la ley citada, que sólo considera regularmente constituidas
las sociedades comerciales desde su inscripción en el Registro Público de
Comercio, y finalmente, la ley 19.550 no admite el efecto saneatorio o convalidante
de las registraciones mercantiles, a diferencia de otras legislaciones, de manera tal
que, cualquiera fuese la naturaleza del acto societario inscripto en el Registro
Público de Comercio, siempre resulta procedente su impugnación en sede
judicial(245); a lo sumo y como consecuencia del control de legalidad que se
encuentra a cargo del encargado del mencionado registro, el acto inscripto gozará

180 
 
de una presunción de legitimidad, presunción que no puede ser calificada sino
de "iuris tantum".

§ 2. Evolución histórica del Registro Público de Comercio en


nuestro derecho, hoy denominado Registro Público por el
Código Civil y Comercial de la Nación
Sancionado el Código de Comercio para la Provincia de Buenos Aires en 1857,
y para la República Argentina en 1862, siguiendo la inspiración del Código de
Comercio español de 1829, el codificador le dedicó al Registro Público de Comercio
un Capítulo, a partir del art. 34, donde se contempla su organización, competencia,
funcionamiento y atribuciones del funcionario a su cargo.
Dispone el Código de Comercio, en el art. 34, que el Registro Público de
Comercio funciona "(...) en cada Tribunal de Comercio, a cargo del respectivo
Secretario (...)" en el cual se inscribirán, entre otros documentos, la matrícula de los
comerciantes, las capitulaciones matrimoniales que estos otorguen, las escrituras
de sociedades mercantiles, los poderes otorgados a los factores y dependientes del
principal, las autorizaciones a menores para ejercer el comercio, etcétera.
En tal forma fueron interpretadas las referidas disposiciones legales, hasta que
en el año 1884, al sancionarse el presupuesto correspondiente, en atención al
exceso de trabajo que pesaba sobre la secretaría a cargo del Registro Público de
Comercio, se independizaron tales funciones, encomendándose las mismas a un
Jefe o encargado de Registro, pero sin crearse una ley de organización al
respecto(246). Vale decir, que no obstante lo dispuesto por el Código de Comercio en
su art. 34, el Registro Público de Comercio adquirió vida independiente, con
organización diferente de los tribunales de Comercio de la Capital Federal,
constituyendo el mismo una repartición administrativa, dependiente de la Cámara
de Apelaciones en lo Comercial, presidida por un jefe o director general, hasta que,
por ley 13.998 del 29 de octubre de 1950, por imperio de su art. 74, se desvinculó el
Registro Público de Comercio de la órbita del Poder Judicial, convirtiéndose en un
organismo administrativo dependiente del Poder Ejecutivo de la Nación, lo cual tuvo
vigencia hasta el año 1958.
En 1958, la ley 14.769 cambió radicalmente el panorama, pues mediante ella se
creó el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, el cual
quedó a cargo del Registro Público de Comercio. Dicho juzgado, contaba, a
diferencia de los restantes juzgados comerciales de la Capital Federal, con tres
secretarías, dos de inscripciones y una de archivo, informes y rúbrica de libros.
Estaba a cargo del juez de Registro el control de legalidad de los documentos a
inscribir, e incluso en materia societaria, la ley 19.550 le otorgaba amplias facultades
en tal sentido, al punto tal que podía formular observaciones a los estatutos o sus
modificaciones en los casos de sociedades por acciones, aun cuando estos tuvieren
la conformidad previa de la autoridad de control. Asimismo, la ley 19.550 le concedía
al juez de Registro jurisdicción para dirimir ciertos y determinados conflictos, en caso
de impugnaciones de las valuaciones de los bienes no dinerarios aportados a la
sociedad (art. 52) o en el supuesto de desacuerdos entre los socios para la
designación de aquel que tendrá a su cargo la conservación de los libros y papeles
sociales (art. 112, párrafo 2º) y ello sin perjuicio de señalar sus facultades para dirimir
181 
 
oposiciones en caso de homonimias, reconocidas por la jurisprudencia a fines de
evitar futuros conflictos(247)y en ejercicio de sus funciones de policía mercantil.
Los inconvenientes que presentaba por esos años la registración de actos
societarios se centraba en dos aspectos fundamentales: 1) Las sociedades por
acciones requerían la conformidad administrativa de la autoridad de control (la
Inspección General de Justicia, por entonces denominada Inspección General de
Personas Jurídicas) como requisito previo a su inscripción en el Registro Público de
Comercio, por lo que se efectuaba un doble control de legalidad de los actos cuya
inscripción obligatoria imponía el ordenamiento mercantil, control de legalidad cuyas
pautas no siempre eran coincidentes entre la Inspección General de Justicia y el
Juez Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro. 2) Por otro lado, y
hasta la vigencia de la ley 21.357, sancionada varios años después de la ley 19.550,
la ley 19.550 imponía a las sociedades de responsabilidad limitada y a las
sociedades por acciones la publicación íntegra de su contrato constitutivo y
estatutos en el Boletín Oficial, lo cual llegó a demorar más de un año el efectivo
cumplimiento de la registración prevista por el art. 7º de la ley 19.550, sin la cual la
entidad no puede ser considerada como regularmente constituida.
Tal demora produjo en la práctica dos efectos importantes, uno de los cuales
resultó positivo y el otro negativo: el primero fue la importante elaboración de la
doctrina y jurisprudencia en materia de sociedades en formación, cuya distinción con
las sociedades irregulares o de hecho fue necesario efectuar y que luego fue
plasmada por la ley 22.903, cuando reformuló los textos de los arts. 183 y 184 de la
ley 19.550. El efecto negativo, por su parte, radicó en la enorme cantidad de
sociedades que se constituían a los efectos de "mantener en cartera", esto es, no
para dedicarse a la producción de bienes y servicios, sino para venderlas como mera
estructura a quien tuviese necesidad de contar con un ente societario con la mayor
urgencia, no siempre con fines legítimos(248).
Fue entonces que, para agilizar los procedimientos tendientes a obtener una más
rápida inscripción registral de los actos societarios, se apuntó a la necesidad de
evitar el doble control de legalidad en materia de sociedades por acciones,
sancionándose en el mes de octubre de 1980, las leyes 22.315 y 22.316, que
modificaron la ley orgánica de la entonces Inspección General de Personas
Jurídicas (ley 18.805), y que otorgaron a la ahora denominada Inspección General
de Justicia, entre otras funciones, el control exclusivo de legalidad de todos los tipos
sociales, absorbiendo en consecuencia las tareas que en ese sentido ejercía el
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro.
Con otras palabras: la ley 22.316 de 1980 puso al Registro Público de Comercio
en manos de la Inspección General de Justicia, volviendo aquel a sede
administrativa. Dicha ley se orientó en el mismo sentido que la ley 9118, de la
Provincia de Buenos Aires, que centralizó en la Dirección de Personas Jurídicas de
dicha provincia, el control de legalidad en materia societaria.

§ 3. ¿Control administrativo o judicial de los contratos de sociedades


mercantiles?

182 
 
Mucho se escribió por entonces, allá por los años 1979 y 1980, cuando se
trasladó el control de legalidad de los actos societarios de la órbita judicial a sede
administrativa. Para algunos, entre quienes me contaba por aquel entonces, junto
con autores como Vítolo, Favier Dubois (h), Oscar Cesaretti y otros, cuestionamos
los fundamentos esgrimidos para eliminar el control de legalidad por parte del poder
judicial, que a nuestro juicio no resultaban convincentes, por cuanto éste ofrecía
mayor garantía de competencia técnica, argumentando que un juez especializado
en lo comercial y en particular en lo registral era más idóneo que un funcionario
administrativo, ofreciendo, a título de ejemplo, todo lo relacionado con los arts.
119 y 123 de la ley 19.550, el primero de los cuales se refiere a las sociedades
constituidas en el extranjero bajo un tipo desconocido por las leyes de nuestro país,
y el segundo a sociedades extranjeras que constituyen en este filiales o sucursales.
Pensábamos, en torno a estas cuestiones, que las sociedades constituidas en el
exterior deben acreditar ante el juez de Registro (conforme a los términos de la Ley
de Sociedades) que se han constituido de acuerdo con la ley de su origen y el
magistrado ordenar entonces la inscripción en el Registro Público de Comercio de
los contratos y demás documentos de la firma extranjera, lo cual era susceptible de
promover complejas cuestiones de derecho internacional privado, que resultaba
preferible estén en manos del Poder Judicial.
Por otro lado, sostuvimos que el régimen judicial impide la existencia de
interferencias de carácter político en la decisión registral, en virtud de la inamovilidad
de los magistrados y su autonomía de juzgamiento, por no estar sujetos a órdenes
ni instrucciones de ningún tipo, aun de tribunales superiores. Los funcionarios del
Poder Ejecutivo, por el contrario, no se encuentran sujetos a esa libertad y deben
responder a la orientación de la política implementada por el referido poder.
Del mismo modo, estábamos convencidos que el control de legalidad ejercido
por el juez de Registro constituía por otro lado, una actividad de carácter
jurisdiccional; sus pronunciamientos se realizan a través del examen de normas de
fondo y forma. La adopción de un sistema reglamentarista —ley 19.550— donde la
ley fija requisitos que, cumplidos y verificados, otorgan la personalidad jurídica al
ente, hace necesario que el cumplimiento de los mismos y la observancia de la ley
sean examinados por el Poder Judicial. No debe olvidarse que la ley 19.550 otorga
a la registración del contrato de sociedad carácter constitutivo, el cual crea
un status nuevo respecto de la persona jurídica, equiparable a las sentencias de
adopción y ciudadanía, que crean una situación nueva de carácter jurídico respecto
de la persona física. Por ello, la importancia y complejidad de esas cuestiones,
unidas a la intensidad de los efectos de la resolución, hacen necesaria la actuación
de un juez.
Pero lo cierto es que, pese a las críticas efectuadas(249), el Registro Público de
Comercio fue efectivamente trasladado a la órbita del Ministerio de Justicia en el año
1980, y justo es reconocerlo, la Inspección General de Justicia ha cumplido sin
fisuras ni reproches el rol asignado al registrador mercantil por el art. 34 del Código
de Comercio, aunque debe advertirse que la ley 22.316, que así lo dispuso, no tuvo
alcance federal, por lo que algunas provincias de la República Argentina aún
mantienen al Registro Público de Comercio dentro de la órbita judicial, a cargo de
un Juez de Registro, llegándose al extremo, como sucede en algunas Provincias,
que existe una sola autoridad de control y Juzgados de Registro en cada jurisdicción
judicial en que se divide la provincia, lo cual impide la necesaria unificación de
criterios en materia de control de legalidad y policía del tráfico mercantil.
Por otro lado, las facultades con que cuenta la Inspección General de Justicia de
la Ciudad de Buenos Aires, regida por la ley 22.315, permite ejercer dichas

183 
 
funciones con mayor idoneidad, en tanto cuenta con un cuerpo de inspectores
especializados que permiten investigar con total idoneidad las denuncias formuladas
por los interesados, así como formular ante el Poder Judicial, autoridades
administrativas o policiales, las correspondientes denuncias, cuando los hechos en
que conociera pudieran dar lugar al ejercicio de la acción pública. Del mismo modo,
y al ejercer el control de legalidad y el poder de policía sobre el tráfico mercantil,
puede declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos
sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, el estatuto o los
reglamentos (art. 6ºley 22.315), lo cual supone el ejercicio de facultades mucho más
amplias de las que tenía el Juez de Registro, el cual solo podía denegar la
inscripción de un determinado acto societario, en ejercicio de su control de legalidad.
Finalmente, y creo que esto es definitivo para sostener la conveniencia de
mantener el control societario en manos administrativas, que dicho Organismo se
encuentra facultado a dictar los reglamentos que estime adecuados y a proponer al
Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la sanción
de las normas que, por su naturaleza, excedan sus facultades (art. 11 inc. c] de la ley
22.315) y ello a diferencia del Juez de Registro, para quien, como magistrado de la
Nación, regía, hasta su derogación por la ley 26.994, lo dispuesto por el art. III del
Código de Comercio, conforme al cual se prohíbe a los jueces expedir disposiciones
generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que
conocen.

§ 4. La constitución de sociedades por instrumento privado. La


certificación de firmas
Dispone el art. 5º de la ley 19.550 que, cuando el contrato constitutivo de la
sociedad se hubiese redactado por instrumento privado —lo cual es admisible para
todos los tipos societarios menos para las sociedades por acciones— la registración
se efectuará previa ratificación de los otorgantes ante el juez que la disponga o las
firmas de los mismos haya sido autenticada por escribano público u otro funcionario
competente.
Ha dicho la jurisprudencia sobre el particular que no cabe exigir la ratificación
previa de los otorgantes ante el encargado del Registro, por más que los signatarios
del instrumento lo hubiesen firmado en forma sucesiva y así resulta de las
actuaciones notariales(250).
El problema que plantea la necesidad de ratificar las firmas del acto constitutivo
de la sociedad ante el encargado del Registro Público de Comercio, cuando aquellas
no fueron certificadas por escribano público, radica en las consecuencias que
implica la negativa de uno de los otorgantes a comparecer a tales fines.
La Inspección General de Justicia, en un antiguo precedente, ha entendido que
ella carece de facultades para citar a los signatarios de un instrumento a inscribir
registralmente para que reconozcan sus firmas, bajo apercibimiento de tenerlas por
válidas(251), lo cual me parece criterio equivocado, pues si la jurisprudencia ha
reiterado que la oposición prevista por el art. 6º segundo párrafo de la ley
19.550 debe ser necesariamente fundada, mal podría constituir un obstáculo para
la inscripción del acto la mera incomparencia de cualquiera de los otorgantes del

184 
 
mismo. Por el contrario, y entendiendo como excepcional el derecho de
arrepentimiento previsto por el art. 6º segundo párrafo de la ley 19.550, estimo
procedente el apercibimiento de inscribir el contrato en caso de silencio por parte
del otorgante remiso.
Roitman ha manifestado su desacuerdo con mi orientación, entendiendo que
ante la oposición de un socio para ratificar su firma ante la autoridad de control, la
cuestión debe resolverse en daños y perjuicios, toda vez que esa actitud revela una
absoluta falta de affectio societatis que impide la inscripción forzada de la sociedad.
No compartimos esta manera de ver las cosas, pues no se trata de una promesa de
constituir sociedad, sino de un contrato firmado por el socio que luego se niega a
ratificar su firma ante el organismo de inscripción. Es obvio que mal puede invocar
falta de affectio societatis quien ha firmado el contrato constitutivo, pues el
consentimiento del socio a participar en la sociedad no se presta con la ratificación
de la firma ante un organismo administrativo sino con la signatura al pie del contrato
de sociedad. La ratificación de firmas no consiste en otra cosa que un dispositivo de
seguridad que ha sido establecido para asegurar la veracidad de los documentos
inscriptos en el Registro Público, pero no una "ratificación" del consentimiento de
quienes suscribieron el mismo.

§ 5. Inscripción de reglamentos
Los reglamentos que complementan el contrato de sociedad comercial deben
también ser inscriptos en el Registro Público de Comercio (art. 5º primer párrafo de
la ley 19.550). Se trata, el reglamento, de un instrumento destinado a regir el
funcionamiento de los órganos sociales o los derechos de los socios en aquellos
aspectos no previstos por la ley ni en el acto constitutivo(252).
Si bien la existencia de un reglamento no es práctica corriente, ellos suelen existir
en caso de sociedades de componentes, dedicadas a la explotación de transporte
automotor urbano, de gastronómicos, centros comerciales y clubes de campo,
donde por lo general se reglamenta de una manera minuciosa el pago de las
expensas comunes por parte de los socios.
Los efectos de la ausencia de registración del reglamento depende de la
oportunidad en que dicho documento es presentado a su toma de razón. Si no se
acompaña con el contrato constitutivo o estatuto, a pesar de que éste hace
referencia a la existencia de un reglamento, sus cláusulas no serán oponibles ni
siquiera entre los socios (art. 7º de la ley 19.550). Si por el contrario, la inscripción
del reglamento es posterior, los efectos de la registración del reglamento son
similares a las de las inscripciones declarativas, resultando inaplicables al caso la
norma del art. 12 de la ley 19.550, pues el reglamento no implica una modificación
del contrato social, sino la regulación de ciertos aspectos del funcionamiento del
ente(253).

185 
 
§ 6. Inscripción de sucursales
También debe inscribirse el contrato social en todas las jurisdicciones en donde
la sociedad instale sucursal, aunque, a diferencia del derogado régimen, no existe
sanción alguna para el caso de que no lo haga. Con anterioridad a ello, la sanción
era la ininvocabilidad frente a terceros, por el factor o gerente, de las limitaciones a
la actuación de éste, dispuestas por el principal, pero la derogación del art. 133 del
Código de Comercio privó de sanción a la omisión de inscribir la sociedad en la
jurisdicción donde instale sucursal.
¿Cuál sería entonces la consecuencia lógica de esa omisión? Entiendo que, sin
configurar esa actuación una modificación del contrato social, debe primar el
principio general previsto por el art. 12 de la ley 19.550, y los terceros, quienes se
han vinculado con los responsables de la sucursal, podrán invocar la existencia de
la misma para exigirle a la casa matriz el cumplimiento de sus obligaciones en esa
jurisdicción. Esta interpretación puede derivarse incluso de lo dispuesto por el art.
152 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto prescribe la
persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales, tiene su
domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, solo para la ejecución de
las obligaciones contraídas, sin referirse, dicha norma, a la inscripción local de esas
sucursales.
Bueno es recordar que el art. 5º de la ley 19.550 se refiere a la instalación de
sucursales por parte de las sociedades constituidas en el país, pero no rige para
aquellas sucursales instaladas por compañías extranjeras, que se encuentran
regidas por los arts. 118 a 122 y 124 del ordenamiento societario, el primero del cual
requiere la inscripción de las sucursales en el Registro Público de Comercio, pero si
la sociedad extranjera decide instalarse no solo en el lugar donde obtuvo su
matriculación, sino también instalar otras sucursales en distintos lugares de la
República Argentina, entonces el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 5º de la ley
19.550 resulta también insoslayable.
Finalmente, y siempre en torno a la modificación efectuada en el art. 5º de la ley
19.550, adherimos al último párrafo del mismo, en cuanto a la necesidad de que las
sociedades deben hacer constar en la documentación que de ellas emanen
(facturas, notas de crédito y débito, recibos etc.), la dirección de su sede y los datos
que identifiquen su inscripción en el Registro, pues ello contribuirá a la correcta
aplicación de la solución prevista en el art. 11 inc. 2º de la ley 19.550, con lo cual la
sociedad deudora colaborará con su acreedor para que cualquier notificación que a
ella se le curse, tanto judicial como extrajudicial, tenga efectos vinculantes para la
misma y si la sociedad no cumple con este nuevo requerimiento, mal podrá alegar
que el tercero conocía la nueva sede social no inscripta a los fines de enervar la
aplicación del art. 11 inc. 2º de la ley 19.550.

ART. 6º.—
Plazos para la inscripción. Toma de razón. Dentro de los veinte días del acto
constitutivo, éste se presentará al Registro Público para su inscripción, o en su caso,
a la autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite será de treinta días

186 
 
adicionales, quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal
cumplimiento de los procedimientos.
Inscripción tardía. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo
complementario, solo se dispone si no media oposición de parte interesada.
Autorizados para la inscripción. Si no hubiera mandatarios especiales para
realizar los trámites de constitución, se enciente que los representantes de la
sociedad, designados en el acto constitutivo, se encuentran autorizados para
realizarlos. En su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad.
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 4º, 5º, 7º, 10, 14, 167; Resolución General de Justicia nº 7/2015,
arts. 35, 39,59 y 80. LSC Uruguay: arts. 7º, 8º, 9º.

§ 1. Facultades del registrador ante la presentación de un documento


para su inscripción en el Registro Público de Comercio
La redacción por la ley 26.994 del art. 6º de la ley 19.550 es muy diferente a la
original, que solo disponía que, refiriéndose a la inscripción del acto constitutivo de
la sociedad en el registro mercantil, disponía que "El juez debe comprobar el
cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su caso, dispondrá la
toma de razón y la previa publicación que corresponda".
La modificación efectuada al art. 6º de la ley 19.550, no podía ser peor, pues
además de sus propios desaciertos, contraría la finalidad de la reforma efectuada,
que solo respondía a la necesidad de adecuar la ley de sociedades comerciales a
las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación.
Nuestro régimen societario registral está basado fundamentalmente en el control
de legalidad a cargo de un organismo especializado, que durante un tiempo fue —
en la Ciudad de Buenos Aires (1958-1980) y en algunas provincias— un Juzgado
en lo Comercial de Registro —y en otras jurisdicciones un juzgado civil y comercial
ordinario o una autoridad administrativa especialmente dedicada al control y
registración de los documentos societarios—.
En la actualidad, debe entenderse que, cuando la ley 19.550 se refiere al juez de
Registro o juez de la inscripción, debe entenderse referido, en la Capital Federal, a
la Inspección General de Justicia por aplicación de las leyes 22.315 y 22.316,
sancionadas en el año 1980, esto es, con posterioridad a la vigencia de aquella
normativa societaria, que data el año 1972.
El control de legalidad de los documentos que la ley 19.550 impuso como de
registración obligatoria, fue clásica en nuestro derecho, y proviene del art. 40 del
Código de Comercio de 1857/62, que disponía que "En cada Tribunal de Comercio
Ordinario, habrá un registro público de comercio, a cargo del respectivo secretario,
que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". Esta norma fue
textualmente reproducida por el art. 34 del mismo ordenamiento legal, conforme
texto elaborado por la reforma de 1889, y el legislador societario de 1972 se
preocupó muy bien de mantener el control de legalidad, que lo consagró no solo en
el art. 6º sino también en el art. 167.
¿Cuál es entonces el alcance del registrador en sus facultades de
control? Fontanarrosa(254)entiende por exactitud el control que debe realizarse en el

187 
 
sentido de que las inscripciones en los libros correspondientes coincida con los
datos de los documentos presentados a tal efecto, y si se tratare de copias, que
sean fieles a sus originales.
Más difícil de señalar, sin embargo, es el alcance del control de legalidad de las
inscripciones, o dicho de otro modo, determinar el alcance de las facultades del
registrador para rechazar la inscripción de los documentos que a tal efecto se
solicitan, cuando entienda que los mismos colisionan determinada normativa del
ordenamiento legal.
La cuestión tomó importancia a raíz de un fallo dictado por la Cámara de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital, del 20 de mayo de 1950 en los
autos "Jablonsky SRL"(255), donde se decidió que: a) la inscripción en el Registro
Público tiene como efecto la publicidad material del acto inscripto, a fin de regular
sus consecuencias ante los terceros; b) la misma no importa una valoración jurídica
sobre la validez o legitimidad, materia sobre la que corresponde pronunciarse en la
oportunidad que se suscite una contienda al respecto.
En forma unánime se pronunció la doctrina en contra de este criterio, pues se ha
sostenido que el encargado del Registro Público de Comercio debe ejercer el control
de legalidad que el Código de Comercio le otorga y en virtud de ello debe oponerse
a la inscripción de cualquier documento manifiestamente nulo(256). El control de
legalidad consiste, en consecuencia, en un examen exhaustivo que debe hacerse
del documento a inscribir, y determinar si se ajusta a los requisitos legales
prescriptos para cada caso, supuestos en que la toma de razón resulta procedente.
Registrado el mismo, goza de una presunción de validez, que puede ser desvirtuada
por prueba en contrario, pues como se afirmó, nuestra Ley de Sociedades no acepta
el efecto saneatorio o convalidante de las inscripciones (art. 17 de la ley 19.550).
De acuerdo con el sistema previsto por la ley 19.550, hasta la sanción de la ley
26.994, efectuado el control de legalidad y previo cumplimiento de otros requisitos
de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trata (arts. 10, 149, 167), la autoridad
de control ordenará la inscripción definitiva y sólo a partir de allí la sociedad se
considerará regularmente constituida (art. 7º) y su contrato plenamente oponible a
terceros.
La reforma del art. 6º por la ley 26.994 alteró este centenario criterio, que había
sido defendido unánimemente por la doctrina y ratificado por la jurisprudencia,
aunque mantuvo el control de legalidad para las sociedades por acciones, previsto
en el art. 167 de la ley 19.550, que no fue objeto de reforma alguna.
Ya nos explayaremos sobre esta reforma, pero por ahora basta destacar la
enorme incongruencia que implica eliminar el control de legalidad respecto de la
inscripción de las sociedades de personas y de responsabilidad limitada y
mantenerlo para las sociedades anónimas y en comandita por acciones (art. 316 de
la LGS), pues la trascendencia de los efectos de dicho control es idéntico para todas
las sociedades, sin distinción de tipos.
Es pues necesario, para entender la problemática de la registración societaria,
ahondar en el concepto del control de legalidad, a lo cual nos abocaremos
seguidamente.

188 
 
1.1. Alcance del control de legalidad a cargo del registrador mercantil
Aclarado ello y a diferencia de lo que a muchos sectores interesados en el tema
pretenden, el Registro Público de Comercio no es ni nunca ha sido un mero archivo
de documentos, donde solo se pueden dirigir los interesados a los fines de consultar
su contenido. Conscientes de la verdadera importancia que tiene la inscripción
obligatoria de documentos, en tanto ella hace al bienestar del comercio y al
desenvolvimiento de las relaciones comerciales(257), los legisladores mercantiles,
desde la sanción del original Código de Comercio, en el año 1862, hasta el dictado
de la ley 22.315, en el año 1980, que reglamenta el funcionamiento y detalla las
funciones de la Inspección General de Justicia, han otorgado al encargado del
registro o registrador mercantil, el control de legalidad de cada uno de los
documentos cuya inscripción requiere la ley.
Así, el art. 34 del Código de Comercio, que reproducía el texto del art. 40 del
original ordenamiento mercantil, disponía que el encargado del Registro Público de
Comercio será responsable "de la exactitud y legalidad de sus asientos". Del mismo
modo, y en épocas en que el Registro Público de Comercio se encontraba, en la
Capital Federal, en manos de un Juzgado de Registro, el art. 6º de la ley
19.550, sancionada en el año 1972, prescribía que al serle solicitada al Juez de
Registro la inscripción de un documento emanado de una sociedad comercial, este
magistrado debía comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y
fiscales antes de proceder a su inscripción en el registro mercantil, ratificando esta
conclusión el art. 167 primer párrafo de dicha ley ratifica lo expuesto cuando prevé
que el contrato constitutivo de toda sociedad anónima debía ser presentado a la
autoridad de control para verificar "el cumplimiento de los requisitos legales y
fiscales".
Finalmente, la ley 22.315, denominada "Ley Orgánica de la Inspección General
de Justicia", que no fue derogada por la ley 26.994, ratificó una vez más que las
funciones del encargado del Registro Público de Comercio trasciende la mera
registración de los documentos cuya toma de razón disponía la ley, imponiéndole a
dicho organismo un severo régimen de control fundamentalmente en lo referido a
sociedades por acciones y sociedades constituidas en el extranjero (arts. 6º y 7º).
De manera pues que el legislador mercantil argentino, desde siempre, ha
pretendido que las funciones otorgadas al registrador mercantil trasciendan del mero
archivo de documentos, obligándolo a efectuar un detenido y minucioso control de
legalidad de los documentos que deben ser inscriptos en el Registro Público de
Comercio y según nuestra manera de ver las cosas, mas allá de la redacción del
actual art. 6º de la ley 19.550, ese control de legalidad no se encuentra derogado,
opinión que fundaremos más adelante.
El quid del problema radica en definir los alcances del este control de legalidad,
pues si todos los legisladores, desde el año 1857 han coincidido en otorgar esta
obligación al encargado del Registro Público de Comercio, ello debe
necesariamente repercutir de alguna manera en los efectos que tal control supone
para el documento inscripto. La respuesta a esta cuestión ha sido brindada por la
jurisprudencia, resolviéndose con todo fundamento que, habiéndose ordenado y
hecho efectiva la inscripción de un contrato social que requiere el examen previo de
su procedencia, ello importa una presunción iuris tantum de su legalidad(258).
Definido entonces cual es la consecuencia que, sobre el documento inscripto,
otorga el control de legalidad efectuado por el registrador mercantil, debemos
abocarnos al problema del alcance de este control y concretamente, si el encargado
del Registro Público de Comercio —hoy Registro Público— debe limitarse al

189 
 
contenido del documento o debe incursionar en el negocio sustancial que, en forma
total o parcial se ha reflejado en dicho instrumento.
El alcance del control de legalidad que le corresponde al registrador mercantil ha
sido objeto de importantes debates en la doctrina nacional y ha merecido fallos
contradictorios por parte de nuestra jurisprudencia. Quienes insisten en el carácter
burocrático de la registración mercantil, obviamente disminuyen al mínimo posible
las facultades del encargado del Registro Público de Comercio, quien solo tendría
facultades de recibir el documento, clasificarlo y ponerlo a disposición de los
interesados, para su mera consulta. Una segunda doctrina, elaborada
fundamentalmente por sectores notariales, aunque en el derecho mercantil ha sido
receptada por autores de la talla de Fontanarrosa(259), entienden que la labor del
registrador mercantil es similar al de su par inmobiliario, esto es, una función
denominada calificadora, que entiende por "calificación" al análisis de la regularidad
formal del documento sometido a inscripción. Finalmente, una tercera corriente de
opinión que puede considerarse mayoritaria, insiste en que el encargado del
Registro Público de Comercio está investido de las más amplias facultades de
control de legalidad sustancial, es decir, no debe limitarse al análisis formal del
documento sino que puede y debe analizar la legalidad del negocio en sí mismo,
más allá de las formas documentales exteriores(260).
A nuestro juicio, el control de legalidad que tiene a su cargo el registrador
mercantil no puede ser sino amplio y profundo, excediendo las constancias del
documento inscribible para adentrarse al negocio fundamental que le da
origen, pues no puede arribarse a otra conclusión si partimos de la idea que la
finalidad de dicho control es evitar la promoción de futuros litigios que pueden ser
evitados mediante un minucioso examen de acto a inscribirse(261). Tal es, a mi juicio,
la labor más trascendente que el legislador ha puesto en manos del registrador
mercantil.
Los ejemplos sobran para concluir como inaceptable cualquier interpretación que
pretenda restringir los alcances de las facultades del registrador mercantil y así, de
no entender como comprensivo del control de legalidad el examen del negocio o
acto registrable, sino solo limitado al examen del documento que se presenta a su
toma de razón, el encargado del Registro Público de Comercio debería inscribir sin
más cualquier sociedad manifiestamente infracapitalizada, o también a las
denominadas "sociedades de cómodo", donde un socio o accionista es titular del
99,9999 % del capital social de la compañía, lo cual implica flagrante violación al
régimen de amplia responsabilidad prevista por el ordenamiento comercial para el
comerciante individual, disfrazado de socio. Del mismo modo, de no adherir a la
tesis amplia a la cual venimos haciendo referencia, el encargado del registro
mercantil no debería objetar la inscripción de un aumento del capital social donde
no se ha acreditado el cabal cumplimiento del procedimiento previsto por el art.
194 de la ley 19.550, violándose de esa manera el derecho inderogable de los
socios a conservar inalterada su participación societaria.
Del mismo modo, si el control de legalidad solo comprendiera el análisis formal
del documento, el art. 124 de la ley 19.550, que impone al registrador mercantil
encuadrar la actuación de la sociedad extranjera en la República Argentina se
convertiría en una disposición carente de toda aplicación práctica, pues no es
desconocido para nadie el carácter vago y formulario que tienen los estatutos de
sociedades constituidas en los denominados paraísos fiscales.
Finalmente, si no se entiende comprensivo del control de legalidad al análisis
sustancial del acto societario que da origen al documento inscribible, la Inspección

190 
 
General de Justicia, en su papel de registrador mercantil, no podría cuestionar la
validez de la participación de algún asistente a un acto asambleario que no tuviera
capacidad o legitimación para hacerlo, lo que viene sucediendo sin solución de
continuidad desde el año 1972, observando asambleas de sociedades nacionales
controladas por compañías extranjeras que nunca cumplieron con lo dispuesto por
el art. 123 de la ley 19.550.
Podría pues afirmarse incluso que la facultad que goza la Inspección General de
Justicia de declarar ineficaces e irregulares a los fines administrativos los actos
sometidos a su fiscalización, de conformidad con lo dispuesto por el art. 6º inc. f) de
la ley 22.315, solo se justifica si la autoridad de control puede y debe analizar la
legalidad sustancial del negocio en sí mismo, más allá de las formas documentales
exteriores.
En definitiva, asimilar al Registro Público a un mero buzón o restringir el control
de legalidad al análisis del documento equivale, a nuestro juicio, a convalidar de
alguna manera el triunfo de la trampa, que es lo que sucede cuando se da
preeminencia a las formas por sobre el fondo. La denominada interpretación
calificadora del registrador mercantil, esto es, limitada al análisis de la regularidad
formal del documento a inscribir, resulta incompatible con la naturaleza de las
funciones del encargado del Registro Público de Comercio y solo se justifica con
otros registros, en los cuales el documento que se presenta para su inscripción solo
atañe a un negocio particular de las partes y no trasciende a terceros, como, por el
contrario, sucede con las sociedades, que constituyen sujetos de derecho
independiente de sus socios, que han sido creados para intervenir en el tráfico
comercial y vincularse con terceros y que, por lo general, excede la vida de sus
fundadores.

1.2. Interpretación del alcance del control de legalidad por parte de la


jurisprudencia
¿Qué ha dicho la jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles sobre el
alcance del control de legalidad del registrador mercantil?
Desde siempre, y salvo algún fallo aislado que adhirió al criterio del "registro
buzón", dictado hace más de cincuenta años y que mereciera la aguda crítica de
Isaac Halperin(262), y algunos otros, que respaldaron la interpretación calificadora del
registrador mercantil(263), la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial ratificó la orientación que predicamos. Valgan los siguientes ejemplos
para ilustrar lo expuesto:
a) En el caso "Maco Sociedad de Responsabilidad Limitada s/ contrato", la sala
A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 28 de noviembre
de 1980, resolvió que los poderes jurisdiccionales para requerir la adecuación entre
el capital y el objeto social se encuentran configurados dentro del control de
legalidad que debe efectuar el juez de registro. Idéntico criterio fue expuesto por la
Sra. Fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Dra. Alejandra
Gils Carbó en los autos "F2 Biz Sociedad de Responsabilidad Limitada s/
inscripción", resuelto por la sala C de dicho tribunal, en fecha 5 de agosto de
2005(264).

191 
 
b) En el caso "Fracchia Raymond Sociedad de Responsabilidad Limitada", la
sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo, en la
resolución pronunciada el 3 de mayo de 2005, que el Inspector General de Justicia
ejerció su deber de efectuar el control de legalidad con fundamento en la ley vigente,
cuando el rechazo de la inscripción se fundó en la falta de cumplimiento del recaudo
de la pluralidad de socios. Se sostuvo en dicho pronunciamiento, que el
temperamento adoptado, en el sentido de considerar que no existe pluralidad
sustancial de socios si la participación social de uno de ellos es insignificante,
constituye una interpretación de la ley aplicable que no cabe tachar de irrazonable,
debiendo recordarse que la "insignificancia" ha sido estimada en reiteradas
ocasiones por los tribunales para privar a un acto de sus efectos o consecuencias
jurídicas.
c) En el caso "Inspección General de Justicia c/ Price Waterhouse", resuelto por
la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 28 de
abril de 2000, el tribunal interviniente entendió como comprensivo del control de
legalidad a cargo del registrador mercantil —la Inspección General de Justicia— las
observaciones efectuadas por este Organismo a un estatuto de una sociedad
anónima constituida por profesionales de ciencias económicas para el ejercicio,
entre otras actividades, de la abogacía.
d) En el caso "Casa Tresorras Sociedad Colectiva", en fecha 8 de mayo de 1978,
el por entonces Juez de Registro de la Capital Federal, haciendo aplicación del
principio de la intangibilidad del capital social se ha rechazado, como parte del
control de legalidad efectuado por el juez de Registro o autoridad de control,
cláusulas que autorizan a los socios a efectuar retiros a cuenta con imputación a
cuentas particulares, en el entendimiento de que, al permitir la distribución de
beneficios sin la existencia de ganancias realizadas y líquidas, se afecta el principio
expuesto, por aplicación de lo dispuesto en el art. 68 de la ley 19.550.
e) Finalmente, y sin pretender agotar el enorme arsenal que acredita la adhesión
de nuestra jurisprudencia al carácter amplio del control de legalidad que el Código
de Comercio y la ley 19.550 otorga al registrador mercantil, no puede soslayarse la
doctrina sentada en el caso "Macoa Sociedad Anónima y otras", dictado por la sala
C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de fecha 21 de mayo de
1979 donde se admitió la facultad del Organismo de Control para rechazar la
conformidad administrativa a diversas sociedades constituidas por las mismas
personas y con el mismo objeto, a los fines de ser "tenidas en cartera" para venderse
su estructura con posterioridad. En dicho precedente, de enorme repercusión en su
momento, de colocó al control de legalidad a cargo del registrador mercantil en su
verdadera dimensión, sosteniéndose textualmente que "En el ejercicio del control de
fiscalización externo del procedimiento de constitución de la sociedad anónima,
como de la misma manera durante su funcionamiento, el órgano de control no es un
mero receptor de declaraciones de las que pasivamente se limita a tomar nota o
conocimiento, pues aún en el mero marco inherente a la calificación de legalidad
interna, se manifiestan inequívocas las atribuciones de comprobación que deben
reputarse implícitas para tal efecto o que la ley ha hecho explícitas en su normativa".

192 
 
1.3. Críticas al control de legalidad. Los estatutos tipo y la
precalificación profesional
No obstante la importancia que los legisladores de 1972 otorgaron al control de
legalidad por parte de quien tenía a su cargo el Registro Público de Comercio, el
cual fue ratificado expresamente por la ley 22.315, motivos de índole eminentemente
práctica, como la morosidad del organismo a cargo de esas funciones, alentaron
una importante corriente doctrinaria que ha cuestionado el fundamento mismo de
ese control de legalidad.
El funcionamiento de la Inspección General de Justicia, que desde el año 1980,
por imperio de la ley 22.315 se hizo cargo del Registro Público de Comercio, en
reemplazo del Juzgado de Registro, no escapó a las críticas generales que
merecieron todas las reparticiones oficiales, y se faltaría a la verdad si se
desconociera la excesiva lentitud en la tramitación de los actos inscriptorios, que
afectaban el desenvolvimiento del comercio. Fruto de esas demoras y en la
búsqueda de celeridad, la misma Inspección General de Justicia sancionó estatutos
modelos, continentes de cláusulas uniformes, y optativo para los interesados,
quienes obtenían la inscripción de la sociedad en un plazo más breve al requerido
cuando se trataba de un estatuto no uniforme.
Con la misma idea, en el año 1985 se celebraron entre los Colegios
Profesionales de la Capital Federal y el Ministerio de Justicia, del cual depende la
Inspección General de Justicia, los denominados "Convenios de Cooperación
Profesional y Financiera", que pusieron en manos de los profesionales intervinientes
(abogados, escribanos y/o contadores) el control de legalidad de los documentos
cuya inscripción en el Registro de Comercio resultan obligatorios, convenios que
rigen actualmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Estas soluciones, obviamente parciales, cumplieron en cierto sentido su objetivo,
obteniéndose la inscripción en términos más breves, olvidando sin embargo los
peligros que suponen reemplazar el control de legalidad en manos de un organismo
independientemente y altamente especializado por el de quien ha sido el profesional
que ha redactado el estatuto o el acto societario sujeto a registración. Poner en
manos del profesional actuante el control de legalidad del mismo, es perder de vista
el concepto mismo de control, que es, por propia definición, una labor que deben
realizar terceros ajenos a quienes han redactado el acto.
Esta cuestionable alternativa fue incluso admitida por el Proyecto de Unificación
de la Legislación Civil y Comercial y posteriormente por el Proyecto de Reformas a
la Ley de Sociedades Comerciales, remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al
Congreso de la Nación el 26 de septiembre de 1991, ninguno de los cuales mereció
—afortunadamente— sanción legislativa, y cuyas soluciones merecieron
oportunamente severas críticas por parte de la doctrina nacional(265), basadas, en lo
fundamental, en la incorporación a dichos cuerpos legales de instituciones ajenas a
nuestra tradición jurídica.
El cumplimiento del control de legalidad del acto inscriptorio no implica, como se
sostuvo en el Proyecto de Reformas a la ley de Sociedades Comerciales de 1991,
la verificación de "ciertas formalidades" o "la revisión del contenido de ciertos actos
y documentos", como se dijo en dicho Proyecto, sumamente influenciado por la
tendencia, por entonces en boga, de suprimir cuanto organismo estatal existiera, lo
que llevó, como triste es reconocerlo, al desguace del Estado y a una disminución
peligrosísima en el cumplimiento de sus funciones específicas. Por el contrario, el
control de legalidad supone el ajuste del acto societario a inscribir a las disposiciones
de la ley 19.550, y la nutrida jurisprudencia administrativa y judicial pronunciada en

193 
 
oportunidad de ejercer el control de legalidad, ilustra acabadamente sobre la utilidad
de esa fiscalización.
Tampoco puedo coincidir con que el control de legalidad, a cargo de un
organismo independiente e imparcial, pueda ser suplido con las responsabilidades
que el proyecto mencionado pone a cargo del escribano o abogado de la matrícula
por el contenido de los actos que se registran, toda vez que:
a) No puede caerse en la ingenuidad de pensar que todos nuestros profesionales
en derecho se encuentren capacitados para llevar a cabo ese control(266), que
supone el conocimiento de una nutrida y permanente jurisprudencia administrativa
y judicial elaborada por el organismo de control desde antiguo.
b) Resulta siempre preferible evitar de antemano la proliferación de conflictos,
que se pueden eludir a través del control de legalidad, y no reemplazar esta tarea
preventiva por supuestas responsabilidades, para cuya exigencia y satisfacción es
menester largos años de pleito.
c) Fundamentalmente, por cuanto poner el control de legalidad en manos del
profesional que ha redactado el acto registrable, hace perder a la efectiva inscripción
del mismo la presunción de legalidad que esa registración otorga, lo cual sólo era
posible sostener, si el aludido control estaba en manos de un organismo
especializado e imparcial.
Bien es cierto que el control de legalidad por el profesional interviniente en el
procedimiento de registración y la emisión de su correspondiente "dictamen
precalificatorio", no es vinculante para la autoridad de control, la cual cuenta con un
Departamento de Inspectores de Justicia a fines de reexaminar el documento
sometido a registración, pero la perentoriedad de los brevísimos plazos a los cuales
está sometido el trámite de inscripción, muchas veces conspira contra la finalidad
que inspiró el requerimiento del control de legalidad por el Código de Comercio y las
leyes 19.550 y 22.315.
Debemos recordar siempre las siempre vigentes palabras de Halperin(267),
cuando sostenía, en defensa del control de legalidad, que este constituía un medio
eficaz para la ejecución de las tareas que le incumben al Registro, y para llenar las
necesidades del comercio, que no pueden dedicar sus esfuerzos —abogados y
tiempo— en el control de esa legalidad cada vez que debe contratar con
sociedades. "(...) dejar librado ese control de legalidad a lo que se decida en los
litigios que puedan suscitarse —decía el recordado maestro— es haber perdido la
esencia misma de la institución del Registro Público de Comercio (...)".
Además de ello, apoyan el mantenimiento del control de legalidad las
características propias del contrato de sociedad, que hace nacer un nuevo sujeto de
derecho con el mero acuerdo de voluntades, y la normal extensión que los socios
otorgan a su plazo de duración, que trasciende por lo general a la vida de los socios
fundadores, y que obliga a los herederos de los socios, en muchos casos, a ingresar
directamente a una sociedad cuyo contrato no han suscripto.
Como Inspector General de Justicia, cargo que desempeñé entre los años 2003
a 2005, muchos embates debimos soportar en torno a una excesiva labor de la
autoridad de control, tendiente a sincerar nuestras prácticas societarias, habiendo
sido convertida la registración prevista por los arts. 5º, 6º y 167 de la ley 19.550,
hasta entonces, en una mera formalidad, en donde no merecían observaciones las
sociedades sustancialmente unipersonales, los objetos sociales interminables, las
sociedades totalmente infracapitalizadas, las asambleas celebradas por sociedades
extranjeras no inscriptas o en las cuales el acto cuya inscripción se requería era

194 
 
decidido con el voto de una fundación o asociación titular del 99 por ciento o más de
la sociedad controlada. Eran las épocas donde se "radicaban" en la Argentina
sociedades extranjeras de los más variopintos paraísos fiscales del planeta,
dedicadas a cualquier tipo de emprendimientos, donde ni siquiera se averiguaba si
la sucursal que se pretendía inscribir tenía una casa matriz en su lugar de origen.
Por ello, no extrañó que nuestra labor, por aquellas épocas, fuera definida
como "demasía registral", alzando contra ella la voz los grupos empresariales y
profesionales afectados por nuestra nueva política de transparencia, quienes en
lacrimógenos artículos, impregnados de una melancolía por épocas pasadas, en
que el negocio societario fue una escandalosa fiesta y un verdadero triunfo de la
trampa, se agraviaban de una supuesta carencia de facultades del registrador
mercantil y una equivocada interpretación de lo que debía entenderse por el control
de legalidad, con total olvido que nuestra manera de ver las cosas coincidía con toda
la doctrina y jurisprudencia elaborada desde mitad del siglo diecinueve y que —
perdóneseme la reiteración— partía de la base de que, mediante dicho control, se
protegía el tráfico mercantil y se evitaba la proliferación de pleitos.

1.4. El principio del tracto registral


Finalmente, reviste también importancia la observancia del tracto registral, como
parte del control de legalidad que venimos estudiando, por cuanto la ley quiere que
la publicidad mercantil sea clara, a los fines de que los terceros conozcan la situación
jurídica de la sociedad, claridad que no se logra admitiendo que falte entre las
distintas inscripciones sucesivas, el orden indispensable(268). El principio del tracto
sucesivo que deben llevar los actos y documentos que se inscriben en el Registro
Público de Comercio, impone la necesidad de cumplir con el estricto orden
cronológico, y en tal sentido se ha resuelto por la jurisprudencia que "Siendo que la
disolución de la sociedad debe ser inscripta para que surta efectos contra terceros,
no es procedente ordenar la designación de los liquidadores de la sociedad exigida
por el art. 102 de la ley 19.550, si previamente no se ha inscripto la disolución, pues
si esta no se reputa conocida por los terceros mientras que no se inscriba, es
inaceptable que deban serlo los actos que necesariamente dependen de ella"(269).

1.5. Análisis de la reforma a los arts. 5º y 6º de la ley 19.550 por la


ley 26.994. La supresión parcial del control de legalidad.
a. La reforma efectuada por la ley 26.994 a la ley 19.550, ahora llamada "Ley
General de Sociedades" en materia de registración societaria, no ha sido acertada
y la modificación de los arts. 5º y 6º de dicha ley, es la mejor prueba de ello.
Nada justificaba la modificación del actual sistema registral societario mediante
una reforma que fue efectuada solo a los efectos de adecuar la ley 19.550 a las
nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, y no se advierte
sinceramente que la reforma de los arts. 5 y 6 de la ley 19.550 haya respondido a

195 
 
ese propósito. A lo sumo, si esa era la finalidad de los nuevos legisladores, debería
haberse modificado la referencia al Registro Público de Comercio que nuestra
normativa societaria contiene en numerosas disposiciones legales (arts. 5º, 7º, 8º,
61, 67, 77, 78, 81, 82, 83, 84, 88, 92, 102, 111, 112, 123, 149, 152, 201, 274, 336,
339, 340, 361, 386, 387, etc.), el cual ha sido reemplazado en el Código Civil y
Comercial de la Nación por un "Registro Público", en el que deberán inscribirse a
partir de la vigencia del referido Código, además de los actos emanados de
sociedades, aquellos otorgados por otras personas jurídicas, como las asociaciones
civiles y/o fundaciones, que no ejercen el comercio ni persiguen fin de lucro. Pero
además de ello, en el referido "Registro Público" deberán rubricarse los libros de los
sujetos previstos en el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, obligación
que, a partir del 1º de agosto de 2015, no será exclusiva de los comerciantes
individuales ni colectivos, sino de "cualquier persona", interesada en llevar una
contabilidad legal y gozar de los beneficios que ello supone, la cual deberá requerir
al encargado del "Registro Público", su inscripción y habilitación de sus registros o
la rubricación de sus libros.
b. A diferencia de las reformas efectuadas al art. 5º de la ley 19.550, la
modificación al texto original del art. 6º ha sido sustancial, pues se ha eliminado la
obligación del registrador mercantil de controlar los requisitos fiscales y legales del
acto sometido a inscripción, pues dicha norma, en la redacción prevista por la ley
26.994, solo se limita a establecer plazos para la inscripción de documentos
societarios sin imponer sanciones para el caso de incumplimiento por parte del
encargado del Registro Público, siendo conocido por todos que en la práctica,
normas similares han siempre fracasado, lo cual no será de extrañar en tanto dicha
norma prevé una suerte de prórroga permanente en el trámite inscriptorio, cuando
las demoras respondan "al normal cumplimiento de los procedimientos" (art. 6º,
primer párrafo, in fine de la ley 19.550), frase que peca de una vaguedad e
imprecisión que llama mucho la atención.
c. Tampoco deja de sorprender la reiteración de la solución prevista por el texto
original del art. 5º de la ley 19.550, en lo que se refiere a la inscripción tardía del
documento societario, cuya registración ha sido prevista legalmente y el derecho de
oposición de cualquier otorgante del mismo a su toma de razón en el Registro
Público, aunque, claro está, no existe en el nuevo texto del art. 6º la remisión al art.
39 del Código de Comercio, habida cuenta su derogación por la ley 26.994. Es una
verdadera pena que se haya insistido sobre este tópico, pues la solución consagrada
por la referida norma del Código de Comercio carecía, desde hace ya muchos años,
de toda operatividad, toda vez que el art. 5º de la ley 22.315 del año 1980,
denominada "Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia" le había otorgado
su certificado de defunción, al eliminar del ámbito registral el conocimiento y decisión
de las oposiciones a que se refería el art. 39 del Código de Comercio, cuestión que
quedaba sometida a la competencia judicial(270). Pero además de ello, el régimen de
oposiciones a la registración de determinados actos societarios, por haber
transcurrido el plazo de 15 días desde el otorgamiento del mismo, resultaba
totalmente contradictorio con lo dispuesto por los arts. 251 y 252 de la ley 19.550 en
lo que se refiere a la toma de razón de modificaciones efectuadas al contrato social
o estatuto, pues en tanto ellas son decididas siempre por el órgano de gobierno de
la sociedad, las mismas solo pueden ser suspendidos en sus efectos por medida
cautelar dictada por el juez del domicilio de la sociedad en el ámbito de la acción
judicial prevista por el art. 251 de la ley 19.550 y no por una mera oposición al trámite
registral correspondiente, cuando dicha reforma estatutaria es presentada fuera del
plazo de 15 días previsto por el art. 39 del Código de Comercio.

196 
 
d. Reviste gran importancia conforme al texto del nuevo art. 6º de la ley 19.550,
le eliminación o supresión parcial del control de legalidad que, en materia societaria,
nuestro ordenamiento legal, desde siempre, puso a cargo del encargado del
Registro Público de Comercio, y mediante esa derogación se pretende lo que ha
sido uno de los mayores anhelos que cierta parte de la doctrina societaria predica
desde hace muchos años, esto es convertir al Registro Público de Comercio —en
adelante y a partir del 1º de agosto de 2015, el Registro Público— en un mero buzón
o archivo, en donde el interesado presenta un contrato o un documento societario
que es depositado en dicho organismo sin el menor análisis respecto de su
adecuación a la ley, siendo el único objeto de esa registración la posibilidad de que
cualquier tercero pueda revisar u obtener copia del mismo, pero absolutamente nada
más.
Esta manera de ver las cosas, que identifica a las inscripciones societarias con
un mero trámite burocrático, jamás tuvo menor acogimiento en nuestro derecho
patrio, más que en algún antiguo y muy criticado fallo(271)o en alguno de los tantos
proyectos de modificación a la ley 19.550 que fueron elaborados en las últimas
décadas. Me refiero concretamente al proyecto de reformas al régimen societario
elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional y remitido al Congreso de la Nación en
fecha 26 de septiembre de 1991, que afortunadamente nunca tuvo tratamiento
legislativo, mediante el cual se proyectaba reformar parcialmente las leyes 19.550,
17.811 y 20.091, además de derogar íntegramente las leyes 22.315 (Ley Orgánica
de la Inspección General de Justicia), así como toda la jurisprudencia administrativa
elaborada por dicho Organismo, y la ley 22.169, que asignó a la Comisión Nacional
de Valores el control administrativo de las sociedades por acciones que efectúan
oferta pública de sus títulos valores(272).
Paradójicamente, ese curioso proyecto de reformas al ordenamiento societario,
que también incorporó a las sociedades de un solo socio, fue elaborado durante los
primeros años de la década del 90 del siglo pasado, donde soplaban fuertes vientos
neoliberales y era políticamente incorrecto estar en contra de la política de
privatizaciones predicada por el gobierno del Presidente Carlos Menem o invocar el
concepto de soberanía nacional para defender las empresas públicas, así como
oponerse al ingreso indiscriminado de empresas extranjeras al país, de más que
dudosos antecedentes en el tráfico mercantil internacional y que nada aportaron en
los años sucesivos al desarrollo y crecimiento de la República Argentina, contra las
cuales nuestro país se encuentra litigando actualmente ante "convenientes"
tribunales internacionales, de los cuales no se puede esperar absolutamente nada
en lo que hace a la defensa de los intereses nacionales en juego.
Precisamente, entre las innovaciones que ofrecía aquel proyecto de reformas,
se encontraba la supresión el control de legalidad de los actos societarios por parte
del encargado del registro mercantil, pues lo que se pretendía, de la mano de un
conocido especialista en derecho administrativo que integraba la comisión redactora
de aquella normativa de neto corte extranjerizante, era eliminar toda traba al ingreso
de capitales e inversores extranjeros, convirtiendo al Registro Público de Comercio
en un mero archivo, a cargo de la realización de trámites que no debían demorar
más de dos o tres días en su conclusión. Poco importaba —se reitera— la seriedad
y la solvencia de esos capitales y de esas compañías foráneas, no siendo casualidad
que, durante esos años —la década del 90 del siglo veinte y los primeros años de
la década pasada del presente siglo XXI— comenzaran a proliferar y campear con
todo su esplendor las sociedades off shore —verdaderas lacras societarias
constituidas en fraude a la ley— oriundas de los más remotos lugares del planeta
que merecieron, por esas épocas, la bendición de la clase empresaria argentina, de

197 
 
cierta doctrina nacional y el pleno reconocimiento de la jurisprudencia mercantil
local. No es aventurado sostener que, de alguna manera, las modificaciones
efectuadas por la ley 26.994 al ordenamiento societario argentino estuvieron
inspiradas en aquel frustrado antecedente legislativo de 1991, pues dos de los
integrantes de la Subcomisión dedicada a la adecuación de la ley 19.550 al proyecto
del Código Civil y Comercial de la Nación, habían sido fervorosos críticos de cuanta
resolución, tanto particular como general, fuera dictada por la Inspección General de
Justicia entre los años 2003/2006, organismo que, haciendo aplicación concreta del
control de legalidad que le fuera asignado por diversas leyes (arts. 34 del Código de
Comercio, arts. 6º y 167 de la ley 19.550 y 5º y 6º de la ley 22.315), intentó poner fin
a ciertas viciosas prácticas empresarias, que allá por los 90', habían tomado carta
de ciudadanía (aportes irrevocables indefinidos, retención permanente de
dividendos por el grupo de control, a través de la cuenta de resultados no asignados
del patrimonio neto; el otorgamiento por la sociedad de poderes generales de
administración y disposición de los bienes sociales a favor de terceros; el
conferimiento, desde el exterior y por la sociedad extranjera, de autorizaciones a
terceros para participar en actos asamblearios de la sociedad filial argentina,
ignorando al representante local inscripto; la celebración de la "operación acordeón"
para eliminar la existencia de accionistas minoritarios incómodos para el grupo
controlante; la eliminación de toda incapacidad de las entidades de bien público para
ser socios o accionistas de sociedades comerciales, etc. etc.).
e. Aclarado ello, y ante la eliminación por la ley 26.994 de la referencia al control
de legalidad previsto por el art. 6º de la ley 19.550 en su versión original, cabría
preguntarse si a partir de la modificación efectuada por la ley 26.994, las facultades
del registrador mercantil se limitan al mero archivo y exhibición de los documentos
cuya registración impone la ley, y al respecto, mi respuesta es negativa, por los
fundamentos que serán expuestos de seguido:
En primer lugar, el hecho de haber dejado vigente al art. 167 de la ley 19.550,
que textualmente prescribe que "El contrato constitutivo será presentado a la
autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y
fiscales", permite concluir, en el peor de los casos para el ejercicio del control de
legalidad, que la supresión del mismo se limitó a las sociedades no accionarias —
sociedades por parte de interés y de responsabilidad limitada—, conclusión que sin
embargo no es la acertada, porque los fundamentos del control de legalidad son
exactamente iguales para cualquier tipo societario y para cualquier actuación de la
sociedad que el legislador impone normativamente su toma de razón. Ya
volveremos a ello.
Sin perjuicio de ello también es apropiado señalar, en materia de sociedades
anónimas, que si bien conceptualmente se ha ensayado en la doctrina la distinción
conceptual entre la registración y la fiscalización societaria, esa distinción no es
concluyente en el texto de la ley 19.550, la cual prevé en su art. 300 que la
fiscalización por la autoridad de contralor de las sociedades anónimas no incluidas
en el art. 299, se limitará al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del
capital, a los efectos de los arts. 53 y 167, lo cual supone en todos esos supuestos
la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y ello es abarcativo de
numerosas reformas estatutarias involucradas o derivadas de diversas decisiones
de los accionistas y no sólo de aquellas que implique la variación del capital social,
a la que el texto legal se refiere por separado. Tal fiscalización se halla entonces
vinculada no sólo al funcionamiento de la sociedad sino también, en concreto, a la
registración de sus actos.

198 
 
El art. 300 de la ley 19.550 supone, como hemos sostenido, el ejercicio efectivo
del control de legalidad por la autoridad de control, a los efectos de la conformidad
administrativa(273)previa a la inscripción en el Registro Público de Comercio a la
sazón a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de
Registro que había sido creado por la ley 14.769; conformidad que, para el ámbito
de la Ciudad de Buenos Aires, se subsumió o absorbió en la orden de inscripción de
los actos en el Registro Público de Comercio(274)después que éste fue atribuido a la
Inspección General de Justicia por las leyes 22.315 y 22.316, a diferencia del
sistema de doble jurisdicción contemplado por el art. 167 de la ley 19.550.
Asimismo el art. 6º inc. f) de la ley 22.315 atribuye expresamente a la Inspección
General de Justicia la facultad de declarar irregulares e ineficaces a los efectos
administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la
ley, al estatuto o a los reglamentos, por lo cual, ejerciéndose la fiscalización, en los
casos comprendidos en el art. 300 de la ley 19.550, a los efectos administrativos de
la registración de los mismos que ahora debe cumplir la propia Inspección General
de Justicia que ha pasado a organizar y llevar el Registro Público de Comercio (art.
4º inc. a] de la ley 22.315 y art. 1º de la ley 22.316, ésta de cumplimiento agotado),
resultando clara la subsistencia de la función de control de legalidad y la facultad de
denegar la inscripción de los actos no ajustados a la ley, que en materia de
registración es el significado o consecuencia de la declaración de irregularidad e
ineficacia a efectos administrativos(275).
En segundo lugar, el hecho de que se haya derogado el texto original del art. 6º
de la ley 19.550 no significa que el control de legalidad haya sido eliminado de las
Secciones 1ª, 2º, 3º y 4º del Capítulo 2 de dicha ley, que tratan sobre las sociedades
colectivas, en comandita simple, de capital e industria y de responsabilidad limitada,
toda vez que lo encontramos expresamente previsto en los arts. 51, 52 y 149 último
párrafo, en los cuales se le otorga competencia al "juez de la inscripción" para
resolver las impugnaciones efectuadas por cualquier socio a la valuación asignada
a un aporte en especie. Del mismo modo, cuando el art. 51 segundo párrafo de dicha
ley dispone que "En las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita
simple, para los aportes de los socios comanditarios, se indicarán en el contrato los
antecedentes justificativos de la valuación", resulta explícita la referencia al
necesario control que el encargado del Registro Público debe efectuar sobre dichas
valuaciones, a los fines de evitar el fraude a terceros, mediante el sencillo recurso
de sobrevaluar los aportes en especie.
Por su parte el art. 61 del mismo ordenamiento legal pone en manos de la
autoridad de control o del Registro Público de Comercio, la autorización necesaria
para la sustitución de los libros de comercio por ordenadores, medios mecánicos o
magnéticos u otros, debiendo el interesado incluir, en su presentación una adecuada
descripción del sistema, con dictamen técnico o antecedentes de su utilización, lo
cual parece excluir al encargado del referido registro una mera labor de archivero o
depositario de documentos. Recuérdese al respecto que la jurisprudencia ha puesto
a la norma del art. 61 de la ley 19.550 como ejemplo del ejercicio del control de
legalidad a cargo del aludido funcionario, sosteniendo que el control de legalidad
realizado por el encargado de la registración se inscribe dentro de las amplias
facultades que caracterizan su función, en lo que a ese campo respecto, y tal es la
conclusión que impone la doctrina de los arts. 34 del Código de Comercio, 61, 119
y 167 de la ley 19.550, así como en los arts. 5º y 6º de la ley 22.315(276).
En el mismo sentido, resulta impensable la inexistencia del control de legalidad
en la inscripción de las sucursales o filiales de sociedades constituidas en el
extranjero por parte del registrador mercantil, pues en dichas cuestiones están

199 
 
comprometidos principios de soberanía y control, al imponer a las sociedades
extranjeras que pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación, su
inscripción en el Registro Público de Comercio, en los términos de los arts. 118
tercer párrafo y 123 de la ley 19.550(277).
De modo que, aún para quienes consideran que el control de legalidad del
encargado del Registro Público ha dejado de existir para las sociedades de personas
o de responsabilidad limitada —tesis que resulta verdaderamente muy difícil de
compartir— y solo subsiste para las sociedades por acciones, a tenor de lo dispuesto
por los arts. 167 y 316 de la ley 19.550, que permanecen vigentes, ello no acontece
cuando en las sociedades de responsabilidad limitada o en las sociedades en
comandita simple, cualquiera de sus socios haya aportado un bien en especie, lo
cual nos lleva a formularnos la siguiente pregunta: Si se previó el control de legalidad
por el registrador mercantil sobre la valuación de los bienes no dinerarios aportados
en especie a la sociedad, ¿Cual es la razón de eliminar la injerencia del referido
funcionario en el análisis y consiguiente control de legalidad respecto a las demás
cláusulas del contrato social? ¿O es que no existe infracapitalización, fraude
societario, enmascaramientos o abuso de mayorías en los demás tipos societarios
no accionarios?
En tercer lugar, la propia metodología utilizada por la ley 19.550 y por la ley
22.903 no ha sido la de hacer compartimentos estancos entre los diferentes tipos
sociales previstos, y el mejor ejemplo de ello es que la mayor parte de las normas
previstas para reglamentar el funcionamiento de las asambleas, el directorio y el
órgano de control interno en las sociedades anónimas, rigen para las reuniones de
socios y para el órgano de administración de los demás tipos societarios y lo mismo
acontece con el régimen de las sociedades en formación, que se encuentra previsto
en los arts. 183 a 184, también aplicables a cualquier sociedad constituida bajo uno
de los tipos previstos en el Capítulo 2º de la ley 19.550. De modo que, haciendo
aplicación de dichos principios, no existirían razones de peso que impidan extender
el control de legalidad previsto por el art. 167 para todas las sociedades por acciones
a los demás tipos societarios.
Es para mí conclusión evidente que una interpretación armoniosa y coherente de
la ley 19.550 no autoriza sostener que ante la presentación de cualquier acto
societario por parte de una sociedad no accionaria, el encargado de registro debe
ordenar, sin más y de inmediato, la automática inscripción del mismo y disponer su
archivo, permitiendo solo el acceso al mismo por parte de terceros interesados, pues
no existe diferencia alguna entre los diversos tipos societarios que permita concluir
por la prescindencia del control de legalidad para ciertas compañías, toda vez que
si el fundamento de dicho control se basa en la necesidad de proteger a terceros y
evitar la promoción de los previsibles litigios que se originan en documentos que no
se ajustan a la ley, no quedan claras las razones por las cuales esa finalidad
protectora debe ser solo reservada a ciertas sociedades.
En definitiva: sólidas razones, de carácter histórico y legal fundamentan el control
de legalidad que asiste al registrador, como requisito imprescindible para ordenar la
inscripción del documento que se le ha presentado para su toma de razón y no
parece adecuado sostener que estas funciones han quedado sin efecto por la
modificación del art. 6º de la ley 19.550 y la derogación del control de legalidad allí
consagrado, que debe considerarse implícito, no solo por la subsistencia del art. 167
de la misma ley, sino por aquellas normas que lo prescriben expresamente para
ciertas actuaciones societarias (arts. 51, 52, 52, 51, 118, 123 y 124). Repárese
finalmente que el derogado art. 6º de la ley 19.550 también hablaba de los "requisitos
fiscales" que ha sido suprimido por la ley 26.994, y no cabe interpretar que el

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encargado del Registro deba hacerse el desentendido cuando advierte que los
documentos que se le someten a su inscripción, carecen de los sellados
correspondientes o las constancias del pago de los impuestos que los gravan, de
modo que si el control de los requisitos fiscales respecto de los documentos
sometidos a inscripción continúa vigente, ¿no correspondería sostener exactamente
lo mismo respecto del control de legalidad del documento sujeto a toma de razón?
Resulta de suma utilidad recordar al lector, que la resolución general 7/2015 de
la Inspección General de Justicia, que modificó la resolución general 7/2005, dictada
con posterior a la entrada en vigencia de la ley 19.550 en su actual versión, ha
ratificado, sin reservas ni cortapisas, la existencia del ejercicio del control de
legalidad por parte del registrador mercantil y lo dispuesto por los arts. 4º inc. 4º, 50
y 122 de dichas normas ratifican lo expuesto: el primero, incluido dentro del título
"Objetivos" de la aludida resolución, prescribe la necesidad de la Inspección General
de Justicia de "Cumplir adecuadamente el control de legalidad en el registro de
sociedades, contratos asociativos, fideicomisos y entidades civiles"; el art. 60,
cuando ratifica el control de legalidad del Organismo de Control cuando se trata del
control sobre la denominación social de las entidades fiscalizadas por la Inspección
General de Justicia y el art. 122, cuando una vez más se refiere a la necesidad de
ejercer el control de legalidad de este organismo sobre el ejercicio del procedimiento
del voto acumulativo. Si a ello se le suma la enorme cantidad de disposiciones
administrativas tendientes a acreditar la seriedad y existencia real de las sociedades
constituidas en el extranjero cuya inscripción es requerida en los registros
mercantiles locales, es de toda obviedad afirmar que el control de legalidad por parte
de la Inspección General de Justicia respecto de todas las actuaciones societarias
o corporativas cuya inscripción o fiscalización la ley requiere, subsiste plenamente
a pesar de la absurda modificación efectuada al art. 6º de la ley 19.550.

1.6. Personas autorizadas para llevar a cabo las inscripciones


societarias
Finalmente, resta abocarnos a la última parte del nuevo art. 6º de la ley
19.550, cuando referido a las personas autorizadas para la inscripción de
documentos societarios, prescribe que si no hubiera mandatarios especiales para
realizar los trámites de constitución, se entiende que los representantes designados
en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos, y en su defecto,
cualquier socio puede instarlo a expensas de la sociedad.
Se trata de una solución justa, en especial en cuanto otorga a cualquier socio la
posibilidad de instar los trámites de constitución de la sociedad, para lo cual está
evidentemente legitimado, atento su interés de no incurrir en las hipótesis previstas
en la Sección IV de la ley 19.550. Sin embargo, no parece acertado supeditar la
actuación de los representantes legales designados en el contrato constitutivo de la
sociedad a la ausencia de mandatarios especiales designados en ese mismo
instrumento, para concluir los trámites registrales correspondientes, pues si los
socios se encuentran facultados para intervenir en ese procedimiento, con mayor
razón lo estarán las autoridades de la sociedad, existan o no mandatarios especiales
para llevar a cabo la conclusión de los mismos, a los cuales los representantes
societarios podrán reemplazarlos en cualquier momento.

201 
 
ART. 7º.—
Inscripción: efectos. La sociedad sólo se considera regularmente constituida con
su inscripción en el Registro Público de Comercio.
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 4º a 6º, 12, 60, 77 incs. 5º, 83, 88, 98, 101, 111, 112; leyes
22.315 y 22.316. Resolución General IGJ nº 7/2015, arts. 35, 39,59 y 80.LSC Uruguay: art. 8º.

§ 1. Efectos de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de


Comercio
La fórmula empleada por el legislador societario, en cuanto subordina la
adquisición del carácter de "regularmente constituida" a la sociedad, con su
inscripción en el Registro Público de Comercio, implica reconocer a la registración
de su contrato constitutivo la importancia que merece y brinda un argumento más
para sostener la importancia del control de legalidad del encargado del Registro
Público, el cual otorga a la sociedad inscripta una presunción de legalidad.
Ahora bien, la inscripción del contrato constitutivo de la sociedad no es requisito
de su existencia ni incide sobre su personalidad jurídica, de la cual ya goza con el
mero acuerdo de voluntades de sus integrantes, destinado a constituirla. Ello es
admitido por el Código Civil y Comercial de la Nación, cuando en los arts. 142 y 143,
cuando aclaran que toda persona jurídica tiene una personalidad distinta a la de sus
miembros y que la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su
constitución.
Bien es cierto que, tal como está redactado el art. 7º de la ley 19.550, e
interpretando literalmente el mismo, puede concluirse, utilizando el argumento
contrario, que toda sociedad que no se encuentra inscripta en el Registro Público de
Comercio no está "regularmente constituida" o, lo que es lo mismo, debe ser
considerada irregular, y por lo tanto, sometida a las normas de los arts. 21 a 26 de
dicho ordenamiento legal. Sin embargo, este razonamiento, considerado válido
durante mucho tiempo, constituye un grave error, pues ello importaría someter a las
sociedades típicas que se encuentran en proceso de constitución —denominadas
comúnmente "sociedades en formación"— a las normas de la Sección IV del
Capítulo I de la ley 19.550, que implican una anomalía del régimen societario —bien
que atenuado por la ley 26.994—, cuando en aquellas sus integrantes y órganos se
encuentran abocados en cumplir todas las formalidades exigidas por el
ordenamiento societario.
Esa manera de pensar, que había imperado durante la vigencia del Código de
Comercio y que había inspirado a quienes redactaron la versión original de la ley
19.550, ha quedado totalmente superada en la actualidad, pues nadie puede hoy,
como fruto de la evolución de una jurisprudencia que analizaremos oportunamente,
asimilar a las sociedades irregulares o de hecho con las sociedades en formación,

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y mucho menos, luego de la sanción de la ley 22.903 que la reformara, modificando
los arts. 183 y 184 de la misma, que legislan precisamente sobre los ac