Defensa Tesis Aborto

Buenas tardes profesores, el tema elegido fue el “Análisis del aborto en Chile y su
posible despenalización”.

Para comenzar debemos entender que se entiende por aborto y acá Mario Garrido
Montt nos señala que es “la interrupción del proceso de gestación mediante la
destrucción o muerte del producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo de
la mujer”

Ahora me referiré a algunas de las posiciones tanto a favor como en contra del
aborto que Hernán Silva resume en:

a) Tesis a favor:
A1) “Derecho que tiene la mujer a disponer libremente del fruto materno” o
dicho de otra forma de rehusar de una maternidad no deseada, por lo que
aquí claramente vemos preponderancia de la existencia legal por sobre la
natural.
A2) Se señala que no hay peligro para la vida o salud de la madre si el
aborto se práctica conforme a la ciencia médica.
A3) Preponderancia de la libertad individual de la madre para disponer de la
vida del feto, en términos que la mujer decide si aborta o no.
A4) Se señala que la “represión” vuelve mas peligroso el aborto debido a
que a consecuencia de esta daría lugar al aborto clandestino.

b) Tesis en contra:

B1) Se castiga el aborto como una forma de protección a la vida humana ya sea
del feto o de la madre. Cuello Calón citado en Hernán Silva señala que existe un
interés incluso del estado en la protección del feto por lo que la madre no podría
disponer de el.
B2) El feto no es persona estrictamente desde el punto de vista legal y penal pero
se protege la vida del que está por nacer, la esperanza de vida, el derecho a
nacer.

B3) La madre no es libre de disponer de la vida de su hijo que se encuentra en la

etapa de existencia natural intrauterina.

B4) El estado y la ley protegen la vida del que está por nacer y por ende en
proceso de gestación.

Ahora analizaremos algunos aspectos del delito de aborto en Chile que

primeramente diremos que se ubica en el título VII que trata los “Crímenes y
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública” Art.
342 y siguientes.

Bien jurídico protegido:

En cuanto al bien jurídico protegido es la vida en formación o en gestación,

algunos autores sostiene Garrido Montt dice que están amparados bienes como la
salud de la madre puesta en peligro por maniobras abortivas y el interés
demográfico del estado.

Este bien jurídico protegido nos plantea las siguientes interrogantes:

a) ¿Desde que momento inicia la protección de la vida?

Pues en cuanto a esta interrogante es necesario determinar el momento
desde que la vida merece protección jurídico penal. A la biología le
corresponde determinar el momento desde el cual nos encontramos frente
a un aborto. Garrido Montt señala que consideraremos dos momentos. La
Concepción (instante en que el óvulo es inseminado por el espermio) y la
anidación (cuando el óvulo inseminado se ubica dentro del útero). En
nuestro país tradicionalmente se ha considerado que la protección debe
iniciar en el momento de la concepción, aunque actualmente la doctrina
mayoritaria se ha inclinado que la protección penal procede desde la
 anidación de óvulo fecundado, ya que en palabras de Luis Rodriguez Ramos
un 50% de los óvulos inseminados no logran alcanzar el útero y son
expulsados de forma natural y espontanea del cuerpo de la mujer y además
que resulta difícil determinar el momento de la concepción. Garrido Montt
por último nos señala que un óvulo inseminado puede constituir un principio
de vida humana únicamente cuando se ha anidado en la matriz y no antes
porque fuera de esta no puede desarrollarse.
b) Intensidad de la protección de la vida en formación, aquí hay que distinguir
entre la vida plena autónoma e independiente y la vida incipiente o en
formación. Garrido Montt citando a Arroyo Zapatero nos menciona que la
vida plena “siempre ha gozado de mayor protección que la vida incipiente”.
En nuestra legislación penal la vida dependiente siempre ha sido protegida
con menor intensidad que la vida independiente y para gráficar es que el
art. 342 del Código Penal que sanciona el aborto es menor que la sanción
del homicidio cuyo bien jurídico protegido es la vida independiente.
c) Conflicto de intereses entre la vida independiente y plena y la vida en
gestación. Aquí exisiten tendencias relativas y absolutas. Claramente en las
relativas existe este conflicto y existen diferentes alternativas por ejemplo el
sistema de plazos, el sistema de las indicaciones (que es el instaurado por
ley N°21.030 que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en tres causales).

Dicho lo anterior ahora fundaremos por qué desde nuestro punto de vista no sería
posible despenalizar el aborto en los términos del Boletín N°12.038-34 que
pretende modificar el código penal para despenalizar el aborto consentido por la
mujer dentro de las primeras catorce semanas de gestación y teniendo en
consideración lo señalado por algunos destacados juristas de la doctrina
constitucional, y que solo sería posible en virtud del mandato que hace la
Constitución el artículo 19 N°1 inciso segundo de nuestra CPR y además con lo que
ha señalado el Tribunal Constitucional y la interpretación que presentaremos del
artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

De acuerdo a Verdugo, Pfeffer y Nogueira (1994), el Art. 19 N°1 inciso segundo de

nuestra CPR, protege la vida del que está por nacer, de modo de elevar el rango
de la disposición ya contemplada en el código civil (Art. 75)

Según estos autores el bien jurídico protegido por la constitución es la vida del que
está por nacer por lo que en palabras de ellos “La comisión constituyente dejo en
claro que no se trataría de la defensa de derechos como la herencia sino que la
vida”.

Esto concuerda con la Convención Americana de Derechos Humanos que en su

artículo 4.1 señala que la vida debe protegerse generalmente a partir del momento
de la concepción y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

En la sesión 84 de las actas oficiales de la comisión constituyente de 1974, Jorge

Ovalle señalo que sin perjuicio de considerar que ciertas circunstancia en las cuales
el derecho a la vida del que está por nacer no es absoluto afirmó que “el aborto
está condenado indirectamente al consagrar el derecho a la vida”.

Cumplido invitado a la misma sesión de la comisión constituyente señaló que “la

consagración del derecho a la vida tendría que significar un pronunciamiento sobre
la protección del que está por nacer, y en esta medida la Constitución debe elevar
al rango constitucional la norma relativa al aborto.

Cumplido y Silva Bascuñan en un informe evacuado al TC en causa rol N°740 de

2008 sostienen que el tenor literal del art. 19 N°1 y los principios inspiradores de
nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil y lo dispuesto en el
artículo 4.1 de la CADH y el art. 1 de la ley 20.120 (sobre la investigación científica
en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación) llevan a concluir que el
nasciturus desde su concepción no es solo ser humano sino que además, en tal
carácter es titular del derecho a la vida desde ese momento y el estado tiene el
deber de protegerlo.
También mencionar que la doctrina nacional mayoritariamente por lo menos en el
año de la causa rol N°740 del TC sostenía que la protección constitucional de la
persona se inicia en el momento de la concepción.

Ahora para finalizar la exposición nos referiremos sucintamente al análisis que

Bertelsen y García Palominos hacen del art. 4.1 de la CADH y mencionar
someramente las conclusiones de este trabajo.

La CADH (ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990) en su artículo 4.1 señala

que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de su vida arbitrariamente”.

Garcia Palominos y Bertelsen nos dicen que el art. 4.1 de la CADH protege el
derecho a la vida sin excepciones (relacionado con el art. 3 y 1.2 de la CADH) y
quedaría protegido por la Convención y llevado esto a algunas de las opiniones
favorables al aborto en la doctrina constitucional como la de Rodolfo Figueroa que
tiene como principales argumentos que la protección de la vida del que está por
nacer solo gozaría de protección legal y no constitucional y que esto facultaría al
legislador determinar que grado de protección le otorga al embrión o feto. Esto se
desestima ya que el propio Figueroa reconoce que el aborto solo podría justificarse
en algunas circunstancias graves y extraordinarias (Ley 21.030) como lo hizo
citando a Jorge Ovalle que señalo que hay ciertas circunstancias que los justifican
(el aborto) en especial en aquellos casos en virtud de un delito como la violación.

Bertelsen y García Palominos señalan que las regulaciones internas de los estados
no pueden configurar un estatuo mermado relativo al derecho establecido en el
tratado internacional pero no puede disminuir o debilitar la protección ya
entregada por la CADH que es parte de nuestro OJ en virtud del art. 5 inc.2 de la
CPR.

Concluimos por tanto que la despenalización del aborto en los términos que
propone el boletín 12.038.-34 que propone modificar el código penal para
despenalizar el aborto consentido por la mujer dentro de las primeras catorce
semanas de gestación, ya que como lo hemos dicho no es compatible ni con el art.
19 N°1 de la CPR ni con la CADH.

1) Garrido Montt señala que el sujeto pasivo del aborto es el que está por
nacer no la mujer embarazada, lo que es reforzado por el mandato que
hace el legislador en orden de proteger la vida del que está por nacer.
Esto hace que nuestra legislación sea compatible con lo que hemos
analizado anteriormente.
2) Lo señalado por algunos juristas en las actas constitucionales como Ovalle
ya mencionado y Silva Bascuñan que señala que mas que tener relación con
la integridad moral y dignidad, tiene el derecho a la vida con los problemas
relativos al derecho de quien está por llegar a la vida, porque es el mismo
valor, de la misma naturaleza, pero en una etapa distinta del mismo bien.
Por lo que mas allá de lo regulado por la ley 21.030 y considerando que el
constituyente establece el derecho a la vida como el principal bien jurídico a
proteger lo que trae consigo la protección de la vida del que está por nacer.
3) La sentencia Rol 740 de 2008 reafirma nuestro punto en cuanto cita al art.
4.1 de la CADH ya mencionado y que nos limita a la hora de despenalizar el
aborto en los términos propuestos por el boletín 12.038-34 ya que dentro
de las primeras catorce semanas quedaría al arbitrio de la mujer si continua
o no con el embarazo o dicho de otra forma si termina o no con la vida del
embrión o feto lo que va en contra de las disposiciones ya señaladas.