1. ¿Cuáles son las etapas de la vida humana relevantes para el Derecho Penal?

Y VIDA DEPENDIENTE
R/ El C. P. colombiano protege el bien jurídico vida en concreto, desde tres perspectivas
normativas interdependientes entre sí, aunque progresivas; esto es, desde el estadio del
ser humano prenatal hasta la existencia colectiva de los grupos humanos, del siguiente
modo:

A) El espacio temporal que corresponde a la vida humana autónomo dependiente de la

madre, se presenta antes del fenómeno de la anidación, inseminación o implantación del
preembrión (cigoto) en el útero femenino. Dicha protección solo cobra sentido contra
conductas que puedan ser tipificadas como delitos relativos a la manipulación genética
de preembriones humanos (C. P./ arts. 132 a 134) (hasta ahora no se protege la
manipulación genética de células animales o vegetales). Sobre esta etapa, MORILLAS
CUEVA señala lo siguiente:

a) Etapa preliminar, que integra la experimentación con gametos que van a ser utilizados
en la fecundación y que darán lugar a un ser humano, es un estado de pre-fecundación;
b) etapa de preembrión, que va desde la fecundación del óvulo hasta los catorce días
siguientes a su fecundación, momento que coincide con su implantación estable en el útero,
y en el que aparece la denominada línea primitiva;
c) etapa de embrión, desde la implantación en el útero hasta dos meses y medio más, y
d) etapa de feto, completa el proceso desde los tres meses siguientes a la fecundación hasta
el parto25. (Énfadsis nuestro)

B) El segundo momento de protección de la vida es el que corresponde a la vida humana

dependiente de la madre o vida en formación a partir del fenómeno de la anidación,
inseminación o implantación del cigoto (óvulo fecundado) en el endometrio femenino,
cerca de la decimocuarta semana de gestación, y que se extiende hasta el inicio del
nacimiento con las contracciones dilatantes o expulsivas o con el comienzo de
procedimiento de cesárea. Por ahora, basta decir con GÓMEZ LÓPEZ dice que:

Para que se pueda considerar la vida del que está por nacer, será necesario a nuestro juicio
que haya real aptitud para “nacer”, lo cual presupone el proceso de “anidación” del huevo
en la mucosa del útero femenino, pues solo a partir de allí existe la real posibilidad de un
embarazo, fenómeno que según la experiencia médica se produce alrededor de los catorce
días de realizada la fecundación; no basta entonces la simple fecundación del óvulo por
el espermatozoide, siendo necesario el proceso de anidación.
Por tanto es a partir de ese momento en que puede provocarse un aborto punible, pues
la expulsión de una mola implantada fuera del útero no es delito de aborto, como tampoco
lo hay en el caso del mal llamado embarazo ectópico, pues en tal caso no existe posibilidad
alguna de germinación de un ser humano; de lo anterior se puede deducir, que el aborto
punible presupone que el huevo o cigoto se haya fijado o anidado en el útero, y que en caso
de fecundación in vitro, haya existido implantación del embrión en la cavidad uterina; antes
de ese momento se puede presentar un posible delito cuando concurran las circunstancias
de los tipos penales previstos en los artículos 132 a 134 C.P., pero no un delito de aborto.
C) se advierte aquel ámbito que protege la vida humana independiente de la madre desde
el inicio del nacimiento.

D) en un sentido amplio o amplísimo, respecto de la existencia de un determinado grupo

humano (por ejemplo, genocidio, C P./art. 101), y hasta la muerte de la persona
individualmente considerada o la desaparición del grupo protegido (§ 13).

2. ¿Cuándo inicia y cuándo termina la vida dependiente e independiente?

VIDA DEPENDIENTE: La vida humana dependiente es la que comienza desde esa anidación
del embrión y que termina con el nacimiento, con el cual empieza la vida humana independiente.

VIDA INDEPENDIENTE: La vida independiente desaparece en el momento en que es

necesario el uso de máquinas específicas para mantener el funcionamiento de los órganos
vitales, como puede ser la ventilación mecánica. Esto se hace por ejemplo para mantener los
órganos en buen estado para después transplantarlos, en ese caso este lapso de tiempo no es vida y
no hay protección de la Ley.
La vida humana independiente es la que se desarrolla entre la primera respiración pulmonar
hasta la muerte cerebral.

A. Criterio civil o posnatal. Este criterio es la máxima expresión de la filosofía privatista

(positivista y modernista) que fundó la construcción jurídica del derecho penal
decimonónico en nuestro medio cultural (siglo XIX). Precisamente, el C. C./art. 90 indica
que: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre”. Agrega el inc. 2° ibídem, que: “La criatura que muere en el
vientre materno, ó que perece antes de estar completamente separada de su madre, ó que no
haya sobrevivido á la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás”, naturalmente a modo de ficción jurídica, porque seguidamente el C. C./art. 9128
ibídem reconoce e instaura una acción pública popular para proteger “la existencia del no
nacido” o nasciturus; acción judicial que puede instaurar cualquier sujeto a favor de la
criatura y sus derechos constitucionales y legales.

De este inciso se desprenden dos consecuencias jurídicas importantes: En primer lugar,

para ser persona en sentido civil, esto es, para tener capacidad de goce derivada de una vida
independiente (existencia legal) se requiere que: i) la criatura se haya separado
completamente del vientre de la madre (vida extrauterina); ii) se haya cortado el cordón
umbilical, terminando así la circulación y la respiración placentaria, lo que da comienzo a
la respiración pulmonar autónoma de la criatura (ya separada, pues el cordón umbilical solo
une a la criatura con la placenta); y iii) que la criatura sobreviva al menos un instante
siquiera con independencia de su madre, lo que implica su viabilidad en abstracto.
Y, en segundo lugar, como quiera que la criatura se “reputa” no haber existido legalmente
jamás si esta “perece antes de estar completamente separada de su madre” o cuando “no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera”, cualquier comportamiento del
sujeto activo en contra de la criatura no nacida (para algunos incluso por fuera del vientre
materno, pero sin respiración pulmonar autónoma) deberá ser considerado como una
hipótesis atípica de homicidio (porque la criatura no se tiene por existente), o, en una
versión menos radical, como un evento de aborto doloso cuando la criatura muera con
posterioridad a la separación materna, porque los actos extintivos de la criatura se han
ejecutado por acción u omisión contra la vida dependiente (C. P./art. 25), es decir, todavía
es inexistente el bien jurídico vida en sentido independiente, y por ello también lo es la
persona legal o el “otro” en los términos de la ley.
El C. P. colombiano no sanciona el delito de aborto culposo o el homicidio culposo frente
al no nato completamente separado. El C. P. solo sanciona penalmente las lesiones dolosas
o culposas al embrión o feto no nacido (C. P. /art. 125-126). Por lo dicho, para esta teoría
sería impune, entonces, toda muerte causada por culpa de parte del médico obstetra durante
el proceso del nacimiento32, o se castigarían como hipótesis de aborto doloso aquellos
casos en los que se extermina la criatura sin cortar el cordón umbilical estando está
separada o no de la madre.
Hay que recordar que la ratio del C. P./art. 103 es proteger a la persona real y no solo a la
persona que tiene “existencia legal”.

Cabe advertir que en nuestro ámbito jurídico también existen posturas civiles o prenatales
matizadas: en primer lugar, algunos importantes autores entienden que hay vida
independiente cuando el sujeto haya nacido vivo ( full born)35; en segundo lugar, otros
autores exigen que se presente una respiración pulmonar autónoma, o que la criatura sea
viable un momento siquiera después de nacer. En tercer lugar, para otros planteamientos,
hay vida independiente “desde el preciso momento de la escisión del cordón umbilical y
con ello un homicidio”36 y, antes de ello, un delito de aborto contra la criatura, pues no
habría vida dependiente de la madre.

b. Criterio religioso o católico: la eliminación deliberada y directa, como quiera que se

realice, de un ser humano en la fase inicial de su existencia, que va de la concepción al
nacimiento”.

C. Criterio de la viabilidad obstétrica. Según este planteamiento doctrinal, la vida

independiente comienza cuando el nasciturus sea potencialmente viable para nacer y
sobrevivir, es decir, no tenga malformaciones o defectos que impidan su existencia futura a
partir de los seis (6) meses de gestación, según el dictamen científico elaborado por los
profesionales de la salud pertinentes. Solo en estos casos se podría hablar de homicidio
doloso (C. P./art. 103 y ss., 108)41. De hecho, la Corte Constitucional declaró la atipicidad
de la conducta de aborto (Sent. C-355 de 2006) cuando la criatura tenga esta clase de
malformaciones graves que hagan inviable su vida (futura) (v. el aborto)42.
D. Criterio del inicio del nacimiento obstétrico. Según este criterio doctrinal,
fundamentalmente correcto y deseable, la vida humana independiente comienza con el
proceso de nacimiento de la persona, esto es, se es persona desde el inicio del proceso de
parto43, lo que sucede: i) cuando comienzan las contracciones dilatantes intrauterinas en la
mujer embarazada, tratándose de un parto natural –es claro que las contracciones dilatantes
pueden tener una duración temporal amplia y continúan con las contracciones expulsivas
del nasciturus (embrión o feto)–; ii) asimismo, en los casos de cesárea no programada el
nacimiento de la persona estará determinado por el momento inicial de la apertura
quirúrgica del cuerpo (útero) de la mujer; y iii) en los casos de cesárea programada, el
nacimiento comenzará cuando se realice la incisión quirúrgica en el útero de la madre y el
sujeto activo pueda acceder directamente a la criatura. Sin embargo, si el autor realiza la
operación de cesárea para acabar con la existencia de una criatura no viable (§ 3.1.3.) o los
actos abortivos se dan antes de comenzar el parto y la muerte se produce luego de pervivir
un momento, debería imputarse un delito de aborto doloso en caso de no existir
consentimiento de la mujer (C. P./art. 123) o de no darse los requisitos exigidos por la
CCONST., Sent. C-355 de 2006. Hay que señalar que el comienzo del nacimiento termina
con el período fetal Sin duda alguna, esta variante típica se ajusta a los parámetros que se
desprenden de la C. N./art. 13 C. N. “Todas las personas nacen… libres”, planteamientos
que también encuentran respaldo en el artículo 108 del C. P., que castiga como homicidio la
muerte causada por la madre “[…] durante el nacimiento [...]”, contrariando de esta manera
la aplicación de la teoría posnatal
que acoge el C. C. en nuestro medio jurídico.
La consecuencia, sería que, a partir del comienzo del parto, la muerte causada a la criatura
pueda ser imputada a título de homicidio doloso o culposo (C. P./arts. 103, 104, 108 y 109),
y antes de ello deberá ser imputada a título de aborto doloso (C. P./ art. 122). Esta teoría
también permitiría aplicar los delitos de lesiones personales dolosas y culposas por
afectaciones al sujeto que está naciendo (C. P./arts. 111 y ss.), en vez de dar aplicación a los
tipos penales de lesiones dolosas o culposas al embrión o feto (C. P./arts. 125 y 126). De
igual manera, esta tesis mantiene la idea de un inicio uniforme de la vida independiente, al
considerar que el homicidio infanticidio (C. P./art. 108) en realidad es una modalidad
privilegiada del delito de homicidio.

3. ¿Hasta qué momento se protege la vida en el DP colombiano?

R. El derecho penal colombiano protege la vida humana desde la fecundación hasta el
último momento de la existencia del ser con vida independiente (muerte)
entendida como la cesación o término de la vida como proceso fisiopatológico que
comienza con una determinada causa natural o violenta.
la doctrina moderna entiende que la muerte del sujeto pasivo se da en dos situaciones
clínicas de signos negativos de vida:

En primer lugar, cuando haya cesación definitiva, irreversible e irrecuperable de las

funciones cardiorrespiratorias del sujeto pasivo.

Y, en segundo lugar, cuando se presente el hecho biológico del cese irreversible de la

actividad funcional del tronco-encéfalo y de los hemisferios cerebrales, situación
denominada también como “muerte cerebral o encefálica”, definida por el D. 2394 de
2004/art. 2°50, como un estado que no necesariamente supone la total finalización de las
demás funciones orgánicas del cuerpo humano, pero que claramente implica afirmar que la
persona carece de vida en sentido jurídico-penal, pues el concepto de muerte en la
posmodernidad deja de centrarse en el sistema coronario y pasa al sistema encefálico51.
Por su parte, el D. 2394 de 2004/art. 12, regula la “Muerte encefálica en mayores de dos (2)
años. Es más, la L. 23 de 1981/art. 13, indica que: “El médico usará los métodos y
medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar
la enfermedad. Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación
mantener el funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales” (énfasis
por fuera del texto original). Lo dicho indica que, en estas condiciones, la legislación
vigente no protege la existencia biológica con muerte cerebral de manera efectiva. Desde
luego, no se trata de un evento de eutanasia, pues este requiere igualmente que la persona
esté viva al momento de ejecutar la acción que causa la muerte.