DERECHO PENAL 2- CHINGUEL

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA

El delito de aborto:

Panorama mundial:
Liding case utilizado para despenalizar el aborto. -> Roe vs. Waith​. Como no tenía denuncia contra violación, no le
fue permitido aportar. Se pide que se derogue la ley de Texas contra el aborto, para permitirlo, en cualquier caso.

Finalmente, a lo que se llega es a dos sistemas: El de indicaciones, que dice que en casos puntuales se podría hacerlo
sin pena y el sistema de plazos, donde dentro de los primeros 3 meses se podía libremente, pasados los 3 meses hay
restricciones y luego aún más.

Cabe decir que EE.UU. no ha firmado el pacto de San José.

OTRO CASO IMPORTANTE: Sentencia española que dice que el concebido no nacido tiene la calidad de bien jurídico
de suma importancia del estado español, pero sin ser sujeto de derechos, por tanto, cuando haya colisión con un
derecho humano y tenga que aplicar una ponderación, siempre primará el derecho a la vida sobre el bien jurídico.

PROYECTO DE LEY ARGENTINO:

Rechazado. Se llamó a autoridades médicas, no fue un debate ideológico ni filosófico, era en base a cómo protegía el
derecho a la vida el ordenamiento jurídico argentino.

El art. 5 establecía claramente que lo que establecía la ley era garantizar un derecho a abortar.
Razonabilidad jurídica del proyecto de ley argentino en relación a otros derechos reconocidos por el mismo
ordenamiento argentino:

NO había en el ordenamiento jurídico argentino un título para reclamar el cumplimiento de un derecho a abortar ni
en ninguno de los tratados internacionales a los que se ha sujetado, al cual el estado le debe una serie de derechos
prestacionales. NO buscaba despenalizar sino legalizar. Ni en Perú, lo que hay es el Protocolo de Moputo que habla
de un derecho a abortar (no aplicable a Latinoamérica) permitido cuando está en riesgo la vida de la madre.
Al ver la finalidad de la norma, todos los artículos van al derecho a abortar, todo lo que dilate ese derecho no sólo
lleva a consecuencias jurídicas no deseadas sino penales.

*Debate sobre el derecho de objeción de conciencia. Aunque estuviera inscrito en el registro de objetores de
conciencia, si se trataba de un caso de vida o muerte, estaba obligado a realizar el aborto. El problema fue que se
tomaba finalmente el concepto de afectación a la salud de la OMS, concepto dilatado (por ejemplo, a situaciones
psíquicas), que restringía el derecho de objeción de conciencia.

Respecto a la corte interamericana de derechos humanos: La 4ta disposición final y transitoria … Las
interpretaciones que se hagan serán normas adscriptas de origen convencional, tendrán el rango constitucional.
Hasta hace poco el art. 4 era claro al decir que la protección al concebido se daba desde la concepción, ha dado un
paso en la definición de desde en qué momento inicia la protección al no nacido y desde qué momento es persona.
(se precisará más adelante) a raíz de un caso de fecundación in vitro, diciendo a Costa Rica que no podía prohibirla y
es más, debía cambiar su legislación. En esta sentencia se establece que el embrión en cierta etapa no es persona y
nuestra constitución dice que lo es desde la fecundación.

CASO CONTERGAN​: En la República federal alemana se comercializó un medicamento con efectos sedantes, sin
receta médica. Con el tiempo se dieron casos importantes donde se sospechaba que el medicamento tenía efectos
sobre el embrión, muchos de ellos nacieron con malformaciones. En ese tiempo, no estaba contemplado en su
ordenamiento el delito de lesiones contra el feto, se tomó como delito de lesiones a la vida humana independiente.
Se discutió si esto debía ser así. Se tomó como delito de lesiones imprudentes. A raíz de esto comenzó a surgir lo
llamado “delito de lesiones al feto”.
Se discutió la distinción de la vida humana antes y después del nacimiento. Nuestro código regula en un capítulo
aparte del homicidio, los delitos de aborto están dentro de los “Delitos contra la vida humana, cuerpo y salud”.

Al tener mayor indefensión, debería tener una mayor protección, a la vida humana independiente se le da penas
más intensas, no solo en dolo sino también en culpa.
¿Significa que nuestro ordenamiento valora menos la vida humana intrauterina? Es un error afirmarlo, el bien
jurídico protegido es el mismo y tiene el mismo valor, la respuesta penal es distinta por criterios diferentes (político
criminales). Hay circunstancias distintas que hacen que las penas varíen, pero eso no significa que los bienes jurídicos
protegidos valgan menos que otros.

BIEN JURÍDICO: VIDA HUMANA

En nuestro ordenamiento tenemos que la vida humana intrauterina tiene menos formas de protección que la
extrauterina, aunque debería tener mayor protección. También hay diferencia en que son más intensas, en delitos
de aborto hay situaciones donde puede hablarse de culpa, pero generalmente son dolosas, en los delitos de vida
humana independiente los delitos culposos son perfectamente sancionables.
EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ:

Norma constitucional directamente estatuida del Art. 2 inc. 1. -> ​N2 1​: Está ordenado respetar a toda persona el
contenido esencial o constitucional del derecho fundamental a la vida.

Concretada por el propio constituyente en el mismo artículo

Concreción de N2. 1 por el constituyente -> ​N2.1’​: Está ordenado reconocer que el concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece.

Es norma constitucional adscrita porque concreta la directamente estatuida.

Se encuentra concretada además por otras normas adscritas

LEGISLADOR Y EL TC:
Legislador del Art 1 del CC. -> ​N1: Está ordenado reconocer que la vida humana se inicia desde la concepción, el
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca.

TC Exp…: Caso de la pastilla del día siguiente -> ​N38: Está ordenado considerar que con la fecundación se inicia la
vida de un nuevo ser personal.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL VIGENTE:

Tenemos una norma directamente estatuida -> N2.1 concretada por la N2.1’

Normas adscritas: N1 y N38

Estas son las normas que vinculan a todos nuestros operadores jurídicos.

Precisiones a la N1:

● Pese a la terminología de “no persona” al no nacido, la protección es la misma.

● El concebido es sujeto de derecho, podría también ser deberes. “Para todo en cuanto le favorece” no
significa que no tenga deberes, sino que no puede estar sujeto a sanciones personales o a adquisiciones
patrimoniales. Lo que se condiciona a que nazca vivo son los derechos patrimoniales, precisamente para
conservar sus derechos a la vida, desprotegería su vida concederle los derechos patrimoniales. Tiene efecto
retroactivo si nace muerto.

Vida​:
- Existencia sin limitación alguna: Sin existencia no habrá vida.
- No existe un derecho a matar.
Igualdad​:
- La VH no nacida debe tener las mismas condiciones de existencia que se le reconoce a la VH nacida.
- Mismo trato entre iguales, distinto entre desiguales.
- Toda medida destinada a desproteger ese derecho debe ser inconstitucional.

Bien jurídico: Vida humana.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Art. 4, inciso 1: ​Empezó a tener cuestionamientos. Costa Rica, tenía una prohibición a las técnicas de reproducción
asistida, sostenía que era una situación de hecho inconstitucional al desechar embriones fecundados que no cumpla
con las características deseadas, si la vida humana comenzaba en la fecundación, deviene en inconstitucional.

Caso Artavia Murillo c. Costa Rica

2 etapas:

- 12/2010 -> Primera sentencia

- 02/2016-> 2da sentencia:​ Básicamente una revisión de que se cumpla lo de la primera
Lo que la corte interamericana determinó:

1era cuestión, a efectos del 4.1, el embrión no es persona.

Convención americana sobre Derechos Humanos (CADH), art 4 inc. 1: “Toda persona tiene derecho a
que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

El termino concepción tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero y no
desde la fecundación (unión del espermatozoide y el óvulo)
El derecho a la vida del embrión no es absoluto, admite restricciones.
Es posible concluir con las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida en el embrión no
es absoluta, es gradual e incremental, según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto
e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.
El embrión no es persona, pero puede tener derecho a la vida. (no es tan descabellado en relación con la
interpretación española “no es sujeto de derechos, pero constituye un bien jurídico valiosísimo”). Para
los estados mismos es interés general proteger ese derecho a la vida, aunque el embrión no sea persona.
Las técnicas de reproducción in vitro es un derecho humano, entendiendo como derecho a la autonomía
y privacidad, la intimidad.
Por ponderación, el embrión viene a tener un derecho reducido y no absoluto, pero sí gradual (la
implantación admite mayor protección), lleva esto a una ponderación de derechos, el estado debe
garantizar el derecho a la autonomía de la persona (utilizar técnicas de implantación)

REVIEW: La CIDH se ha atribuido competencia para decidir:

Desde qué momento un ser es ser humano y para decidir qué ser humano es persona. Para la corte los
embriones no son seres humanos hasta su implantación y no son personas en ningún momento de su
trayectoria como embriones.

Art 186.​ – “Solo al cumplirse el segundo momento (implantación) se cierra el ciclo que permite entender que existe
la concepción”.
Sólo es posible establecer que se ha producido un embarazo cuando se ha implantado el embrión en el cuerpo de la
mujer. Como antes de la implantación no hay forma de tener certeza, se toma la implantación como referente.

¿Cambia en algo nuestra legislación con el caso Artavia Murillo c. Costa Rica?

*cabe señalar que la corte no se ha pronunciado sobre al aborto como tal sino como la reproducción asistida como
un derecho.

- Las reglas de la corte son constitucionales adscritas de origen convencional.

Ambas son normas constitucionales (las del tc y las de la CIDH), ambas pretenden concretar el contenido
esencial del derecho a la vida.

- Hay una contraposición de normas.

*Habrá que ver también si la interpretación de la corte interamericana de derechos humanos se ajusta a lo dispuesto
por la convención, recordemos que hay interpretaciones formalmente correctas, pero materialmente incorrectas.

Hay contrariedad entre ambas interpretaciones

Ningún estado puede

suprimir ni limitar de
mayor manera un
derecho establecido en
la convención a través
de una mera
interpretación.
Art. 27:
(No se puede suspender la garantía
del derecho a la vida) Excluido del
elenco de los derechos que pueden
suspenderse.)

Por lo tanto, la interpretación de la corte contradice el mismo artículo 27 de la convención.

Art 29: “No se puede limitar más allá de lo que establece la norma” ​(Está proscrita la aplicación del derecho
internacional cuando tal genera la agresión de un derecho fundamental que no se generaría con la aplicación del
derecho interno)
Conclusión​: Es posible mantener la interpretación interna sobre la convencional si esta protege de menor manera el
bien humano debido.
¿Existen razones fuertes para establecer como regla que el embrión no es persona y es sujeto de derechos
graduales?
La corte no nos ha dado razones fuertes. Para ellos es persona quien puede llevar acciones, que constituyen los
objetos de los derechos humanos que aparecen allí reconocidos, que el texto convencional suele referir a todos
(pero, esto dejaría fuera a los niños que tienen habilidades especiales.)
Lo que la corte pudo haber hecho es dejar un margen de apreciación, se extralimitó en vista de que no existe un
consenso entre países respecto de cuándo empieza la vida, cada constitución tiene un margen de apreciación
interna.

Respecto a lo de la pastilla del día siguiente, el primer juzgado especializado en lo constitucional en Lima, no deja sin
efecto lo establecido por el tc, inaplica al caso concreto, prevaleciendo la regla convencional por encima de lo
establecido por el tc. Ha reproducido lo del caso Artavia Murillo, no sería inconstitucional ya que en muchos casos
“retrasa la ovulación” pero en otros impide la implantación, sin embargo, dado el caso, ya que el embrión aún no
está implantado, no sería aborto (tomando lo dicho por la corte interamericana).

MODALIDADES DE ABORTO:
Aborto​: Actos que atentan contra la vida del feto. Estos pueden afectar dentro del claustro materno o que supongan
la expulsión prematura del feto.
3 presupuestos​ siempre requeridos para definir que estamos frente a un delito de aborto:

Estamos frente a una mujer embarazada. – Pericia médica que lo acredite

El feto debe tener vida
Estos dos se constatan mediante una pericia médica.
Que se procure la muerte del feto por parte del actor:
Que el feto muera dentro de la madre con métodos abortivos
Cualquier acción idónea para la expulsión prematura y deliberada del feto del útero (muerte se produce
antes del parto)
*Los delitos de aborto respecto a la madre no se sancionan en la modalidad culposa. La diferencia de dolo (se podrán
imputar) y culpa (impunidad). Claro, habrá que diferenciar el dolo eventual de culpa donde en el primero será posible
sancionar. *
Sin embargo, esto no se da en todos los supuestos, la corte suprema se ha apoyado muchas veces en la sindicación
de la madre donde no ha sido necesaria una pericia médica.
Caso de la corte suprema:​ NO en todos los casos se da una pericia médica, un caso de violación sexual donde la
menor fue a abortar, se le condenó a la persona que la indujo a abortar, quien era el enamorado (la madre era
menor de 14 años), se discutía si se debía condenar al médico.
El médico dijo que no era posible acreditar la preexistencia del embarazo de la mujer. La suprema dijo que la
declaración de la menor cumplió con los presupuestos de un acuerdo plenario del 2005 que establece requisitos
para las incriminaciones que realizan los agraviados. La suprema dice que el argumento del agraviado guardaba
solidez y que cumplía estos requisitos para dar efecto probatorio en el proceso penal, esos 3 requisitos desvirtuaban
la presunción de inocencia del médico. Se realizó una sindicación y no se requirió una pericia médica.

El aborto siempre es matar al feto. EL código penal habla de dos modalidades: heteroaborto y autoaborto.

Por un tercero:

Consentido​ (art. 115). - Es impune si es un aborto terapéutico.

“El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos
ni mayor de cinco años”
El consentimiento:
▪ no es necesario sea formalizado, es suficiente que socialmente pueda ser interpretado como
consentimiento.
▪ El consentimiento debe ser expreso y previo.
▪ Puede hacerlo una menor de 14 años, si se trata de una menor de 14 años o de una mujer privada de
discernimiento o cualquier otra incapacidad será su representante legal, si este no lo otorga, será un
aborto no consentido.
Delito cualificado por resultado.​ 2 conductas que de por sí constituyen delitos. Una acción dolosa (que ya
ocasiona un hecho delictivo) que se vincula a un resultado que agrava la conducta, es cualificante, grave,
agrava el delito base, este resultado no es abarcado por el dolo inicial. ¿Es una situación que con el solo
resultado de muerte objetivamente producido ya hablamos de un delito cualificado de resultado? No,
tiene que poder ser imputable mínimamente a través de culpa.
¿Es una situación que encontramos en el segundo párrafo del 115? ​“si sobreviene la muerte de la mujer
y el agente pudo prever este resultado”. ​Tenemos un delito de aborto consentido y un resultado que
cualifica ese hecho doloso previo pero cuyo dolo no abarca ese resultado cualificante, este tiene que ser
imputado mínimamente a título de culpa “el agente pudo prever”, hay un parámetro establecido por
imputación subjetiva culposa. Debe ser siempre imputado a título culposo y no doloso, sería entonces un
CONCURSO IDEAL de delitos con homicidio doloso.
NO es que se aplique adicionalmente el de homicidio, aplicaremos el aborto, no el de homicidio.
▪ Practicado por un médico
▪ Consentimiento de mujer o su representante
▪ Como único medio para salvar la vida (de la mujer)
▪ Evitar un mal grave y permanente en su salud (de la madre) (art. 119)
Sin consentimiento o consentimiento viciado (art 116)
Atenta no sólo contra la vida del feto son contra la libertad de decisión de la mujer (se le cosifica), se
incluyen adicionalmente los sentimientos y la salud de la mujer. No se exige que para hablar de un no
consentimiento este haya sido expreso o formal, puede ser derivado de varias situaciones en clave de
imputación.
Se podrían incluir casos conde la mujer carece de capacidad para consentir ya sea porque padece de
anomalías o alteraciones psíquicas o inmadurez a causa de la edad.
Se entiende que el no consentimiento se puede dar por violencia o amenaza, incluso podría considerarse
engaño.
Es la modalidad más grave que ha previsto el código penal peruano.
▪ Calificado: abuso de ciencia (art. 117)
Art​ ​117​ Aborto abusivo, otro agravante -> Pena de inhabilitación, conforme a lo que determine el
juez, criterios del propio artículo.
Su intervención (sea consentida o no) tiene una especial calidad (de profesional de la salud) se
agrava relativamente (el 117 no establece una pena mayor), establece una pena de inhabilitación.
▪ Preterintencional (art. 118) -> ​EN general el aborto es delito de medios indeterminados, no es
necesario establecer un modo para el tipo penal, sin embargo, en este caso sí.
“El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio,
costándole el embarazo, será reprimido con 2 años o prestación de servicio comunitario.
¿Qué significa violencia? ​Fuerza física que se ejerce sobre una persona, la “vis absoluta” que le
impide oponer resistencia física, anula su capacidad de elección, cosificándolo. También en tendida
como “a cracia” = sin elección.
¿Amenaza?​ Intimidación que limita la capacidad de elección de las personas, puede decidir, pero no
libremente, se reduce la libertad, pero no al máximo. (vis compulsiva)
¿El concepto de violencia podría comprender la vis compulsiva? Actualmente no queda dudas que el
art. 118 se refiere a la vis absoluta, violencia física, no recoge supuestos de amenaza.
Se puede discutir si en estos supuestos se pueden incorporar los entendidos como ​violencia
impropia​ (cuando el autor utiliza mecanismos para que la víctima no pueda resistirse, por ejemplo,
en robo agravado, el apoderamiento mediante el uso de drogas en bebida de la víctima). Hay
posturas que la aceptan dentro del concepto de violencia, dependerá de lo que uno entiende lo que
comprende el aborto preterintencional.
Percy​: violencia impropia no podría entrar en los supuestos de violencia física, el 118 sólo abarca
violencia física, sin incluimos los impropios, sería una analogía in malam parte puesto que no han
sido puestas taxativamente por el legislador.
La ​doctrina​ suele asumir que se pueden usar medicamentos u otros medios, entonces hasta cierto
punto se pueden incluir los de violencia impropia.
¿No se trataría de un caso de dolo eventual puesto que no se intentaba dañar al feto?
La doctrina lo toma como un delito ​cualificado por resultado ​(un primer hecho doloso que ya era
delito está vinculado por un resultado doloso que agravaba su conducta), bajo este punto de partida,
esta violencia del 118 (hay un riesgo doloso inicial, que ocasiona un aborto) ya podría constituir por
lo menos un delito de lesiones, podría hablarse de un concurso de normas. Claro que, si la violencia
constituye una entidad especial, de violencia grave, por ejemplo, ya no podría ser concurso de
normas sino de un concurso de delitos.
En resumen: La doctrina admite que esa violencia pueda de alguna forma constituir un delito
adicional al de aborto (sea de lesiones, de coacciones), según la entidad de la violencia, la toma
como concurso de normas o de delitos. Requiere que el embarazo sea notorio o le conste al agresor.
Riesgo doloso que supone riesgo culposo. Postura del tc.
Una ​segunda postura​ toma la violencia física no como delito aún, si bien sí es una conducta dolosa
que contraviene deberes de cuidado (es una conducta que simultáneamente constituye un riesgo
doloso contrario a deberes de cuidado) que a su vez genera un riesgo culposo frente al resultado
acaecido, pero esa culpa no agrava la conducta, fundamenta el delito. Por eso se entendería el
aborto preterintencional como un delito culposo. Esta segunda postura no admite lesiones leves, la
primera sí, sin ningún problema.
Esta violencia en la medida en que no constituye delito y no alcanza para generar un delito de
lesiones, nos llevaría a decir que la lesión leve impediría aplicar un delito porque si hablamos de
lesiones graves, sería concurso de delitos, además, si esa violencia sobre la madre es tan clara que va
a afectar al feto, no sería preterintencional (culposo) sino no consentido (doloso)
*delito cualificado: se da un riesgo doloso y un resultado culposo que AGRAVA.
Asumiendo una u otra postura, una violencia grave, que notoriamente afecte al feto, no puede
reconducirse a aborto preterintencional ​(por ejemplo, caso en que es un embarazo visualmente
notorio y se le han ocasionado golpes. La suprema dijo que es un aborto preterintencional porque no
tenían el propósito de causar el aborto, querían dar un escarmiento, más, lo primero que hay que
decir es que el art 118 ahora suele dejarse sin mucha aplicación porque puede llevar a distorsionarlo.
Que no haya sido producido el resultado de manera dolosa sino culposa es lo que exige el artículo.
“sin haber tenido el propósito de causarlo” ​debemos desechar la intención, se debe entender
normativamente, que se haya producido el resultado no de manera dolosa sino culposa.
NO reconoce supuestos de amenaza. Es decir, la doctrina acepta el uso de diversos medios, entre
ellos la violencia impropia.

A modo de conclusión​: moverse dentro de este supuesto depende de la intensidad de la violencia

dolosa, esta es ilícita, aunque no genere un delito, genera un resultado culposo de muerte del feto,
por tanto, esa violencia no alcanza aún para delito de lesiones. SI se trata de una violencia mayor,
podrá darse un concurso de delitos (lesiones respecto de la madre y aborto no consentido respecto
del feto, la intensidad hace que sea doloso y ya no culposo, saliendo del preterintencional).
La conducta no agrava, sino fundamenta el delito en base a esa conducta culposa.
La respuesta del tc es errada, sería un supuesto de aborto sin consentimiento, doloso, no culposo.
Crítica.
Aquí el aborto preterintencional abarcaría solo la falta dolosa de la lesión, no de la lesión leve, esto
significaría que hay concurso de delitos.
 CASO:
La visibilidad del vientre abultado tuvo que haberlas llevado a detener la conducta, pero no lo
hicieron. No sería aborto preterintencional sino delito de aborto no consentido. Se podrá hablar en
concurso de este, de delito de lesiones, teniendo en cuenta los datos del caso.

o Terapéutico, sentimental (art. 120. I.) y eugenésico (art. 120 II.)

Terapéutico:

Art 119: “no es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida
de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
La no punibilidad como causa de justificación
Tenemos que recurrir a los fundamentos dogmáticos para decir que “no es punible”: Se puede
hablar de una causa de justificación, no es fundamento la no tipicidad ya que se le negaría su valor.
Podemos tomarlo como ​una causa de exclusión de la punibilidad​ (a modo de excusa absolutoria o
causa objetiva de punibilidad. Los sujetos no responden en determinadas situaciones y el tipo penal
establece condición para que se considere como delito) una ​causa de exculpación. (​porque se
entiende que el responsable actuó en situación de inexigibilidad de otra conducta). Se toma así por
criterios de política criminal. Se excluye no la antijuricidad sino la culpabilidad, por lo que se toma
que es una privación ilegítima de la vida del feto, pero no se sanciona.
Fundamento​: Se entiende que la salud de la vida de la madre es más valiosa que la vida del feto,
esto ocasiona una serie de consecuencias jurídicas, en el plano político criminal nos lleva a entender
que la represión del aborto terapéutico no se perciba como una protección al concebido sino como
una protección a la madre, para evitar riesgos adicionales de abortos clandestinos, causa de
justificación que excluye antijuricidad.
Hablando propiamente de las ​consecuencias jurídicas​.​ Esto no podría argumentarse, el concebido
no nacido tiene como derecho fundamental el derecho a la vida y por tanto a la igualdad con la vida
humana independiente, impide una preponderancia de derechos. Cuestionable. NO aplica
ponderación de bienes jurídicos ya que esta NO aplica con derechos inelásticos, donde una vez
hecha la ponderación, uno de ellos desaparece frente al otro.
Otra de las consecuencias jurídicas de entenderlo con tal es que entendiendo que esto excluye la
culpabilidad y no la antijuricidad, da a entender que las restricciones a los médicos serían generales,
entendiendo que no es antijurídico hacerlo.
Impediría que 3era personas puedan defender al concebido usando legítima defensa en favor de
terceros.
La no punibilidad como causa de exculpación
Entender que la madre está en un estado de inexigibilidad, así, debemos entender la no punibilidad
bajo los supuestos de necesidad exculpante. Que se realice un hecho antijurídico no excluye la
culpabilidad.
Nos lleva a una flexibilización respecto a los deberes de tolerancia. “causar el peligro” puede
significar que causó el peligro al quedar embarazada o una relación jurídico particular porque al ser
la madre del feto, al haber una especial relación jurídico particular madre-feto, nos lleva a no poder
aplicar el estado de necesidad exculpante ya que no aplica este cuando el agente es quien crea el
peligro.
No puede exigirse a la madre tal nivel que ella tenga que elegir su propia muerte, por tanto, los
deberes de tolerancia se flexibilizan.
En estos casos no se requiere un riesgo inminente, sí actual, pero no inminente.
Aunque, se da un consentimiento también, entendido como que, si ella desea continuar con el
embarazo, podrá hacerlo.
EL consentimiento puede darlo la madre para que ella asuma los riesgos, este no sólo tiene que
interpretarse como un consentimiento para que maten al feto, también puede referirse al
reconocimiento legal para que la persona pueda no asumir ese riesgo.
Chinguel lo toma como un estado de necesidad exculpante y no como causal de justificación.
Los supuestos de conductas salvadoras de la vida de la madre pero que indirectamente causaron la
muerte del feto, no son estado de necesidad exculpante, es cualitativamente distinta, como una
colisión de deberes justificante.
Requisitos de la no punición:
1. Peligro de muerte o mal grave y permanente para la salud de la gestante. - Existencia del
riesgo de muerte. Sistema de plazos no hay, sólo hay un sistema de indicaciones. Si después
de las 22 semanas se solicita el aborto terapéutico, se puede entender que esto no sería
posible.
2. Que la muerte del feto sea el único medio para evitar el riesgo en la madre.
–Consentimiento informado. – EL médico no puede dar una información falsa, calificaría
como aborto no consentido. Situación agravada.
3. Practicado por un médico. – Es posible que la no punición no abarque a terceros siempre
que se encuentre estrechamente vinculado el médico y el paciente, que tengan una relación
de confianza especial
Eugenésico:
Art 120. El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

“cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio …”

La violación sexual fuera de matrimonio. – L​ a pena llega hasta 3 meses, es menor, la doctrina considera
que es supuesto de aborto atenuado. El argumento bajo el cual se entiende como aborto atenuado, dice
que la víctima no tiene responsabilidad alguna ni tampoco el feto, la tiene el padre, es una doble
victimización.
Recordar que una norma debe buscar los mecanismos más idóneos y menos lesivos, la matanza del feto
no soluciona, lleva a una segunda víctima y no se enfoca al verdadero responsable.

Mecanismos alternativos a la matanza del feto: Fomentar la adopción.

El estado en lugar de acudir al mecanismo más gravoso y más fácil para él mismo, debería realizar
nuevas inversiones para atacar realmente el problema, incluyendo servicios de asistencia social,
orfelinatos, inversión en acompañamiento para salud física y mental de la madre, el hecho de penalizar o
despenalizar una conducta no ataca realmente el problema.
Existe un problema adicional de política criminal en estos casos y es que, según un estudio reciente
realizado en Canadá, existe una estrecha relación entre abortos inducidos con la coerción y violencia
repetitiva. Es muy común que se dé en contextos de violencia familiar, sea física o sexual.

Caso de un padrino que en repetidas ocasiones viola a una menor de edad, lo que hace normalmente el
violador es que induce al aborto por constricción a la menor. Al legalizar est tipo de aborto estaríamos
fomentando a que ese ciclo de violencia continúe, el violador probablemente quede impune ya que la
menor no denunciaría al estar en coerción.

EL tipo penal restringe a la mujer que ha sufrido violación sexual dentro del matrimonio, si aborta se le
aplica el tipo base del Art 114 (pena de no mayor a dos años) o Art. 115 (pena no menos de un año ni
mayor a cuatro años) y no el tipo atenuado del art. 120 (pena no mayor a 3 meses).
“Fundamento” -> la regulación jurídico penal que se le daba a la violación sexual hasta hace un tiempo,
en un primer momento no se consideraban supuestos de violación sexual los ocurridos dentro del
matrimonio.​ Aunque, actualmente, al tomar que la violación puede ocurrir dentro del matrimonio.
Condición de procedibilidad de acción: denuncia antes del aborto para que los hechos sean investigados
por lo menos policialmente, la investigación señalada es el fundamento objetivo, si no lo hay, no se
podrá aplicar este supuesto de aborto atenuado sino el tipo base.

De pena privativa de libertad a pena limitativa de derecho (con prestación de servicios comunitarios).
Existe en nuestra legislación la posibilidad de sustituir esta cuando la pena privativa de libertad no sea
mayor a 4 años.

*Con “matrimonio” se refiere al matrimonio legal.

*Es posible convertir la pena privativa de libertad en prestación de servicios a la comunidad, sería lo más
adecuado tratándose de este supuesto”
“… o inseminación artificial no consentida fuera de matrimonio siempre que los hechos hubieren sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente o…”

La reproducción asistida en nuestro país no está prohibida, excluyendo la subrogación; el

consentimiento debe ser previo y escrito.
EN nuestro ordenamiento no teneos un apartado que explícitamente hable de inseminación artificial sin
consentimiento de la mujer, según los artículos de reproducción genética no lo prohíbe expresamente.
EL código sanciona las técnicas con el uso de clonación de seres humanos pero lo otro no.
 La madre no puede denunciar como delito de manipulación genética. Hay contradicción ya que al decir
que no está tipificado, cómo pedir un requisito de procedibilidad de acción para pedir la atenuación (la
denuncia e investigación policial de la que ya hablamos arriba), será necesario entonces denunciar por el
tipo penal de coacciones
“Cuando es probable el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas,
siempre que

(LA EUGENESIA COMO TAL)

EN la actualidad hablamos de eugenesia en técnicas de reproducción asistida, con diagnóstico

preimplantacional. Se fecunda un óvulo artificialmente y de todos se deja al que cumple con
determinadas características.

Caso en el tribunal europeo, Costa y Pavan vs. Italia:

EN Italia está permitido el aborto eugenésico (la madre ya embarazada en el diagnóstico prenatal nota
un defecto en el feto y lo aborta). Costa y Pavan era una pareja que tenía una enfermedad congénita, la
mujer había tenido 2 embarazos de los cuales en el diagnóstico prenatal se veía que el feto había
heredado esa enfermedad. En Italia se permitía para las personas que no podían tener hijos. La pareja
reclamaba una contradicción: Que en el ordenamiento italiano se permitía el aborto eugenésico, pero no
se permite el uso libre de la reproducción asistida que permite ver los efectos en los embriones antes de
ser implantados)

*PENALMENTE LA PROTECCIÓN ES A PARTIR DE LA IMPLANTACIÓN*

Por la propia madre (autoaborto, art. 114)

Aborto activo cometido por la madre. Debe existir un dominio de parte de la mujer para que pueda ser
considerada como autora. Puede darse por ​acción​ (ingesta de medicamentos, etc.) o ​por comisión por
omisión​ (la madre toma algo y al darse cuenta de que esto es un riesgo para la vida del feto, no hace nada
para contrarrestar esos efectos).
Problema​ en la definición dada por el art. 114: “o cuando consiente que otro se lo realice”, al hablar de la
intervención de un tercero ¿este será sancionado por el 114? NO, será sancionado por el 115 sí. EL 114 nos
describe cómo es que se puede llevar la conducta por parte de la mujer,​ es una ​descripción de la conducta
típica (haciéndolo ella misma o dejando que otro lo haga) p​ ero la responsabilidad del 3ero siempre será
sancionada bajo los lineamientos del 115. (manifestación de la teoría de la ruptura del título de la
imputación)

Estamos ante una situación dolosa.

 *Es posible se configuren casos de tentativa, para esto es importante ver si realmente la acción supone un
riesgo idóneo para la vida del concebido o no. La tentativa absolutamente inidónea (el caso de la manzanilla
donde la conducta es absolutamente inidónea), no tiene un desvalor que repercuta en las expectativas
normativas sobre la vida humana dependiente, por tanto, no se sanciona en nuestra legislación actual, en
1980, que es cuando sucedió el caso, fue castigado.
Plano procesal: En abortos provocados un examen de preexistencia del embarazo, signos que demuestren
que efectivamente fue interrumpido.
Preguntas de clase:
¿La píldora del día siguiente configura como autoaborto?
¿EL delito de autoaborto podría calificar como parricidio?
Para resolver ambas es necesario definir desde cuándo y hasta cuando se defiende la vida humana como
dependiente. El TC estableció que la vida humana iniciaba con la fecundación, la protección penal, según la
doctrina mayoritaria, a pesar de reconocer que la vida humana inicia en la fecundación, inicia con la
implantación, donde recibe impulsos de la madre necesarios para su desarrollo. Además, si se tomara desde
la fecundación, tendríamos que castigar penalmente también a las técnicas de fecundación in vitro donde los
óvulos fecundados que no reúnen las características necesarias son desechados. No configura autoaborto,
tampoco califica parricidio.

DELITOS DE INSOLIDARIDAD
Se divide en dos grupos: delitos de peligro y delitos propiamente contra la insolidaridad intersubjetiva.
El primer grupo:​ Conductas que exponen a determinados sujetos pasivos a situaciones de peligro de muerte
inminente o peligro de daño grave contra la salud (incapaz o que no se pude valer por sí mismo). El sujeto activo lo
tiene bajo su protección sea de hecho o de derecho (de facto o legal)
Art 128.- También pone a un sujeto activo y pasivo. Específica porque el activo tiene una autoridad respecto al
pasivo, el pasivo tiene una dependencia respecto del activo. Establece modalidades de la conducta típica
determinadas.
EL segundo grupo​: Los anteriores se fundamentan en exponer a una situación de peligro a una persona dependiente
o especialmente vulnerable, estos sí tratan de un incumplimiento de un deber positivo en determinadas
circunstancias. 2 grupos, el delito de omisión de socorro (art. 126) surgen a una persona para emprender un curso
salvador respecto de otra persona y el delito de omisión del auxilio (art. 127).
Sobre el primer grupo: Los delitos de peligro.
REVIEW: Recordemos que había ​DELITOS DE MERA CONDUCTA​ que se consumaban con la sola realización de la
acción, la imputación objetiva requería constatar la sola creación del riesgo prohibido, no necesitaba constatar un
resultado (ejemplo: delitos de violación de domicilio, donde no se necesita un resultado espacio temporalmente
separado de la conducta, también el de omisión a la asistencia familiar y había delitos de resultado donde sí se
requiere ese resultado espacial y temporalmente separado de la acción del autor, no basta la acción del autor para
entender que el delito ha sido consumado. Dentro de los ​DELITOS DE RESULTADO​ tenemos d ​ elitos de lesión​ (el
resultado diferenciado de la acción es una efectiva lesión de objeto que materializa el bien jurídico, es una afectación
al objeto valorado) ​y​ ​delitos de peligro,​ ​ los cuales amenazan el objeto que representa el bien jurídico, se configuran a
través de una amenaza [pueden ser ​de peligro concreto​ (en el caso concreto se han producido todas las condiciones
para que se dé la lesión al objeto material pero no se produce la lesión por cuestiones fortuitas o de casualidad) y​ de
peligro​ a
​ bstracto (​ Infracción al deber negativo del ciudadano, basta que el autor se haya organizado objetivamente
de manera insegura frente a los demás. No requieren un peligro concreto, no hay situaciones específicas de peligro,
simplemente se refiere a una peligrosidad general de la conducta, como la conducción en estado de ebriedad Habrá
que ver si la conducta conlleva a perder el control sobre el riesgo, los delitos de acumulación, podría ser el de
tenencia de armas, etc.)].

Exposición o abandonos peligrosos (Art 125 CP)

“El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un
menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se
hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años”.

El objeto valorado es la integridad física. A diferencia del delito de lesiones, que es delito de resultado, los del 125 y
128 son delitos de peligro si bien el bien jurídico en ambos es la vida, cuerpo y salud, particularmente en el 125 se
busca conjurar un peligro ​representado​ a la vida cuerpo y salud.
No son delitos cuya conducta se refiera a la solidaridad, más bien son situaciones de incumplimiento de
determinados deberes. Una primera cuestión, en el 125 ¿hablamos de peligro concreto o abstracto?, se entiende
que es concreto porque requiere como resultado concreto esa posibilidad cierta de la producción del resultado, que
es el daño sobre el objeto material positivo (vida, cuerpo y salud). Se crean situaciones de peligro de muerte o
inminente daño grave a la salud, pero no se ha dado esa muerte o daño grave a la salud por razones de mera
casualidad o fortuitas.
La doctrina admite que se pueda dar una prueba en contrario a ese peligro inminente o puesta en peligro grave,
debe demostrarse que esa conducta que en apariencia es peligrosa en realidad no lo es.
¿Puede hablarse de tentativa? La Doctrina mayoritaria dice que no es posible porque supondría una anticipación de
la anticipación, lo cual acarrea problemas probatorios.

CONDUCTA​:

“exponer o abandonar” siempre a un peligro grave de muerte o inminente daño a la salud.

“exposición” Se entiende cuando el menor incapaz que se ha encontrado en un ámbito seguro, se coloca a un estado
de indefensión, traslación de un estado a otro, de indefensión (habrá que evaluarse si no se le ha pasado a una
situación arriesgada ​permitida​, con los cuidados necesarios, el resultado desvalorado no será por competencia del
sujeto activo sino un infortunio. Si no se han tomado esos cuidados necesarios, esta exposición al peligro entonces
será dolosa.).

Distinto será cuando se le exponga a una situación arriesgada ​No permitida, ​donde el margen para excluir la
responsabilidad es claramente menor.
NO se requiere que el abandono sea definitivo, puede ser temporal, porque lo determinante tanto en la exposición
como el abandono es que se genere ese peligro de eminente muerte o daño grave a la salud. Que el acto haya sido
idóneo para crear ese riesgo de muerte o inminente daño a la salud, se determina si el sujeto pierde el control sobre
el riesgo y además sigue criterios intersubjetivos, el de lo socialmente desvalorado y este debe tener sustento
científico que demuestre que genera un peligro grave contra la salud, un sustento que lo respalde, no requiere un
estudio específico. Son criterios que nos ayuda a determinar la funcionalidad del peligro en el caso concreto.

SUJETO ACTIVO:
No puede ser cualquier persona la que responda, sólo la que tenga a su cuidado o tenga la custodia del menor o
incapaz. Esta forma de vinculación puede ser de hecho (“de hecho bajo su cuidado”) o de derecho (“legalmente bajo
su protección”).

Si no existiera el 125 y tuviésemos a un tutor que tiene a su cargo a un menor y lo pone en peligro concreto,
podríamos imputarle una situación de homicidio o lesiones en comisión por omisión, si no llega a morir se puede
reconducir a tentativa.

SUJETO PASIVO:
Menores de edad, incapacidad para valerse por sí mismos (lo que viene a ser capacidad restringida e incapacidad
absoluta)

Exposición a peligro de persona dependiente (art. 128)

“El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, s​ ea abusando de sus medios de corrección o
disciplina, o cualquier acto análogo,​ será reprimido con pena privativa de libertad no menor a uno ni mayor de
cuatro años. EN los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere de catorce
años de edad, la pena será privativa de libertad, no menos de dos años ni mayor de cuatro años. Si se produce lesión
grave o muerte de la víctima, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.”
Conducta​:
Se requiere que el sujeto activo tenga la capacidad de cumplir con las situaciones que le exige su autoridad sobre su
dependiente. Es más específica en relación al vínculo de dependencia entre sujeto activo y pasivo. La calidad del
sujeto pasivo es más amplia, el sujeto pasivo trata de una relación de dependencia. ​No se requiere de un peligro
concreto, ​en el 125 sí habla de peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud, en cambio, en el 128 habla de
peligro a la vida o salud, no especifica que realmente haya una afectación concreta grave o inminente.
Antes era un tipo penal cerrado, ahora se permite una analogía intra legem, respecto a las conductas análogas que
puede llevar a cabo el sujeto activo.
A Chinguel le convence el sector de la doctrina que dice que el ​128 a priori establece peligro abstracto​ y no
concreto.
Sujetos​: Se refiere al sujeto activo como aquel que ejerce una situación de autoridad que abusa de sus facultades, es
más específica. Se requiere la capacidad de cumplir situaciones. Si estamos en situación de necesidad donde el
sujeto activo se vea impedido de cumplir con los deberes de cuidado, es posible excluir la acción penal.
La diferencia está respecto de los sujetos pasivos fundamentalmente, en 12 sujeto pasivo es menor o incapaz que se
encuentren en vinculación de facto o jurídicas, en el 128 son relaciones de dependencia (que podría incluir la de
padre e hijo).
Caso del centro “cristo es amor”. (personas que tenían a su dependencia a personas que no tenían las circunstancias
adecuadas para vivir, hicieron protestas, se dio un incendio y murieron algunas personas, se castigó por comisión por
omisión y por el 128).
Doctrina mayoritaria:​ Ambos artículos piden un peligro concreto, en la práctica la diferencia es difícil de establecer,
sería ver si el riesgo prohibido creado es análogo a la privación de alimentos, cuidados indispensables, abuso de
medios de corrección (del 128). (la sigue nuestra jurisprudencia).
Otra postura​: el 128 no sanciona supuestos de peligro concreto sino abstracto, cuando se crea una conducta
peligrosa para la vida, salud o cuerpo, pero no un peligro de muerte inminente o daño grave a la salud. Bajo este
punto podríamos pensar en el curador que tiene bajo su cuidado al incapaz mayor de edad, pero no le brinda los
cuidados necesarios, en el caso concreto puede no crear un peligro inminente o daño grave, pero podría ser
considerado como un supuesto de peligro abstracto.
Si entendemos que ambos son supuestos de peligro concreto, se podría definir por especialidad, por la concreción
de las conductas podríamos inclinarnos más por el 128. EN el examen, fundamentar según la postura que más
convenza.
Ambos son cualificados por resultado, el 125 lo tiene en el 129 y el 128 tanto en su propio articulado como en el 129.
(lo veremos más adelante).
La última modificación que sufrió es del 2017, era un tipo penal cerrado, sin embargo, tras esto se convierte en
abierto con una analogía intra legem (conductas análogas).
Si entendemos que el 128 establece conductas de peligro abstracto (doctrina minoritaria), la diferenciación sería
menos complicada
SUPUESTOS DE AGRAVACIÓN:
Art 129: En los casos de los artículos 125 y 128, si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la
pena será privativa de libertad no menos de tres ni mayor de seis años y en caso de lesión grave no menos de
cuatro ni mayor de ocho años.
Tanto el 125 como el 129 son supuestos cualificados por resultado.
Con el 125:
Si el sujeto pasivo se encuentra en situación de peligro de muerte o grave daño a la salud y muere de manera
culposa​, será en aplicación el 129 (en agravación del 125), si muere de manera ​dolosa​ será de aplicación homicidio o
lesiones en comisión por omisión
En el 128:
2do párrafo: En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere de catorce
años de edad, la pena será privativa de libertad, no menos de dos años ni mayor de cuatro años.
Respecto al sujeto activo, se agrava debido a que tiene un deber mayor por parentesco y en cuanto a la calidad del
sujeto pasivo, se entiende que la menor edad, mayor indefensión. (no hay mayor cuestión, el problema viene en el
3er párrafo)
3er párrafo: Si se produce ​lesión grave​ o muerte de la víctima, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho
años
La pena se cualifica por resultado. Se complica su aplicación por el art 129. (​si resulta lesión grave o muerte y estas
pudieron ser previstas, la pena será privativa de libertad no menos de tres ni mayor de seis años)

El 128 establece de 4 a 8 años y el 129 de tres a 6 años, el primero agrava más

Si se produce lesión grave o ​muerte​ de la víctima, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.”

(aquí coinciden en ambos la pena, de 4 a 8 años).

Vemos entonces que el marco penal es distinto, el 129 tuvo su última modificación en el 98 y el 128 en el 21017,
conflicto de leyes en el tiempo, tendremos que aplicar el ​criterio de favorabilidad​, el que establezca un menor
marco punitivo

En el caso de lesiones, si es culposa 129, si es dolosa, lesiones en comisión por omisión

En caso de muerte, menor disyuntiva. SI fuera muerte culposa sería el 129, si es dolosa se ha querido plantear la sgte
disyuntiva, si uno lee el 128 este no establece que el sujeto haya podido prever el resultado, a diferencia del 129, por
lo que se infiere que el 128 estaría hablando de conductas dolosas y el 129 culposas.
Crítica​: estaríamos diciendo que el curador que expone a peligro al mayor incapaz y su muerte dolosa responde igual
que si fuera dolosa, con lo cual nos dicen que da lo mismo matar dolosamente que culposamente. Se debería aplicar
el mismo criterio, si es ​muerte culposa​ el ​129 de 4 a 8 años​ (aunque en la práctica se aplique el 28​), ​y si es dolosa,
delito de homicidio en comisión por omisión​ (diferencia penológica mucho mayor)

DELITOS DE OMISIONES (126 y 127)

REVIEW: ​Normalmente las normas (penales también) establecen permisiones (causas de justificación “está
permitido), prohibiciones (“está prohibido”) y prescripciones (“debe realizar tal conducta”).
Cuando estas tres reglas llegan, a posteriori, a juzgarse, vemos que el incumplimiento de las prescripciones
que son deberes de conducta nos llevan a realizar delitos omisivos, el incumplimiento de prohibiciones nos
lleva a delitos comisivos y las permisiones están reservadas para las causas de justificación.
Nos interesan las prescripciones, deberes para determinadas conductas cuyo incumplimiento da lugar a
infracciones a un deber establecido por una norma.
En este caso hablamos de deberes positivos, que tienen como finalidad mejorar la situación de una
persona que tiene derecho a que yo entre a modificar esa situación específica de necesidad en la que se
encuentra.
Parte de la idea de que vivir en sociedad no sólo comporta deberes negativos (de no dañar a otros), es algo
más, de positivos que parten de establecer vínculos entre esferas de organización, solidaridad
intersubjetiva basados en deberes interpersonales de las personas, sin los que no fuera posible que todos
tuviésemos esos deberes negativos de no injerencia de mi propia esfera. Sostienen la libertad que permite
fundamentar el deber negativo del neminem laedere, no dañar a otros.

Delito de omisión del deber de socorro, no tienen ninguna injerencia, pero se encuentra bajo una situación
específica, al haberse encontrado bajo esta situación específica, omite prestar auxilio inmediato. EL deber
de solidaridad para este tipo de delitos viene a ser el título de imputación. Se entiende que el 127, en la
medida de que existe así, forma una vinculación general.
Art 126, omisión de socorro y exposición de peligro, establece que ya hay una injerencia previa, el sujeto
activo ha creado dicha situación, esa situación de peligro, es esa situación que lo coloca en esa situación
específica, como de garantía porque hablamos de un delito de omisión pura de garante por esa situación
de injerencia que se tiene para crear la situación de necesidad. Por eso se establece que el art 126
establece una omisión del deber pura de garante y no una situación de comisión por omisión
Omisión de auxilio o aviso a la autoridad (art. 127): El que encuentra a un herido o a cualquier otra
persona en estado grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo son
riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días – multa.
EN el 126 el sujeto activo pone al pasivo en la situación de peligro, porque lo hiere o incapacita (accidente
donde el sujeto queda en situación de no valerse por sí mismo, el activo tiene deber de injerencia porque
se ha creado el peligro, asume posición de garantía), en el 127 el sujeto activo no ha creado el peligro.
Los supuestos de omisión normalmente son dos:
- Omisión pura​ (puede conllevar a la omisión pura de garante), la conducta típica se configura a
partir del incumplimiento de un deber, se imputa una inactividad del sujeto, no un resultado, este
no se requiere para configurar el delito (ej. Delito de omisión a la asistencia familiar, no hay un
resultado específico, se imputa el incumplimiento de un deber).
(1) Omisión pura de garante, no son de omisión por comisión porque no hay imputación de
resultado, pero se asemejan porque hay una posición de garante por la situación creada,
pero sin la posibilidad de atribuir un determinado resultado
- omisión impropia (comisión por omisión):​ es una omisión que es idéntica tanto valorativa como
estructuralmente a la conducta activa, es como si el sujeto hubiera realizado la conducta con su
omisión. Existe un resultado que se le imputa por el incumplimiento de ese deber (ej. Salvavidas,
debes evitar que la gente se muera en tu piscina, si muere, se te imputa el resultado). Se pide una
cláusula de correspondencia, la omisión del garante, sea igual tanto en los elementos objetivos
como subjetivos a los que normativamente se le imputan al sujeto por la realización activa del
sujeto. Requiere la imputación de un resultado en los mismos términos de la comisión activa

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Delito de omisión a la asistencia familiar:

Comenzaremos definiendo el bien jurídico protegido: La familia. Se protege la forma en la que se estructura
la sociedad, la confianza en la institución familiar, sobre lo que se estructura la vida en sociedad.

Los deberes asistenciales pero más allá de eso la legítima expectativa que surge de la institución familiar.
Otro bien jurídico protegido dentro de este delito es la administración de justicia ya que hay expectativas de
que todos vamos a cumplir las resoluciones judiciales.

Legitimidad de intervención:
En lo político criminal:Suele cuestionarse su legitimación de la intervención del derecho penal, una postura
plantea la idea de que la tutela que tiene que realizar el estado del derecho a la familia no debe hacerse
mediante sanciones penales ya que el ius puniendi no mejora la familia, ni la unión ni nada, más bien lo
empeora.
Otra nos dice que si bien el derecho penal no es la forma de solucionar las necesidades sociales, en
algunos casos es necesaria su intervención de manera racional. Cuando tenga que intervenir en ámbitos de
familia debe tener una comunicación efectiva con otras ramas del derecho que protegen mejor la institución
(el derecho civil).

Respecto a su intervención en el delito de prestación de alimentos, en estricto. En muchos ordenamientos

no existe la prisión por deudas, esto nos permite cuestionar la intervención del derecho penal donde no se
cumplen las deudas alimentarias. Nos da una razón formal, en principio no hay prisión por deudas pero en
la constitución dice que cuando hay mandato judicial, esto no va a regir.
Se podría argumentar que uno en realidad no va a la cárcel por el delito por deuda sino por el
incumplimiento de los deberes asistenciales.
Por otro lado, es cierto que este delito tiene mucha incidencia en el ámbito judicial, es por esto que un sector
importante de los operadores de justicia (además de la doctrina) plantea que este delito se debe modificar
drásticamente o derogar, porque se trata de una intervención que se debe a la incapacidad de otras ramas
(derecho civil) en hacer cumplir sus resoluciones o solucionar el problema, vendría a funcionar como un
coaccionador del ámbito civil y este problema se debe resolver en su ámbito de competencia.

Se dice que en el proceso civil, donde se establece la obligación de prestar alimentos, está mal
determinado. Cuando se da el incumplimiento y se llega al ámbito penal, este no es el competente para
resolver una obligación alimentaria que ya fue establecida en el civil.

Entonces, se plantea, o un cambio estructural donde el derecho penal no entre como cobrador sino que
realmente entre como última ratio, o que se derogue el tipo penal, pero esta derogación no afectará a sino
llevará a una reformulación en el ámbito civil de esta institución para poder ejercer el cobro efectivo.

Omisión de prestación de alimentos. Artículo 149°.-

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
(modalidad básica)
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o
abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
(modalidad agravada)
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni
mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de
muerte. (resultado que cualifica).

Momentos​:

1° -> Una obligación alimentaria de donde nazca una resolución judicial.

Alimentos (art. 472): Condiciones indispensables para la subsistencia.(sustento, habitación, vestido,
asistencia médica, educación).
Se prestan a hijos menores de edad pero también se pueden contemplar los mayores de edad con la
condición de que estos no puedan subsistir por sí mismos.

Es un ​proceso civil ​único, contencioso y sumarísimo, es competente el juez de paz letrado, en caso de no
poder hacerlo él, será competente un juez de paz, esto porque otorga ventajas: la competencia territorial la
tiene el del domicilio tanto del demandado como el demandante. Sumarísimo porque se da en menor
tiempo, es más rápido. Además, no requiere que para plantear una demanda sea necesaria la participación
del abogado, de alguna forma es más económico para las personas. Otra ventaja es que el demandante se
encuentra exonerado del pago de tasas siempre que el monto en el petitorio no supere las 20 urp(10% UIT).
El juez puede pedir informes a los empleadores para definir sus ingresos y determinar la cuantía de la
obligación alimentaria, si es un sujeto que no tiene una relación laboral pero sí una relación de servicios, se
habla con quien le paga los servicios, entonces se determinará la obligación bajo una valoración de las
necesidades del demandante, pero también habrá que atender a las posibilidades del demandado a prestar
esos alimentos.El demandado puede ser un hombre o una mujer, es posible embargar hasta el 60% de los
ingresos.
Establecido el monto de la asistencia familiar debe haber una sentencia firme, en esta el juez de paz letrado
ordenará al demandado a abrir una cuenta corriente a favor del demandante en cualquier entidad bancaria
del sistema financiero nacional.
El juez puede imponer medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria.
Lo que se requiere es que esta sentencia firme se le notifique al demandado y este decida no
cumplir. ​Normalmente se notifica con apercibimiento (donde se le otorga un plazo al demandado para
cumplir la resolución y si no lo hace se le informa que se hará de conocimiento al ministerio público), es un
requisito de procedibilidad el incumplimiento de la obligación establecida en una resolución civil previa.
*no hay monto mínimo, no necesariamente debe ser la remuneración mínima vital.

Estamos ante un delito de omisión pura de garante, esta omisión está fundamentada en 2 cuestiones
fundamentales, la persona obligada está en una situación especial de responsabilidad, respecto del
alimentista. Además, el delito se configura por la mera omisión de dejar de cumplir, no se requiere que se dé
un resultado en la situación del alimentista, el delito se imputa por la mera omisión de dejar de cumplir, por
eso no estamos ante un delito de comisión por omisión sino frente a un delito de omisión pura de garante,
delito de mera inactividad, no se requiere de un resultado espacio temporalmente separado de la conducta.
La doctrina mayoritaria entiende que se trata de un delito de peligro abstracto, donde se requiere la
peligrosidad de la conducta, la posibilidad de producir el daño. Aquí es donde los que están en contra de la
tipificación penal de este delito dicen, si estamos frente a un delito de peligro abstracto y de mera conducta,
le estaríamos dando cobertura penal a lo que solo es un ilícito civil.

Como todo delito de omisión pura:

- Debe existir un deber de actuar. (el deber económico patrimonial que establece la resolución judicial)
- La posibilidad de actuar.(lo que se pena no es el no poder cumplir, sino el no querer cumplr),
¿Qué pasa si el pago afecta mi propio modo de subsistencia? si no puede cumplir, no responderá ya que
como es un delito de omisión pura, se requiere la posibilidad de acción.
- No hacer lo debido, la omisión concreta

¿Delito permanente o instantáneo? Importante en el momento donde computamos la prescripción de este

delito
¿Se configura el delito si se hacen pagos incompletos al alimentista? depende de cómo se lleva el proceso
penal, suelen haber situaciones donde puede haber pagos incompletos pero del requerimiento no se puede
decir que se le esté exigiendo todo el pago íntegro, si el requerimiento es tan específico que se puede
entender que esos pagos incompletos suponen un incumplimiento se le puede toma como un
incumplimiento, si el sujeto demandado ha realizado una serie de pagos incompletos y está en una situación
de error, en la sentencia señalada por el profesor, en el proceso penal se dijo que en la medida en que en el
proceso civil no había quedado claro las obligaciones por cumplir, el sujeto estaba en un error de tipo
vencible, pero este sólo lleva a atribuir la conducta a título culposo, si es que efectivamente se sanciona el
tipo en esa modalidad, como el delito de oaf sólo está definido en modalidad dolosa, no se pudo sancionar
al sujeto.
Esa obligación mal determinada en el proceso civil puede llevar a una situación caótica dentro del penal

¿Qué pasa si el demandado sostiene que no es el padre del menor? Esto se debe determinar en el proceso
civil. Son supuestos que la corte suprema ha dicho debemos analizar si hay error de prohibición y debemos
acudir a esas reglas.

Review: En el delito permanente el delito se consuma durante todo el tiempo en el que opera la voluntad del
autor con su conducta típica, a diferencia de estos, en los instantáneos, la consumación se da con la sola
resolución de la conducta típica.
Delitos instantáneos de resultado permanente, delitos donde la afectación se mantiene a lo largo del tiempo
sin intervención del autor, Se necesita de un acto correctivo para que cesen dichos efectos, un ejemplo es el
delito de lavado de activos, y los delitos instantáneos de estado donde no es posible un acto restrictivo
reversible porque el bien jurídico protegido a variado en su esencia, como el delito de homicidio.
La respuesta la ha dado la corte suprema: es un delito instantáneo con efectos permanentes, el delito se
consuma desde cuando se realiza la conducta típica, pero esto tiene efectos que se mantienen a lo largo del
tiempo, por tanto el plazo se cuenta desde cuando hay consumación, es decir, desde cuando se vence el
plazo dado en el apercibimiento.
El pago tardío de una deuda alimentaria no afecta la configuración del delito, pero sí es una atenuante
genérica al momento de individualizar la pena.

En conclusión:

Tipo subjetivo: dolo

No cabe tentativa.

Agravantes
Siempre que se haga con la finalidad de incumplir con la obligación de prestar alimentos:
- Simulación de otra obligación de alimentos
- renuncia o abandono malicioso de trabajo
Si resulta lesión grave o muerte del sujeto pasivo, siempre que estas pudieron preverse.

23/11/2020
DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD (ART. 154 - 158)

Son delitos de acción privada, es decir, la titularidad de la acción penal no le corresponde al ministerio
público sino al agraviado, de tratarse de delitos de honor será el querellante, en estos delitos de intimidad
será el agraviado, los delitos de acción privada dependen del accionar del sujeto pasivo.

2 salvedades: El delito de Tráfico ilegal de datos personales corresponde al ministerio público.

Cuando el delito de intimidad del 154 (violación a la intimidad) se ha producido por un funcionario público en
razón de su función pasan a ser del ministerio público y ya no de acción privada y 154 A (tráfico ilegal de
datos personales) (que de por sí ya es causado por un funcionario público)

Bien jurídico protegido: Libertad, intimidad. Resguardo interno, ámbito reservado que tienen una persona,
donde el individuo decide aquello que es de su intimidad.
El tc: Derecho a un espacio íntimo, infranqueable, donde la persona puede realizar los actos que crea
conveniente para dedicarlos al recogimiento, un ámbito libre de intromisiones externas fundamental para el
libre desarrollo de la personalidad.

Violación a la intimidad. Art. 154:

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un
hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, proceso técnicos u otro medios.

Se agravan cuando el agente que ha escuchado, captado registrado el material personal, cuando ha
producido el delito, revela la información y cuando lo hace usando algún medio de comunicación, se agrava
mucho más
SOBRE EL CASO PROSTIVEDETTES.Bien jurídico intimidad, se ve afectado.
Aquí la controversia.Nos dicen que al ser la prostitución un acto ilegal, es de interés público conocerlo, por
tanto la difusión ha sido un ejercicio legítimo de derecho a la información.
TC: La revelación de los audios e imágenes nada tiene que ver con el oficio de la persona,
Más allá de no ser una cuestión de interés público, si la persona fuera, por ejemplo, una ministra, premier,
etc. Tener en cuenta que cuando se comunica un acto mediante la prensa,​ la libertad de información​ debe
cumplir el​ test de veracidad​ que es la máxima diligencia que busca que la información sea aproximada a la
realidad.
La libertad de expresión, ​se formula no respecto a hechos sino a valoraciones, lo que se ha seguido aquí
es un ​test de necesidad​, si la información aunque fuera de interés público ¿Era necesario parar por tv la
información de contenido explícito? Tc dijo, si la finalidad del programa era informar sobre una actividad
ilegal, bastaba que las pruebas se limitaran a grabar a las personas saliendo del hotel o la habitación sin
necesidad de exponer las partes privadas del cuerpo de una persona.
Una cosa es de interés público y otra es de interés del público, en este caso aunque hubiera un interés
público real, no pasó por el test de necesidad.
No existe conflicto de derechos, corresponde delimitar el contenido del derecho a la libertad de información
para ver si propagar este material explícito forma parte de la libertad de información. Manejando las teorías
armonizadoras, no hay ejercicio legítimo de derecho a la libertad de información por tanto no hay conflictos
de derechos.
No hay situaciones de inexigibilidad por tanto hay culpabilidad. Responden a título de coautores en
modalidad agravada, pena privativa de libertad de 4 años, pago de días multa y reparación civil de 50 mil
soles a pagar de forma solidaria.
Artículo 154- B.- Difusión de imágenes, materiales, audiovisuales o audios con contenido sexual.

Desde el punto de vista político criminal, es un supuesto atípico, el sólo hecho de intercambiar
consensualmente imágenes eróticas.
La conducta típica está enmarcada
principalmente en la difusión (2do
momento) sin consentimiento, que
defrauda esa expectativa de intimidad
compartida.
¿Qué pasa con los reenvíos? No
constituye delito, del artículo se puede
entender que sanciona al que obtiene
el contenido sexual de manera
consensuada y lo difunde, por tanto,
sólo sanciona al que mantiene la
relación consensual y lo difunde, sólo a
él.
 El que encuentra un teléfono y difunde el material en él puesto, sería más calzable reconducir a los delitos
contra el honor.
En caso de tratarse de menores de edad, sería más calzable el delito de pronografía infantil, pero no entra
en este supuesto.

Chantaje o compra del silencio.

Art 201: EL que haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o
conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con quien esté
estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar us silencio, será reprimido
con ...
Es un delito contra el patrimonio que se materializa con la compra del silencio.
Hay chantaje, así la otra persona no haya accedido.
El concurso ideal de delitos, aunque puede ser real porque se produce en momentos posteriores, porque el
chantaje es un delito contra el patrimonio, el bien jurídico es distinto al que tutela en 104B, este protege al
patrimonio.

NO aplica delito de chantaje sexual porque si uno lee el 176 c, se refiere a amenazas o intimidaciones que una
persona por cualquier medio realiza a otra persona para OBTENER DE ELLA una conducta o acto de
connotación sexual. Se aplica el delito de chantaje, no chantaje sexual.

Acotaciones:
- Podría discutirse la autopuesta en peligro de la víctima en la medida en que la experiencia haga
altamente probable que el material se difunda.