EXPEDIENTE 02005-2009-AA

HECHOS.

En 2004, la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” interpuso una demanda de

amparo contra el Ministerio de Salud solicitando que dicha entidad se abstuviera de iniciar

el programa de distribución gratuita de Anticonceptivos Orales de Emergencia (AOE) en

los servicios de la red sanitaria pública, al considerar esta píldora como abortiva. Además,

solicitaba que fuera declarado que en lo relativo al desarrollo de proyectos de promoción

del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, el Poder Ejecutivo se viera obligado a

realizar consulta previa al Congreso de la Nación.

En su demanda, la ONG alega que la información ofrecida por el programa de

distribución es mala y engañosa en cuanto a las propiedades del medicamento,

generando así un peligro de asesinato masivo cuya apología de impunidad se propicia

con el programa de distribución. Por su parte, el Ministerio de Salud sostuvo que actuó

conforme a los resultados de la Comisión de Alto Nivel encargada del análisis científico y

jurídico del método AOE y conforme a la política pública de atención integral de la salud

sexual y reproductiva, señalando además que la restricción en el uso del AOE constituye

un asunto de salud pública en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con

un método anticonceptivo científicamente reconocido para evitar embarazos no deseados.

En 2008, la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada en parte la

demanda de la ONG en lo relativo a la vulneración del derecho a la información

argumentando que en las Guías Nacionales de Atención Integral de Salud Sexual y

Reproductiva no se había consignado que los AOE producen una ligera alteración al

endometrio; pero declaró infundada la demanda en cuanto a que se vulnera el derecho a

la vida por tener la AOE carácter abortivo, así como en lo relativo a ordenar al Ministerio

de Salud excluir este anticonceptivo de sus programas de planificación familiar. Ante esta
repuesta de la CSJ, la demandante reiteró su demanda ante el Tribunal Constitucional en

los mismos términos.

RAZONAMIENTO.

La Vida como Derecho fundamental y El concebido como sujeto de

protección jurídica.

El TC asume que su función en el caso es administrar sobre la duda que genera la

existencia de posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la píldora

sobre la mujer y sobre la posibilidad de un embarazo. Para cumplir con este mandato, el

Tribunal comienza por posicionarse respecto al debate sobre desde qué momento inicia la

vida y con ello la obligación para el Estado de protegerla. Para esto, el Tribunal aborda la

tarea de analizar las diferentes teorías científicas que tratan de determinar el momento en

que inicia la vida humana, así como la posición que asume el derecho interno en el orden

constitucional en donde claramente se toma a la concepción como momento inicial.

Por otro lado respecto al derecho a la vida el TC refiere:

1. (…) la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está

obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la

vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su

proyección.

2. (…) la vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al

ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la

actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el

encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.

El Derecho a la Vida en el Perú y los Tratados Internacionales.

 la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo f) " odo

ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. " ; por la

Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3°) "Todo individuo tiene derecho a

la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona."; y por el acto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (artículo 6°) "El derecho a la vida es inherente a la persona

humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida

arbitrariamente" , Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto

de San José de Costa Rica- dispone en su artículo ° inciso 1), que "Toda persona tiene

derecho a que se respete su vida. Este derecho á protegido por la ley, y, en general, a

partir del momento de la concepción. puede ser privado de la vida arbitrariamente"

TEORIAS.

La Teoría de la Fecundación se basa, en principio, en que la concepción y por ende el

inicio del proceso vital se origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un

proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el

óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica con la formación del cigoto que es la

célula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino. De los que se

adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sectores que consideran que desde el inicio

del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción pues una vez que el

óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital

irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la

concepción se produce en la fecundación, ésta se da recién en el momento de la fusión

de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23 cromosomas

paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva,

diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su propio
desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre

ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración genética e individualidad

ya establecida.

La Teoría de la Anidación, considera en principio que el inicio del ser humano sólo es

posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior

de útero materno. La anidación no es un acto instantáneo sino que también es un proceso

que comienza aproximadamente al sétimo día de la fecundación , cuando el cigoto ya

transformado en blastocisto empie a adherirse al endometrio y con la hormona llamada

gonadatrofina crónica humana (HCG) secretada por el blastocito a través de la san e, el

cuerpo materno advierte que se está desarrollando un nuevo individuo, actuando

entonces para impedir la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente 7

días una vez iniciado y 14 desde la fecundación. Según esta teoría allí recién se da la

concepción, cuyo producto -el concebido- sería el embrión que ha iniciado su gestación

en el seno materno. Solo a partir de allí habría ;1 ¿' certeza del embarazo de la madre

El ordenamiento jurídico peruano protege a la persona de cualquier amenaza,

agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga, en su caso, a los homicidas.

Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos

excepcionales fijador por ley.

En cuanto deber, la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto

es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se debe a los demás

que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal, de su

"proyecto de vida".

También se debe mencionar que el derecho a la vida no sólo está regulado en la

Constitución Política, sino también en el artículo 5 del Código Civil de 1984, actualmente

vigente, el cual consagra el derecho a la vida y, al igual que todos los demás derechos
fundamentales inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello

irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria.

En los ordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio, así como se

impide el suicidio, en este último caso a través de penas que, por lo general, se atribuyen

a quienes instigan o ayudan a cometerlo, siendo así también que el Perú castiga dichos

actos. El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en

todas sus modalidades, mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a

otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o intentado". El

artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio.

Del mismo modo, se prohíbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos

países, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. El

artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Se prohíbe también

la eutanasia activa, con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica.

Por su parte, el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad, mata a un

enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus

intolerables dolores".

Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para

quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro

su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se

encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, o se

abstienen de dar aviso a la autoridad, o a quienes por diversos medios exponen a peligro

la vida de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o

vigilancia.

La Constitución Política del Perú, en su inc. 1 del art. 2, también protege al

concebido, es así que dicho inciso contempla que desde el momento de la concepción o

fecundación, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la calidad jurídica de

concebido o persona por nacer. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser

humano. En conclusión, el concebido, en cuanto persona por nacer y tal como lo

reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, es un "sujeto de derecho",

es decir, centro de imputación de derechos y deberes, merecedor de plena protección

jurídica desde el instante de la concepción o fecundación.

Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana y

cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo

que la ciencia médica señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias

que se le presenten, Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a

una respuesta definitiva, el mundo jurídico también se encuentra dividido. Es por ello que,

para la solución del ente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de

interpretación de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor débilis.

Aplicación de los principios de interpretación constitucional. Interpretación

institucional

El Tribunal recurre a la utilización del criterio de interpretación denominado por la doctrina

como “interpretación institucional” según el cual la norma constitucional debe ser

apreciada como un todo unitario. Para el tribunal esto significa que la interpretación

constitucional consiste en la tarea de identificar los contenidos valorativos de la

Constitución, considerando que en esta norma radica la propia esencia cultural de la

sociedad. De esto se desprende que, dado que el fundamento máximo de la Constitución,

y su presupuesto, es la dignidad de la persona humana, es posible considerar que su

protección es la expresión y la propia proyección de la propia comunidad.

Para el Tribunal, lo que se encuentra en cuestión en el caso es justamente el

derecho a la vida y la situación o condición más débil en que podría encontrarse el ser

humano que es, según su valoración, cuando inicia su proceso vital, a lo que denomina “el
primer paso en el desarrollo de su vida que acabará con la muerte”. Por consiguiente, dos

principios deben guiar el razonamiento del TC, el principio pro homine, y el principio pro

debilis. De acuerdo con el primero, ante una pluralidad de normas aplicables debe optarse

siempre por aquella norma que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los

derechos fundamentales reconocidos; y conforme al segundo, ante situaciones de

derechos fundamentales en conflicto debe tenerse especial consideración con aquella

parte más débil, que en este caso resulta ser el que está por nacer.

En este sentido, y ya que el Colegiado considera que la concepción marca el

nacimiento de un nuevo ser humano, aún cuando existe un vínculo entre concebido-

madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes,

respectivamente. Siendo así, para los magistrados es la concepción la que condiciona el

embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición

de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de

concebido.

La denominada “Píldora del Día Siguiente” y sus efectos

Del análisis de la información manejada sobre los métodos de AOE disponibles en el

Perú, el Tribunal concluye que en todos los casos se hace referencia a un tercer efecto

del medicamento que podría prevenir, interferir o impedir la implantación o fecundación.

Ante la presencia de este “tercer efecto”, el tribunal opta por aplicar el principio

precautorio 8.1

49. Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos:

a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una

incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia

convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de

causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una

importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la

necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para

la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc. Una

característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la

prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades

o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no

dañan la salud o el medio ambiente.

Al momento de tomar una decisión sobre la distribución de los AOE, considerando

que hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma

en la que actúan sobre el endometrio, lo que afectaría fatalmente al concebido en la

continuación de su proceso vital. Por tanto, el Tribunal declara que el derecho a la vida del

concebido se ve afectado por la acción de la Anticoncepción Oral de Emergencia y en

consecuencia se ordena el cese de la distribución pública y gratuita de la “Píldora del Día

Siguiente”.

Consideraciones en torno a la venta de la denominada “Píldora del Día

Siguiente”

A pesar de no estar incluido en la demanda, el Tribunal también se pronuncia sobre la

venta y expendio del producto en farmacias privadas y establecimientos comerciales. Ya

que el Tribunal valora que existe una duda razonable sobre los posibles efectos abortivos

de los AOE, considera que su libre comercialización desinformada representa una

amenaza concreta respecto de la cual no le es posible permanecer indiferente.

FALLO.

EL Tribunal Constitucional:

1. Declara fundada la demanda y ordena al Ministerio de Salud abstenerse de

desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la AOE.

 2. Ordena que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la AOE,

incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la

implantación del óvulo fecundado.

Los magistrados Mesía Ramírez y Vergara Gotelli, presentan fundamentos de voto

por separado, ambos en referencia al cambio en el sentido de la jurisprudencia del TC

que supone esta sentencia. Ambos aluden a razones muy diferentes para apoyar su

decisión de acoger positivamente la demandan, pero comparten elementos comunes, uno

de los cuales es la duda respecto de los posibles efectos abortivos de la AOE.

Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen

Para ambos magistrados, del texto constitucional peruano se desprende que el

Estado está obligado a proteger la vida tanto de la persona ya nacida como del sujeto de

derecho que está por nacer pero no por esto, se puede inferir que el ordenamiento

constitucional defina en sí mismo el instante preciso en que acontece la concepción.

Tarea que depende, por otra parte, sólo de la ciencia médica.

Tomando como referencia las opiniones de los organismos internacionales de

salud (como la OMS), así como los nacionales, los magistrados consideran que existe

uniformidad de criterio en considerar que es legítimo el uso de los AOE para prevenir,

urgentemente, embarazos no deseados. Las motivaciones por las que se opta por tal

decisión dependen de la estricta autonomía personal, por lo que los magistrados

desechan cualquier valoración al respecto. Para ambos colegiados, y de acuerdo al

estado actual de la ciencia, se ha probado suficientemente que el AOE no solo no es

abortivo sino que además no afecta al embrión.

 Haciendo referencia a la anterior jurisprudencia del TC, cosa que la Sentencia en

mayoría no hace en ningún momento, los magistrados señalan que son conscientes de

que la pretensión de la demandante es paralizar una medida de política de salud

reproductiva cuya ejecución fue valorada y decidida con anterioridad (Sentencia emitida

en el Expediente Nº 7435-2006-PC/TC, Caso: Susana Chávez Alvarado y otras,

disponible en el Observatorio de Género y Justicia), y en la que el TC se pronunció a favor

del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que disponían la provisión y

la información sobre los AOE en todas las entidades de salud a cargo del Estado.

Igualmente dispuso que el Ministerio de Salud debía poner a disposición de las

ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que otros

métodos anticonceptivos.

Otro importante aspecto tomado en consideración por parte de ambos

magistrados, y al que la sentencia no alude, es el que se refiere a la discriminación que

genera acoger la demanda. Como se señala en el voto singular, en Perú, la venta y uso

del AOE se encuentra garantizada por el Ministerio de Salud de manera que quien cuenta

con recursos económicos, con la debida autorización médica, y no requiere de la atención

de los centros de salud estatales, no tiene ni tendrá jamás impedimento alguno para su

adquisición en las farmacias. Sin embargo, esta situación no es objeto de denuncia en la

demanda, lo que se objeta es que sea el Estado el que a través de su política de salud

establezca programas de distribución gratuita del AOE. Esto supone que la única manera

de poder acceder a los AOE sea contando con recursos económicos para la asistencia

médica privada y para la compra de píldoras anticonceptivas en las farmacias privadas,

vedando el acceso a aquellos que no cuentan con los recursos económicos o no están

adecuadamente instruidos. Para los magistrados, esta situación vulnera que una parte

importante y mayoritaria de la población pueda ejercitar de manera libre e informada su

derecho a escoger el método anticonceptivo de su elección, posibilidad que no es

aceptable en el Estado Constitucional por el evidente contenido intrínseco discriminador

de la propuesta.

El valor de este voto singular también radica en que es el único momento de la

sentencia en que se hace mención del instrumento interamericano por excelencia de

protección de los derechos humanos de las mujeres, la Convención Belém do Pará. Los

Magistrados Landa y Hayen consideran que por su posición, es la mujer en especial la

que tiene el derecho de recibir la información completa que le permita tomar la decisión

respecto del ejercicio de sus derechos reproductivos tal y como establece la obligación

contenida en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer aprobada por el Perú en su artículo 16º numeral 1 inciso e), en donde se

señala que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la

discriminación contra la mujer, en particular, asegurando en condiciones de igualdad los

derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los

nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan

ejercer estos derechos.

Finalmente, los magistrados hacen referencia a la utilización del principio

precautorio como base para determinar el fallo en mayoría de la Sentencia, y señalan que

adoptar como medida la prohibición absoluta de la distribución de la píldora del día

siguiente, en el marco de la política de salud pública, resulta desproporcionado y carente

de razonabilidad.

Como recuerdan, el principio precautorio debe fundamentarse no sólo en una duda

razonable sino que requiere de un test mínimo de proporcionalidad consagrado en la

jurisprudencia constitucional, no presente en este caso, toda vez que, tal y como se ha
acreditado por la ciencia, la graduación de la dosis del AOE hacen desvanecer cualquier

duda sobre su uso.

Finalmente, el voto de ambos magistrados es declarar infundada la demanda de

amparo interpuesta autorizando la distribución de los Anticonceptivos Orales de

emergencia legalmente aceptados por el Estado peruano.