A. Derecho a la vida (artículo 19 Nº 1 inc.

1º, 2º y 3º)

1) Normas constitucionales y de tratados internacionales

a) Constitución: artículo 19 Nº 1 inc. 1º, 2º y 3º;

b) Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 4;

c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 6.

2) Descripción

Este es el más importante de todos los derechos constitucionales, pues es el

presupuesto, la base, de todos los demás.

La vida no es un derecho propiamente tal, es una realidad anterior al Derecho e

intrínseca al ser humano. Para ser un individuo de la especie humana es
necesario estar vivo. Además, puede decirse que la vida es un don, en cuanto el
ser humano no ha hecho nada para merecerla; es algo completamente gratuito,
no depende de nuestra voluntad. Históricamente, el Derecho ha protegido la
vida a través de disposiciones prohibitivas. Algunos ejemplos los podemos
encontrar en el Código de Hamurabi y en los Diez Mandamientos.

La concepción de la vida como un derecho subjetivo es algo relativamente

nuevo, fruto de la Ilustración. Esta nueva concepción entiende la vida no sólo
como algo contra lo que está vedado atentar, sino también como una facultad
del particular para exigir a otros su conservación1.

Asumiendo que la vida como derecho subjetivo es parte del lenguaje actual,
advertimos que la vida debe ser entendida en forma distinta a cómo se entienden

1
UGARTE, José Joaquín (2006): “El Derecho a la Vida y la Constitución”, en Revista Chilena de Derecho,
Vol. 33, Nº 3, p. 514 (Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile). En general, recomendamos su libro
El derecho a la vida, Editorial Jurídica, Chile, 2006.
los derechos patrimoniales. La vida no puede ser concebida como una cosa por
lo que no cabría un derecho real de domino sobre ella, no soy dueño de mi vida,
por lo que no es un objeto sobre el cual se ejerce una facultad de disposición,
por la sencilla razón de que la vida se confunde, se mezcla con la calidad de
persona humana2. La vida humana y el ser humano son una sola y misma cosa
y al perderse la vida, se deja de ser humano. Es por ello que el derecho a la vida
no incluye la capacidad de disponer de la misma, pues hacerlo equivaldría a
disponer del propio ser humano, lo que a su vez implicaría la existencia de un
derecho a morir: que el derecho a la vida comprenda el derecho a la muerte
parece manifiestamente absurdo. Entonces: ¿qué comprende realmente el
derecho a la vida?

Básicamente, el derecho a la vida no es otra cosa que el reverso del

mandamiento de no matar: consiste tanto en un deber de abstención como en
un poder. El primero es la prohibición de atentar contra la propia vida, la
segunda consiste en la facultad del particular de exigir todos los medios de
protección establecidos por el ordenamiento jurídico para defenderse si su vida
se ve atacada o amenazada por terceros.

Los límites del derecho a la vida – de carácter interno- son exactamente los
mismos de la vida misma, a saber: los límites temporal y material. El límite
temporal se refiere tanto al comienzo de la vida (en la concepción) como a su
fin (en la muerte natural), mientras que el límite material es el cuerpo del ser
humano.

2
Como bien dice Aristóteles: “para los vivientes el vivir es su ser”. UGARTE (2006), p.514.
C. Estatuto jurídico del Nasciturus (concebido no nacido) en Chile (artículo
19 Nº 1 inc. 2º)

El inciso 2º del artículo 19 Nº1 señala: “la ley protege la vida del que está por
nacer”. Lo que puede parecer claro no lo es tanto: ¿cuándo el ser humano “está
por nacer”? La respuesta es necesaria para determinar su protección jurídica.

Desde el punto de vista netamente biológico no hay ninguna duda: la vida

humana comienza desde la concepción o fecundación3, o sea, desde la unión de
los gametos: óvulo y espermatozoide, existe un nuevo individuo de la especie
Homo Sapiens Sapiens.

Quienes quieren justificar el aborto y otras prácticas modernas que implican la

manipulación del embrión humano, han introducido una diferencia entre ser
humano (algunos hablan de “vida humana”) y persona, justificando la
protección sólo para las personas. Persona humana y ser humano son cosas
distintas que no se implican necesariamente. La discusión, en los términos en
que esta corriente la plantea, radica en lo siguiente: ¿cuándo el ser humano se
convierte en persona? La respuesta determinará el momento en que comienza a
gozar de la protección jurídica por el valor que tiene en sí mismo.

Frente al problema así planteado, existen dos tipos de respuesta: la primera

considera que el embrión es persona desde el inicio mismo de su existencia, es
decir, desde el momento de la concepción. El resto de las teorías considera que
la adquisición de la personalidad está condicionada a otras circunstancias (aquí
las posibilidades son muchas)4.

3
GEORGE, Robert P. (2009): “La Ética del Embrión”, en GEORGE, Robert P. (2009): Moral Pública: Debates
Actuales, p. 43. (Santiago, Instituto de Estudios de la Sociedad).
4
GEORGE (2009) pp. 50-62.
La distinción entre persona humana y ser humano en este contexto huele
arbitraria. Biológicamente, la vida humana comienza desde la unión de los
gametos. Sólo en ese momento –no después- surge un nuevo ser humano, con
toda su información genética, consistiendo las distintas etapas de desarrollo
(embrionaria, fetal, niñez, adolescencia etc.) en -“simplemente eso, etapas”
(George)5, pero no en un elemento diferenciador del ser humano en cuanto a su
esencia. Independientemente de su estado de desarrollo, el ser humano sigue
siendo un ser humano y no otra cosa distinta. Los criterios que separan la
personalidad del origen de la vida humana parecen peregrinos, arbitrarios y –
francamente- acomodaticios a las prácticas atentatorias contra la vida,
especialmente el aborto inducido o provocado.

Las normas jurídicas vigentes en nuestro ordenamiento también prueban que el

nasciturus es persona desde el momento de la concepción.

D. Normas jurídicas constitucionales, de tratados internacionales y legales

protectoras del embrión

1) Derecho Constitucional

La primera de las normas protectoras del embrión es el propio artículo 19 Nº 1

inc. 2 de la Constitución. Podría contra-argumentarse la poca claridad del texto
constitucional, sin embargo, ello no se debe a una controversia de pareceres
entre los miembros de la CENC sobre cuándo el ser humano es persona, sino
única y exclusivamente a que la mayoría de los comisionados admitían –en
forma completamente excepcional- la existencia de casos extremos en los
cuáles fuese necesario –para salvar la vida de la madre- provocar un aborto (el
mal llamado aborto terapéutico). Por lo demás, hay que distinguir: una cosa es

5
GEORGE (2009) pp. 43-45.
el aborto terapéutico, en que, como tratamiento para la madre, se ejercen
acciones con la intención directa de matar al nasciturus, lo que constituye
siempre un homicidio; pero otra cosa muy distinta es que se aplique a la madre
un tratamiento indispensable para salvar su vida que produzca, sólo
accidentalmente, la muerte del que está por nacer, lo cual sí es lícito (ej.
quimioterapia para un cáncer). Por el avance tecnológico de la medicina, en la
práctica ya no se dan casos de aborto terapéutico.

Por si no fuese suficiente, la protección constitucional del embrión se refuerza

con el artículo 4 Nº 1 de la convención Americana de Derechos Humanos –que
al estar ratificado por Chile se le aplica el artículo 5 inc. 2º de la Constitución-
el cual señala expresamente a la concepción como el momento desde el cual se
protege la vida del nasciturus; con el artículo 6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y con el artículo 6 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.

2) Derecho Civil

En primer lugar, el que está por nacer está incluido en la definición de persona
en el artículo 55 del Código Civil, porque habla de todo individuo de la especie
humana y no hace distinción entre el que el que está por nacer y el nacido.

En segundo lugar se pueden predicar estados civiles respecto del que está por
nacer (ej. el que está por nacer ya es hijo). Los efectos del reconocimiento del
padre al hijo tienen efecto retroactivo al momento de la concepción. Además,
puede iniciarse un proceso de adopción del que está por nacer (artículos 180,
181 y 184 del Código Civil; artículo 10 de la ley Nº 19.620 sobre adopción de
menores).
En tercer lugar, el artículo 75 del Código Civil dice: “la ley protege la vida del
que está por nacer”, no “de lo que está por nacer”, por lo que no cabe duda que
se refiere a una persona y no a una cosa. Este mismo artículo le otorga
amplísimas facultades al juez para proteger la vida del no nacido que peligra
(artículo 75 del Código Civil).

En cuarto lugar, el artículo 77 establece la suspensión de los derechos del

nasciturus hasta el momento del nacimiento, cosa que sería absolutamente
innecesaria si –en definitiva- no se le reconociese derecho alguno. Otros
ejemplos del tratamiento de persona que se le da al nasciturus son los artículos
49 de la Ley Nº 4808 sobre Registro Civil -del cual se deprende que los niños
muertos antes de nacer deben ser sepultados en cementerios para cadáveres
humanos- y el artículo 66 del Código del Trabajo.

3) Otras normas

El artículo 1 de la ley Nº 20120 sobre Investigación Científica en el Ser Humano

señala que el objeto de dicha norma es la protección del ser humano desde el
momento de su concepción.

Los abortos provocados están absolutamente prohibidos por la ley (artículos

342 al 345 del Código Penal junto con el artículo 119 del Código Sanitario).

E. Derecho a la vida y pena de muerte (artículo 19 Nº 1 inc. 3º)

En principio, la pena de muerte no constituye un atentado ni una excepción

frente al derecho a la vida, sino que es la legítima defensa de la sociedad frente
al delincuente en orden a proteger bienes fundamentales6. Sin embargo -por su
extrema gravedad en cuanto sanción de delitos- el constituyente consideró

6
UGARTE (2006) p. 519.
oportuno señalar que ella sólo podrá establecerse como castigo para delitos
señalados en leyes de quórum calificado.

En la actualidad, producto de las leyes Nº 19.029 y 19.734, la pena capital sólo

subsiste para algunos de los tipos penales del Código de Justicia Militar y de la
ley Nº 18.313 sobre conductas terroristas, quedando en general derogada y con
prohibición de ser reestablecida, conforme al artículo 4 números 2 y 3 del Pacto
de San José de Costa Rica7.

F. Algunas conductas ilícitas atentatorias del derecho a la vida

1) Homicidio y suicidio

El homicidio se encuentra penado por los artículos 390 al 392, junto con el 394
del Código Penal. Por otra parte, si bien el suicidio mismo no está penado por
la ley, sí lo está la asistencia al suicida para que este se prive de su vida (artículo
393).

De la falta de sanción criminal del suicidio no puede inferirse su licitud, pues

existen ilicitudes de las cuales no se encarga el Derecho. La falta de punibilidad
del suicidio es simplemente un asunto de conveniencia en cuanto a política
criminal. No se sanciona al suicida porque –si la conducta tiene éxito- no hay
forma de aplicar la pena; y si fracasa, tampoco tiene sentido, pues se estima que
el suicida ya está sufriendo suficiente.

La eutanasia (viene del griego eu: bueno y thanatos: muerte) -que consiste en
provocar la muerte de una persona para poner fin a su sufrimiento provocado
por una enfermedad o incapacidad física-, es un suicidio si lo realiza el mismo

7
La ley Nº 19.734 modificó los artículos 82 a 85, entre otros, del Código Penal; los artículos 5 letras a) y b) de
la ley Nº 12.927 sobre seguridad del Estado y los artículos 351 y 416 del Código de Justicia Militar. En todos
estos casos la pena de muerte fue reemplazada por la de presidio perpetuo calificado. CEA (2004) pp. 110-111.
interesado o un homicidio silo realiza un tercero, por lo que se le aplican las
normas respectivas del Código Penal.

2) Aborto

“El aborto es el hecho de no llegar a nacer un embrión o feto, o si se quiere, la

muerte de un animal en gestación antes de su nacimiento”.8 El aborto puede ser
consecuencia de una acción humana (provocado) o no (natural). Los que son
consecuencia de un hecho del hombre puede ser obra de la madre o de un
tercero, y puede ser voluntario o intencional o casual. El aborto puede afectar a
embriones que están fuera del seno materno. Interesante la argumentación de
quienes defienden de la licitud de la píldora del día después, aduciendo que el
aborto es la interrupción del embarazo, y que no hay embarazo antes de la
anidación del cigoto en el útero (seis días después de la fecundación). Lo
decisivo no es el momento del embarazo, sino el momento en que existe una
vida humana individual.

El aborto provocado –independientemente de sus razones- está siempre penado

por los artículos 342 al 345 del Código Penal y en el artículo 119 del Código
Sanitario.

Por todo lo dicho sobre el nasciturus, el desecho de embriones producto de las

prácticas de reproducción asistida constituye un aborto penado por la ley

3) Fecundación in vitro y Clonación

Nuevamente –sobre todo considerando que generalmente implica el deshecho

de embriones y conlleva altos riesgos tanto para él como para la madre- de la

8
UGARTE (2006), p. 313.
calidad de persona del nasciturus se deriva la ilicitud e inconstitucionalidad de
la fecundación in vitro9.

Lo mismo es aplicable para la clonación, que es la réplica genética de otro

individuo. En Chile está prohibida por el artículo 5 de la ley Nº 20.120.

4) Técnicas anticonceptivas que tengan al menos la probabilidad de causar la

muerte del nasciturus

También son ilícitas por todo lo dicho sobre el estatus jurídico del nasciturus.
De aquí se deriva la inconstitucionalidad de la llamada “píldora del día
después”, lo cual fue declarado así por nuestro Tribunal Constitucional.

1) Relación entre dos o más entes10

Este primer elemento es el que permite descubrir las semejanzas y diferencias

entre las entidades, pudiéndose obtener un mínimo de similitud denominado
criterio de comparación, tertium comparationis o base de comparabilidad. La
base de comparación pasa a ser el estándar a través del cual se coteja en cada
caso concreto si se ha respetado la norma jurídica de igualdad ante la ley.

2) Carácter concreto de la relación11

El segundo elemento permite a su vez darle contenido al concepto de igualdad,

puesto que adoptar la posición contraria –intentando dar una definición
abstracta de igualdad- implica caer en la indeterminación. Esto es así porque la
noción de la cual deriva la igualdad, que es la justicia, también es
completamente indeterminada si no se “aterriza” a una situación concreta.
Luego, para hablar de igualdad –al igual que para hablar de justicia- antes es

9
UGARTE (2006) p. 522
10
FERNÁNDEZ (2001) pp. 19-22.
11
FERNÁNDEZ (2001) pp. 22-26.
necesario precisar respecto de qué o quiénes se predica y bajo qué criterio se
predica.

Si esto lo aplicamos a la garantía constitucional de igualdad ante la ley en su

inciso 1º, se concluye que la base de comparabilidad es el Derecho. En
definitiva, lo que asegura el precepto constitucional no es una igualdad ante la
ley sino mas bien una igualdad en la ley, vale decir, que todas las personas,
independientemente de su condición, queden sujetas al mismo ordenamiento
jurídico –y por ende- sujetas a los mismos derechos y obligaciones12.

No todas las diferenciaciones se encuentran prohibidas por el Derecho 13, sino

sólo las arbitrarias, aquellas que no se encuentran sustentadas en buenas
razones que justifiquen el tratamiento desigual entre personas, sea para
perjudicar o favorecer a algunas en desmedro de las otras. Esto es lo que
coloquialmente se llama discriminación14. Discriminación y diferenciación
arbitraria son sinónimos y se contraponen a diferenciación razonable, la que sí
es constitucionalmente aceptada.

En el fondo, lo relevante para la garantía constitucional del artículo 19 Nº 2 no

es la discriminación en sí misma sino la arbitrariedad que la sustenta. La norma
es una prohibición para los órganos del Estado y los particulares de realizar
acepción de persona en base a criterios que no sean razonables, o sea, criterios
caprichosos o voluntaristas (ej. A través de la ley, los actos administrativos, las
resoluciones judiciales, actos de particulares, etc.)15. Por ello es que del artículo
19 Nº 2 inc 2º, relacionado con las normas de los artículos 1º inc. 4º, 6º inc. 1º,

12
FERNÁNDEZ (2001) p. 119. Pese a lo dicho, seguiremos hablando de igualdad ante la ley para referirnos a
la garantía del artículo 19 N° 2 de la Constitución, para no apartarnos de su texto.
13
FERNÁNDEZ (2001) pp.47-55.
14
FERNÁNDEZ (2001) pp. 55-73.
15
FERNÁNDEZ (2001) pp. 119-124.
19 Nº 3 inc 5º y 20 de la Constitución se deriva el Principio de Interdicción de
la Arbitrariedad. La garantía protege tanto a las personas naturales como
jurídicas.

De todo esto se concluye que no son per se inconstitucionales las políticas

públicas -equívocamente conocidas como discriminación positiva- tendientes a
la promoción de grupos de personas históricamente perjudicados en virtud de
su religión, color, raza, sexo, etc., sino que solamente lo serán en cuanto el
criterio de diferenciación implique la arbitrariedad. En estos casos –por
paradójico que suene- la igualdad mínima entre todos los miembros de la
comunidad, sustentada a su vez en valoraciones acerca de la justicia, se intenta
alcanzar mediante la diferenciación (ej. mediante el establecimiento de cuotas
mínimas a grupos históricamente desprotegidos)16.

Pero, profundizando en este tema, ¿cuándo las razones son lo suficientemente

razonables?, o, mejor dicho ¿cuál es el criterio de determinación de la
arbitrariedad?

La determinación de la suficiencia de las razones corresponde, en principio, al

Legislador; sin embargo, en virtud del principio de Supremacía Constitucional,
esta valoración podrá a su vez ser siempre controlada a través de los Tribunales
de Justicia17.

C. Especificación en otras garantías constitucionales (artículo 19 Nº 16 inc

3º y 19 Nº 17)

La garantía constitucional de la igualdad ante la ley se especifica en el texto

constitucional en otras dos garantías, las señaladas en el artículo 19 Nº 16 inc

16
FERNÁNDEZ (2001) pp. 55-73.
17
FERNÁNDEZ (2001) pp. 73-76.
3º y la del artículo 19 Nº 17. Desde el punto de vista de la dogmática jurídica,
es discutible la necesidad de esta especificación, salvo que la intención sea
reducir la discrecionalidad en la determinación de la arbitrariedad.

1) No Discriminación Laboral (artículo 19 Nº 16 inc 3º)

A diferencia del 19 Nº 2, en esta norma se establecen estándares precisos de

razonabilidad para diferenciar, con el objeto de reducir al máximo la
discrecionalidad del empleador potencial. Estos estándares son: la capacidad o
idoneidad personal, junto con la edad y la nacionalidad chilena en caso que la
ley los exija. Fuera de estas condiciones, toda diferenciación es considerada
discriminación. Por supuesto, la discusión en cada caso concreto se generará
acerca de qué es lo que cabe o no dentro de los conceptos capacidad e idoneidad
personal.

2) Igualdad para la obtención de Funciones Públicas (artículo 19 Nº 17)

Especificación respecto de los Funcionarios Públicos.

V. La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (artículo 19 Nº

3)

A. Normas constitucionales y de tratados internacionales

1) Constitución: Artículo 19 Nº 3;

2) Convención Americana de Derechos Humanos: Artículos 8, 9 y 25;

3) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: Artículos 14 y 15.

B. Descripción
Es el complemento indispensable a la garantía del art. 19 N°2, porque mientras
la igualdad no pueda ser reclamada judicialmente, su valor jurídico es dudoso y
su garantía inestable (dependerá de otras formas de poder, más caprichosas
quizá). La garantía del N°3 del artículo 19 “corresponde auténticamente la
igualdad ante la ley.” (Vivanco, 312). El TC ha dicho que esta garantía
despliega “en un ámbito más específico el de la igualdad ante la ley y cuyo fin
es atribuir a quienes deben recurrir ante cualquier autoridad para la protección
de sus derechos iguales condiciones para el ejercicio de los mismos,
proscribiendo discriminaciones arbitrarias.” (Sentencia rol 478). Se le llama
también a esta garantía “derecho a la jurisdicción”.

La igualdad ante la ley garantiza algo distinto a La igual protección de la ley

en el ejercicio de sus derechos. La primera parece que está concebida en función
del Legislador, en cambio la segunda igualdad “se manifiesta
fundamentalmente en la relación de las personas con los tribunales de justicia
y, asimismo, en cuidar que ciertas normas de carácter sancionatorio tengan una
construcción adecuada, que asegure una forma de hacer valer la responsabilidad
de las personas por el desarrollo de sus conductas libres, pero también la certeza
de estas en cuanto a que les sean respetados sus derechos” (Vivanco, 313).
Quizá podría decirse así: “La Constitución asegura a todas las personas: N° 2:
La igualdad ante el Legislador; N°3 La igualdad ante los tribunales.

Este derecho no debe entenderse acotado a la jurisdicción judicial, sino también

-al menos- administrativa (art. 54 y ss. L. 19.880 sobre procedimiento
administrativo). “La Corte Interamericana ha precisado que cuando el artículo
8° de la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez
o tribunal competente’, para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión
‘se refiere a cualquier autoridad pública sea administrativa, legislativa o
judicial, que a través de sus resoluciones determine derecho y obligaciones de
las personas’” (Nogueira, 271). Aunque, obviamente, al final siempre todo ha
de terminar en los tribunales.

La igualdad ante la ley puede, a su vez, desglosarse en tres garantías

entremezcladas en el texto: la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción,
el debido proceso y garantías relativas al ejercicio del ius puniendi o facultad
punitiva que tienen los órganos del Estado respecto de las conductas de los
particulares. El primero de estos conceptos tiene su origen en la doctrina
constitucional europeo-continental, mientras que el segundo deriva de la
doctrina anglosajona del due process of law.

1) Derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva (artículo 19 Nº 3 incisos

1º, 2º, 3º, 4º y 5°)

Es un complemento indispensable del resto de los derechos fundamentales pues,

sin el Nº 3, quedarían inoperantes. El artículo 19 Nº 3 asegura la eficacia de los
derechos mediante el proceso. Es un verdadero derecho al proceso o, dicho en
forma más completa, es: “el derecho constitucional a obtener de la autoridad
competente, usualmente de los tribunales establecidos por la ley, la tutela
efectiva de los derechos subjetivos”18.

Es interesante analizar a la luz de esta garantía ciertas doctrinas

jurisprudenciales que, en la práctica, se traducen en una negación de justicia,
como son las que se deriva de los exámenes de admisibilidad del recurso de
protección, o lo que pasó en los años ’80 con el recurso de amparo.
Probablemente con estos antecedentes se explica el que las acciones de

18
FERNÁNDEZ (2004) p. 100-102.
reclamación de filiación (en general, materia de familia?) no puedan
desestimarse antes de haber entrado al fondo del asunto (revisar la ley de
filiación).

También es interesante analizar a la luz de esta garantía analizar a la luz de esta

garantía la institución procesal del solve et repete (paga y reclama ). “… La
regla solve et repete ha sido calificada por la doctrina nacional, junto a la
inembargabilidad de los bienes públicos y las vías especiales de ejecución de
sentencias condenatorias contra órganos de la Administración, como un
privilegio procesal que implica un condicionamiento de la Administración, al
pago previo de éstas o de una fracción de ellas, por parte del particular afectado,
tratándose, en el fondo, de una limitación material a los particulares en el acceso
a la jurisdicción, fundada en la rigurosidad en el uso de las vías procedimentales
de reclamo contra la Administración.” (considerando 20). Este argumento sirve
para explicar lo que ocurre en las acciones en materia de familia.

El Tribunal Constitucional se explayó respecto de esta garantía en la sentencia

rol 815 considerandos 9 a 11. Allí parafraseó la definición de los profesores
españoles Cámara y Balaguer, al decir que este derecho fundamental es “aquel
que tiene toda persona a obtener tutela judicial efectiva de sus derechos e
intereses legítimos ante el juez ordinario predeterminado por la ley y a través
de un proceso con trdas las garantías, sin dilaciones indebidas y en el que no se
produzca indefensión” (cit. En Nogueira 269). Inmediatamente, el Tribunal
agrega: “Este derecho incluye el libre acceso a la jurisdicción, el derecho a
obtener una resolución acerca de la pretensión deducida, el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales, la interdicción de la indefensión y el
derecho al debido proceso, con la plena eficacia de todas las garantías que le
son propias.”(cit. en Nogueira, 269). En el mismo sentido, la Corte
Interamericana sostuvo que “los recursos son ilusorios cuando se demuestra su
inutilidad práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para
decidir con imparcialidad necesario o faltan los medios para ejecutar las
decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de
justicia, el retarde injuistifciado de la decisión y el impedimento del acceso del
presunto lesionado al recurso judicial.” (cit. en Nogueira, 276). En otra
sentencia (rol 815, considerando 19) dijo el Tribunal: “el artículo 19 número
tercero de la Constitución, al consagrar la igualdad en el ejercicio de los
derechos y la garantía del procedimiento racional y justo ha establecido a la
acción [sic], entendida como el derecho fundamental al proceso (…), concepto
hoy difundido en el mundo como el denominado derecho a la tutela judicial
efectiva” (cit. en Nogueira, 275). Esta garantía consiste en “obtener un igual
tratamiento práctico respecto de la aplicación del estatuto ya existente, y contar
con las debida herramientas de protección para ello” (Vivanco, 313).

¿Y qué pasa con las leyes de amnistía? La Corte Interamericana las ha declarado
contrarias a la Convención, porqué “conducen a la indefensión de las víctimas
y a la perpetuación de la impunidad (…) Este tipo de leyes impide la
identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos
humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide
a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacipon
correspondiente.” (cit. en Nogueira, 277).19

Esta garantía está íntimamente ralxionada a la legitimación activa, es decir, a la

cuestón de quienes pueden requerir legítimamente la acción de los ttribunales.

19
De hecho, la Corte Interamericana ordenó al Estado de Chile no volver a aplicar el Decreto Ley 2.191, por
las consideraciones dadas en el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006.
El afectado directamente, sus familiares, órganos estatales (Ministerio Público,
por ejemplo).

2) Derecho al debido proceso (artículo 19 Nº 3 inc. 6º)

Este se dirige a velar por la calidad del proceso, la que depende, a su vez, de los
procedimientos20. Del texto constitucional pueden señalarse tres características
para los procedimientos: ellos deben ser establecidos en la ley, racionales y
justos. No es difícil dar con el contenido de la primera expresión, pero sí lo es
llegar al de las otras, lo que ha llevado a interminables discusiones dentro de la
doctrina constitucional chilena21.

La garantía del debido proceso en cuanto al procedimiento comprende, entre

otras cosas:

- derecho de conocer la acción

- derecho de audiencia

- derecho a una defensa adecuada

- derecho a un proceso breve, sin dilaciones indebidas

20
FERNÁNDEZ (2004) p. 113.
21
Ver entre otros: FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (2004): “Derecho a la Jurisdicción y Debido Proceso”, en Estudios
Constitucionales, Nº 1, año 2, p. 100-102. Disponible en: www.cecoch.cl; NOGUEIRA, Humberto (2004):
“Elementos del Bloque Constitucional del Acceso a la Jurisdicción y Debido Proceso Proveniente de la
Convención Americana de Derechos Humanos”, en Estudios Constitucionales, Nº 1, año 2, p. 100-102.
Disponible en: www.cecoch.cl; FERRADA, Juan Carlos (coordinador) (2003), La Constitucionalización del
Derecho Chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) y BORDALÍ y FERRADA (2009): Estudios de Justicia
Administrativa (Santiago, Editorial Legal Publishing).
- derecho a la oportuna dictación de la sentencia, y que las sentencias sean
fundadas

- derecho a un tribunal imparcial

- derecho a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior

3) Bases Constitucionales del Ius Puniendi estatal (artículo 19 Nº 3 incisos 6º,

7º y 8º)

Estos preceptos constitucionales consagran los siguientes elementos: exclusión

de la presunción de derecho de la responsabilidad penal; los principios de
legalidad, irretroactividad y pro-imputado; y el principio de tipicidad22. Estas
normas se aplican a toda actividad del Estado que tenga por objeto sancionar
conductas ilícitas, por lo que no solamente se aplica al Derecho Penal sino
también al llamado “Derecho Administrativo Sancionador”.

Veamos cada uno de los tres elementos:

a. Exclusión de la presunción de derecho de la responsabilidad penal (artículo

19 Nº3 inc.6º). Se admite, eso sí, que el Legislador pueda establecer
presunciones simplemente legales de responsabilidad penal.

b. Principios de Legalidad, Irretroactividad y Pro-Imputado (artículo 19 Nº 3

inciso 8º): La descripción de las conductas sujetas a sanción sólo puede hacerse
a través de leyes en sentido estricto, no por normas de rango legal como los
Decretos con Fuerza de Ley.

22
CEA (2004) pp. 165-170.
c. Principio de Tipicidad (artículo 19 Nº 3 inciso 9º). La descripción de la
conducta sancionada debe siempre realizarse por ley en forma pormenorizada,
con un sentido y alcance estrictos, restrictivos, no pudiéndose en caso alguno
aplicar la analogía.

4) Derecho de defensa

El derecho de defensa es un elemento esencial del debido proceso, la

Constitución lo consagra en el inciso segundo del numeral tercero del artículo
19.

La posibilidad de defenderse implica un juicio contradictorio y este el debido

emplazamiento de las parte (notificación y plazo para hacerse parte). EL
derecho de defensa comprende “todo asunto y ante toda potestad ante la cual se
haga valer un derecho o se reclame la conculcación de un derecho.” (Evans, cit.
en Nogueira, 300).

“La vulneración del derecho a la defensa se concreta sólo cuando del

incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material
para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción.”
(Nogueira, 301).23

El derecho de defensa es tan trascendental que la falta de emplazamiento legal

de una de las partes del juicio se sanciona con la nulidad total de este, sin
emplazamiento, no hay juicio.

23
A propósito de la actuación de los abogados, revisar las sentencias C.S. rol 3.303-04, 20 de septiembre de
2004, y C.S., rol 4.183-06, 18 de abril de 2007.
Nos referimos al emplazamiento, la parte puede no defenderse, si quiere, la
garantía constitucional del derecho de defensa, respecto del debido proceso,
dice relación con la obligación del Estado de prestar auxilio (facilitar los
medios) para el ejercicio del derecho (privilegio de pobreza, Corporación de
Asistencia Judicial, Defensoría Penal Pública, Clínicas Jurídicas Municipales,
etc.) por lo que en sí mismo el derecho de defensa puede renunciarse (institución
procesal de la rebeldía).

VI. Derecho a la intimidad (artículo 19 Nº 4 y 5)

A. Respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona y de

su familia (artículo 19 N° 4)

1) Normas constitucionales y de tratados internacionales

a) Constitución: artículo 19 Nº 4;

b) Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 11;

c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 17.

2) Descripción

La Constitución protege la honra tanto de la persona como de su familia, y por

extensión también la de una persona jurídica (ej. la honra entendida como el
prestigio de una empresa o de una universidad).

La honra es la opinión o visión que los demás tienen de uno mismo. La

autoestima u honor, en cambio, es la opinión o visión que uno tiene acerca de
sí mismo. Existe un cierto grado mínimo de honra –derivado de la dignidad
humana- que todas las personas tenemos por el sólo hecho de serlo y que es
inalienable. Sin embargo, sobre ese mínimo pueden producirse incrementos en
la honra de una persona dependiendo de su comportamiento moral.

También, la Constitución protege a la vida privada, pero, exactamente ¿qué es

la vida privada? En principio, vida privada puede definirse como aquellos
aspectos de la vida de una persona que ésta no quiere que se sepan sin su
consentimiento previo. El problema es que -si nos quedamos sólo con esta
definición- podemos decir que es el sujeto entonces quien única y
exclusivamente puede disponer de qué es privado y qué no, lo cual por supuesto
produce conflictos con los artículos 8 y 19 Nº 12 de la Constitución y, sobre
todo cuando se trata de autoridades públicas, vulnera la necesaria rendición de
cuentas ante la ciudadanía en un Estado Constitucional y Democrático de
Derecho.

Existen criterios constitucionales y legales para diferenciar las esferas de la

personalidad que están protegidas por la garantía constitucional. En la práctica,
la concreción de estos principios –y por tanto la determinación de las esferas
privada y pública-, la realiza la legislación o –a falta de ella- el juez. Ejemplos
de esta determinación son las leyes Nº: 19.628 sobre Protección de la Vida
Privada; 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del
Periodismo24; 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública y
el Código Penal, que trata sobre los delitos de Injuria y Calumnia desde el
artículo 412 hasta el artículo 431.

3) Delitos contrarios al artículo 19 N° 4 en ejercicio de los derechos del

artículo 19 N° 12

24
En su artículo 2 esta ley define lo que se entenderá como medio de comunicación social para todos los efectos
legales.
Estos delitos son la calumnia, la injuria y otros delitos.

a) Calumnia (artículo 412-415 del Código Penal)

De acuerdo al artículo 412 del Código Penal, la calumnia es: “la imputación de
un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de
oficio”. Por tanto, los elementos que diferencian este tipo penal de la injuria son
tres: la imputación de un delito determinado, vale decir, de una conducta
específica tipificada; que ese delito sea falso y –finalmente- que pueda
perseguirse actualmente de oficio. Cualquier conducta similar a la calumnia a
la que le falte alguno de estos elementos mencionados –y que pueda ser
subsumida en el artículo 416- es constitutiva de injuria.

Por sus propias características, existe una causal eximente de responsabilidad

penal por el delito de calumnia, la llamada exceptio veritatis o excepción de
verdad. Esta eximente consiste en que el autor del hecho puede liberarse de su
responsabilidad penal probando que el delito imputado a la víctima era
verdadero y no falso. La exceptio veritatis se encuentra en el artículo 415 del
Código Penal.

En cuanto a las penas del delito de calumnias: estas se encuentran en los

artículos 413 y 414, siendo más graves las sanciones en caso de que la calumnia
sea propagada por escrito y con publicidad.

b) Injuria (artículos 416-420 siguientes del Código Penal y artículos 29 y 30 de

la ley Nº 19.733)

Según el artículo 416 del Código Penal, la injuria es: “toda expresión proferida
o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona” (ej.
insultar a alguien).
Para efectos de determinación de la pena, el Código Penal establece dos
distinciones: entre injurias graves y leves -considerándose residualmente como
leves todas aquellas injurias que no sea graves (ej. injuria grave es la imputación
de un crimen o simple delito, pero que ya se encuentra penado o prescrito o no
da lugar a la persecución penal de oficio)-, y entre injurias propagadas o no por
escrito y con publicidad, siendo mayor la sanción de aquellas mayor que la de
estas. Estas distinciones se encuentran en los artículos 417 al 419.

Finalmente, como norma general, no se admite la exceptio veritatis como

eximente de responsabilidad penal salvo en el caso del artículo 420 del Código
Penal, a saber: que la imputación se dirija sobre empleados públicos y se refiera
a hechos concernientes al ejercicio de su cargo.

A los medios de comunicación social se les aplican además las normas

especiales establecidas en los artículos 29 y 30 de la ley N° 19.733, que amplían
al campo de ejercicio de la libertad informativa. Relevante es que no constituyan
injurias las “apreciaciones personales que se formulen en comentarios
especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica
y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar
además de criticar” (artículo 29 inc. final), y las condiciones especiales –
señaladas en el artículo 30- que autorizan la procedencia de la exceptio veritatis
para las injurias causadas a través de un medio de comunicación social.

Estas condiciones son:

- Que la imputación se produzca con motivo de defender un interés público real.

Como insinuamos anteriormente el interés público debe entenderse como
relevancia pública.
- Que la imputación se refiera a conductas realizadas en ejercicio de una función
pública.

c) Otros delitos

El resto de los delitos contrarios a la privacidad y la honra de las personas y sus

familias son:

- Ultraje público a las buenas costumbres. Tratado desde el artículo 373 hasta
el 374 ter del Código Penal, junto con el artículo 34 de la ley 19.733, que
establece condiciones especiales si el delito es cometido por un medio de
comunicación social.

- Incitación al odio. Señalado en el artículo 31 de la ley N° 19.733.

- Prohibición de divulgación por los medios de comunicación social de la

identidad o de antecedentes que conduzcan a la identificación de menores de
edad que sean: autores, cómplices, encubridores o testigos de un delito (artículo
33 de la ley N° 19.733).

4) Derecho de aclaración o rectificación (artículos 19 N° 12 inc. 3° de la

Constitución, artículo 14 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y 16 al 21 de la ley N° 19.733 sobre Libertades de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo)

Es un derecho establecido a favor de cualquier persona –natural o jurídica- que

se considere ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación
social. Por supuesto, ello no obsta al ejercicio de la acción penal si el medio
además cometió los delitos de injuria o calumnia.

Importante es el artículo 21, que establece la improcedencia de este derecho

cuando se trate de: “apreciaciones personales que se formulen en comentarios
especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica
y deportiva”.

5) Derecho de habeas data (artículo 12 de la ley N° 19.628 sobre Protección

de la Vida Privada)

El artículo 12 de la ley N° 19.628 establece este derecho, que consiste en la

facultad de exigir la entrega, modificación o eliminación –a través del
procedimiento y en las condiciones señaladas por la norma- de los llamados
datos personales (definidos en el artículo 2 letra f de la misma ley).

B. Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada

(artículo 19 N ° 5)

1) Normas constitucionales y de tratados internacionales

a) Constitución: artículo 19 Nº 5;

b) Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 11;

c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 17.

2) Descripción

El concepto de hogar es bastante amplio. De acuerdo a Silva Bascuñán, hogar

es “una proyección de la persona respecto de su actividad”25, por lo que no solo
incluye la casa habitación sino también cosas como el auto, la oficina o lugar
de trabajo. Por otro lado, el constituyente decidió utilizar el término
comunicaciones privadas con el expreso objeto de englobar todo tipo de
comunicaciones (ej. telefónica, telegráfica, epistolar, chat, e-mail, etc.)
precaviendo el desarrollo tecnológico.26

25
CEA (2004) p. 193.
26
CEA (2004) pp. 192-194.
Como bien señala el numeral en estudio, la inviolabilidad del hogar y de las
comunicaciones privadas sólo puede limitarse por ley, la que deberá señalar los
casos y la forma en que se limitan estos derechos.

3) La entrada y registro (artículo 19 N° 5 de la Constitución y 205 al 206

del Código Procesal Penal)

El artículo 19 N° 5 utiliza el término “allanamiento”. Actualmente –debido a la

dictación del Código Procesal Penal-, este procedimiento se denomina “entrada
y registro en lugares cerrados”.

Del artículo 205 del Código Procesal Penal se infiere que la entrada y registro
en lugares cerrados es el ingreso de la fuerza pública (Carabineros e
Investigaciones) a edificios o lugares cerrados cuando supuestamente, en su
interior, se encuentre el imputado o los medios de comprobación del hecho
investigado.

Por lo general, la entrada y registro de lugares cerrados sólo procede previa

autorización judicial, pero hay casos excepcionales establecidos en el Código
Procesal Penal (ej. autorización del propietario o encargado, gritos de auxilio
de la víctima, abigeato, etc.).

VII. Libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6)

A. Normas constitucionales y de tratados internacionales

1) Constitución: 19 Nº 6;

2) Convención Americana de Derechos Humanos: artículos 12 y 13;

3) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículos 18 y 19.

B. Descripción

La palabra “conciencia” tiene una variedad de acepciones, pero la constitución

la toma en el sentido de pensamiento, es decir la constitución asegura la libertad
en el pesnamiento.

Su contenido es originalmente negativo: consiste en un deber de abstención

tanto del Estado como de los particulares. En principio, nadie puede ser
obligado a actuar contra su conciencia ni ser impedido de comportarse conforme
a ella.

La libertad de conciencia tiene dos dimensiones inextricablemente unidas: la

dimensión subjetiva o interior y la dimensión social, objetiva o exterior. Por
razones obvias, al derecho sólo le interesa la protección de la dimensión social
o exterior.

Un asepecto importante para la libertad de conciencia es la libertad religiosa, es

decir la libertad de creer en cualquier religión (siempre sujetos a límites).

En la libertad religiosa no sólo vemos la libertad de conciencia (nadie me puede

imponer una religión), también podemos ver la libertad de expresión ya que
todas las religiones a pesar que se desarrollan en el fuero interno tienen una
expresión externa que es el culto.

C. Límites del Derecho

1) Límites constitucionales

Son la moral, el orden público y las buenas costumbres. Límites que deben ser
especificados por el juez para cada caso concreto.

2) Límites legales
Hay una limitación al ejercicio de la libertad religiosa en el artículo 6 letra c
inciso 2º de la ley Nº 19.638 sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas (en la que se contiene una remisión al reglamento de
dudosa constitucionalidad). Otro límite cuya constitucionalidad es dudosa es el
establecido en el artículo 4 del Decreto Nº 924 que reglamenta clases de religión
en establecimientos educacionales, en virtud del cual se podrá impartir clases
de religión en cualquier establecimiento educacional siempre y cuando respete
“un sano humanismo, la moral, las buenas costumbres y el orden público”.

D. La objeción de conciencia

Es la pretensión de que un deber o una obligación jurídica no sea cumplida por

un particular adulto (no un menor de edad) debido a que violentaría sus
convicciones morales. Estos son casos en que colisionan el derecho a la libertad
de conciencia con otros derechos y deberes constitucionales (ej. derecho a la
vida del artículo 19 Nº 1, igualdad ante la ley del artículo 19 Nº 2, artículo 22,
etc.). Algunas hipótesis típicas de conflicto son:

1) Servicio Militar

Algunas personas se niegan a prestarlo por razones religiosas o de conciencia

pacifista. En Chile –conforme al artículo 22 inc. 3º de la Constitución- el
servicio militar es obligatorio y se regula por el DL Nº 2.306 sobre
Reclutamiento y Movilización de Fuerzas Armadas, la que sólo contempla la
objeción de conciencia en su artículo 42 Nº 6 para los descendientes de las
personas mencionadas en el artículo 18 de la ley Nº 19.123, o sea, los
descendientes de personas que sufrieron violencia política o violaciones a sus
derechos fundamentales durante el régimen militar.
Según el profesor HUMBERTO NOGUEIRA, el Comité de Derechos Humanos
de la ONU considera que el derecho a la objeción de conciencia frente al
servicio militar se desprende del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos27.

No se han presentado muchos conflictos de objeción de conciencia al servicio

militar en los últimos años, debido a que todos o la gran mayoría de los cupos
para cumplirlo se llenan con voluntarios.

2) Tratamientos Médicos

Algunas personas rechazan someterse a determinados tratamientos médicos

pues consideran que violenta su conciencia o sus creencias religiosas. El caso
paradigmático es el de los testigos de Jehová adultos que rechazan realizarse
transfusiones de sangre. En estos casos, la tendencia mayoritaria de nuestra
jurisprudencia ha sido reconocerle primacía al derecho a la vida.

3) Día sábado

Algunas religiones (ej. la judía en su interpretación más ortodoxa, la adventista)

prohíben la realización de todo trabajo durante el día sábado. La protección
jurídica de este tipo de objeción de conciencia se encuentra en el artículo 6 inc.
4º del Convenio Nº 106 sobre Descanso Semanal (Comercio y Oficinas) de la
Organización Internacional del Trabajo que señala que: “las tradiciones y
costumbres de las minorías religiosas serán respetadas, siempre que sea
posible”28.

27
NOGUEIRA, Humberto (2006): “La Libertad de Conciencia, la Manifestación de Creencias y la Libertad de
Culto en el Ordenamiento Jurídico Chileno”, en Revista Ius et Praxis, Vol. 12, Nº 2. Disponible en:
http://www.scielo.cl/
28
Convenio Nº 106 sobre el descanso semanal (comercio y oficinas) de la Organización Internacional del
Trabajo, de 1957. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm
4) Funcionarios Públicos.

Existe la duda acerca de si un funcionario público puede excusarse de prestar

un servicio basado en la objeción de conciencia (ej. médico que se niega a
recetar la “píldora del día después”). Interesante el problema del juez y la
objeción de conciencia.

VIII. Libertad personal y seguridad individual (artículo 19 Nº 7)

A. Normas constitucionales y de tratados internacionales

1) Constitución: artículo 19 Nº 7;

2) Convención Americana de Derechos Humanos: Artículo 7 y 22;

3) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículos 9-13.

B. Descripción

Este derecho constitucional por su contenido “libertad” es uno de los primeros

derechos que se consagra “constitucionalmente” en la Carta Magna 1215;
Habeas Corpus Act. 1679.

La esencia de esta garantía se encuentra en el artículo 19 Nº 7 inciso segundo

letras a) y b), siendo el resto de las disposiciones meras precisiones o
aplicaciones prácticas de esta norma general,29 salvo lo contenido desde la letra
e) hasta la h), que son garantías de tipo procesal penal consistentes en: la
prohibición de autoincriminación (art 19 Nº 7 letra f), la restricción a las
sanciones patrimoniales (artículo 19 Nº 7 letras g y h) y, especialmente, la
acción constitucional de indemnización por error judicial establecida del

29
CEA (2004) p.228
artículo 19 Nº 7 letra i). Al igual que en el caso del artículo 19 Nº 3 incisos 7º,
8º y 9º, estas limitaciones se aplican a toda la facultad punitiva del Estado, por
lo que también proceden respecto de sanciones administrativas esto convierte
al Estado en el principal obligado a respetar este derecho.

Conforme a su texto, la Constitución reconoce a las personas naturales –no a

las jurídicas- tres facultades esenciales, que reciben la denominación libertad
personal, libertad ambulatoria o libertad de locomoción. Ellas son:

a. Residir y permanecer en cualquier territorio de la República;

b. Trasladarse de un lugar a otro dentro de la República;

c. Entrar y salir del territorio de la República.

El cabal respeto a estas garantías demuestra la verdadera existencia de un

Estado de Derecho ya que un Estado que no respeta la libertad ambulatoria
difícilmente puede ser un Estado de Derecho.

Desde la perspectiva negativa, a la persona no se le puede restringir o privar de

la libertad personal sino en virtud de las normas constitucionales y legales, que
constituyen el límite externo de este derecho. Este sería un caso de reserva legal
absoluta30. Las principales limitaciones a la libertad personal se encuentran en
los artículos 246 a 317 bis del antiguo Código de Procedimiento Penal (vigente
sólo para las causas sujetas al procedimiento antiguo), los artículos 1 a 12 y 122
a 176 del Código de Justicia Militar y, sobre todo, los artículos 112 a 156 del
Código Procesal Penal.31

30
CEA (2004) p. 232-233.
31
CEA (2004) pp. 228 y 233.
En cuanto a las palabras referidas a algún tipo de restricción de libertad personal
señaladas en las letras c), d) y e) es necesario precisar su significado:

1) Arresto32

Consiste en la privación de la libertad personal, ya sea por orden del juez, como
medida de apremio (artículo 33 inc. 3º del Código Procesal Penal); por orden
del oficial superior, como sanción disciplinaria en las FFAA y de Orden
(artículo 431 del Código de Justicia Militar) o por orden del Presidente de la
República en casos de Estado de Asamblea y de Sitio (artículo 40 Nº 1,2 y 3 de
la Constitución, artículo 20 del Código Penal y artículo 16 de la Ley Orgánica
Constitucional de los Estados de Excepción)33.

2) Detención (artículo 19 Nº 7 letras c, d y e de la Constitución y arts. 122 y

125 del Código Procesal Penal)34

Es una medida cautelar, vale decir, una garantía de cuidado, privación o

restricción de la libertad personal respecto de personas sobre las que existen
presunciones fundadas de participación penal en el delito. Estas medidas deben
ser, en general, dictadas por el tribunal competente mediante resolución fundada
única y exclusivamente en casos en que resulte indispensable para el
cumplimiento de los fines del proceso35.

Para que una persona pueda ser detenida es necesario el cumplimiento de los
siguientes requisitos copulativos:

32
CEA (2004) pp.234-240.
33
CEA (2004) pp. 234-235.
34
CEA (2004) pp.234-240.
35
CEA (2004) pp. 234-235.
1) Orden de la autoridad competente. Autoridad competente es aquella facultada
expresamente por ley. Sólo puede ordenar la detención el tribunal competente
(artículos 127 y 128 del Código Procesal Penal).

2) Orden debe ser intimada en forma legal. Debe dársele a conocer al imputado
conforme a los arts. 135 y 154 del Código Procesal Penal. Esta intimación se
denomina en doctrina Miranda Warning por el caso Miranda v. Arizona seguido
ante la Corte Suprema de los EEUU en que un juicio criminal fue anulado por
falta de intimación legal36.

Estos dos requisitos solamente pueden obviarse en los casos de delito flagrante,
en que cualquier persona puede practicar la detención (artículo129 del Código
Procesal Penal). Los casos de flagrancia los señala el artículo 130 del Código
Procesal Penal.

3) Detención se sujeta a un plazo límite para que la persona sea puesta a

disposición del tribunal competente. Son los plazos establecidos en el artículo
19 Nº 7 inc. 2º letra c y artículo 81 de la Constitución, junto con los del artículo
131 del Código Procesal Penal, que son más garantistas que los establecidos en
la Carta Fundamental. Aquí hay un problema: ¿cuáles plazos deben aplicarse?
Los del Código Procesal Penal son más coherentes con la protección de la
libertad personal. En la práctica, se aplican los del Código Procesal Penal.

3) Prisión Preventiva (artículo 19 Nº 7 letras d y e de la Constitución y artículo

139 del Código Procesal Penal)37

Es la más restrictiva de todas las medidas cautelares, por lo que procede sólo en
casos excepcionalísimos establecidos en el artículo 140 del Código Procesal

36
Ver caso Miranda v. Arizona 1966. Disponible en: http://www.law.cornell.edu
37
CEA (2004) pp. 241-254.
Penal, cuando las otras medidas –obviamente menos lesivas- sean insuficientes
para asegurar los fines del proceso.

4) Incomunicación (artículo 19 Nº 7 letra d de la Constitución y artículo 151 del

Código Procesal Penal)38

Por último, la incomunicación a la que se refiere el artículo 19 Nº 7 letra d)

inciso tercero. Actualmente se le denomina por el Código Procesal Penal
prohibición o restricción de comunicaciones y se encuentra regulado en el
artículo 151 del Código Procesal Penal.

Están siempre exceptuados de esta limitación:

a. el Alcaide, que es el funcionario encargado del lugar de detención;

b. el abogado del imputado;

c. el tribunal competente;

d. los médicos.

Maneras de restringir esta libertad: vecinos que cierran sus calles por seguridad;

El alcalde de Las Condes cierra por la noche barrio para combatir la

prostitución;

Razones para restringir esta libertad: la seguridad personal del propio interesado
(internación por demencia, por ejemplo); la propiedad privada (interesante);

¿Puedo invocar esta garantía para que el Estado mejore las comunicaciones del
lugar en que vivo (una isla, por ejemplo)?;

38
CEA (2004) pp. 241-254.
IX. Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo
19 Nº 8)

A. Normas constitucionales y de tratados internacionales

1) Constitución: artículo 19 Nº 8;

2) Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 26;

3) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: artículo

12 letra b).

B. Descripción

Este es un derecho fundamental muy relacionado con el derecho a la protección

de la salud del artículo 19 Nº 9 y con otros derechos sociales. Tanto es así que
en parte de la legislación, tratados internacionales, doctrina y jurisprudencia
comparada se deriva de otros derechos fundamentales expresamente
consagrados.

Aunque la letra del texto constitucional sugiere que la garantía se realiza

siempre y cuando los particulares y los órganos del Estado observen un cuidado
total y absoluto del medio ambiente, la necesidad de concordar este derecho
fundamental con el ejercicio de otros derechos fundamentales, implica que no
se está prohibiendo absolutamente la producción de toda contaminación, sino
solamente aquella que se produzca por sobre cierto parámetro o estándar.
Entonces ¿Qué quiere garantizar realmente el artículo 19 N°8?, porque no es
posible vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Siempre hay
contaminación. “Lo que se asegura a todas las personas es vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Jurídicamente, lo anterior no implica que el
medio ambiente sea totalmente puro, sino que, en ese medio ambiente, los
elementos nocivos para la vida y salud del hombre y para la preservación del
ambiente tengan índices que permitan a las personas no ver amenazada su
integridad física o síquica, en atención a que no existe medio ambiente
absolutamente libre de contaminación.” (Vivanco, 300).

El problema es que la Constitución no dice nada sobre estándares o criterios de

contaminación, sino que delega su delimitación en el Legislador a través del
inciso 2º. Por lo tanto, el contenido sustantivo de la garantía es finalmente
determinado por la ley, que hoy es la Nº 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente. Esta ley define en su artículo 2° letras c), d) y m) lo que es
contaminación, contaminante y medio ambiente libre de contaminación,
respectivamente.

“c) Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos,

energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y
permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la
legislación vigente;”

En resumen la contaminación es la presencia de contaminantes en el ambiente,

lo que nos hace remitirnos a la definición de contamintante.

“d) Contaminante: todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o

biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya
presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de
tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del
patrimonio ambiental;”

A la luz de este artículo, cabe deducir que contaminante es sólo el elemento en

cuanto excede el nivel, concentración o periodo de tiempo.

Por último la ley define medio ambiente libre de contaminación como:

“m) Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los

contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a
aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la
calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la
conservación del patrimonio ambiental;”

De esta definición advertimos que lo que se protege es a la persona, y por ella

al medio ambiente; no al medio ambiente por sí (esto frente a los ambientalistas
extremos). La contaminación se define en función de la persona. No es la salud
lo único que sirve para definir contaminación (hay patrones estéticos, por
ejemplo).

En esta última disposición se fija como parámetro que la contaminación

aceptada es aquella cuya concentración no constituya un riesgo a la salud,
calidad de vida, preservación de la naturaleza o conservación del patrimonio
ambiental.

Lamentablemente, recurrir a la ley no nos soluciona el problema, pues no se

señala exactamente hasta qué nivel de concentración de elementos
contaminantes es admitido, delegándolo la ley en la Administración Pública.
Ello nos lleva a la discusión sobre los límites y alcances de la potestad
reglamentaria39.

I. Protección de esta garantía.

A. Protección administrativa.

“Uno de los principales instrumentos para prevenir el deterioro ambiental es el

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Este instrumento permite
introducir la dimensión ambiental en el diseño y la ejecución de los proyectos
o las actividades que se realicen en el país. A través de él, se trata de asegurar
que las iniciativas, tanto del sector público como del sector privado, sean
ambientalmente sustentables y de certificar que ellas cumplan con todos los
requisitos ambientales que le sean aplicables.”40

B. Protección Jurídica.

1. En sede administrativa.

Recurso de reclamación.

“La Ley 19.300 considera dos tipos de recursos de reclamación, atendiendo a la

persona que puede interponerlo. Por una parte, puede hacerlo el proponente o
titular del proyecto, y por otra, las organizaciones ciudadanas con personalidad

39
Si se sostiene la tesis de la Reserva Legal Absoluta, tendríamos que estar de acuerdo con la siguiente
afirmación de CEA: “Observemos, sin embargo, que sólo la ley puede establecer restricciones al ejercicio de
este derecho y que esas limitaciones tienen que ser determinadas o específicas, lo cual presupone la vigencia de
textos legales bastante minuciosos. Lo expuesto significa que las limitaciones y obligaciones deben ser
completa y claramente detalladas en la ley y sólo en ésta, quedando prohibido establecerlas por la potestad
reglamentaria ni menos aún a través de normas de rango inferior. CEA (2004) pp. 289-290.
40
http://www.conama.cl/portal/1301/propertyvalue-14474.html
jurídica y las personas naturales directamente afectadas por el proyecto o
actividad.”41 Interesante en este caso la limitación de la titularidad (legitimación
activa): es más restringida de lo que postulan los autores.

Recordar artículo 54 de la ley de procedimiento administrativo 19.880, y la

coordinación entre la reclamación y las pretensiones ante órganos
jurisdiccionales (la interposición de una reclamación inhibe la legitimidad para
recurrir a tribunales y suspende el plazo para hacerlo; acudir a tribunales impide
servirse de la reclamación)

2. En sede judicial

- Acción ambiental. Artículo 53 de la ley 19.300, por daño ambiental.

Tramitación sumaria, ante el juez de letras civil. Caben, además, las acciones
indemnizatorias. Hay apelación (artículo 62 inciso 2° ley 19.300). El daño tiene
que ser consecuencia de la infracción de la normativa para ser indemnizable.

- Recurso de Protección.

Antes de la reforma de 2005, decía el inciso 2° del artículo 20: “Procederá,

también, el recurso de protección (…) cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada.” Aludir a los casos de ilegal
pero no arbitrario, y el consecuente rechazo del recurso. Vivanco explica por
qué no se habla de omisión: “Debe ser una acción y no una omisión y ello se
entiende desde que contaminar es una conducta positiva. Entonces no se ve
cómo, a través de una omisión, podría afectarse la garantía cuando, para que

41
http://www.conama.cl/portal/1301/article-39492.html
ella sea respetada, justamente se requiere de una actividad pasiva: no
contaminar.” (Vivanco, 302).

Después de la reforma dice el mismo inciso 2°: “Procederá, también, el recurso

de protección (…) cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.” Dos cambios: se agregó la omisión y se
eliminó la arbitrariedad. ¿A qué corresponden estos cambios? “Que, analizada
la historia de la ley, se puede concluir, en primer término, que su primer objetivo
era eliminar una exigencia adicional para la procedencia del recurso, puesto que
la antigua redacción – que el acto fuera arbitrario e ilegal –, daba lugar a que
fueran dos requisitos de actuación del recurrido.

Asimismo, también se concluye que la arbitrariedad puede ser invocada como

causa de la acción u omisión en materia de recurso de protección para tutelar la
garantía del Artículo 19, N° 8 de la Constitución, ya que se entiende dentro del
concepto de ilegalidad. Lo anterior permite desestimar nuevamente el
argumento de la recurrida.”42

El recurso de protección en materia medioambiental puede transformarse,

prácticamente, en una acción pública. Es la posición que sostiene Nogueira:
“… La titularidad erga omnes del derecho a vivir en un medio ambiente
adecuado posibilita el uso del recurso de protección como una especie de
acción popular (…) [Participamos de esta concepción] en la medida que el
derecho a la protección del medio ambiente es un derecho cuya degradación
afecta a toda la comunidad, ya que sus efectos impactan el medio en el cual

42
C.Ap. Santiago, 23 de mayo de 2007, rol 4093-2006, considerando 15°. En el mismo considerando se citan
textualmente las intervenciones parlamentarias pertinentes. Hacer ver nuestra opinión acerca de la confusión
entre ilegalidad y arbitrariedad.
todos vivimos.” (642-643).X. Derecho a la protección de la salud (artículo 19
N° 9)

A. Normas constitucionales y de tratados internacionales

1) Constitución: artículo 19 Nº 9;

2) Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 26;

3) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: artículo

12.

B. Descripción

El derecho de protección de la salud es un derecho social, de segunda

generación. En principio, no es fácil distinguir entre el derecho a la salud y los
derechos a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, porque lo
que la salud busca es justamente mantener la vida y la integridad de la persona.

Al igual que el resto de los derechos sociales, la satisfacción del derecho a la

salud se encuentra condicionada por las posibilidades económicas del Estado.
Es por ello que lo único que protege la acción de protección es la libertad de
escoger el sistema de salud del afiliado, ya sea público o privado (artículo 19
Nº 9 inc. final en relación con el artículo 20 de la Constitución).

A pesar de lo anterior, en los últimos años -a través del requerimiento de

inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional-, se ha reclamado
indirectamente la protección del derecho a la salud en contra del aumento de
precios realizados por las ISAPRES en sus contratos a la salud. En estos casos,
los argumentos principales de los requirentes han sido, por una parte, el derecho
de propiedad sobre el plan de salud y, por otra, que los aumentos de precios
harían ilusoria la posibilidad de elección del sistema de salud, pues los
obligarían a cambiarse al sistema estatal. En el fondo, como la protección del
derecho a la salud es en sí tan débil, los requirentes “se cuelgan” de otros
derechos constitucionales mejor protegidos para reclamarlo de todas maneras.

XI. Derecho a la educación y libertad de enseñanza (artículo 19 Nº 10 y 11)

A. Derecho a la educación (artículo19 Nº 10)

1) Normas constitucionales y de tratados internacionales

a) Constitución: artículo 19 Nº 10;

b) Convención Americana de Derechos Humanos: Artículos 12 inc. 4º, y 26;

c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Artículo

13 inc. 1º y 2º.

2) Descripción

Este derecho es solo predicable de las personas naturales. Para delimitar bien su
concepto, es necesario distinguir entre las palabras educación y enseñanza43.

Educación es “la operación, acción inmanente o proceso voluntario, por el cual

la persona humana se perfecciona a sí misma en todas sus facultades”44. Por su
parte, enseñanza es la: “transmisión metódica, sistemática y progresiva de los

43
El informe de la CENC sobre el derecho a la educación señaló: “El anteproyecto consagra como derecho
constitucional diferente de la libertad de enseñanza el derecho a la educación, que podríamos definir como el
derecho de acceso al saber, a la instrucción y a la formación necesaria en las distintas etapas de la vida para que
la persona pueda lograr su desarrollo y ser útil a la sociedad.” CEA (2004) p. 323.
44
ORREGO, Cristóbal (1986): “El Derecho a la Educación y la Libertad de Enseñanza en la Constitución de
1980 desde una perspectiva filosófico-jurídica”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 13, Nº 3, p. 470 (Santiago,
Pontificia Universidad Católica de Chile).
conocimientos, realizada con el propósito de que sean mejor percibidos y
aprovechados por la persona a quien se enseña”. Por lo tanto, estos conceptos
no son equivalentes sino que están relacionados como medio (enseñanza) y fin
(educación).

Es por ellos que estamos de acuerdo con ORREGO en que el derecho a la

educación es: “(…) un derecho a acceder a los medios de la educación (el saber,
la instrucción y la formación) principalmente en cuanto enseñanza –que es el
medio para la educación intelectual- y, secundaria y dependientemente, un
derecho a obtener el resultado de la educación (la perfección o pleno desarrollo
de la persona, principalmente en su aspecto moral)”45.

El derecho a la educación está definido en la constitución según su objeto que

es “el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”, pero
esta definición abre toda una discusión sobre el carácter subjetivo u objetivo de
este derecho, en este caso estamos por la objetividad del precepto ya que
dependiendo de la concepción de persona que se tenga se puede ver el contenido
de esta garantía, citando nuestra misma constitución en su artículo 1 podemos
ver que habla de la “realización espiritual y material”, en este sentido la
concepción de persona, por el orden de las palabras, es una concepción como
un ser que es predominantemente espiritual.

Conforme al principio de subsidiariedad, el precepto constitucional señala en su

inciso 3º que corresponde a los padres el derecho y el deber preferente de educar
a sus hijos.

Si el fin de la educación es el pleno desarrollo de la persona, fundamentalmente

en el ámbito moral, entonces el derecho a la educación también comprende

45
ORREGO (1986) pp. 475-476.
dicha formación, o sea, también comprende el derecho de acceder a los medios
que permitan el desarrollo de principios y valores en los seres humanos. Si a
esto se le suma el que la normativa constitucional vigente señala que el
derecho/deber preferente de educar a los hijos corresponde a los padres, y que
el mismo enunciado señala que el Estado debe proteger especialmente el
ejercicio de este derecho, entonces podemos afirmar que es inconstitucional
toda medida ejercida por el Estado o los particulares tendientes a intervenir en
las legítimas decisiones de los padres sobre los principios y valores en que
desean educar a sus hijos, existiendo, por el contrario, la obligación de respetar
y promover el ejercicio de dichas decisiones.

Sin embargo los padres pueden ser obligados a cumplir con este derecho/deber
si estos no lo cumplen y en casos más extremos puede quitárseles o bien verse
obligados a compartir este derecho si no se encuentran en condiciones de
cumplirlo.

Si bien es cierto el derecho preferente de educar a los hijos recae en los padres,
la Constitución establece diversas obligaciones mínimas que debe cumplir el
Estado en los incisos 4º, 5º y 6º. Como bien señala CEA, estos enunciados
utilizan la palabra educación siendo que lo más correcto –al referirse a la
transmisión de conocimientos- sería que utilizasen el concepto enseñanza46.

3) Límites del derecho a la educación

Son dos límites consistentes en obligaciones: la obligación de recibir enseñanza

básica y media, según el inciso 5º del artículo 19 Nº 10 y el deber de educar a

46
CEA (2004) pp. 326-327.
los hijos, que es jurídicamente exigible de la misma manera que la primera
limitación47.

B. Libertad de enseñanza (artículo 19 Nº 11)

1) Normas constitucionales y de tratados internacionales

a) Constitución: artículo 19 Nº 11;

b) Convención Americana de Derechos Humanos: Artículo 26;

c) Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

artículo 13 inc. 3º y 4º.

2) Descripción

A diferencia del derecho a la Educación, la libertad de enseñanza es predicable

tanto de personas naturales como jurídicas.

En algunos ordenamientos jurídicos y en tratados internacionales, la libertad de

enseñanza se encuentra integrada con la libertad de expresión48 o con la libertad
de conciencia49. Se considera a la libertad de enseñanza una forma de ejercicio
específico de alguno de estos dos derechos.

En Chile, en cambio, se hace una separación entre la libertad de conciencia, la

libertad religiosa, la libertad de expresión y los derechos a la educación y a la
libertad de enseñanza.

Siguiendo a ORREGO50, la libertad de enseñanza comprende los siguientes

derechos o facultades:

47
ORREGO (1986) pp. 488-489.
48
Un ejemplo es el artículo 7 de la Ley Fundamental de Bohn, que hace mención a la libertad de enseñanza
dentro de la libertad de expresión.
49
El artículo 14 del PIDCP señala a la libertad de enseñanza dentro de la libertad de pensamiento.
50
ORREGO (1986) pp. 484-485.
a) Derecho a impartir enseñanza propiamente tal, o sea, a transmitir
conocimientos.

b) Derecho a elegir tanto el método como el sistema de enseñanza que se

considere más conveniente51.

c) El derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales,

explicitado en el inciso 1º de la norma constitucional.

d) El derecho a dar testimonio de la enseñanza impartida mediante la extensión

de diplomas y grados académicos.

e) El derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza para sus

hijos, conforme al inciso 4º del artículo 19 Nº 11.

3) Límites de la Libertad de Enseñanza

Como todos los derechos, la libertad de enseñanza no es absoluta. Los límites

se encuentran en los incisos 2º -moral, buenas costumbres, orden público y
seguridad nacional- y 3º de la norma. Como es habitual, el contenido de dichos
conceptos indeterminados que actúan como límites es determinado por la
doctrina y, en última instancia, por los tribunales de justicia.

Importante, sin embargo, es hacer algunas precisiones respecto de la

prohibición de propagar tendencias político-partidistas del inciso 3º. En primer
lugar, ella sólo se aplica a la enseñanza oficialmente reconocida por el Estado,
vale decir, la que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica
Constitucional que menciona el inciso 5º de la norma (la actual Ley General de
Educación o LGE), por lo que otras formas de enseñanza no se encuentran

51
ORREGO diferencia entre método como “modo o forma de enseñar” y sistema de enseñanza como “conjunto
de reglas o principios enlazados entre sí que organizan los contenidos, los objetivos y fines, las orientaciones
valóricas, los métodos y los demás aspectos fundamentales de la enseñanza”. ORREGO (1986) p. 484.
incorporadas (ej. la que realiza un partido político). En segundo lugar, ella
tampoco implica la prohibición de dar a conocer por parte de los
establecimientos de enseñanza reconocidos por el Estado las distintas doctrinas
políticas, lo que sí se encuentra prohibido es la propagación de dichas doctrinas
con el propósito de captar adherentes para, de ese modo, actuar en política
contingente52. Este límite se relaciona con el estatuto constitucional de los
partidos políticos en Chile establecido junto con la garantía del derecho de
asociación en el artículo 19 Nº 15 incisos 5º, 6º, 7º y 8º

Interesa tener presente los eventuales límites a este derecho que son típicos de
la libertad de expresión (por ejemplo, incitar al odio o a la violencia).

52
ORREGO (1986) pp. 490-491.