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Réquiem a la tutela jurisdiccional efectiva por la primera conclusión del Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil del 2017

María del Carmen Gallardo Neyra*

Universidad de San Martín de Porres

“-Ya no tengo más que hacer aquí –le dijo al rey-. Me voy. -No partas -le respondió el rey, que se sentía muy orgulloso de
tener un súbdito-, no te vayas y te hago ministro.

-¿Ministro de qué?

-¡De… de Justicia¡

¡Pero aquí no hay nadie a quien juzgar¡

-Eso no se sabe –le dijo el rey- Nunca he recorrido todo mi reino. Estoy muy viejo y el caminar me cansa. Y como no hay
sitio para una carroza…

-¿Oh¡ Pero yo ya he visto … -dijo el principito que se inclinó para echar una ojeada al otro lado del planeta-. Allá abajo no
hay nadie tampoco.

-Te juzgarás a ti mismo –le respondió el rey-. Es lo más difícil. Es mucho más difícil juzgarse a sí mismo, que juzgar a los
otros. Si consigues juzgarte rectamente es que eres un verdadero sabio”

Antoine de Saint–Exupery, El Principito

SUMARIO

1. Escenario. — 2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. — 3. El primer acuerdo del pleno (en mayoría) no resulta
proporcional ni razonable. — 4. Una luz en favor del derecho material. — 5. Colofón. -6. Referencias bibliográficas.

1. ESCENARIO:

Con fecha 03 y 04 de noviembre de 2017 se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil (en lo
sucesivo el Pleno), siendo la primera conclusión del mismo (por mayoría) lo siguiente:

Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces de Paz Letrado han quedado impedidos de conocer
los procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del
arrendador hacia el arrendatario (artículo 1704 CC); toda vez que en todos estos casos éste último ha quedado
constituido en poseedor precario, por lo que el Juez competente para conocerlos es el Especializado, quedando
impedido el arrendador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por
ocupación precaria. [El resaltado es nuestro].

Teniendo en cuenta lo expuesto, recordemos que al expedirse la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil, se estableció
que la posesión precaria se daba en dos supuestos: precario sin título y precario con título fenecido. En este último, se
señaló que el fenecimiento del título debía ser declarado previamente en otro proceso (seguido con posterioridad a la
ocupación del adquirente, por lo que se le denominaba precariedad sobreviniente), debiendo para ello contarse con
sentencia firme y definitiva, como en el caso de una demanda de nulidad de los contratos de arrendamiento, de
anticresis, de usufructo, de uso, o la resolución de los mismos contratos, entre otros, resultando importante señalarse que
tal exigencia se basaba en la naturaleza del proceso sumarísimo, la que impedía que se discuta la vigencia o validez del
documento que autoriza la posesión (precedente 2.2.) Asimismo, en dicha sentencia se estableció que:

[E]l vencimiento del contrato de arrendamiento no convierte al arrendatario en precario pues si bien no se contempla en
nuestra legislación civil la renovación tácita del contrato, también lo es que la ley prevé

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la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite

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la devolución, lo cual puede pedir en cualquier momento, acorde a lo estipulado por el artículo 1700 del Código Civil,
facultando la ley a exigir al arrendador la devolución del bien

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y a cobrar la penalidad convenida o en su defecto una prestación igual a la renta del periodo precedente hasta su
devolución,

de conformidad a lo establecido por el artículo 1704 del Código acotado, no importando el cobro de los mismos la
continuación del arrendamiento cuando el plazo de este ha vencido o se ha cursado el aviso de conclusión del
arrendamiento. [El resaltado es nuestro].

Hasta acá, quedaría clara la contradicción existente entre la Sentencia Casatoria mencionada y el Pleno, ya que, habiendo
tomado ambas como referencia el artículo 1704 del Código Civil, llegan a conclusiones diferentes. Sin embargo, como lo
señalamos en el título de este trabajo, existe una violación de los derechos a la tutela jurisdiccional efectva y al debido
proceso, tal como lo detallaremos a continuación. En tal sentido, lo que será materia de análisis, es la tutela o protección
que se brinda al derecho material (de propiedad, usufructo, uso arrendamiento o cualquier otro), ya que:

El derecho fundamental de acción no busca una resolución de fondo, sino la tutela del derecho material. El ciudadano
debe tener la posibilidad de lograr, mediante el ejercicio de la acción, la tutela que garantice o restablezca, en la medida
de lo posible, el derecho material 1 ” [El resaltado es nuestro].

En este orden de ideas, en las siguientes líneas no se analizará si a través de un Pleno, acto que no tiene carácter
jurisdiccional, se puede aclarar, interpretar o dejar sin efecto una sentencia expedida en un Pleno Casatorio Civil, el cual sí
tiene aquella condición, sino cómo a través de un acuerdo se postergan diversos derechos materiales, yendo en contra
de la esencia de los derechos a la tutela jurisdiccional y debido proceso.

2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

Harto se ha escrito sobre este derecho; el cual, según el numeral 3 del artículo 139 de nuestra Constitución Política,
además, es un principio de la función jurisdiccional. Sin embargo, ¿cómo lo aprobado por el Pleno atenta contra este
derecho; el cual tradicionalmente es concebido como uno continente que comprende los derechos “de

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libre acceso a la jurisdicción y al proceso, de defensa o la prohibición constitucional de indefensión,

a la obtención de

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una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso y a la efectividad de la tutela judicial 2 ”

criterio este compartido por nuestro Tribunal Constitucional, para el que “se trata de un derecho constitucional que en su
vertiente subjetiva supone, en términos generales, un derecho de toda persona de acceder de manera directa o a través
de representantes ante los órganos jurisdiccionales, de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa
que franquea la ley, de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, la plena ejecución de la
resolución de fondo obtenida” (STC N.° 4080-2004-AC/TC, f. j. n° 14), si lo que se está haciendo es señalar que quién
resulta competente para conocer la situación mencionada es el juez especializado en lo civil (o mixto) a través del
proceso de desalojo por ocupación precaria, con lo cual no se impediría el derecho de acceso a la justicia que conforma
el derecho a la tutela jurisdiccional?

Pues bien, para lo que buscamos explicar, resulta conveniente tener en cuenta que una concepción moderna del derecho
en comento implica que:

[Q]uien recurra al proceso (estatal o no) para obtener la satisfacción de su posición jurídica, le es garantizado el derecho
fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva, el cual es posible de ser entendido en tres dimensiones

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diferentes i) efectividad (fin), ii) adecuación (medio) y tempestividad (tiempo).

El proceso civil contemporáneo, visto a través de la tutela de los derechos y, por lo tanto, de los derechos fundamentales,
debe ser un proceso civil de resultados. Esto quiere decir que el proceso debe ser capaz de otorgar una tutela lo más
próximo posible a las exigencias del derecho material 3 ”, [a lo cual se tiene que agregar que] no puede existir una
verdadera tutela del derecho si el conflicto no es resuelto en un plazo proporcional. Es sabido que uno de los dilemas del
proceso contemporáneo (y principalmente aquel que se desarrolla ante la jurisdicción) es su duración. Por ello es
absolutamente indispensable que esta sea proporcional al derecho material discutido para que la tutela del derecho
material sea efectiva […]. El proceso debe estructurarse de acuerdo al tiempo de vida de la situación jurídica sustancial
llevada al proceso. La razón de ello es que no todas las situaciones de derecho material pueden soportar el mismo lapso
de tiempo que el proceso necesariamente va a durar 4 ” [El resaltado es nuestro].

Con lo señalado tendríamos una concepción completa del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional, con la cual ya
se avizora que lo establecido en la primera conclusión del Pleno sí atenta contra el derecho a la tutela jurisdiccional, pues
bajo el tamiz de protección del derecho material (uso, usufructo, propiedad, arrendamiento, etc.) hace que el titular del
mismo tenga ahora que demandar (en caso que hubiese requerido la devolución del inmueble) necesariamente, desalojo
por ocupación precaria, proceso este que se iniciará ante el juez especializado en lo civil (o mixto), pudiendo culminar en
la Corte Suprema si la parte vencida interpone recurso de casación o si la demanda le es desfavorable al demandante en
segunda instancia, lo cual implica un considerable aumento de tiempo para la obtención de una sentencia favorable, su
posterior ejecución y así lograr la recuperación del inmueble, lo que hace que la misma se prolongue dejando así de ser
tempestiva la tutela jurisdiccional, situación que no se presentaría de demandarse desalojo por vencimiento de contrato,
como podía ocurrir antes de la celebración del Pleno.

3. El primer acuerdo del pleno (en mayoría) no resulta proporcional ni razonable

Tal como se ha expuesto, con la adopción del primer acuerdo del Pleno, diversos derechos materiales se han visto
postergados a través del derecho procesal, habida cuenta que la satisfacción de los mismos no será tempestiva mediante
la tramitación de un proceso de desalojo por ocupación precaria, no obstante, de que:

[L]a construcción del derecho sustantivo implica imposiciones acerca de los procedimientos que mejor garantizan el
respeto, restablecimiento y realización del derecho sustantivo que de no ser observado podría dar lugar a una distorsión
del proyecto del mandato sustantivo 5 ”, [ya que el derecho material] no puede cumplirse de cualquier forma abstracto
del procedimiento o con cualquier procedimiento, necesita pensar en este de forma que resulte el adecuado 6 ”.

Es por ello que resultaba necesario que tal acuerdo se adecúe a las exigencias del derecho material de tal manera que se
pueda obtener una tutela judicial efectiva, adecuada y oportuna.

Así, observemos que a la votación del Pleno se llevaron dos posturas, señalando la segunda (minoritaria) que el Cuarto
Pleno Casatorio Civil no establecía que el arrendador, cuando envía la carta notarial de requerimiento de devolución del
bien quedaba impedido de demandar desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente lo facultaba a demandar,
alternativamente, por esta causa o por la de ocupación precaria.

Sin embargo, los miembros del Pleno optaron por la alternativa más gravosa para los titulares del derecho material, en
este caso de las personas que ocuparán la posición de parte demandante en los procesos que se interpondrán contra
quienes recibieron la carta notarial solicitando la restitución del bien, pues deberán hacer valer su derecho a través de una
demanda de desalojo por ocupación precaria.

Dicha conclusión implica también dejar de lado el derecho al debido proceso sustantivo o sustancial que les asiste a los
titulares de los derechos materiales que interpongan futuros procesos. Así, esta vertiente del debido proceso:

[E]xige que todos los actos de poder, como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales, sean justos,
es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores de los derechos fundamentales y de los demás
bienes jurídicos constitucionalmente protegidos 7 .

Criterio acogido por nuestro Tribunal Constitucional para el que:

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El debido proceso tiene […] dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas
que lo integran tiene que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el
procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su fase sustantiva, se relaciona con los
estándares de justicia como son la razonabilidad y

la proporcionalidad, que toda decisión jurídica debe suponer” (Exp. Nº 8125-2005-PHC/TC, f. j. n°6). [El resaltado es
nuestro].

Así, el principio de proporcionalidad comprende a su vez al subprincipio de necesidad o indispensabilidad, que implica
que el

[A]nálisis de la relación medio-medio, esto es de una comparación entre medios, el optado por el legislador y el o los
hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, él o los medios hipotéticos alternativos han
de ser igualmente idóneos. (STC N.º 045-2004-AI/TC, f. j. n° 8). [El resaltado es nuestro].

En tal sentido, ¿la segunda ponencia y que mereció la minoría de la votación, no siendo aprobada por lo tanto, contenía
igual (o mayor) satisfacción del derecho material que la que fuera aprobada por mayoría y que, por ende, constituye la
primera conclusión del Pleno? ¿Se violará el derecho a la tutela jurisdiccional de las personas que recibieron las cartas de
requerimiento si se les demanda desalojo no por ocupación precaria sino por vencimiento de contrato? Las dos
respuestas son negativas, pues ambos procesos de desalojo (por ocupación precaria o por vencimiento de contrato) se
tramitarían en la vía sumarísima, la misma que, a decir del IX Pleno Casatorio Civil, no presenta limitaciones en torno a las
alegaciones que podrían formular las partes o a los medios probatorios que podrían aportar en relación al fondo de la
controversia, por lo que en aras de

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los derechos a la tutela jurisdiccional y al debido proceso

no se debería impedir las demandas de desalojo por vencimiento de contrato.

En tal sentido, la primera conclusión del Pleno atenta también contra el derecho al debido proceso de las titulares de los
derechos materiales, quienes ven afectados tanto su derecho material como su derecho procesal con la obligación de
interponer una demanda de desalojo por ocupación precaria.

4. Una luz en favor del derecho material

Señala MARINONI que “el deber de tutela no se limita al legislador, sino que recae sobre el Estado constitucional, en caso
de omisión o insuficiencia de tutela normativa, el juez no solo puede sino que debe suplirlos” 8 . Sin embargo, con la
primera conclusión del PLENO más que suplir las deficiencias del legislador y facilitar así el derecho a la tutela
jurisdiccional, creemos que el mismo se ha entorpecido.

Sin embargo, recientemente el Poder Legislativo ha publicado la

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Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial,

Ley N.° 30933. Lo expuesto resulta importante, habida cuenta que el Estado “además de tener que dictar normas de
tutelas de los derechos fundamentales, no puede eximirse de la obligación de establecer normas procesales que regulen
técnicas capaces de permitir la actuación efectiva y tempestivas de estas normas” 9 .

Este procedimiento, podría ser promovido por las causales de falta de pago de la renta, así como por el vencimiento del
plazo del contrato de arrendamiento (6.1 y 6.2.) siendo uno de los requisitos la presentación del original o copia legalizada
de la carta cursada al arrendatario mediante la cual se le requiere la restitución del bien inmueble por el vencimiento de
plazo pactado o por la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago. Una vez concluido el mismo en sede

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notarial se remite el expediente al juez de paz letrado del lugar donde se encuentre el inmueble para que, dentro de los
tres días de recibido, efectúe el lanzamiento, con descerraje de ser posible.

Es decir, como señala MARINONI, el Estado a través del Poder Legislativo ha concebido un procedimiento efectivo para la
pronta satisfacción del derecho material a través de una tutela tempestiva, siendo posible acudir al mismo, incluso si se ha
enviado carta al arrendatario pidiéndole la restitución del inmueble, que es precisamente la razón por la cual, según el
Pleno, este se habría convertido en un ocupante precario, lo cual refuerza la posición, como se estableció en el voto en
minoría, que dicha carta no convierte necesariamente al ocupante en precario ni obliga a que se demandar
exclusivamente desalojo por ocupación precaria.

5. Colofón

Como señala el profesor Andrea PROTO PISANI, la tutela

jurisdiccional o es efectiva o no lo es (criterio también asumido para nuestro Tribunal Constitucional cuando señala
“resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela” 10 . En tal sentido, resulta necesario que, en aras
de esa efectividad, se permita la interposición de demandas de desalojo por vencimiento de contrato ante los Juzgados
de Paz Letrado y así evitar una prolongación excesiva en la tramitación de un proceso para la recuperación de los
inmuebles, tal como ocurre con los de desalojo por ocupación precaria iniciados antes los juzgados civiles o mixtos. Es
suficiente castigo no contar con la posesión del inmueble para agravar la situación del titular del derecho material
imponiéndole un proceso de desalojo por ocupación precaria que sólo demorará la recuperación de la misma.

De otro lado, resulta rescatable la iniciativa del Poder Legislativo de proponer el procedimiento de desalojo en sede
notarial a fin de lograr la pronta tutela de los derechos de quienes se ven afectados por arrendatarios que no han
cumplido con sus obligaciones, pues con el mismo se estará consiguiendo una tutela efectiva.

Con dicha permisión, consideramos que se recuperará tal efectividad, contribuyendo así a lograr la paz social en justicia
que busca el proceso civil.

6. Referencias Bibliográficas

BERNAL CHAMORRO, Carlos,

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La tutela judicial efectiva, Barcelona: Bosch, 1994. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Derechos fundamentales y
proceso justo, Lima: ARA, 2001.

CAVANI Renzo, “¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a través de la tutela de los derechos”, en Gaceta
Civil & Procesal Civil, N° 8, Lima: febrero del 2014.

MARINONI, Luiz, El derecho de acción como derecho fundamental, Bogotá-Colombia: Temis 2015.

PÉREZ RAGONE, Álvaro, “Diálogo entre los derechos sustantivo y procesal: el puente de la justicia procedimental”, en
PRIORI POSADA, Giovanni (coord.) Derecho material y proceso. El modo cómo el proceso se adecúa a la tutela del
derecho material, Lima, Palestra, 2017.

PICÓ I JUNOY, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, 2°. ed., Barcelona: JM Bosch, 2012.

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PRIORI POSADA, Giovanni, “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales hacia una necesaria
reivindicación de los fines del proceso”,

en Derecho procesal civil. Estudios, Lima: Ius et Veritas-Jurista, 2009.

1 MARINONI, Luiz: EL DERECHO DE ACCION COMO DERECHO FUNDAMENTAL, Temis, Bogotá-Colombia, 2015, p. 33

2 BERNAL CHAMORRO, Carlos: LA TUTELA JUDICIAL FECTIVA, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1994, p. 13. Por otro
lado, para Joan Picó, este derecho comprende los derechos de “acceso a la justicia, a obtener una sentencia fundada en

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derecho congruente, “a la efectividad de las resoluciones judiciales y al recurso legalmente previsto”, LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES DEL PROCESO, JM Bosch Procesal, Barcelona, segunda edición, 2012, p. 17, mientras que en sede
nacional se ha señalado como derechos integrantes de la Tutela Jurisdiccional los de “acceso a la jurisdicción, a un
proceso con las mínimas garantías, a

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una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso y a la efectividad

de las resoluciones”

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PRIORI POSADA, Giovanni: LA EFECTIVA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS SITUACIONES JURIDICAS MATERIALES:
HACIA UNA NECESARIA REIVINDICACION DE LOS FINES DEL PROCESO,

Derecho Procesal Civil, Estudios, IUS ET VERITAS – Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 86, 87 y 88

3 SARLET, Ingo, MARINONI, Luiz y MITIDIERO, Daniel, citados por CAVANI, Renzo: “¿Qué es la tutela inhibitoria?
Entendiendo el proceso civil a través de la tutela de los derechos, Gaceta Civil & Procesal Civil Nº 8, Lima, febrero de
2014, p. 184

4 CAVANI, Renzo, op. Cit., p. 186

5 PEREZ RAGONE, Alvaro: DIALOGO ENTRE LOS DERECHOS SUSTANTIVI Y PROCDESAL: EL PUENTE DE LA JUSTICIAI
PROCEDIMENTAL, Derecho material y proceso: El modo cómo el proceso se adecúa a la tutela del derecho material,
Palestra editores, Lima, 2017, p. 58

6 PEREZ RAGONE, ALVARO, Op. Cit., p. 59

7 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROCESO JUSTO, ARA Editores, Lima, primera
edición, 2001, p. 205

8 MARINONI, Luiz, op. Cit., p. 27

9 IBIDEM, p. 19

10 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 4119-2005-AA/TC, f. j. n.° 64.

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estipulaciones hasta que el arrendador solicite

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y a cobrar la penalidad convenida o en su defecto una

prestación igual a la renta del periodo precedente hasta
su devolución,

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libre acceso a la jurisdicción y al proceso, de defensa o la libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias
prohibición constitucional de indefensión, reconocidas, el derecho de defensa o la prohibición
constitucional de indefensión,

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una resolución fundada en derecho que ponga fin al una resolución fundada en Derecho que ponga fin al
proceso y a la efectividad de la tutela judicial 2 ” proceso, y el derecho constitucional a la efectividad de la
tutela judicial. (1994, 12-13). 30

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El debido proceso tiene […] dos expresiones: una formal y
otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y
reglas que lo integran tiene que ver con las formalidades
estatuidas, tales como las que establecen el juez natural,
el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa,
la motivación; en su fase sustantiva, se relaciona con los
estándares de justicia como son la razonabilidad y
El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una
formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los
principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
formalidades estatuidas, tales como las que establecen el
juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho
de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se
relaciona con los estándares de justicia como son la
razonabilidad y

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Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con

intervención notarial,

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La tutela judicial efectiva, Barcelona: Bosch, 1994. la tutela jud"ICial BUSTAMANTE

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Derechos ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso
fundamentales y proceso justo, Lima: ARA, 2001. Justo. Lima: ARA

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PRIORI POSADA, Giovanni, “La efectiva tutela PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional
jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales hacia de las situaciones jurídicas materiales: Hacia una
una necesaria reivindicación de los fines del proceso”, necesaria reivindicación de los fines del proceso;

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proceso y a la efectividad proceso, y el derecho constitucional a la efectividad

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JURISDICCIONAL DE LAS SITUACIONES JURIDICAS de las situaciones jurídicas materiales: Hacia una
MATERIALES: HACIA UNA NECESARIA REIVINDICACION necesaria reivindicación de los fines del proceso;
DE LOS FINES DEL PROCESO,

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