FACULTAD DE DERECHO

MAGISTER EN DERECHO PROCESAL

MODALIDAD ONLINE

MODULO 5: TUTELA CAUTELAR Y TUTELA EJECUTIVA

Docente: Eduardo Figueroa

ACTIVIDAD FINAL: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL PROYECTO DEL

NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL
02 DE AGOSTO DE 2021

RODRIGO ANDRÉS REYES PÉREZ, Rut: 17.308.041-7

ROCÍO JACQUELINE MIRANDA CORTÉS, Rut: 16.443.100-2
JUAN FRANCISCO BRAVO JARPA, Rut: 12.464.456-9
RICARDO ALEXANDER ROJAS CRUZ, Rut: 17.245.815-7
LEANDRO ANTONIO OLIVARES OPAZO, Rut: 17.656.873-9
GUSTAVO ALEJANDRO CARRASCO RAMÍREZ, Rut: 16.582.512-8
MARÍA SOLEDAD MONTERO MURGUEYTIO, Rut: 2045311

1
CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
La presente evaluación, tiene por objeto determinar la importancia y aplicación de la
Tutela Judicial Efectiva, así como de sus elementos específicos (Tutela Cautelar,
Declarativa y Ejecutiva), en nuestro derecho procesal, y como ésta se encuentra plasmada
en el proyecto del nuevo Código Procesal Civil, para así tratar de determinar si este nuevo
cuerpo normativo da respuesta efectiva a la Tutela Judicial.

I.- Tutela Judicial y el Debido Proceso en el proyecto del nuevo Código Procesal Civil.
a.- Una de los principales puntos a tener en cuenta en la nueva reforma procesal
civil, y específicamente en la elaboración del nuevo Código Procesal Civil, ha dicho
relación con la falta de eficiencia que se ha ido generando en esta rama del derecho, en
comparación con otras materias reformadas como ocurre en materia penal, laboral y
familia; estableciéndose como cimiento para mejorar el funcionamiento de la justicia en
esta antiquísima materia, la necesidad de adoptar la oralidad, como forma de actuación
principal en este nuevo sistema procesal que se pretende, todo bajo el prisma de las ramas
del derecho donde ya es la forma principal de actuación.
Lo anterior, por cuanto se ha entendido que el empleo de la oralidad ha sido una
formula trascendental para encaminarse a la anhelada eficiencia del derecho civil, concepto
que encuentra su fundamento en una resolución rápida, eficaz, y fundada del conflicto en sí,
en contraposición al imperante sistema escriturado hoy vigente.
No obstante lo referido, esta búsqueda de la eficiencia en el derecho civil,
evidentemente debe estructurarse no solo sobre la base de la oralidad y la rapidez que ella
conlleva, y que en una primera idea pudiere interpretarse como un beneficio solo para quien
acciona, en desmedro del demandado; sino que también debe tener sus cimientos, en el
pleno respecto de los derechos básicos y esenciales de los intervinientes, y que van en
directa relación con la tutela judicial efectiva, y el debido proceso.
b.- A este respecto, dable es señalar que ambos derechos (el derecho a la tutela
judicial efectiva, y el derecho debido proceso), si bien cuentan con la particularidad de no
encontrarse expresamente consagrado en nuestra Constitución Policita de la República, su

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preminencia es indudablemente de rango constitucional, ya que el alcance y contenido de
cada uno se encontraría manifestado implícitamente en nuestra carta fundamental.
En este sentido, teniendo presente la complejidad de definir cada derecho, lo que
por lo demás no es materia específica del presente trabajo, si es necesario detenernos en los
derechos integrantes de cada uno de estos supra intereses. Al efecto, teniendo en mente el
esquema estudiado en el curso, propuesto por el ex Ministro del Tribunal Constitucional,
Enrique Navarro Beltrán1, existirían múltiples criterios de distinción en relación a qué
derecho se encontraría resguardado tanto por la tutela judicial efectiva como por el debido
proceso.
Por un lado, se destaca dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, y relevantes
para el presente estudio: i) el derecho a la cosa juzgada, ii) el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, y iii) el derecho a una sentencia motivada. Mientras que, respecto del
Debido Proceso, se destacan: i) el derecho a la bilateralidad de la audiencia, ii) el derecho a
presentar e impugnar pruebas, iii) El derecho a obtener una resolución motivada sobre el
fondo, iv) el derecho de revisión por un tribunal superior, y v) el derecho a una doble
instancia.
Lo relevante de lo anteriormente descrito es que todos los infra derechos
enumerados, que conforman la mayoría de los elementos de la tutela judicial efectiva y el
debido proceso, se encuentran directa y plenamente enmarcados en un único y primordial
concepto, el cual dice relación con el “derecho al recurso”, y el sistema recursivo a plasmar
en el nuevo Código Procesal Civil.
c.-A este respecto, el proyecto del nuevo código, para dar respuesta a un sistema
recursivo que no solo vaya de la mano con la pretendida celeridad y eficiencia del proceso
civil, sino que también resguarde adecuadamente los macro derechos tratados en este
apartado, en primer término ha consagrado un nuevo y especial recurso de apelación,
dándole a éste en el artículo 382 (PCPC), la facultad de revisar tanto los hechos, como el
derecho, no solo ahora por la vía de la enmienda o revocación de la resolución inferior
como se encuentra vigente en el artículo 186 (CPC), sino que también a través de la
invalidación, como si de un recurso de casación en la forma se tratare, por cuanto en
1
El debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile; Navarro Beltrán,
Enrique; Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año 2013, Página 121-145.
3
segundo término esta casación se verá fusionada al contemplarse sus causales habituales
del art. 768 (CPC) como aquellas propias del recurso de apelación, ahora enumeradas en el
artículo 384 (PCPC), teniendo presente que el inciso segundo del citado art. 382 permitirá
alegar la infracción a normas procesales cometidas en primer grado, pero ambas
situaciones, debiendo ser esgrimidas de forma separada y subsidiarias.
Otra situación novedosa respecto del recurso de apelación, es que, en tercer
término, el artículo 383 (PCPC), se encarga de establecer taxativa y extensamente las
resoluciones que serán susceptibles del recurso de apelación, al expresar a modo de ejemplo
diferenciador, que serán susceptibles de dicho recurso, las sentencias que ordenen el pago
de costas por un monto superior a cincuenta unidades tributarias mensuales, y las que se
pronuncien sobre el otorgamiento, alzamiento, modificación, sustitución o cualquiera otra
materia en relación con una medida cautelar, entre otras más, a las ya contempladas en el
artículo 187 (CPC).
Por otro lado, en un cuarto lugar, y en directa relación con el recurso ya
comentado, el Proyecto del Código Procesal Civil elimina igual y derechamente el recurso
de casación, por el ya denominado recurso extraordinario, en virtud del cual, se le permitirá
a la Corte Suprema, avocarse a conocer del asunto controvertido, cuando se haga necesario
velar por un interés general a modo de unificar las decisiones de los tribunales del país o
velar por el resguardo de garantías constitucionales consagrados en nuestra Constitución y
Tratados Internacionales vigentes, según lo expresado en el artículo 408 y 409 (PCPC), con
la particularidad que dicho recurso y según lo manifestado por el art. 407 (PCPC) se
interpondrá directamente ante la Corte Suprema.
d.- Como se desprende de todo lo anteriormente mencionado, el proyecto del
Código Procesal Civil, a través de éste nuevo sistema recursivo, busca dar íntegra respuesta
a la situación planteada al inicio del presente apartado, en relación a la eficiencia y rapidez
de los procesos, impidiendo la generación de segundas instancias mediante la interposición
de recursos sobre resoluciones de mero trámite con fines meramente dilatorios.
Esto se hará valer, manteniendo siempre presente el resguardo a los elementos del
debido proceso y la tutela judicial en un nivel ahora mucho mayor, toda vez que, con el
Proyecto, se busca prevenir expresamente la vulneración de garantías fundamentales,

4
mientras que se vela por el aseguramiento de un racional y justo procedimiento en pos una
adecuada certeza jurídica y debido reconocimiento de los derechos al momento de resolver
un conflicto de relevancia jurídica.

II.- Tutela Declarativa e Innovaciones en el proyecto del nuevo Código Procesal Civil.
a.- La Tutela Declarativa forma parte de lo que se conoce como Tutela Judicial
Efectiva, como respuesta a las necesidades de una respuesta Jurisdiccional rápida y
eficiente ante la crisis que provoca el excesivo tiempo que toman los procesos judiciales
desde su inicio hasta la dictación de la sentencia, que resuelva la litis, declarando o
rechazando nuestro derecho invocado. Juzgamiento que a través de la Sentencia nos dará
certeza del derecho invocado, el que, al ser acogido, formará parte de nuestro patrimonio y,
nos permitirá en razón de la misma, a través de la institución de la cosa juzgada, hacer
cumplir lo resuelto en la Sentencia, dándonos certeza de una Tutela Judicial Efectiva, en
este caso, aquello gracias y en aplicación de la Tutela Declarativa.
Como se señaló en las páginas precedentes, no es lo mismo Tutela Judicial y
Debido Proceso, no obstante, ambas, forman parte de lo que se conoce como Derechos
Implícitos, los cuales no pueden faltar en la aplicación de una Tutela Judicial Efectiva. En
tal sentido la doctrina y el Tribunal Constitucional han entendido que la noción de derecho
a la tutela judicial importa el reconocimiento de un derecho prestacional que recaba del
Estado la protección jurídica debida, en el igual ejercicio de los derechos ante la justicia,
proscribiendo la auto tutela, y garantizando una respuesta a la pretensión de derechos e
intereses legítimos con autoridad de cosa juzgada y con la eficacia coactiva que demanda la
satisfacción de derechos fundamentales.
En chile no se contemplan ni existen expresamente distintas formas de tutela,
menos aún la tutela meramente declarativa, como una categoría propiamente tal, ha sido la
jurisprudencia de la mano con la doctrina la que han desarrollado, fijando el contenido y el
origen de la acción de mera declaración como una “función jurisdiccional propia de los
tribunales creados por la ley y más concretamente de los tribunales ordinarios, pues a éstos
les corresponde conocer de los asuntos civiles contenciosos que la ley no entrega a

5
determinado tribunal especial. Así la Tutela declarativa, es aquella mediante la cual, se
declara un derecho o se reconoce la existencia de un derecho a su titular.
En cuanto a esta última (Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, Editorial Puntolex, año 2010, pp. 284-285), también conocida como acción
declarativa de mera certeza, da cuenta que son “aquellas que tienen por objeto la pura
declaración de la existencia de un derecho” y que “no van más allá́ de esa declaración”, de
lo que se desprende que su finalidad se limita solamente a superar un estado de
incertidumbre que no tenga otro medio de solución que el de un fallo judicial. Así́ lo ha
resuelto también la Excelentísima Corte Suprema, al señalar que la acción declarativa de
mera certeza busca corregir “una situación de incertidumbre, que afecta a la agraviada, que
la autoriza a exigir del órgano jurisdiccional - llamado precisamente a declarar con fuerza
legal el derecho aplicable -, se le clarifique su esfera subjetiva, precisando su campo de
acción y los límites que la afectan, pronunciamiento que únicamente podrá́ obtener
mediante una acción declarativa de derechos” (Corte Suprema, Ingreso Corte No 6.585-
2007, considerando 6o).
A través de la Tutela Ordinaria – en ella - se busca, preventivamente, la tutela de un
derecho o interés legítimo a través de la declaración de existencia o inexistencia del
derecho o situación jurídica o bien poniendo fin a un estado de incertidumbre jurídica. El
objeto de la acción puede ser un derecho, relación o situación jurídica concreta y actual
susceptible de constituir un proceso autónomo.
Forma entonces parte de aquella que el legislador ha contemplado para garantizar un
procedimiento racional y justo, donde se interponen acciones o recursos y; habrán garantías
que en dicho procedimiento racional y justo, exista un oportuno conocimiento de la acción
y un debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas
pertinentes, con el cual se adquiere conocimiento que permita al juzgador fallar y luego que
el titular pueda tener seguridad que podrá hacer cumplir lo fallado, a través de la potestad
sancionatoria.
b.- En cuanto a las innovaciones que contempla el Proyecto del Nuevo Código
Procesal Civil, corresponde referir que recogiendo esta realidad y evolución jurisprudencial
y doctrinaria, cabe destacar la regulación contenida en el Proyecto de Nuevo Código

6
Procesal Civil, actualmente en discusión en el Parlamento (Boletín Nº 8.197-07), el que por
primera vez en el sistema procesal chileno moderniza la nomenclatura en torno a la
tipología de pretensiones, reconociendo, a propósito de la ejecución provisional de las
sentencias (arts. 234 y ss.), la sentencia meramente declarativa como categoría procesal
autónoma. Así, tanto a nivel nacional como comparado, y de forma prácticamente unánime,
la tutela meramente declarativa es concebida como una función primordial de la
jurisdicción y presupuesto esencial de la tutela de condena y de ejecución en orden a dar
certeza a los derechos de las partes de forma previa o prejudicial a la obtención de una
condena o ejecución entendiéndose, con razón, que antes que la tutela o actividad
jurisdiccional de ejecución, la tutela judicial del Derecho privado: “(…) requiere
inicialmente de un pronunciamiento jurisdiccional en el que, tras las alegaciones y las
pruebas desarrolladas contradictoriamente en el proceso, se establezca, con la necesaria
certeza, si quien pide la tutela tiene derecho a ella”2. Conforme a ello, en términos
generales y con más o menos elementos, la doctrina ha entendido la pretensión y sentencia
de mera certeza, la que puede ser positiva o negativa, como aquella: “(…) figura general de
acción y de sentencia con la que el actor que la propone o la invoca tiende exclusivamente a
procurarse la certeza jurídica, frente a un estado de falta de certeza que le es perjudicial,
pidiendo a tal objeto que se declare existente un derecho suyo o inexistente el derecho
ajeno, con independencia de la efectiva realización, de la condena, de la ejecución
forzada”3.

2
Libro Derecho Procesal Civil (Navarro, Thomson Reuters Aranzadi), Ortells Ramos Manuel.
Página 54.

3
Acciones y sentencia de declaración de mera certeza, Chiovenda, Giuseppe, PP.39.

7
 Es el libro Segundo, denominado Procesos Declarativos, del Nuevo Código
Procesal Civil, establece una de las importantes innovaciones , que guardan relación con la
Tutela declarativa, toda vez que con la finalidad de simplificar la resolución de conflictos
jurídicos y de evitar dilaciones, une los procedimiento declarativos en dos de naturaleza
declarativa general, siendo estos, el procedimiento ordinario y el procedimiento sumario,
reduciéndose así la cantidad de procedimientos que regula actualmente el Código de
Procedimiento Civil.
El proyecto en estudio, contempla un procedimiento donde el principio que prima es
de la oralidad, manteniéndose solo en la etapa de discusión la escrituración, por cuanto
establece que tanto la demanda como su contestación deberán presentarse de manera escrita
ante el Tribunal.
Este proyecto introduce cambios que abarcan desde los requisitos de la demanda, la
oportunidad, incorporación, rendición y valoración de la prueba, aumentando el termino de
emplazamiento, la concentración del procedimiento básicamente en 2 audiencias
denominadas “audiencia preliminar y audiencia de juicio”, así como el plazo para la
dictación de la Sentencia, manteniéndose como eje central de los procesos declarativos el
llamado a conciliación de las partes.
Las más relevantes innovaciones al Nuevo Código Procesal Civil, además de hacer
de cargo del Tribunal el Impulso Procesal, la existencia de principios como la oralidad y la
inmediación, son:
1.- Termino de Emplazamiento: el artículo 262 del nuevo Código Procesal Civil,
dispone que el plazo para contestar la demanda será de 30 días si el demandado es
notificado dentro de provincia donde funciona el tribunal, si fuese notificado fuera de esa
provincia o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda será
de cuarenta y cinco días, en el primer caso, y de sesenta días, en el segundo.
2.- Prueba: Una de las principales innovaciones del proyecto analizado y que dicen
relación con la prueba, se refiere a que la legislación actual en material civil contempla un
sistema de prueba legal o tasada, y que este nuevo Código Procesal Civil, pone en armonía
con los otros sistema reformados, por cuando establece una mayor libertad de valoración

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probatoria, siempre que esta no contradiga los criterios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados
a) oportunidad de acompañar la prueba: el actor y la demandada deberán
acompañar a sus escritos de discusión respectivos toda de que intente valerse, indicado con
claridad los hechos sobre los cuales recaerán las declaraciones de los testigos, pudiendo
incluso solicitar la práctica de prueba anticipada, estableciéndose como sanción a no
ofrecer de manera oportuna la prueba, perder dicha oportunidad de ofrecer o producirla
fuera de aquella oportunidad.
b) Libertada probatoria: en el proyecto del Nuevo Código Procesal Civil, todos los
hechos y circunstancias podrás ser probadas por cualquier medio obtenido, ofrecido e
incorporado al proceso.
c) Medidas para mejor resolver: el proyecto del nuevo Código Procesal Civil,
establece que el tribunal de oficio podrá ordenar las diligencias probatorias que estime
necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos hasta antes del término de
la audiencia preliminar, pudiendo las partes en ejercicio de este derecho, solicitar una
contraprueba.
d) Prueba no ofrecida oportunamente, el tribunal a petición de parte podrá ordenar
la recepción de pruebas que aquella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando se
justificara no haber podido ni debido conocer su existencia sino hasta ese momento, lo que
dice relación con la contraprueba, que solo en caso excepcionales el tribunal autorizara la
presentación de nueva prueba que se destine a esclarecer determinados puntos, aunque
hubieren sido ofrecidas oportunamente.
e) Convenciones probatorias. Se establece dicha figura, en que las partes en
conjunto solicitan al juez que de por acreditados ciertos hechos.
f) Exclusión de prueba. El nuevo proyecto del Código Procesal Civil, otorga la
facultar de excluir prueba siempre que fueren por ejemplo manifiestamente impertinentes o
no idóneas, las que fuesen sobreabundantes, obtenidas con infracción a garantías
fundamentales.
3.- Audiencias: el libro segundo del Proyecto en estudio, reduce el actual
procedimiento ordinario en 2 audiencias, denominadas preliminar y audiencias de juicio.

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Respecto a la audiencia preliminar de ellas el juez en la cual se concentra la mayor cantidad
de trámites, por cuanto el juez hace una breve relación del periodo de discusión, realizada
el llamado a conciliación, fija puntos de prueba, determina las pruebas que deberán rendirse
en la audiencias de juicio al tenor de la propuesta de las partes, se fija fecha de audiencia
de juicio, y se decretan medidas cautelares. En cuanto a la audiencia de juicio, en ella se
rinde toda la prueba ofrecida en la demanda y determinadas en la audiencia preliminar.
En cuanto a las impugnaciones de las resoluciones, estas admiten recurso de
reposición, el que deberá deducirse y resolverse en audiencias. .
4.- Sentencia definitiva inmediata. El proyecto en análisis, establece la figura de la
sentencia definitiva inmediata, la que permite al Juez en la audiencia preliminar para el
caso de allanamiento de la demandada dictar sentencia definitiva sin necesidad de citar a
audiencia de juicio.
5.- Sentencia: En cuanto a la dictación de la Sentencia, el nuevo proyecto
disminuye el plazo a 10 días para su dictación contados desde la fecha en que hubiere
terminado la audiencia de juicio, pudiendo aumentarse en 1 días por cada 2 días de exceso
que haya durado la audiencia de juicio y en caso de no haberse dictado la sentencia en el
plazo establecido se produce de pleno derecho la nulidad de la audiencia de juicio.
Dentro de este punto, es posible advertir que se suspenderá el plazo para la dictación
de la misma por todo el periodo en que el juez a quien corresponde dictar sentencia se
encontrare haciendo uso de licencia medida o impedido por caso fortuito y en que en el
caso de prolongarse por más de 30 días el impedimento, juez quedara inhabilitado y se
producirá de pleno derecho la nulidad de la audiencia de juicio y la audiencia preliminar,
debiendo estas llevarse a cabo nuevamente por juez no inhabilitado.
6.- Procedimiento Sumario: En cuanto al otro procedimiento de naturaleza
declarativa general, una de las innovaciones en este procedimiento, es que aquel se aplicara
cuando las partes convengan en ello, entendiendo que el demandado acepta cuando no se
opone en su primera presentación.
Que, su tramitación se concentra en una audiencia denominada audiencia sumaria,
la que concentrara los mismos tramites que la audiencias preliminar, con la diferencia que

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en dicha audiencia debe rendirse la prueba, debiendo el tribunal dictar sentencia en el
mismo plazo de 10 días siguientes aquel en que finalice la audiencia.

III.- Tutela Cautelar e Innovaciones en el proyecto del nuevo Código Procesal Civil.
Primeramente, cuando hablamos de tutela cautelar podemos decir que esta se está
concibiendo como una tutela instrumental, y que tienen por objeto asegurar el resultado,
por ello estas permiten “conjugar la existencia del proceso con la protección del derecho o
interés que se reclama, impidiendo que la exigencia de aquel, como mecanismo de
resolución de las controversias entre las personas se transforme en un obstáculo para la
efectividad del mismo derecho”4
Entendiendo los rasgos básicos de estas y claramente una definición de las mismas,
podemos tratar las innovaciones de esta en la nueva reforma procesal civil, y
específicamente en la elaboración del nuevo Código Procesal Civil, el cual cuenta con
Título XIII que se intitula “Las Medidas Cautelares” y contiene 9 capítulos, la cual recoge
explícita o implícitamente, varios de los principios: instrumentalizad, la provisionalidad, la
proporcionalidad, la responsabilidad y la idoneidad, de los cuales se desprende las
siguientes innovaciones:
Principio de responsabilidad, explícito en el artículo 168 del Proyecto dispone que
“las medidas cautelares serán siempre de responsabilidad de quien las solicite” de la
redacción de la norma, cabe preguntarse ¿de qué régimen de responsabilidad habla?, sin
más preámbulos y sin hacer mención de culpa o dolo, parece ser un sistema de
responsabilidad objetiva, que se traduce en “se prescinde en absoluto de la conducta del
sujeto, no se mira su culpabilidad, se atiende única y exclusivamente al daño producido,
basta que este daño se produzca para que el autor del hecho dañino este obligado a
indemnizar”5, lo cual resulta no muy habitual, dado que normalmente nuestro ordenamiento
jurídico versa sobre responsabilidad subjetiva, salvo contados casos.

4
Citado por Chinchilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa
(Madrid, Civitas, 1991), p. 27.
5
Cfr. ABELIUK (n. 1), p. 171; DUCCI (n. 1), p. 29; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo: La obligación
como deber de conducta típica (La teoría de la imprevisión en Chile) (Santiago, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, 1992, 1ª edición) pp. 93 y 94.
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 Porque no estando claro el sentido o alcance de este artículo, comprendemos que
aplicar un régimen de responsabilidad objetiva, donde se atribuya responsabilidad por el
mero hecho de solicitarlas, por lo cual, si cesa la cautelar, cualquiera sea la causa, seria este
responsable, y no es sostenible en principio este tipo de responsabilidad.
Sin perjuicio de lo anterior, el factor subjetivo continúa siendo el eje principal del
sistema de responsabilidad civil, sin perjuicio de las críticas, las cuales señalan que “este
sistema ha sido básicamente cuestionado por la dificultad que debe enfrentar la víctima en
un juicio al tener que probar la culpa del autor del daño”6
Por otro lado, es dable mencionar que nuestro ordenamiento contaba ya con una
norma en este sentido, art. 280 CPC7, el cual era bastante moderno para su época.
En lo que se refiere a las medidas prejudiciales propiamente tales, el proyecto de
nuevo Código Procesal Civil introduce interesantes novedades al respecto, principiando por
el hecho de establecer de manera expresa que su aplicación es factible en “cualquier tipo
de procedimiento”, culminando la antiquísima discusión de un sector minoritario de la
doctrina que estimaba que sólo resultaban aplicables en el juicio ordinario, por encontrarse
tratadas en el libro II del CPC que versa sobre el mismo, y por la redacción literal del actual
artículo 273 que establece que “El juicio ordinario podrá prepararse…”, innovación que
clarifica y da por zanjada dicha controversia.
En el mismo sentido, y en lo que respecta a la legitimación activa de este instituto
procesal, la norma en comento señala que pueden ser solicitadas tanto por “el que pretenda
demandar en cualquier tipo de procedimiento”, como así mismo, “quien tuviere fundado
temor de ser demandado”, innovación que permite al demandado sin ningún tipo de
limitación más que las establecidas en la propia ley, ejercitar este tipo de medidas, al
contrario de lo establecido actualmente en donde únicamente se le permite accionar por

6
TOMASELLO HART, Leslie: Estudios de Derecho Privado (Valparaíso, EDEVAL, 1994) p. 65.
7
Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, dispone “Si no se deduce demanda
oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver
sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las
haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento”.

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regla general al demandante, con excepción de la establecida en el numeral 5 del artículo
273 por cierto.
Ahora bien, dentro del mismo apartado de normas la inmediación se instituye como
la gran innovación del nuevo artículo 165, al establecer que “el tribunal citará para su
cumplimiento a una audiencia a todas las personas a quienes se requerirá alguna actividad
con motivo de la medida…”, posibilitando de esta forma entonces, el conocimiento y
resolución de este tipo de solicitudes por medio de una audiencia, en donde la oralidad
tomará un factor preponderante, eso sí, permitiendo en todo caso la tramitación fuera de
audiencias en los casos que determine el juez atendiendo la naturaleza de la medida.

IV.- Tutela Ejecutiva e Innovaciones en el proyecto del nuevo Código Procesal Civil.
Siendo la ejecución de las resoluciones judiciales y otros títulos ejecutivos un
elemento esencial para el derecho a la tutela judicial efectiva, daremos cuenta a
continuación de las principales innovaciones que se observan en el proyecto de nuevo
Código Procesal Civil.
Para efectos de una mejor utilización del espacio en el presente trabajo, se omitirá
en este apartado la exposición del funcionamiento actual del proceso ejecutivo, entendiendo
que corresponde a información conocida. Nos enfocaremos en las nuevas instituciones que
genera la codificación que se proyecta, con indicación sucinta de sus fundamentos.
a) Mutación de la naturaleza jurídica de la ejecución: La propuesta de nuevo
código excluye, en términos generales, la fase ejecutiva como parte de las tareas a realizar
directamente por parte del juez en ejercicio de la potestad jurisdiccional. En este sentido, la
ejecución se torna un trámite más bien “administrativo” a cargo de un nuevo funcionario
público, sometido en todo caso a la supervigilancia del magistrado.
b) Implementación de la figura del Oficial de Ejecución: Corresponde a una
nueva autoridad, cuyo cometido principal es llevar a cabo las actuaciones de apremio,
incluido el embargo, y sujeto siempre al control constante del juez.
Este oficial está legalmente facultado para dictar una resolución administrativa
denominada “decisión de ejecución”, respecto de la cual el ejecutado podrá acudir a la
judicatura interponiendo oposición, para lo cual tendrá a su haber eso sí, un número

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reducido de causales, muy distinto al actualmente existente, según se expondrá a
continuación.
c) Reducción de las causales de oposición a la ejecución: En este punto, es
menester señalar primeramente que la existencia de un catálogo amplio de causales de
oposición a la ejecución se mira como pernicioso para la adecuada satisfacción de una
tutela judicial efectiva, pues la práctica forense muestra que precisamente en uso -y
ocasiones abuso- de las excepciones, la ejecución se dilata y/o diluye en el tiempo. Por este
motivo, se propone reducir sustancialmente las causales válidas para que el deudor se
oponga a la ejecución en su contra.
d) Ejecución provisional de las sentencias de condena. Regulada en el Art. 234
ss. Del texto del nuevo Código. Consiste en la posibilidad de que la parte ganadora en un
proceso determinado, entendiéndose por tal a quien obtuvo a su favor una sentencia
definitiva de condena, acceda a que ésta sea cumplida provisionalmente. No disponiendo de
la extensión necesaria para analizar en detalle esta figura, baste para estos efectos señalar
que se permitirá aplicar esta prerrogativa a los litigantes que cumplan con los requisitos
señalados en la norma indicada, entre los que destacan la no obligatoriedad de rendir
caución para esta ejecución provisional, y la posibilidad de utilizarla respecto de sentencias
condenatorias de cualquier grado jurisdiccional.
e) Ejecución de las sentencias en que es condenado el Fisco: La regulación se
encuentra en el Art. 242 ss. Del proyecto de nuevo Código, y como principal innovación
incluye el establecimiento de un plazo para que el Fisco cumpla las obligaciones a las que
fuere condenado, en los siguientes términos, que por su importancia se transcriben a
continuación “Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestación deberá
cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se
refiere el inciso tercero, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo.
Certificada la ejecutoria de la sentencia, el tribunal remitirá inmediatamente oficio al
Consejo de Defensa del Estado, adjuntando copia autorizada de la sentencia de primer y
de segundo grado jurisdiccional, con certificado de estar ejecutoriada. En caso de que la
sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago

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deberá disponer que la Tesorería incluya en el pago los reajustes e intereses que haya
determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo (…)”.
Aquello se trata de un avance significativo, toda vez que como es público y notorio,
actualmente la ejecución de prestaciones a las que es condenado el Fisco suele ser
sumamente lenta, minando el derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable.

V.- Respuesta a la Tutela Judicial en el proyecto del nuevo Código Procesal Civil.
Según se trató en puntos previos, uno de los principales objetivos del nuevo
proyecto del Código Procesal Civil es ocuparse de la poca eficiencia del actual proceso
civil, y la tediosa y lenta solución que se la a los conflictos sometidos a conocimiento de los
tribunales de dicha competencia, teniendo como objetivo la implementación de la oralidad
y concentración para remediar dicho problema, según ha servido de ejemplo las materias
hoy reformadas.
Ahora, esta principal meta de celeridad, no debe opacar la igualmente importante
necesidad de salvaguardar adecuadamente el fondo de cada una de estas controversias, lo
que afortunadamente también se ha tenido en mente en el proyecto, el cual mediante el
empleo de una novedosa legislación inspirada, busca desarrollar un sistema de juzgamiento
que cumpla con los estándares y requerimientos propios de una sociedad desarrollada y en
constante evolución, garantizando igualmente los derechos de los justiciables mediante la
protección expresa de las mismas.8
En relación a la tutela cautelar, es sabido que la función jurisdiccional consiste en
conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, subfunciones que se cumplen por medio del
Proceso de Declaración y del Proceso de Ejecución. No obstante, estos procesos no bastan
para alcanzar la satisfacción de las pretensiones que en ellos se ejercen, ya que la duración
de tales procesos suele mermar su eficacia. Asumida la premisa anterior, hoy se reconoce
una subfunción distinta de la Declarativa y Ejecutiva, que es la Cautelar, aquella que sirve
para garantizar el cumplimiento de las anteriores,9 y en este sentido, es que el actual modelo
civil de respuesta jurisdiccional se caracteriza por la existencia de procedimientos
8
Informe final Panel de Expertos para la creación de un modelo orgánico de oficial de ejecución.
Ministerio de Justicia. Santiago, Reforma Procesal Civil año 2013.
9
Barona Vilar, Silvia, en MONTERO y OTROS, Derecho jurisdiccional, t. II, 14a ed., p. 667.
15
innecesariamente múltiples, excesivamente formalistas, escriturados y mediatizados,
obstaculizando la relación directa entre el juzgador, las partes y los demás intervinientes. 10,
razón por la cual, el proyecto de nuevo Código Procesal Civil, ciertamente constituye un
avance en términos de tutela judicial efectiva, en relación con la tutela cautelar,
entendiendo que la primera no importa solamente el acceso a la función jurisdiccional, sino
que también que también la premisa que sus respuestas deben ser fundadas, prontas y
eficaces.
En lo que respecta a la tutela ejecutiva, sin duda las modificaciones introducidas por
la reforma procesal civil, y contenidas en el proyecto de código, incluyen una mejora
sustancial a en términos de tutela judicial efectiva, acercando al sistema nacional a una
adecuada satisfacción a esta garantía.
No obstante aquello, sería poco serio señalar en forma tajante que producto de esta
reforma ahora sí se satisface íntegramente la tutela judicial efectiva en nuestro país, pues
ningún sistema es la panacea al respecto, y los estados deben avanzar en este sentido no
solo en términos normativos, sino además logísticos, tecnológicos, etc. pero las
instituciones recogidas en el proyecto incluyen una mejora sustancial.
Sin perjuicio de todo lo referido, es que en principio, igualmente se podría entender
que el nuevo Proyecto del Código Procesal Civil, sí recoge el derecho a la tutela judicial
efectiva, más esbozar una planteamiento a si el mismo da respuesta o solución efectiva a
este derecho, solamente se podrá verificar con más propiedad, una vez que efectivamente
sea implementada esta nueva normativa, lo que sin duda se cumplirá en atención a la forma
e inspiración con la que se ha conformado sus estructura, más allá de las expectativas
ideológicas o pesimistas que se tengan sobre aquello.

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Proyecto de Ley de Nuevo Código Procesal Civil. 2012. [en línea]
https://rpc.minjusticia.gob.cl/media/2013/04/Proyecto-de-Ley-de-Nuevo-Codigo-Procesal-Civil.pdf [consulta:
30 julio 2021]
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