ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

JURISPRUDENCIA
CIVIL PATRIMONIAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA La doctrina de los actos propios entre el negocio
JURISPRUDENCIAL jurídico y el contrato. Historia de una importación
impracticable e injusta 111

ENTRE CORCHETES Si una donación es declarada nula. ¿Procede la

COMENTARIOS Y ANOTACIONES
restitución automática de los bienes donados? 138

BUZÓN DE ÚLTIMAS Las disposiciones del Código Civil sobre el fin ilícito
JURISPRUDENCIAS en un acto jurídico. ¿Son aplicables a una demanda
procesal? 145

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES Acción pauliana 148

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

ENTRE EL NEGOCIO JURÍDICO

¡ Análisis y crítica
jurisprudencial
Y EL CONTRATO
Historia de una importación
impracticable e injusta
Rómulo MORALES HERVIAS(*)

El autor, luego de efectuar un análisis histórico-comparativo acerca del origen

de la doctrina de los actos propios, y tras criticar las aproximaciones al tema
que suele efectuar un sector de la doctrina nacional, así como su posible incor-
TEMA poración a nuestro ordenamiento, concluye que ella resulta inaplicable entre
RELEVANTE nosotros, pues ya existen soluciones jurídicas a los problemas relevantes que
formula, así como porque promueve soluciones injustas y ajenas a nuestro
sistema jurídico.

CASACIÓN Nº 150-2004 fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo

AREQUIPA a ley, emite la presente sentencia:
Lima, veintidós de julio de dos mil cinco 1. MATERIA DEL RECURSO

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SO-

Es materia del presente recurso de casación la sentencia
CIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE de vista de fojas ochocientos cincuentitrés, su fecha ocho
LA REPÚBLICA de agosto de 2003, expedida por la Segunda Sala Civil de
VISTOS; con los acompañados, vista la causa el día de la la Corte Superior de Justicia de Arequipa que, confirmando

(*) Abogado. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Profesor Honorario de la Universidad Particular de Chiclayo.
Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di
Roma “La Sapienza”. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89 111

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
la sentencia de fojas setecientos noventiséis, su fecha cua-
tro de octubre de dos mil dos, declara fundada la demanda
incoada por don Oswaldo Emigdio Yánez Cárdenas y doña
Adelaida Nanci Llerena de Yánez, en los seguidos contra
don César Augusto Verano Serruto y doña Luz María
Romero Rodríguez, sobre nulidad de acto jurídico y otro.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DE-
CLARADO PROCEDENTE EL RECURSO
Mediante resolución obrante a fojas treintiséis del cuader-
nillo de casación, de fecha doce de marzo de dos mil cua-
tro, se ha declarado procedente el recurso de casación inter-
puesto por César Augusto Verano Serruto por la causal pre-
vista por el inciso 2 del artículo 386 del Código adjetivo,
relativa a la inaplicación de normas de derecho material.
3. CONSIDERANDOS
Primero: Don César Augusto Verano Serruto, en efecto,
denuncia la inaplicación de los numerales 140 y 1361 del
Código Civil, precisando que el acto jurídico –cuya nuli-
dad se pretende– contiene la declaración legal y válida de
la voluntad que las partes manifestaron y que debe presu-
mirse legalmente la veracidad de lo contenido, pactado y
declarado en el documento, no debiéndose anular un acto
por hechos no probados, yéndose en contra del orden sus-
tantivo. Segundo: Conforme aparece del escrito de de-
manda de fojas treinta, la sociedad conyugal conformada
por don Oswaldo Emigdio Yánez Cárdenas y doña Ade-
laida Nanci Llerena de Yánez (en adelante la sociedad con-
yugal Yánez-Llerena) pretende se declare la nulidad del
acto jurídico de compraventa con pacto de retroventa con-
tenido en la escritura pública de fecha treinta de noviem-
bre de mil novecientos noventicinco (obrante a fojas dos),
así como la nulidad del instrumento que lo contiene y la
inscripción registral respectiva. Como pretensión subor-
dinada pretende se declare la resolución del citado contra-
to. Dirige la demanda contra la sociedad conyugal confor-
mada por don César Augusto Verano Serruto y doña Luz
María Romero Rodríguez (en adelante la sociedad conyu-
gal Verano-Romero). Sostiene lo siguiente: 2.1. Que el acto
jurídico cuya nulidad se pretende es simulado pues en rea-
lidad se ocultaba un contrato de mutuo celebrado entre
don César Augusto Verano Serruto, en calidad de mutuante,
a favor de doña Claudia Yánez Llerena, en calidad de mu-
tuaria, por la suma de siete mil dólares americanos. Que la
sociedad conyugal Yáñez-Llerena celebró el acto subma-
teria con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del mutuo. Agrega que el monto
de nueve mil dólares americanos consignado en el docu-
mento correspondía a siete mil dólares americanos por
concepto de capital y dos mil dólares americanos por con-
cepto de intereses, que se debían devolver al mutuante.
2.2. Que la entrega del dinero se efectuó con posteriori-
dad a la suscripción del documento de litis, pues es prác-
tica de los prestamistas asegurarse primero la satisfacción
del crédito para posteriormente entregar el dinero, costum-
bre submateria. 2.3. El valor real del inmueble materia de
transferencia –cuya nulidad se pretende– es de treintiún
mil novecientos diez dólares americanos y no nueve mil
112
dólares americanos como se ha consignado en el citado
documento. 2.4. Que anteriormente han celebrado un acto
similar, por el cual la sociedad conyugal Yánez-Llerena
transfirió vía compraventa el predio rústico, a favor de la
sociedad conyugal Verano-Romero pactando la posibili-
dad de retrotraer el inmueble en el plazo de siete meses,
habiendo la sociedad conyugal Yánez-Llerena ejercido tal
derecho, readquiriendo la propiedad del inmueble sub-
materia. 2.5. Que la modalidad de contrato de compra-
venta con pacto de retroventa, hipoteca y mutuo son utili-
zados por el demandado con frecuencia, pues este se dedi-
ca a efectuar préstamos de dinero, contando para ello con
intermediarios entre los que se encuentran doña Betty
Contreras Peña y don Luis Rivera Medina. Tercero: Efec-
tuado un análisis de autos se tiene lo siguiente: 3.1. En el
asiento 3c) de la ficha número 23311 (fojas cinco) apare-
ce inscrita la escritura pública de fecha doce de abril de
mil novecientos noventa y cinco, por la cual la sociedad
conyugal Yánez-Llerena transfiere, vía compraventa, a
favor de la sociedad conyugal Verano-Romero el predio
rústico de su propiedad denominado “Los Pacaes”, signa-
do como unidad catastral número 10424, ubicado en el
Distrito Santa Isabel de Siguas, Provincia de Arequipa,
por el precio de nueve mil setecientos dólares americanos.
En dicho acto la sociedad conyugal Verano-Romero (com-
pradora) concedió a la sociedad conyugal Yánez-Llerena
(vendedora) el derecho de retroventa por un plazo impro-
rrogable de siete meses contados a partir de la suscripción
del contrato. Dicha transferencia fue inscrita el día diecio-
cho de abril de mil novecientos noventa y cinco. 3.2. En el
asiento 4c) de la citada ficha (fojas seis) aparece inscrita
la escritura pública de fecha veintiuno de setiembre de mil
novecientos noventa y cinco por la cual la sociedad con-
yugal Yánez-Llerena readquirió la propiedad del predio
rústico antes señalado, por haber ejercido el derecho a re-
trotraer el inmueble, al devolver a los compradores (socie-
dad conyugal Verano-Romero) la suma de nueve mil sete-
cientos dólares americanos, correspondientes al precio del
inmueble. Dicho acto fue inscrito el día veintiocho de se-
tiembre de mil novecientos noventicinco. 3.3. Por escritu-
ra pública de fecha treinta de noviembre de mil novecien-
tos noventicinco, obrante a fojas dos, la sociedad conyu-
gal Yánez Llerena transfirió nuevamente, vía compraven-
ta, a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero el mis-
mo inmueble (predio rústico “Los Pacaes”), por el precio
de nueve mil dólares americanos. En la cláusula quinta de
la citada escritura pública la sociedad conyugal Verano-
Romero (compradora) concedió a la sociedad conyugal
Yánez-Llerena (vendedora) el derecho de retroventa por
un plazo improrrogable de tres meses contados a partir de
la suscripción del contrato. Dicho título fue inscrito en el
asiento 5c) de la ficha tantas veces mencionada, con fecha
siete de diciembre de mil novecientos noventicinco (fojas
seis). 3.4. Según el documento denominado “informe téc-
nico sobre tasación de un predio rústico” el valor del in-
mueble submateria asciende a ochenticinco mil doscien-
tos nuevos soles o su equivalente en dólares treintiún mil
novecientos diez dólares americanos, esto es, tres veces
más del precio pactado por las partes en el contrato de

compraventa con pacto de retroventa. Cuarto: De lo ex-
puesto precedentemente se infiere que las partes no tenían
la voluntad de transferir el predio rústico submateria, pues
no parece lógico que la sociedad conyugal Verano-Rome-
ro adquiera la propiedad del predio rústico por escritura
pública del doce de abril de mil novecientos noventicinco,
la pierda por escritura pública del veintiuno de setiembre
de mil novecientos noventicinco y la vuelva a adquirir por
escritura pública del treinta de noviembre de mil nove-
cientos noventicinco, concediéndole –una vez más– la po-
sibilidad a los vendedores para que ejerzan el derecho de
retrotraer el inmueble. Por otro lado, tampoco es lógico,
que la sociedad conyugal Yánez-Llerena transfiera su pro-
piedad en la tercera parte de su precio. Quinto: De otro
lado, se llega a la conclusión que la demandada, sociedad
conyugal Verano-Romero, se dedica, a través de interme-
diarios, a prestar dinero. En efecto, ello se encuentra acre-
ditado con los siguientes medios probatorios: 5.1. Las pu-
blicaciones en el diario “El Pueblo”, sus fechas veintidós,
veintitrés y venticuatro de noviembre de mil novecientos
noventicinco, obrantes a fojas dieciocho, diecinueve y vein-
te, respectivamente, donde se ofrece préstamos en dinero
en las siguientes direcciones: “Santo Domingo 103” y
“Santo Domingo 407E, Ofic. 302”. 5.2. En el asiento 3d)
de la ficha número 164043 (fojas trece-catorce) aparece
inscrita la escritura pública de mutuo con garantía hipote-
caria de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventi-
cinco (que en copia corre a fojas trescientos once y si-
guientes), por la que don César Verano Serruto concede a
la sociedad conyugal compuesta por don Juan Bautista
Benavides Callani y doña Dominga Huanca Vilca de Be-
navides, un préstamo por la suma de ocho mil dólares
americanos por el plazo de seis meses, fijando un interés
de dos punto cinco por ciento mensual. En el mismo acto,
los mutuarios constituyen hipoteca a favor del mutuante a
fin de garantizar el cumplimiento de la citada obligación.
Nótese que, conforme aparece del formato número 33890
obrante a fojas trescientos catorce, el referido título fue
presentado por don Luis Fernando Rivera Medina, quien
consignó como domicilio “Santo Domingo 407E, Ofic.
302”. 5.3. En el asiento 2c) de la ficha número 70921 (fo-
jas quince) aparece inscrita la escritura pública de com-
praventa con pacto de retroventa de fecha veinte de abril
de mil novecientos noventicinco, celebrada por la socie-
dad conyugal conformada por don Carlos Roberto Álva-
rez Arce y doña Jeanett Petrosinia Fernández Zegarrade
Álvarez a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero.
5.4. En el asiento 8d) de la ficha número 6328 (fojas die-
ciséis) aparece inscrita la escritura pública de mutuo con
garantía hipotecaria de fecha veinticinco de setiembre de
mil novecientos noventicinco, por la que la sociedad con-
yugal compuesta por don Leocadio Nina Arana y doña
Elizabeth Mirayba Díaz Meza de Nina, constituyen hipo-
teca sobre el inmueble de su propiedad a favor de César
Verano Serruto, a fin de garantizar hasta por la suma de
trece mil dólares americanos, el cumplimiento de las obli-
gaciones derivadas de mutuo a cargo de don Agapito Nina
Arana y doña Julia Apaza de Nina. Nótese que, conforme
aparece del formato número 57082 obrante a fojas tres-
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
cientos nueve, el referido título fue presentado por don
Luis Fernando Rivera Medina, quien consignó como do-
micilio: “Santo Domingo 407E, Ofic. 302, Cercado”. 5.5.
Finalmente, la escritura pública materia de nulidad fue
presentada por doña Betty Contreras Peña, quien señaló
domicilio en “Santo Domingo 407E, Ofic. 302”, confor-
me aparece del formato número 049420 obrante a fojas
trescientos cuatro. 5.6. Finalmente, aparece a fojas tres-
cientos veintiocho que con fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventicinco (a los dos días de elevado a es-
critura pública el acto de compraventa con pacto de retro-
venta, materia de nulidad) se efectuó, en la cuenta de aho-
rros moneda extranjera número 9651459-44, de propie-
dad de don César Augusto Verano Serruto, un retiro en
efectivo por la suma de siete mil dólares americanos, lo
que concuerda con la alegación vertida por los deman-
dantes. Sexto: En consecuencia, se encuentra acreditado
que las partes en realidad querían celebrar un contrato de
mutuo, sin embargo, celebraron un contrato de compra-
venta con pacto de retroventa. En consecuencia, estando
acreditada la simulación con la que actuaron las partes, la
aplicación de las normas contenidas en los artículos 140 y
1361 del Código Civil en nada cambiarían el sentido de la
decisión adoptada por las instancias de mérito.
4. DECISIÓN
4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de casación in-
terpuesto a fojas ochocientos sesenticinco y subsanado a
fojas ochocientos setentisiete por don César Augusto Ve-
rano Serruto, contra la resolución de vista de fojas ocho-
cientos cincuentitrés, su fecha ocho de agosto de dos mil
tres.
4.2. CONDENARON al recurrente al pago de las costas
y costos originados en la tramitación del recurso, así como
a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal URP,
en los seguidos por don Oswaldo Emigdio Yánez Cárde-
nas y otra, sobre nulidad de acto jurídico y otro.
4.3. DISPUSIERON la publicación de la presente reso-
lución en el diario oficial El Peruano, bajo resposabili-
dad; y los devolvieron.
SS. VASQUEZ CORTEZ; CARRIÓN LUGO; ZUBIATE
REINA; GAZZOLO VILLATA; FERREIRA VILDOZOLA
EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL SUPRE-
MO FERREIRA VILDOZOLA ES COMO SIGUE:
VISTOS; con los acompañados; y, CONSIDERANDO:
Primero: Que por resolución de fojas ochocientos seten-
tiocho se concedió el recurso de casación y, mediante re-
solución obrante a fojas treintiséis del cuadernillo forma-
do en este Supremo Tribunal, de fecha doce de marzo de
dos mil cuatro, fue declarado procedente por la causal de
inaplicación de los artículos 140 y 1361 del Código Civil,
razón por la cual es menester analizar sus fundamentos.
Segundo: Que, el proceso que motiva la interposición del
recurso casatorio es uno de nulidad de acto jurídico que
aunque las instancias de mérito la han enmarcado dentro
de la causal por simulación relativa, razones que a conti-
113
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
nuación se exponen, permiten establecer que no se trata
en realidad de uno de nulidad por simulación absoluta ni
tampoco relativa. Tercero: Que, refiere Compagnucci de
Caso, citando a Ferrara, que “la simulación es la declara-
ción de un contenido de voluntad no real, emitida cons-
cientemente y de acuerdo entre partes, para producir con
fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que
no existe o es distinto de aquel que realmente se ha lleva-
do a cabo” (Rubén H. Compagnucci de Caso. El Nego-
cio Jurídico. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1992).
Cuarto: Que, la simulación absoluta, conforme al artícu-
lo 190 de Código Civil resulta ser cuando las partes crean
la apariencia exterior de un acto jurídico, del cual no quie-
ren los efectos, por lo que el acto nada tiene de real; en
efecto, como refiere Lohman Luca de Tena: “En la simu-
lación absoluta el acto efectivamente se celebra y objeti-
vamente tiene realidad existencial y fenoménica, sin em-
bargo los intervinientes no tienen deseo ni intención ver-
dadera respecto de su contenido y función, pues no quie-
ren que surta eficacia definitiva y auténticamente vincu-
lante con el contenido y los efectos típicos de tal nego-
cio”. Quinto: Que, en cambio para que se configure la
simulación relativa prevista por el artículo 191 del citado
Código deben existir dos actos en los que intervenga la
voluntad de las partes: el acto oculto que es el que contie-
ne la voluntad real y el acto aparente que es el que en
definitiva se celebra, o como refiere el propio Compag-
nucci de Caso citando a Ferrara, en la obra citada: “En la
simulación relativa, la figura aparente del negocio sirve
para engañar al público, pero detrás de esa falsa aparien-
cia se esconde la verdad de lo que las partes han querido
realizar y sustraer al conocimiento de terceros”, se habla
en consecuencia de dos negocios, uno ostensible y mani-
fiesto que es el que se muestra, pero que es fingido, y otro
que tiene el verdadero carácter. Sexto: Que, en el caso de
autos, conforme aparece de los términos de la demanda, la
sociedad conyugal Yánez Llerena pretende se declare la
nulidad del acto jurídico de compraventa con pacto de
retroventa contenido en la escritura pública de fecha treinta
de noviembre de mil novecientos noventicinco, así como
de la nulidad del instrumento que lo contiene y la inscrip-
ción respectiva. Dirige la demanda contra la sociedad con-
yugal conformada por los esposos Verano-Romero. Séti-
mo: Que, sin embargo según ha quedado establecido a lo
largo del proceso, hecho que no ha sido desmentido por
las partes, anteriormente las mismas partes habían cele-
brado un acto similar por el que la sociedad conyugal
Yánez-Llerena había transferido vía compraventa el mis-
mo predio rústico a favor de la sociedad conyugal Vera-
no-Romero, pactando la posibilidad de retrotraer el refe-
rido bien en el plazo de siete meses, habiendo ejercido la
sociedad conyugal Yánez-Llerena tal derecho en una opor-
tunidad, readquiriendo la propiedad del citado bien. Oc-
tavo: Que, por tanto, en el caso de autos no podría darse
la figura de la nulidad por simulación absoluta por cuanto
ella, conforme a lo anotado, requiere la inexistencia de
voluntad para celebrar el acto jurídico, situación que no
se advierte en el sublite por cuanto las partes en conflicto
en el contrato de compraventa con pacto de retroventa
114
impugnado manifestaron su voluntad de manera autóno-
ma aunque aparente, además que en el supuesto de ser
simulación absoluta las partes no habrían querido ese ni
ningún otro negocio jurídico pues solo hubieran pretendi-
do ocultar la realidad precedente, aspecto que tampoco se
condice con lo actuado pues, las instancias de mérito han
dejado establecido que en lo que en realidad ocultaba el
contrato de compraventa con pacto de retroventa era un
contrato de mutuo. Noveno: Que, pensamos por otro lado
que tampoco se dan los supuestos base para la causal de
simulación relativa por cuanto, si bien tras aquel contrato
de compraventa con retroventa se escondía en realidad
un contrato de mutuo, sin embargo, conforme ha quedado
establecido, las mismas partes con anterioridad habían ya
suscrito un contrato de compraventa con pacto de retro-
venta en los mismos términos; de lo que se advierte en el
presente caso una dosis razonable de buena fe en la parte
demandada, lo que en su momento no fue cuestionado por
el demandante pues nada dice al respecto, por lo que exis-
te un precedente razonable para pensar que, en este caso,
de igual modo existió buena fe de uno de los contratantes;
además que la acción para invocar la simulación relativa
había prescrito a los dos años si tomamos en considera-
ción que el acto cuya nulidad se pretende data del treinta
de noviembre de mil novecientos noventicinco, habién-
dose interpuesto la demanda en enero de mil novecientos
noventa y ocho, por aplicación de lo dispuesto en el inci-
so 4 del artículo 2001 del Código Civil. Décimo: Que,
con relación al tema de la buena fe, debemos detenernos
un momento en la denominada Teoría de los Actos Pro-
pios, la que consiste en el proceder de un sujeto que obje-
tivamente crea confianza en otros y que mantendrá ese
comportamiento de forma tal que viene a constituir una
suerte de promesa de una futura actuación coherente con
un acto que ya se ha realizado; situación que según se
observa, resulta ser una derivación directa del principio
de buena fe, según la disposición regulada en el artículo
1362 del Código Civil, dentro del capítulo de los contra-
tos en general, el cual establece que los contratos deberán
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y la común intención de las partes. Décimo Pri-
mero: Que, siguiendo a Alejandro Borda sobre el tema en
comento, en citación a Díez-Picasso refiere: “Cuando una
persona ha suscitado en otra, con su conducta, una con-
fianza fundada –conforme a la buena fe– en una determi-
nada conducta futura, no debe defraudar la confianza sus-
citada y resulta inadmisible toda actuación incompatible
con ella, esto es, la confianza no se deposita en una apa-
riencia jurídica sino en la obligatoriedad de comportarse
coherentemente”; por lo que, prosigue el autor argentino,
“Sería ir contra los propios actos atacar de nulidad un con-
trato cuando le resulta incómodo o perjudicial si lo ha
considerado válido por años y se ha beneficiado de él, por
lo que no resulta posible invocar la nulidad de un contrato
cuando ha dejado de beneficiarlo, porque ha de tenerse en
cuenta que el contrato siempre es el mismo (…), por ello
debe declararse inadmisible la pretensión de colocarse en
contradicción con su conducta anterior deliberada y jurí-
dicamente relevante, más allá que de dicha pretensión si

fuera tomada individualmente sea legítima y pueda ejerci-
tarse; lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se
toma como punto de referencia la primera conducta por-
que –en definitiva– la regla venire contra factum pro-
prium limita los derechos subjetivos, fundándose en el
deber de actuar coherentemente, (…) y ello es así por
cuanto no solo la buena fe sino también la seguridad
jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pu-
diera lograr tutela judicial la conducta de quien traba
una relación jurídica con otro y luego procura cance-
lar parcialmente sus consecuencias para aumentar su
provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en con-
tradicción con sus propios actos ejerciendo una con-
ducta incompatible con la asumida anteriormente” (La
Teoría de los Actos Propios. Alejandro Borda. Edi-
ciones Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina
2000). Décimo Segundo: Que la postura doctrinaria
anteriormente descrita, aunque no se encuentra muy
enraizada en nuestra jurisprudencia, lo que no sucede
en otras latitudes como en la Argentina, y al margen
que ella no se encuentra regulada en nuestro sistema
jurídico, creemos pertinente su adecuación al caso su-
blitis, por cuanto ayudaría a dilucidar muchas contro-
versias sobre este tipo de casos y en el entendido que la
norma jurídica, como señala Marcelo López Mesa, “No
es tan solo un mandato de sentido y alcance inalterable,
que siempre exige una misma interpretación, sino que
por el contrario admite muy diversas aplicaciones en
función de las circunstancias siempre cambiantes de la
realidad social y en el entendido que el juzgador puede
dar a una norma o conjunto de normas, la interpreta-
ción que parezca más adecuada al momento en que vive”
(La Doctrina de los Actos Propios en la Jurispru-
dencia. Marcelo J. López Mesa. Ediciones De Pal-
ma. Buenos Aires. Argentina 1997, página 15). Dé-
cimo Tercero: Que, en el caso de autos, el recurrente
no podría ahora alegar una mala fe respecto de la otra
parte por cuanto conforme a lo anotado, existía un pre-
cedente contractual entre las mismas partes el cual no
fue impugnado oportunamente por el demandante, por
lo que mal podría ahora acogerse el demandante a la
invocación de nulidad de acto jurídico al presumirse
respecto de la otra parte buena fe contractual. Décimo
Cuarto: Que, asimismo, el demandante lejos de encau-
sar adecuadamente el petitum de su demanda, no ha
cumplido con precisar de manera específica dentro de
qué causal se encuentra la nulidad absoluta del acto
jurídico invocado, incertidumbre que se continua con
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
la calificación indebida de la demanda y se prosigue
cuando el a quo a fojas doscientos cuarenta y siete den-
tro de la fijación de los puntos controvertidos señala
entre otros: “Establecer si procede la nulidad del con-
trato de compraventa con pacto de retroventa de fecha
30 de noviembre de mil novecientos noventicinco y por
qué causal”, cuando lo más razonable resultaba en todo
caso, solicitar que el demandante establezca de manera
precisa el petitorio de su demanda, la que fue admitida
por la causal de nulidad absoluta por simulación, lo que
eventualmente impidió el ejercicio de la defensa de for-
ma pertinente. Asimismo, se advierte que las instancias
de mérito, al margen que han establecido inadecuada-
mente la nulidad del acto jurídico invocado dentro de
la causal de simulación relativa por las razones expues-
tas, no se han pronunciado en absoluto dentro de dicho
contorno, por la subsistencia o no del contrato de mu-
tuo conforme correspondía a la causal resuelta, fallan-
do contra el principio de congruencia al resolver por la
nulidad relativa cuando la demanda fue por la causal
de nulidad absoluta. Décimo Quinto: Que, finalmen-
te, en cuanto al recurso de casación, al margen de los
presupuestos de la causal declarada procedente –inapli-
cación de los artículos 140 y 1361 del Código Civil–,
no encajan dentro del sistema de simulación absoluta
ni el de simulación relativa por lo aquí expuesto, y aun
cuando no se haya denunciado otras causales que bien
pudieron haber servido para un mejor análisis del the-
ma decidendum y por la inidoneidad del recurso al no
corresponder a la Sala casatoria suplir a las partes fren-
te a los errores cometidos o no señalados oportunamen-
te en la tramitación del proceso, por cuanto ello signifi-
caría incurrir en una flagrante desnaturalización ya no
del recurso de casación, sino del sistema casatorio. Por
cuyos fundamentos MI VOTO es porque se declare IN-
FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas
ochocientos sesenticinco y subsanado a fojas ochocien-
tos setentisiete por don César Augusto Verano Serruto,
en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ochocientos cincuentitrés, su fecha ocho de agos-
to de dos mil tres, se CONDENE al recurrente al pago
de las costas y costos originados en la tramitación del
recurso, así como a una multa de dos Unidades de Re-
ferencia Procesal URP, y se DISPONGA la publica-
ción de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. FERREIRA VILDOZOLA
115
 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA
JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIÓN
La decisión de escribir este artículo nació de varios hechos
concretos. El hecho de conocer una propuesta normativa, que
en lugar de aclarar las cosas las complicaba, que importaba
la doctrina de los actos propios con la etiqueta de regla de
derecho y de principio general del Derecho (¡!). También el
hecho de saber que la misma se estaba utilizando en sede
judicial y arbitral sin reparar en sus consecuencias prácticas
en el futuro. Otro hecho fue escuchar cómo los alumnos y los
abogados hablaban de tal doctrina sin mucha convicción. La
seguridad inicial que mostraban al inicio era impresionante
pero luego de algunas preguntas mínimas se perdían en ex-
plicaciones estériles y al final confesaban que lo habían es-
cuchado de sus profesores o lo habían leído superficialmen-
te. La bibliografía iberoamericana en general no ayudaba a
clarificar el contenido de la doctrina. Ante ello tuvimos que
convertirnos en exploradores de diferentes sistemas jurídicos
y en particular concentrarnos en algunas familias jurídicas.
No había otra manera de afrontar el estudio de esta doctrina.
A lo largo de la redacción descubrimos muchas verdades
ocultas que las revelaremos paulatinamente.
La doctrina de los actos propios nació en el Derecho Ro-
mano y ha tenido un desarrollo amplio en los tribunales
europeos. Se ha dicho que en el Perú “la teoría de los actos
propios ha sido y es una doctrina utilizada de manera recu-
rrente en procesos judiciales y arbitrales en los últimos diez
años”(1). En realidad, honestamente no podemos corroborar
matemáticamente lo expresado pero el voto singular de la
sentencia que comentaremos es un buen pretexto para estu-
diar una doctrina muy poco estudiada en nuestro medio, la
cual es muy importante conocerla bien para conocer si es
aplicable o inaplicable en nuestro sistema jurídico.
Cuando empezamos a indagar jurídicamente sobre esta
doctrina comprobamos que la causa de su imitación es el
“deseo de apropiarse de las atribuciones ajenas, cuando
estas atribuciones están cargadas de una cualidad que nin-
guno sabe analizar, y que todos llaman ‘prestigio’”(2). Los
alemanes empezaron a imitar las doctrinas inglesas y lue-
go los españoles los imitaron. En Sudamérica el fenómeno
(1) CASTILLO FREYRE, Mario. “Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso, Comentarios muy críticos al Anteproyecto
oficial de Reforma del Código Civil de 1984”. Con la participación de Verónica Rosas Berastain. Palestra. Lima, 2005.
Pág. 38.
(2) SACCO, Rodolfo. “La comparazione”. En: Sistemi giuridici comparati. UTET. Turín, 1996. Pág. 30.
(3) En: http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_94.htm (Acceso el 2 de febrero de 2006).
116
fue el mismo. Los argentinos imitaron a los españoles y
los chilenos imitaron a los argentinos. Los peruanos no
fuimos indiferentes como lo veremos a continuación.
Así las cosas, en las Novenas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil organizadas por la Universidad Nacional
de Mar de Plata de la República de Argentina en 1983, la
Comisión Nº 8 aprobó las siguientes consideraciones so-
bre la doctrina de los actos propios(3).
“1) El principio jurídico que desestima pretensiones con-
tradictorias respecto de conductas anteriores, se plasma
en la regla venire contra factum proprium non valet.
2) Dicha regla encuentra fundamento en la buena fe obje-
tiva, en la doctrina de la apariencia, y en otros institutos
jurídicos de cuño semejante.
3) No es invocable cuando la ley regula la solución expre-
sa para la conducta objetivamente contradictoria, sea im-
pidiéndola o permitiéndola, o en general cuando la varia-
ción de esa conducta está justificada por las circunstan-
cias del caso, o hay intereses sociales prevalentes.
4) El pedido de desestimación de la pretensión posibilita
la aplicación de oficio de la regla venire contra factum
proprium non valet en razón del jura novit curia, si no
hubiera menoscabo para el derecho de defensa en juicio.
5) Los requisitos de su aplicación son los siguientes:
a) Una situación jurídica preexistente.
b) Una conducta de sujeto, jurídicamente relevante y efi-
caz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de
comportamiento futuro.
c) Una pretensión contradictoria con dicha conducta, atri-
buible al mismo sujeto.
6) Es invocable como defensa y también para fundar en
ella la existencia de un derecho.
7) El retraso desleal en el ejercicio de un derecho está com-
prendido dentro de la admisibilidad propia de la figura”.

Estas conclusiones son en realidad importaciones de una
doctrina que muchas veces se recoge sin saber su conteni-
do ni su aplicación. Un ejemplo claro lo tenemos con una
reciente doctrina. En ese sentido y con absoluta seguridad
se ha dicho que la “teoría de los actos propios es una regla
de derecho, derivada del principio general de la buena fe,
que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero
objetivamente contradictoria con respecto al comporta-
miento anterior efectuado por el mismo sujeto. Se funda
en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe
a raíz de una primera conducta realizada. Esta buena fe
quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso
a la posterior pretensión contradictoria”(4).
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
tradicción existente entre la anterior conducta y la nueva
pretensión. c) La identidad de sujetos que se vinculan en-
tre ambas conductas”(5).
Se dice que se protege la confianza por un comportamien-
to coherente mediante la declaración de inadmisibilidad
de la pretensión legítima por existir una contradicción con
la conducta anterior. Buena pregunta hace Sacco sobre lo
comentado: “El deber de coherencia –lo sabemos– nace
de un acto inicial creador de confianza. ¿Pero debemos
decir que todo acto o toda confianza crean el deber de
coherencia?”(6). Por su supuesto que no. Así que los requi-
sitos necesarios formulados son incomprensibles.

Si la doctrina fuera una regla de derecho debería especifi-
carse los hechos y los efectos jurídicos aplicables a tal
doctrina. Pero no se entiende el sentido de acumulación
de conceptos que forma parte de su discurso. Se habla del
principio general de la buena fe (¡!), de sanción de in-
admisibilidad (¡!), de toda pretensión lícita objetivamente
contradictoria respecto de un comportamiento anterior (¡!),
confianza de tal comportamiento en un sujeto de buena fe
(¡!), y vulneración de tal buena fe por el ejercicio de la
pretensión contradictoria (¡!).
La doctrina argentina que comentamos intenta vanamente
determinar los hechos y los efectos jurídicos que expli-
quen la concretización de la doctrina de los actos propios:
“El fundamento de la teoría de los actos propios es la pro-
tección de la confianza –conforme a la buena fe– en un
comportamiento coherente. Esto es importante destacar:
el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a
declarar inadmisible la pretensión de colocarse en contra-
dicción con la propia conducta anterior deliberadamente
y jurídicamente relevante, más allá de que dicha preten-
sión tomada individualmente sea legítima y pueda ejerci-
tarse” y de esta manera los tres requisitos necesarios para
que pueda aplicarse la teoría de los actos propios serían:
“a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejerci-
cio de una facultad o de un derecho subjetivo por la mis-
ma persona que crea la situación litigiosa debido a la con-
Este intento de sistematizar la doctrina de los actos pro-
pios es inútil y por eso es imperativo resistematizar tal
doctrina.
Sin embargo, esta doctrina lastimosamente ha influencia-
do en nuestro medio. Lo preocupante es que incluso se ha
propuesto una modificación normativa al Título Prelimi-
nar de nuestro Código Civil (en adelante CC).
Un ejemplo lo tenemos cuando se explica una solución
jurídica en un caso concreto: “El arrendador después de
haber generado una confianza en el arrendatario (permitir
la demora en el pago de la merced conductiva), posterior-
mente, no puede contradecir su conducta anterior solici-
tando la resolución del contrato de arrendamiento por in-
cumplimiento del pago de la merced conductiva, más aún
si el arrendatario venía ejecutando sus prestaciones (pago
de la merced conductiva) de buena fe. En este caso, cabe
aplicar la teoría de los actos propios, ya que no es lícito
pretender ejercer un derecho y que este tenga validez res-
pecto de una conducta que ya existe y que se ha realizado
de buena fe”(7).
Como se podrá comprobar se incurre en yerros concep-
tuales inadmisibles. ¿Se estará refiriendo al acto ilícito en
materia de responsabilidad(8)? Se dice que no es lícito re-
solver el contrato y por ello el derecho de resolver no es
válido porque ya existe una conducta anterior que generó

(4) BORDA, Alejandro. “La teoría de los actos propios y el silencio como expresión de la voluntad”. En: Contratación
contemporánea, Teoría general y principios. Al cuidado de Atilio Aníbal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto
Soto. Palestra Editores. Lima, 2000. Pág. 72.
(5) Op. cit. Págs. 72-73.
(6) SACCO, Rodolfo. “Il fatto, l´atto, Il negozio”. Con la colaboración de Paola CISIANO. En: Trattato di diritto civile diretto
da Rodolfo Sacco. UTET Giuridica. Turín, 2005. Pág. 253.
(7) SOTO COAGUILA, Carlos. “Teoría de los actos propios”. En: Hechos de la justicia. Nº 5. Enero-Abril, 2005: http://
hechosdelajusticia.org/quinta/4.rtf (acceso: 31 de enero de 2006). Pág. 2. También: Id., “El Título Preliminar del Código
Civil peruano: ¿Reforma o enmiendas?”. En: El Código Civil del siglo XXI (Perú y Argentina). Ponencias presentadas en
el II Congreso Nacional de Derecho Civil, “Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Perú y
Argentina”. Organizado por la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República en la Ciudad de Arequipa
en agosto de 1999. Tomo I. Ediciones Jurídicas. Lima, 2000. Pág. 162.
(8) Sobre el acto ilícito: LEÓN, Leysser L. “Responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introducción al estudio del
modelo jurídico peruano)”. En: La responsabilidad civil, líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas
Legales. Trujillo, 2004. Págs. 43-46.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89 117

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

confianza. ¿La validez se refiere al derecho de resolver el
contrato? ¿Toda conducta anterior genera confianza en
efectuar una conducta de buena fe? La licitud es un requi-
sito que se aplica al fin o a la causa conforme se puede
comprobar de una lectura sistemática de los numerales 4(9)
y 8(10) del artículo 219; y del artículo V(11) del Título Pre-
liminar del CC. De allí que la ilicitud se refiere al acto en
su momento constitutivo no en cuanto a los efectos jurídi-
cos subsiguientes al acto(12). El derecho de resolver un con-
trato es un mecanismo de protección que otorga el ordena-
miento jurídico si se producen determinados hechos jurídi-
cos diversos al hecho jurídico constitutivo del contrato. En
el caso concreto era innecesario aplicar la doctrina de los
actos propios. Bastaba invocar el argumento de que el con-
trato se había modificado por comportamientos concluyen-
tes o mediante manifestaciones de voluntades tácitas(13).
Es importante resaltar que el primer estudio sistemático
escrito en nuestro medio es el de Ortiz(14) y la sucesiva
doctrina peruana no ha tenido en cuenta tal exhaustivo
estudio sobre una doctrina compleja de entender.
La pregunta que formulamos es la siguiente: ¿Es aplica-
ble o inaplicable la doctrina de los actos propios en el
Derecho Civil peruano?
Para dar respuesta a nuestra pregunta usaremos el método
comparado mediante un análisis operacional que consiste
en conocer el contenido de los conceptos y además en ve-
rificar su aplicación en una realidad jurídica concreta. Este
análisis es importante porque “las categorías jurídicas
son diversas de sistema a sistema y el comparatista debe
dirigirse a un análisis factual de las situaciones jurídicas
para ver cómo los juristas de varios sistemas reconstruyen
los hechos según sus categorías”(15).
También justificamos el uso del método comparado por el
uso actual de la doctrina de los actos propios en nuestra
jurisprudencia judicial(16), en los tribunales arbitrales e
incluso en los organismos estatales que supervisan la in-
versión privada(17).
Veremos cómo la doctrina de los actos propios se desarro-
lló en sistemas jurídicos del common law y luego influen-
ció en algunos países del civil law como Alemania y Es-
paña de una manera diversa. Sudamérica no estuvo au-
sente de tal influencia.
II. HISTORIA DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS
El origen de la doctrina de los actos propios se encuentra
en la exceptio doli que implicaba un mecanismo de defen-
sa del demandado según el cual podía oponer el dolo de la
contraparte cometido al momento en que se celebró el ne-
gocio o al momento que se ejercía la acción. Específica-
mente la exceptio doli generalis seu praesentis (excep-
ción de dolo genérico o presente) se oponía al comporta-
miento doloso que tenía “un contenido contrario a la bona
fides –es decir al genérico deber de comportarse según los
cánones de la corrección– en el momento en que se ejercía
la acción”(18).
Talamanca pone un ejemplo. En el caso que “Cayo pro-
meta, sin especificación de causa (v. § 114), a Ticio 10.000
sestercios (monedas), porque Ticio se compromete a dar
un crédito de igual suma a Estico, esclavo de Cayo, que

(9) Artículo 219 del CC.- El acto jurídico es nulo:

4. Cuando su fin sea ilícito.
(10) Artículo 219 del CC.- El acto jurídico es nulo:
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
(11) Artículo V del CC. - Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
(12) Quizá la confusión nace de la doctrina argentina descrita: BORDA. Op. cit. Pág. 74: “En efecto, ese derecho subjetivo
podría ser lícitamente ejercido si no hubiera existido la primera conducta; pero por ella es que su ejercicio resulta inadmi-
sible”.
(13) Invitamos a informarse a quien desconozca el concepto de manifestación y declaración: SCHLESINGER, Piero. Voz
“Dichiarazione” (Teoria generale). En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XII. Giuffrè Editore. Varese, 1964. Págs. 371-384.
SCALISI, Vincenzo. Voz “Manifestazione”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXV. Giuffrè Editore, Varese, 1975.
Págs. 442-533. CASTIGLIA, Giuseppe. Voz “Manifestazione” (Diritto Civile). En: Enciclopedia giuridica, Istituto de la
Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Volume XIX. Roma, 1990. Págs. 1-6.
(14) ORTIZ CABALLERO, René. “La doctrina de los actos propios en el Derecho civil peruano”. En: Derecho. Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 41. Diciembre. Lima, 1987. Pág. 275.
(15) MATTEI, Ugo y MONATERI, Pier Giuseppe. “Introduzione breve al diritto comparato”. CEDAM. Padua, 1997. Pág. 11.
(16) En un caso se cita una sentencia argentina. Luego comprobaremos que la doctrina argentina ha importado un concepto
ajeno a nuestro sistema jurídico bajo argumentos confusos: DE TRAZEGNIES, Fernando. “La verdad construida: Algunas
reflexiones heterodoxas sobre la interpretación legal”. En: Themis, Revista de Derecho. Nº 51. Publicación editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. Pág. 40.
(17) Así lo informa : DE TRAZEGNIES. Op. cit. Pág. 40.
(18) TALAMANCA, Mario. “Istituzioni di Diritto Romano”. Giuffrè Editore. Milán, 1990. Pág. 239.

118

ejercita una actividad en Sicilia, y si tal suma no es entre-
gada, Ticio puede exigirla sobre la base de la stipulatio
(acción fundada en base a la formulación abstracta de la
verborum obligatio): Cayo puede hacer valer contra él la
exceptio doli generalis, porque Ticio se comportó contra
la buena fe”(19) porque no cumplió con otorgar un crédito
al esclavo de Cayo.
Esta exceptio doli generalis seu praesentis está descrita
en el siguiente paso del Digesto “por hechos sobreveni-
dos o circunstancias concomitantes contra la pretensión
formulada por el actor en juicio”(20):
“Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respec-
to a la primera especie, por cuyas causas tiene lugar esta
excepción, estas son las cosas que se pueden tratar. Si al-
guno hubiere estipulado de otro sin causa, y después ejer-
citara la acción de esta estipulación, le perjudicará cierta-
mente la excepción de dolo malo; porque aunque él al tiem-
po en que estipulaba no hubiera hecho nada con dolo malo,
se ha de decir, sin embargo, que obra con dolo el que cuan-
do se contesta a la demanda persevera en pedir en virtud
de esta estipulación. Y si cuando se interpusiera tuvo justa
causa, se considera, sin embargo, que ahora no tiene nin-
guna justa. Por consiguiente, también si estipuló que ha-
bía de prestar dinero, y no lo prestó, aunque fue cierta la
causa de la estipulación, la cual, sin embargo, o no se ve-
rificó, o se extinguió, se habrá de decir que perjudica la
excepción” (D. 44.4.2.3).
En el siglo XII los antiguos juristas ingleses crearon el
estoppel el cual “es un remedio procesal, con el cual una
parte se opone a una demanda de la contraparte, en virtud
de las circunstancias que en primera presentación podre-
mos reducir al carácter desleal o infiel de la demanda o a
la contradicción entre el contenido de la demanda y la
confianza de la parte que ejercita el remedio”(21). Este con-
cepto en términos generales se ha diversificado como “el
promissory estoppel, el proprietary estoppel, el estoppel
by representation, el estoppel by convention, el estoppel
by record o casi by record, el estoppel by deed, el estop-
pel in pais dicho también estoppel by conduct, etc”(22).
Sacco incluye dos casos ingleses para entender el estoppel.
El caso Pickard v. Sears (1837), 6 Ad & E. 469: “Cuando
una persona, con sus palabras o su comportamiento (by
(19) TALAMANCA. Op. cit. Págs. 239-240.
(20) BURDESE, Alberto. “Manuale di diritto privato romano”. Quarta edizione. Ristampa della quarta edizione. UTET. Turín,
1998. Pág. 505.
(21) SACCO. Op. cit. Pág. 228.
(22) Id. Pág. 228.
(23) Id. Pág. 230.
(24) Id. Pág. 230.
(25) Id. Pág. 231.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
his words or conduct) voluntariamente induce a otros a
creer en la existencia de un determinado estado de hecho,
y se comporta sobre esta base (on that belief), de modo
que altera su posición inicial, no se le permite a la primera
persona alegar en relación a la segunda que al momento
de los hechos subsistía un estado de hecho diverso”(23).
El caso Pascoe v. Turner, A. C., (1979), 1 W.L.R. 431: “El
propietario de un inmueble en que vivía, en convivencia
con su pareja; el primero hace pensar a la segunda que la
convivencia será eterna, y que la casa le será legada; la
conviviente reestructura costosamente el inmueble; el pro-
pietario decide que no quiere más en casa a su pareja y le
requiere que se retire; por otro lado ella pudo hacer valer
el proprietary estoppel, y se le reconoció un derecho so-
bre la casa”(24).
Entonces, el “estoppel se concede porque el damnificado
esperaba un determinado comportamiento del dañador,
y este comportamiento no se realiza. El dañador sujeto a
la medida del estoppel ha incumplido un comportamiento
que por el contrario le es requerido. La fuente que impone
aquel comportamiento consiste en su acto, primer elemento
de la secuencia en que interviene la confianza, y en el su-
cesivo detriment del damnificado”(25).
Otro aplicación del estoppel es “el promissory estoppel,
‘quintaesencial criatura del common law’, recogido en el
Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a través
del cual, los jueces han concedido protección a la parte
que confía en las promesas realizadas por la otra durante
las tratativas, mediante el resarcimiento de reliance inter-
ests, identificados, en este caso, con los ‘gastos efectua-
dos con la razonable previsión en que iba a lograrse una
determinada ventaja con la celebración del contrato’. Un
caso célebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilus-
tra cuán severa –si no pintoresca– puede ser la protección
de los intereses de las partes durante la fase de las tratati-
vas, es la sentada en el caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co. El
pleito surgió porque Texaco frustró, en su propio favor, la
compra de un paquete accionario de la empresa Getty Oil,
que esta ya había negociado, en un nivel muy avanzado, a
tal punto que existía un agreement in principle, con
Pennzoil. En dicha oportunidad, Texaco fue considera-
da responsable por tortius interference, es decir, por
haber instado al incumplimiento contractual a Getty Oil,
119
 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al pago de una
cantidad astronómica a título de actual damages y puniti-
ve damages”(26).
Sacco justifica la existencia del estoppel que “tiene, en
los países del conmon law, una razón de existir que falta
en los países romanistas. El contrato inglés consta de una
promesa y de una consideration, y el derecho inglés siem-
pre ha tratado el problema de las técnicas capaces de sal-
vaguardar la relevancia de las promesas sin consideration
en los casos en que el promisario merece una protec-
ción”(27).
En Alemania y en 1912 Riezler escribe una monografía
intitulada “Venire contra factum proprium” con la fórmu-
la Nemo contra factum proprium venire potest. Riezler
reconoce que este critierio se origina “de la exceptio doli
generalis del derecho romano, y que ha recibido su formu-
lación (…) por obra de los glosadores”(28).
Sucesivamente la doctrina y la jurisprudencia alemanas
incorporan un concepto nuevo no usado por los países del
common law. Ese concepto era la buena fe objetiva regu-
lada en una cláusula normativa general.
Al estudiar la exceptio doli generalis Enneccerus aseveró
que de acuerdo al parágrafo 242(29) del Código Civil ale-
mán, “cabe oponerse al ejercicio de un derecho aduciendo
la excepción de ser ese ejercicio contrario a la buena fe”(30).
Enneccerus deduce las siguientes proposiciones de esta
excepción:
“a) Cuando la invocación de una excepción por el deu-
dor es contraria a la buena fe, se da contra él una re-
plicatio doli porque no quiere cumplir como manda
la buena fe (§ 242). Así, por ejemplo, la excepción de
prescripción puede ser desvirtuada por replicatio doli,
cuando en virtud de conversaciones sobre la cuantía
de una pretensión, por él no discutida, el deudor ha
determinado al demandante a omitir la presentación
en tiempo de la demanda.
b) Cuando el deudor quiere hacer valer una excepción,
que le compete, en términos que no son conformes a
la buena fe, se da una replicatio doli contra él. Así lo
reconoce expresamente el § 320 ap. 2(31) en cuanto a
la excepción non adimpleti contractus, pero aun sin
esta disposición resultaría ya del § 242.
c) Obra contra la buena fe el que exige aquello que in-
mediatamente tiene que restituir (dolo facit, qui petit,
quod redditurus est, L. 8. D. de doli exc. 44, 4).
d) El principio en virtud del cual se excluye la invoca-
ción de un defecto de forma, y que más arriba (§ 145

(26) LEÓN, Leysser L., “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del
Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: Themis, revista de
Derecho. Nº 49. Publicación editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 2004. Pág. 132.
(27) SACCO. Op. cit. Pág. 231.
(28) Id. Pág. 232.
(29) Parágrafo 242 del Código Civil alemán. El deudor está comprometido a efectuar la prestación como exigen la fidelidad y
la buena fe en atención a los usos del tráfico.
(30) ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho Civil (Parte General), Tratado de Derecho Civil”. Décimo tercera revisión por Hans Carl
Nipperdey. Traducción de la 39ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia
españolas por Blas Pérez González y José Alguer. Primer tomo. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pág. 481.
(31) Parágrafo 320 del Código Civil alemán.
1. El que está obligado por un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la
contraprestación, a no ser que esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente. Si la prestación ha de realizarse
para varios, puede ser negada a cada uno la parte que le corresponda hasta la efectuación de toda la contraprestación.
No se aplica la disposición del parágrafo 273, párrafo 3.
2. Si por una parte ha sido cumplido de manera parcial, no puede negarse la contraprestación, siempre que la negativa,
según las circunstancias, en especial en razón a lo relativamente insignificante de la parte atrasada, contrariase a la
fidelidad y a la buena fe.
La Ley de Modernización del Derecho de obligaciones ha modificado la norma en los siguientes términos:
Parágrafo 320. Excepción de incumplimiento contractual.
(1) Aquel que está obligado, en base a un contrato de prestaciones correspectivas, puede negarse a cumplir su obligación
si es que no se ha ejecutado la contraprestación, pero no en el caso en que estuviese obligado a ejecutar su prestación
primero. Si la prestación debe ser ejecutada frente a varios puede ser negada a cada uno de ellos la parte que les
corresponda, hasta que obtenga la contraprestación total.
(2) Cuando una de las partes hubiese ejecutado su prestación de manera parcial la contraprestación no puede ser negada
en la medida en la cual, según las circunstancias y en particular en razón de la proporcionalidad debida, tal hecho
contrastaría con la buena fe.

120

III 3) hemos derivado del deber de indemnizar, lo sub-
sumen algunos bajo la excepción de dolo.
e) Los derechos pueden caducar por su no ejercicio (in-
fla § 209 IV).
f) A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradic-
ción con su anterior conducta, cuando esta conducta,
interpretada objetivamente según la ley, las buenas cos-
tumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que
no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio pos-
terior choque contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe (prohibición del venire contra factum pro-
prium, estoppel en el derecho inglés)”(32).
Es importante indicar que la mayoría de la literatura jurí-
dica española, argentina, chilena y peruana fundamenta la
doctrina de los actos propios solamente citando el último
literal (f) de las aplicaciones de la exceptio doli generalis
que Enneccerus desarrolla.
Pero Enneccerus explica más sobre esta excepción:
“Puede haber venire contra factum proprium cuando el
acreedor no conocía su derecho, pero había de exigírsele
este conocimiento. Esta caducidad no se apoya, como la
renuncia, sobre una voluntad de abandono del derecho
(y, por tanto, no ha lugar a impugnación por error), sobre
una declaración de voluntad, sino inmediatamente sobre
una norma del derecho positivo y en contra de la voluntad
del interesado. Esto representa un progreso práctico y dog-
mático frente a la ficticia ‘renuncia tácita’”(33).
Otra aplicación: “Si ambas partes o una de las que cum-
plen conocen la invalidez por razón de forma, el remedio
está en el § 814(34). Pero aplicando en lo que corresponda
el pensamiento del § 814 y en atención a la prohibición
del venire contra factum proprium, se niega la posibili-
dad de invocar el defecto de forma a aquel que, conocien-
do la nulidad por razón de forma, haya aceptado la presta-
ción de la otra parte”(35).
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
En las obligaciones genéricas si “el acreedor se ha negado
definitivamente y de un modo consciente a recibir la cosa
separada, no le es lícito hacer valer en lo sucesivo su dere-
cho a la misma, porque con ello se pondría en contradic-
ción consigo mismo en términos que no admite la buena
fe (venire contra factum proprium)”(36).
También en la “compensación de la deuda de juego o
apuesta declarada por el deudor y asimismo la compen-
sación convencional, han de ser tratadas como un pago.
El intento del deudor de destruir la extinción voluntaria
de la deuda, hecha mediante un subrogado del cumpli-
miento equiparado al pago, representaría una infracción
de la buena fe, un venire contra factum proprium inadmi-
sible”(37).
La doctrina de los actos propios tuvo un desarrollo en la
Verwirkung o la caducidad, por la ausencia del ejercicio
de derecho, la cual tiene varias aplicaciones en Alemania.
Si “uno espera para ejercitar sus derechos tanto tiempo
que su silencio (no sin culpa) despierta en la otra parte la
confianza legítima de que el derecho ya no será ejercitado
y, según los principios de la buena fe que imperan en el
tráfico de la vida, el ejercicio posterior es considerado como
desleal, cabe oponerse al mismo mediante excepción pe-
rentoria. Así ocurre especialmente cuanto ciertas relacio-
nes extraordinarias confieren a uno de los interesados re-
cursos legales extraordinarios, como la revalorización, pero
también puede aceptarse, bajo determinadas circunstan-
cias del caso concreto y no es lícito en ningún caso des-
atender los legítimos intereses del acreedor. Tratándose de
negocios de tráfico de la vida económica diaria puede, en
ciertas circunstancias, admitirse la caducidad más pronto
que respecto a las particiones entre herederos, la venta de
empresas, los mutuos a largo plazo, las inversiones patri-
moniales”(38).
Sobre la “Verwirkung” dice “el Bundesgerichtshof (Tri-
bunal Supremo Federal) en BGH (Bundesgerichtshof) 25,

(32) ENNECCERUS. Op. cit. Pág. 482.

(33) Id. Pág. 482.
(34) Parágrafo 814 del Código Civil alemán. Conocimiento de lo indebido: deber de decoro y deber moral.
Lo entregado con la finalidad de cumplimiento de una obligación no puede ser repetido, si el que realiza la entrega, sabía
que no estaba obligado a la prestación o si la prestación correspondía a un deber moral o a una consideración a tomar por
decoro.
(35) ENNECCERUS. Op. cit. Pág. 121.
(36) ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho de obligaciones, Tratado de Derecho Civil”. Décimo tercera revisión por Heinrich
Lehmann. Traducción de la 35ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurispruden-
cia españolas por Blas Pérez González y José Alguer. Segundo tomo. Volumen primero. Librería Bosch. Barcelona, 1933.
Pág. 481.
(37) ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho de obligaciones, Tratado de Derecho Civil”. Décimo tercera revisión por Heinrich
Lehmann. Traducción de la 35ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurispruden-
cia españolas por Blas Pérez González y José Alguer. Segundo tomo. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pág. 453.
(38) ENNECCERUS. Op. cit. Pág. 485.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89 121

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
51 y ss., acertadamente: “En el concepto jurídico de la
Verwirkung se sitúa en primera línea la conducta del titu-
lar. Con la Verwirkung se declara inadmisible el retraso
desleal en el ejercicio de derechos frente al obligado. Esto
quiere decir que la conducta del titular debe enjuiciarse
desde puntos de vista objetivos. En esa medida, es decisi-
vo que el obligado, en una valoración objetiva, pueda de-
ducir de la conducta del titular que este ya no quiere ejer-
citar más su derecho, de modo que, por tanto, aquel puede
organizarse de manera que no necesita contar con el ejer-
cicio del derecho por parte del titular (RGZ 155, 152).
Para una valoración objetiva semejante, que solo debe es-
tar orientada por el principio de la buena fe, no puede im-
portar la declaración de voluntad subjetiva del titular. La
Verwirkung se puede producir también en contra de la
voluntad del titular, puesto que es decisiva la valoración
objetiva orientada por la buena fe, y no la declaración de
voluntad subjetiva del titular. En esto se manifiesta la di-
ferencia jurídica entre la Verwirkung y la renuncia tácita
(RGZ 134, 270). Sin embargo, para la admisión de una
Verwirkung, es además necesario que el obligado, en aten-
ción a la conducta del titular, se haya organizado contan-
do con que este ya no va a hacer uso del derecho que le
corresponde y que precisamente por eso no pueda conci-
liar con las exigencias de la buena fe que el titular a pesar
de todo quiera hacer valer su derecho (RGZ 158, 108).
Bajo este punto de vista, la prestación ya no puede ser
exigible al obligado. Esto quiere decir que para [el] su-
puesto de hecho de la Verwirkung también importa la con-
ducta del obligado y que precisamente esta también debe
examinarse y juzgarse en todo caso bajo el punto de vista
de la buena fe”(39).
Es importante poner en resalto que la conducta tomada en
cuenta al inicio no es una declaración de voluntad sino un
acto valorado objetivamente conforme a la buena fe.
Por eso, Flume expresa que la “Verwirkung es una conse-
cuencia jurídica, que se produce ex lege como efecto jurí-
dico involuntario de una conducta”. Con razón en la cita-
da sentencia del BGH se contrapone la Verwirkung a la
“renuncia tácita”, que es una verdadera declaración de
voluntad en el sentido de configuración autónoma priva-
da(40) como también lo afirmaba Enneccerus.
Aquí Flume diferencia con claridad lo que es la doctrina
de los actos propios consistente en un acto unilateral (con-
ducta jurídicamente relevante) y el efecto legal según el
(39) FLUME, Werner. “El negocio jurídico”. Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. 4ª. ed., no
modificada, Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Págs. 158-159.
(40) FLUME. Op. cit. Pág. 159.
(41) Parágrafo 157 del Código Civil alemán. Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe, en
atención a los usos del tráfico.
(42) FLUME. Op. cit. Págs. 159-160.
(43) Id. Pág. 160.
(44) Id. Pág. 160.
122
cual el titular de un derecho ya no puede ejercitarlo por su
conducta. En cambio, la renuncia tácita es un negocio ju-
rídico unilateral compuesto de una declaración unilateral
de voluntad.
Existe un desarrollo jurisprudencial de la Verwirkung por
la incorrección de la valoración de la conducta jurídica-
mente relevante como declaración de voluntad conforme
a la buena fe. En la doctrina alemana ha desempeñado un
papel importante la sentencia RG (Reichsgericht o Tribu-
nal Supremo del Reich) 134, 195 y ss:
“En un contrato de arrendamiento de un inmueble se acor-
dó una renta base “con los suplementos que legalmente
procedan”. La arrendadora calculó la renta nada más ce-
lebrar el contrato y durante más de cuatro años no cobró
los suplementos. El Reichsgericht admitió que en virtud
del bajo cálculo de la renta a lo largo de los años, el con-
trato se había convertido en un arrendamiento por la mera
renta base. En la sentencia se dice literalmente sobre los
concretos cálculos de la renta: Cada negocio individual
además de la eficacia que le es propia, satisfacer el mon-
tante de las rentas tomando por base una determinada re-
gla para cada periodo, produce aquí como consecuencia
añadida, en toda la relación arrendaticia, la apariencia de
un estado jurídico correlativo, que al continuar la cadena
se refuerza cada vez más y finalmente conduce a la acep-
tación de un contrato conforme al § 157(41)’(42)”.
Flume indicó que tal “decisión no se puede compartir. El
RG quiso decir que había que mantener la renta más baja.
Como no encontró ninguna norma jurídica en la que pudie-
ra apoyar la sentencia, buscó refugio en el supuesto contra-
to forzando su hipóstasis gracias al § 157. De este modo la
aceptación de la existencia de un contrato tácito o de una
renuncia tácita en muchas sentencias ha sido el recurso para
sustituir conforme a Derecho a la norma jurídica”(43).
Flume nos explica que una “conducta solo puede ser jurí-
dicamente relevante en virtud de una norma que establez-
ca para ella una consecuencia jurídica. Junto a las normas
jurídicas que establecen reglamentaciones para concretos
supuestos de conductas, se encuentra el principio general
de la Verwirkung. El principio de la Verwirkung expresa
nadie que pueda hacer valer un derecho o una posición
jurídica cuando, dada su conducta, el ejercicio de los mis-
mos es contrario a la buena fe y, con ello, contrario a la
idea del Derecho”(44).

De tal manera, la “conducta jurídicamente relevante no
es, como tal, jurídicamente decisiva simplemente porque
conforme al tráfico tenga para otro un sentido determina-
do, sino que la conducta alcanza relevancia jurídica sola-
mente porque, dada la conducta precedente, el actual ejer-
cicio de derechos y posiciones jurídicas es contrario a la
buena fe. En consideración a la conducta precedente el
actual ejercicio de derechos y posiciones jurídicas en
un venire contra factum proprium. Con razón dice el
BGH 25, 52, que con la Verwirkung debe “excluirse el
ejercicio del derecho con retraso desleal frente al obli-
gado”. La anterior falta de ejercicio del derecho no es
desleal, la omisión como tal no es contraria a la buena
fe. Pues nadie está obligado a hacer valer su derecho.
Mas quien no ejercita su derecho de manera que el obli-
gado “no tenga por qué contar con el ejercicio del dere-
cho por parte del titular” (así, el BGH, op. cit., p. 52),
puede contravenir la buena fe si, a pesar de todo, des-
pués ejercita su derecho”(45).
Por el contrario, “el acreedor no está obligado a aclarar al
deudor si él exigirá todavía el incumplimiento del contrato.
El acreedor no puede en absoluto contrariar la buena fe por
no informar al deudor de si hará o no uso de sus derechos.
Pero es posible que el acreedor que haya dejado al deudor
en la incertidumbre durante mucho tiempo, actúe en contra
de la buena fe al hace valer después su derecho”(46).
La Verwirkung no solamente se aplica a los derechos de
crédito sino también a los derechos potestativos, “por ejem-
plo, derechos de impugnación, resolución y denuncia”(47).
“La Verwirkung del ejercicio de derechos absolutos es
importante sobre todo a propósito de patentes, marcas y
otros derechos de propiedad industrial e intelectual, y en
el Derecho de la competencia”(48).
También la Verwirkung impide invocar un defecto menor
de un negocio jurídico. En efecto, la jurisprudencia ale-
mana ha aplicado la Verwirkung cuando “existen defectos
de los negocios que tienen menor importancia, así por ejem-
plo: un negocio jurídico requiere una autorización que no
ha sido concedida, acuerdos de los socios o de órganos de
una persona jurídica que no han sido tomados con las
mayorías requeridas por los estatutos, en un negocio jurí-
dico no se ha observado la forma exigida por la Ley, etc.
Para esta clase de defectos, la jurisprudencia ha aceptado
que cuando las partes del negocio admiten su validez, en es-
pecial cuando hayan procedido conforme a la reglamentación
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
negocial, puede ser contrario a la buena fe que una de ellas
después no admita que valga el negocio e invoque su nu-
lidad. Esto solamente rige, sin duda, cuando, al margen de
la conducta de las partes, la imposición de la nulidad del
negocio, conforme al sentido de la norma que la establez-
ca, sea susceptible de Verwirkung”(49).
Asimismo, la Verwirkung es usada cuando el ejercicio del
derecho o de posiciones jurídicas es contrario a la buena
fe. Como explica Flume, el “veredicto de contravención a
la buena fe, en el caso de la Verwirkung, presupone la
evidencia de que si se admitiera el ejercicio del derecho o
de posiciones jurídicas a pesar de la conducta anterior, la
idea de la justicia sería vulnerada. Si se aplica de esta
manera el principio de la buena fe en relación con la Verwir-
kung, entonces esta es un supuesto normativo excepcio-
nal, y se elimina el peligro de que el juez se arrogue la
facultad de configurar positivamente relaciones jurídicas,
como si a él le compitiera sustituir por medio de la senten-
cia la configuración de estas que es propia de la autono-
mía privada”(50).
Estas aseveraciones de Flume serán ignoradas por la doc-
trina de los actos propios en España y en Sudamérica como
lo veremos más adelante.
Retomando el análisis de la sentencia RG134, 195 y ss,
tal sentencia estableció que el “contrato sobre la fijación
de la renta se había convenido de modo que a la cantidad
base de 5.000 marcos había que añadir los complementos
legales. Según opinión del Reichsgericht solo se trataba
de decidir qué consecuencias jurídicas resultaban de que
a lo largo de cuatro años solamente se hubiera satisfecho
como renta, en virtud del cálculo efectuado por el arren-
dador, la cantidad base. Conforme a la exposición prece-
dente, lo único que importa es si el arrendador, después de
que hubiera descubierto su error sobre el cálculo de la renta,
contravenía la buena fe con su exigencia de que se paga-
ran además del importe base los complementos legales.
Consta que se había convenido la suma más alta, concre-
tamente la cantidad base de 5.000 marcos más los com-
plementos legales: esto debía ser vinculante conforme a la
determinación concorde de las partes”(51). Flume comenta
que el “arrendador había calculado mal el importe de la
renta solamente en virtud de un error durante los primeros
cuatro años. ¿Solo por este error debía estar vinculado el
arrendador durante 30 años –esa era la duración del con-
trato– a percibir la renta en la cuantía inferior?”(52).

(45) Id. Págs. 160-161.

(46) Id. Pág. 161.
(47) Id. Pág. 161.
(48) Id. Pág. 161.
(49) Id. Págs. 162-163.
(50) Id. Pág. 164.
(51) Id. Págs. 164-165.
(52) Id. Pág. 165.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89 123

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

Siguiendo el análisis de la sentencia RG134, 195 y ss, el
“Reichsgericht llegó a la resolución, en la que afirma esto,
solamente por entender que, conforme a la buena fe, sur-
gió un contrato por los sucesivos pagos del arrendatario
con arreglo al cálculo equivocado del arrendador con una
renta correspondiente al importe equivocado. Frente a esto,
es cierto que se puede admitir que el arrendador por el
tiempo de los cuatro años transcurridos hasta la interposi-
ción de la demanda, haya decaído en su derecho de exigir
los complementos. Incluso, si circunstancias especiales así
lo exigen, quizá se pueda interponer al arrendador el trans-
curso de un plazo antes de que pueda reclamar la comple-
ta renta convenida”(53). Aunque Flume añade, y concorda-
mos, que “no se puede justificar que el arrendador en los
siguientes casi 26 años no pueda obtener la renta pactada,
solo porque durante cuatro años haya calculado la renta
demasiado baja al arrendatario: Si se plantea la cuestión
como contravención de la buena fe, no se podría mantener
la decisión del Reichsgericht”(54).
Siguiendo con el derecho alemán, Lehmann explicaba que
la cláusula normativa general de la buena fe regulada en el
parágrafo 242 del Código Civil alemán se aplica a la ex-
ceptio doli generalis. La fórmula “de la ‘exceptio doli’
decía: ‘si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai .factum sit neque
fiat’. Las palabras ‘factum sit’ se dirigen, como ‘exceptio
doli specialis’, contra el logro doloso de la pretensión (en
especial contra el engaño). Las palabras “exceptio doli
generalis”, contra la vulneración del sentimiento jurídi-
co, de la equidad contenida en la pretensión que se intenta
hacer valer como derecho”(55). Añadía que la “limitación
del ejercicio del derecho que se desprende de los §§ 226(56),
826(57) y 242 resulta del deber que contiene todo derecho
de no ejercitarlo en contradicción con el fin o con la bue-
na fe”(58).
Luego Lehmann nos enseña que la “ciencia y la jurispru-
dencia han considerado como más importantes exigencias
de la buena fe las siguientes:
1. La inadmisibilidad de la conducta contradictoria (“ve-
nire contra factum proprium”). A nadie le es lícito hacer
valer un derecho en contradicción con su anterior con-
ducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente
según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho,
o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las
buenas costumbres o la buena fe. Así, por ejemplo, el com-
prador, después de haber subido el precio de la mercan-
cía, no debe alegar en perjuicio del vendedor un contrato,
sin antes había hecho creer justificadamente al vendedor
que no le vincularía el contrato”(59).
“2. La inadmisibilidad de la persecución jurídica contra
el deudor puede resultar de la desaparición del fundamen-
to negocial o de su existencia, cuando la exigencia del
cumplimiento sea incompatible con la buena fe. En tales
casos la limitación objetiva por la buena fe del mandato
legal de cumplir la prestación no conduce a una libera-
ción del deudor, o a la concesión de un derecho a retirarse
del contrato, sino a una atenuación o limitación de la obli-
gación, lo que frecuentemente no será posible sin el am-
paro judicial”(60).
El “culpable o causante del defecto de forma, o el que
haya disfrutado durante largo tiempo de las ventajas del
contrato nulo por defecto de forma, deberá soportar el tra-
tamiento que correspondería si el contrato se hubiese con-
cluído [sic] válidamente”(61). Estos casos fueron otras apli-
caciones jurisprudenciales alemanas del venire contra fac-
tum proprium(62).
La Verwirkung se aplicó a la caducidad por la demora
del ejercicio del derecho. Pero “la demora no es sufi-
ciente. Lo decisivo es que, de acuerdo con el conjunto de
circunstancias y la peculiaridad de la relación jurídica,
se haya despertado en la otra parte la confianza legítima
de que el derecho ya no será ejercitado, y, por consi-
guiente, el ejercicio posterior tendría como consecuen-
cia un perjuicio injusto para el obligado, perjuicio que

(53) Id. Pág. 165.

(54) Id. Pág. 165.
(55) LEHMANN, Heinrich. “Parte general”. Vol. I. Traducción de la última edición alemana con notas de Derecho español por
José Mª Navas. Editorial Revista de Derecho privado. Madrid, 1956. Pág. 162.
(56) Parágrafo 226 del Código Civil alemán. El ejercicio de un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la finalidad
de causar daño a otra persona.
(57) Parágrafo 826 del Código Civil alemán. Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas
costumbres, está comprometido para con él al resarcimiento del daño.
(58) LEHMANN. Op. cit. Pág. 162.
(59) Id. Págs. 162-163.
(60) Id. Pág. 163.
(61) Id. Pág. 329.
(62) Estas soluciones modifican sustancialmente una norma del Código Civil alemán: Parágrafo 125. Un negocio jurídico que
falta a la forma prescrita por la ley es nulo. La falta de la forma determinada por negocio jurídico, en la duda, tiene
igualmente por resultado la nulidad.

124

no hubiera sufrido de haberse ejercitado oportunamente
el derecho”(63).
En Italia, Sacco ha descrito la doctrina de los actos pro-
pios magistralmente y ha encontrado su aplicación en la
responsabilidad precontractual. En el caso de la mala fe
en la tratativa contractual regulada en el artículo 1337(64)
del Código Civil italiano: “la ilusión creada, la informa-
ción falsa no comprometería la responsabilidad del sujeto
si el hecho de crear la ilusión, de informar falsamente, no
ocasionan lesiones injustas”(65). Si el “artículo 1338(66) es
aplicable a la creación de la ilusión de una futura presta-
ción –o en una presente situación, ilustrada por una mani-
festación tangible– el artículo 1338 contiene en sí mismo
el potencial que justifica la responsabilidad por incohe-
rencia”(67).
Sacco concluye que “el deber de coherencia se basa no
tanto en la voluntad autónoma sino en la responsabilidad
por la confianza”(68).
En España, para Puig el aforismo venire contra factura
proprium non valet equivalía a que “a nadie ha de estar
permitido ir contra sus propios actos” y por consiguiente
afirmó que la doctrina del estoppel “coincide con nuestro
concepto de la doctrina de los actos propios”(69). Mezclan-
do la doctrina del estoppel y el desarrollo de Enneccerus
propone los siguientes requisitos aplicables a la doctrina
de los actos propios:
“a) Una conducta determinada de un sujeto,
b) que haya engendrado una situación contraria a la rea-
lidad, eso es, aparente y, mediante tal apariencia, suscep-
tible de influir en la conducta de los demás, y
c) que sea base de la confianza de otra parte que proce-
dido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una ma-
nera que le causaría un perjuicio si su confianza quedara
defraudada. No resulta difícil, por tanto, enlazar la doctrina
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
de los actos propios con la que exige proteger la confianza
depositada en la apariencia. En definitiva, ambas son de-
rivación del principio todavía más general que exige pro-
teger la buena fe”(70).
Siguiendo parcialmente las enseñanzas de la doctrina ale-
mana, Puig dice a propósito de la doctrina de los actos pro-
pios en relación con el silencio y con el transcurso del tiem-
po que “no se trata de la apreciación de actos concluyentes
y reveladores de que ha existido declaración de voluntad,
sino que la buena fe exige imponer las mismas consecuen-
cias de la voluntad declarada, a pesar de que esta no existió.
Por tanto, se trata de un resultado impuesto por la misma
razón fundamental a que responde la regla venire contra
factura proprium non valet, a saber, el principio de protec-
ción dispensado a los actos realizados de buena fe y con-
fiando en apariencias”(71). La pregunta que debió hacerse
Puig es si tal doctrina era aplicable a su sistema jurídico.
Díez-Picazo desarrolló la doctrina de los actos propios
como derivación inmediata del principio general de la
buena fe(72). Los presupuestos de esta doctrina son los si-
guientes:
“1. Que una persona haya observado, dentro de una deter-
minada situación jurídica, una cierta conducta jurídica-
mente relevante y eficaz.
2. Que posteriormente esta misma persona intente ejerci-
tar un derecho subjetivo o una facultad, creando una si-
tuación litigiosa y formulando dentro de ella una determi-
nada pretensión.
3. Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior
exista una incompatibilidad o una contradicción, el senti-
do que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta
anterior.
4. Que en ambos momentos, conducta anterior y preten-
sión posterior, exista una perfecta identidad de sujetos”(73).

(63) LEHMANN. Op. cit. Pág. 523.

(64) Artículo 1337 del Código Civil italiano de 1942. Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desenvolvimiento de
las tratativas y en la formación del contrato, las partes deben comportarse según la buena fe.
(65) SACCO. Op. cit. Pág. 255.
(66) Artículo 1338 Código Civil italiano de 1942. Conocimiento de las causas de invalidez.- La parte que conociendo, o
debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no da noticia de ello a la otra parte queda obligada
a resarcir el daño causado a esta, por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.
(67) SACCO. Op. cit. Pág. 255.
(68) SACCO. Op. cit. Pág. 437.
(69) PUIG BRUTAU, José. “Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios”. Ediciones Ariel. Barcelona,
1951. Pág. 105.
(70) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pág. 112.
(71) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pág. 121.
(72) DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis, “La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del
Tribunal Supremo”. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1962. Pág. 139: “Si la buena fe, considerada objetivamente, en sí
misma, es un modelo o un arquetipo de conducta social, hay una norma jurídica que impone a la persona el deber de
comportarse de buena fe en el tráfico jurídico”.
(73) DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN. Op. cit. Pág. 143.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89 125

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
Para Díez-Picazo el efecto jurídico de la doctrina de los
actos propios es la inadmisibilidad de una pretensión que
se “traduce pues, desde un punto de vista sustantivo, en
una facultad del convenido de rehusar legítimamente el
comportamiento exigido y, desde el punto de vista proce-
sal, en una desestimación de la demanda”(74).
Este planteamiento es inédito porque ni los propios ale-
manes lo habían pensado. Pero allí no queda su propues-
ta. Sorprendentemente nos dice que “cuando se ha obser-
vado un comportamiento incompatible con el ejercicio de
la acción de impugnación de un negocio jurídico ineficaz,
este comportamiento no produce solo inadmisibilidad de
la posterior pretensión de impugnación, sino que sana el
entero negocio”(75). Sin embargo, antes nos había indica-
do que para que la doctrina de los actos propios sea apli-
cable “es necesario, precisamente, que los actos ejecuta-
dos no constituyan declaración de voluntad o negocio ju-
rídico vinculante por sí mismo, porque en tal caso la suje-
ción a lo declarado, la vinculación al negocio es un efecto
normal de esta figura, sin necesidad de traer a colación el
valor de los actos propios”(76). Textualmente el lector pue-
de comprobar la incongruencia de las afirmaciones en
ambas citas.
Lo más grave del planteamiento de Díez-Picazo es la po-
sibilidad de que los jueces arbitrariamente puedan decla-
rar inadmisibles las demandas mediante el uso de la doc-
trina de los actos propios. Para él “no existe inconvenien-
te y puede perfectamente el problema [¿puede el juez de-
cidir la desestimación tomando como ‘ratio decidendi’ una
base distinta?] ser reconducido al principio ‘iura novit
curia’. Lo cual nos permite sostener que, solicitada por el
demandado la desestimación de la pretensión, cualquiera
que haya sido el fundamento invocado, el juez puede, de
oficio, fundar esta desestimación en el carácter contradic-
torio de la demanda, aunque este problema no haya sido
abordado por las partes”(77).
Es importante recordar lo que nos advertía Flume del pe-
ligro de otorgarle al juez “la facultad de configurar posi-
tivamente relaciones jurídicas, como si a él le compitiera
sustituir por medio de la sentencia” aplicando la Verwir-
kung. Rescatamos las siguientes sabias expresiones:
(74) Id. Pág. 248.
(75) Id. Pág. 248.
(76) Id. Pág. 196.
(77) Id. Pág. 251.
(78) ARIANO DEHO, Eugenia. “Prueba y preclusión (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano)”. En:
Problemas del proceso civil. Jurista Editores. Lima, 2003. Pág. 66.
(79) MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.ª. Voz “Acto propio”. En: Enciclopedia jurídica básica. Vol. I. Editorial Civitas. Madrid,
1995. Pág. 204.
(80) Op. cit. Pág. 206.
(81) BORDA, Alejandro. “La teoría de los actos propios”. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1986. Pág. 69.
(82) Op. cit. Págs. 130-131.
126
Si se “otorgan todas estas facultades al juez (todas discre-
cionales e incontrolables), se coloca en un estado de inde-
fensión a las partes, que siendo siempre en el proceso al
menos dos, ciertamente por lo menos una será aventajada
y otra perjudicada, lo que equivale a decir pérdida de
imparcialidad de juez”(78).
A pesar de que la jurisprudencia española es muy antigua y
abundante, Miquel reconoce que la misma “opera en ocasio-
nes con un concepto de los actos propios que los equipara
prácticamente a los negocios jurídicos, desconociendo de este
modo lo específico de esta doctrina. Frecuentemente formula
la esencia y requisitos de los actos propios en términos que
equivalen a verdaderas definiciones del negocio jurídico”(79).
Las consecuencias jurídicas de aplicar la doctrina de los ac-
tos propios “puede determinar una paralización del ejercicio
del derecho o facultad de que se trate, pero puede significar
su pérdida definitiva si ya es imposible ejercitarlo según las
exigencias de la buena fe. Si se toma en sentido amplio la
doctrina de los actos propios puede fundar también el naci-
miento de un derecho de otra parte”(80).
En Argentina, Borda sigue el marco teórico propuesto fun-
damentalmente por Díez-Picazo. Expresa que como deri-
vación lógica de la necesidad de guardar un comporta-
miento coherente es que se sanciona la conducta contra-
dictoria que contraviene el principio general de la buena
fe. Por ello, debe declararse inadmisible la pretensión de
colocarse en contradicción con su conducta anterior deli-
berada y jurídicamente relevante, más allá de que dicha
pretensión si fuera tomada individualmente sea legítima y
pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta inadmisi-
ble cuando se toma como punto de referencia la primera
conducta, por que –en definitiva– la regla venire contra
factum proprium limita los derechos subjetivos fundán-
dose en el deber de actuar coherentemente(81).
Borda sostiene que “lisa y llanamente, la conducta con-
tradictoria puede y deber ser valorada por el tribunal, in-
cluso aunque no haya mediado pedido de parte; y ello es
así porque no se trata ni de una prueba ni de una presun-
ción, ni de un dato indiciario, sino, de que no es admisible
que se premie la conducta contradictoria, porque se viola-
ría el principio general de la buena fe”(82). Esta doctrina

“actúa como una defensa, sea al contestar la demanda, sea
al contestar la reconvención, sea al alegar o expresar agra-
vios o al contestar estos” y también es “utilizable al de-
mandar o al reconvenir”(83).
Morello y Stiglitz incurren en el error de Puig al afirmar
que existe “similitud de sttopel [sic] angloamericano, la
Verwinkong [sic] alemana y el clásico venire contra fac-
tum proprium, dadas sus afinidades en la práctica consti-
tuyen, por consiguiente, una regla de auténtico valor uni-
versal que limita el ejercicio de los derechos subjetivos
o facultades”(84). (¡!) En el plano procesal aseveran que el
demandado o el reconvenido pueden “neutralizar mediante
la propuesta que formula la objeción una defensa que sir-
ve como causa justa de desestimación” y que en “la sen-
tencia de mérito y a condición de preservar el principio de
bilateralidad y el marco de congruencia, –dentro de los
poderes deberes razonables del juzgador y con sustento
en el iura curia novit– cabe declarar de oficio la existen-
cia de la doctrina del propio acto”(85) (¡!).
En Chile, Ekdahl indica los requisitos de la doctrina de
los actos propios: “A. Es imprescindible la conducta ante-
rior de un sujeto, la que debe reunir ciertas condiciones:
ser válido, eficaz y relevante. Será esta conducta la que
genere una situación determinada, susceptible de influir
en la conducta de terceros. B. El sujeto que realizó la con-
ducta debe formular una pretensión a través del ejercicio
de un derecho subjetivo, que ha de ser contradictorio con
el sentido objetivo que de la conducta anterior se deriva.
C. La contradicción ha de causar grave perjuicio a los ter-
ceros que, confiando en el sentido objetivo que de la con-
ducta vinculante se infiere, han variado o alterado de al-
guna forma su posición jurídica. D. Por último, la con-
ducta anterior y la pretensión posterior deben ser ambas
atribuidas a una misma persona, es decir, se requiere iden-
tidad de sujetos”(86). Ekdahl sigue el planteamiento proce-
sal de la doctrina de los actos propios desarrollado por
Morello y Stiglitz(87).
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
Para Fueyo la “doctrina de los actos propios es un princi-
pio general de derecho, fundado en la buena fe, que impo-
ne un deber jurídico de respeto y sometimiento a una si-
tuación jurídica creada anteriormente por la conducta del
mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y
el daño consiguiente”(88) y los requisitos son: “A) Una
conducta anterior relevante y eficaz; B) El ejercicio de
una facultad o de un derecho subjetivo por la misma
persona, quien, al actuar, crea una situación litigiosa por
aparecer una contradicción entre ambas conductas, aten-
tándose de este modo a la buena fe esencialmente, aunque
en ocasiones particularmente a la ley o a las buenas cos-
tumbres. C) Una pretensión nacida de la segunda conduc-
ta que, de admitirse, repercutiría en derechos adquiridos
por terceros o bien causaría daño”(89).
Es comprobable que las doctrinas española y sudamerica-
na se apartaron totalmente de los marcos teóricos del esto-
ppel, del Nemo potest contra factum proprium venire y
de la Verwirkung. La doctrina sudamericana no fue indi-
ferente a tal importación frustrada.
III. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN
EL CÓDIGO CIVIL
En 1996 De la Puente justificó la incorporación de la doc-
trina de los actos propios al amparo del artículo 1362(90)
del CC y en particular “en el caso de ejecución contrac-
tual se trata de una buena fe objetiva, que obliga a actuar
con lealtad”(91) pero más adelante dice que dentro “de la
concepción subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la
doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una
conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz debe,
por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada
anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la
confianza de que continuará conduciéndose de la misma
manera, salvo que las circunstancias cambien”(92).
En 1998 Ortiz expresó que la doctrina de los actos pro-
pios apunta “a un tipo de situaciones en las que siendo

(83) Id. Pág. 131.

(84) MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Rubén S. “La teoría del acto propio”. En: Dinámica del contrato. Enfoques. Librería
Editora Platense. La Plata, 1985. Pág. 79.
(85) Op. cit. Pág. 80.
(86) EKDAHL ESCOBAR, María Alejandra. “La doctrina de los actos propios, El deber jurídico de no contrariar conductas
propias pasadas”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1989. Págs. 38-39.
(87) Op. cit. Pág. 120.
(88) FUEYO LANERI, Fernando. “Instituciones de Derecho Civil moderno”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile,
1990. Pág. 310.
(89) Op. cit. Pág. 313.
(90) Artículo 1362 del CC.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común
intención de las partes.
(91) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “La doctrina de los actos propios”. Disertación para su incorporación a la
Academia Peruana de Derecho”. En: Anuario de la Academia Peruana de Derecho. Gaceta Jurídica Editores. Lima,
1996. Pág. 163.
(92) Op. cit. Pág. 166.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89 127

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

legal, o ajustada a derecho, la común interpretación o apli-
cación de una declaración de voluntad negocial, esta pro-
vee una acción u omisión injusta, en tanto esa acción u
omisión contradice la conducta previamente observada y
las expectativas que, de buena fe, se habían generado a
partir de ella”(93), es decir, “no se puede actuar de buena fe
contra la conducta generada de buena fe. La buena fe causa
de exoneración de la culpa, por otro lado, sí beneficia al
eventual perjudicado con el acto contrario al propio por-
que la exoneración que puede oponer aquel nace de la bue-
na fe atribuida al tenedor del derecho subjetivo, en el senti-
do de que no ejercería el derecho”(94). Es claro que Ortiz
sigue el marco teórico alemán en el sentido de excepción.
Ello se corrobora cuando dice que la buena fe “será una
directiva objetiva, que podrá seguir el intérprete, juez o fun-
cionario, para encauzar el estándar buena fe y oponerlo,
por vía de excepción, a la pretensión injusta”(95).
En el 2003, Espinoza(96) hace mención que el principio de
los actos propios es conocido también con el aforismo
venire contra factura proprium non valet (vale decir “que
a nadie ha de estar permitido ir en contra sus propios ac-
tos”). Añade que “el fundamento de este principio está
muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige
dar protección jurídica a la buena fe manifestada en la
confianza depositada en la apariencia”. Se ha afirmado,
incluso, que la teoría de los actos propios puede ser in-
cluida dentro de las fuentes de las obligaciones. Compar-
to la definición de este principio, cuando se sostiene que
“apunta a un tipo de situaciones en las que siendo legal, o
ajustada a derecho, la común interpretación o aplicación
de una declaración de voluntad negocial, esta provee una
acción u omisión injusta, en tanto esa acción y omisión
contradice la conducta previamente observada y las ex-
pectativas que, de buena fe, se habían generado a partir de
ella”. En efecto, para que se configure un supuesto en el
que se aplique el principio de los actos propios, tienen que
darse las siguientes condiciones:
a) un sujeto que se encuentre en una situación o relación
jurídica determinada;
b) que ese sujeto actúe de tal manera que genera una si-
tuación de apariencia diversa a la (real) situación o
relación jurídica;
c) que un tercero, de buena fe, establezca una relación
jurídica con el sujeto que generó la situación de apa-
riencia, debido, justamente, a esa situación; y,
d) como consecuencia de ello, el sujeto que creó la situa-
ción de apariencia no puede hacer valer la real situa-
ción o relación jurídica, vale decir, no puede ir en con-
tra de sus propios actos”.
No se entiende la incorporación del tercero dentro de los
requisitos que se propone.
En el 2004, se dice que los artículos 168(97) y 1362 del CC
tienen en común la relevancia para la doctrina de los actos
propios ya que “ambos se refieren al principio de la buena
fe y que los actos o conductas de las partes posteriores a la
celebración del acto jurídico o del contrato no deben ser
contradictorias entre ellas mismas, caso contrario, se estaría
lesionando el principio de la buena fe y consecuentemente,
se configurarían los elementos necesarios para que se de la
figura jurídica de la Doctrina de los Actos Propios”(98).
Es una contradicción si se dice que la buena fe es un prin-
cipio. Nos adherimos a la aseveración en el sentido que
“los principios generales del derecho, para ser tales, no
tienen necesidad de estar recogidos en ninguna norma; de
lo contrario, hasta podría dudarse de que se está hablando
de principios”(99). Tampoco hay una conexión entre los
artículos 168 y 1362. En efecto “es imprescindible esta-
blecer que los artículos 168 y 1362 no tienen ninguna
vinculación que vaya más allá del empleo de un mismo
término. En la primera de dichas normas se impone un
criterio para la interpretación del negocio jurídico; en la
segunda, se establece una regla de comportamiento que
tiene que ser observada en la negociación, celebración y
ejecución de los contratos, al mismo tiempo que se eleva
la buena fe a condición de fuente de integración del regla-
mento contractual” (100).

(93) ORTIZ CABALLERO. Op. cit. Pág. 275.

(94) Id. Pág. 278.
(95) Id. Pág. 284.
(96) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984,
Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
2003. Págs. 472-473.
(97) Artículo 168 del CC.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el
principio de la buena fe.
(98) FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, César Aníbal. “La doctrina de los actos propios y su aplicación en la legislación peruana”.
En: Revista Jurídica del Perú. Setiembre-Octubre. Nº 58. Editorial Normas Legales. Trujillo, 2004. Pág. 200.
(99) LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”. En: El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la
circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Palestra Editores. Lima, 2004. Pág. 305.
(100) LEÓN. “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil
peruano”. Op. cit. Pág. 143.

128

En el 2005, O´Neill ha expresado que el propósito prácti-
co de la doctrina de los actos propios “es evitar situacio-
nes injustas. El sentido de la justicia está impregnado en
la formulación de la doctrina de los actos propios, pues
con ella se pretende tutelar la confianza que determinada
conducta suscitó en quien condujo sus actos amparándo-
se en ella”(101) y luego dice que el “sustento de la doctrina
de los actos propios es el principio de la buena fe porque
su propósito es fomentar que las personas actúen de modo
coherente, sancionando a quienes incurran en contradic-
ciones”(102). O´Neill sostiene que “la pretensión contradic-
toria no tiene que ser ejercitada necesariamente mediante la
interposición de una demanda, sino también al proponer
excepciones o al contestar la demanda y reconvenir”(103).
De Trazegnies manifiesta que el “contratante no puede
crear una apariencia frente a la otra parte y después actuar
contrariamente a ella, porque ello constituye una falta con-
tra la buena fe [adecuada representación que cada parte
realiza de su propio punto de vista frente a la otra, es un
principio general del derecho que no puede ser eludido en
ninguna de las relaciones jurídicas, cualquiera que sea la
rama del Derecho o el tipo de relación formada o por for-
marse]”(104).
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
esta justificación no es suficiente porque como veremos
no se sabe qué significa y peor aún no se sabe cómo se
aplica tal “principio de los actos propios”. La norma pro-
puesta pretende unificar todos los problemas y las solu-
ciones de la doctrina de los actos propios.
Los fundamentos de esta propuesta también incurren en
un simplismo impracticable como lo dice la propia expo-
sición de motivos:
“La Comisión ha decidido introducir la teoría de los actos
propios solo para los casos en los que alguien hace valer
un derecho para sí. No en otros supuestos de hecho.
El derecho de que se trate va a ser enfrentado a otro sujeto.
La norma tal como está establecida señala que cuando el
titular del Derecho hizo confiar razonablemente a su con-
traparte que no ejercitaría tal derecho, luego no puede pre-
tender cambiar su línea de conducta y ejercitarlo.
Así definida, la regla de los actos propios es una excep-
ción al principio del ejercicio libre de los derechos y se
funda en que la actuación de las personas debe ser consis-
tente frente a los otros para generar relaciones jurídicas y
humanas, de paz y no de conflicto.

En nuestro ambiente jurídico ha estado circulando una
propuesta normativa de la doctrina de los actos propios.
El artículo VI del Anteproyecto de Enmiendas al Código
Civil de 2005(105) dice lo siguiente:
“No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con
una conducta anterior, cuando en razón de ella otro sujeto
haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente
en que no se ejercerá tal derecho”.
En la exposición de motivos del Anteproyecto de Enmien-
das al Código Civil de 2005 se indica que la propuesta
“contiene una norma nueva en nuestros Títulos Prelimi-
nares, introduciendo el principio de los actos propios, cons-
titutivo del Derecho contemporáneo y que, si bien no ne-
cesitaba formalización escrita para ser aplicado, es bueno
que conste en un Código actualizado”. Se dice que es un
principio a pesar de ser en realidad una doctrina. Asimismo,
Como la doctrina de los actos propios es una restricción al
ejercicio de los derechos, su aplicación tendrá que confor-
marse a la norma establecida en el artículo IV(106) de este
Título Preliminar”.
¿Qué quiere decir que alguien quiere hacer valer un dere-
cho para sí? ¿Qué implica que ese alguien hizo confiar
razonablemente a su contraparte que no ejercitaría tal de-
recho? ¿Si lo ejercita es ilícito? ¿Cómo se podrá oponer la
contraparte? ¿En qué casos se aplicará si su aplicación es
restrictiva?
Se ha objetado esta propuesta porque dejaría “la puerta
abierta para que sea utilizada incluso en supuestos de nu-
lidad, anulabilidad e ineficacia. Si ya es grave su intro-
ducción, más grave es su tremenda extensión”(107). Esta
crítica presupone que la norma propuesta contiene clara-
mente los hechos y los efectos jurídicos correspondientes a
la doctrina de los actos propios. Por el contrario, la norma

(101) O´NEILL DE LA FUENTE, Cecilia. “El cielo de los conceptos jurídicos’ versus La solución de problemas prácticos. A
propósito de la doctrina de los actos propios”. En: Themis, revista de Derecho. Nº 51. Publicación editada por alumnos de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. Pág. 44.
(102) Op. cit. Pág. 47.
(103) Id. Págs. 50-51.
(104) DE TRAZEGNIES. Op. cit. Págs. 38-39.
(105) En: http://www.minjus.gob.pe/ (acceso el 31 de enero de 2006).
(106) Artículo IV del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil.- Aplicación de las normas legales
Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, que restringen derechos o que establecen sanciones, se
aplicarán estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse interpretación extensiva ni aplicación
analógica.
(107) CASTILLO FREYRE. Op. cit. Pág. 38.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89 129

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
propuesta es inaplicable porque simplemente no se entien-
de. ¿Qué es un derecho en contradicción? ¿La licitud es
aplicable a un “derecho de contradicción”? ¿En qué casos
alguien tiene un motivo justificado para confiar razona-
blemente en que no se ejercerá tal derecho?
A pesar de la vaguedad de la norma propuesta se ha afir-
mado que “la propuesta de norma incluye los tres elemen-
tos necesarios para que opere la doctrina: (i) una conducta
anterior que generó confianza; (ii) una pretensión (‘ejer-
cicio de un derecho’) contradictoria con esa conducta; y,
(iii) la identidad de los sujetos. Es importante enfatizar
que para el proyecto de norma la confianza tiene que ha-
ber sido “razonablemente” vulnerada, lo cual confirma,
en nuestra opinión, que el principio de la buena fe inspira
la aplicación de la doctrina desde una perspectiva objeti-
va”(108). De acuerdo a este marco teórico la doctrina de los
actos propios se convierte en una regla de Derecho “Na-
die puede ir válidamente contra sus propios actos”(109). No
entendemos cómo se aplica la validez al comportamiento
anterior.
Es difícil saber el origen de la norma propuesta sobre los
actos propios. Sin embargo, hay una fuente que nos puede
ayudar a entender su origen.
De acuerdo a las indagaciones realizadas la propuesta so-
bre la doctrina de los actos propios aparece publicada en
1998. Se fundamenta así:
“Si después de cierto tiempo de haberse producido la
relación jurídica las partes se comportan de tal manera
que fijan una forma de entender las cosas, no pueden
actuar de otra manera a la que supuestamente ya estaba
establecida. Para que quede tipificada la situación se
requiere que la razonabilidad sea de la confianza antes
que del motivo, puesto que este último puede ser por
cualquier causa, además de aplicar el principio de la
buena fe”(110).
Para el ponente la “buena fe puede entenderse en sentido
subjetivo y objetivo. El primero se refiere a la intención
de las personas o a su creencia en el obrar. Es el caso del
poseedor ilegítimo, que tiene buena fe cuando cree en su
legitimidad, bien sea por ignorancia o error. En sentido
objetivo se juzga la conducta del individuo y se estima
que tiene buena fe cuando dicha conducta se ajusta a lo
que es recto y honesto. La buena fe es en ese sentido lo
que se llama un ‘estándar jurídico’, es decir, una conducta
(108) O´NEILL DE LA FUENTE. Op. cit. Pág. 54.
(109) Id. Pág. 45.
(110) LOHMANN, Juan Guillermo. “Reforma del Título Preliminar”. En: Reforma del Código Civil peruano, Doctrina y en-
miendas, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Pág. 58.
(111) Op. cit. Pág. 57.
(112) SOTO COAGUILA, Carlos. “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿Reforma o enmiendas?”. Págs. 153-165.
(113) Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 5 de febrero de 2006 y también en la página web del Ministerio de Justicia
(www.minjus.gob.pe).
130
que socialmente se considera como arquetipo”(111). Este
concepto mixto de buena fe se concreta en la propuesta
siguiente:
“Artículo V.- Buena fe
Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen confor-
me a la buena fe”.
Las propuestas sobre la doctrina de los actos propios y la
buena fe fueron transcritas textualmente con los mismos
argumentos en otro documento(112).
Ahora tales normas propuestas forman parte de las “pro-
puestas de reformas urgentes al Código Civil y su exposi-
ción de motivos” que han sido difundidas para su debate
según la Resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS de 3
de febrero de 2006(113). Lo curioso de estas nuevas pro-
puestas es el cambio que ha sufrido la exposición de mo-
tivos sobre el concepto de buena fe.
Antes de la publicación de la resolución ministerial men-
cionada, la exposición de motivos del Anteproyecto de
Enmiendas al Código Civil de 2005 decía que la buena fe
era un concepto objetivo y más adelante se decía que tam-
bién puede ser subjetivo:
“El artículo V contiene una nueva disposición que consa-
gra la buena fe objetiva en atención a que se trata de un
principio consustancial a nuestro Derecho y a nuestra tra-
dición jurídica. La Comisión pretende, con esta norma,
que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una
correcta y limpia aplicación del Derecho.
El efecto hermenéutico de este artículo consiste en intro-
ducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho
o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deberá
tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre po-
drá exigirla. Los jueces, al decir Derecho, también debe-
rán tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relación entre sujetos de
Derecho. Una persona solo tiene buena fe frente a una
contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia
de dolo o de culpa: estos dos elementos son internos del
sujeto que actúa y se analizan dentro de su propio yo. La
buena fe es una exteriorización hacia el otro y consiste en
actuar limpiamente frente a él”.
Ahora se excluye la mención expresa de “buena fe objeti-
va” y ahora se convierte en un principio:

“La buena fe es un principio consustancial a nuestro dere-
cho y a nuestra tradición jurídica. La comisión pretende,
con esta norma, que la buena fe pueda ser siempre invocada
a favor de una correcta y limpia aplicación del Derecho.
El efecto hermenéutico de este artículo consiste en intro-
ducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho
o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deberá
tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre po-
drá exigirla. Los jueces, al decir Derecho, también debe-
rán tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relación entre sujetos de
Derecho. Una persona solo tiene buena fe frente a una
contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia
de dolo o de culposidad: estos dos elementos son internos
del sujeto que actúa y se analizan dentro de su propio yo.
La buena fe es una exteriorización hacia el otro y consiste
en actuar limpiamente frente a él”.
En ambas exposiciones de motivos se dice que la buena fe
es un principio y a la vez una regla.
Concordamos con las críticas realizadas a la propuesta
sobre la buena fe expuesta contundentemente por León:
“Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llama-
do ‘principio general de la buena fe’ al título preliminar
del Código Civil, como se leía en algún proyecto de refor-
ma, con el enunciado: ‘los derechos se ejercen y los debe-
res se cumplen conforme a la buena fe’. Esta línea o pro-
puesta no tiene nada de original. Es una poco feliz adapta-
ción –que dice ‘deberes’ donde debería decir ‘obligacio-
nes’– del artículo 2, 1er. párrafo del título preliminar del
Código Civil suizo de 1907: ‘Chacun est tenu d’exercer
ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de
la bonne foi’, esto es, ‘cada cual está obligado a ejercer
sus derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas
de la buena fe’. Tal norma que sirvió de inspiración para
el artículo 7, 1er. párrafo del título preliminar del Código
Civil español, en una reforma que tuvo lugar en 1974:
‘los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigen-
cias de la buena fe’. Claro que el legislador suizo –y lo
que sigue es algo que no se puede ignorar– tuvo la sensa-
tez de establecer, en el mismo título preliminar de su Có-
digo Civil (y en su primer artículo, 2 párrafo) que: ‘a dé-
faut d’une disposition légale applicable, le juge pronon-
ce selon le droit coutumier et, a défaut d’une coutume,
selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de
legislateur’, esto es, que ‘en defecto de una disposición
(114) LEÓN, Leysser L. “La reforma del Código Civil vista en serio”. Pág. 308.
(115) MATTEI y MONATERI. Op. cit. Pág. 44.
(116) SOTO COAGUILA. Op. cit. Págs. 4-5. Id. “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿Reforma o enmiendas?”.
Pág. 164.
(117) SACCO. Op. cit. Pág. 232.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
aplicable, el juez se pronuncia según el Derecho consue-
tudinario, y en defecto de costumbre, según las reglas
que él establecería si actuara como legislador’”(114).
Sin duda la propuesta normativa constituye un trasplante
jurídico siguiendo la ley del mínimo esfuerzo que “ex-
plica también con evidencia la importancia de la lengua
en las imitaciones jurídicas. Se imita importando modelos
expresivos en lenguas que se conocen. No se hace de nin-
guna manera investigación racional de la mejor regla, se
importa la regla expresada en un lenguaje jurídico cono-
cido”(115).
Otra afirmación equivocada es criticar una solución jurí-
dica alemana sin conocer el uso de la cláusula normativa
general de la buena fe objetiva. Erróneamente se declara
al respecto que el “respeto a la ley y a los contratos es lo
que brinda seguridad jurídica a las personas y a la socie-
dad en su conjunto. Por el contrario, interpretar el silencio
de una persona como la renuncia al ejercicio de un dere-
cho subjetivo en virtud de la teoría de los actos propios, es
impropio y equivocado. De realizar esta clase de interpre-
taciones solo generaremos el caos jurídico y una fuerte
inseguridad jurídica”(116). ¿Acaso no se producirá un caos
jurídico y una inseguridad jurídica regulando la doctrina
de los actos propios en nuestro sistema jurídico?
Hasta aquí la historia de la propuesta explica muchas co-
sas. La mayoría de las doctrinas española, argentina, chi-
lena y peruana (la mayoría) tomó muy parcialmente una
cita de Enneccerus y se leyeron superficialmente las obras
de Puig Brutau y de Díez-Picazo. Para rematar se combi-
nó todo con las doctrinas y las jurisprudencias española,
argentina y chilena. La norma propuesta es el resultado de
una combinación incomprensible y una prueba de la au-
sencia de conocimientos de qué se entiende por doctrina
de los actos propios y cómo se ha aplicado en otros siste-
mas jurídicos.
IV. DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS ABOR-
DADOS POR LA DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS. UTILIDAD O INUTILIDAD DE LA
DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
El Nemo potest contra factum proprium venire en Alema-
nia consistía en varios comportamientos y situaciones. El
primer comportamiento comportaba “hacer creer de ha-
ber renunciado o de querer renunciar a una ventaja que el
derecho le ofrece”(117). Para algunos este comportamiento
era un verdadero negocio jurídico y si es así la “doctrina
de la prohibición de contradicción se convertirá superflua,
131
 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

la confianza del damnificado cesará de estar condiciona-
da a su prestación”(118). Por eso, este primer comportamien-
to no es un negocio jurídico sino una “acción voluntaria,
que se podrá llamar Willensbetätigung [actos sin declara-
ción]”(119). Luego de este comportamiento nace una situa-
ción de confianza sin culpa en el damnificado. La “con-
fianza debe ser calificada por un daño sufrido por el dam-
nificado (por ejemplo el damnificado realiza gastos,
convencido de poder recuperar o de poder cobrar un co-
rrespectivo)”(120). Al final, debe haber un comportamiento
del dañador que se contradice con su primer comporta-
miento. Esta retractación “debe ser desleal, si ella genera
consecuencias intolerables”(121).
Para que opere la Verwirkung debe existir un comporta-
miento omisivo que se traduce en la inercia prolongada en
el tiempo de no ejercer un derecho. La doctrina alemana se
divide en dos posiciones. Este comportamiento es “un acto
(concluyente o tácito) de disposición, según el cual renun-
cia eficazmente al derecho. Entonces, la inercia del titular
es un negocio, y perfecciona el hecho jurídico [fattispecie]
extintivo del derecho. O, el intérprete debe buscar los ele-
mentos que, juntos a la inercia, completen el hecho jurídico
[fattispecie] de la Verwirkung. Y naturalmente, la confian-
za del sujeto del deber adquiere un lugar importante”(122).
En España es abundante la jurisprudencia sobre la doctri-
na de los actos propios. A modo de ejemplo citaremos un
párrafo de una sentencia(123):
“La doctrina de los actos propios requiere, entre otros ex-
tremos actos concluyentes para crear, modificar o extin-
guir la relación jurídica. La esencia vinculante del acto
propio en cuanto significativo de la expresión del consen-
timiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o
extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un
nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompa-
tibilidad con la conducta posterior y fundamento en un
comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de
tal modo que defina de modo inalterable, la situación del
que lo realiza (SSTS 12-7-1990 [RJ 1990,5856],5-3-1991
[RJ 1991, 1718],4-6-1992 [RJ 1992, 4999], 12-4-1993
[RJ 1993, 2995] Y 20-5-1993 [RJ 1993, 3809]). Es decir
que la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus
propios actos ‘contra actum proprium veniere qui non
potes’, califica y tilda de inadmisible el ejercicio de su
derecho y acción que se halle en contradicción con una
conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria
e incompatible con dicho ejercicio. A todo ello cabe aña-
dir que cuando en determinada relación jurídica uno de
los sujetos actúa de manera que produce en el otro una
fundada confianza de que, por la significación de su dere-
cho subjetivo (artículo 7.1 CC) y convierte en inadmisi-
ble la pretensión de que resulte contradictoria con dicha
precedente forma de proceder”.
La sentencia citada resuelve un caso en que una parte des-
conoció las conclusiones de un dictamen de un arquitecto
a pesar de la existencia de un contrato de obra formaliza-
do en un documento privado. En una cláusula se estipuló
que las partes aceptaban y se sometían al “contenido del
dictamen que en su día emita el arquitecto, sin que pueda
efectuarse recíprocamente reclamación”. El comportamien-
to de reclamar se interpretó como un comportamiento con-
trario al comportamiento de adhesión al contrato de obra.
¿Era necesario aplicar la doctrina de los actos propios para
resolver el caso concreto? ¿No bastaba interpretar el con-
trato y declarar jurídicamente quién tenía la razón jurídi-
ca? Pensamos que la aplicación de la doctrina de los actos
propios puede afectar el ejercicio del derecho a una tutela
efectiva mediante la aplicación de la declaración judicial
o arbitral de inadmisibilidad y peor aún en un Código Pro-
cesal como el nuestro “inspirado en una ideología autori-
taria que ha llegado, incluso, a impedirles impugnar (o
“diferirles” la impugnación que es lo mismo) de muchas
trascendentes resoluciones judiciales expedidas durante
el desarrollo del proceso, dejándolas totalmente a merced
de un (probable) arbitro judicial”(124). Nuestra preocupa-
ción no es infundada. La propia sentencia dice más ade-
lante que “debe impedirse que la parte que se considere
perjudicada por esa decisión de fondo pueda de nuevo
plantearse la misma ante los tribunales, cuestionándose
así el objetivo que la cuestión del arbitraje pretende con-
seguir”. Como vemos, en el caso concreto se impide ejer-
cer el derecho de impugnar judicialmente una decisión
arbitral. Además, la sentencia considera que la sola mani-
festación de voluntad de celebrar el contrato con la otra
parte comporta la renuncia a ejercer el derecho de cuestio-
nar el contenido del dictamen por razones jurídicas fun-
dadas.
Otro caso español es paradigmático(125):

(118) WIELING. Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, Arch. F. civ. Praxis, 1976, 334, tr. It. Favale,
in Rass. dir. ci, 1994, 409. Citado en SACCO. Op. cit. Pág. 233.
(119) SACCO. Op. cit. Pág. 233.
(120) DETTE. Venire contra factum proprium nulli conceditur. Berlín, 1985. Pág. 68. Citado en SACCO. Op. cit. Pág. 233.
(121) DETTE. Op. cit. Pág. 65. Citado en SACCO. Op. cit. Pág. 233.
(122) SACCO. Op. cit. Pág. 235.
(123) Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdova de 22 de diciembre de 1999.
(124) ARIANO DEHO, Eugenia. “En defensa del derecho de impugnar en el proceso civil (Vicisitudes de una garantía «incom-
prendida)”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Pág. 230.
(125) Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003.

132

“Desde el fallecimiento de D. Domingo, padre de actora y
demandadas, han venido disponiendo ellas de las fincas
en la forma en que posteriormente se adjudicaron; el 28
de julio de 1989 la actora obtuvo una copia del testamento
que su padre otorgó en 1984 y desde 1946 los capítulos
de 1941 estaban inscritos en el Registro de la Propiedad
de Boltaña; aún más, en el momento del otorgamiento de
la aceptación de herencia de 1995, los capítulos matrimo-
niales se encontraban en el despacho del notario, puesto
que en lo menester se hizo referencia a ellos en tal escritu-
ra, y en ese momento bien pudo la recurrente solicitar un
aplazamiento de la firma hasta quedar debidamente im-
puesta, informada y asesorada del contenido y alcance de
aquella disposición testamentaria, información y asesora-
miento que a buen seguro el propio notario autorizante le
habría facilitado, pero sin embargo no tuvo reparo en pro-
ceder a la firma del documento. Por todo ello, en modo
alguno puede invocarse la existencia de error y mucho
menos el dolo que la recurrente atribuye indebidamente a
la contraparte.
Lo expuesto nos conduce a afirmar que la aplicación que
realizó el Tribunal de Instancia del principio de los actos
propios resulta obligada y correcta en cuanto le llevó a
afirmar que la recurrente actuó contra sus propios actos al
pretender la nulidad de un testamento que aceptó con to-
tal conocimiento de causa y libertad, sin que pueda pre-
tender que haya sobrevenido posteriormente circunstan-
cia nueva sobre las que ya conocía y tuvo en cuenta al
tiempo de la aceptación y división de la herencia de su
fallecido padre.
Téngase en cuenta que el principio general de Derecho
que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios
actos, al que incluso se hacía referencia en el texto de Las
Partidas, supone un límite del derecho subjetivo o de una
facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exi-
gencia de la observancia de una coherencia en el ámbito
del tráfico jurídico y siempre que concurran los presu-
puestos o requisitos exigidos por la doctrina para su apli-
cación:
a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívo-
cos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extin-
guir o esclarecer sin duda alguna una determinada situa-
ción jurídicamente afectante a su autor y, asimismo, b)
que exista una incompatibilidad o contradicción según el
(126) LEÓN. “La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil
peruano”. Op. cit. Págs. 131-132. “Esta singularidad del common law inglés, es decir, su tradicional desconfianza frente al
criterio de la buena fe, representa uno de los puntos críticos en los actuales intentos de los académicos empeñados en la
uniformización del derecho contractual europeo. En Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada
como un deber general en la negociación de los contratos”.
(127) MEDICUS, Dieter. “Tratado de las relaciones obligacionales”. Volumen I. Edición española de Ángel Martínez Sarrión.
Bosch. Casa Editorial. Barcelona, 1995. Pág. 77.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conduc-
ta precedente”.
Esta sentencia corrobora nuestra objeción para aplicar la
doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurídico.
La sentencia transcrita aplica la doctrina de los actos pro-
pios para impedir, mediante la declaración de inadmisibili-
dad, el ejercicio del derecho de solicitar la nulidad del testa-
mento porque la demandante aceptó “previamente con to-
tal conocimiento de causa y libertad”. ¿Existió manifesta-
ción de voluntad de negarse en el futuro a pedir la nulidad
del testamento? ¿Acaso no tiene el derecho de pedir la nuli-
dad de un negocio jurídico a pesar de haber prestado su
manifestación de voluntad de aceptación del testamento?
Nuestra tesis es la siguiente. La doctrina de los actos pro-
pios se desarrolló en los países del common law mediante
el estoppel sin el uso del concepto de la buena fe objetiva
(Treu und Glaube, literalmente, “fidelidad”, Treue, y “fe”,
Glaube). El uso de dicho concepto fue retomado por los
alemanes al desarrollar las diversas formas de ejercicio de
la exceptio doli generalis seu praesentis (excepción de
dolo genérico o presente) del Derecho Romano.
Un caso similar sucede en materia de responsabilidad por
ruptura de las tratativas en los países del common law en
que se prescinde del uso de la cláusula normativa general
del deber de buena fe precontractual(126).
Es paradójico, pero los alemanes al desarrollar la doctrina
de los actos propios nunca la relacionaron con los proble-
mas jurídicamente relevantes de la responsabilidad prene-
gocial. Un ejemplo claro es Medicus para quien “el § 242
tiene que completar también el referido plan de valori-
zación, en particular, llenar lagunas. Se trata, preferente-
mente, de los casos de aplicación de la exceptio doli (ex-
cepción de dolo) del derecho común: el ejercicio de los
derechos es improcedente cuando falta la buena fe.
Ejemplos son, la prohibición de la contradicción con-
sigo mismo (venire contra factum proprium), que a la
vez, protege la confianza en el tráfico jurídico; y el su-
puesto especial de prescripción. Además se incluyen
ahora las reglas, de que nadie por su propia conducta
contraria a ley o a la costumbre, puede derivar una ac-
ción (turpitudinem suma allegans nemo auditur; vid.:
Parte especial § 127 II, 4b) y que nadie puede reclamar lo
que de inmediato se le ha restituido (dolo agit qui petit
quod redditurus est)”(127). Estas expresiones de Medicus
133
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

forman parte del capítulo de la buena fe como princi-
pio general y en particular la buena fe como norma jurí-
dica. En cambio, Medicus estudia la culpa en las nego-
ciaciones del contrato en otro capítulo sin referencia a la
doctrina de los actos propios(128).
También Flume diferencia entre la Verwirkung por con-
ducta, en especial la Verwirkung por “guardar silencio”,
frente a la culpa in contrahendo como supuesto de he-
cho normativo de una conducta jurídicamente relevan-
te. Según la teoría de la culpa in contrahendo “lo que
ocurre es que por el comienzo de las negociaciones con-
tractuales se constituyen ex lege deberes, cuya viola-
ción conduce al deber de indemnizar los daños”(129). Así
las cosas, Flume tiene muy nítida la diferencia entre
negocio jurídico que es “una reglamentación privada”
y la conducta jurídicamente relevante que “aunque pro-
duzca los mismos efectos jurídicos que una regulación
jurídico-negocial, no es una reglamentación, sino que
es regulada, es el supuesto de hecho normativo de una
regulación ex lege, que se produce en virtud de una
valoración jurídica de la conducta”(130). La “conducta
jurídicamente relevante no es una configuración crea-
dora de relaciones jurídicas, en que incluso no es una
reglamentación, sino que es el Ordenamiento jurídico
el que determina, a consecuencia de una valoración ju-
rídica, los efectos jurídicos de la conducta”(131). Por lo
tanto, la conducta jurídicamente relevante no es una
declaración de voluntad ni tampoco una declaración de
voluntad tácita. Así, el “‘acto concluyente’ es una de-
claración de voluntad o un negocio de voluntad, es la
prueba de la configuración jurídico-negocial. Mas so-
lamente es una reglamentación jurídico-negocial cuan-
do el que actúa concluyentemente es consciente de las
circunstancias en cuya virtud su obrar es un ‘acto con-
cluyente’” (132). En cambio, la conducta jurídicamente
relevante no es una declaración porque no tiene como
finalidad configurar relaciones jurídicas.
Los comportamientos en la doctrina de los actos propios
“una vez efectuados, impiden al interesado venire contra
factum proprium [actuar contra un hecho propio anterior].
En esos comportamientos, bien puede faltar al interesado
una voluntad destinada a las consecuencias vinculantes
de su comportamiento; pero el hecho de deberlas conocer
y prever tiene lugar –según la evaluación judicial y jurídi-
ca– en la conciencia efectiva”(133).
La Verwirkung en el ordenamiento alemán es un instituto
que comporta la pérdida del derecho por la inercia del ti-
tular prolongada en el tiempo. Pero en el ordenamiento
jurídico italiano es inaplicable porque no existe ningún
instituto jurídico que se le asemeje. Si “el titular del dere-
cho no lo ejercita por un tiempo inmemorable, que induz-
ca al sujeto pasivo la confianza sin culpa en mérito al de-
finitivo no ejercicio del derecho, no puede sucesivamente
ejercitarlo: el ejercicio configuraría un abuso (el abuso es
el “ejercicio contrario o también extraño a la función de la
situación subjetiva”)(134), un comportamiento incorrecto,
desleal. No obstante en el ordenamiento italiano no existe
un instituto parangonable a la Verwirkung, que se basa en
la buena fe en sentido objetivo”(135).
En efecto, en Italia la doctrina de los actos no se aplica
según la fuente citada. Gazzoni nos dice que este “institu-
to (denominado en Alemania Verwirkung [Patti, D, XIX,
722]) no halla espacio en nuestro ordenamiento a pesar de
las posibles señales de los artículos 833(136), 1175(137) y
1375(138) y al abuso del derecho coligado al venire contra

(128) MEDICUS. Op. cit. Págs. 58-65.

(129) FLUME. Op. cit. Pág. 167.
(130) Id. Pág. 149.
(131) Id. Pág. 150.
(132) Id. Págs. 152.
(133) BETTI, Emilio. Voz Negozio giuridico. En: Novissimo Digesto Italiano Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Tomo
XI. UTET. Turín, 1965. Pág. 211. También en: Id. “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. En: Teoría general
del negocio jurídico, 4 Estudios Fundamentales. Traducción y edición al cuidado de Leysser L. León, Ara Editores. Lima,
2001. Pág. 40.
(134) PERLINGIERI P. y FEMIA. “Dinamica delle situazioni soggettive”. En: Manuale di diritto civile. Edizioni Scientifiche
italiane. Nápoles, 1997. Pág. 83.
(135) PERLINGIERI P. y MINERVINI, E. “Prescrizione e decadenza”. En: Manuale di diritto civile. Edizioni Scientifiche
italiane. Nápoles, 1997. Págs. 83 y 332.
(136) Artículo 833 del Código Civil italiano de 1942. Actos de tolerancia.- El propietario no puede realizar actos que no tengan
otro fin que la de perjudicar o de causar molestia a otros.
(137) Artículo 1175 del Código Civil italiano de 1942. Comportamiento con arreglo a la lealtad.- El deudor y el acreedor deben
comportarse con arreglo a las reglas de la lealtad [correttezza].
(138) Artículo 1375 del Código Civil italiano de 1942. Ejecución de buena fe.- El contrato debe ser ejecutado con arreglo a la
buena fe.

134

factum proprium”(139). Además es ignorada por la juris-
prudencia italiana(140).
Scalisi nos dice que el “fundamento de los efectos jurídi-
cos que el comportamiento produce sin que el sujeto lo
quiera y, sobre todo, lo sepa, se basa en el principio de la
confianza (Vertrauens-Prinzip) y más en particular de la
prohibición del venire contra factum proprium, que es
expresión de la regla de la buena fe”(141).
Pensamos que Scalisi da un argumento demoledor para la
inaplicación de la doctrina de los actos propios al decir
que “basta solamente demostrar que el esquema de la ma-
nifestación de voluntad no juega en tales casos ningún rol
y que por eso su intervención no solo es impropia sino
inútil”(142).
El hecho jurídico que es tomado en cuenta para aplicarle
el segundo hecho jurídico que se contrapone al primero
carece de la calidad de manifestación de voluntad. Si el
primer hecho jurídico no constituye una manifestación de
voluntad no cabe aplicarle efectos jurídicos tomando en
cuenta esa calidad porque no existe un “acto de elección y
de decisión, y esto es como explicación de una libre y
autónoma determinación del privado”(143).
De acuerdo con lo expresado es razonable que en los
contratos las partes estipulen cláusulas de estilo a fin
de evitar malas aplicaciones de la doctrina de los actos
propios:
“El solo hecho que alguna de las partes no ejerza algunos
de los derechos que le confiere el contrato no podrá inter-
pretarse, en ningún caso, como una renuncia a tal dere-
cho, el cual se mantendrá vigente en tanto subsista el he-
cho que le dio origen. Cualquier renuncia a derechos con-
feridos por el contrato deberá ser expresa y por escrito”.
La doctrina de los actos propios se basa en el deber de
actuar coherentemente. Actualmente existen normas de
comercio internacional según las cuales vinculan a las
partes por sus actos propios. Por ejemplo el numeral 2 del
artículo 29 de la Convención de las Naciones Unidas so-
bre los contratos de compraventa internacional de merca-
derías de 1980 dice lo siguiente:
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
“2) Un contrato por escrito que contenga una estipula-
ción que exija que toda modificación o extinción por
mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificar-
se ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No
obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por
sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en
la medida en que la otra parte se haya basado en tales
actos”.
También el artículo 2:105 de los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos: Cláusula de integridad (Mer-
ger clause):
“(4) Las declaraciones o el comportamiento de una parte
pueden provocar la pérdida del derecho a alegar una cláu-
sula de integridad si la otra parte se ha basado en ellos de
manera razonable”.
El artículo 2:106 de los Principios de Derecho Europeo de
los Contratos: Estipulación de modificación por escrito:
“(2) Las declaraciones o el comportamiento de una parte
pueden provocar la pérdida del derecho a alegar dicha
cláusula si la otra parte se ha basado en ellos de manera
razonable”.
El artículo 1.8 de los Principios sobre los Contratos Co-
merciales Internacionales (Unidroit) de 2004: (Compor-
tamiento Incoherente):
“Una parte no puede actuar en incoherencia contra una
creencia que ella ha causado a la otra y según la cual esa
otra parte ha actuado en su detrimento, fiándose razona-
blemente y en su desventaja”.
Sacco manifiesta que estas normas “prefieren hacer de la
prohibición de contradecirse un principio general, o al
menos mencionando el estoppel y el principio de la
buena fe. Y las decisiones de las cortes tribunales re-
curren regularmente al principio de coherencia”(144).
Es claro que estas normas tienen una clara influencia
de las doctrinas y de las jurisprudencias anglosajonas
y alemana.
Por otro lado, la doctrina nacional ha invocado algunas
normas del CC que probarían que la doctrina de los actos

(139) GAZZONI, Francesco. “Manuale di diritto privato”. X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurispruden-
za. Edizioni Scientifiche Italiane. Nápoles, 2003. Pág. 116.
(140) Op. cit. Pág. 974.
(141) SCALISI, Vincenzo. “Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Teoria, Manifestazione, Astrazione, Inefficacia”.
Giuffrè Editore. Milán, 1998. Pág. 176.
(142) Op. cit. Pág. 177.
(143) Id. Pág. 178.
(144) SACCO. Op. cit. Pág. 246.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89 135

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

propios está regulada(145). Un ejemplo es el artículo 229(146)
el cual regula la posibilidad de plantear la excepción de
oposición de la nulidad si una parte alega la nulidad de un
acto pero una de las partes que celebró el acto ocultó su
incapacidad. Se ha dicho que en “doctrina nacional, se
califica esta situación como de una exceptio doli. Desde
mi punto de vista, se trata de un aplicación del principio
de los actos propios, la exceptio doli es una excepción que
‘legitima para enervar, repeler o detener la pretensión del
titular del derecho’. En este supuesto, es el incapaz que,
aparentado ser capaz, ha inducido a un tercero a celebrar
un acto y, como consecuencia de ello, el ordenamiento
jurídico le impide al incapaz ‘ir en contra de sus propios
actos’. Sin embargo, exceptio doli o actos propios, el re-
sultado sería el mismo. No hacer valer una situación in-
justa”(147). Nosotros disentimos de tal afirmación. Tal nor-
ma regula claramente los hechos y los efectos jurídicos
abstractos y por eso no es necesario aplicar la doctrina de
los actos propios.
La doctrina de los actos propios, que se concreta en un
acto inicial creador de confianza, “ha tardado y tarda de
hallar una definición óptima”(148).
De acuerdo a nuestra tesis de la inaplicabilidad de la doc-
trina de los actos propios en nuestro sistema jurídico, las
normas jurídicas que aparentemente regulan tal doctrina
en realidad determinan claramente los hechos y efectos
jurídicos correspondientes sin necesidad de aplicarla. Si
las propias normas contienen todos sus elementos no se
entiende porqué debemos aplicar una doctrina impracti-
cable e injusta en nuestro sistema jurídico.
V. ANALIZANDO LA JURISPRUDENCIA
La simulación ha sido mal regulada en el Código Civil
peruano. Como lo hemos sostenido(149) el legislador esta-
bleció efectos diferentes a las simulaciones absoluta y re-
lativa. El acto simulado es nulo en el caso de la simula-
ción absoluta y el acto simulado es ineficaz en el caso de
la simulación relativa. Existe una evidente contradicción.
Esto se corrobora cuando se establece que únicamente la
simulación absoluta es nula.
En la sentencia bajo comentario, la sociedad conyugal
Yánez Llerena pretende se declare la nulidad del contrato
de compraventa con pacto de retroventa contenido en la
escritura pública de 30 de noviembre de 1995, así como
de la nulidad del instrumento que lo contiene y la inscrip-
ción respectiva. Dirige la demanda contra la sociedad con-
yugal conformada por los esposos Verano-Romero. Este
hecho jurídico se contradice, según el vocal ponente, con
hechos jurídicos que consistían en la celebración de con-
tratos similares entre las mismas partes por el que la socie-
dad conyugal Yánez-Llerena había transferido vía com-
praventa el mismo predio rústico a favor de la sociedad
conyugal Verano-Romero, pactando la posibilidad de re-
trotraer el referido bien en el plazo de siete meses, habien-
do ejercido la sociedad conyugal Yánez-Llerena tal dere-
cho en una oportunidad, readquiriendo la propiedad del
bien. En realidad el contrato de compraventa con pacto de
retroventa era un contrato simulado y el contrato de mu-
tuo era el contrato disimulado.
Se ha dicho que la única conexión entre la simulación y la
doctrina de los actos propios es “la protección de terceros,
frente a un negocio simulado, actúa a base de la posibili-
dad que aquellos tienen de impugnar la apariencia del ne-
gocio resultante de la simulación; mientras que, en la doc-
trina de los actos propios y en la de estoppel, se trata de la
situación opuesta, a saber, de tener que estar y pasar por lo
realizado, aunque haya sido simulado, siempre que haya
bastado para crear una apariencia engañosa frente a terce-
ros. Pero si se prescinde de considerar el interés de estos,
surge la duda de si, en semejante caso, podrán las partes
que se confabularon para realizar una simulación invocar
entre ellas la doctrina de los actos propios. Creemos lo
más procedente negarlo”(150). Concordamos con estas ex-
presiones solamente en cuanto a la ausencia de vincula-
ción entre la simulación y la doctrina de los actos propios.
Aplicar la doctrina de los actos propios para negar el ejer-
cicio del derecho de pedir la nulidad o la ineficacia com-
porta una desnaturalización de la misma en un sistema
jurídico que ya ofrece soluciones jurídicas a los proble-
mas relevantes que plantea tal doctrina.

(145) Increíblemente se dice lo siguiente: SOTO COAGUILA. “Teoría de los actos propios”. Op. cit. Pág. 5: “La teoría de los
actos propios no se encuentra regulada en el Código Civil, lo que desde luego no impide su aplicación por los operadores
del Derecho mediante una correcta interpretación del principio general de la buena fe”. Aquí si podemos aplicar la cohe-
rencia. Se aplica una doctrina aunque no esté regulada sin decirnos cómo (¡!).
(146) Artículo 229 del CC.- Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del
acto, ni él, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad.
(147) ESPINOZA ESPINOZA. Op. cit. Págs. 474-475.
(148) SACCO. Op. cit. Pág. 437.
(149) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato simulado, Historia de una confusión entre su nulidad y su ineficacia”. En:
Normas Legales. Análisis jurídico. Tomo 346. Editora Normas Legales. Trujillo, marzo, 2005. Págs. 101-113.
(150) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pág. 106.

136

VI. CONCLUSIONES
6.1. La doctrina de los actos propios nació en el Derecho
Romano a través de la exceptio doli generalis seu praesen-
tis (excepción de dolo genérico o presente). Los países del
common law la desarrollaron mediante el estoppel sin el
uso del concepto de la buena fe objetiva. El uso de dicho
concepto fue retomado por los alemanes y para ello usa-
ron el remedio de la estoppel del Derecho inglés mediante
la prohibición del venire contra factum proprium que com-
porta la prohibición de actuar contra un hecho propio an-
terior a través de la cláusula general normativa de la bue-
na fe objetiva. También los alemanes desarrollaron la
Verwirkung o la pérdida del derecho por la inercia del ti-
tular de no ejercitarlo durante un tiempo inmemorable.
6.2. La inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios
en el Derecho Civil peruano se justifica porque ya existen
(151) CANARIS, Claus-Wilhelm. “El sistema en la jurisprudencia”. Traducción de Juan Antonio García Amado. Fundación
Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pág. 148.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 89
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
soluciones jurídicas a los problemas relevantes que for-
mula tal doctrina. Además su aplicación conllevará a de-
negar el ejercicio de los derechos reconocidos por el orde-
namiento jurídico.
La doctrina de los actos propios promueve normas jurí-
dicas extrañas a nuestro sistema jurídico a través de
“enunciados jurídicos que no están en contradicción va-
lorativa con otras disposiciones o con principios básicos
del ordenamiento, pero que tampoco pueden ser recon-
ducidos a una idea jurídica general y que, por ello, que-
dan valorativamente aislados en el seno del ordena-
miento jurídico”(151). Tenemos fe que estas palabras con-
tundentes de Canaris lleguen a las mentes y a los corazo-
nes de los operadores jurídicos peruanos, y se conven-
zan que la doctrina objetada por nosotros además de ser
impracticable es injusta.
137